Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen II.pdf

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ARANZADI | CIVITAS | LEX NOVA

INSTITUCIONES DE DERECHO MERCANTIL

COLECCIÓN MANUALES ARANZADI Consejo de Redacción JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ Presidente Fiscal

LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO Vicepresidente Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

AMALIA IRABURU ALLEGUE Directora Editorial

MÓNICA NICOLÁS HARO Secretaria. Editora

MANUEL RAMÓN ALARCÓN CARACUEL Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado

FRANCESC DE PAULA CAMINAL BADÍA Abogado

FAUSTINO CORDÓN MORENO Catedrático de Derecho Procesal. Abogado

EUGENIO GAY MONTALVO Abogado. Ex-Magistrado del Tribunal Constitucional

JUAN MARTÍN QUERALT Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado

LUIS MARTÍN REBOLLO Catedrático de Derecho Administrativo

JULIO MUERZA ESPARZA Catedrático de Derecho Procesal

GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho Penal

ENRIQUE RUBIO TORRANO Catedrático de Derecho Civil

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Coordinador del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo

EUGENIO SIMÓN ACOSTA Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado

Fernando Sánchez Calero Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado

Juan Sánchez-Calero Guilarte Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado

INSTITUCIONES DE DERECHO MERCANTIL VOLUMEN II 36.ª edición (9.ª en Aranzadi)

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Vigésimo octava edición, 2005 (Primera en Aranzadi Vigésimo novena edición, 2006 (Segunda en Aranzadi Trigésima edición, 2007 (Tercera en Aranzadi) Trigésimo primera edición, 2008 (Cuarta en Aranzadi) Trigésimo segunda edición, 2009 (Quinta en Aranzadi) Trigésimo tercera edición, 2010 (Sexta en Aranzadi) Trigésimo cuarta edición, 2011 (Séptima en Aranzadi) Trigésimo quinta edición, 2012 (Octava en Aranzadi) Trigésimo sexta edición, 2013 (Novena en Aranzadi)

«Todos aquellos interesados en hacer llegar observaciones, comentarios y sugerencias, pueden hacerlo a través de la siguiente dirección de correo: [email protected]»

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pu´blica o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear alguń fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70/93 272 04 45). Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2013 [Thomson Reuters (Legal) Limited / M aría de los Ángeles Guilarte Zapatero y Juan SánchezCalero Guilarte] Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Depósito legal: NA1313/2013 ISBN: 978-84-9014-462-6 Compuesto en Printing’94 Printed in Spain. Impreso en España

A la memoria de Fernando Sánchez Calero

Sumario Página NOTA A LA TRIGÉSIMA SEXTA EDICIÓN............................................................... 37 ABREVIATURAS............................................................................................................ 39 BIBLIOGRAFÍA GENERAL ACTUALIZADA SOBRE DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL....................................................................................................................... 45 PARTE CUARTA TÍTULOS Y VALORES CAPÍTULO 37 LOS TÍTULOS-VALORES I.

Concepto y regulación ...................................................................................... 49 A. Concepto y función ......................................................................................... 50 B. Disciplina de los títulos-valores ....................................................................... 51 C. Referencia a los títulos de legitimación y a los títulos impropios ......................... 51

II. El derecho incorporado al título ...................................................................... 52 A. Caracteres del derecho incorporado .................................................................. 52 B. Ejercicio del derecho incorporado ..................................................................... 53 III. La declaración contenida en el título y la relación fundamental ................... 53 A. Forma de la declaración y obligación del deudor ............................................... 53 B. El título y la relación fundamental .................................................................. 54 IV. Clases de títulos-valores ................................................................................... 55 A. Títulos constitutivos y declarativos .................................................................. 56 B. Títulos emitidos individualmente y en serie ...................................................... 56 C. Títulos cambiarios, de participación y de tradición .......................................... 58

a. Títulos cambiarios ................................................................................ 58 b. Títulos de participación ....................................................................... 58 c. Títulos de tradición .............................................................................. 58

D. Títulos nominativos, a la orden y al portador .................................................. 59

a. Títulos nominativos .............................................................................. 59 b. Títulos a la orden .................................................................................. 60 c. Títulos al portador ................................................................................ 61

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil CAPÍTULO 38 LA SUSTITUCIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES POR ANOTACIONES CONTABLES I. La crisis de la función de los títulos-valores ................................................... 65 II. Los valores mobiliarios anotados en cuenta ................................................... 67

A. Antecedentes ................................................................................................... 68 B. Regulación vigente ......................................................................................... 68 C. Caracteres generales del sistema de anotaciones en cuenta ................................. 69 D. Disposiciones comunes sobre los valores anotados en cuenta .............................. 70

a. Caracteres generales ............................................................................. 70 b. Formalización de la emisión ................................................................ 71 c. Referencia a la titularidad sobre los valores ........................................ 71 d. Transmisión y constitución de derechos reales .................................. 72 e. Legitimación del titular y ejercicio de los derechos inherentes a los valores .................................................................................................... 73 f. Funcionamiento de los registros contables ......................................... 74

E. El registro contable de los valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales ....................................................................................... 75

a. Sistemas del registro contable .............................................................. 75 b. El registro contable de valores admitidos a negociación en otros mercados secundarios oficiales ............................................................ 76

F. El registro contable de valores no admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales ....................................................................................... 76

a. La entidad encargada del registro contable ....................................... 76 b. La llevanza del registro contable ......................................................... 76

III. La Incidencia de los sistemas de representación informática sobre los efectos del comercio ......................................................................................... 76 CAPÍTULO 39 LA LETRA DE CAMBIO

I. Consideraciones generales ............................................................................... 79

A. Noción y caracteres esenciales .......................................................................... 80 B. Significación económica .................................................................................. 81

a. Funciones desarrolladas tradicionalmente ........................................... 81 b. Funciones que desarrolla en la actualidad ........................................... 82 c. Importancia del pagaré cambiario ........................................................ 83

C. Evolución del Derecho cambiario ..................................................................... 84

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�� Sumario II. Requisitos formales de la letra ........................................................................ 85

A. Requisitos formales esenciales de la letra .......................................................... 86 B. Requisitos formales naturales de la declaración cambiaria original ................... 89 C. Eventuales cláusulas potestativas de la letra .................................................... 90 D. Consecuencia de la falta de alguno de los requisitos esenciales .......................... 92

III. Referencia a la letra en blanco ........................................................................ 93 IV. Requisitos materiales de las declaraciones cambiarias .................................. 94 A. Principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias ................................. 94 B. Poder para obligarse cambiariamente en nombre de otro .................................... 95 V. El documento en que han de redactarse las declaraciones cambiarias ......... 97 VI. Emisión de la letra y relaciones extracambiarias ............................................ 97 VII. El pagaré ............................................................................................................ 100 A. Noción y caracteres ......................................................................................... 100 B. Régimen ......................................................................................................... 101 CAPÍTULO 40 ACEPTACIÓN Y ENDOSO DE LA LETRA

I. La aceptación .................................................................................................... 103

A. Concepto ........................................................................................................ 103 B. Presentación a la aceptación ........................................................................... 104 C. Requisitos de la aceptación ............................................................................. 106 D. Aceptación por intervención ............................................................................ 108 E. Referencia a la cesión de la provisión .............................................................. 108

a. Existencia de un régimen especial ........................................................ 108 b. Efectos ..................................................................................................... 109

II. El endoso ........................................................................................................... 110 A. Significación del endoso .................................................................................. 110 B. Noción ........................................................................................................... 112 C. Forma del endoso ............................................................................................ 113

a. Requisitos ................................................................................................ 113 b. Endoso en blanco y endoso al portador ............................................... 114

D. Efectos ........................................................................................................... 115 E. Los endosos limitados ..................................................................................... 116

a. Endoso «para cobranza» ........................................................................ 116 b. Endoso «para garantía» .......................................................................... 117

F. Endosos limitados encubiertos ......................................................................... 117 G. Transmisión de la letra sin endoso .................................................................. 118

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil CAPÍTULO 41 EL AVAL

I. Concepto y función del aval cambiario ........................................................... 121

A. Concepto del aval ........................................................................................... 121 B. Función económica ......................................................................................... 122 C. Contenido de la obligación del avalista: aval general y aval limitado ............... 122 II. Elementos personales ....................................................................................... 123 A. El avalista ..................................................................................................... 123 B. El avalado: la falta de su indicación ............................................................... 124 III. Forma y tiempo del aval ................................................................................... 124

A. Requisitos formales ......................................................................................... 124 B. La firma en el anverso de la letra como aval .................................................... 125 C. Aval en documento separado ........................................................................... 126 D. Tiempo del aval ............................................................................................. 126

IV. Naturaleza jurídica ........................................................................................... 127 V. La responsabilidad cambiaria del avalista ....................................................... 128 A. El avalista como obligado directo ..................................................................... 129 B. El avalista como obligado en vía de regreso ...................................................... 130 a. Introducción ......................................................................................... 130 b. Ejercicio de la acción de regreso contra el avalista antes del vencimiento ........................................................................................... 130 c. Presupuestos para el ejercicio de la acción de regreso contra el avalista ............................................................................................... 130 d. Letra perjudicada y aval ....................................................................... 131 VI. El pago por el avalista ....................................................................................... 131 A. La posición del avalista que paga la letra ........................................................ 131

a. Introducción ......................................................................................... 131 b. La acción de regreso del avalista ......................................................... 132

B. Excepciones oponibles por el avalista ............................................................... 133 CAPÍTULO 42 EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIAS

I. El vencimiento de la letra ................................................................................. 135

A. Requisitos ...................................................................................................... 135 B. Modalidades de vencimiento ........................................................................... 136 II. Presentación de la letra al pago ....................................................................... 137

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�� Sumario A. Consideraciones generales ............................................................................... 137 B. Circunstancias de la presentación ................................................................... 138

a. Legitimación activa y pasiva ................................................................. 138 b. Presentación a un sistema de compensación ...................................... 139

C. Momento de la presentación ............................................................................ 139 D. Falta de presentación ...................................................................................... 140 III. El pago ............................................................................................................... 141

A. Consideraciones generales ............................................................................... 141 B. Objeto del pago ............................................................................................... 141 C. Pago anticipado ............................................................................................. 142 D. Prueba del pago .............................................................................................. 143 E. Pago por intervención ..................................................................................... 144 F. Efectos del pago .............................................................................................. 144 CAPÍTULO 43 EL CUMPLIMIENTO FORZOSO: LAS ACCIONES CAMBIARIAS

I. Las acciones cambiarias ................................................................................... 147

A. Introducción .................................................................................................. 147 B. Acción directa ................................................................................................ 148 C. Acción de regreso ............................................................................................ 149

a. Presupuestos ......................................................................................... 149 b. Protesto de la letra ................................................................................ 150

1. Concepto y alcance del protesto ...................................................... 150 2. Clases ................................................................................................. 151 3. Protesto notarial ............................................................................... 152 4. Declaración equivalente ................................................................... 153

c. Dispensa del protesto mediante la cláusula «sin gastos» .................... 153 d. Deber de comunicación de la falta de aceptación o de pago ............ 154 e. Importe de la reclamación ................................................................... 155

D. Letra de resaca ............................................................................................... 156 II. Las excepciones cambiarias ............................................................................. 156 A. Orientación en este punto ............................................................................... 156

a. Limitación de las excepciones cambiarias .......................................... 156 b. Referencia al juicio cambiario ............................................................. 157

B. Excepciones personales .................................................................................... 158 C. Excepciones reales ........................................................................................... 160 D. Régimen especial cuando el deudor sea un consumidor ..................................... 161

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil III. Las acciones extracambiarias ........................................................................... 161 A. Acción causal ................................................................................................. 162 B. Acción de enriquecimiento ............................................................................... 163 IV. La prescripción ................................................................................................. 163 CAPÍTULO 44 EL CHEQUE


A. Concepto, función económica y presupuestos .................................................... 165

a. Concepto ............................................................................................... 165 b. Función económica .............................................................................. 166 c. Presupuestos ......................................................................................... 166

B. Requisitos para la validez del cheque ............................................................... 167 II. Posición jurídica del librado en el cheque ...................................................... 168 A. Relaciones entre el librador y el librado ............................................................ 169 B. Relación entre el tenedor del cheque y el librado ................................................ 171

a. Naturaleza de la obligación asumida por el banco librado ............... 171 b. Supuesto de cheque visado o conformado ......................................... 172

III. Transmisión del cheque ................................................................................... 172 A. Dependencia de la forma de emisión del cheque ................................................ 172 B. Transmisión del cheque .................................................................................. 172 C. El cheque cruzado y cheque para abonar en cuenta .......................................... 173 IV. El pago del cheque ........................................................................................... 174 A. Presentación al pago ....................................................................................... 174 B. Efectos del pago .............................................................................................. 175

V. Acciones del tenedor del cheque impagado ................................................... 175

A. Acción cambiaria de regreso ............................................................................ 175 B. Acciones causales ........................................................................................... 177 C. Acción de enriquecimiento ............................................................................... 177 PARTE QUINTA LOS CONTRATOS MERCANTILES CAPÍTULO 45 NORMAS GENERALES SOBRE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES I. Introducción ...................................................................................................... 181

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�� Sumario II. Especialidades en el régimen general de las obligaciones mercantiles ......... 183 A. Plazo para el cumplimiento del pago en las obligaciones mercantiles ................. 185 B. Morosidad en el cumplimiento ........................................................................ 186 C. La prescripción como causa de extinción de las obligaciones ............................. 186 III. Normas generales sobre los contratos mercantiles ........................................ 187 A. Formación del contrato ................................................................................... 189

a. Caracteres de la oferta mediante publicidad ...................................... 189 b. Perfección del contrato entre ausentes ............................................... 190 c. Derecho de desistimiento en los contratos con consumidores ......... 192

B. Forma del contrato mercantil ........................................................................... 192 C. Prueba de los contratos mercantiles .................................................................. 193 D. Interpretación del contrato .............................................................................. 194 E. Cesión del contrato mercantil .......................................................................... 195 F. Contratos mercantiles con cláusula penal ........................................................ 196 G. Contratos celebrados fuera del establecimiento .................................................. 196

IV. Contratos sometidos a condiciones generales ................................................ 197

A. La contratación mediante cláusulas predispuestas ........................................... 198 B. Concepto y características ................................................................................ 199 C. Función económica ......................................................................................... 200 D. Naturaleza jurídica de las condiciones generales .............................................. 200 E. Régimen de las condiciones generales ............................................................... 201 F. Control de las condiciones generales ................................................................ 203

a. Referencia a las acciones colectivas contra la utilización de condiciones generales ilegales ............................................................. 203 b. Registro de condiciones generales de la contratación ....................... 204 c. Deber de información de ciertos profesionales .................................. 204

V. Referencia al régimen de las condiciones generales y las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores ............................................. 205

A. Régimen en la Ley del consumidor ................................................................... 206 B. Noción y alcance del régimen de las «cláusulas abusivas .................................. 206 C. Enunciación de supuestos de cláusulas abusivas ............................................. 207 CAPÍTULO 46 LOS CONTRATOS DE COMISIÓN Y LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

I. Concepto y formación del contrato de comisión ........................................... 209

A. Concepto del contrato y formas de actuar del comisionista ................................ 209

a. Noción y función del contrato de comisión ....................................... 209

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b. Formas de actuar del comisionista ...................................................... 211

B. Formación del contrato ................................................................................... 212 II. Efectos del contrato .......................................................................................... 212 A. Obligaciones del comisionista .......................................................................... 213

a. Ejecución de la comisión ..................................................................... 213 b. Rendición de cuentas ........................................................................... 214 c. Caso de la llamada comisión de garantía ............................................ 214 d. Prohibición de autoentrada del comisionista ..................................... 215 e. Sustitución del comisionista y subcomisión ........................................ 216

B. Obligaciones del comitente .............................................................................. 217

a. Pago de comisión .................................................................................. 217 b. Abono de gastos y desembolsos efectuados por el comisionista ........ 218 c. Derechos de retención y preferencia del comisionista ...................... 218

III. Comisión de transporte .................................................................................... 219 A. Agencias de transportes .................................................................................. 219 B. Agencias de viajes .......................................................................................... 220 IV. Extinción del contrato de comisión ................................................................. 220 V. Los contratos publicitarios ............................................................................... 221

A. Consideraciones generales ............................................................................... 222 B. Contrato de publicidad ................................................................................... 223 C. Contrato de creación publicitaria .................................................................... 224 D. Contrato de difusión publicitaria .................................................................... 224 E. Contrato de patrocinio publicitario .................................................................. 225 CAPÍTULO 47 CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DISTRIBUCIÓN: CONTRATO DE AGENCIA, DE CONCESIÓN MERCANTIL, DE FRANQUICIA, DE CORRETAJE Y DE FACTORING

I. Introducción ...................................................................................................... 227 II. Contrato de agencia .......................................................................................... 228 A. Noción y régimen ............................................................................................ 229 B. Notas características ....................................................................................... 230 C. Obligaciones de las partes ............................................................................... 232

a. Obligaciones del agente ....................................................................... 232 b. Obligaciones del empresario principal (o comitente) ....................... 233

D. Extinción del contrato .................................................................................... 234

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�� Sumario

a. Causas de extinción .............................................................................. 235 b. Indemnización a cargo del empresario ............................................... 236 c. Acuerdo de las partes sobre la cuantía de la indemnización ............. 237

E. Prescripción ................................................................................................... 238 III. El contrato de concesión mercantil ................................................................. 238

A. Noción y función ............................................................................................ 239 B. Naturaleza jurídica ........................................................................................ 241 C. Contenido del contrato .................................................................................... 242 D. Extinción del contrato .................................................................................... 244

IV. El contrato de franquicia .................................................................................. 246

A. Noción y régimen ............................................................................................ 247 B. Forma ............................................................................................................ 249 C. Contenido ...................................................................................................... 249 D. Extinción ....................................................................................................... 249

V. El contrato de mediación o corretaje .............................................................. 250 VI. El contrato de factoring ..................................................................................... 252

A. Noción y funciones ......................................................................................... 253 B. Modalidades .................................................................................................. 254 C. Naturaleza jurídica ........................................................................................ 255 D. Obligaciones de las partes ............................................................................... 255 CAPÍTULO 48 COMPRAVENTA MERCANTIL

I. Delimitación de la compraventa mercantil ..................................................... 257

A. Introducción .................................................................................................. 258 B. Delimitación según el Código de Comercio ....................................................... 258 C. Normas sobre venta a consumidores ................................................................. 260 D. Carácter de las normas sobre la compraventa mercantil .................................... 261

II. Referencia al régimen de la compraventa internacional de mercancías ....... 262 III. Formación del contrato de compraventa mercantil ....................................... 263 IV. Efectos del contrato .......................................................................................... 265 A. Obligaciones del vendedor ............................................................................... 265

a. Obligación de entrega .......................................................................... 265 b. Obligación de garantía ......................................................................... 267

1. Denuncia de los vicios y defectos de la cosa ................................... 267 2. Plazos para efectuar la denuncia ..................................................... 268 3. Efectos de la denuncia ..................................................................... 269

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4. Modificación convencional de la obligación de garantía por vicios ... 269 5. Régimen especial en el caso de venta a los consumidores ............. 270

c. La obligación de garantía ..................................................................... 271 d. Garantía comercial adicional ............................................................... 271 e. Servicio técnico posterior a la venta .................................................... 272

B. Obligaciones del comprador ............................................................................. 272

a. Pago del precio ..................................................................................... 272 b. Recepción de la mercancía .................................................................. 274

V. La transmisión de los riesgos ........................................................................... 275 VI. El incumplimiento del contrato ....................................................................... 276 A. Incumplimiento de la obligación de entrega ..................................................... 276 B. Incumplimiento de la obligación de pagar el precio ........................................... 277 C. Incumplimiento de la obligación de recibir las mercancías ................................ 278 CAPÍTULO 49 CONTRATOS ESPECIALES DE COMPRAVENTA, SUMINISTRO, ESTIMATORIO, Y ARRENDAMIENTO FINANCIERO

I. Consideraciones generales .............................................................................. 279

A. Promoción de ventas ....................................................................................... 280 B. Ventas especiales ............................................................................................. 280 II. Ventas a distancia .............................................................................................. 281

A. Delimitación .................................................................................................. 281 B. Formación ...................................................................................................... 282 C. Ejecución ....................................................................................................... 282 D. Derecho de desistimiento .................................................................................. 282

III. Régimen especial de la compraventa a plazos ................................................ 283

A. Introducción .................................................................................................. 283 B. Concepto y notas del contrato de venta a plazos ............................................... 284 C. Reserva de dominio ........................................................................................ 285 D. Demora en el pago de los plazos ....................................................................... 286

IV. Contrato de suministro ..................................................................................... 287 A. Noción y caracteres ......................................................................................... 287 B. Contenido del contrato .................................................................................... 288 C. Incumplimiento del contrato ........................................................................... 289 V. Contrato estimatorio ........................................................................................ 290 VI. Contrato de arrendamiento financiero (leasing) ............................................. 291

18

�� Sumario

A. Noción y caracteres ......................................................................................... 292 B. Naturaleza jurídica ........................................................................................ 294 C. Forma del contrato para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles ........... 294 D. Contenido del contrato .................................................................................... 295

a. Obligaciones del arrendador financiero ............................................. 295 b. Obligaciones del usuario ...................................................................... 296

E. Tutela del derecho de propiedad del bien arrendado .......................................... 298 F. Cesión del contrato ......................................................................................... 299 CAPÍTULO 50 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

I. Organización de los mercados de instrumentos financieros ......................... 301

A. Referencia al régimen de los sistemas de negociación de los «instrumentos financieros» ................................................................................................... 303 B. Referencia a los «instrumentos financieros» ..................................................... 304 C. Distinción entre el mercado primario y los mercados secundarios de valores ........ 305 D. Otros sistemas de negociación de «instrumentos financieros» ............................ 305 II. El mercado primario de valores ....................................................................... 306 A. Antecedentes y régimen vigente ........................................................................ 307 B. Delimitación del mercado primario de valores ................................................... 307

a. Delimitación sustancial ........................................................................ 307 b. Delimitación territorial ........................................................................ 309

C. Las emisiones de valores ................................................................................. 309 D. Responsabilidad con relación al folleto informativo .......................................... 310 III. Los mercados secundarios oficiales de valores .............................................. 310 A. Función económica y clases ............................................................................. 311

a. Disposiciones generales sobre los mercados secundarios .................. 311 b. Clases de mercados secundarios oficiales de valores .......................... 312

B. Admisión, suspensión y exclusión de los valores de la negociación en los mercados secundarios ..................................................................................... 313

a. Admisión a negociación ....................................................................... 313 b. Suspensión de la negociación .............................................................. 314 c. Exclusión de la negociación ................................................................ 314

C. Miembros de los mercados secundarios oficiales ................................................ 314 D. Compensación y liquidación de operaciones de valores ...................................... 315

19

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil IV. La Comisión Nacional del Mercado de Valores .............................................. 317 A. Estructura ..................................................................................................... 317 B. Funciones ...................................................................................................... 318 V. Las empresas de servicios de inversión ........................................................... 319 VI. Las normas de actuación en los mercados de valores .................................... 321 VII. El sistema europeo de supervisión de mercados de valores .......................... 323 CAPÍTULO 51 LOS CONTRATOS EN LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

I. El mercado primario: referencia a las ofertas públicas de ventas ................. 326

A. Referencia a los negocios del mercado primario ................................................. 326 B. Ofertas públicas de venta o suscripción de valores ............................................ 327 II. Delimitación y clases de las llamadas operaciones de mercado secundario .... 328 A. Noción de operaciones de mercado ................................................................... 328 B. Clases ............................................................................................................ 329

a. Las operaciones de mercado y las que carecen de tal condición ...... 329 b. Operaciones por cuenta propia o ajena .............................................. 330

C. Referencia a la distinción entre operaciones al contado y a plazo ....................... 331 III. Órdenes de ejecución de operaciones de mercado secundario .................... 332

A. Función y naturaleza ..................................................................................... 332 B. Contenido de las órdenes ................................................................................. 333 C. Especialidades del contrato de comisión ........................................................... 333 D. Referencia a las órdenes de las sociedades gestoras de carteras ........................... 335

IV. Referencia a la contratación en el llamado mercado continuo ..................... 335 A. Cumplimiento del contrato .............................................................................. 336 B. Caso de incumplimiento del contrato ............................................................... 337

V. Ofertas públicas de adquisición de acciones .................................................. 337

A. Noción y régimen jurídico ............................................................................... 340 B. Rasgos relevantes de su régimen ...................................................................... 342 C. Otros supuestos de OPAS ................................................................................ 343 VI. Contratos en el mercado de deuda pública .................................................... 344 A. Consideraciones preliminares .......................................................................... 344 B. Alusión a los contratos realizados en este mercado ............................................ 345 a. Compraventa simple al contado .......................................................... 345 b. Compraventa simple a plazo ................................................................ 345 c. Compraventa con pacto de recompra ................................................. 345 d. Compraventa simultánea ..................................................................... 346

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�� Sumario VII. Contratos en el mercado de «futuros y opciones» ......................................... 346

A. Características generales ................................................................................. 346 B. Régimen ......................................................................................................... 347 C. Organización ................................................................................................. 347 D. Referencia a los diversos contratos ................................................................... 348

VIII. Las agencias de calificación crediticia ............................................................. 348 CAPÍTULO 52 LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO Y DE AFIANZAMIENTO MERCANTIL I. Delimitación del contrato de depósito mercantil ........................................... 351 II. Contenido del contrato .................................................................................... 353 A. Obligaciones del depositario ............................................................................ 353

a. Custodia de la cosa ............................................................................... 353 b. Devolución de la cosa ........................................................................... 355

B. Obligaciones del depositante ............................................................................ 355

a. Obligación del pago de la retribución ................................................ 355 b. Obligación de indemnización de daños y perjuicios ......................... 356 c. Referencia al derecho de retención del depositario .......................... 356

III. Normas sobre algunas clases de depósito ....................................................... 357 A. Depósito irregular ........................................................................................... 357 B. Depósito administrado .................................................................................... 358 C. Depósitos abiertos y cerrados de numerario ....................................................... 358 IV. Especialidades en el caso de depósito en «almacenes generales» ................. 359 A. Función económica ......................................................................................... 359 B. El estatuto jurídico de las entidades depositarias .............................................. 360 C. Referencia a las especialidades contractuales .................................................... 361

a. Bienes susceptibles de depósito en «almacenes generales» ............... 361 b. Modalidades de constitución ............................................................... 361

D. Los resguardos de depósito y los resguardos de garantía .................................... 361

V. Contrato de aparcamiento de vehículos .......................................................... 362

A. Noción y régimen del contrato ......................................................................... 362 B. Contenido del contrato .................................................................................... 363

a. Obligaciones del titular del aparcamiento .......................................... 363

1. Obligaciones generales .................................................................... 363 2. Obligaciones especiales .................................................................... 364

b. Obligaciones del usuario ...................................................................... 364

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil C. Responsabilidad del titular del aparcamiento ................................................... 365 D. Referencia a la responsabilidad extracontractual del propietario y del usuario del vehículo .................................................................................................... 365 VI. El contrato de afianzamiento mercantil .......................................................... 366 A. Delimitación del contrato de afianzamiento mercantil ...................................... 366 B. Régimen del contrato ...................................................................................... 367 CAPÍTULO 53 LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

I. Concepto y clases del contrato de préstamo mercantil .................................. 369

A. Noción ........................................................................................................... 369 B. Notas características ....................................................................................... 371 C. Clases ............................................................................................................ 372 II. Contenido del contrato .................................................................................... 372 A. Obligaciones del prestamista ........................................................................... 372 B. Obligaciones del prestatario ............................................................................. 373

a. Obligación de restitución ..................................................................... 373 b. Obligación del pago de los intereses ................................................... 375 c. Referencia al incumplimiento de las obligaciones del prestatario .... 377

III. Préstamo con garantía de valores cotizables ................................................... 378

A. Carácter mercantil .......................................................................................... 379 B. Constitución de la prenda ............................................................................... 380 C. Posición del acreedor pignoraticio .................................................................... 380 D. Ejecución de la garantía ................................................................................. 381 E. Aplicabilidad del procedimiento de ejecución en el caso de cuentas corrientes de crédito ....................................................................................................... 381

IV. Contratos de crédito a los consumidores ........................................................ 382

A. Ámbito de aplicación de la Ley de crédito al consumo ....................................... 382 B. Deberes precontractuales .................................................................................. 384 C. Caracteres generales del contrato ..................................................................... 384 D. Intermediarios de crédito ................................................................................. 385

V. El contrato de cuenta corriente mercantil ...................................................... 386

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A. Delimitación y caracteres generales del contrato ................................................ 386 B. Créditos que forman parte de la cuenta ............................................................ 387 C. Efectos del contrato ......................................................................................... 388 D. Cierre de la cuenta ......................................................................................... 388 E. Extinción del contrato .................................................................................... 388

�� Sumario CAPÍTULO 54 LAS ENTIDADES Y LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO I. Introducción ...................................................................................................... 389 II. Las entidades de crédito .................................................................................. 391 A. Noción ........................................................................................................... 391 B. Clases ............................................................................................................ 392 III. Régimen jurídico de las entidades de crédito ................................................. 393 A. Creación de nuevas entidades de crédito .......................................................... 394 B. Normas específicas sobre las distintas entidades de crédito ................................. 394

a. Los bancos ............................................................................................. 394 b. Las cajas de ahorro ............................................................................... 397 c. Las Cooperativas de crédito ................................................................. 401

C. Disposiciones comunes para las entidades de crédito ......................................... 401 D. El Fondo de Garantía de Depósitos .................................................................. 405 E. Insolvencia y reestructuración de entidades de crédito ....................................... 406 IV. Los establecimientos financieros de crédito ................................................... 406 V. Régimen del Banco de España ......................................................................... 408

A. Naturaleza ..................................................................................................... 408 B. Funciones ...................................................................................................... 409 C. Potestad reglamentaria ................................................................................... 410 D. Órganos rectores ............................................................................................. 410 CAPÍTULO 55 LOS CONTRATOS BANCARIOS (I)

I. Delimitación del concepto de «contrato bancario». Sus características y elementos ........................................................................................................ 413

A. Noción y objeto de los contratos bancarios ........................................................ 414

a. Noción ................................................................................................... 414 b. Objeto de los contratos bancarios ....................................................... 414

B. Características de la contratación bancaria ..................................................... 415 II. Las cuentas bancarias ....................................................................................... 418 A. Introducción .................................................................................................. 418 B. El contrato de cuenta corriente bancaria .......................................................... 420 a. Noción y función .................................................................................. 420 b. Contenido ............................................................................................. 422 C. La transferencia bancaria y los servicios de pago ............................................. 424

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil D. Tarjetas de crédito ........................................................................................... 426

a. Función ................................................................................................. 426 b. El contrato de tarjeta de crédito .......................................................... 427 c. La relación entre la entidad emisora y los suministradores de bienes y servicios ................................................................................... 428

III. Los depósitos bancarios de dinero .................................................................. 429 A. Noción y naturaleza ....................................................................................... 429 B. Clases ............................................................................................................ 430 CAPÍTULO 56 LOS CONTRATOS BANCARIOS (II)

I. Operaciones bancarias activas ......................................................................... 433

A. Préstamo bancario .......................................................................................... 434 B. La apertura de crédito .................................................................................... 437

a. Concepto, naturaleza jurídica y formación del contrato ................... 437 b. Efectos del contrato .............................................................................. 439 c. Extinción del contrato .......................................................................... 440 d. Los créditos sindicados ......................................................................... 440

C. El descuento bancario ..................................................................................... 442 a. Concepto y naturaleza jurídica. El redescuento ................................. 442 b. Características del contrato y clases de descuentos ............................ 443 c. Contenido del contrato de descuento ................................................. 444 1. El banco o entidad descontante asume varias obligaciones ......... 444 2. El cliente tiene también varias obligaciones .................................. 445 D. Los avales o garantías bancarias .................................................................... 447 II. Los créditos documentarios ............................................................................. 449

A. Concepto y función ......................................................................................... 451 B. Disciplina de los créditos documentarios .......................................................... 452 C. Naturaleza jurídica del crédito documentario ................................................... 453 D. Contenido del crédito documentario ................................................................. 454

a. Relación entre el comprador y el vendedor ....................................... 454 b. Relación entre el ordenante y el banco emisor .................................. 454 c. Relación entre el banco emisor y el beneficiario ............................... 455 d. El crédito documentario transferible .................................................. 456 e. Extinción del crédito documentario ................................................... 457

III. Otras operaciones bancarias ............................................................................ 457 A. Intervención de la banca en el mercado de valores ............................................ 457

24

�� Sumario

a. Los contratos bancarios de mediación en las emisiones y ofertas públicas de venta de valores ................................................................. 459 b. El contrato bancario de gestión de carteras de inversión .................. 459 c. El contrato bancario de depósito y administración de valores e instrumentos financieros ................................................................... 460

B. Alquiler de cajas de seguridad ......................................................................... 461 C. Informaciones a la C.I.R. y comerciales ........................................................... 463

a. Referencia al deber de secreto y sus limitaciones ................................. 463 b. Informaciones solicitadas por la clientela ............................................. 464 CAPÍTULO 57 EL CONTRATO DE TRANSPORTE


A. Actividad de transporte y normas públicas y privadas ...................................... 466 B. Noción y caracteres generales del contrato de transporte .................................... 467 C. Clases de transporte ........................................................................................ 467 II. Transporte terrestre de cosas .......................................................................... 468 A. Delimitación y régimen aplicable ..................................................................... 470 B. Elementos personales del contrato .................................................................... 471

a. Porteador .............................................................................................. 471 b. Cargador ................................................................................................ 472 c. Destinatario ........................................................................................... 472

C. Carta de porte ................................................................................................ 472 D. Contenido del contrato .................................................................................... 473

a. Deberes y obligaciones del cargador ................................................... 473 b. Deberes y obligaciones del porteador ................................................. 474 c. Deberes y obligaciones del destinatario .............................................. 475

E. Responsabilidad del porteador ......................................................................... 475

a. Supuestos ............................................................................................... 475 b. Causas de exoneración ......................................................................... 476 c. Cálculo y limitación de la indemnización ........................................... 476 d. Ejercicio de la acción frente al porteador ........................................... 477

III. Transporte terrestre de personas .................................................................... 477

A. Caracteres generales ........................................................................................ 477 B. Efectos del contrato ......................................................................................... 478 C. Referencia a la disciplina del transporte ferroviario de personas ........................ 478 D. Régimen de los llamados «viajes combinados» ................................................. 479

25

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil IV. Contrato de transporte aéreo .......................................................................... 482

A. Normas aplicables .......................................................................................... 483 B. Transporte de personas ................................................................................... 484 C. Transporte de mercancías ................................................................................ 485 D. Responsabilidad del porteador en caso de accidente .......................................... 486

a. Alcance de esta disciplina .................................................................... 486 b. Responsabilidad objetiva ...................................................................... 487 c. Indemnización en caso de muerte o lesión del pasajero ................... 488 d. Indemnización en caso de retraso ....................................................... 488 e. Indemnización por retrasos o daños relativos al equipaje ................. 488 CAPÍTULO 58 EL CONTRATO DE SEGURO

I. Introducción ...................................................................................................... 491

A. Referencia al concepto económico del seguro ..................................................... 492 B. Elementos fundamentales del seguro ................................................................ 493

a. Interés .................................................................................................... 493 b. Daño ...................................................................................................... 494 c. Riesgo .................................................................................................... 494

II. Concepto, clases y caracteres del contrato de seguro ........................................... 495

A. Concepto del contrato de seguro ....................................................................... 495 B. Clasificación del contrato ................................................................................ 496 C. Régimen del contrato ...................................................................................... 497 D. Normas de Derecho internacional privado ....................................................... 499 E. Características del contrato ............................................................................. 499

III. Elementos personales ....................................................................................... 500 A. Asegurador .................................................................................................... 500 B. Tomador del seguro y asegurado ...................................................................... 501 C. Intervención de los mediadores en la conclusión del contrato de seguro .............. 503

a. Referencia a los agentes de seguros .................................................... 503 b. Referencia a los corredores de seguros ............................................... 504

IV. Formación y documentación del contrato ...................................................... 504 A. Carácter consensual ....................................................................................... 505 B. Documentos del contrato ................................................................................. 506

a. La póliza ................................................................................................ 506 b. Otros documentos ................................................................................ 508

C. Deber de declaración del tomador del seguro ..................................................... 509

26

�� Sumario D. Duración del contrato y prescripción ................................................................ 510

V. Obligaciones de las partes ............................................................................... 511

A. Obligaciones del asegurador ............................................................................ 511

a. De entrega de la póliza ......................................................................... 511 b. Cobertura del riesgo ............................................................................. 512 c. Pago de la prestación ............................................................................ 512

B. Obligaciones y deberes del contratante .............................................................. 515

a. Pago de la prima ................................................................................... 515 b. Deberes del tomador del seguro ......................................................... 516 CAPÍTULO 59 EL CONTRATO DE SEGURO. SEGUROS CONTRA DAÑOS

I. Consideraciones generales ............................................................................... 519 II. Valor del interés y suma asegurada .................................................................. 521 A. Relevancia del interés asegurado ..................................................................... 521 B. Significado de la suma asegurada ................................................................... 522 C. Relación entre el interés y la suma asegurada ................................................... 522 III. Existencia de varios seguros ............................................................................. 523 A. Seguro múltiple o cumulativo .......................................................................... 524 B. Coaseguro ...................................................................................................... 525 IV. Determinación de la indemnización ................................................................ 527 A. La suma asegurada como límite de la indemnización ....................................... 527 B. Procedimiento pericial para la determinación del daño ..................................... 528 V. Subrogación del asegurador ............................................................................. 530 VI. Referencia a distintos tipos de seguros de daños ........................................... 531 A. Seguros de cosas ............................................................................................. 532

a. Seguro de incendios ............................................................................. 532 b. Seguro contra el robo ........................................................................... 533 c. Seguro de transporte ............................................................................ 534

B. Seguro de lucro cesante ................................................................................... 535 C. Seguros de crédito ........................................................................................... 536

a. Seguro de crédito ................................................................................. 536 b. Seguro de caución ................................................................................ 538

D. Seguro de deudas ............................................................................................ 539

a. Seguro de responsabilidad civil ........................................................... 539

27


b. Régimen especial del seguro de responsabilidad civil del automóvil ...... 544 c. Reaseguro .............................................................................................. 548 d. Seguro de defensa jurídica ................................................................... 550 CAPÍTULO 60 EL CONTRATO DE SEGURO. SEGUROS DE PERSONAS

I. Consideraciones generales ............................................................................... 551 II. Modalidades de contratación: los seguros de grupo ...................................... 552 III. Ausencia de subrogación en los seguros de personas .................................... 554 IV. Seguro de vida ................................................................................................... 555 A. Noción y clases ............................................................................................... 556

a. Seguro para caso de muerte ................................................................. 557 b. Seguro para caso de vida ...................................................................... 559 c. Seguros mixtos ...................................................................................... 560

B. Elementos personales: el beneficiario ................................................................ 560

a. Pluralidad de elementos personales .................................................... 560 b. El beneficiario ....................................................................................... 561

C. Reducción y rescate de la póliza ....................................................................... 563 D. Anticipos sobre la póliza ................................................................................. 564 V. Ramos complementarios al de vida: referencia al seguro de dependencia .. 565 VI. Seguro de accidentes ........................................................................................ 566 A. Noción y régimen ............................................................................................ 566 B. El riesgo y el interés ......................................................................................... 566 VII. Seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria ............................................. 569 PARTE SEXTA CRISIS ECONÓMICA DEL EMPRESARIO CAPÍTULO 61 LA DECLARACIÓN DE CONCURSO


A. Alusión a la evolución del Derecho concursal ................................................... 575 B. Promulgación de la Ley Concursal .................................................................. 578 II. Declaración de concurso .................................................................................. 581 A. Presupuestos de la declaración de concurso ...................................................... 582

28

a. El presupuesto subjetivo ....................................................................... 582

�� Sumario

b. El presupuesto objetivo ........................................................................ 583

B. La comunicación del inicio de negociaciones previa a la solicitud de concurso ... 586 C. Solicitud de la declaración de concurso ............................................................ 588

a. Solicitud del deudor ............................................................................. 589 b. Solicitud de los acreedores y de los demás legitimados ..................... 590

D. La declaración de concurso ............................................................................. 590 E. Publicidad de la declaración de concurso ......................................................... 591 F. El concurso sin masa ...................................................................................... 592 G. Los concursos conexos ..................................................................................... 592

III. De la administración concursal ........................................................................ 593

A. Estructura del órgano de administración concursal .......................................... 594 B. Función de la administración concursal .......................................................... 595 C. Retribución de la administración concursal ..................................................... 596 D. Ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores concursales ............ 597 CAPÍTULO 62 EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

I. Efectos de la declaración de concurso sobre el deudor ......................................... 599

A. Sobre las facultades patrimoniales del deudor ................................................... 600 B. Sobre el ejercicio de la actividad profesional o empresarial ................................. 601 C. Efectos sobre derechos fundamentales y deberes del deudor ................................. 601 D. Efectos sobre el deudor persona jurídica ........................................................... 602

a. La convivencia de los órganos sociales y la administración concursal .... 603 b. El órgano social de administración ..................................................... 603 c. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y medidas cautelares ............................................................................................... 604

II. Efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores ......................... 605

A. Efectos sobre los procedimientos individuales .................................................... 606 B. Ejercicio de acciones del concursado ................................................................. 608 C. Ejecuciones y apremios .................................................................................... 608 D. Procedimientos sobre créditos con garantía real ................................................. 608 E. Efectos sobre los créditos en particular .............................................................. 609

III. Efectos sobre los contratos .............................................................................. 610 A. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas ......................................... 612 B. Incidencia sobre los contratos de trabajo .......................................................... 613 C. Otros efectos ................................................................................................... 613 IV. Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa .............................. 614

29


A. Reintegración de la masa: cambio respecto al sistema anterior ........................... 614 B. Actos rescindibles ............................................................................................ 616 C. Procedimiento y efectos .................................................................................... 617 D. Actos no rescindibles: refinanciación ............................................................... 617 CAPÍTULO 63 LA DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA

I. El informe de la administración concursal ..................................................... 621 II. Determinación de la masa activa ..................................................................... 622

A. Noción de masa activa ................................................................................... 622 B. Normas sobre los bienes conyugales cuando el concursado sea empresario casado ...... 623 C. Separación de bienes de la masa activa ............................................................ 624 D. Formación del inventario de la masa activa ..................................................... 625

III. Determinación de la masa pasiva .................................................................... 626

A. La distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa ...................... 626 B. Comunicación de los créditos y su reconocimiento ............................................. 627 C. Clasificación de los créditos concursales ........................................................... 629 D. Créditos privilegiados ..................................................................................... 630

a. Créditos con privilegio especial ........................................................... 631 b. Créditos con privilegio general ............................................................ 631

E. Los créditos subordinados ............................................................................... 632 F. Formación de la lista de acreedores .................................................................. 634 IV. Publicidad e impugnación del informe de la administración concursal ....... 634 A. Publicidad ..................................................................................................... 635 B. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores, comunicaciones posteriores y modificaciones del texto definitivo ................................................................... 635 CAPÍTULO 64 SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO I. Soluciones del concurso ................................................................................... 637 II. Del convenio ..................................................................................................... 639

30

A. Apertura de la fase del convenio ...................................................................... 640 B. Presentación de la propuesta de convenio ......................................................... 641 C. Contenido y adhesión de acreedores .................................................................. 641 D. Junta de acreedores ......................................................................................... 643 E. Tramitación escrita del convenio ..................................................................... 644 F. Aprobación judicial del convenio .................................................................... 645 G. Efectos del convenio ........................................................................................ 646

�� Sumario

a. Alcance de la eficacia del convenio ..................................................... 646 b. Cumplimiento del convenio ................................................................ 647

III. Régimen especial de la propuesta anticipada de convenio ............................ 647 A. Presentación de la propuesta anticipada de convenio ....................................... 648 B. Admisión a trámite de la propuesta ................................................................. 648 C. Adhesiones de acreedores y aprobación judicial del convenio ............................. 649 IV. De la liquidación ............................................................................................... 649

A. Apertura de la fase de liquidación ................................................................... 650 B. Efectos de la liquidación ................................................................................. 651 C. Operaciones de la liquidación ......................................................................... 652 D. Pago a los acreedores ....................................................................................... 653

V. Calificación del concurso ................................................................................. 654

A. Calificación del concurso ................................................................................ 656

a. El criterio general de culpabilidad concursal ..................................... 657 b. Supuestos especiales de culpabilidad .................................................. 658

B. Efectos de la declaración del concurso culpable ................................................. 659 VI. Conclusión del concurso .................................................................................. 660 VII. Reapertura del concurso .................................................................................. 662 PARTE SÉPTIMA EL DERECHO MARÍTIMO CAPÍTULO 65 NOCIÓN DE DERECHO MARÍTIMO Y LOS DERECHOS SOBRE EL BUQUE

I. Introducción: noción y notas del derecho ....................................................... 665

A. Concepto ........................................................................................................ 666 B. Transformación actual del Derecho marítimo ................................................... 667 C. Tendencia a la unificación internacional ........................................................ 669 II. Concepto de buque .......................................................................................... 670 III. El registro marítimo de buques y empresas navieras ..................................... 672 A. Finalidad y organización ................................................................................ 672 B. La matrícula y abanderamiento del buque ....................................................... 674 C. Anotaciones posteriores a la matrícula ............................................................. 674 IV. Inscripción del buque en el registro de bienes muebles ................................ 674 A. Alcance de esta inscripción ............................................................................. 674

31

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil B. Inscripciones que se efectúan en el Registro ...................................................... 675

V. La propiedad del buque ................................................................................... 676

A. Calificación del buque como cosa compuesta .................................................... 676 B. Modos de adquisición de la propiedad del buque .............................................. 677 C. Construcción del buque ................................................................................... 677

a. Creación de una cosa nueva ................................................................ 677 b. El contrato de construcción ................................................................. 678

D. Compraventa del buque .................................................................................. 679 E. Usucapión ..................................................................................................... 680 VI. Garantías de las obligaciones marítimas ......................................................... 680 A. Privilegios marítimos ...................................................................................... 681

a. Régimen ................................................................................................ 681 b. Supuesto de concurso .......................................................................... 682

B. La hipoteca naval .......................................................................................... 683

a. Posibilidad de constitución y naturaleza ............................................. 683 b. Constitución de la hipoteca ................................................................. 683 c. Posición del acreedor hipotecario ....................................................... 684 CAPÍTULO 66 EL EMPRESARIO MARÍTIMO O NAVIERO

I. Delimitación del concepto ............................................................................... 685 II. Condominio de buques .................................................................................... 686 III. Limitación de la responsabilidad del naviero ................................................. 688 A. Justificación de esta excepción ......................................................................... 688 B. La limitación en el Código de Comercio ........................................................... 689 C. Denuncia del Convenio de Londres de 1976 .................................................... 690 IV. Dependientes del naviero ................................................................................. 691 A. Generalidades ................................................................................................ 691 B. Capitán ......................................................................................................... 692

a. Caracteres generales ............................................................................. 692 b. Obligaciones del capitán ...................................................................... 693 c. Ejercicio por el capitán de funciones públicas ................................... 693 d. Representación del capitán .................................................................. 694 e. Responsabilidad del capitán por sus actos ilícitos .............................. 695

C. Oficiales y tripulación .................................................................................... 695 D. El sobrecargo .................................................................................................. 696

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�� Sumario

V. El consignatario del buque ............................................................................... 696

A. Delimitación de la figura ................................................................................ 696 B. Relación entre el naviero y el consignatario ...................................................... 698 C. Aspectos externos de la posición del consignatario ............................................ 698 CAPÍTULO 67 LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DEL BUQUE (I) I. Introducción ...................................................................................................... 701 II. Contrato de arrendamiento de buque ............................................................. 703 III. El contrato de fletamento ................................................................................. 704 A. Concepto y clases ............................................................................................ 705

a. Fletamento «por tiempo» (time charter) ............................................ 705 b. Fletamento «por viaje» ......................................................................... 706

B. Póliza de fletamento ....................................................................................... 707 C. Obligaciones del fletante ................................................................................. 708

a. En cualquier clase de fletamento ........................................................ 708 b. En el fletamento por viaje .................................................................... 708

D. Obligaciones del fletador ................................................................................. 710

a. Utilización del buque ........................................................................... 710 b. Pago del flete ........................................................................................ 711

E. Rescisión del contrato de fletamento ................................................................. 712

a. Rescisión a petición del fletador .......................................................... 712 b. Rescisión a petición del fletante .......................................................... 712 c. Rescisión por causa de fuerza mayor ................................................... 712

F. Referencia al contrato de subfletamento ........................................................... 713 CAPÍTULO 68 LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DEL BUQUE (II) I. Doble régimen del contrato de transporte marítimo ..................................... 715 II. El conocimiento de embarque ......................................................................... 719 III. Efectos del contrato .......................................................................................... 722 A. Obligaciones del porteador .............................................................................. 722

a. Antes de iniciar el viaje ......................................................................... 722 b. Obligaciones durante el viaje ............................................................... 723 c. Obligaciones después del viaje ............................................................ 723

B. Obligaciones del cargador ............................................................................... 724

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil IV. Régimen de la responsabilidad del porteador ................................................ 724

A. Consideraciones generales ............................................................................... 724 B. Supuestos de exoneración de responsabilidad del porteador ............................... 725 C. Limitación de la deuda del porteador .............................................................. 726 D. Ejercicio de las acciones de indemnización ....................................................... 727

V. El contrato de pasaje ........................................................................................ 728

A. Noción y régimen ............................................................................................ 729 B. Efectos del contrato ......................................................................................... 729

a. Obligaciones del porteador ................................................................. 729 b. Obligaciones del pasajero .................................................................... 730 c. Responsabilidad del porteador ............................................................ 730

VI. Contratos auxiliares .......................................................................................... 730 A. Contrato de practicaje ..................................................................................... 731 B. Contrato de remolque ...................................................................................... 732 C. Contrato de carga y descarga .......................................................................... 733

CAPÍTULO 69 ABORDAJE, SALVAMENTO, AVERÍA COMÚN Y DAÑOS POR CONTAMINACIÓN

I. El abordaje ........................................................................................................ 735

A. Noción y régimen ............................................................................................ 736 B. Supuestos de responsabilidad .......................................................................... 737 C. Alcance de la acción de resarcimiento .............................................................. 738 II. Salvamento ........................................................................................................ 738 A. Noción ........................................................................................................... 739 B. Ejecución de las operaciones de salvamento ...................................................... 740 C. Derechos de los salvadores ............................................................................... 740 III. Avería común .................................................................................................... 741 A. Noción y notas características ......................................................................... 741 B. Proceso de contribución a la avería .................................................................. 743 IV. Responsabilidad de daños causados debidos a contaminación ..................... 744 A. Régimen de la responsabilidad civil ................................................................. 746 B. Referencia a la obligación de asegurarse .......................................................... 747 C. Fondo Internacional de indemnización ............................................................ 747

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�� Sumario CAPÍTULO 70 EL SEGURO MARÍTIMO

I. Noción y clases .................................................................................................. 749

A. Noción y régimen ............................................................................................ 750 B. Clases ............................................................................................................ 752 II. Conclusión del contrato ................................................................................... 752 A. Carácter formal: la póliza ............................................................................... 752 B. Póliza flotante ................................................................................................ 752 III. Interés asegurado ............................................................................................. 753 IV. El riesgo ............................................................................................................. 755 A. Universalidad de riesgos ................................................................................. 755 B. Riesgos excluidos ............................................................................................ 756

V. Obligaciones y deberes de las partes ............................................................... 757

A. Obligaciones y deberes del contratante .............................................................. 757 B. Obligación del asegurador: liquidación del daño ............................................. 757

a. Liquidación por avería ......................................................................... 757

1. Cuantía del daño .............................................................................. 758 2. Cuantía de la indemnización ........................................................... 758 3. Prueba del daño ................................................................................ 759

b. Liquidación por abandono .................................................................. 759

1. Noción y alcance ............................................................................... 759 2. Supuestos ........................................................................................... 759 3. Declaración de abandono ................................................................ 760

c. Subrogación y prescripción ................................................................. 760

1. Subrogación ...................................................................................... 760 2. Prescripción ...................................................................................... 761 ÍNDICE GENERAL DE AUTORES .............................................................................. 763

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Nota a la trigésima sexta edición Los fieles lectores de anteriores ediciones de esta obra conocen que, como repetíamos en las correspondientes notas preliminares, la ha animado el deseo de ofrecer una obra universitaria que ofreciera una visión sintética y suficiente del Derecho mercantil español. Las Instituciones han sido una obra universitaria por partida doble: nacieron en la Universidad y eran los universitarios –docentes y alumnos– sus destinatarios. Sin embargo, la consolidación de los nuevos planes de estudio correspondientes a los Grados universitarios pone de manifiesto la difícil adaptación de las Instituciones a ese nuevo marco de docencia y estudio. Como ya explicaba en la anterior edición, el contenido de las Instituciones se ha proyectado de manera limitada y resumida en los Principios, que se presentan este año en su 18ª edición, con el complemento de sus Casos y Materiales. De manera que las Instituciones inician una nueva etapa, en la que pretenden seguir ofreciendo a todos los estudiosos de la materia una visión actual de nuestro Derecho mercantil. Como siempre, esta edición se ha preparado con cuidado y tratando de recoger las novedades que se han producido desde la anterior. Comenzando por las abundantes modificaciones e innovaciones de nuestra legislación mercantil. Seguir esa legislación no resulta fácil, dada la persistente utilización de técnicas legislativas que, pudiendo tener en algunos casos una justificación basada en la oportunidad o urgencia, no satisfacen en ocasiones los criterios que en cuanto a la sistemática y calidad de nuestras leyes mercantiles son deseables. Aun siendo conscientes de la premura con la que el legislador debe actuar para seguir al legislador europeo y cumplir así los deberes de armonización de ambos ordenamientos, o para adaptarse a algunos cambios urgentes de la realidad económica, la calidad de las leyes es un factor esencial para la seguridad jurídica que reclama la actividad empresarial. Junto a la actualización de las referencias normativas, mantiene esta edición el seguimiento de la actividad de nuestro Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Ambas son instituciones decisivas en la evolución y construcción de nuestro Derecho mercantil y así se viene poniendo de manifiesto, especialmente en estos últimos años, en relación con la aplicación de algunas de las leyes mercantiles más relevantes.

37


He tenido en especial consideración las observaciones, sugerencias y críticas que con relación a las Instituciones me han hecho llegar mis compañeros complutenses y los de otras Universidades españolas. Al igual que lo han hecho tantos alumnos. A todos reitero mi agradecimiento y les animo a reiterar su valiosa contribución en la mejora de futuras ediciones de este libro. Un reconocimiento especial merece la ayuda recibida, de nuevo, de Alberto Tapia, Mónica Fuentes y Blanca Villanueva. Gracias también a Odile Serrano, a quien ha correspondido la preparación del original. Madrid, 29 de julio de 2013 Juan Sánchez-Calero Guilarte

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Abreviaturas AA. VV. A.A.M.N. A.C. A.D.C. A.D.Con. A.D.Ind. A.D.M. A.F.D.U.A.M. A.H.D.E. A.J.A. ap. A.R.I. Ar.C. B.C.R.E. B.I.M.J. B.O.E. B.O.I.C.A.M. B.O.R.M.E. Bol. AAP C. de c. C.c. C.C.J.C. C.D. y Com. C.D.J. C.E. CE CEE CIRIEC C.N.C. C.N.M.V. C.P. D. D.G.R.N.

= Autores varios. = Anales de la Academia Matritense del Notariado. = Actualidad Civil. = Anuario de Derecho civil. = Anuario de Derecho Concursal. = Actas de Derecho Industrial. = Anuario de Derecho Marítimo. = Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. = Anuario de Historia del Derecho Español. = Actualidad Jurídica Aranzadi. = apartado = Aranzadi Actualidad Informática. = Aranzadi Civil. = Boletín del Colegio de Registradores de España. = Boletín de Información del Ministerio de Justicia. = Boletín Oficial del Estado. = Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. = Boletín Oficial del Registro Mercantil. = Boletín Asociación Autoncontrol de la Publicidad. = Código de comercio. = Código civil. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. = Cuadernos de Derecho y Comercio. = Cuadernos de Derecho Judicial. = Constitución Española. = Comunidad Europea. = Comunidad Económica Europea. = Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa. = Comisión Nacional de la Competencia. = Comisión Nacional del Mercado de Valores. = Código Penal. = Decreto. = Dirección General de los Registros y del Notariado. 39


D.O. = Diario Oficial. E.J.B. = Enciclopedia Jurídica Básica. E.P.I. = Estatuto de la Propiedad Industrial. Est. Hom. Broseta = Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, 3 vols. (Valencia 1995). Est. Hom. Duque = Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al profesor Justino Duque Domínguez, 2 vols. (Madrid 1992). Est. Hom. Fernández-Novoa = El Derecho Mercantil en el umbral del Siglo XXI, en homenaje a Carlos Fernández-Novoa (Madrid 2010). Est. Hom. G. Villaverde = Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro homenaje al Profesor Rafael García Villaverde (Madrid 2007). Est. Hom. Garrido de Palma = Homenaje a V. M. Garrido de Palma (Madrid 2010). Est. Hom. Garrigues = Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, 2 vols. (Madrid 1971). Est. Hom. Girón Tena = Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios homenaje a José Girón Tena (Madrid 1991). Est. Hom. Gondra = Liber Amicorum Prof. José María Gondra Romero (Madrid 2012). Est. Hom. Menéndez = Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, 4 vols. (Madrid 1996) Est. Hom. Morles Hernández = Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández (Caracas 2012). Est. Hom. Muñoz Planas = Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas (Cizur Menor 2011). Est. Hom. Olivencia = Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje al profesor Manuel Olivencia, 5 vols. (Madrid 2005). Est. Hom. Sánchez Andrés = Estudios de Derecho Mercantil. En memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés (Cizur Menor 2010).

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�� Abreviaturas Est. Hom. Sánchez Calero = Derecho de Sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, 5 vols. (Madrid 2002). Est. Hom. Uría = Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría (Madrid 1978). Est. Hom. Verdera = Estudios de Derecho Bancario y Bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, 3 vols. (Madrid 1994). G. Jur. de U.E. = Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia. I.C.A.C. = Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. I.N.E. = Instituto Nacional de Estadística InDret = Revista para el Análisis del Derecho JUR = Documento de Jurisprudencia disponible en http:// www. westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD. L.A.U. = Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. L.c. = Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque. L.C. = Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. L.C.D. = Ley de Competencia Desleal. L.C.G.C. = Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. L.C.S. = Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. L.Con. = Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. L. Consumidores = Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. L.D.C. = Ley de Defensa de la Competencia. L. de H.M. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. L. de H.N. = Ley de Hipoteca Naval. L.E.C. = Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. L.E.S. = Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible L.E.Social = Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social L.M. = Ley de Marcas. L.M.E. = Ley de Modificaciones Estructurales. L.M.H. = Ley del Mercado Hipotecario. L.M.V. = Ley del Mercado de Valores. L.O. = Ley Orgánica L.O.C.M. = Ley de Ordenación del Comercio Minorista. L.O.P.J. = Ley Orgánica del Poder Judicial

41


L.O.S.S.P. L.S.A. L.S.C. L.S.Pag. L.S.R.L. L.T.M.

Not. U.E. O. O.I.C.V.M. R.A.A.P. R.A.P. R.C.D. R.C.D.I. R.C.E. RCL R.C.P. R.D. R.D.B.B. R.D.Cr. R.D.J. R.D.Leg. R.D.M. R.D.N. R.D.Neg. R.D.P. R.D.Proc. R.D.Pat. R.d.S. R.D.T. R.E.Seg. R.G.D. 42

= Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 octubre. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. = Ley de Sociedades Anónimas, aprobado su texto refundido por R.D. Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre. = Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. = Ley de Suspensión de Pagos. = Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. = Ley de 22 de diciembre de 1949, que introduce las normas del Convenio de Bruselas de 1924, modificada por los protocolos de 23 de febrero de 1968 y 21 de diciembre de 1979. = Noticias de la Unión Europea. = Orden Ministerial. = Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios. = Revista Aragonesa de Administración Pública = Revista Administración Pública. = Revista de Derecho de la competencia y la distribución. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. = Revista de Contratación Electrónica. = Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi. = Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. = Real Decreto. = Revista de Derecho Bancario y Bursátil. = Revista Derecho de la circulación. = Revista de Derecho judicial. = Real Decreto Legislativo. = Revista de Derecho Mercantil. = Revista de Derecho Notarial. = Revista de Derecho de los Negocios. = Revista de Derecho Privado. = Revista de Derecho Procesal. = Revista de Derecho Patrimonial = Revista de Derecho de Sociedades. = Revista de Derecho del Transporte, Terrestre, Marítimo, Aéreo y Multimodal = Revista Española de Seguros. = Revista General de Derecho.

�� Abreviaturas R.G.L.J. RJ R.J.C. R.J.Not. R.M. R.M.V. R.O. R.P.J. R.R.C.C.S. R.R.C.S. R.R.M. RAUTOP Regl. Res. D.G.R.N. S.C.E. S.E. STC STJCE STS T.J.C.E. T.S. U.E. UNCITRAL

= Revista General de Legislación y Jurisprudencia. = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. = Revista Jurídica de Cataluña. = Revista Jurídica del Notariado. = Registro Mercantil. = Revista de Derecho del Mercado de Valores. = Real Orden. = Revista del Poder Judicial. = Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro. = Revista de Responsabilidad Civil y Seguro. = Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por R. D. 1784/1996, de 19 de julio. = Revista de Autocontrol de Publicidad. = Reglamento. = Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. = Sociedad Cooperativa Europea. = Sociedad Europea. = Sentencia del Tribunal Constitucional. = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. = Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. = Tribunal Supremo. = Unión Europea. = Comisión de las Naciones para el Derecho del Comercio Internacional.

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Bibliografía general actualizada sobre Derecho Mercantil español AA. VV., Derecho Mercantil II, (dir. Cuesta rute, J. Mª), Barcelona 2012. AA. VV., Lecciones de Derecho mercantil, 15ª ed. (Coord. Jiménez Sánchez, G.), Madrid 2012. – Lecciones de Derecho mercantil, 10ª ed. vol. I y II (Dir. Menéndez, A.), Cizur Menor 2012. – Curso de Derecho mercantil (dirs. Uría, R.; Menéndez, A.), t. I, 2ª ed., Cizur Menor 2006, y t. II, 2007. – Tratado de Derecho mercantil (dirs. Olivencia, Fernández-Novoa y Jiménez de Parga), Madrid 2001-2011. Bercovitz, A., Apuntes de Derecho mercantil, 13ª ed., Cizur Menor 2012. Broseta Pont, M./Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, 19ª ed., vol. I y II, Madrid 2012. Eizaguirre Bermejo, J. M., Derecho mercantil, 5ª ed., Cizur Menor 2008. Sánchez Calero, F. (revisado por Sánchez-Calero, J.), Principios de Derecho Mercantil, 18ª ed., Cizur Menor 2013. Vicent Chuliá, F., Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., Valencia 2012.

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PARTE CUARTA

TÍTULOS Y VALORES

Capítulo 37

Los títulos-valores SUMARIO: I. CONCEPTO Y REGULACIÓN. A. Concepto y función. B. Disciplina de los títulos-valores. C. Referencia a los títulos de legitimación y a los títulos impropios. II. EL DERECHO INCORPORADO AL TÍTULO. A. Caracteres del derecho incorporado. B. Ejercicio del derecho incorporado. III. LA DECLARACIÓN CONTENIDA EN EL TÍTULO Y LA RELACIÓN FUNDAMENTAL. A. Forma de la declaración y obligación del deudor. B. El título y la relación fundamental. IV. CLASES DE TÍTULOS-VALORES. A. Títulos constitutivos y declarativos. B. Títulos emitidos individualmente y en serie. C. Títulos cambiarios, de participación y de tradición. a. Títulos cambiarios. b. Títulos de participación. c. Títulos de tradición. D. Títulos nominativos, a la orden y al portador. a. Títulos nominativos. b. Títulos a la orden. c. Títulos al portador

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN

Alba Fernández, M., «La regulación de los títulos valores emitidos individualmente en soporte electrónico», R.D.B.B., 117 (2010), p. 39 y ss.; Arroyo, I., «Reflexiones en torno a los denominados títulos valores impropios y documentos de legitimación», R.D.M., 210 (1993), p. 1189 y ss.; De Dios Martínez, L. M., Títulos-valor simples y documentos de legitimación (Madrid 2003); Eizaguirre, J. M., «La opción por un concepto amplio de título-valor», R.D.B.B., 57 (1995), p. 9 y ss.; Ídem, «Los valores en papel», R.D.M., 229 (1998), p. 1099; Ídem, Derecho de los títulos-valores (Madrid 2003); Farrando Miguel, I., «El concepto de «valor negociable« y la aplicación en España de la cultura de la transparencia», Est. Menéndez, I, p. 1197 y ss.; Fernández del Pozo, L., «La atipicidad de los valores mobiliarios híbridos», R.C.D.I., 605 (1991), p. 1843 y ss.; García-Pita, J. L., Derecho de los títulos valores. Parte general, 2.ª ed. (2006), p. 13 a 623; Garrigues, J., Tratado, II, p. 1; Martínez Nadal, A., Problemática jurídica de los títulos cambiarios electrónicos en el Derecho español (Cizur Menor 2012); Olivencia, M., «La incorporación del derecho al título y su desincorporación (Análisis histórico y dogmático)», en el vol. Anotaciones en cuenta de deuda del Estado (Madrid 1987), p. 11 y ss.; Paz-Ares, C., «La desincorporación de los títulos-valor», R.D.M., 219 (1996), p. 7 y ss.; Peinado Gracia, J. I., «¿Títulos de crédito atípicos?», en Estudios Broseta Pont, t. III (Valencia 1995), p. 2901 y 49


ss.; Pérez Millán, D., «Reflexiones críticas en torno al concepto amplio de título-valor», en Est. Hom. Gondra, p. 363 y ss.; Recalde Castells, A., «Título valor», voz de E.J.B.C., p. 6576 y ss.; Sánchez Andrés, A., «Valores negociables, instrumentos financieros y otros esquemas contractuales de inversión», R.D.B.B., 99 (2005), p. 7 y ss.; Sánchez Calero, F., «Evolución y perspectivas del régimen de los títulos-valores (la letra de cambio, cheque y otros títulos)», en La Reforma, p. 219; Valenzuela Garach, F., «Valores negociables, títulos valores y atipicidad», Est. Menéndez, I, p. 1389 y ss. A. Concepto y función

Podemos definir el título-valor como el documento esencialmente transmisible necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado. Esta noción –aceptada generalmente por la doctrina– pone de manifiesto, junto a la especial aptitud del documento para transmitirse, la vinculación entre el título como documento y el ejercicio del derecho que en él se menciona1. Aparece, de esta manera, una conexión entre la cosa corporal (el título) y la incorporal (el derecho) que es extraordinariamente útil en un doble aspecto: para el ejercicio del derecho y para su posibilidad de transmisión. En efecto, el que aparece legitimado como poseedor del documento lo está para el ejercicio del derecho, de manera que no sólo puede pedir la prestación que le corresponde con la sola presentación del documento, sino que ha de hacerlo precisamente presentando el título. La legitimación del poseedor del documento crea una apariencia a su favor de ser titular del derecho mencionado en el título, que el ordenamiento jurídico protege dentro de ciertos límites. La función esencial que desempeñan los títulos-valores en el tráfico económico, en el que tanta importancia tiene el crédito, es la de facilitar la transmisión de los derechos de crédito (sin tener que acudir al régimen de su cesión), ya que al vincular al documento el derecho que en él se menciona, se considera como una cosa mueble especialmente apta para su transmisión o circulación de esos derechos al aplicarse las normas más sencillas previstas en el ordenamiento jurídico para la transmisión de los bienes muebles. En la actualidad se ha producido una crisis de los títulos valores, en cuanto los derechos de crédito se documentan con frecuencia no en papel, sino mediante su inscripción en la contabilidad (se dice, que se «anotan en cuenta») y su transmisión se efectúa por medio de la transferencia de los créditos de una cuenta a otra (Cap. 38).

1. V. SSTS de 27 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6654), y 13 de abril de 1998 (RJ 1998, 2318).

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�� 37. Los títulos-valores Acontece con los valores un fenómeno similar a la circulación del dinero, en el que son más frecuentes e importantes los pagos mediante la anotación de la transferencia en las cuentas abiertas en las entidades de crédito, que por medio de la entrega de billetes.

B. Disciplina de los títulos-valores

Dentro de nuestro ordenamiento carecemos de una disciplina general de los títulos valores. Existen únicamente normas sobre ciertos títulos-valores en particular (letra de cambio, pagaré, cheque, obligaciones, etc.). La elaboración de unas normas generales sobre los títulos-valores ha sido fruto de la doctrina, que en un cuidadoso proceso ha enunciado unos principios generales válidos, con las naturales excepciones, para todos los títulos-valores. Estos principios –que en algunos países han tenido una determinada formulación legislativa– sirven como criterios de orientación para la interpretación y la aplicación de las normas particulares sobre los títulos-valores. Además, pueden servir para completar la disciplina particular de los títulos en aquellos puntos en los que sea deficiente y también para regir los nuevos títulos-valores que aparezcan en el tráfico. Sin embargo, en los supuestos en los que la regulación concreta de una clase de título-valor esté en contradicción con estos principios generales habrá de aplicarse, como es obvio, esa regulación. La STS de 13 de abril de 19982 declara que al carecer los títulos valores «de una regulación específica, juegan en ellos una gran importancia la voluntad de los emisores y los tenedores de los mismos».

C. Referencia a los títulos de legitimación y a los títulos impropios

Junto a los títulos-valores propiamente dichos aparecen otros documentos que la doctrina, con terminología no siempre precisa y coincidente, denomina títulos de legitimación, que se distinguen en ocasiones (otras veces se confunden) con los denominados títulos-valores impropios. Sin embargo, conforme a la doctrina más autorizada puede indicarse que unos y otros se caracterizan negativamente diciendo que no son títulos-valores en sentido propio, lo que tiene dificultades en un ordenamiento como el nuestro en el que esta figura no está tipificada legislativamente. Pero de forma positiva se dice que estos documentos sirven para conceder a su portador el derecho a una determinada prestación. Con el efecto de que el deudor de buena fe se libera pagando al poseedor del documento (v. gr., el resguardo del guardarropa, el de la consigna de equipajes, etc.). Frente a los simples títulos de legitimación se habla de títulos-valores impropios haciendo referencia de modo especial a documentos que se emiten indivi2. (RJ 1998, 2318).

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dualmente o en masa, los cuales, además de la función legitimadora, producen el efecto de transferir el derecho al que se refieren sin observar las normas de la cesión, pero produciendo sus mismos efectos sin necesidad de notificación al deudor. No llegan, por tanto, a atribuir al cesionario un derecho autónomo. Ante las dificultades de encuadrar determinados documentos en el concepto tradicional y dominante de título-valor, un sector de nuestra doctrina duda de la utilidad de ese concepto y propone la conveniencia de optar por un concepto amplio de título-valor que sitúe su centro de gravedad en el dato del carácter indispensable de la presentación del documento. Propuesta valiosa que, no obstante, carece de momento de unos perfiles delimitadores precisos.

II. El derecho incorporado al título A. Caracteres del derecho incorporado

En el título-valor aparece una conexión entre un documento y el derecho que en él se menciona. Utilizando una expresión metafórica, a la que hemos aludido en el número anterior, la doctrina dice comúnmente que el derecho aparece incorporado al título. Veamos, en síntesis, cuáles son los caracteres de este derecho: 1. El derecho que se incorpora es frecuentemente un derecho de crédito que entraña la pretensión de una prestación dineraria. Pero esto no es necesario, pues el título puede incorporar un conjunto de derechos de distinta naturaleza (como sucede en el caso de las acciones) o un derecho relativo a cosas individualizadas (mercancías, en el supuesto de conocimientos de embarque, resguardos de depósitos, etc.). Por esta razón resulta preferible el término título-valor al de título de crédito. 2. El derecho incorporado tiene la nota de la literalidad, lo que quiere decir que cuanto concierne al contenido de este derecho, sus límites y sus modalidades dependen de los términos en que está redactado el título. De aquí la importancia de la forma de la declaración contenida en el título, la cual puede ser completada con otros documentos a los que puede remitirse (v. gr., las acciones, que hacen referencia a su inscripción en el Registro Mercantil, art. 114 L.S.C.). Estos títulosvalores que se remiten a otros documentos extraños suelen denominarse títulos literales incompletos. 3. El derecho incorporado es autónomo en el sentido de que cuando se transmite el título corresponde al nuevo adquirente un derecho que es independiente de las relaciones de carácter personal que hubieran podido existir entre los anteriores titulares y el deudor, siempre que haya existido buena fe. A diferencia de lo que sucede en la cesión ordinaria de un crédito, en la que se transmite al adquirente (cesionario) el mismo derecho que tenía el cedente, en la transmisión de un título-valor el derecho incorporado surge de nuevo con relación a cada uno de los

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�� 37. Los títulos-valores adquirentes, que, como decimos, se ven liberados de las excepciones de carácter personal que podían alegarse contra los anteriores titulares.

B. Ejercicio del derecho incorporado

Está legitimada para el ejercicio del derecho incorporado al título-valor – según ha quedado indicado– la persona que lo posee cumpliendo los requisitos que la naturaleza del título exige (según sea nominativo, a la orden o al portador). La persona legitimada tiene la facultad de pretender la prestación que está indicada en el título y que puede variar según la clase del mismo. Esta facilidad que se otorga al poseedor del título –que le exonera de demostrar que es realmente titular del derecho que está en él incorporado– constituye el lado activo de la legitimación. Ésta tiene también su aspecto pasivo, que se corresponde con el anterior, ya que el deudor que paga a la persona que según el título está legitimada queda liberado de su obligación, lo cual se basa en la apariencia que ofrece el título al deudor de que su poseedor puede solicitar de él la prestación. Sin embargo, este efecto sólo se produce si el deudor ha obrado de buena fe (sin que exista culpa grave o dolo por su parte). III. LA DECLARACIÓN CONTENIDA EN EL TÍTULO Y LA RELACIÓN FUNDAMENTAL A. Forma de la declaración y obligación del deudor

El título-valor incorpora un derecho –cuyos caracteres acabamos de enunciar– que se corresponde con una obligación que se manifiesta también en el título. Quien lo emite hace una declaración, que se recoge en el propio documento, mediante la cual el que la ha hecho queda obligado en los términos previstos por el mismo título y por la ley. Ciertamente, el título podrá recoger posteriormente otras declaraciones (v. gr., una letra de cambio es emitida y posteriormente se estampa en ella un aval, un endoso o la aceptación), pero ahora nos interesa simplemente hacer una referencia a la declaración primitiva. Esta declaración escrita recogida en el documento ha de tener una serie de requisitos que normalmente son detallados en el régimen concreto de cada títulovalor (v. gr., el art. 1.º de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque –en adelante L.c.– para la letra de cambio, el art. 106 L.c. para el cheque, etc.). Estos requisitos son considerados en algunos supuestos como esenciales para que el documento pueda adquirir la naturaleza de título-valor (v. gr., art. 2.º de la L.c. para la letra de cambio). Sin embargo, no es necesario que todos estos requisitos estén contenidos en el título en el momento en que se emite la declaración, sino que algunos pueden ser omitidos en el instante en que el título es entregado (se habla

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entonces de un título en blanco). La declaración puede ser considerada válida si se completa el título antes de su presentación al deudor para el ejercicio del derecho.

Los defectos de forma del título existentes en el momento de su vencimiento pueden ser opuestos por el deudor a cualquier poseedor del mismo. También se le podrán oponer los defectos que lesionen la propia declaración (como sucede cuando la firma es falsa, o cuando el que realizó la declaración no tenía la capacidad suficiente, etc.). B. El título y la relación fundamental

La emisión del título se debe normalmente a la existencia de una relación previa (llamada subyacente o fundamental) (v. gr., un comprador, que debe el precio al vendedor, le entrega un pagaré). Se dice, en expresión equívoca, que la relación fundamental es causa de la emisión del título. De entre las múltiples cuestiones a que da lugar la conexión entre la relación fundamental y el título, vamos a hacer una referencia exclusivamente a la distinción entre títulos causales y abstractos, prestando atención a los efectos que la relación fundamental tiene sobre el título y también en los efectos que produce la emisión del título sobre la relación fundamental.

1. Se dice que son títulos causales aquellos en los que existe una íntima conexión entre el derecho incorporado y el negocio subyacente. Así, por ejemplo, en el caso de una sociedad anónima en la que se emitan títulos, éstos son títulos de participación que incorporan el conjunto de derechos que vienen determinados por los estatutos y la propia Ley como consecuencia del contrato de sociedad. Son títulos abstractos aquellos en los que el derecho que incorporan es independiente del contrato causal. El poseedor del título tiene un derecho de crédito distinto del que nace de la relación causal o subyacente. Así, por ejemplo, si se emite un pagaré para el pago de unas mercaderías, el derecho que tiene un tercero poseedor del título es independiente del derecho del vendedor al cobro de esas mercaderías. Igualmente podrá decirse del propio vendedor si es el tenedor legítimo del título, pero como veremos, podrá negarse al pago oponiendo ciertas excepciones que nacen precisamente del contrato causal (v. gr., si las mercancías están averiadas). Por lo que se indica que en estos títulos la abstracción produce sus efectos de modo especial en tutela del derecho incorporado al título, cuando éste se encuentra en posesión de un tercero (respecto al negocio causal) que lo ha adquirido de buena fe.

2. Los efectos de la relación fundamental sobre el título son los siguientes: a) Si se trata de títulos causales se somete el derecho incorporado al título a la disciplina de la relación fundamental (así, en la carta de porte o el conocimiento de embarque los derechos que se incorporan al título están dis54

�� 37. Los títulos-valores ciplinados por las normas del contrato de transporte); en los títulos abstractos esa disciplina no impera; b) En las relaciones entre el que emite el título y su primer tenedor, aquél puede alegar ante éste las excepciones u obstáculos que deriven de la relación fundamental que le liberen del cumplimiento de la obligación incorporada al título (v. gr., el comprador extiende una letra para el pago de las mercancías al vendedor, que luego éste no envía; si el vendedor exige el pago de la letra, el comprador alegará el incumplimiento de la otra parte de la entrega de esas mercancías). Pero estas excepciones –que se consideran de carácter personal– no son oponibles al tercer poseedor de buena fe del título (en el ejemplo anterior, si la letra se transmite a un tercero –que al adquirirla no ha obrado en daño del deudor– éste no podrá oponer que no se entregaron las mercancías). 3. En cuanto a los efectos que produce la emisión del título sobre la relación fundamental hemos de decir que, por regla general, esa emisión no significa una extinción (por novación) de la relación fundamental y de los derechos que de ella derivan. Como dice el artículo 1170 del C.c., «la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso». IV. CLASES DE TÍTULOS-VALORES

Cachón Blanco, J. E., «Análisis jurídico de los conceptos de «valor negociable» e «instrumento financiero»», R.D.M., 221 (1996), p. 773 y ss.; De Dios Martínez, L. M., Títulos-valor simples y documentos de legitimación (Madrid 2003); Núñez Lozano, P. L., «La amortización de la letra de cambio», R.D.B.B., 96 (2004), p. 57 y ss.; Pendón Meléndez, M. A., Títulos representativos de la mercancía (Madrid 1994); Ramos Gascón, F. J., Régimen jurídico de los valores (Madrid 1997); Recalde Castells, A. J., El conocimiento de embarque y otros documentos de transporte (Madrid 1992); Salinas Adelantado, C., «El concepto de valor negociable», R.D.B.B., 63 (1997), p. 609 y ss.; Vara de Paz, N., «El procedimiento de amortización del título en la Ley cambiaria y del cheque», R.D.B.B. (1985), p. 485 y ss.; Ídem, Pérdida, sustracción y destrucción de los títulos-valores (Madrid 1986). Los títulos-valores pueden ser clasificados de acuerdo con distintos criterios. Según la naturaleza pública o privada del emisor (títulos-valores públicos y privados, cfr. art. 2 L.M.V.), de acuerdo con la aplicación del principio de la literalidad (completos e incompletos), en su conexión con la relación fundamental(causales y abstractos), etc. De los diversos criterios existentes vamos a fijarnos únicamente en los más significativos. 55


A. Títulos constitutivos y declarativos

Esta clasificación tiene en cuenta si la emisión del título produce el efecto de hacer nacer el derecho a él incorporado o no. Son títulos constitutivos aquellos cuya emisión hace nacer el derecho que se incorpora. La emisión de un pagaré, cumpliendo los requisitos previstos en la Ley (art. 94 L.c.), hace nacer un derecho a favor del tenedor del pagaré contra el firmante del mismo. Son títulos declarativos aquellos que incorporan un derecho que ha nacido con anterioridad a la emisión del título. Así, los derechos que tiene el socio en una sociedad anónima surgen una vez constituida la sociedad o con motivo de la ampliación del capital social. Pero sólo posteriormente, si se emiten los títulos –lo que en muchas sociedades no llega a producirse nunca, porque los socios no lo solicitan–, se incorporará la condición de socio al título. Es más, la L.S.C. prevé de forma expresa que, aun cuando los estatutos hayan previsto expresamente que las acciones serán nominativas, pueda resultar que tales títulos de hecho sean sustituidos por los «resguardos provisionales» (art. 115) o certificados de inscripción en el libro de acciones nominativas, cuando las acciones tengan este carácter (art. 116). B. Títulos emitidos individualmente y en serie

Este criterio de distinción presta atención a la forma en que son emitidos los títulos. Distinción que parece sencilla pero que en su normativa se complica. Existen títulos-valores que son emitidos en forma aislada o particular, de manera que el emitente hace una declaración con relación a cada título. Así sucede normalmente en los títulos regulados en la L.c.: letra de cambio, pagaré y cheque. El firmante del cheque lo rellena y entrega al tenedor haciendo una declaración en el propio documento que está referida a un derecho concreto y determinado. Otros títulos-valores se emiten como consecuencia de un negocio único (la constitución de una sociedad anónima, la emisión de unas obligaciones) que da lugar a una serie o masa de ellos de características iguales (v. arts. 94 y 401 L.S.C.). Esta distinción está apuntada en nuestro C. de c. al hablar de «efectos de comercio» y «valores mobiliarios» (v. arts. 100, 106, 266, 320, 324, 544, etc., aunque con terminología imprecisa). Pero esta terminología, de influencia francesa, resulta inadecuada dentro de nuestro ordenamiento actual, ya que el término de «valor mobiliario» se utiliza tanto cuando existen títulos como cuando éstos desaparecen y se emplean las anotaciones en cuenta. Sirva a modo de ejemplo el artículo 92 de la L.S.C., que tras decir que las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta, afirma que «en uno y en otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios».

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�� 37. Los títulos-valores Además, la noción de estos valores mobiliarios –que la L.M.V. denomina «valores negociables»– ha adquirido una amplitud muy grande, ya que dentro de tal concepto se incluye «cualquier derecho de contenido patrimonial... que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera» [art. 3.1 del RD 1310/20053]. Amplitud de la noción de valor mobiliario que viene determinada no sólo por la aparición de nuevas modalidades a la vista de la naturaleza del derecho patrimonial que lo constituye, sino también por la circunstancia de que normalmente está representado mediante «anotaciones en cuenta» y no por medio de «títulos». Estos valores mobiliarios –denominados por la L.M.V., conforme ha quedado indicado, valores negociables–, se incluyen por esta Ley, en el artículo 2 tras su modificación, por la Ley 47/2007 como una modalidad de los «instrumentos financieros». La L.M.V. empleó la terminología de «valores negociables» frente a la tradicional en nuestro ordenamiento de «valores mobiliarios», tanto en la doctrina como en el ámbito de los mercados de valores y en la normativa fiscal. Terminología que como se advierte en las traducciones en las lenguas romances de las Directivas de la Unión Europea se emplea para definir el mismo concepto («valeurs mobilières», «valori mobiliari», «valores mobiliários», en francés, italiano o portugués). El abandono de esta terminolgía se debió seguramente a que los redactores de la L.M.V. no entendieron la amplitud del término «valor mobiliario». Cambio que en ocasiones ha generado algunos problemas cuando se ha pretendido negociar algunos «valores mobiliarios» emitidos en el extranjero, sin la necesaria autorización administrativa bajo el pretexto de ser ajenos a la L.M.V.4.

Centrándonos en los títulos-valores parece más conveniente referirse a títulos emitidos individualmente y a títulos emitidos en serie o en masa. Respecto a estos últimos, parte de la doctrina distingue, a su vez, entre títulos en masa (no en serie), como aquellos documentos que incorporan prestaciones dirigidas a un colectivo anónimo al que corresponde una determinada prestación (v. gr., el billete del transporte en el metro), y títulos en serie (no en masa), que incorporan un conjunto de derechos, normalmente de carácter económico y corporativo (v. gr., las acciones). Los títulos emitidos en serie o en masa tienden a objetivarse y a ser considerados no ya simplemente como una cosa, sino como una cosa fungible, susceptibles de negociación en los mercados de valores. De ahí la importancia de la nota de su

3. V. sobre este concepto STS 15 noviembre 2004 (RJ 2004, 7725). 4. Tanto la C.N.M.V. como la Sala 3ª TS, han estimado que los «valores mobiliarios» están dentro del ámbito de la L.M.V., v. ente otras SSTS de 4 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9671), 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 6366), 4 de julio de 2004 (RJ 2004, 4234), 27 de junio de 2006 (RJ 2006, 4481).

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fácil transmisibilidad. A estos efectos, los títulos admitidos a negociación en Bolsa se han visto sustituidos por «anotaciones en cuenta».

C. Títulos cambiarios, de participación y de tradición

En esta clasificación se tiene en cuenta en especial la naturaleza del derecho incorporado. a. Títulos cambiarios Bajo esta denominación se reúnen un conjunto de títulos que incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario. Los títulos cambiarios más importantes son la letra de cambio, el pagaré y el cheque (que estudiaremos en los capítulos siguientes). b. Títulos de participación Los títulos de participación confieren a su poseedor legítimo una determinada posición en el ámbito de una organización social que se concreta en un conjunto de derechos y poderes. La posición del poseedor del título está dominada por la relación subyacente, que se configura de acuerdo con lo establecido en la Ley y en los estatutos. Las acciones son los títulos de participación por excelencia, cuyo estudio ya hemos hecho. La participación en una sociedad de responsabilidad limitada, según sabemos, no puede ser incorporada a un título negociable (art. 92.2 L.S.C.) y, por consiguiente, no puede obtener la calificación de título-valor. Especial significado adquieren las obligaciones (obligaciones, títulos de deuda pública, etc.), que son verdaderos títulos-valores, aunque no exactamente de participación. En general, incorporan derechos de crédito de carácter pecuniario (relativos al principal, los intereses o primas, etc.), siendo una fracción de un empréstito. En ciertos casos, la posición del obligacionista es más compleja, en cuanto puede adquirir la condición de miembro de una asociación de defensa o sindicato (v. arts. 403 y ss. L.S.C. y arts. 6 y ss. Ley, de 22 de marzo de 2002, de Asociaciones). Ha de observarse, no obstante, que en la actualidad las obligaciones no se representan por medio de títulos, sino por «anotaciones en cuenta».

c. Títulos de tradición Los títulos de tradición (o representativos) son aquellos que atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título. 58

�� 37. Los títulos-valores El título otorga, por consiguiente, la posesión de las mercancías. Esto es, una posesión mediata o indirecta de ellas, ya que el poseedor inmediato o directo de las mercancías es otra persona (el porteador o el depositario). Esta persona posee las mercancías en nombre del poseedor del título, que representa a la cosa (por esa razón estos títulos se denominan también «representativos»). La posesión mediata del tenedor del título tiene como presupuesto la posesión inmediata de las mercancías por parte del emitente del título (que está obligado a restituirlas), de tal forma que cuando éste pierda su posesión, aquél pierde al mismo tiempo la posesión legal o jurídica de las mercancías5. El poseedor del título, al ser poseedor de las mercancías, puede disponer de ellas mediante la entrega del título (el nombre de título de tradición realza este aspecto). La función económica que cumplen estos títulos consiste, especialmente, en la posibilidad de disponer de las mercancías en el tiempo en que se encuentran viajando en poder del porteador o en el que están en manos de un depositario. Las mercancías se venden o se constituye una prenda sobre ellas a través del documento que las representa, es decir, del título de tradición. Son ejemplos de títulos de tradición, a los que nos referimos al estudiar el contrato que les sirve de causa, la carta de porte –aunque su caracterización en tal sentido está desdibujada en nuestro Derecho (art. 350, 3.º, y Exp. de motivos del C. de c.)–, los resguardos de los almacenes generales de depósito (arts. 194 y 195 y el D. de 22 de septiembre de 1917, relativo al resguardo de garantía o warrant) y el conocimiento de embarque como título del transporte marítimo (art. 708).

D. Títulos nominativos, a la orden y al portador

Esta clasificación, de singular importancia, se basa en la forma en que se legitima el poseedor del título, lo que determina su manera o ley de circulación. a. Títulos nominativos Título nominativo es aquel que designa como titular a una persona determinada y que no puede ser transmitido sin que se notifique la transmisión al deudor, siendo necesario en algunos casos, además, que éste colabore en cierta manera. Se habla en este caso de título nominativo «directo», para distinguirlo del título a la orden, que también es nominativo pero que tiene un régimen diverso. La primera característica fundamental de los títulos nominativos es que designan como titular a una persona determinada. Para que el poseedor del título esté legitimado para solicitar la prestación que en él se indica, no sólo es necesaria la presentación del documento, sino la identificación de la persona que lo presenta, que ha de demostrar que es la designada en el título o su cesionario. 5. V. STS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10403).

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Una segunda característica de los títulos nominativos radica en el régimen de su transmisión. Su circulación no es tan simple como en el caso de los títulos a la orden o al portador, pues está sometida a una disciplina más rigurosa, que no es común –en nuestro Derecho– para todos los títulos-valores nominativos, sino que es preciso distinguir entre los títulos emitidos individualmente y los emitidos en serie: a) Los títulos nominativos emitidos individualmente pueden transmitirse simplemente poniendo en conocimiento del deudor la transmisión, y éste queda obligado con el nuevo acreedor en virtud de la notificación (v. arts. 347 y 348 C. de C.; v. art. 14 de la L.c. sobre las letras «no a la orden»); en la transmisión se cede con el título el derecho a él incorporado; el adquirente, si no se ha hecho constar la cesión en el propio título, está legitimado frente al deudor por la posesión del documento (en el que figura el nombre del transmitente) y el negocio de cesión. b) En el caso de los títulos nominativos emitidos en serie o en masa su transmisión requiere también la notificación al emisor y su colaboración, en el sentido de que éste ha de inscribir esa transmisión en un libro de los títulos nominativos emitidos por ella; la inscripción de la transmisión en el libro de la entidad emisora no tiene efectos constitutivos para la adquisición de los derechos por parte del nuevo titular, que adquiere esos derechos como consecuencia del negocio de cesión, sino simplemente un alcance legitimador, en el sentido de que será necesaria la inscripción en ese registro para el ejercicio de los derechos ante la entidad emisora (cfr. art. 116.2 L.S.C.). Las dificultades de la transmisión de los títulos nominativos emitidos en serie hicieron que ya desde hace tiempo se emplearan muy poco en la práctica. Los títulos de las acciones nominativas, tanto en caso de sociedades cerradas como abiertas (en especial, en las sociedades cotizadas), no se emitían, sino que eran sustituidos por certificados de inscripción en el libro registro, llamados en la práctica «extractos de inscripción». En la actualidad, en las sociedades no cotizadas, aun cuando los estatutos digan que las acciones son nominativas, normalmente se siguen sin emitir los títulos, que se sustituyen por resguardos provisionales (115 L.S.C.) o por certificados de inscripción en el libro registro a nombre del accionista (116.5 L.S.C.). Por otro lado ha de recordarse que si las sociedades son cotizadas, las acciones nominativas han de representarse necesariamente por anotaciones en cuenta (art. 496 L.S.C.).

b. Títulos a la orden Se considera como título a la orden el que designa como titular a una persona determinada o a otra que aquélla o las sucesivas poseedoras legítimas del documento designen en el propio título. 60

�� 37. Los títulos-valores El título a la orden es nominativo, pero por medio de una cláusula de endoso, que ha de estamparse como se ha dicho en el mismo título, puede ser sustituida la persona designada en él, sin permiso ni necesidad de notificarlo al deudor, emitente del título. Los títulos a la orden tienen, por consiguiente, una circulación más sencilla que los nominativos, aunque no lleguen a la facilidad que representa el título al portador. La legitimación en los títulos a la orden se produce por la coincidencia entre quien lo presenta y la persona que en él se designa como titular, que puede ser la que primero se designó o la que ésta o las sucesivas personas poseedoras del título hayan indicado, debiendo existir en el título una cadena regular de endosos (cfr. art. 19 de la L.c.). Títulos a la orden por excelencia son la letra de cambio, el pagaré y el cheque, pues tienen ese carácter aun cuando en ellos nada se diga. Para perder esta condición es preciso que lleven las palabras de «no a la orden» o una expresión equivalente (arts. 14, 96 y 120 de la L.c.). Por esto se dice que son títulos a la orden natos. Otros muchos documentos pueden extenderse a la orden (carta de porte, póliza de seguro, acciones nominativas, etc.). c. Títulos al portador Son títulos al portador aquellos que legitiman a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento. Estos documentos no designan a una persona determinada como su titular, sino simplemente lo es la que los posee (se utiliza para ello normalmente la cláusula «al portador», si bien en algunos supuestos la falta de indicación del tenedor hace presumir que el título es al portador [v. art. 111 de la L.c. donde se declara que el cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor, vale como cheque al portador]). La disciplina general de los títulos al portador puede resumirse en las siguientes notas: a) Dado que en esta clase de títulos se reconoce al poseedor del documento la titularidad del derecho al que se refiere, el ejercicio de ese derecho incorporado al título se ve facilitado extraordinariamente, porque para ello basta con la presentación del documento6. La apariencia jurídica adquiere aquí su mayor sentido, porque el deudor ha de cumplir su prestación cuando le sea presentado el documento, sin tener que examinar si corresponde a su poseedor el derecho incorporado o no. b) La posición del acreedor se ve reforzada en el aspecto procesal, ya que del título al portador deriva una acción ejecutiva contra su emisor, que puede 6. V. STS de 18 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6455).

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ejercitar desde el día de su vencimiento, sin que se pueda oponer a ella otras excepciones que las previstas en la L.E.C. (art. 544 del C. de c., que ha de completarse con las disposiciones específicas relativas a cada clase de título)7. c) El tenedor del título tiene derecho a confrontarlo con sus matrices siempre que lo crea conveniente (art. 546 del C. de c.); norma que, como se ha dicho, está pensando en los títulos emitidos en serie o masa (cfr. arts. 114 y 412 L.S.C.). d) Los títulos al portador son transmisibles por la simple tradición del documento (art. 545 del C. de c., art. 120.2 L.S.C. y art. 120, 1.º, de la L.c.), pero para que la tradición transfiera la propiedad del título es preciso que previamente haya existido una causa adecuada (una venta, una transmisión mortis causa, etcétera; art. 609 del C.c.). Esto no obstante, ha de tenerse en cuenta que la L.M.V. establece que para la validez de la transmisión de los títulos al portador (ha de entenderse que se trata de los emitidos en serie o masa) es precisa la intervención de fedatario público o la participación de una sociedad o agencia de valores (Disp. adic. 3.ª). Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado sobre el alcance de la intervención del fedatario público, cuando es obligatoria en la transmisión de títulos de esta clase, que la ausencia de tal intervención no afecta a la validez del contrato de transmisión, sino que incide en la validez de la ejecución de ese contrato y más precisamente en su transmisión, que no es eficaz en tanto no se cumpla tal formalidad8. e) La posición jurídica del poseedor de buena fe del título al portador, que lo ha adquirido sin culpa grave, es en principio prácticamente inatacable, ya que el título es irreivindicable. El artículo 545 en su párrafo segundo nos dice que «no estará sujeto a reivindicación el título (al portador) cuya posesión se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave. Quedarán a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio». La irreivindicabilidad exige en el adquirente, por tanto, no sólo la buena fe, sino que haya actuado sin culpa grave. Pero aun cuando este precepto protege al adquirente de buena fe y sin culpa grave de la eventual reivindicación por parte del legítimo propietario, aunque aquél haya adquirido el título de quien no era propietario (por ejemplo, de un tercero que ha hurtado el título al propietario y ese tercero lo vende a otro que tiene buena fe y actúa sin culpa grave), la ley consiente al propietario 7. Al primer titular del documento al portador será oponible la excepción de pago que extingue el derecho incorporado v. STS de 27 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 9061), que declara que el título al portador no es un título «absolutamente abstracto». 8. V., entre otras, SSTS de 21 de febrero de 1986 (RJ 1986, 934), y 8 de febrero de 1988 (RJ 1988, 766).

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�� 37. Los títulos-valores que ejercite sus acciones contra quien le privó de su dominio. Sin embargo, la posición del tercero adquirente de buena fe reconocida en el artículo 545 (redactado de nuevo por la L.M.V.) de hecho queda debilitada al haberse mantenido vigente dentro de nuestro ordenamiento la posibilidad que tiene ese legítimo propietario desposeído de acudir al Juez para impedir que se pague a tercera persona el capital, los intereses o dividendos vencidos o por vencer, así como también evitar que se transfiera a otro la propiedad del título (art. 548 del C. de c.). La solicitud se sustancia en la forma prevista por la L.E.C. para los incidentes (art. 551 del C. de c., que se remite a los arts. 387 y ss. de la L.E.C.).

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Capítulo 38

La sustitución de los títulos-valores por anotaciones contables SUMARIO: I. LA CRISIS DE LA FUNCIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES. II. LOS VALORES MOBILIARIOS ANOTADOS EN CUENTA. A. Antecedentes. B. Regulación vigente. C. Caracteres generales del sistema de anotaciones en cuenta. D. Disposiciones comunes sobre los valores anotados en cuenta. a. Caracteres generales. b. Formalización de la emisión. c. Referencia a la titularidad sobre los valores. d. Transmisión y constitución de derechos reales. e. Legitimación del titular y ejercicio de los derechos inherentes a los valores. f. Funcionamiento de los registros contables. E. El registro contable de los valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. a. Sistemas del registro contable. b. El registro contable de valores admitidos a negociación en otros mercados secundarios oficiales. F. El registro contable de valores no admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales. a. La entidad encargada del registro contable. b. La llevanza del registro contable. III. LA INCIDENCIA DE LOS SISTEMAS DE REPRESENTACIÓN INFORMÁTICA SOBRE LOS EFECTOS DEL COMERCIO.

I. LA CRISIS DE LA FUNCIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES

AA. VV., Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado (Madrid 1987); Cuesta Rute, J. M., «El dinero y la representación de las posiciones acreedoras y deudoras en el tráfico mercantil», en Tratado de derecho mercantil, t. 24 (Madrid 2006), p. 127 y ss.; García-Pita, J. L., Derecho de los títulos valores. Parte general, 2.ª ed. (1999), p. 625 a 794; Garrigues, J., El Decreto de 25 de abril de 1974 sobre liquidación de operaciones bursátiles, desde el punto de vista del Derecho mercantil (Madrid 1974); Olivencia Ruiz, M., «La incorporación del derecho al título y su desincorporación (análisis histórico y dogmático)», en el vol. Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado, p. 11; Paz-Ares, C., «La desincorporación de los títulos-valor», R.D.M., 219 (1996), p. 7; Pérez de la Cruz, A., «Anotaciones a cuenta de la crisis documental de los valores mobiliarios», Est. Hom. Verdera, III (Madrid 1994), p. 2115 y ss.; Sánchez Calero, F., «Evolución y perspectivas del régimen de los títulos valores», en el vol. La reforma de la legislación mercantil (Madrid 1979), p. 217. 65


Con independencia de la problemática que entraña el concepto de títulovalor y de lo discutible que resulta la inclusión dentro de él de ciertos títulos que circulan en el tráfico, lo cierto es que el número elevado de títulos-valores que venían emitiéndose planteaba en forma creciente graves problemas a la hora de poderlos manejar. Dificultad que se ha venido manifestando tanto con relación a los títulos emitidos en serie (como pueden ser las acciones o las obligaciones; es decir, los valores mobiliarios) como a los que no lo son (v. gr., la letra de cambio; esto es, los efectos de comercio). La masificación de los documentos hace que éstos, en diversos supuestos, no sean apropiados para cumplir la función que de ellos se espera, en particular la de facilitar la transmisión y el ejercicio de los derechos incorporados al título. De forma que los títulosvalores, en definitiva, han sido víctimas de su propio éxito. Estas dificultades tratan de superarse por los profesionales que han de manejarlos (en especial las entidades de crédito y demás intermediarios financieros) con la ayuda de la contabilidad y de la informática. Éstas permiten sustituir la función tradicional de los títulos-valores haciendo que el derecho se transmita, aun cuando el título permanezca inmovilizado, si es que se ha emitido, e incluso que la transmisión del derecho se produzca aun en la hipótesis de que el título no se llegue a emitir. La unión entre el título, entendido como documento, y el derecho (la llamada incorporación de éste a aquél, que como hemos visto está presente del título-valor) deja de ser relevante, en el sentido de que se ha «desmaterializado» al omitirse el documento. En el título-valor en estos casos se ve desplazado porque, con la ayuda de anotaciones contables y por medio de los ordenadores, se pueden conseguir de forma más rápida y sencilla los fines que venían cumpliendo esos títulos. El ordenador puede hacer anotaciones contables, que sirven de medio de prueba de la existencia del derecho a favor de su titular, y también puede, mediante otra anotación, registrar la transmisión del derecho a otra persona. De esta forma, el sistema informático recoge los elementos delimitadores del derecho (sujeto, contenido, identificación, mediante una referencia técnica de la operación de adquisición y de transmisión del derecho, etc.) y sirve de registro de esos datos, que puede reproducir en el momento preciso, tanto a los efectos de poder entregar al titular del derecho un documento que sirva para su legitimación como para facilitar la circulación de ese derecho.

La sustitución de los títulos-valores por las anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporaban a esos títulos o documentos ha sido posible gracias a la potenciación, desde una perspectiva jurídica, tanto de la transferencia contable como medio para la transmisión del derecho o conjunto de derechos y del valor probatorio de la anotación en cuenta. Desde un punto de vista funcional, la difusión de este procedimiento de formalización de los valores ha sido posible mediante la existencia de entida66

�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables des encargadas de llevar un registro contable de esos valores y de gestionar los sistemas de transmisión de los mismos y de los instrumentos de pagos de tales transferencias. Registros contables que dan lugar a sistemas de compensación, más o menos complejos. Ha de advertirse que sólo pueden ser participantes de los mismos las entidades de crédito y otras empresas de servicios de inversión (como las sociedades o agencias de valores). La Ley 41/1999, de 12 de noviembre, de «sistemas de pagos y de liquidación de valores» (modificada por disposiciones posteriores) reconoce como sistemas españoles de pagos y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados al Servicio de liquidación del Banco de España, al Sistema nacional de compensación electrónica, a los sistemas de compensación y liquidación de valores negociados en las Bolsas de Valores y gestionados por la «Sociedad de Sistemas», a los Servicios de compensación y liquidación de las Bolsas de Valores de Barcelona, Bilbao, Valencia, al sistema de compensación y liquidación relativo a las operaciones realizadas en el «Mercado de deuda pública en anotaciones» gestionado por la «Sociedad de Sistemas», a los regímenes de compensación y liquidación de otros mercados, sin perjuicio de que puedan reconocerse otros en el futuro si cumplen con los requisitos establecidos por esa Ley. Así ha sucedido con la modificación de la L.M.V. por la Ley 47/2007 que ha consagrado la libertad de los miembros de los mercados secundarios oficiales para designar el sistema de liquidación de las operaciones que realicen en ese mercado (v. en especial el arts. 7 y 44 quater de la L.M.V.). Por influencia de la Directiva 2009/44/CE y su incorporación por medio la Ley 7/2011, de 11 de abril, se han modificado distintos preceptos de la Ley 41/1999, con el propósito de establecer normas que faciliten las conexiones entre sistemas de pago y liquidación de valores, el reforzamiento de las garantías financieras y la inclusión de los derechos de crédito como parte de las garantías que pueden utilizarse en el ámbito de las operaciones financieras.

II. LOS VALORES MOBILIARIOS ANOTADOS EN CUENTA

Caballero Germain, G., l., La adquisición a non domino de valores anotados en cuenta (Cizur Menor, 2010); Ídem, «Contribución al estudio de la naturaleza jurídica de los valores anotados», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor 2010), p. 1187 y ss.; Cortés García, E., La desmaterialización de los títulos-valores (Valladolid 2002); Díaz Moreno, A., «La prenda de anotaciones en cuenta», R.C.D.I., 603 (1991), p. 374; Domínguez García, M. A., «Acciones y obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta: aspectos dogmáticos y régimen jurídico», Est. Menéndez, II, p. 1641 y ss.; Espina, D., Las anotaciones en cuenta. Un nuevo medio de representación de los derechos (Madrid 1995); López Santana, N., «El ámbito objetivo del mercado de valores: delimitación del concepto “valor negociable” tras la introducción del concepto “instrumento financiero” y aproximación a este últi67


mo», R.D.B.B., 88 (2002), p. 75 y ss.; Martínez Echevarría y García de Dueñas, A., Valores mobiliarios anotados en cuenta. Concepto, naturaleza y régimen jurídico (Pamplona 1997); Muñoz Cervera, M., «La prenda de valores representados mediante anotaciones en cuenta», Est. Menéndez, I, p. 1237 y ss.; Paz-Ares, C./Garcimartín, F., «Conflictos de leyes y garantías sobre valores anotados en intermediarios financieros», R.D.M., 238 (2000), p. 1479; Recalde Castells, A., «Acotación del Derecho de los mercados de “valores” e “instrumentos financieros” en tiempos de cambio (supervisión, transparencia y nuevos productos financieros)», R.D.B.B., 118 (2010), p. 9 y ss.; Rodríguez Martínez, I., «Un análisis crítico acerca de la pretendida unificación de la llevanza del registro contable y la administración conservativa de valores anotados», R.D.M., 255 (2005), p. 143 y ss.; Rodríguez Ruiz de Villa, D. y Huerta Viesca, M.ª I., «Emisores e internet ante los criterios de la C.N.M.V. para la gestión de noticias y rumores difundidos sobre valores cotizados», R.D.B.B., 116 (2009), p. 167 y ss.; Rojo FernándezRío, A., «El sistema español de anotaciones en cuenta (Análisis del Real Decreto regulador)», en el vol. Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado, p. 83 y ss.; Sánchez Andrés, A., «Sobre las orientaciones del Proyecto del Real Decreto sobre la representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles», R.G.D., 571 (1992), p. 2843 y ss.; Sánchez Calero, F., «La Bolsa y el sistema de anotaciones en cuenta», en el vol. Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado, p. 199; Ídem, «Régimen de los valores representados por anotaciones en cuenta», en el vol. El nuevo Mercado de Valores (Bolonia 1993), p. 89; Santos, V., «Acciones y obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta», en el vol. Derecho de sociedades anónimas, t. II, vol. 1, p. 341. A. Antecedentes

La anotación en cuenta de los valores mobiliarios (denominados normalmente por la L.M.V. como «negociables») constituye la última manifestación de la respuesta que han dado los distintos ordenamientos jurídicos a la crisis funcional de los títulos-valores, a la que nos hemos referido. En el Derecho comparado se ha evolucionado desde las soluciones que partían de la base de la inmovilización de los títulos mediante depósitos colectivos y su circulación a través de referencias contables hacia mecanismos en los que los títulos no llegan a nacer y son sustituidos por anotaciones contables. B. Regulación vigente

El régimen de los valores mobiliarios anotados en cuenta ha sido establecido por la L.M.V., se reflejó en la derogada L.S.A. y en el R.R.M., fue desarrolla68

�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables do por el R.D. 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles1 y hoy en la L.S.C. En efecto: a) El Capítulo II del Título primero (arts. 5 a 12) de la L.M.V. establece los principios básicos de la representación de los valores mobiliarios por medio de anotaciones en cuenta. Cuando se trate de valores admitidos a negociación en las Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda Pública en anotaciones, la llevanza del registro contable corresponderá a la Sociedad de Sistemas, como registro central, y a las entidades participantes autorizadas para ello, o a aquélla en exclusiva, si así se establece, en su caso, reglamentariamente (v. arts. 7 y 44 bis de la L.M.V.)2. b) Las consecuencias de esta nueva solución se reflejaron, primero, en la Ley 19/1989 y, después, en diversas disposiciones de la derogada L.S.A. y hoy en la L.S.C., en el que la anotación en cuenta se reconoce como un medio de representación, tanto de las acciones (arts. 92 y 118 L.S.C.) como de las obligaciones (art. 412 L.S.C.). También el R.R.M. admite la posibilidad de representación mediante anotaciones en cuenta de ambos tipos de valores mobiliarios, esto es, de las acciones (art. 122.2.2 del R.R.M.) y de las obligaciones (art. 310.2 del R.R.M.). Por otro lado, el artículo 496 L.S.C. establece que las acciones y las obligaciones que pretendieran ser admitidas a cotización en un mercado secundario oficial necesariamente habían de representarse mediante anotaciones en cuenta. c) El Título primero del Real Decreto 116/1992, dedicado a la «representación de valores por medio de anotaciones en cuenta», efectúa el desarrollo reglamentario del régimen de la L.M.V. de estos valores. C. Caracteres generales del sistema de anotaciones en cuenta

Sobre la base del régimen establecido en la L.M.V. y en el R.D. 116/1992 podemos afirmar que la regulación de las llamadas «anotaciones en cuenta» ha creado un sistema moderno, informático, irreversible y preferido por el ordenamiento jurídico para la representación de los valores.

1. El R.D. 116/1992 ha sufrido numerosas modificaciones destacando las que se han llevado a efecto por el R.D. 2890/1998, de 7 diciembre y el R.D. 363/2007, de 16 marzo, que afectan especialmente a la Sociedad de Gestión de Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores IBERCLEAR. 2. Estos artículos han sufrido diversas modificaciones, las últimas de momento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que se completan por otras disposiciones legales y reglamentarias.

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En este último sentido conviene recordar que la L.M.V. se decantó claramente en favor de la representación de los valores mobiliarios mediante anotaciones contables (también denominada representación «tabular») frente a los títulos (representación «cartular»). Esta preferencia se observa tanto en el carácter irreversible de la representación de los valores por medio de anotaciones (en el sentido de que, elegida esta forma de representación de los valores, no podrá volverse a la representación de los mismos mediante títulos, frente a la posibilidad de cambio de la representación mediante títulos al sistema de anotaciones en cuenta; v. art. 5 L.M.V.) como en la previsión de que la representación por anotaciones constituya requisito indispensable para el acceso de los valores a la negociación bursátil. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la existencia de un principio que podemos denominar como «de equivalencia» entre los efectos jurídicos que producen la entrega de los títulos valores respecto de la inscripción en cuenta de los valores. Esto es, mientras la transmisión de la propiedad del derecho incorporado se produce, respecto a los títulos-valores, mediante su tradición, este mismo efecto jurídico se logra respecto a las anotaciones en cuenta la transferencia contable (art. 9 L.M.V. y art. 12 R.D. 116/1992). Algo parecido sucede con la constitución de derechos reales y, en especial, con la prenda, dado que la entrega de los títulos-valores se ve sustituida por la inscripción en el Registro contable de dicho gravamen (art. 10 L.M.V. y art. 13 R.D. 116/1992). Lo anterior no nos puede ocultar las profundas diferencias entre los valores mobiliarios representados por títulos y los valores representados por anotaciones en cuenta (expresión esta última que bien podría ser sustituida por las más sintéticas de valores «anotados», «contabilizados» o «registrados»).

D. Disposiciones comunes sobre los valores anotados en cuenta

El Capítulo I del Título I del R.D. 116/1992 establece un conjunto de disposiciones comunes a los valores anotados, aplicables tanto a los valores cotizados como a los no cotizados. a. Caracteres generales Es preciso recordar, en primer lugar, que se pueden representar mediante anotaciones en cuenta los valores mobiliarios, entendidos en un sentido amplio, que supera la noción tradicional y restringida de los mismos (art. 5 L.M.V. y art. 1 R.D. 116/1992; cfr. art. 3 del R.D. 1310/2005). En segundo lugar, habrá que observar la unidad de representación respecto a todos los valores integrantes de una misma emisión (art. 5 L.M.V. y art. 2 R.D. 116/1992; cfr. art. 2 del R.D. 1310/2005). Por último, con relación a la denominación de «valores representados por medio de anotaciones en cuenta», u otra similar, se ha de tener presente la pro70

�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables hibición de utilizar respecto a los valores mobiliarios expresiones similares que puedan inducir a confusión (el art. 5 R.D. 116/1992 se refiere a la llamada «reserva de denominación»). Igualmente se considera la fungibilidad como una característica de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a una misma emisión (art. 17 R.D. 116/1992). En este sentido el artículo 17.1 declara que los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a una misma emisión que tengan unas mismas características tienen carácter fungible. En consecuencia, quien aparezca como titular en el Registro contable lo será de una cantidad determinada de los mismos sin una referencia que identifique individualmente los valores.

b. Formalización de la emisión La L.M.V. regula la formalización de la emisión de valores con la finalidad de que éstos se documenten mediante «anotaciones en cuenta». Para ello será preciso que la sociedad emisora describa las características de los valores en un «folleto de emisión», deposite este documento ante la entidad encargada del registro contable y ante la C.N.M.V. La C.N.M.V. tras la aprobación del documentos y demás datos que se ha de cumplir conforme a la L.M.V. y disposiciones complementarias, registrará tanto el «folleto de emisión» como la designación de la entidad encargada del registro contable. La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta requerirá la elaboración por la entidad emisora de un documento, cuya elevación a escritura pública será potestativa, en el que constará la información necesaria para la identificación de los valores integrados en la emisión (art. 6, párrafo primero de la L.M.V. tras su redacción por el R.D.Ley 5/2005, de 11 marzo).

c. Referencia a la titularidad sobre los valores El inversor que adquiere los valores que se encuentran anotados en cuenta, en cuanto titular de los mismos lo es del conjunto de derechos que confiere la clase de valor de que se trate (acción, obligación, etc.). Ese conjunto de derechos viene determinado por lo indicado en el «folleto de emisión» y por las normas y documentos complementarios (v. gr., si son acciones, por el régimen de la S.A. y sus estatutos). El artículo 8 de la L.M.V. declara en su primer párrafo, tras su modificación por el R.D.Ley 5/2005 que los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro contable, que, en su caso, será el de carácter central, y desde entonces quedarán sometidos a las disposiciones de este capítulo. El contenido de los valores anotados vendrá determinado por lo dispuesto en el documento al que se hace referencia en el artículo 6. 71


El propio artículo 8 declara en el párrafo siguiente que «los suscriptores de valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrán derecho a que se practiquen a su favor, libres de gastos, las correspondientes inscripciones». d. Transmisión y constitución de derechos reales Procede diferenciar aquí los dos aspectos señalados: 1.º La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable, produciendo la inscripción de la transmisión a favor del adquirente los mismos efectos que la tradición de los títulos (art. 9 L.M.V. y art. 12 R.D. 116/1992). Se establece, en consecuencia, una modalidad de tradición ficticia consistente en la anotación en cuenta que implica una adquisición derivativa que otorga la titularidad de los valores al adquirente y la pérdida de posesión de los mismos por el transmitente. Por tanto, la especialidad del régimen de transmisión de los valores anotados reside en la forma de entrega de tales valores, y ello porque, en este caso, el valor es un bien incorporal. Además, conviene recordar que las compraventas de valores anotados –al igual que las de títulos-valores– son contratos obligatorios y no reales, por lo que el contrato no transfiere, de por sí, la propiedad de los valores si no va seguido de su tradición (art. 609 C.c.), es decir, de la anotación contable de la transferencia.

La L.M.V., en su artículo 9, protege al adquirente registral de buena fe tanto frente a terceros como frente a la propia entidad emisora de los valores. En primer lugar, hay que recordar la protección que otorga el párrafo 3.º del artículo 9 de la L.M.V. (cfr. art. 34.1 de la Ley Hipotecaria, en adelante L.H.) en el sentido de considerar irreivindicable la posición del tercer adquirente a título oneroso de persona que aparezca legitimada para transmitir los valores anotados según los asientos del registro contable, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave (art. 12.3 R.D. 116/1992). En segundo lugar, el párrafo 1º del art. 11 declara que la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta. En consecuencia, la entidad emisora quedará liberada cuando de buena fe realice prestaciones en favor del titular registral aparente, aun cuando éste no resulte ser el titular del valor (art. 11, pfo. 2.º). El párrafo tercero de este mismo artículo reitera que para la transmisión y el ejercicio de los derechos que corresponden al titular será precisa la previa inscripción a su favor. 72

�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables 2.º La constitución de derechos reales limitados u otros gravámenes sobre valores representados por anotaciones en cuenta deberá inscribirse en la cuenta correspondiente, siendo equivalente la inscripción de la prenda al desplazamiento posesorio del título (art. 10 L.M.V. y art. 13 R.D. 116/1992). e. Legitimación del titular y ejercicio de los derechos inherentes a los valores El régimen legal y reglamentario parte de un principio de legitimación registral del titular de los valores anotados (art. 11 L.M.V. y art. 15 R.D. 116/1992) y desarrolla, en concreto, un medio específico de legitimación, cual es el de los certificados de legitimación. Veamos cada uno de los dos aspectos: 1.º En cuanto al principio de legitimación registral, conviene puntualizar que si bien el artículo 11.1 de la L.M.V. parece haber recogido el principio clásico de legitimación registral (cfr. art. 48 de la L.H.), existen importantes diferencias respecto a dicho principio hipotecario. En primer lugar, el propio artículo 12 de la L.M.V. minimiza el principio de legitimación por la inscripción para dejar reducida su eficacia a las relaciones entre el titular del valor y la entidad emisora. Por ello, la función legitimadora de la anotación del valor se asemeja más a la que realiza el libro registro de acciones nominativas en una S.A. (cfr. art. 116.5 L.S.C.). En segundo término, porque la legitimación registral ha de restringirse fundamentalmente, en este caso, al reconocimiento a favor del sujeto en cuya cuenta aparecen determinados valores a partir de la fecha en que figure en el registro contable. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la adquisición del valor es oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción (art. 9. 1 de la L.M.V.). 2.º La L.M.V. estableció las líneas básicas del régimen de los certificados de legitimación como medio para el ejercicio de los derechos derivados de los valores (art. 12). El R.D. 116/1992 desarrolla el contenido y las clases de los certificados, su manera de expedición, su alcance y la inmovilización registral de los valores respecto de los que estén expedidos aquellos certificados (arts. 18-21). Hay que destacar muy especialmente el hincapié que hacen tanto la L.M.V. (art. 12) como el R.D. 116/1992 (art. 20.2) sobre la nulidad de los actos de disposición que tengan por objeto los certificados, con el propósito de evitar que se produzca un fenómeno de «regresión» hacia la transmisión mediante documentos (esto es, al régimen de los títulos-valores). En cuanto al ejercicio de los derechos económicos inherentes a los valores (los derechos al cobro de intereses, dividendos y cualesquiera otros de contenido económico), ha de indicarse que el valor de los certificados decrece, ya que tal ejercicio ha de efectuarse a través de entidades adheridas o encargadas en cuyos registros estén inscritos los valores o con su asistencia (art. 25 R.D. 116/1992).

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Por otro lado, es preciso recordar que el apartado 7.º del artículo 517 de nuestra L.E.C. enumera, entre los títulos ejecutivos, «los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria conforme a le legislación vigente». Por último, conviene indicar, en lo que a la legitimación del titular del valor anotado se refiere, que lo dispuesto en la L.M.V. y en el R.D. 116/1992 debe completarse con el régimen específico del valor de que se trate. Así, en el caso de las acciones debe recordarse que el accionista titular de las acciones anotadas estará legitimado para asistir a la Junta general sólo si está inscrito en el registro contable con una antelación de cinco días (art. 179.3 L.S.C.) y que para el ejercicio de tal derecho no es necesario el certificado de legitimación al que alude el artículo 12 de la L.M.V., siendo suficiente el certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada (art. 179.3 L.S.C.).

3º Con el ánimo de tutelar la posición de los titulares de los valores anotados, el artículo 12 bis LMV (introducido por la Ley 32/2011, de 4 de octubre) adopta distintas previsiones para el supuesto de que se declare el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro. f. Funcionamiento de los registros contables Cabe destacar, en primer lugar, la vigencia de los principios registrales clásicos, cuales son los de prioridad y tracto sucesivo (art. 16 R.D. 116/1992). En cuanto a las entidades que llevarán los registros de los valores anotados, podemos hacer referencia al régimen de sus obligaciones, sus responsabilidades y sus derechos, establecido en el R.D. 116/1992, en desarrollo de la L.M.V. 1.º En primer término, respecto a sus obligaciones, destaca la de suministrar datos a las emisoras sobre la identidad de sus accionistas (art. 22 del R.D. 116/1992 y art. 497 LSC, de forma que mediante las anotaciones en cuenta la Administración Tributaria y la sociedad tienen identificados a los accionistas, cumpliendo en este aspecto una función equivalente a las acciones nominativas), la de llevar un libro diario de inscripciones (art. 24) y la de conservación de la información que permita reconstruir los asientos practicados (art. 28). 2.º En segundo lugar, cabe mencionar el régimen de responsabilidad que establece el artículo. 27 del R.D. 116/1992. 74

�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables En este sentido hay que recordar lo indicado en el penúltimo párrafo del artículo 7 de la L.M.V., que hace referencia a la responsabilidad de la entidad que lleve el registro contable por su incumplimiento de «la falta de práctica de las correspondientes inscripciones, las inexactitudes o retrasos en las mismas y, en general, la infracción de las reglas establecidas para la llevanza de los registros». Junto a la responsabilidad civil, dicho artículo apunta la responsabilidad administrativa, que se concreta en forma de la infracción muy grave tipificada en la letra f) del artículo 99 de la L.M.V., que se refiere, entre otras conductas, a la «llevanza, por parte de estas últimas (se refiere a las entidades encargadas de los registros contables) de los registros contables correspondientes a valores representados mediante anotaciones en cuenta con retraso, inexactitud u otra irregularidad sustancial».

3.º Por último, hemos de referirnos a las previsiones, contenidas en el artículo 26 del R.D. 116/1992 respecto a la retribución, tanto de la Sociedad de Sistemas como de sus entidades participantes y de las restantes entidades encargadas del registro contable. Retribución que se establecerá sobre la base de tarifas comunicadas a la C.N.M.V. y que serán de carácter público. E. El registro contable de los valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales

El artículo 7 de la L.M.V., conforme ya se ha indicado, previó ciertas especialidades para los valores anotados que estuvieran admitidos a cotización en un mercado secundario (en especial a una bolsa de valores), aspectos éstos desarrollados por el Capítulo II del Título primero del R.D. 116/1992. a. Sistemas del registro contable Podemos señalar, en primer lugar, el carácter necesario que, para los valores negociados en Bolsa, tiene su representación mediante anotaciones en cuenta (art. 5 L.M.V. y art. 29 R.D. 116/1992). En segundo lugar, el sistema de registro en este caso es doble, ya que existe un registro central a cargo de la Sociedad de Sistemas y una serie de registros periféricos a cargo de las entidades participantes (entidades de crédito, sociedades de valores, etc.). Los titulares de los valores se relacionan directamente con éstas. Los elementos básicos de este sistema de registro son las «referencias de registro», así como los sistemas de control de saldos que se contabilizan en la Sociedad de Sistemas. Asimismo, se establecen previsiones específicas para los casos de exclusión de valores de la negociación y para los casos de registro contable de valores extranjeros. El detalle de los titulares de los valores aparece registrado en las entidades participantes de la mencionada Sociedad de Sistemas.

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b. El registro contable de valores admitidos a negociación en otros mercados secundarios oficiales La regulación contenida en el R.D. 116/1992 tiene valor supletorio respecto al sistema de registro en otros mercados secundarios oficiales distintos del bursátil, en cuanto se puedan referir a los registros contables correspondientes a los llamados «futuros» y «opciones» (arts. 43 y 44 R.D. 116/1992)3. F. El registro contable de valores no admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales

El Capítulo III del Título primero del R.D. 116/1992 desarrolla los principios establecidos en el artículo 7 de la L.M.V. con referencia a este tipo de valores. El hecho de que estos valores anotados no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y, en concreto, en una Bolsa de valores determina un régimen simplificado de registro contable que se proyecta tanto en lo que se refiere a los aspectos subjetivos como a los aspectos funcionales de su llevanza. a. La entidad encargada del registro contable La entidad emisora de los valores no admitidos a cotización designará a la entidad encargada del registro contable, que habrá de ser una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito que tengan tal actividad incluida dentro de las que han de desarrollar [v. art. 7 de la L.M.V. y letra a) del número 2 del art. 63 de la misma Ley, y art. 45 R.D. 116/1992]. b. La llevanza del registro contable A diferencia del sistema de registro contable de los valores cotizados, el registro contable de los valores no cotizados se basa en un sistema simplificado, en cuanto que es único, en virtud del cual el registro contable reflejará en todo momento el saldo de los pertenecientes a cada titular con los desgloses procedentes (art. 47 R.D. 116/1992) y serán las entidades encargadas del registro contable las responsables de la comprobación de saldos (art. 48 R.D. 116/1992). III. LA INCIDENCIA DE LOS SISTEMAS DE REPRESENTACIÓN INFORMÁTICA SOBRE LOS EFECTOS DEL COMERCIO

Quintana Carlo, I., «Banca, informática y letra de cambio», R.D.B.B. (1985), p. 859 y ss.; Recalde Castells, A., «Electronificación de los títulos-valor», 3. Que se remiten a los capítulos III y IV del Título IV de la L.M.V. que han sufrido importantes modificaciones, así como por las normas reglamentarias.

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�� 38. La sustitución de los títulos valores por anotaciones contables R.C.E., 19 (2001), p. 61 y ss.; Santos, V., «Tratamiento informático de los efectos bancarios a través de la banca», Est. Hom. Verdera, III, p. 2449 y ss. El progreso de los sistemas electrónicos contables ha incidido también de forma considerable en los llamados efectos de comercio (letras de cambio, pagarés y cheques), que como sabemos son una categoría o clase de los títulos-valores. Dejando al margen el hecho de que ese progreso técnico haya permitido desplazar el uso de los efectos de comercio por otros medios de pago (tarjetas de crédito o transferencias electrónicas de fondos), interesa advertir que tales documentos, nacidos como títulos-valores para la circulación mediante su transmisión a sucesivos titulares y de necesaria presentación para el ejercicio de los derechos en ellos incorporados, van perdiendo esas características y tienden a su inmovilización en manos de las entidades de crédito. En efecto, con el fin de evitar el manejo de los efectos de comercio que se entregan por la clientela a las entidades de crédito, bien como medio de crédito o para que efectúen su cobro a terceros (lo que tradicionalmente obligaba a enviar los documentos a otras plazas, con el consiguiente riesgo de pérdida y los gastos pertinentes), se ha creado en el Banco de España un sistema nacional de compensación electrónica (S.N.C.E.), regulado por el R.D. 1369/1987, de 18 septiembre4, y la Orden de 29 de febrero de 1988. Régimen parcialmente afectado por la Ley 41/1999, de 12 noviembre, sobre «sistemas de pagos y de liquidación de valores». Este sistema –cuya implantación ha sido paulatina– consiente que las Entidades de crédito poseedoras de los efectos de comercio, en lugar de hacerlos circular, los inmovilicen en la agencia o sucursal que los haya recibido y remitan por el sistema electrónico los datos contenidos en ellos a las entidades en las que está domiciliado su pago, de forma que estas entidades, a través de las anotaciones en las cuentas respectivas, liquiden por compensación los créditos y las deudas existentes entre ellas derivados de esos efectos de comercio (v. art. 1 del R.D. 1369/1987, que se remite a la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque). Esta Ley, en efecto, ha querido hacer posible el tratamiento informático de los títulos que regula (letra de cambio, pagaré y cheque), debilitándose en estos casos su consideración como títulos-valores, entendidos como títulos de presentación (en el sentido de que su presentación por el acreedor al deudor es necesaria para el ejercicio del derecho de crédito) y de rescate (en el sentido de que tal título se rescata o devuelve al emisor una vez pagado). El sistema de compensación hace inútiles en gran medida estas operaciones. Dentro del S.N.C.E. existe un Subsistema general de efectos de comercio, referente al tratamiento de letras de cambio, recibos y los pagarés (entre los que se incluyen los «pagarés de cuenta corriente negociados»). Existe también otro Subsistema 4. Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio y Ley 41/1999, de 12 de noviembre.

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general de cheques y pagarés de cuenta corriente. La Ley 37/1998, de 16 de noviembre, pensando en el mejor funcionamiento del S.N.C.E. ha modificado la Ley cambiaria en algunos puntos ampliando los plazos para el levantamiento de protesto por falta de aceptación o pago y exigiendo ciertas formalidades para la inserción en los pagarés y cheque de la cláusula de protesto notarial. Modificaciones que, por la forma en que han sido redactadas, quizá planteen más problemas que soluciones y a las que aludiremos al estudiar el régimen de estos documentos. El S.N.C.E. ha facilitado de forma notable la utilización de los cheques, pagarés de cuenta corriente y en general de los efectos de comercio. El Reglamento de la Sociedad Española de Sistemas de Pago que gestiona ese sistema, se ha publicado en el B.O.E. de 9 de marzo de 2007 en cumplimiento de lo previsto en el art. 17 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pago y liquidación de valores. El artículo 2 de dicho Reglamento declara que contiene las normas básicas de funcionamiento del SNCE a efectos de lo indicado en el artículo 17.2 de la Ley 41/1999, pero que también serán de aplicación las restantes instrucciones técnicas y operativas que en ese artículo se mencionan. Por otro lado, se ha de destacar el desarrollo de la organización de un sistema de pagos en una zona única de pagos para el euro en Europa (Single Euro Payment Area, SEPA) que regula los pagos por transferencia dentro de un sistema de compensación y liquidación, y que equipara los pagos internos en un Estado miembro y los realizados entre los distintos Estados. Quedan al margen los pagos realizados mediante documentos (pagarés, cheques, etc.). El régimen de los servicios de pagos (que incluye el de los distintos sistemas) ha sido objeto de modificación por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (v. al respecto los Capítulos 54 y 55). Finalmente, no puede dejar de apuntarse la creciente importancia que en relación con los sistemas de pago cobran las tarjetas bancarias, cuya difusión no ha hecho sino crecer y convertirlas en uno de los instrumentos de pago más destacados. El uso de estas tarjetas se inserta normalmente en la práctica de distintos contratos bancarios de los que nos ocuparemos posteriormente (v. Capítulo 55, apartado II).

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Capítulo 39

La letra de cambio SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Noción y caracteres esenciales. B. Significación económica. a. Funciones desarrolladas tradicionalmente. b. Funciones que desarrolla en la actualidad. c. Importancia del pagaré cambiario. C. Evolución del Derecho cambiario. II. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA. A. Requisitos formales esenciales de la letra. B. Requisitos formales naturales de la declaración cambiaria original. C. Eventuales cláusulas potestativas de la letra. D. Consecuencia de la falta de alguno de los requisitos esenciales. III. REFERENCIA A LA LETRA EN BLANCO. IV. REQUISITOS MATERIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS. A. Principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias. B. Poder para obligarse cambiariamente en nombre de otro. V. EL DOCUMENTO EN QUE HAN DE REDACTARSE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS. VI. EMISIÓN DE LA LETRA Y RELACIONES EXTRACAMBIARIAS. VII. EL PAGARÉ. A. Noción y caracteres. B. Régimen.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

AA. VV., Derecho cambiario (dir. E. Beltrán y C. Senés) (Valencia 2013); AA. VV., «Títulos valores e instituciones de inversión colectiva», en Est. Hom. Fernández-Novoa (Madrid 2010), p. 681 y ss.; Aguilera-Barchet, B., Historia de la letra de cambio en España (Madrid 1988); Casals Colldecarrera, M., Estudios de oposición cambiaria (Barcelona 1986); De Castro, F., La letra de cambio en el Derecho Internacional Privado (Madrid 1939); Díaz Moreno, A. y Martín Huertas, Mª A., «La posible aplicación de la Ley 15/2010 de lucha contra la morosidad a los intereses de la letra de cambio. Comentario de la Sentencia de la AP de Cáceres de 3 de julio de 2007 (AC 2008, 753)», R.D.Pat., 26 (2011), p. 277 y ss.; Gadea, E., Los títulos-valor. Letra de cambio, cheque y pagaré, 2.ª ed. (Madrid 2007); García Luengo, R., y Soto Vázquez, R., El nuevo régimen jurídico de la letra de cambio en la doctrina y en la jurisprudencia (Granada 1986); García-Pita y Lastres, J. L., Derecho de títulos-valores (parte general) (Santiago de Compostela 2006); Garrigues, J./Sánchez Calero, F./Zurita, J., La letra de cambio en el sistema bancario español (Madrid 1979); Girón Tena, «El Anteproyecto de la Ley cambiaria y los problemas actuales en la materia», R.D.M., 174 (1984), p. 577 y ss.; Jiménez Sánchez, 79


G., «La nueva regulación de los títulos-valores (cinco años de vigencia de la Ley cambiaria)», en Est. Verdera, t. II (Madrid 1994), p. 1377 y ss.; Moxica Román, J., Ley cambiaria y del cheque (análisis de doctrina y jurisprudencia), 5.ª ed. (Pamplona, 1997); Paz-Ares, C., Naturaleza jurídica de la letra de cambio (Madrid 2005); Sánchez Andrés, A., «Marco histórico comparativo de la nueva disciplina sobre la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria, p. 29; Sánchez Calero, F., «En torno a la unificación del Derecho cambiario», en Cuestiones de Derecho de la empresa (Bilbao, Curso 1958-1959), p. 11 y ss.; Ídem, «La reforma del Derecho cambiario dentro de la reforma del Derecho mercantil», R.D.B.B., 15 (1984), p. 485 y ss.; Velasco San Pedro, L., La representación en la letra de cambio (Valladolid 1990); Verdera, E., «El Código de comercio y la letra de cambio», en el vol. I del Centenario del Código de Comercio (Madrid 1986), p. 261 y ss.; Zurimendi Isla, A., Los fundamentos civiles del derecho cambiario (Granada 2004). A. Noción y caracteres esenciales

La letra de cambio se puede definir, en forma descriptiva, como el títulovalor que incorpora una orden incondicionada, dada por quien lo emite, a otra persona de pagar una suma determinada a un tercero. La letra de cambio (así como el pagaré y el cheque) está regulada por la L.c. En la letra aparecen normalmente en el momento de su emisión tres sujetos: a) El librador, que es quien emite el documento dando la orden de pago, cuyo cumplimiento garantiza. b) El librado, que es la persona a la que va dirigida esa orden de pago, pero que sólo se obligará cambiariamente (esto es, sobre la base de la propia letra) cuando haga la declaración en la propia letra de que acepta su pago (momento en el que se le denomina aceptante, art. 33 L.c.). c) El tomador (o tenedor) de la letra, que es la persona a la que se ha de hacer el pago de la suma de dinero indicada en la letra. La letra, como hemos de ver, puede recoger, además de la declaración originaria del librador cuando emite o gira la letra (es decir, del libramiento o emisión de la letra) y la declaración del librado de que la acepta (aceptación), otras que, en cuanto se recogen en la letra, se califican como cambiarias: así, la del endoso, que se produce cuando el tenedor transmite la letra a un tercero (art. 14), o la del aval, cuando una persona garantiza su pago (art. 35). Es importante hacer notar, aun cuando hemos de volver sobre ello, que la L.c. declara que los que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una 80

�� 39. La letra de cambio letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor (art. 57.1.º). De forma que todos los que han suscrito una declaración en la letra son obligados cambiarios y responden solidariamente de su pago, en el sentido de que el tenedor de la letra podrá proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubiesen obligado (art. 57.2.º). Sin embargo, ha de advertirse que se trata de una solidaridad especial, no ya simplemente por el hecho de que la obligación de cada uno de los deudores cambiarios es autónoma respecto a los demás (v. en especial arts. 8 y 67), sino porque el pago hecho por uno de los obligados no extingue la deuda de los demás (frente a lo previsto con relación al acreedor por el art. 1145 del C.c.). Porque los efectos del pago por un deudor cambiario dependen de la posición que tenga en la letra. Como hemos de ver, sólo el pago efectuado por el aceptante libera a todos los demás obligados. El pago por uno de los obligados en vía de regreso libera a los que se obligaron con posterioridad a él, pero no a los anteriores (v. en especial arts. 59 y 60 L.c.). Así, por ejemplo, si paga el primer endosante quedan liberados todos los endosantes posteriores; pero podrá reclamar lo pagado, más los intereses y gastos, del librador, del aceptante y de los avalistas de éstos, si existen.

B. Significación económica

La letra de cambio es uno de los títulos-valores de mayor importancia (está dentro de la categoría de los llamados efectos de comercio). Las funciones económicas que la letra cumple en la actualidad no coinciden con las que ha desempeñado en otras épocas. a. Funciones desarrolladas tradicionalmente En efecto, la evolución histórica de la letra de cambio nos muestra que se difundió su uso en los siglos XII y XIII, primero en las ciudades italianas y luego en las nuestras, como un documento vinculado al contrato de cambio de monedas entre comerciantes situados en distintas localidades (es decir, se difundió como instrumento del llamado cambio trayecticio). Posteriormente, y con frecuencia siendo compatible con su función tradicional de medio de cambio, la letra de cambio se utilizó como un instrumento de pago entre personas que se encontraban en localidades diversas. Con independencia de esto, es de hacer notar que a partir del siglo XVI, con la aparición de la cláusula del endoso que se inserta en la propia letra, se facilita extraordinariamente la transmisión del crédito incorporado al documento, que, por tanto, puede ir a manos de personas que no participaron en el negocio de emisión de la letra. La preocupación por la protección del derecho del tercero poseedor de buena fe del documento se va afianzando en la normativa de la letra de cambio, que se utiliza cada vez más como medio de crédito; función a la que no se ajus-

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taba la normativa del C de c. de 1885 y a la que, por el contrario, responde la regulación de la L.c.

b. Funciones que desarrolla en la actualidad En la actualidad la letra de cambio cumple esencialmente la función económica de ser instrumento del crédito a corto plazo, tanto en el campo comercial como en el financiero. a) En el primer caso, la letra cumple la función de ser instrumento de crédito a corto plazo. Así es frecuente, por ejemplo, que el comerciante vendedor de unas mercancías conceda al comprador un determinado plazo para el pago del precio (v. gr., de noventa días o de plazos más amplios, según las circunstancias del caso). El comerciante emite (o libra) una letra de cambio (o varias si ha pactado el pago en varios plazos) por el importe del precio de venta. La letra incorpora una orden de pago dada por el vendedor (que expide el documento y al que se llama librador, art. 1.8.º L.c.) al comprador (que se denomina librado, art. 1.3.º). Éste, para mayor garantía de que pagará el precio, puede comprometerse mediante una declaración de aceptación que hace en la misma letra, obligándose a pagarla a su vencimiento (con la que el librado se convierte en aceptante, v. arts. 25 y ss.). El vendedor que ha concedido crédito a su comprador para el pago de las mercancías y ha incorporado ese crédito a la letra haciéndolo más riguroso, en lugar de esperar al momento del vencimiento de la letra para recibir su importe, puede querer obtener inmediatamente dinero líquido y a tal efecto, en virtud de un contrato de descuento, llega a un acuerdo con un banco para que le entregue el valor del crédito (normalmente mediante el abono en la cuenta corriente que tiene abierta en el banco), pero no obtendrá la totalidad del importe de ese crédito, sino una cantidad menor, en cuanto que de él se descontarán los intereses correspondientes al tiempo que media entre el abono de esa suma en la cuenta y el vencimiento del crédito (debiendo el comerciante pagar al banco, además, una cantidad en concepto de comisión y gastos). El banco será normalmente el llamado tomador (o primer tenedor) de la letra, que figurará en ella como la persona a la que ha de hacerse el pago por el sujeto al que va dirigida la orden contenida en la letra, que como sabemos es el librado.

b) En segundo término, según ha quedado indicado, la letra se utiliza como instrumento financiero o de financiación. En efecto, junto a los «efectos comerciales» a los que nos referíamos en el apartado anterior –llamados así porque la relación fundamental o la «causa» de la emisión de la letra ha sido una operación comercial (la compraventa, en el ejemplo expuesto)–, aparecen los «efectos financieros», en cuanto que la «causa» de la emisión de la letra normalmente es un crédito concedido por el banco a su cliente. En estos casos, el librador del efecto puede ser el banco y el cliente se obliga al pago de la letra 82

�� 39. La letra de cambio mediante su aceptación. Es posible que en estos supuestos el mismo banco figure en la letra al propio tiempo como su tenedor [se dice en tal caso que la letra está librada o «girada» a la orden del propio librador, v. letra a) del art. 4 de la L.c.]. Sin embargo, es también frecuente en las letras «financieras» que el banco sólo aparezca como tenedor de ellas y que pida a su cliente que firme la letra como aceptante y que otra persona (v. gr., su mujer) suscriba la letra como librador, para de esta forma poder proceder en caso de impago de la letra no sólo contra el aceptante, sino también contra ella, ya que, como hemos de ver, el librador garantiza su pago (art. 11 L.c.), y tanto uno como otro responden solidariamente frente al tenedor (art. 57). Además en estas letras el banco suele pedir que aparezcan otras personas que avalen al aceptante o al librador de la letra. El uso de la letra de cambio en nuestro país está, como se ha apuntado, muy difundido, aun cuando en la época más reciente ha descendido en forma importante, a pesar de que su manejo se vio facilitado de forma notable, ya que la L.c. –a diferencia de lo que acontecía bajo la vigencia del C. de c., que presuponía la presentación material de la letra en el lugar en que se ha de efectuar el pago– ha consentido, según vimos en el capítulo anterior, el llamado tratamiento informatizado de la letra por medio del Sistema Nacional de Compensación Electrónica (S.N.C.E.), que evita el desplazamiento material de la letra, que puede permanecer inmovilizada en la agencia o sucursal de la entidad de crédito que la recibe. A pesar del escaso uso que tiene en la actualidad la letra de cambio frente a otros títulos cambiarios, debemos estudiar con detalle su régimen. La L.c. regula de manera exhaustiva este título-valor y a su tratamiento se remite al referirse al pagaré (v. art. 96 L.c.). Por tanto, para un correcto entendimiento del pagaré –que es el título que goza de una mayor difusión– resulta necesario estudiar previamente el régimen de la letra de cambio. En cuanto al tratamiento jurisprudencial de la letra, las reglas aplicables al recurso de casación hacen poco frecuente que el Tribunal Supremo se pronuncie con respecto a ese título cambiario. Es a las Audiencias Provinciales a las que corresponde de forma habitual aplicar la L.c. en relación con los aspectos principales del régimen de los títulos cambiarios. Sin perjuicio de ello, la ocasional discrepancia de criterio entre dos o más Audiencias Provinciales reviste de especial importancia la labor que realiza el Tribunal Supremo mediante sus sentencias en materia cambiaria.

c. Importancia del pagaré cambiario La L.c., junto a la regulación de la letra de cambio, contiene la del pagaré, cuyo régimen es extraordinariamente parecido, según hemos de ver más adelante (v. ap. VII de este Capítulo). La diferencia esencial entre un documento y otro se encuentra en que mientras la letra de cambio es una orden de pago que 83


el librador da al librado, el pagaré contiene una promesa de pago por su librador (denominado «firmante» del pagaré) al tenedor del título. La mayor simplicidad de este documento que la letra de cambio, aun cuando su régimen jurídico, como hemos dicho, es igual en diversos aspectos (lo que justifica la atención que merece el estudio previo de la letra a cuyo régimen se remite el del pagaré), hace que en la práctica el uso del pagaré como medio de pago se haya incrementado notablemente. C. Evolución del derecho cambiario

La L.c. significó, por un lado, la superación de un régimen arcaico del Derecho cambiario contenido en el Código de comercio, inspirado en la normativa de las viejas Ordenanzas –en especial la de Bilbao de 1737– y en el sistema francés. Por otro, resultó decisivo que España se haya incorporado al intento unificador en materia cambiaria, que cristalizó en los Convenios aprobados en 1930 para la letra de cambio y el pagaré, y de 1931 para el cheque, como consecuencia de la Conferencia de Ginebra. Aun cuando nuestra nación formó parte de esa Conferencia y suscribió los seis Convenios que en ella se adoptaron, posteriormente no los ha ratificado, de manera que no se ha producido una integración formal en nuestro ordenamiento de los Convenios de Ginebra. Sin embargo, como ha dicho su Exposición de Motivos, la Ley cambiaria «recoge, sustancialmente, la regulación ginebrina». Esto ha consentido algunas desviaciones de las Leyes uniformes de la letra y del cheque superiores a las admitidas por las reservas de los Convenios. Alteraciones que han pretendido que la Ley cambiaria se adaptara mejor a las necesidades del tráfico actual. Con todo, resulta al menos discutible que el texto aprobado no sea compatible con el compromiso internacional que hubiera asumido España de haber ratificado los Convenios, dada la gran flexibilidad con que varias naciones han cumplido dicho compromiso. En todo caso resulta claro que la Ley cambiaria introdujo nuestro Derecho cambiario plenamente dentro del sistema de Ginebra, que está en vigor en muchos países, entre los que se encuentran la mayoría de los países de la Unión Europea. Precisamente al haberse consolidado en este punto los dos sistemas (el de Ginebra y el Anglosajón), era preciso que nuestro ordenamiento se insertara en uno de ellos, dada la internacionalidad de estos títulos. Nuestro legislador ha optado por la solución más lógica de seguir a los países de la Europa continental.

La L.c. ha dedicado su título primero a la «letra de cambio y el pagaré» siguiendo, como se ha dicho, bastante fielmente el texto de la Ley uniforme de Ginebra. El capítulo último de este título ha recogido, quizá más fielmente aún, el Convenio que sobre este punto se suscribió –pero que, como los demás, no se ha ratificado– por España, el 7 de junio de 1930, sobre los llamados «conflictos de leyes» (arts. 98 a 105). El título segundo de la Ley está dedicado a la regulación «del cheque» y en él se sigue la Ley uniforme en materia de cheques 84

�� 39. La letra de cambio aprobada en el Convenio sobre esta cuestión. El capítulo final de este título recoge las normas del conflicto de leyes del Convenio que se suscribió, como el anterior, el 19 de marzo 19311. Además, la Ley ha introducido unas innovaciones de carácter procesal, que afectan en parte al juicio ejecutivo y otras al procedimiento para el caso de extravío, sustracción o pérdida de estos títulos. Por último, ha de señalarse que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1988 la Convención sobre las Letras de cambio y pagarés internacionales, que fue abierta a la firma hasta el 30 de junio de 1990 y se encuentra abierta a la ratificación, aceptación o aprobación de los Estados signatarios, y entrará en vigor al año siguiente del depósito del décimo documento de ratificación o adhesión, lo que de momento no se ha producido.

II. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA

Baíllo Morales-Arce, J., «Falta de la indicación del tomador en las letras de cambio», R.D.B.B., 55 (1994), p. 755; Iglesias Prada, J. L., «El libramiento de la letra de cambio», en Menéndez, Estudios sobre la Ley cambiaria, p. 385 y ss.; Illescas Ortiz, R., «Los aspectos sustantivos de la nueva regulación de la letra de cambio», R.D.B.B., 22 (1986), p. 269 y ss.; Muñoz-Planas, J. M., «La renovación cambiaria», en Est. Garrigues, I, p. 221; Pérez-Serrabona González, J. L., «Los requisitos formales de la letra de cambio y el actual modelo oficial», R.D.B.B., 90 (2003), p. 119 y ss.; Quijano González, J., «Aproximación a la renovación cambiaria: concepto y naturaleza», Est. Menéndez, I, p. 1321 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «La omisión del tomador y la circulación de la letra de cambio», R.D.B.B., 47 (1992), p. 849 y ss.; Ídem, «De nuevo: la falta de indicación del tomador de la letra y la jurisprudencia contradictoria», R.D.B.B., 92 (2003), p. 217 y ss.; Sánchez Lerma, G. A., y Valpuesta Gastaminza, E., Omisión de la mención del tomador en la letra de cambio (Madrid 1996); Vázquez Cueto, J. C., «Las circunstancias de tiempo y de lugar en el régimen de la letra de cambio», C.D.Com., 45 (2006), p. 75 y ss.; Viguera, J. M., «La nueva regulación de las declaraciones cambiarias en la Ley 19/1985, de 16 de julio», en Rev. Col. Abog. de Sevilla, 1 (1986), p. 9 y ss. La letra de cambio recoge, como sabemos, una declaración original, la de su libramiento, y otras sucesivas (aceptación, endoso o aval). El artículo 1.º trata de la declaración cambiaria original, que puede calificarse como una declaración de voluntad unilateral, que da lugar al nacimiento de una obligación que pesa sobre su autor, en este caso el librador. Tal obligación es relevante cuando

1. V. STS de 1 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1742).

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el título sale de sus manos, o dicho en otros términos, se perfecciona cuando se emite. El artículo 1.º de la L.c. enuncia ocho requisitos formales de la declaración cambiaria original. Sin embargo, como nos aclara el artículo 2.º, no todos son esenciales, ya que la omisión de alguno de ellos se suple con criterios establecidos por la propia Ley. De manera que, junto a los requisitos formales que se califican como esenciales, aparecen los llamados naturales, que pueden completarse con otras menciones facultativas. La distinción entre requisitos formales calificados como «esenciales» y los «naturales», recogida por buena parte de la doctrina, ha sido discutida por algunos autores precisando que los llamados requisitos «naturales» son también «esenciales» para que la letra de cambio pueda considerarse como tal. La distinción tiene, por tanto, un carácter relativo y quiere expresar más bien que mientras determinados requisitos enunciados en el artículo 1 de la Ley cambiaria han de aparecer necesariamente en el documento, la ausencia de alguno de tales requisitos se suple o integra por el artículo 2.º de la propia Ley (V. Santos).

A. Requisitos formales esenciales de la letra

1.º La denominación de «letra de cambio» inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para su redacción. La utilización de la expresión «letra de cambio» tiene un fin de claridad, a los efectos de que quien suscribe un documento de este tipo o cualquier otra persona que lo ve no tenga duda sobre la naturaleza del título. Precisamente por esto, se dice que tal denominación ha de figurar en el mismo texto, «expresada en la lengua empleada para la redacción de título». La aclaración contenida en la Ley de Ginebra se hizo pensando sobre todo en las letras internacionales y se quiso precisar que la mención requerida (de letra de cambio, lettre de change, Wechsel, cambiale, etc.) se utilizara en la lengua de quien hiciera la declaración cambiaria. Siguiendo ese principio, está claro que las letras nacionales pueden redactarse en cualquier lengua española y no sólo en castellano.

2.º El mandato puro y simple de pagar una suma determinada. La declaración cambiaria ha de contener una orden incondicionada de pago de una determinada suma. La L.c., siguiendo el modelo de Ginebra, emplea una fórmula calificada como pleonástica para indicar que el librador, al ordenar al librado que pague una determinada suma, no puede someterla a condición de ningún tipo. Esta expresión de «mandato» puro y simple quiere poner de manifiesto su incondicionalidad y, de manera especial, su abstracción con relación al contrato subyacente. Toda dependencia de la orden respecto a las relaciones jurídicas extracambiarias haría nula dicha orden y, en consecuencia, la propia declaración cambiaria. 86

�� 39. La letra de cambio La orden se refiere al pago de una suma determinada. Se trata, por consiguiente, de la orden referida a una cantidad de dinero, que se escribe en letras y en números (v. art. 7.º para las soluciones en los supuestos de diferencias o errores en la suma). La Ley de Ginebra, en el artículo 1.2.º, sólo alude a que ha de tratarse de una suma determinada. Sin embargo, nuestra L.c., sin duda por preocupaciones relativas al control de cambios, ha precisado que ha de tratarse de una «suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial».

3.º El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado. El nombre del librado es una mención necesaria, ya que determina la persona a la que se dirige la orden de pago. Aun cuando la L.c. habla de la «persona que ha de pagar», está claro que esta persona no está obligada cambiariamente en tanto en cuanto no acepta la letra. Junto al nombre figurará normalmente su domicilio, como lugar de pago, pero sobre esta cuestión hemos de volver (v. núm. 5.º de este mismo artículo, y arts. 2 y 5). El librado puede ser el propio librador, ya que el artículo 4.º autoriza esta forma de emisión. El art. 446.4.º decía que la letra podía girarse «a su propio cargo, en lugar distinto de su domicilio». Ha de pensarse que esta forma de giro será frecuente también bajo el imperio de la L.c., cuando el librador gire la letra en una sucursal contra su propia central u otra oficina. Pero nada impide que la letra se gire por el librador a su propio cargo y en el mismo lugar del libramiento. En este caso estamos ante una situación similar al pagaré, pero no se confunde con él. Porque el firmante del pagaré se obliga como el aceptante (art. 97.1.º) y en el caso de la letra girada a su propio cargo no hay una declaración de aceptación, sino de simple libramiento. Si el librador a su propio cargo no declara expresamente que acepta la letra, no habrá acción directa contra él, sino que será de regreso (art. 49). Los librados pueden ser varios. Si la letra se gira contra dos o más librados se entenderá que la orden se dirige indistintamente a cada uno, para que cualquiera de ellos pague el importe de la letra (art. 3.º), lo que concuerda con la exigencia de que, en tal caso, la presentación a la aceptación puede hacerse a cualquiera de ellos y que basta con que uno de los librados niegue la aceptación para, en su caso, abrir la vía de regreso (art. 31).

4.º El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar (art. 1.6.º). La indicación del nombre del tomador o tenedor de la letra es otra de las nociones esenciales2. La persona a la que se ha de hacer el pago de la letra es2. El TS recientemente ha fijado doctrina, en su Sentencia de 14 de abril de 2010 (RJ 2010, 3535) al declarar que la falta de mención al tomador en la fecha del vencimiento de la

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tará legitimada con la posesión del documento y la indicación de su nombre en ella. La L.c. denomina a esta persona generalmente como tenedor de la letra, aun cuando en alguna ocasión reciba el nombre de tomador, denominación que se suele dar al primer tenedor de la letra (cfr. art. 9.3.º). Es lícito que se designen varios tenedores, bien de forma conjunta o de manera alternativa. En el primer caso habrán de actuar conjuntamente todos los tenedores para poder ejercitar los derechos que derivan de la letra, mientras que en el segundo podrá hacerlo cualquiera de ellos. El tenedor puede ser la misma persona que el librador, ya que la L.c., de igual forma que el C. de c., admite la emisión de la letra a la propia orden (cfr. art. 4.º y art. 446.1.º, respectivamente). Aun cuando la expresión literal del artículo 1.6.º pudiera hacer pensar que, frente a la pura designación del tenedor, cabe la posibilidad de indicar que se pague la letra también «a su orden» y que sólo en este caso será endosable, esto no es así. Porque la letra en el sistema de la L.c. es título a la «orden» nato, de manera que, aunque la letra no esté expresamente librada a la orden, será transmisible por endoso (art. 14.1.º, frente al derogado art. 466.1.º del C. de c.). Para que no pueda endosarse es preciso que la letra recoja la mención de «no a la orden», «no endosable» u otra similar (art. 14.2.º). La exigencia del nombre del tenedor hace que se considere que no es admisible la simple mención de «al portador». Igualmente, al considerarse incompleta la letra si la designación del tenedor está en blanco, no se equipara esta letra a la que se emite al portador. Sin embargo, de hecho se llega al resultado práctico de poder emitir lícitamente una letra al portador, si el librador la emite en su propia orden e inmediatamente la endosa en blanco o al portador (cfr. art. 15.3.º). De ahí que pueda estimarse que la letra no es incompleta, aun cuando la mención del tenedor esté en blanco, si el librador ha firmado al dorso de la letra como endosante, ya que se sobreentiende que está girada a la propia orden. Al mismo resultado debería llegarse si la letra está en manos del propio librador.

5.º Fecha del libramiento de la letra. La Ley se refiere a la mención de «la fecha y el lugar en el que la letra se libra» (art. 1.7.º). Pero el artículo 2.º prevé la posibilidad de la falta del lugar de la emisión, cuando conste un lugar junto al nombre del librador. La fecha del libramiento, por el contrario, se considera como un dato esencial. Por un lado, porque sirve para conocer si el librador estaba capacitado o no en ese momento para librar la letra de cambio. Igualmente, la fecha tiene importancia para fijar el vencimiento de la letra, cuando ha sido girada a un plazo contado desde esa fecha, o bien para fijar la presentación del documento al librado cuando ha letra supone la falta de u n elemento esencial y por tanto niega su valor cambiario, aun cuando la letra se encuentre en poder del librador, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden; en el mismo sentido, v. la STS de 30 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 21).

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�� 39. La letra de cambio sido librada a la vista o aun plazo desde la vista (v. arts. 38, 39, 43, etc.). La fijación de la fecha ha de referirse a la creación o libramiento de la letra, no a la emisión de la misma.

6.º Firma del que emite la letra, denominado librador. El librador ha de firmar la letra y mediante ella hace suyo el texto de la declaración cambiaria original. Es, por consiguiente, otra mención esencial. La L.c. no dice ni la forma ni el lugar en que ha de estamparse esa firma. En general ha de entenderse prohibida la firma con estampilla o medios mecánicos. Pero ante la masificación del uso de la letra, la L.c. ha previsto de forma expresa, mediante una norma reglamentaria, la posibilidad de que las letras sean «firmadas por el librador en forma impresa» (disposición final primera). La firma del librador en cualquier caso ha de estamparse en el anverso de la letra y en la parte inferior de la misma, de forma que haga suyas las menciones exigidas por la Ley para la declaración cambiaria original. Sin embargo, si falta la firma del librador, que está identificado en el anverso de la letra (v. gr., aparece su sello), y al dorso está su firma como primer endosante, por tratarse de una letra girada a la propia orden, puede entenderse que esta firma sustituye a la que falta, siendo válida no sólo la declaración cambiaria del endoso, sino también la del libramiento.

B. Requisitos formales naturales de la declaración cambiaria original

Además de las indicaciones expresadas anteriormente, el artículo 1.º de la L.c. hace alusión a otros requisitos, que, sin embargo, no se consideran como esenciales, en cuanto que la Ley dicta normas para suplir su falta (art. 2.º). Son calificados como requisitos formales naturales (naturalia negotii). Éstos son los siguientes: 1.º Indicación del vencimiento. La importancia de la indicación de la fecha en que vence la letra es manifiesta, tratándose de una orden de pago. No obstante, si el vencimiento de la letra no está expresado en ella «se considerará pagadera a la vista» [letra a) del art. 2.º]. 2.º Indicación del lugar de pago de la letra. El artículo 1.º, en su número 5.º, exige como uno de los requisitos formales del título «el lugar en que se ha de efectuar el pago de la letra». Pero si este lugar no se indica de forma específica, se entiende que «el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado» [letra b) del art. 2.º]. Si junto al nombre del librado no aparece lugar alguno habrá de entenderse que la letra no vale como tal. Por otro lado cabe que, mediante la llamada cláusula de domiciliación, se indique que la letra es pagadera en el domicilio de un tercero (v. art. 5.º). 89


3.º Indicación del lugar de emisión de la letra. La L.c. exige la mención de la «fecha y el lugar en que la letra se libra» [art. 1.7.o)]. Pero mientras que la fecha, como hemos visto, es un requisito esencial, la mención específica del lugar del libramiento puede omitirse, ya que se entenderá que lo ha sido «en el lugar designado junto al nombre del librador» [letra c) del art. 2.o)]. Si no aparece ese lugar, el documento no servirá como letra de cambio. C. Eventuales cláusulas potestativas de la letra

La L.c., como sucedía bajo el régimen del C. de c., permite que puedan añadirse algunas otras menciones no requeridas, siempre que no estén prohibidas por ella. Tienen la consideración de cláusulas potestativas (accidentalia negotii). Así, puede establecerse la cláusula «a la orden», que es innecesaria, ya que la cláusula que produce ciertos efectos es precisamente la contraria, la de «no a la orden» u otra equivalente, al ser la letra un título a la orden nato (art. 14); la cláusula del endosante que excluya su responsabilidad por la aceptación y el pago (art. 18), la cláusula de «valor» en el endoso (arts. 21 y 22), la de prohibición de la presentación de la letra a la aceptación (art. 26), la cláusula «sin gastos» (art. 56), la cláusula de cesión de la provisión (art. 69) y la relativa a la intervención (arts. 70 y ss.) y otras, que incluso pueden no estar previstas en la L.c. y que, en principio, han de estimarse válidas, en tanto en cuanto no estén en contradicción con lo establecido en ella. Si así sucediera, no por esto la letra iba a perder su valor, sino que se entendería que tal cláusula no se había puesto (vitiantur sed non vitiant). La disposición adicional 9.ª de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, ha adicionado un nuevo párrafo segundo al art. 2 de la L.c. que, de forma equívoca, dice: «Tendrán la consideración de cláusulas facultativas todas las menciones puestas en la letra distintas de las señaladas en el artículo precedente». Párrafo que se ha introducido también para el pagaré (art. 95) y el cheque (art. 107). Estos párrafos resultan equívocos en cuanto que, según quedó indicado en el párrafo precedente, la L.c. prevé expresamente añadir «cláusulas potestativas» no previstas en su artículo 1.º (o en el 94 o el 106), que por su función no deben llamarse «facultativas» (como la aceptación, el aval, el endoso, etc.). Además, la inclusión del párrafo relativo a la posibilidad de incluir en la letra como «facultativa» cualquier mención puede hacer pensar erróneamente que pueden recogerse en ellas cláusulas contrarias a lo establecido en la propia L.c. (v. gr., por citar un caso entre otros varios, la cláusula que establezca vencimientos distintos a los previstos en el artículo 38; cláusula que declara nula). De la formación del precepto se deduce que esta introducción en la L.c. de la mención de las llamadas «cláusulas facultativas» se hizo, de forma absolutamente desafortunada, pensando en la cláusula que exija el protesto notarial puesta en relación con el funcionamiento del Sistema Nacional de Compensación Electrónica.

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�� 39. La letra de cambio La L.c. alude en su capítulo primero a cuatro supuestos de estas cláusulas: 1.º Giro por cuenta de un tercero. La L.c. ha conservado la posibilidad de que aflore en la letra de cambio la relación de la provisión y que el acreedor extracambiario del librado no sea el librador, sino un tercero (que bajo la vigencia del C. de c. se le denominaba «ordenador»). Ciertamente, lo normal, en el caso de que el crédito de la provisión no sea del librador sino de ese tercero, será no hacerlo figurar en la letra, en especial si no se incluye una cláusula relativa a la provisión. Pero la L.c. al permitir en la letra c) del artículo 4 el giro de la letra «por cuenta de un tercero», consiente que tal hecho pueda aflorar a la letra de cambio. 2.º Cláusula de domiciliación. El artículo 5.º de la L.c. ha regulado la mención del pago de la letra en el domicilio de un tercero. La domiciliación del pago en una entidad de crédito es, como se ha dicho, necesaria para facilitar el tratamiento informatizado de la letra y, por consiguiente, en la actualidad se ha generalizado, en especial en las llamadas letras comerciales. El art. 5.º afronta el problema desde la perspectiva de la declaración cambiaria del librador, que, como sabemos, ha de indicar el lugar en que se ha de efectuar el pago [art. 1.5.º, que se completa con el art. 2, letra b) ]. El significado principal del artículo 5.º radica en establecer la norma de que aunque en la letra aparezca designado el lugar del librado, e incluso su domicilio, prevalece como lugar de pago el que se indique expresamente en la letra a tal efecto, aunque sea el de un tercero. Aunque la redacción del artículo 5.º no sea muy afortunada, ha de entenderse que sólo se produce una domiciliación propia cuando se establece que la letra sea pagadera en el domicilio de un tercero y que el pago sea hecho por el propio tercero. La domiciliación será impropia si se prevé expresamente que el propio librado efectuará el pago en el domicilio de ese tercero. Supuesto este último de poca utilidad práctica, frente al interés de la domiciliación propia, en especial en una entidad de crédito.

3.º Cláusula de intereses. La declaración cambiaria primitiva que efectúa el librador puede contener una cláusula de intereses. Ha de ser el librador, por tanto, quien fije los intereses que devengue el principal de la letra (cfr. art. 6.º). Sin embargo, esta cláusula de intereses está sometida a varias limitaciones. En primer lugar, no es válida en todo tipo de letras de cambio, sino exclusivamente en aquellas que sean pagaderas a la vista o a un plazo desde la vista. Cuando la letra se gira a una fecha fija o a un plazo contado desde la fecha, no es posible incorporar a la letra esa cláusula de intereses, y si se hace, se considera como no escrita. La razón de esta diferencia se encuentra en el deseo de una mayor claridad con relación a la declaración cambiaria y, en especial, a la suma que ha de pagar el librado. Si en

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el momento del libramiento se sabe, porque está determinada, la fecha exacta del vencimiento, el librador puede añadir a la deuda principal los intereses, y el importe de la letra será esa suma, que figurará como la cantidad que se ordena pagar al librado. Cálculo que no es posible en los supuestos de letras pagaderas a la vista o aun plazo desde la vista. En segundo término, otra exigencia de la L.c. es que figure en la letra no solamente la cláusula de intereses, sino también el tipo anual de interés. Por último, en la letra puede señalarse a partir de qué fecha comenzarán a correr los intereses. Pero si falta esta indicación, la Ley establece que los intereses correrán a partir de la fecha del libramiento.

4.º Exclusión de la garantía de la aceptación. El librador, como consecuencia de su declaración cambiaria, garantiza la aceptación y el pago de la letra (art. 11.1.º). Cuando la letra no se acepta o no se paga, el tenedor puede ejercitar la acción de regreso contra los diversos obligados en esta vía, entre los que se encuentra el librador. Ahora bien, mientras que otros obligados como los endosantes pueden exonerarse de la garantía de la aceptación y del pago frente a los tenedores posteriores mediante una cláusula especial (art. 18), no sucede lo mismo en el caso del librador. Éste sólo puede eximirse, mediante una cláusula inserta en la letra, de la garantía de la aceptación, pero no del pago. Si así lo hace, tal cláusula se considera como no escrita. Esto no impide, sin embargo, que el librador pacte con el tenedor que éste no reclamará el importe de la letra en el caso de que el librado aceptante no la pague. Se entiende que es válido el pacto de non petendum como algo que vincula exclusivamente al librador y al primer tomador. Se trata de un pacto que no figura en la letra y que se vincula a la relación subyacente, que da lugar a una excepción de tipo personal oponible al tenedor directo o, en su caso, al tercero poseedor de mala fe (art. 67). Pero tal pacto, como se ha dicho, no debe figurar en la letra y, si figura en ella, se tiene por no escrito.

D. Consecuencia de la falta de alguno de los requisitos esenciales

El artículo 2.º de la L.c. establece que «el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en los casos comprendidos en los párrafos siguientes...». Ya ha quedado indicado, por consiguiente, que algunos de los requisitos enunciados por el artículo 1.º tenían el carácter de esenciales, mientras que otros eran simplemente naturales, en cuanto que pueden suplirse en la forma prevista por el propio artículo 2.º. Si faltan los requisitos esenciales, la consecuencia es que tal documento no se considera como letra de cambio, lo que quiere decir que la letra no sirve de base para el ejercicio de la acción cambiaria. Pero la letra puede emplearse como elemento probatorio, en su caso, para el ejercicio de la acción causal; esto es, la que surge de la relación subyacente que fue causa de la emisión de la letra incompleta en el momento en que se ejercita la acción. 92

�� 39. La letra de cambio En el juicio cambiario, regulado en los artículos 819 y ss. de la L.E.C., su artículo 821, tras indicar que el procedimiento se inicia con la presentación de la demanda acompañada del título cambiario, declara en su apartado 2º que el tribunal «analizará, por medio de auto, la corrección formal del título cambiario» y si no encuentra correcto el título deniega las medidas solicitadas en la demanda. El auto denegatorio será apelable (art. 821.3).

III. REFERENCIA A LA LETRA EN BLANCO

Boquera Matarredona, J., «La letra en blanco», R.D.B.B., 15 (1981), p. 531 y ss.; Ídem, «El derecho a completar la letra en blanco», R.C.D.I. (1985), p. 353 y ss.; Sánchez Lerma, G. A., «La regulación de la letra en blanco en la Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio y pagarés internacionales (Nueva York 1988)», R.D.B.B., 61 (1997), p. 105 y ss. La L.c. en su artículo 12 ha aludido a la «letra incompleta en el momento de su emisión», que se completa posteriormente. La ley no alude en este caso a la letra «incompleta», sino a la llamada letra «en blanco». Porque frente al documento incompleto, la letra «en blanco» es un documento que, si bien en el momento de la emisión está incompleto, quien lo entrega deja para un momento posterior el que pueda ser completado conforme al acuerdo que se haya establecido entre las partes. Aparece, pues, en la letra en blanco el dato objetivo de que en el momento en que sale de las manos del que ha efectuado su declaración cambiaria falta alguno de los elementos esenciales, lo que concurre con la voluntad del emisor de que posteriormente sea completada por el tenedor del documento. El artículo 12 se refiere precisamente a la existencia de unos «acuerdos celebrados» entre el emisor y el tenedor para la labor de completar el documento3. El artículo 12 parte, por consiguiente, de la existencia de un título incompleto en el momento de su emisión. Ahora bien, cabe preguntarse cuáles han de ser los requisitos mínimos para que nos hallemos ante la posibilidad de que la letra sea completada posteriormente. A tal efecto, se consideran como requisitos mínimos la existencia de una firma en el documento (del librador o del aceptante) y la indicación de que este documento es una letra de cambio. Partiendo de la existencia de esos requisitos, el artículo 12 se refiere al supuesto en que la letra «se hubiere completado contrariamente a los acuerdos celebrados», es decir, al caso de incumplimiento de esos acuerdos o de uso abusivo del poder de completar la letra. En estos casos, el deudor cambiario si es demandado judicialmente podrá alegar unas excepciones por ese incumplimiento. 3. V. SSTS de 14 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10172); 26 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2894); 30 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 9019).

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Se trata de excepciones de carácter personal que pueden oponerse, en primer término, no sólo al que entregó la letra, sino también al tenedor sucesivo que recibió la letra en blanco, y que adquirió, por tanto, el poder de rellenar la letra, el cual estaba limitado por los «acuerdos celebrados». La excepción de haber completado la letra de forma contraria a los acuerdos celebrados es oponible también al tenedor que recibió la letra ya completa pero la adquirió de mala fe, conociendo que se había rellenado la letra de forma contraria a esos pactos, o con culpa grave al ignorar ese incumplimiento.

IV. REQUISITOS MATERIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS

García Pita, «La apertura de crédito de aceptaciones y las firmas cambiarias de favor», R.D.B.B. (1986), p. 727 y ss.; Muñoz Martín, N., «Representación cambiaria y falta de contemplatio domini», R.D.B.B., 53 (1994); Valpuesta Gastaminza, E. M., «Suscripción sin antefirma de la aceptación cambiaria por representante de la sociedad librada», en Estudios Hom. Sánchez Calero, II, p. 1603 y ss.; Velasco San Pedro, L. A., La representación en la letra de cambio (Valladolid 1990). La L.c. se ocupa, además de los requisitos formales de la letra, de algunos requisitos materiales de la declaración cambiaria. Éstos hacen referencia a las condiciones que debe tener la declaración cambiaria para que sea válida la obligación asumida por cada uno de los firmantes del título. La L.c. no ha entrado en la regulación completa de los requisitos materiales, pero se ha ocupado en los artículos 8 a 10 de las consecuencias de la falta de algunos de esos requisitos, con unas normas que son válidas no simplemente para la obligación cambiaria del librador, sino para la de todos los que se obliguen cambiariamente. A. Principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias

La letra de cambio, como ya se ha dicho, es capaz de recoger diversas obligaciones cambiarias mediante la firma de varias personas. Además de la obligación del librador, como emisor del título, puede aparecer en la letra la obligación del aceptante, del avalista o de los endosantes. Pues bien, la L.c. establece la autonomía de los distintos obligados cambiarios al decir el artículo 8 que «cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, o de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no pueden obligar a las personas que hayan firmado la letra o aquellas en cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas». Se produce, por tanto, una independencia de las distintas obligaciones cambiarias, de forma que aun cuando todos los obligados cambiarios respondan solidariamente (art. 57), la 94

�� 39. La letra de cambio obligación de cada uno de ellos es independiente y los defectos que afectan a la validez de una obligación no lesionan a las demás, de manera que cada obligado cambiario sólo podrá oponer como excepciones relativas las que afecten a su propia obligación (art. 67). B. Poder para obligarse cambiariamente en nombre de otro

La L.c. dedica a esta cuestión dos artículos. El primero de ellos, el artículo 9, procede directamente del artículo 447 del C. de c., mientras que el artículo 10 corresponde al artículo 8 de la L.U., con ligeras modificaciones. Con relación al artículo 9, por tanto, es de aplicación la doctrina creada en torno a su precedente en el C. de c. sobre la necesidad de que quien suscriba una letra haciendo cualquier tipo de declaración cambiaria (libramiento, aceptación, aval o endoso) en nombre de otro debe expresarlo claramente en la antefirma, para que mediante la contemplatio domini quede obligado el representado. También el artículo 9 recoge la presunción de que los administradores de las compañías están autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para representarlas cambiariamente4. Lo que se completa en la actualidad con la amplitud del ámbito del poder de representación que tienen los administradores titulares de ese poder conforme a lo establecido en el artículo 234 L.S.C. Se ha discutido el valor de la firma de quien no hace constar su condición de administrador o del que no acompaña a la firma la estampilla o antefirma que señale que se actúa en esa condición. El Tribunal Supremo ha fijado como doctrina jurisprudencial que la omisión por parte de quien firma la aceptación de antefirma o de otra referencia a actuar por poder o representación o como administrador de la sociedad que aparece como librada no libera a ésta de responsabilidad, excepto cuando quien firma carece de poder o de esa representación; a su vez, quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la sociedad si efectivamente ostenta poder o tiene su representación5. Igual presunción puede ser válida –a pesar del silencio del artículo 9– con relación a los apoderados generales, o6, de un comerciante o empresario (v. art. 286 del C. de c. y doctrina jurisprudencial).

4. V., entre otras, SSTS de 24 de abril de 1970 (RJ 1970, 2039); 6 de octubre de 1975 (RJ 1975, 3502); 3 de noviembre de 1979 (RJ 1979, 4261); 19 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3806); 20 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7701); 20 de junio de 1984 (RJ 1984, 3262); 28 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7747), y la más reciente de 19 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3180). 5 V. STS de 5 de abril 2010 (RJ 2010, 4036). 6. V., entre otras, SSTS de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8361); 4 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3465); 11 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6067). Interpreta en sentido restringido el artículo 9, quizá por las especiales circuns tancias del caso, la STS de 9 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 65).

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La novedad de la L.c. se refiere, como he apuntado, a que el artículo 10 regula los supuestos de la firma de una declaración cambiaria por un falso representante y del que se ha excedido en los poderes que le han sido conferidos. a) En el caso de que ponga la firma como representante una persona que no tiene poderes para actuar en nombre de otra (falsus procurator), la L.c. establece que su declaración tiene plena eficacia con relación al propio representante, pero no frente al representado7. En defensa del crédito cambiario, la Ley establece una responsabilidad de modo objetivo a cargo del falso representante. Se dice que es objetiva, porque para ella no es necesario que el falso representante haya actuado de forma culposa o dolosa, sino que es suficiente el hecho de la falta de poder. El presupuesto es, por tanto, que se pruebe que el representado no había conferido, en el momento de la firma de la declaración, esos poderes. La consecuencia es que el falso representante asume una obligación cambiaria similar a la que hubiera asumido, de haber existido los poderes, el representado. La L.c. indica, además, que si el falso representante paga la letra, «tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado», o lo que es lo mismo, asumirá su posición cambiaria (de avalista, endosante o librador) y podrá ejercitar los derechos cambiarios que le correspondan. El artículo 10 no afecta la posible acción de repetición entre el falso representante y el supuesto representado, ya que esta relación es extracambiaria, y se regirá por el posible contrato existente entre ellos (arrendamiento de servicios, comisión, etc.). b) El artículo 10 contempla también el supuesto del «representante que se hubiere excedido de sus poderes». Se trata del caso en que exista poder de representación a favor del firmante pero en el que el representante se excede en el uso de su poder al suscribir la declaración cambiaria. Tal exceso puede hacer referencia a la entidad de la deuda (v. gr., su límite de firma era hasta un millón y ha aceptado una letra de dos), a las personas con las que podía obligarse (v. gr., para obtener créditos bancarios) o bien con relación a la naturaleza del contrato que ha dado lugar a la obligación (v. gr., compra de inmuebles). En estos supuestos el problema es más complejo que en el caso del falsus procurator. Pero la consecuencia, en lo que a la responsabilidad del representante se refiere, es la misma: el representante se obliga personalmente de forma cambiaria. Sin embargo, la L.c. ha añadido una norma interpretativa sobre la posición del representado: éste responde también cambiariamente dentro de los límites del poder.

7. V. STS de 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 36).

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�� 39. La letra de cambio V. EL DOCUMENTO EN QUE HAN DE REDACTARSE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS

García Villaverde, R., «Un nuevo modelo de letra de cambio», A.J.A., 405 (1999), p. 1; Mirosa Martínez, P., «Letra de cambio: nuevas exigencias formales, nuevo modelo oficial», R.J.C., 2 (2000), p. 379. El artículo 2.º establece, como hemos visto, que el documento que carezca de alguno de los requisitos formales esenciales no se considera como letra de cambio. El artículo 13 de la L.c. prevé que cuando la extensión de las menciones que hayan de figurar en la letra así lo exija, «podrá ampliarse el documento en que conste la letra de cambio, incorporando un suplemento por medio de una hoja adherida y en la que podrán hacerse constar cualesquiera de las menciones previstas en la presente L.c., con excepción de las enumeradas en el artículo primero, que deberán figurar en el documento en que se creó la letra». Este artículo, por tanto, indica la posibilidad de incorporar las declaraciones cambiarias en el suplemento y que la inclusión en él de esas declaraciones tiene igual valor que el de las efectuadas en el cuerpo principal de la letra. Pero en el artículo 13 se precisa que si bien, en general, todas las declaraciones cambiarias pueden hacerse en el suplemento, como hoja adherida al título primitivo, no sucede lo mismo con la declaración cambiaria originaria suscrita por el librador, que ha de estar necesariamente en el documento en que se creó la letra.

La L.c. –como el propio C. de c.– no exige que la letra se redacte en un modelo oficial, de carácter fiscal. El documento que reúna los requisitos exigidos por la L.c. tendrá el carácter de letra de cambio (art. 2.º). La exigencia de usar el modelo fiscal está en disposiciones ajenas a la L.c. (v. art. 37.1 de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, R.D.Leg. 1/1993, de 24 de septiembre), que mientras permanezcan en vigor llevarán consigo la sanción (aparte de las de carácter fiscal) de hacer perder a la letra su eficacia ejecutiva, salvo autorización expresa del Ministerio de Economía y Hacienda (art. 37 del R.D.L. 1/1993)8. Las Audiencias Provinciales han adoptado diversos criterios sobre la pérdida de fuerza ejecutiva de la letra por la insuficiencia en el impuesto del timbre de la letra. El TS ha declarado la ineficacia ejecutiva de la letra de cambio que no cumpla con el requisito del timbre9. VI. EMISIÓN DE LA LETRA Y RELACIONES EXTRACAMBIARIAS

Aurioles Martín, A., «La protección del tenedor cambiario a través de la cesión de la provisión (art. 69 Ley cambiaria y del cheque)», R.D.M., 1968. V. Orden de 30 de junio de 1999 sobre modelo de letra de cambio. 9. V. STS de 10 de julio de 2009 (RJ 2009, 4464).

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197 (1990), p. 369; Eizaguirre, J. M., «La trascendencia de la relación causal en el Derecho cambiario español», R.D.P. (1986), p. 882; García Gozálvez, L. H., «Breves notas sobre la pretendida abstracción en la letra de cambio», en Est. Hom. Verdera, t. I (Madrid 1994), p. 457 y ss.; Lacasa García, R., «La instrumentación mediante títulos cambiarios de los pagos a los proveedores en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista», R.D. Neg., 78 (1997), p. 1; López López, E., «La falta de provisión causal en el juicio ejecutivo (la letra de favor)», A.C., 28 (1993), p. 459; Paz-Ares, La letra de favor (Madrid 1987); Polo, E., «La emisión de la letra y las relaciones subyacentes: La provisión de fondos y su cesión», R.D.B.B. (1987), p. 473 y ss.; Tomillo Urbina, J. L., La hipoteca cambiaria en el ordenamiento jurídico español (Madrid 1988); Zurimendi Isla, A., «Efectos de la emisión o transmisión de títulos cambiarios sobre la relación subyacente», R.D.M. 253 (2004), p. 901 y ss. La emisión de la letra tiene como presupuesto la existencia de relaciones jurídicas que la preceden. Se califica a estas relaciones como subyacentes o fundamentales y se dice que sirven de «causa» de la emisión de la letra. La L.c., como señala su Exposición de Motivos, responde a la tendencia a la abstracción del título, y por ello dentro de la clasificación de títulos valores causales y abstractos, hemos puesto a la letra de cambio como ejemplo de estos últimos [Cap. 37, letra A) del apdo. IV]. Abstracción de diverso alcance que puede contemplarse desde una doble perspectiva: en primer lugar, de una manera que podríamos calificar como formal, en el sentido de que en el título no se refleja la relación fundamental que ha sido la causa de su emisión, y en segundo término, en un sentido sustancial, al centrar la atención en la independencia del derecho que se incorpora a la letra (del crédito cambiario) con relación al crédito que nace de la relación subyacente. a) La L.c. responde a una tendencia hacia la abstracción del título en sentido formal10, ya que no afloran en la letra ni la relación sustancial existente entre el librador de la letra y el tenedor, que bajo la vigencia del C. de c. debía de manifestarse a través de la cláusula de valor, ni la relación entre el librador y el librado (llamada de provisión de fondos), por la cual éste recibe la orden de pago de la suma indicada en la letra; orden que presupone normalmente la existencia de un derecho de crédito del librador frente al librado y que surge de una relación extracambiaria (v. gr., el crédito al pago del precio derivado de un contrato de compraventa). La L.c., a diferencia del régimen del C. de c., no se ocupa de la provisión, si bien prevé excepcionalmente que pueda insertarse en 10. V. STS de 4 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3193); 17 de abril de 2008 (RJ 2008, 4696), 14 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2668); 23 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2411).

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�� 39. La letra de cambio la letra la cláusula de cesión de la provisión, esto es, una cláusula en la que el librador declare que cede al tenedor sus derechos con relación a la provisión. En tal caso, una vez notificada la cesión al librado, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado contra entrega de la letra de cambio (art. 69). Pero, aparte de este supuesto, esta relación subyacente no tiene por qué aflorar al texto de la letra. b) El tenedor legítimo de la letra es titular de un crédito cambiario (v. en especial el art. 67.3.ª) y tal crédito ha de considerarse diverso del que deriva de la relación subyacente11. En este sentido también produce sus efectos la tendencia hacia la abstracción del título. Sin embargo, el hecho de que cuando el tenedor exige el cumplimiento del crédito cambiario a un deudor, con el que está vinculado por la relación subyacente o causal (v. gr., cuando el tenedor dirige su acción contra el librador, que le entregó la letra como consecuencia de un contrato de descuento), esté sometido a la oponibilidad de las excepciones que derivan de esa relación, que se incluyen dentro de las llamadas excepciones personales (v. art. 67.1.º), hace oscurecer la diferencia entre el crédito cambiario y el extracambiario, hasta el punto de que un importante sector de la doctrina niega, en tales casos, esa diferencia e indica que sólo existe un verdadero crédito cambiario cuando la letra está en manos de un tercer poseedor de buena fe. Si bien es cierto que la posición jurídica del acreedor cambiario es diversa cuando exige el cumplimiento de la prestación a un deudor cambiario con el que está vinculado por una relación subyacente o extracambiaria que cuando pide ese cumplimiento a un deudor con el que tal vinculación no exista, de ello no ha de deducirse que sólo en este caso surja un crédito cambiario distinto del crédito nacido de esa relación subyacente. Por el contrario, puede admitirse que la letra incorpora en todo caso un único derecho de crédito frente a cada deudor cambiario. La circunstancia de que, como hemos de ver más adelante, el deudor cambiario pueda oponer las excepciones personales que tenga frente al acreedor puede justificarse diciendo que el ordenamiento jurídico ha querido moderar el poder conferido al tenedor del título (el llamado rigor cambiario) cuando existen hechos que normalmente surgen de las relaciones que sirvieron de fundamento para la emisión de la letra, que de no ser relevantes darían lugar a soluciones injustas. De ahí que las excepciones personales sean oponibles no simplemente por el deudor frente al tenedor que fue parte en el negocio subyacente, sino también frente a los tenedores posteriores que al adquirir el título hayan actuado con mala fe, o si se quiere, que al adquirirlo hayan procedido «a sabiendas en perjuicio del deudor» (v. arts. 20 y 67.1.º). Unidad del crédito cambiario que parece reflejarse en el artículo 67.2.º de la L.c., cuando dice que todo deudor cambiario puede oponer, «además» de las eventuales excepciones personales, las que enuncia a continuación dicho artículo.

11. V. SSTS de 29 de julio de 1992 (RJ 1992, 6466); 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8083); 5 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6655); 14 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2668).

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VII. EL PAGARÉ

Andreu Martí, Validez del pagaré en blanco como medio de ejecución de contratos bancarios (Madrid 2000); Arroyo, I., «El pagaré», en Estudios sobre la Ley cambiaria, dir. Menéndez, p. 737; Castilla, M., «El pagaré en la nueva Ley cambiaria», R.F.D.G., núm. 11, vol. III (1986), p. 29 y ss.; Cremades Bañón, F., «Pluralidad de librados en letra y de firmantes de pagaré», R.D.B.B., 114 (2009), p. 7 y ss.; Gálvez Domínguez, E., El pagaré en Tratado de Derecho Mercantil (Madrid-Barcelona 2001); Navarro Chinchilla, J. J., «Nulidad del pagaré utilizado para documentar deudas derivadas de un préstamo mercantil», R.D.B.B., 61 (1997), p. 163 y ss.; Peinado Gracia, J. I., El pagaré de empresa (Jaén 1995); Sastre Papiol, S., «Pagaré como instrumento de garantía de las operaciones del préstamo», R.D.B.B., 44 (1991), p. 101. A. Noción y caracteres

La L.c. regula el pagaré como un título que tiene un régimen extraordinariamente parecido al de la letra de cambio. Tanto es así, que en varios países es considerado como una modalidad de la letra. La nota diferencial más relevante radica en que mientras que la letra de cambio contiene una orden incondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, el pagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto (el firmante del pagaré) de pagar a otro (cuyo nombre figura en el título) una suma determinada. Desde el punto de vista formal, las menciones que debe tener el pagaré se asemejan a las de la letra, si bien con la diferencia de que en el caso del pagaré se simplifican las personas que figuran normalmente en el momento de la emisión, ya que en lugar de aparecer el librador, el librado y el tenedor del título (como sucede en la letra), sólo figuran quien lo emite (denominado «firmante» y no librador) y la persona a la que se ha de hacer el pago (el tenedor) (cfr. arts. 1 y 94)12. La denominación del emitente como «firmante» del pagaré quizá se deba a que queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio (v. art. 97.1.º)13 y no como un simple librador. La modificación del art. 96 de la L.c., introducida por la Ley 37/1998, establece como requisito de validez de las «cláusulas facultativas» que se incorporen al pagaré, que vayan firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción, sin perjuicio de las firmas exigidas en la propia L.c. para la validez del título.

12. La Res. D.G.R. de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6507), y la de 24 de enero de 1997 (RJ 1997, 283), afirman que, conforme a la L.c., no existen pagarés al portador. 13. V. SSTS de 14 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10441); 17 de abril de 2006 (RJ 2006, 4696); 1 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 555) y STS de 15 de junio de 2010 (RJ 2010, 4839).

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�� 39. La letra de cambio Exigencia, según se deduce de los trabajos preparatorios de la modificación en 1998 de ese artículo, basada en la preocupación de que se estampe en el pagaré la cláusula «con protesto notarial», cuando tal cláusula, según dice el artículo 51.2, debe ser firmada por el «librador», y el firmante del pagaré tiene una posición jurídica que la L.c. asimila a la del aceptante, no a la del librador (art. 97).

El pagaré cumple funciones importantes, tanto en el campo financiero como en el comercial. Porque los pagarés son usados para la obtención de créditos en general a corto plazo, tanto por intermediarios financieros como por empresas. Igualmente pueden ser empleados en operaciones comerciales (el comprador de la mercancía a plazos firmará varios pagarés a favor del comerciante vendedor). Por otro lado, se ha difundido con amplitud el uso del pagaré como fórmula orientada al pago de las deudas a corto plazo, en especial por parte de los empresarios con relación a sus proveedores, los cuales disponen de una tutela judicial especial por medio de un procedimiento sumario, como es el juicio cambiario (válido igualmente para la letra de cambio y el cheque). La expedición del pagaré no ha de realizarse en un formulario fiscal, a diferencia de la letra de cambio, aun cuando, según hemos de ver, el documento ha de reunir necesariamente las menciones exigidas por la L.c. para tener la consideración legal de pagaré14. Los bancos suelen tener talonarios de pagarés a disposición de sus clientes, los cuales pueden dar la orden al banco de que a su vencimiento los pague con cargo a su cuenta corriente. El acreedor (tomador o tenedor del pagaré) puede encargar a su banco el cobro del pagaré, e incluso puede realizar con él una operación de descuento, con el fin de que le abone anticipadamente en su propia cuenta el importe del pagaré disminuido por los gastos e intereses del descuento15.

B. Régimen

La L.c. dedica cuatro artículos al régimen del pagaré (arts. 94 a 97). Tras indicar los requisitos esenciales que ha de contener el título, en el que se ha de recoger precisamente la denominación de «pagaré», y que siguen de cerca, como se ha dicho, el régimen de la letra (cfr. arts. 94 y 95 con los arts. 1 y 2), exigiendo con rigor, como en el caso de la letra de cambio, las menciones establecidas por la L.c., de forma que si el título carece de alguno de los requisitos que se indican el artículo 94, no se considerará pagaré (v. art. 95, con las salvedades que indica)16. A los efectos de determinar el régimen del pagaré, el 14. V. sobre el pagaré no timbrado STS de 23 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1782). 15. Entregado el pagaré en gestión de cobro, la falta de presentación en plazo puede ser causa de responsabilidad del banco frente al cliente, STS de 14 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10441). 16. V. en este sentido SSTS de 10 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2799); 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 274) que declaran la inhabilidad del pagaré por omitir la fecha y el lugar

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artículo 96 declara de forma detallada los preceptos de la letra de cambio que son de aplicación al pagaré «mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título». Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que si bien el firmante del pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de la letra17, en el supuesto de que el pagaré haya de hacerse efectivo a cierto plazo desde la vista, no siendo posible la aceptación propiamente dicha, el pagaré habrá de presentarse al firmante, que pondrá en el título la palabra «visto» u otra equivalente, con su suscripción. La fecha de esta nueva firma servirá para computar el plazo de vencimiento, y en caso de negativa del firmante de poner ese visto fechado, podrá sustituirse por el protesto, que servirá para el cómputo de ese plazo (art. 89). Estas dificultades hacen que lo frecuente sea que el pagaré se emita a un plazo determinado a contar desde la fecha de su emisión o a una fecha. La difusión del pagaré ha superado de hecho a la letra de cambio como medio de pago18. Su redacción más sencilla y de modo especial el hecho de que el firmante del pagaré se obligue como el aceptante han facilitado su empleo, lo cual puede apreciarse tanto de las estadísticas sobre los «efectos de comercio», como de los repertorios de jurisprudencia, en particular, la relativa a los procesos ejecutivos y cambiarios. Conforme ha declarado la STS de 27 julio 200719 «el pagaré es un Título en el que la circulación tiene una gran efectividad e importancia práctica en el mercado, lo que confiere mayor interés a la materia».

La STS de 15 de noviembre de 200420 se ocupa del concepto y régimen jurídico de los pagarés de empresa, que considera como valores negociables, que no pueden confundirse con los pagarés cambiarios especialmente cuando están emitidos al portador, ya que es una de las exigencias del art. 94.5º de la L.C. que figure en el documento el nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago.

en que se firman; STS de 18 de enero de 2011 (RJ 2011, 1801) que declaró la validez del pagaré expedido con la mención «no a la orden»; STS de 10 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 400229). 17. V. STS de 9 de junio de 2010 (RJ 2010, 5384) que declara que la omisión del firmante del pagaré de la representación en que actúa, hace que éste asuma la obligación de pago en nombre propio; STS de 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 36); 9 de abril de 2012 (JUR 2012, 161775) y 7 de mayo de 2012 (JUR 2012, 172924). 18. Si bien su entrega, como indica el artículo 1170.2 del C. civ., sólo produce los efectos de pago cuando es pagado, v. STS de 1 de julio de 2002 (RJ 2002, 5833). 19. (RJ 2007, 5576). 20. (RJ 2004, 7725).

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Capítulo 40

Aceptación y endoso de la letra SUMARIO: I. LA ACEPTACIÓN. A. Concepto. B. Presentación a la aceptación. C. Requisitos de la aceptación. D. Aceptación por intervención. E. Referencia a la cesión de la provisión. a. Existencia de un régimen especial. b. Efectos. II. EL ENDOSO. A. Significación del endoso. B. Noción. C. Forma del endoso. a. Requisitos. b. Endoso en blanco y endoso al portador. D. Efectos. E. Los endosos limitados. a. Endoso «para cobranza». b. Endoso «para garantía». F. Endosos limitados encubiertos. G. Transmisión de la letra sin endoso.

I. LA ACEPTACIÓN

García Pita y Lastres, J. L., La aceptación de la letra de cambio (Madrid 1992); Iglesias Prada, J. L., «En torno a la fórmula legal de aceptación de la letra de cambio», R.D.M., 130 (1973), p. 457; Jiménez Sánchez, G., «El reembolso de la letra por falta de aceptación: facultas solutionis de los obligados cambiarios en regreso», R.D.M., 122 (1971), p. 503; Menéndez, A., «La aceptación de la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria, p. 513; Pérez-Serrabona González, J. L., «La nueva forma de la aceptación de la letra de cambio en la Ley cambiaria y del cheque», R.F.D.G., 11 (1986), vol. III, p. 175 y ss. A. Concepto

La aceptación es la declaración incondicionada del librado contenida en la letra por la que asume la obligación de pagarla a su vencimiento (v. art. 33 L.c.)1. El librado, al transformarse en aceptante, se convierte en el obligado cambiario principal y directo. Puede que exista –y normalmente así sucederá– una relación extracambiaria entre el librador y el librado en virtud de la cual éste se ha obligado a pagar la letra (relación de provisión de fondos: una compraventa, un depósito de dinero en manos del librado, etc.). Pero el librado, en tanto no 1. V. STS de 1 de julio de 1999 (RJ 1999, 4899).

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acepta la letra, no está obligado cambiariamente a su pago, aun cuando haya recibido la orden de pago del librador. La negativa del librado de aceptar la letra no produce para éste consecuencias cambiarias, de forma tal que el librado es libre para aceptar o no la letra. Los pactos extracambiarios que hubiera realizado prometiendo aceptar la letra no son exigibles por su tenedor, en el sentido de que se le pueda condenar por el Juez a estampar la aceptación, sin perjuicio de la responsabilidad extracambiaria del librado frente a aquel con quien se obligó a la aceptación por los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento (v. gr., en el caso de que el librado fuera un banco que había concedido a su cliente el llamado «crédito de aceptación»). En todo caso, como sabemos, el librador, en virtud del libramiento, garantiza la aceptación y el pago de la letra, pudiendo eximirse de la garantía de la aceptación, pero no del pago (art. 11). La falta de aceptación por parte del librado abre la vía de regreso del tenedor de la letra contra el librador y los endosantes (art. 50). Esto no sucede ciertamente si el librador ha puesto en la letra una cláusula por la que se exonera de la aceptación; cláusula que puede tener como fundamento el interés del librador de excluir la posibilidad de que el tenedor de la letra pueda ejercitar acción de regreso ante la negativa del librado de aceptar la letra, ya que el librador se reserva, por ejemplo, el efectuar la provisión de fondos al librado hasta el momento del vencimiento de la letra.

Con la aceptación el librado entra en el círculo de los obligados cambiarios y asume, como hemos dicho, la obligación del pago de la letra a su vencimiento como obligado principal. Precisamente por esto la acción que puede dirigir el tenedor de la letra contra él se califica como acción directa, que puede ejercitar sin necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como en la ejecutiva a través del proceso especial cambiario (arts. 49 y 66; proceso especial cuya regulación, según establece el art. 68, está regulado en la L.E.C.: art. 819 y ss.). La obligación del aceptante, por lo demás, está regulada por los mismos principios que son comunes a las obligaciones cambiarias. La aceptación de la letra da a ésta un mayor valor, pues el tenedor además de la acción de regreso frente al librador tiene una acción directa contra el aceptante (art. 49). También la aceptación puede tener especial valor para el librador cuando obtiene esa aceptación antes de la entrega de la letra al tenedor. Porque con la existencia de dos firmas (la del aceptante y la del librador) el descuento de la letra por un banco o una entidad de crédito puede obtenerse en mejores condiciones (cfr. art. 178.2.º del C. de c.).

B. Presentación a la aceptación

La ley regula la presentación de la letra a la aceptación por su tenedor o por un simple portador de la misma (arts. 25 a 28 L.c.). Esta normativa es inaplicable cuando la letra ha sido aceptada antes de su entrega al tenedor. 104

�� 40. Aceptación y endoso de la letra La presentación a la aceptación por el tenedor puede ser necesaria o voluntaria. También es posible que la presentación se haya prohibido. 1.º La presentación a la aceptación es, en general, voluntaria, en el sentido de que es una facultad del tenedor presentarla o no al librado para su aceptación (v. art. 25, que dice que el tenedor «podrá»). La aceptación es una institución creada esencialmente en favor del tenedor de la letra para que pueda asegurarse de que en el momento de la presentación al pago el librado va a cumplir la orden del librador. De manera que si el librado no acepta la letra pueda dirigirse, según hemos indicado, en vía de regreso contra el librador. Pero es libre de no presentar la letra a la aceptación porque supone que está suficientemente garantizado con la simple firma del librador.

2.º En ciertos supuestos la presentación de la letra a la aceptación será necesaria bien porque así lo haya establecido el librador o bien porque tal necesidad derive de la ley: a) La presentación será necesaria cuando así lo haya establecido el librador o un endosante, fijando o no un plazo para ello (art. 26); b) Igualmente, la presentación a la aceptación será necesaria en las letras giradas a un plazo desde la vista, que deberán presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de su fecha (art. 27.1.º). El librador podrá acortar ese plazo del año o fijar uno más largo; plazos que pueden ser acortados por los endosantes (art. 27.2.º y 3.º). La consecuencia que deriva de la falta de presentación a la aceptación en los plazos señalados por el librador cuando ésta sea necesaria es la pérdida de las acciones de regreso correspondientes –incluso las referentes a la falta de pago– contra los obligados cambiarios. Si la presentación a la aceptación estuviera impuesta por un endosante, el tenedor pierde la acción de regreso únicamente contra él (art. 63.2.º y 3.º). 3.º El librador podrá prohibir que la letra se presente a la aceptación o que la presentación no se haga antes de determinada fecha. La prohibición de la presentación a la aceptación no es posible si la letra se ha librado a un plazo desde la vista o es pagadera en el domicilio de un tercero o en una localidad distinta a la del domicilio del librado (arts. 5 y 26.2.º). Si el tenedor infringe la prohibición presentando la letra a la aceptación y el librado la acepta, la aceptación tiene todo su valor. El alcance de la prohibición se manifiesta en que si al presentarse se produce la negativa de la aceptación, no cabe la acción de regreso por este concepto. Pero si llegado el momento del vencimiento el librado que ha rechazado la aceptación no paga, el tenedor podrá ejercitar la acción de regreso por falta de pago. La presentación a la aceptación por el tenedor o cualquier poseedor (que normalmente será un empleado de aquél) ha de hacerse, por regla general, en 105


el domicilio del librado y en cualquier momento entre la emisión de la letra y su vencimiento (art. 25). El presentador de la letra a la aceptación no está obligado a perder la posesión de la misma entregándola al librado, pero éste puede pedir que se le presente por segunda vez la letra al día siguiente de la primera presentación, ya que puede necesitar un cierto tiempo, antes de estampar la aceptación, para conocer cómo están sus relaciones con el librador o para pedir las informaciones que juzgue necesarias (v. art. 28.1). Si los librados son varios puede presentarse la letra a la aceptación, salvo pacto en contra, a cualquiera de ellos. La negativa de la aceptación por uno de ellos permitirá al tenedor el ejercicio de su acción de regreso conforme a lo dispuesto en el artículo 50 (art. 31).

C. Requisitos de la aceptación

La aceptación, como toda declaración cambiaria, ha de cumplir determinados requisitos, en especial que debe efectuarse por el librado o por su representante legal o voluntario2. Ahora bien, por lo que se refiere a los llamados requisitos de fondo, son válidas las consideraciones expuestas con relación a la declaración cambiaria primitiva o de emisión de la letra. En lo referente a la forma de la aceptación ha de indicarse que si bien es necesario que esa declaración conste en el título, ya que no tiene ningún valor cambiario una aceptación fuera de la letra o de su suplemento, no es preciso que se efectúe mediante una forma especial, a diferencia de lo que sucedía en el Código de comercio, lo que planteó diversos problemas. Normalmente la aceptación se expresará mediante la palabra «acepto» u otra equivalente («visto», «conforme», etc.), e irá firmada por el librado, de forma autógrafa (la firma impresa se limita al libramiento, v. Disp. final L.c.). Pero la simple firma del librado puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación (art. 29.1.º).

La fecha de aceptación, por regla general, no es necesaria. Sin embargo, debe ponerse la fecha en los casos de las letras pagaderas a un cierto plazo desde la vista o cuando deban presentarse a la aceptación en un plazo fijado por estipulación especial. Si en estos casos no se pone la fecha, el tenedor debe hacer constar esa falta mediante protesto para conservar las acciones de regreso («protesto por falta de fecha»; art. 29.2.º). Pero no pierde la acción directa contra el aceptante. La aceptación puede ser parcial, esto es, por una parte del importe de la letra. El aceptante queda obligado por esta parte y el tenedor puede iniciar 2. V. la STS de 5 de abril de 2010 (RJ 2010, 4036) sobre la responsabilidad del aceptante que omite en la antefirma la mención a la actuación por poder o representación de la sociedad librada. El TS declaró que si no existía poder, la responsabilidad era exclusiva del firmante, mientras que si existía era de la sociedad librada.

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�� 40. Aceptación y endoso de la letra la vía de regreso inmediatamente por la parte no aceptada. La L.c. prohíbe la aceptación condicionada, ya que ha de ser «pura y simple» (art. 30.1.º), de forma que si se establece una condición, la aceptación ha de estimarse como inválida. También prohíbe la L.c. que se introduzca por el aceptante modificación alguna al texto de la letra, salvo, claro está, la indicada con relación a una parte de su importe. Sin embargo, ha de estimarse válida la declaración del librado que integre el contenido de su obligación, completando su declaración con indicaciones que son aptas para facilitar el cumplimiento de la obligación cambiaria asumida por el aceptante. Así, la propia Ley prevé que cuando el librador hubiere indicado en la letra un lugar de pago distinto del domicilio del librado sin designar a un tercero a quien debe reclamarse el pago, el librado podrá hacerlo en el momento de la aceptación; a falta de tal designación se entenderá que el aceptante se ha obligado a pagar por sí mismo en el lugar del pago. Cuando la letra sea pagadera en el domicilio del librado, éste podrá indicar en la aceptación otro domicilio en la misma localidad y, en su caso, la persona a quien haya de reclamarse dicho pago (art. 32), lo que sucederá, por ejemplo, cuando domiciliado el pago en una determinada cuenta bancaria deba efectuarse el pago en otra diferente. Pero, en general, la introducción de una modificación al texto de la letra equivale a una negativa de la aceptación. Esto no obstante, el aceptante queda obligado con arreglo a los términos de su aceptación (art. 30.2.º). Lo que significa que el tenedor puede reclamar contra el aceptante en los términos expresados en su declaración, o bien ejercitar la acción de regreso por falta de aceptación.

La aceptación se perfecciona cuando después de escrita en la letra ésta se devuelve por el librado. Antes de su devolución, el librado puede tachar o cancelar la aceptación. Esto implica que el librado puede revocar la aceptación dada hasta el momento en que no ha restituido la letra. Si lo hace después la cancelación no tiene efecto. La Ley establece, no obstante, una presunción en favor del librado, pues dice que, salvo prueba en contrario, la tachadura se considerará hecha por el librado y antes de la devolución del título (art. 34.1). El derecho del librado a revocar la aceptación se limita por la propia Ley, ya que el artículo 34.2 nos dice que no obstante la cancelación, si el librado hubiere notificado su aceptación por escrito al tenedor o a cualquier firmante de la letra quedará obligado frente a éstos en los términos de su aceptación. La notificación, por tanto, como nos dice este artículo, ha de ser por escrito, lo que implica que no sería suficiente una simple notificación verbal. Pero la aceptación como obligación cambiaria, que nace precisamente del hecho mismo de haberla estampado el librado en la letra, tiene en este supuesto una eficacia limitada, ya que tal obligación sólo permanece siendo válida –sin que se vea afectada por la cancelación– respecto a aquella persona a la que se hubiera notificado por escrito la aceptación.

(Con relación a las acciones del tenedor por falta de aceptación, v., más adelante, Cap. 43, ap. I, letra C). 107


D. Aceptación por intervención

La aceptación por intervención tiene por finalidad evitar que el tenedor de la letra –ante la negativa del librado de aceptarla– pueda ejercitar sus acciones contra los obligados en vía de regreso. Si tras la negativa del librado una persona (bien indicada en la letra para este caso o sin existir esta indicación) se ofrece a aceptar la letra por cuenta de algún obligado en vía de regreso, parece lógico que el tenedor –por regla general– no pueda ejercitar esa acción de regreso contra el obligado antes del vencimiento. Esta intervención tiene poca aplicación en la práctica, pero la L.c., siguiendo la normativa de Ginebra, la ha regulado con detalle (v. arts. 70 y ss.), que ha resuelto diversos problemas que se planteaban bajo la vigencia del C. de c. Sin poder detenernos en esa regulación, hemos de señalar que la aceptación por intervención presupone que la letra no tenga prohibida la aceptación. Partiendo de este presupuesto, la L.c. distingue dos casos: que en la letra esté indicada una persona para que la acepte «en caso de que sea necesario», o bien que falte esta indicación. En el primer supuesto, el tenedor debe presentar la letra para que esta persona la acepte, ya que si no hace esa presentación pierde la acción de regreso anterior al vencimiento frente a quien hizo la indicación y frente a los firmantes posteriores, salvo –claro está– que la persona indicada no aceptare la letra (art. 72.1.º). En el segundo caso, el tenedor no está obligado a admitir la intervención de quien se ofrezca como aceptante, porque puede no ofrecerle la suficiente garantía, de modo especial si se trata de una persona que ya está obligada cambiariamente. Pero si admite su intervención, el tenedor pierde las acciones que le hubieran correspondido antes del vencimiento por falta de aceptación contra aquel en cuyo nombre se haya dado la aceptación y contra los firmantes posteriores (art. 72.2.º).

La aceptación por intervención, que se ha de hacer constar en la letra, irá firmada por la persona que intervenga e indicará por cuenta de quién se ha intervenido. A falta de esta última indicación, la letra se entenderá aceptada por cuenta del librador (art. 71.2.º). E. Referencia a la cesión de la provisión

Ya ha quedado apuntado, al referirnos a la emisión de la letra y las relaciones extracambiarias, que la L.c. ha hecho una referencia en su artículo 69 a la llamada «cesión de la provisión», con una regulación sucinta inspirada en otros ordenamientos. a. Existencia de un régimen especial Anteriormente, ha quedado apuntado que el librado se encuentra obligado normalmente frente al librador por un crédito que tiene éste frente a aquél, que se denomina relación de provisión y que, por supuesto, tiene una 108

�� 40. Aceptación y endoso de la letra naturaleza extracambiaria (crédito que deriva de la venta de unas mercancías, de un préstamo, etc.). La aceptación de la letra por el librado da lugar a una obligación cambiaria que es diversa de la relación de provisión, aun cuando si es el propio librador el que ejercita la acción cambiaria directa contra el aceptante, éste podrá oponer las excepciones que derivan de la relación subyacente, es decir, de la relación de la provisión (cfr. art. 67.1). Pero con independencia de esto, la Ley ha previsto que el librador, mediante una cláusula inserta en la letra, puede declarar que cede los derechos referentes a la provisión (es decir, los derechos extracambiarios que tiene frente al librado) al tenedor de la letra. Notificada al librado la cesión, sigue diciendo la Ley, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado, contra entrega de la letra de cambio (art. 69). La cesión de la provisión, que sólo se produce si el librador así lo establece en la propia letra mediante la correspondiente cláusula, tiene como efecto el alterar el régimen normal de la letra de cambio y, en principio, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, es aplicable este régimen especial, tanto si se trata de letras no aceptadas como si son aceptadas. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que tampoco se exige que el tomador de la letra sea necesariamente un banquero, sino que en principio puede ser cualquier persona, si bien ha de indicarse que este régimen especial nació precisamente para tutelar a los banqueros que financiaban a los vendedores o exportadores de bienes o servicios al extranjero y libraban una letra de cambio contra el importador, letra que normalmente no estaba aceptada. Cedido el crédito por el librador al banco, en la hipótesis de la quiebra del librador (esto es, del exportador) el crédito derivado de la provisión de fondos no entra en la masa activa de la quiebra del librador, sino que pertenece al banco, que puede resarcirse del crédito concedido ejercitando su reclamación frente al librado al margen de la quiebra. Ha de entenderse, por tanto, la llamada cesión de la provisión como una medida legislativa tendente a facilitar la financiación bancaria de la exportación. Ahora bien, dados los términos del artículo 69 no existe inconveniente para aplicarlo en las operaciones de financiación del comercio interior.

b. Efectos Como consecuencia de la cláusula de cesión de la provisión, los derechos referentes a ésta –es decir, los derechos extracambiarios del librador frente al librado– se transmiten al tenedor del título. Se vincula, por tanto, la cesión del crédito de la provisión a la entrega de la letra por parte del librador al tomador; la emisión del título va unida, por consiguiente, a la cesión del crédito, de manera tal que el tomador de la letra no sólo es tenedor del título, sino al propio tiempo cesionario del crédito. En el supuesto de que el tomador endose la letra de cambio, el endosatario, como nuevo tenedor de la misma, será el nuevo cesionario en el momento en que reciba la letra. 109


Notificada la cesión por el librador al librado, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado de la letra, contra entrega de la misma. Esto quiere decir que quien ha de efectuar la notificación de la cesión al librado es solamente el librador, no los sucesivos tenedores de la letra, cuya legitimación ha de aparecer en el título en la forma prevista en el artículo 19 de la L.c. Además, el librado –haya aceptado o no– deberá pagar mediante presentación y entrega de la letra, de manera tal que si paga al librador o a otra persona sin obtener esa entrega de la letra podrá verse obligado a pagar de nuevo al poseedor legítimo de la letra de cambio. En el caso de que el librado no pague la letra, su tenedor podrá ejercitar contra él la acción cambiaria directa, en el supuesto de que la letra esté aceptada, o la acción extracambiaria que ha obtenido como consecuencia de la cesión de la provisión. También el tenedor de la letra podrá ejercitar la acción de regreso contra los obligados en vía de regreso (endosantes, librador, sus avalistas), a los que habrá de restituir la letra una vez pagado su importe.

II. EL ENDOSO

Rodríguez de Quiñones, A., «El endoso de la letra de cambio a favor de personas que figuran ya en la letra», R.D.B.B., 55 (1994), p. 635; Vérgez Sánchez, M., «La circulación de la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 259; Viguera Rubio, J. M.ª, «La prenda cambiaria: el endoso en garantía», en Est. Verdera, p. 2821 y ss. A. Significación del endoso

En la evolución histórica de la letra de cambio la aparición del endoso tiene una significación relevante. De la pura transmisibilidad de la letra mediante su cesión en la que el cesionario aparecía, mediante una cláusula escrita en el dorso de la letra, bien como una persona que simplemente estaba autorizada por el tenedor de la letra a presentarla a su cobro, o bien porque esa persona había recibido la titularidad del crédito del cedente con las mismas características, surge la figura del verdadero endoso en virtud del cual el adquirente (endosatario) al recibir la letra adquiere un derecho que le va a legitimar para el ejercicio del derecho abstracto, literal y autónomo que surge del título, a lo que se añade la garantía por parte del transmitente (endosante) del cumplimiento de la obligación cambiaria. Todo esto sobre la base de la protección del tercero adquirente de buena fe, que el ordenamiento jurídico entiende que debe ser protegido, no como un mero cesionario de unos derechos, sino como el adquirente de un bien mueble, con el fin de proteger la circulación del título con una rapidez y una seguridad que la simple cesión del derecho no puede dar. La adquisición de buena fe 110

�� 40. Aceptación y endoso de la letra del título, cumplidas las simples formalidades que se han de recoger en él (esto es, mediante la cláusula del endoso), va a significar para el tercero poseedor de buena fe la tutela propia del adquirente de las cosas muebles (al que se aplica la regla de que «la posesión de buena fe equivale al título»), de manera tal que adquiere un derecho sobre el documento, aun en el caso de adquisición de una persona que no sea el verdadero titular (es decir, recibe la protección en el caso de adquisición a non domino similar a la que tiene el adquirente de un bien mueble). La obtención del derecho sobre el documento va a llevar consigo que el nuevo titular de la letra adquiere, a su vez, todos los derechos resultantes de la misma, de manera que su posición jurídica se ve reforzada si se compara a la del simple cesionario, en cuanto que su posición es autónoma respecto a la que tenía el transmitente y se ve conformada por el texto (la literalidad) de la propia letra, estando legitimado para el ejercicio de los derechos que derivan de la letra de cambio. Se comprende, por consiguiente, que la configuración del endoso con tales características significó en la evolución de la letra de cambio un progreso importante, que se recogió en las Ordenanzas del siglo XVIII y en los Códigos del siglo XIX. Pero en estos Códigos –en especial en el nuestro– para que la letra fuera endosable era preciso que la misma estuviera «expedida a la orden» (art. 466 del C. de c.). La L.c., siguiendo las normas de Ginebra y la tradición germánica, consideró por el contrario que la letra era un título a la orden por definición, de manera que –para que no pueda endosarse– es precisa la indicación expresa en tal sentido (mediante las palabras «no a la orden» o una expresión equivalente, art. 14 de la L.c.). De manera que la L.c. ha seguido esta orientación, si bien asimismo ha reconocido la posibilidad de que la letra pueda circular mediante una simple cesión ordinaria (art. 24).

Las ventajas de la circulación de la letra mediante endoso facilitaron, como se ha dicho, su transmisibilidad hasta el punto de que en el siglo pasado fuera calificada la letra como «viajera nata». Además, el endoso potenció el uso de la letra como medio de pago y como medio de obtención de crédito. Pero esta última función del endoso ha decrecido de forma importante, en lo que han influido determinadas causas, entre las que hay que destacar el empleo masivo de las letras de cambio en el campo comercial que se entregan a los bancos (bien simplemente para su cobro o bien para la obtención de crédito mediante el descuento de la letra) y la posibilidad del tratamiento informático de la letra, que tiende a su inmovilización. En efecto, entre nosotros ha sido frecuente que el empresario que libraba una letra a cargo del comprador de las mercancías o al de la persona a la que había prestado sus servicios, que aparecía como librado en esa letra, la entregara a un banco para descontarla apareciendo éste como tomador o primer tenedor de la letra. Bajo la vigencia del Código de Comercio, cuando el banco, como primer

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tenedor de la letra, no se encargaba de su presentación al cobro, lo que sucedía cuando el lugar en que debía hacerse el pago de la letra era una localidad en que no tenía el banco sucursal, la endosaba a otro banco, que podía ser incluso el mismo en el que el librado tenía cuenta y había domiciliado su pago. A esta práctica contribuía, además, el hecho de que el protesto de la letra había de efectuarse normalmente en el domicilio del librado (art. 505 del C. de c.). A pesar de ello, la banca, con el fin de evitar formalidades en el manejo de las letras, acordó en 1972 suprimir el endoso entre los bancos, lo cual ya hizo decrecer sensiblemente la práctica del endoso.

Con la L.c. y la derogación de las normas del C. de c. la disminución del endoso se ha acentuado mucho más, hasta el punto de que puede decirse que no es utilizado en las letras comerciales que se entregan a la banca. A ello ha contribuido, según se ha dicho, la posibilidad del tratamiento informático de la letra, con la consiguiente inmovilización de las mismas en la oficina del banco en que el librador entrega la letra. Inmovilización que se ha visto facilitada por el sistema nacional de compensación electrónica, que puede efectuar la declaración equivalente al protesto, lo que hace innecesario el desplazamiento de la letra. B. Noción

Se denomina endoso a la declaración, contenida en la letra y suscrita por su actual tenedor (llamado endosante), tendente a transmitirla a otra persona, denominada endosatario, que adquiere todos los derechos resultantes de la letra. En efecto, el endosatario, cuando recibe el documento, se convierte en su nuevo tenedor legítimo y, en consecuencia, adquiere, como dice la L.c., todos los derechos resultantes de la letra de cambio (art. 17.1.º). El endosatario, al adquirir estos derechos con la transmisión del documento, obtiene, como quedó indicado anteriormente, una titularidad del crédito cambiario, con una posición autónoma en relación a la que tenía el anterior tenedor, en el sentido de que no se le pueden oponer las excepciones personales que cabría alegar frente a los anteriores poseedores de la letra, salvo que al adquirirla haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor (arts. 20 y 67). El endosante, al hacer la declaración del endoso, renueva la orden de pago y, salvo pacto en contrario, garantiza la aceptación y el pago de la letra frente a sus tenedores posteriores (art. 18). La letra se considera por la Ley como un título a la orden nato, de forma que, aunque no esté expresamente librada a la orden, será transmisible por endoso. Para que no sea transmisible mediante endoso será necesario que figure en la letra una cláusula especial (como «no endosable» u otra equivalente), si bien en este caso podrá transmitirse la letra mediante una cesión 112

�� 40. Aceptación y endoso de la letra ordinaria (art. 14) sin que por ello la letra pierda su carácter de título-valor, aun cuando se excluyen las formas y los efectos de la circulación cambiaria [sobre este punto de transmisión sin endosos v., más adelante, letra F) de este mismo apartado]. C. Forma del endoso

El endoso se efectúa por el tenedor de la letra mediante una cláusula escrita en ella o en el suplemento, que ha de ser firmada por él (art. 16.1.º). a. Requisitos Se trata de una declaración redactada bajo la forma de una orden que el tenedor de la letra dirige al deudor principal (al librado) de pagar a la persona a la que con el endoso se transfiere el título. En el formulario fiscal –aprobado como sabemos por Orden de 30 de junio de 1999– aparece impresa en el dorso de la letra la fórmula del endoso diciendo: «Páguese a... con domicilio en...», seguido de un espacio para poner la fecha del endoso, además de la indicación del nombre y el domicilio del endosante, que habrá de firmar el endoso. Indicaciones cuyo valor hemos de examinar a continuación, si bien podemos adelantar que lo relevante es la firma del endosante. La declaración del endosante, conforme a la L.c., no ha de hacerse mediante una fórmula determinada. Normalmente bastará la indicación de «Páguese a...», no siendo preciso poner «a la orden» para que la letra pueda endosarse de nuevo (cfr. art. 14.1.º). Incluso es suficiente, para que el endoso sea válido, que sólo figure la firma del endosante, que debe ser autógrafa (art. 16.1). No es un elemento esencial la fecha del endoso para su validez, como tampoco lo es la indicación del domicilio del endosatario, aun cuando evidentemente es conveniente a los efectos de la eventual acción de regreso si la letra se endosa de nuevo.

El endosante ha de ser el tenedor de la letra. El endosatario puede ser cualquier persona, incluso el librado (haya aceptado o no), el librador o cualquier persona obligada en la letra, aun cuando lo normal es que el endoso se haga a un tercero. Pero aun en el caso de que se endose la letra a un obligado cambiario (esto es, que se verifique el llamado endoso de retorno), no se produce por ese simple hecho la extinción de la obligación cambiaria por confusión, ya que esta persona puede endosar de nuevo la letra (art. 14.3.º). El endoso ha de ser una declaración incondicionada, esto es, pura y simple. Si se pone alguna condición, no se anula la declaración cambiaria, sino que la condición se considera como no escrita. Por el contrario, el endoso parcial –en el sentido de estar limitado a una parte del importe de la letra– se considera nulo (art. 15.1.º y 2.º). La L.c., apartándose del modelo de Ginebra, ha introducido un equívoco al decir que el endoso ha de ser «total, puro y simple». Sin 113


embargo, dada la redacción del artículo 15 ha de entenderse que si el endoso es parcial, no ha de estimarse la limitación a la cantidad de la suma cambiaria como no escrita, de forma que sirva como endoso total, sino que, al contrario, el endoso es nulo, como aclara el propio artículo 15.2.º b. Endoso en blanco y endoso al portador Según ha quedado indicado, el requisito indispensable para el endoso es la firma del endosante, sin que sea necesario poner el nombre del endosatario. En tal caso nos hallamos ante un endoso en blanco. La Ley indica que «será endoso en blanco el que no designe el nombre del endosatario o consista simplemente en la firma del endosante»; en este último caso, para que el endoso sea válido deberá estar escrito al dorso de la letra de cambio (art. 16.2). Al considerar la Ley que estamos ante un endoso en blanco no sólo cuando únicamente aparece la firma del endosante, sino también cuando no se designa el nombre del endosatario, equipara el endoso en blanco al endoso al portador (art. 15.3.º). Equiparación que deriva del hecho de que la letra puede circular como los títulos al portador mediante la simple entrega del documento3. Pero no por ello la letra pierde su condición de título a la orden, pues el tenedor de la letra en blanco puede eliminar la posibilidad de que circule como un título al portador, bien completando la letra en blanco o bien redactando en la letra un endoso pleno. A tal efecto la L.c. establece que el tenedor de la letra que la recibe con un endoso en blanco, puede: a) completar el endoso poniendo su nombre o el de otra persona; b) endosar la letra nuevamente mediante otro endoso en blanco o designando a un endosatario determinado, o c) simplemente puede entregar la letra a un tercero, sin completar el endoso en blanco o sin endosarla (art. 17). El tenedor de la letra en blanco se considerará legitimado con la simple posesión de la letra, de manera que frente al deudor cambiario podrá pretender el pago de la letra si justifica su derecho con una serie continua de endosos, aun cuando el último esté en blanco. El endoso, como hemos de ver a continuación, produce también un efecto de garantía, ya que el endosante queda obligado en vía de regreso al pago de la letra. Pero este efecto no se produce en el caso de que el poseedor de una letra en blanco la transmita entregando la letra a un tercero sin firmarla (es decir, sin endosar de nuevo la letra en blanco).

3. La adquisición puede ser nula, si se opone la excepción de la falta de causa en la transmisión de un pagaré en blanco embargado, v. STS de 26 de junio de 2007 (RJ 2007, 5576).

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�� 40. Aceptación y endoso de la letra D. Efectos

El endoso, cuando no tiene alguna limitación, esto es, cuando nos encontramos ante el llamado endoso pleno, produce los efectos que ya han sido apuntados, a saber: 1.º El endoso produce una función legitimadora, ya que el endosatario que posee el título se considera como poseedor legítimo de la letra cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco (art. 19.1.º). Mediante la comprobación de esta cadena no interrumpida de endosos se ofrece una seguridad, tanto en favor del acreedor como del deudor, de que nos hallamos ante el tenedor legítimo de la letra. Podrá aparecer como portador legítimo de la letra una persona que no figure como endosatario, porque la haya adquirido mediante una cesión ordinaria, pero en tal caso la prueba de su legitimación será más difícil (v. art. 24, referente a la transmisión de la letra por medio diverso del endoso). 2.º El endoso produce la transmisión de todos los derechos resultantes de la letra de cambio (art. 17.1)4. Lo que significa que el endosatario adquiere no sólo el derecho cambiario principal, dirigido al cobro de la letra, sino los derechos accesorios vinculados a él, como pueden ser las garantías personales o reales, deuda de intereses, etc., que resulten de la letra. Adquisición de derechos por parte del endosatario que derivan del endoso, que ha de ir seguido de la entrega del documento. El endosatario, al adquirir el título si lo hace de buena fe, no estará obligado a devolver la letra, si justifica una serie interrumpida de endosos en la forma prevista en la L.c., aun cuando un anterior poseedor de la letra haya sido desposeído de ella, por cualquier causa (art. 19.2). Además, el endosatario tiene una posición autónoma con relación a los anteriores poseedores de la letra, en el sentido de que será inmune a las excepciones personales que el deudor podría oponer a éstos. 3.º El endoso produce además, por regla general, un efecto de garantía. El endosante responde en vía de regreso frente a los tenedores posteriores de la letra de la aceptación y del pago. Este efecto viene impuesto por la Ley en cuanto que el endoso asume la naturaleza de una declaración constitutiva de una obligación cambiaria a cargo del endosante. Este efecto, no obstante, puede eliminarse por el propio endosante mediante una cláusula de «sin garantía» o «sin mi responsabilidad» que inserte en la letra (art. 18.1.º). En tal caso, responderá frente al cesionario únicamente sobre la base del contrato subyacente entre ellos. La cláusula en virtud de la cual el endosante elimina

4. No podrá endosarse, por lo tanto, una letra amortizada judicialmente, STS de 13 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1486).

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el efecto de garantía sólo produce efectos a su favor; de manera tal que los endosantes sucesivos quedarán obligados a no ser que inserten en la letra de nuevo una cláusula similar.

La L.c. también prevé el caso del endoso en el que el endosante ponga la cláusula de «no endosable de nuevo» u otra similar, de forma que prohíba un nuevo endoso. En esta hipótesis, aunque el endosante responde cambiariamente frente al endosatario, si éste –a pesar de la prohibición– endosa de nuevo la letra, aquél estará libre de responsabilidad frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare la letra (art. 18.2.º). Pero de igual forma que en el supuesto de la cláusula de eliminación de la garantía, sólo queda liberado de la obligación el endosante que prohibió el nuevo endoso, no los endosantes sucesivos. E. Los endosos limitados

Se califican como «limitados» o con «efectos limitados» los que no producen los efectos que antes hemos expuesto con relación al endoso propiamente dicho, que precisamente, en contraposición con los limitados, se califican como «plenos». Estos endosos limitados a los que se refiere la Ley son el endoso para cobranza y el endoso para garantía. a. Endoso «para cobranza» El endoso de apoderamiento o «para cobranza» es aquel en el que el endosante no desea transmitir la propiedad de la letra, sino que ésta se entrega al endosatario simplemente para cobrarla. Esta clase de endoso responde a la función que originariamente, en la evolución histórica de la letra, tuvo el endoso primitivo. El endosatario en este caso de endoso para cobranza podrá ejercer todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no podrá endosarla sino a título de cobranza. Nos encontramos ante mandato con poder de representación. Para ello se ha de utilizar en la fórmula del endoso la expresión de «valor al cobro», «para cobranza», «por poder» o cualquier otra que indique un simple mandato del endosante al endosatario (art. 21.1.o). El endosante en este caso no ha perdido la titularidad de la letra, de forma tal que como el endosatario ejercita los derechos derivados de la letra en nombre y por cuenta del endosante, el deudor al que se reclame el pago sólo podrá invocar contra el endosatario las excepciones que pudieran alegarse contra el endosante (art. 21.2.o). Por la misma razón, dado que el endosatario no es el titular de la letra no puede endosarla con efectos plenos, sino solamente, como se ha dicho, podrá el endosatario transmitir la legitimación de la letra a un nuevo endosatario mediante otro endoso «para cobranza»; si el endosatario «para cobranza» hiciera un nuevo endoso que pudiera parecer como endoso pleno, no tendrá otros efectos que el de un nuevo endoso para cobranza. Por otro

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�� 40. Aceptación y endoso de la letra lado, ha de indicarse que la L.c. sigue un criterio similar al art. 280 del C. de c. y establece que la autorización del endosatario no cesa por muerte o incapacidad del endosante (art. 21.3.o; en otro sentido, art. 1732.3.o C.c.).

b. Endoso «para garantía» La letra puede ser entregada en prenda, de forma que el tenedor adquiera un derecho de prenda sobre el crédito cambiario y no la titularidad plena. Sin embargo, el acreedor pignoraticio, endosatario de la letra, tiene sobre ésta un derecho propio y ejercita los derechos inherentes a la letra en nombre propio y en su propio interés, no en los del endosante. Por esto la L.c. dice que el tenedor podrá ejercer todos los derechos que deriven de la letra de cambio (art. 22.1.º) y, por tanto, presentarla a la aceptación o al pago. Si llega el momento del vencimiento del crédito garantizado, el tenedor podrá cobrarse con el importe de la letra y entregar la diferencia al deudor (cfr. art. 1850 C.c.). Sin embargo, el tenedor en cuanto endosatario en garantía no es propietario de la letra, por lo que le falta la legitimación precisa para disponer de los derechos cambiarios con un fin diverso al de la satisfacción de su propio crédito. Por esta razón el endosatario en garantía sólo podrá endosar la letra en comisión de cobranza y no mediante un endoso pleno (v. art. 22.1.º). El endosatario en prenda tiene una posición autónoma con relación a su endosante, ya que las personas obligadas no podrán invocar contra él las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante que la transmitió en garantía, a menos que el tenedor hubiera actuado a sabiendas en perjuicio del deudor (art. 22.2.º). F. Endosos limitados encubiertos

Bajo esta denominación se comprenden los endosos que, apareciendo externamente como plenos, van acompañados de pactos extracambiarios entre el endosante y el endosatario que pretenden limitar los efectos del endoso. De manera que en lugar de estampar en la letra un endoso «para cobranza» o un endoso «en garantía» o «en prenda», aparece en la letra un endoso pleno, si bien el endosante y el endosatario pactan que la entrega de la letra va a cumplir determinadas funciones. La posición del endosatario aparece en estos supuestos reforzada, lo que puede dar lugar a graves problemas en el supuesto de incumplimiento por parte de éste de los pactos existentes entre las partes, que tiene su reflejo en el régimen de las excepciones oponibles por el deudor, que en estos casos serán de carácter personal. a) Así, con frecuencia, en lugar de este endoso de apoderamiento expreso se produce el llamado endoso de apoderamiento encubierto, que consiste en la entrega de la letra a una persona a la que se confía simplemente la misión de cobrarla,

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pero utilizando la fórmula del endoso pleno. De manera que el endosatario ante terceros aparece como el titular de la letra, si bien inter partes se ha querido dar al endoso un alcance limitado, ya que se desea únicamente que el endosatario cobre la letra. Se trata de un negocio fiduciario, que hace aparentar que el endosatario es el verdadero tenedor de la letra. b) De manera similar, en el caso de la entrega de la letra por el endosante con fines de garantía es frecuente que externamente el endosatario aparezca como titular de la letra con los efectos del endoso pleno, si bien inter partes el acreedor y el deudor, mediante un pacto extracambiario, han pactado que la transmisión de la letra tiene como finalidad exclusiva la garantía del crédito, no la transmisión de su propiedad. Nos encontramos también en este supuesto en un caso de negocio fiduciario (fiducia cum creditore).

G. Transmisión de la letra sin endoso

La letra de cambio puede transmitirse sin endoso, como consecuencia de una cesión de los derechos del tenedor de la letra, que puede llevarse a efecto en varios supuestos. Si la circulación de la letra en el caso de endoso implica la transmisión del título como una cosa mueble, de manera que el endosante con la tradición de la letra transmite los derechos resultantes de ella y el endosatario –como adquirente del título– tiene una posición autónoma respecto al endosante, la L.c. prevé unos supuestos en los que la letra no puede transmitirse por endoso, o en otros porque el tenedor de la letra no quiere usar tal procedimiento, en los que el cedente transmite al cesionario los derechos que él poseía; es decir, deviene titular de los derechos cambiarios del cedente como consecuencia de negocio de la cesión, pero no adquiere ningún derecho autónomo, sino que su posición es por completo derivada de la que tenía el cedente, de manera que podrán oponerse al cesionario todas las excepciones que se hubieran podido oponer al cedente5. La cesión ordinaria de la letra, no obstante, no implica simplemente la transmisión al cesionario de todos los derechos del cedente, en los términos previstos en los artículos 347 y 348 del C.de c., sino que además el cesionario tiene derecho a la entrega de la letra (art. 24). De esta manera, mientras que en el caso de la transmisión de la letra por endoso la posesión y propiedad del 5. STS de 29 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1978) declara que «la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quien no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quien la ha transferido». Sobre la transmisión del pagaré por cesión ordinaria de crédito y la posibilidad del deudor cambiario de presentar frente al cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, las excepciones que tuviera frente al cedente, v. STS de 6 de junio de 2011 (RJ 2011, 5712).

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�� 40. Aceptación y endoso de la letra documento atribuyen, respectivamente, al endosatario la legitimación y la titularidad del crédito, en el supuesto de cesión es la adquisición del crédito la que atribuye el derecho a la entrega de la letra6. La letra no puede endosarse y, por consiguiente, sólo puede efectuarse la cesión de los derechos que tenga el cedente, tanto cuando el librador haya escrito en la letra las palabras «no a la orden» o una expresión equivalente (art. 14.2) como cuando la letra ya haya sido protestada, se haya efectuado una declaración equivalente por falta de pago o haya vencido el plazo para el levantamiento del protesto, pues en estos casos, aun cuando se pretenda efectuar un endoso, éste no producirá otros efectos que los de una cesión ordinaria (art. 23.1). La cesión de los derechos del titular de la letra en otros casos será voluntaria; es decir, será fruto de un acuerdo entre el cedente y el cesionario, que no quieren acudir al endoso. Es más, la L.c. en su artículo 24.2 establece que la transmisión de la letra por cualquier otro medio distinto del endoso produce los mismos efectos que la cesión ordinaria7.

6. La letra podrá servir para el ejercicio de las acciones cambiarias por vía declarativa ordinaria, SSTS de 29 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 713); 15 de abril de 2008 (RJ 2008, 1719). 7. V. gr., por sucesión hereditaria, venta de un negocio en su conjunto, subasta judicial, etc.; v. STS de 16 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2188), y la de 29 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 713).

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Capítulo 41

El aval SUMARIO: I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL AVAL CAMBIARIO. A. Concepto del aval. B. Función económica. C. Contenido de la obligación del avalista: aval general y aval limitado. II. ELEMENTOS PERSONALES. A. El avalista. B. El avalado: la falta de su indicación. III. FORMA Y TIEMPO DEL AVAL. A. Requisitos formales. B. La firma en el anverso de la letra como aval. C. Aval en documento separado. D. Tiempo del aval. IV. NATURALEZA JURÍDICA. V. LA RESPONSABILIDAD CAMBIARIA DEL AVALISTA. A. El avalista como obligado directo. B. El avalista como obligado en vía de regreso. a. Introducción. b. Ejercicio de la acción de regreso contra el avalista antes del vencimiento. c. Presupuestos para el ejercicio de la acción de regreso contra el avalista. d. Letra perjudicada y aval. VI. EL PAGO POR EL AVALISTA. A. La posición del avalista que paga la letra. a. Introducción. b. La acción de regreso del avalista. B. Excepciones oponibles por el avalista.

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL AVAL CAMBIARIO

Añoveros Trías de Bes, X., El aval cambiario (Madrid 1990); Duque, J. F., «El aval de la letra de cambio», Doc. Jca. (enero-junio 1986), p. 13 y ss.; Fernández-Albor Baltar, El aval cambiario (Madrid 1992); Gómez Segade, J. A., «El aval de la letra de cambio», en Estudios en Homenaje al Profesor Carlos G. Otero Díaz (Santiago de Compostela 1991), p. 657; Lara Aguayo, E., «Los avales limitados», La Ley 5987 (31 de marzo de 2004), p. 1 y ss.; Rojo, A., «El aval de la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 549; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Letra de cambio incompleta: transformación del aval cambiario en una garantía personal atípica», R.D.B.B., 17 (1985), p. 175 y ss.; Ídem, «El aval de la letra de cambio», R.D.B.B., 46 (1992), p. 331 y ss.; Zurimendi Isla, A., «Avales limitados», R.D.M. 239 (2001), p. 171 y ss. A. Concepto del aval

El aval es una declaración cambiaria que tiene por finalidad garantizar el pago de la letra (art. 35.1.º). Si bien toda declaración cambiaria incorpora una garantía del pago, en el aval ésta constituye su finalidad típica y especial. A di121


ferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la emisión de la letra o su endoso, en donde la garantía del pago de la letra que asume el librador (art. 11.1.º) o el endosante (art. 18.1.º) es una consecuencia accesoria de la función de la declaración realizada por uno y otro, aparece, junto a los deudores cambiarios «normales» (aceptante, librador y endosante), un deudor por aval o por garantía. El avalista no participa en la circulación de la letra, sino que su intervención se dirige a reforzar el crédito cambiario por medio de una declaración o firma complementaria a las que hacen circular la letra, que da lugar a «una obligación accesoria al círculo normal de las obligaciones cambiarias». La eficacia del aval dentro de la letra y de cara a su tenedor va a variar según quién sea el avalado. Con carácter general, el avalista ocupa una posición dentro del círculo de los obligados cambiarios idéntica a la del avalado. La causa de su obligación es garantizar el cumplimiento por éste de su obligación cambiaria. A tal fin, el avalista asume su propia obligación cambiaria dentro de la misma letra, garantizando una prestación dineraria (art. 1.2.º L.c.) y asumiendo una responsabilidad solidaria (art. 57 L.c.).

B. Función económica

El aval garantiza total o parcialmente el pago de la letra, con lo que se refuerza el crédito cambiario, toda vez que a través del aval se asume una nueva obligación cambiaria. Ciertamente, la eficacia del aval parece mayor cuando quien garantiza «expresamente» el pago de la letra es un tercero, distinto de quienes ya lo garantizan de forma implícita a raíz de otra declaración cambiaria precedente (p. e., librador o endosante). El tomador de una letra avalada dispone de un mayor «poder de agresión» para, llegado el vencimiento, exigir el cumplimiento de la obligación cambiaria. La garantía cambiaria más amplia es la que se otorga en favor del aceptante, habitual en la práctica de ámbitos importantes de la contratación mercantil, como el de las ventas a plazos. El aval cumple, en el plano económico y con carácter general, una positiva función de crédito, que beneficia, por supuesto, al acreedor cambiario, pero que también favorece a los deudores cambiarios, por cuanto la firma del avalista puede ser la condición decisiva para provocar la propia emisión de la letra y su circulación. Ahora bien, la capacidad del aval para aportar una mayor seguridad del pago de la letra no es la misma si quien avala es un tercero o si quien presta la garantía ya es un firmante de la letra, supuesto que la L.c. admite.

C. Contenido de la obligación del avalista: aval general y aval limitado

La L.c. señala que el avalista garantiza el pago de la totalidad o solamente de una parte del importe de la letra de cambio (art. 35.1.º). Admite de este modo el aval general y el aval limitado, por cuanto puede el avalista limitar la validez de su garantía exclusivamente a una parte del importe de la obligación cambiaria que asegura. 122

�� 41. El aval Salvo que en la letra se indique otra cosa, se presume que el aval es general, es decir, que el avalista responde de igual manera que el avalado (art. 37.1.º L.c.)1. Por consiguiente, la limitación del aval sólo opera si ha quedado expresamente consignada dentro de la letra, admitiéndose que tal limitación se haga indicando la cantidad concreta a la que asciende esa responsabilidad de garantía o simplemente un porcentaje de la obligación principal. Incluso cuando se hubiere estipulado que la letra devengaría intereses, la limitación del aval puede afectar únicamente a éstos. II. ELEMENTOS PERSONALES A. El avalista

Avalista en una letra de cambio puede serlo un tercero o un «firmante» de la letra (art. 35.2.º). No cabe duda que se corresponde mejor con la función de garantía del aval el que el avalista sea un nuevo obligado cambiario, esto es, otro responsable del pago de la letra que se suma a los ya existentes (aceptante, librador, etc.). Ahora bien, siguiendo fielmente en este punto la Ley uniforme, la L.c. autoriza expresamente que quien ya esté obligado cambiariamente asuma una responsabilidad de garantía. Cuando el artículo 35.2.º utiliza el término «firmante» lo hace como sinónimo de obligado cambiario. En determinados supuestos, el que una persona firme en la letra por segunda vez y como avalista no constituye el supuesto examinado, sino que es consecuencia de la diferente condición con que ha asumido una y otra obligación. Por ejemplo, es muy frecuente que al representante de una sociedad que acepta la letra se le solicite que avale el pago de la misma «a título personal». En este caso el avalista sería, a los efectos del precepto indicado, el propio representante, de forma personal. Por lo que afecta a la existencia de dos o más avalistas en una letra, ésta puede ser consecuencia de situaciones diversas. La primera sería resultante de que un mismo deudor cambiario cuente con el respaldo de dos o más coavalistas. Salvo que hubieren limitado su responsabilidad (p. e., uno de los avales es por la mitad del importe, mientras que el otro es general), los coavalistas ocupan una posición idéntica frente al tenedor. Las relaciones entre ellos estarían presididas por las reglas particulares de la cofianza, en tanto en cuanto no resulten incompatibles con el régimen cambiario. Por último, la falta de disposiciones cambiarias particulares ocasiona que las relaciones entre los coavalistas deban solventarse de acuerdo con el Derecho común. En segundo lugar, la concurrencia en una misma letra de avalistas de dos obligados cambiarios distintos no plantea una mayor complejidad. Sencillamente, la responsabilidad de uno y otro avalista dependerá de la de su avalado respectivo. 1. V. STS de 17 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1801).

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B. El avalado: la falta de su indicación

La declaración cambiaria de aval debe expresar quién de los obligados cambiarios es el avalado. Esa indicación puede realizarse de distintas maneras, identificando directamente el avalado o bien señalando la posición cambiaria de éste (por ejemplo, «por aval del aceptante»). Sin embargo, no cabe entender que se produce la tácita indicación del avalado por el hecho de que el avalista haya firmado al lado o debajo de la firma de otro obligado cambiario: se requiere una explícita mención de a quién se avala. A falta de una expresa indicación en la letra del avalado, el artículo 36.3.º de la L.c. determina que el aval se prestó por el aceptante, y en defecto de éste, por el librador. La solución adoptada por la L.c. difiere, sin embargo, de su precedente en la L.U., cuyo artículo 31 establece que, a falta de indicación, se entenderá avalado el librador. En principio se entiende avalado el aceptante, no el mero librado (v. art. 33 L.c.). Es preciso, por tanto, que se produzca la aceptación para, de acuerdo con el artículo 36.3.º L.c., considerar que el aval se presta por el aceptante. Sin embargo, ello no impide que el aval sea anterior a la aceptación, siempre claro está que ésta se produzca. Si no se produce la aceptación, bien porque ésta se rechaza o bien porque se limita o modifica de forma distinta a la autorizada por el artículo 30 L.c., se entiende que el aval se ha otorgado por el librador. Lo mismo sucede cuando, habiendo sido aceptada la letra, el librado tachare o cancelare la aceptación (art. 34.1.º L.c.). Finalmente, el aval también se entenderá concedido por el librador cuando la aceptación tachada hubiese sido notificada por vía extracambiaria, tal como prevé el art. 34.2.º L.c., puesto que esa notificación de la aceptación no anula el presupuesto del art. 36.3.º cual es la falta de aceptación en la letra, pues el art. 34.2.º, como sabemos, nos dice que tachada la aceptación antes de devolver la letra, «se considerará que la letra no ha sido aceptada».

III. FORMA Y TIEMPO DEL AVAL

Fernández-Albor Baltar, «El aval en documento separado como afianzamiento de obligaciones cambiarias», R.D.B.B., 69 (1998), p. 189 y ss.; Muñoz Planas, J. M., «En torno al llamado aval en documento separado», R.D.M., 97 (1965), p. 7 y ss. A. Requisitos formales

En principio, la validez formal del aval se hace depender únicamente de que se indique que se presta «por aval» o mediante «cualquier otra fórmula equivalente», acompañada de la firma del avalista (art. 36.2.º L.c.). Por consiguiente, lo que interesa es que se exprese que el avalista asume su obligación 124

�� 41. El aval cambiaria en garantía del pago de la letra (art. 35.1.º)2. De ahí que la expresión «por aval» no tiene carácter sacramental, pudiendo formularse declaraciones sinónimas («por garantía», «como avalista», etc.) de las que resulte inequívocamente la voluntad de avalar a uno o varios obligados cambiarios. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que el modelo timbrado de la letra de cambio (aprobado por Orden de 30 de junio de 1999) utilice la misma expresión recogida en la L.c. –«por aval de»– fomenta, sin duda, su generalización. Por otro lado, esta forma «oficial» del aval introduce otras menciones no previstas en la L.c. a) En primer lugar, la fecha del aval, importante cuando, por ejemplo, se ha producido la alteración del texto de la letra (art. 93 L.c.) o a la hora de determinar la capacidad del avalista en el momento en que se obligó. b) En segundo, el nombre y domicilio del avalista, esenciales para su identificación en el caso habitual de que la firma del avalista resulte ilegible. En cuanto a la ubicación del aval, éste ha de ponerse en la letra o en su suplemento (art. 36.1.º), con lo que se incurre en una reiteración del artículo 13, que autoriza expresamente que consten en el suplemento «cualesquiera menciones previstas en la presente Ley, con excepción de las enumeradas en el artículo 1». Ninguna trascendencia tiene en ese supuesto que la firma del avalado y la del avalista figuren, respectivamente, en la letra y en su suplemento.

B. La firma en el anverso de la letra como aval

Otra de las novedades que ha introducido la L.c. (por influjo de la L.U.) en el aspecto formal del aval es la de asignar a «la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio» el valor de un aval cambiario (art. 36.2.º). Con ello se establece la que se ha denominado «forma sustitutoria» del aval. Se exceptúa de ese supuesto la firma del librado o del librador puestas en el anverso. Ello no es sino una reiteración, si bien esclarecedora, de otros preceptos de la propia L.c. que conceden a la firma del librado el valor de la aceptación (art. 29 L.c.) y a la del librador el de la emisión o libramiento (art. 1.8.º L.c.). Puesto en relación el artículo 36.2.º con su apartado 3.º resultará que cuando en la letra existan dos firmas del librador, deberá concluirse que la segunda constituye aval otorgado por aquél en garantía del cumplimiento de su obligación por el aceptante. Estamos ante una disposición de carácter imperativo, que no es una norma de integración, como ocurre con el artículo 36.3.º, sino una norma de asignación de un determinado significado cambiario a la firma en el anverso de la letra. 2. La STS de 17 de junio de 2005 (RJ 2005, 6478), declara la naturaleza estrictamente cambiaria de la obligación del avalista.

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C. Aval en documento separado

De forma tajante el artículo 36.5 declara que el aval en documento separado «no producirá efectos cambiarios». En este punto la L.c. también mejora la situación anterior, no tanto porque modifique la normativa hasta entonces en vigor, sino porque solventa, de forma inequívoca, una cuestión larga e intensamente debatida dentro de nuestra doctrina y jurisprudencia: la consideración como aval cambiario de aquel que quedara formalizado en un documento al margen de la letra3. Es importante, sin embargo, precisar que ese aval en documento separado no es una declaración nula, sino únicamente carente de efectos cambiarios, esto es, que no da lugar a una responsabilidad cambiaria. La cuestión que surge inmediatamente es el significado obligacional que tiene ese aval, y a tal efecto habrá que atender a la forma en que se otorgue esa garantía extracambiaria del pago de la letra, para concluir que es una fianza u otro tipo de contrato de garantía personal.

D. Tiempo del aval

El aval puede insertarse en la letra en cualquier momento entre la emisión y el vencimiento. Así, la firma del avalista resulta susceptible de utilización con vistas a la circulación de la letra. El aval puede otorgarse antes, después o en el mismo instante que la declaración garantizada. Quien se ha obligado a suscribir en la letra la declaración cambiaria de aval no puede exonerarse de ese compromiso alegando que (aún) no ha firmado el deudor cambiario garantizado, en especial cuando, por ejemplo, el avalista y el librado-avalado son personas que actúan de forma concertada4. No habrá responsabilidad cambiaria, pero sí podrá exigirse responsabilidad por incumplimiento de la obligación (de hacer) por el avalista. No existe en la L.c. norma alguna que obligue a seguir un orden cronológico en la asunción del aval y de la obligación cambiaria que se garantiza. Al regular el aspecto temporal del aval la L.c. ha establecido una regla propia, no contemplada en la L.U., en virtud de la cual «el aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra» (art. 35.3.o L.c.). El mismo precepto aclara que ese aval no tendrá ninguna eficacia si el avalado ya había quedado liberado de su obligación cambiaria. Con la introducción del aval «tardío» se quiere reforzar la protección del librador cambiario, dando expresión legal a algo que en otros ordenamientos jurídicos no se reconoce explícitamente, sin perjuicio de su admisibilidad.

3. En este sentido, SSTS de 3 de junio de 2002 (RJ 2002, 4723); 2 de junio de 2004 (RJ 2004, 3569). 4. V. STS de 20 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8414), que analizaba la actuación del aceptante y avalistas, siendo aquélla una sociedad de responsabilidad limitada y éstos sus tres únicos socios.

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�� 41. El aval IV. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica del aval cambiario tiene su principal punto de referencia en el artículo 37.1.º de la L.c. Este precepto determina en primer lugar la responsabilidad del avalista, con especial mención del régimen de sus excepciones personales, cuestiones que posteriormente abordaremos. Ahora interesa el último inciso, que establece la validez del aval «aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma». De esta forma, nuestra Ley introduce la figura del aval como una garantía autónoma. El alcance de la autonomía del aval debe hacerse teniendo presentes dos ideas básicas: la relación, que en definitiva constituye una contraposición, entre la citada autonomía y la accesoriedad propia de los contratos de garantía en general; en segundo lugar, la reflexión en torno a la autonomía, que tiene un interés especial al referirlo a la teoría general de las garantías personales, categoría en la que el aval cambiario está encuadrado. Con respecto a esto último resulta necesario detenerse con cierta profundidad en las relaciones que surgen entre el aval cambiario y el contrato de fianza5. El aval es una garantía personal cambiaria que significa que el avalista asume como propia una obligación cambiaria ya existente. El hecho de que la Ley defina al aval como la garantía del pago de una letra (art. 35.1) no permite, sin embargo, definir el aval como una garantía objetiva de dicho pago, sino que se corresponde con su naturaleza jurídica de su configuración como garantía subjetiva, es decir, aquella que persigue asegurar el comportamiento (en este caso el cumplimiento de una obligación cambiaria) de un determinado sujeto. Lo que podríamos definir como principio básico de la autonomía del aval consiste en que éste será válido aunque la obligación garantizada fuese nula. Adviértase que la excepción a ese principio la constituye la nulidad de la obligación garantizada por vicio de forma. Por consiguiente, el régimen del aval choca frontalmente con el del contrato de fianza, en el que la accesoriedad entre la obligación del fiador y la obligación principal está presente en todo momento, lo que expresa, entre otros, el art. 1824.1.º del Código civil cuando declara que «la fianza no puede existir sin una obligación válida».

La autonomía de la obligación del avalista –en el sentido de que es válida aun cuando la obligación garantizada sea nula– está condicionada por la exigencia de la validez formal de la obligación garantizada, ya que, como se ha dicho, el art. 37.1 considera irrelevante a estos efectos la nulidad de la obliga-

5. En este sentido SSTS de 5 de febrero de 1999 (RJ 1999, 534), 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3039).

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ción garantizada «por cualquier causa que no sea la de vicio de forma»6. Pero conviene tener en cuenta que no existe vicio de forma, a los efectos de la nulidad del aval, cuando se produce la firma de un avalado incapaz, o la nulidad o inexistencia de su obligación resulta de cualquier otra causa que no se aprecie en el texto de la letra. Así, el supuesto de firma falsa (art. 8 L.c.) o el de quien firma en representación de otro sin poder (art. 10 L.c.) no constituyen vicios de forma de la nulidad del aval. Por el contrario, la falta de firma del avalado, las declaraciones cambiarias formuladas por éste de manera incorrecta o incompleta o aquellas declaraciones a las que la propia L.c. no reconoce eficacia cambiaria son casos que no dan lugar a la responsabilidad del avalista. Aunque el artículo 37.1.o de la L.c. únicamente menciona el vicio de forma de la obligación garantizada como causa de nulidad del aval, debe entenderse que ésta se produce también en caso de que se omita cualquiera de los requisitos esenciales, de manera que el título no deba considerarse letra de cambio (art. 2 L.c.).

V. LA RESPONSABILIDAD CAMBIARIA DEL AVALISTA

López Guardiola, J. L., «Ejercicio anticipado de la acción cambiaria directa contra el avalista del aceptante declarado en quiebra», R.D.M., 246 (2002), p. 2170 y ss.; Suso Vidal, J. M., «El derecho de regreso entre coavalistas de créditos bancarios, especial consideración del supuesto de pago voluntario al acreedor por parte de uno de ellos», R.D.M., 157158 (1980), p. 519. El aval en la letra de cambio determina para el avalista una obligación caracterizada por dos notas principales. La primera, derivada del hecho de encontrarnos ante una obligación de garantía, conlleva que el avalista «responderá de igual manera que el avalado» (art. 37 L.c.), produciéndose, por consiguiente, la identidad entre la obligación asumida por el avalista y la obligación cambiaria que asegura7. Ésa es la principal consecuencia de lo que se ha descrito como la accesoriedad fundamental del aval cambiario. En segundo lugar, la posición del avalista resulta condicionada también por la solidaridad, que no es, sencillamente, la solidaridad «general» cambiaria establecida por el artículo 57.1.º de la L.c., sino que puede tener sus particularidades respecto de los demás obligados cambiarios, como consecuencia de la obligación asumida por el avalista (v. gr., si el aval es parcial). Dicho esto, el tratamiento de este punto requiere una matización atendiendo a la posición del

6. La STS de 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3039), declara justamente la nulidad del aval al ser nula la letra, si bien –sobre la base de concepción del C. de c.– considera en tod o caso la obligación del avalista como accesoria. 7. V. STS de 4 de julio de 1990 (RJ 1990, 4104).

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�� 41. El aval avalista del aceptante y la del que garantiza el cumplimiento de su obligación por cualquiera de los obligados cambiarios en vía de regreso. A. El avalista como obligado directo

El avalista del aceptante resulta obligado directo al pago de la letra, de tal manera que si llegado el vencimiento el aceptante, como obligado principal, no paga la letra de cambio, deberá hacerlo el avalista (v. arts. 37 y 33 L.c.). La falta de pago autoriza el ejercicio por el tenedor de la letra de la acción directa contra ambos, en la vía ordinaria y en la ejecutiva y sin necesidad de protesto (art. 49.1.º y 2.º)8. La misma acción corresponde al obligado cambiario de regreso que hubiere pagado la letra9. El artículo 26 de la L.c. establece distintas reglas con respecto a que se fije un plazo para la aceptación o, incluso, a que se prohíba la presentación de la letra a la aceptación. Puesto que sólo la aceptación hace surgir una obligación cambiaria a cargo del librado, el avalista de éste no asume ninguna responsabilidad cambiaria a cargo del librado si no llega a producirse la aceptación (art. 50.2.º de la L.c. en relación con el 37.1.º). El avalista garantiza el cumplimiento del aceptante, no el del simple librado, como se desprende de la presunción contenida en el artículo 36.3.º de la L.c. Si falta la aceptación, no se está ante un supuesto de nulidad de la obligación garantizada sino de inexistencia, lo que imposibilita toda actuación contra quien firmó como avalista, cuya responsabilidad contempla el pago total o parcial de la letra, pero no la aceptación (v. art. 35.1.º). Si el tenedor infringe la prohibición de presentar la letra a la aceptación y el librado la realiza, ésta adquiere todo su valor, lo que afecta notoriamente al avalista.

Tampoco podrá actuarse contra el avalista del simple librado por encontrarse éste en situación de insolvencia o por resultar infructuoso el embargo intentado sobre sus bienes [cfr. art. 50.2.º, b), L.c.]. Pero sí podrá dirigirse contra el avalista del aceptante, en caso de vencimiento anticipado, porque éste sea declarado en concurso10. Cuando en la letra aparezcan varios obligados y no se indique a quién se avala, se entenderá avalado el aceptante y, en defecto de éste, el librador (art. 36.3.º). 8. STS de 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 131). 9. Pero la deuda del avalista es estrictamente cambiaria, de forma que no responde en el caso de ejercicio de acciones extracambiarias, STS de 17 de junio de 2005 (RJ 2005, 6478). 10. En ese sentido, respecto a la quiebra en el régimen anterior a la Ley concursal, SSTS de 8 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2888); 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2305).

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B. El avalista como obligado en vía de regreso

a. Introducción El avalista que asegura el cumplimiento de su obligación cambiaria por el librador o un endosante se convierte, al igual que los avalados, en un obligado cambiario contra el que el tenedor puede ejercitar la acción de regreso (art. 50.1.º L.c.). Por consiguiente, dicha acción contra ese avalista ha de respetar los presupuestos sustanciales y formales que al respeto se exigen: la falta de pago de la letra y el levantamiento del protesto o declaración equivalente. El avalista del librador solamente garantiza el pago de la letra por éste, siendo indiferente en cuanto al alcance de su obligación que el librador se hubiere exonerado de la garantía de la aceptación (v. arts. 11 y 35.1.º L.c.). A su vez, el avalista del endosante responde de igual manera que éste, con lo que, por regla general, asegura el pago (pero no la aceptación) frente a los tenedores posteriores (art. 18.1.º). Si el endosante hubiere insertado en la letra una cláusula que elimina su responsabilidad frente a posteriores tenedores –v. gr., «sin mi responsabilidad»– no existiría responsabilidad cambiaria por su parte, sino que responderá frente al cesionario únicamente sobre la base del contrato subyacente entre ambos. b. Ejercicio de la acción de regreso contra el avalista antes del vencimiento El avalista de un obligado en vía de regreso puede verse afectado por la suspensión de pagos, quiebra, concurso o embargo infructuoso de los bienes del librado (sea o no aceptante), o por la suspensión de pagos, quiebra o concurso del librador de una letra en la que se prohibiera la presentación a la aceptación [art. 50.2.º, b) y c)]. De forma precisa se ha advertido que no nos encontramos ante un supuesto de vencimiento anticipado de la letra, sino ante la autorización al tenedor para exigir el pago de la letra antes del vencimiento, atendiendo a la duda razonable que las circunstancias apuntadas generan acerca de la posibilidad de que la letra se pague en la fecha de su vencimiento. Para el ejercicio de la acción de regreso en esos supuestos será suficiente la presentación de la providencia por la que se tiene por solicitada la suspensión de pagos o del auto declarativo de la quiebra o concurso (art. 51.6.º L.c.). c. Presupuestos para el ejercicio de la acción de regreso contra el avalista Producida la falta de pago por el aceptante (y, en su caso, por su avalista), el tenedor deberá dejar constancia del mismo instando el levantamiento del protesto o la documentación de la declaración equivalente (art. 51 L.c.). No tiene el avalista la facultad –atribuida exclusivamente al librador– de exigir 130

�� 41. El aval el levantamiento del protesto notarial. El ejercicio de la acción de regreso contra el avalista no queda supeditado, según hemos de ver más adelante [Cap. 43, I, letra c)], a ese requisito cuando el mismo avalista introdujera en la letra la cláusula sin gastos o sin protesto (art. 56.1.º). Si dicha cláusula la hubiere insertado el librador, producirá sus efectos contra cualquier avalista de los obligados en vía de regreso. Si la cláusula «sin gastos» es introducida por un endosante o un avalista, el art. 56.3.º indica que «sólo causará efecto con respecto a éstos». d. Letra perjudicada y aval Cuando se produjera el perjuicio de la letra por cualquiera de las circunstancias que contempla el artículo 63 de la L.c., la pérdida por el tenedor de la acción cambiaria contra cualquiera de los obligados cambiarios de regreso alcanza igualmente la eventual reclamación contra el avalista de cualquiera de ellos. El ejercicio de la acción causal no afecta al avalista, salvo que del negocio subyacente a la emisión de la letra se derive su responsabilidad por otro título. Por lo que se refiere a la admisibilidad de la acción de enriquecimiento ejercitada contra el avalista, ésta ha de rechazarse a partir de dos argumentos: el primero, la dificultad –si no imposibilidad– de concebir y, sobre todo, probar el enriquecimiento del avalista; el segundo, el silencio que al respecto observa el artículo 65 de la L.c. –que enuncia como legitimados pasivos al librador, aceptante o endosante–, y que ha de entenderse que constituye una determinación restrictiva de los sujetos contra los que opera la acción de enriquecimiento como remedio excepcional. VI. EL PAGO POR EL AVALISTA A. La posición del avalista que paga la letra

a. Introducción El pago por el avalista da lugar a un supuesto de pago extraordinario, en el sentido de que quien hace frente a la reclamación del tenedor y la atiende no es quien «normalmente» debería hacerlo, nota común a otros posibles supuestos de pago por sujetos distintos del aceptante. El tenedor sólo requerirá el pago por el avalista una vez que no lo haya logrado del deudor avalado, si bien puede ocurrir que la reclamación de pago se haga al avalista con carácter exclusivo o previo a la formulada frente al avalado (p. ej., por la insolvencia de este último). La letra no puede ser presentada al vencimiento directamente al avalista del aceptante, sino que ha de presentarse primero a éste (o al librado, en su caso) o en el domicilio de pago indicado en la letra (arts. 43 y 44 L.c.). 131


El pago por el avalista dependerá del alcance de la garantía dada, si fue por la totalidad o por parte de la letra (art. 35.1.º). En el supuesto de aval parcial, la cantidad garantizada limita la obligación de pago exigible al avalista y, a la vez, la reclamación que éste puede formular frente a los deudores cambiarios contra los que se dirigirá en vía de regreso una vez pagado el título. En el supuesto de que el avalista pague la totalidad del importe de la letra, estará legitimado para reclamar del portador la entrega de la misma, instrumento necesario para actuar contra aquellos otros deudores que responden ante el avalista. La posesión de la letra en poder del avalista con posterioridad al vencimiento introduce la presunción del pago por su parte, en sentido análogo a lo que el artículo 45.1.º determina para el pago por el librado.

El tenedor no puede rechazar el pago por el avalista, debiendo aceptarlo en el plazo más breve desde el ofrecimiento realizado por éste (art. 60.3.º L.c.). Si lo hace, dicho precepto le imputa la responsabilidad por el «perjuicio causado con su conducta». La mora creditoris en que incurre el tenedor frente al ofrecimiento del avalista hace recaer sobre el primero los perjuicios que con su negativa cause –al avalista o a cualquier otro obligado cambiario– tanto en cuanto al contenido de la prestación como al ejercicio de las acciones dimanantes de la letra. Es decir, el tenedor respondería, por ejemplo, de los intereses y gastos que en el futuro se produjeran, o del perjuicio que pudiera suponer la posterior insolvencia del aceptante u otro deudor de la letra cara al ejercicio de las acciones contra ellos por falta de pago. b. La acción de regreso del avalista El alcance del pago por el avalista y las acciones que del mismo resultan a su favor varían en atención a quién sea la persona avalada o, dicho más claramente, a qué posición ocupe ésta dentro de círculo cambiario. Tal afirmación adquiere sentido a la vista de lo preceptuado en el artículo 37.2.º, de forma que el avalista que paga la letra «adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última». El avalista puede actuar, por consiguiente, en todo caso, contra el avalado. Es la acción de reembolso propia de las distintas figuras de garantía personal. Se trata de una acción cambiaria singular del avalista, quien en esa actuación contra el avalado encuentra la principal nota diferenciadora respecto a la posición de los restantes obligados que hubieren pagado la letra11. Pero además, y en segundo lugar, el avalista puede actuar también contra aquellos obligados cambiarios que responden ante el avalado, manifestación precisa de la accesoriedad del aval, ya que, si es cierto que al avalista se le hace responder 11. V. SSTS de 28 de enero de 2003 (RJ 2003, 615); 4 de marzo de 2003 (RJ 2003, 1822).

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�� 41. El aval «de igual manera» que al avalado, ese mismo principio lleva a situar al avalista pagador –tenedor de la letra– en una posición idéntica, siempre en el plano cambiario, que la que corresponde al avalado. El avalista no es, como se ha repetido, un obligado cambiario más, sino aquel que cumple en lugar de otro, condición subsidiaria que ahora se manifiesta en la obligación del avalista como acreedor cambiario de los mismos que responden frente al avalado. Por último, adviértase que el artículo 37.2.º es claro al determinar la posición que adquiere el avalista por el pago12, que confiere los derechos que derivan de la letra, y no los derechos cambiarios que de la misma resultaban en favor del tenedor al que el avalista paga, que no queda por efecto del pago subrogado en esa misma posición. B. Excepciones oponibles por el avalista

Dada la naturaleza jurídica del aval de la letra en la L.c. como una garantía autónoma, el artículo 37.1.º de la L.c. prohíbe al avalista oponer las excepciones personales del deudor cambiario avalado13. Manifiesta de esta forma la autonomía del aval uno de los principales efectos, sin duda, de la mayor trascendencia en el plano procesal. El régimen de las excepciones, fundamental en cualquier reflexión sobre la responsabilidad cambiaria, deviene en el aval una manifestación principal que de la definición del mismo como obligación autónoma proclama la Exposición de Motivos de la L.c. Ahora bien, la aparente rotundidad de la regla que formula el artículo 37.1.º en lo tocante a la delimitación de las excepciones oponibles por el avalista no se traduce en una correspondiente sencillez a la hora de concretar tales excepciones, sobre todo ante la necesaria determinación de aquella norma a la luz de las que, con alcance general, formulan los artículos 20 y 67 de la L.c. (Sobre esta cuestión, v. Cap. 43 siguiente, apdo. II.).

12. STS de 24 de julio de 1995 (RJ 1995, 6200), que precisa que tal efecto no se produce en un momento precedente al pago. 13. V. STS de 30 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 7859); en otro sentido, STS de 17 de junio de 2005 (RJ 2005, 6478).

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Capítulo 42

El cumplimiento de las obligaciones cambiarias SUMARIO: I. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA. A. Requisitos. B. Modalidades de vencimiento. II. PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO. A. Consideraciones generales. B. Circunstancias de la presentación. a. Legitimación activa y pasiva. b. Presentación a un sistema de compensación. C. Momento de la presentación. D. Falta de presentación. III. EL PAGO. A. Consideraciones generales. B. Objeto del pago. C. Pago anticipado. D. Prueba del pago. E. Pago por intervención. F. Efectos del pago.

I. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA

Fernández Álvarez, J. L., «Sobre el párrafo segundo del artículo 53 de la Ley Cambiaria y del Cheque: consideraciones relativas al lugar y a la forma de pago del efecto prestado», R.D.M., 217 (1995), p. 1115; Santos, V., «Vencimiento y pago de la letra», R.D.B.B., 23 (1986), p. 515 y ss.; Ídem, «Lugar del pago de la letra de cambio», Est. Menéndez, I, p. 1359 y ss. A. Requisitos

Una de las menciones especiales de la letra es la fecha de su vencimiento (art. 1.4.º), en cuanto que va a determinar el momento de pago, ya que fija la fecha en la que el principal obligado ha de efectuar el pago al tenedor legítimo de la letra. Ahora bien, si se omite en la letra esa indicación, se integra por la propia Ley esa omisión diciendo que se considera pagadera a la vista [art. 2, letra a)]. Ciertamente también puede tratarse de un supuesto en el que el librador ha dejado en blanco ese requisito para que sea completado por el tenedor, de acuerdo con lo acordado con él. En tal supuesto estamos ante el caso de una letra en blanco a la que es de aplicación lo previsto en el artículo 12. El vencimiento de la letra ha de cumplir determinados requisitos: a) Ha de ser único, de manera que las letras con vencimientos sucesivos serán nulas (art. 38, párr. final). b) El vencimiento ha de ser cierto, en el sentido de que ha de existir una certidumbre en cuanto a si ha de llegar y en cuanto a su determinación o a la posibilidad de su determinación. 135


c) Ha de ser posible, en cuanto que no ha de tratarse de una época o un día inexistente, imposible, como puede ser una fecha anterior a la emisión de la letra, o absurda (v. gr., por ser un plazo extraordinariamente lejano: 1 de junio de 3100). d) Ha de atenerse a alguna de las fórmulas típicas que ofrece el legislador, que desea evitar cualquier forma de incertidumbre sobre el momento de la exigibilidad del crédito cambiario. Con relación a este último requisito, ha de indicarse que la L.c. enuncia cuatro modalidades de vencimiento: 1. A fecha fija. 2. A un plazo contado desde la fecha. 3. A la vista, y 4. A un plazo contado desde la vista. Si la letra contiene otro tipo de vencimiento será nula (art. 38). B. Modalidades de vencimiento

Ya ha quedado indicado que la L.c. ha fijado que la fórmula del vencimiento de la letra ha de ajustarse necesariamente a alguna de las modalidades señaladas en el artículo 38, siendo nula la letra si se adopta alguna distinta. La L.c. dicta a continuación algunas normas interpretativas sobre estas clases de vencimiento. Así dice: 1. Si el vencimiento es a fecha fija, la letra es pagadera el día indicado en la misma (v. gr., el 30 de diciembre del año 2012). Esta modalidad de indicación del vencimiento, por su sencillez y claridad, es sin duda la más usada en la práctica. Ahora bien, la doctrina estima que la indicación de la fecha fija puede efectuarse sin que sea necesario expresar de forma necesaria el día, el mes y el año, sino que puede hacerse esa indicación de forma indirecta (v. gr., el primer lunes del año próximo, el último día del año, etc.). El artículo 42 establece normas para el caso de que sea diferente el calendario del lugar de la emisión y el del pago, haciendo prevalecer el calendario de este último lugar. Normas que sólo tienen interés en el caso de letras internacionales libradas sobre plazas de determinados países extranjeros.

2. Si el vencimiento es a un plazo desde la fecha, el cómputo de éste, si es por días, excluye el día de la emisión, pero no el de los días inhábiles. Sin embargo, si el día del vencimiento lo es, se entenderá que la letra vence el primer día hábil siguiente. Si el plazo se fija por meses, el cómputo se hará de fecha a fecha, salvo que esta última caiga en día inhábil, en cuyo caso sirve la regla antes dicha. Pero si en un mes del vencimiento no hubiere día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que éste expira el último del mes (art. 41 de la L.c., que coincide sustancialmente con el art. 5.º del C.c.). 136

�� 42. El cumplimiento de las obligaciones cambiarias 3. La letra a la vista es pagadera a su presentación, lo que implica que la determinación del día del vencimiento se deja a la voluntad del tenedor de la letra. La fórmula empleada normalmente es la indicación en la letra de que el vencimiento es «a la vista», pero también puede utilizarse una expresión equivalente, como, por ejemplo, «a su presentación», «a primer requerimiento», «en cualquier momento». Esta modalidad de vencimiento a la vista implica generalmente una situación perjudicial para el librado. Seguramente por esto, con el fin de evitar que el deudor deba tener preparada la suma cambiaria de modo indefinido a disposición del tenedor, la L.c. establece que la presentación debe hacerse dentro del año siguiente a su fecha, a no ser que el librador haya acortado o alargado ese plazo indicándolo en la letra. Los endosantes sólo pueden acortar los plazos (bien el general del año o, en su caso, el fijado por el librador; arts. 17 y 39.1.º). Aunque, como se ha dicho, esos plazos se cuentan normalmente desde la fecha de la emisión de la letra, el librador puede indicar que no se presente al pago la letra antes de una fecha, que servirá para contar el plazo de presentación (art. 39.2.º). 4. Si la letra está librada a un plazo contado desde la vista, se determinará la fecha del vencimiento de la letra comenzando a contar ese plazo desde la fecha de la aceptación o, a falta de ésta dado que el librado rechace la aceptación, por la del protesto (o declaración equivalente). Esta modalidad de fijación del vencimiento de la letra implica la necesidad de que se presenten a la aceptación, sin que el librador, en estos casos, pueda prohibir en estas letras su presentación a la aceptación (arts. 26.2 y 27.1). El plazo contado desde la vista puede ser fijado en la letra por días, meses o años (v. gr., a treinta días vista, a seis meses, a un año). Si la aceptación no lleva fecha (lo que no afecta en principio a la validez de la aceptación, art. 29.1), el plazo del vencimiento de la letra se contará desde el último día señalado para su presentación a la aceptación (art. 40.2, en relación con los arts. 27 y 39.1), ya que los plazos fijados por la Ley para la presentación de la letra a la aceptación siguen siendo válidos también en estos casos. Ahora bien, tal regla, que es válida a los efectos de reclamar el pago al aceptante y a su avalista (esto es, para el ejercicio de la acción directa), no lo es a los efectos de la conservación de la acción de regreso, ya que el artículo 49.2 dice que la falta de fecha de la aceptación, en el caso de letras libradas a un plazo contado desde la vista, obliga al portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y contra el librador, a hacer constar esa omisión de la fecha mediante protesto, levantado en tiempo hábil.

II. PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO A. Consideraciones generales

La letra de cambio es considerada tradicionalmente como un título de presentación, lo que implica que el tenedor de la letra tiene el deber, si quiere 137


cobrarla, de requerir al deudor su pago mediante la presentación del título, sin que el tenedor pueda ser exonerado de la necesidad de la presentación de la letra al pago. Presentación que efectuada por el acreedor puede calificarse, desde su punto de vista, como presentación al cobro, que ha de estimarse como expresión equivalente, que en todo caso quiere manifestar que ha de ser el tenedor de la letra quien ha de tomar la iniciativa a los efectos del pago de la misma por el deudor y no que éste haya de indagar sobre la persona a la que ha de pagar, dada la posibilidad de la circulación de la letra, que impide, o puede impedir, saber al deudor quién es el actual tenedor de la misma. Sin embargo, si bien tradicionalmente la presentación de la letra para su pago entrañaba la necesidad de que su tenedor mostrara materialmente el título al deudor, el manejo masivo de las letras por parte de las entidades de crédito, sus posibilidades de fácil reproducción, lo que permite mostrar al deudor una fotocopia de la letra, así como el desarrollo de los procedimientos informáticos, que han facilitado la inmovilización de la letra, han consentido equiparar otros hechos a la simple presentación material del título, que se consideran, como dice la propia L.c., como equivalentes a «su presentación al pago» (así arts. 43.2 y 3). B. Circunstancias de la presentación

La presentación de la letra al pago ha de efectuarse por iniciativa del tenedor del título, que como ha quedado indicado dicha realización se ha visto facilitada –por el peso de los hechos– por la L.c. a. Legitimación activa y pasiva El sujeto que está legitimado activamente para la presentación al pago es, en principio, el tenedor legítimo de la misma, bien porque sea el primer tomador, o porque en caso de circulación de la letra sea su portador legítimo a través de una serie no interrumpida de endosos (art. 19), o bien sea cesionario de la misma (art. 24). Pero si esta legitimación activa es la precisa para la presentación material del título, ha de indicarse que el empleo de otros medios equivalentes a su presentación imponen que sean sus mandatarios o representantes, que normalmente serán las personas que lo sean de las entidades de crédito. Desde una perspectiva pasiva, la presentación ha de efectuarse al librado como deudor principal, haya aceptado la letra o no, aun cuando en este último caso no sea un obligado cambiario; presentación que ha de efectuarse en el lugar determinado expresamente para el pago en la letra (art. 1.5.º) o, a falta de indicación especial, se entenderá que este lugar es el domicilio del librado [letra b) del art. 2.º]. 138

�� 42. El cumplimiento de las obligaciones cambiarias b. Presentación a un sistema de compensación La circunstancia de que las letras de cambio normalmente estén en posesión de las entidades de crédito (bien porque las han recibido en gestión de cobro o bien porque las poseen como consecuencia de un contrato de descuento) hace que con frecuencia la presentación al pago se efectúe por medio de un sistema de compensación. A tal efecto ha de recordarse que en la letra puede haberse señalado –y en la actualidad es lo más corriente– el domicilio de un tercero para el pago de la letra (el llamado domiciliatario, normalmente una entidad de crédito); en tal caso la presentación ha de hacerse ante el domiciliatario, lo que se efectuará normalmente, si el tenedor de la letra es otra entidad de crédito, mediante su presentación al «sistema de compensación electrónica», que equivale a su presentación al pago (art. 43.2). La L.c. dejó a las normas reglamentarias la regulación de las Cámaras o sistemas de compensación y la forma en que habrían de presentarse en ellos las letras de cambio (Disposición final primera de la L.c.). A tal efecto se ha creado el «Sistema Nacional de Compensación Electrónica» (v. R.D. 1369/1987, de 18 de septiembre, y O. de 29 de febrero de 1988, así como otras disposiciones complementarias, en especial circulares del Banco de España; v. ap. III del Cap. 38).

Por otro lado, la L.c., acogiendo una práctica existente con anterioridad a su vigencia, equiparó la presentación al pago de la letra de cambio, cuando ésta se encuentre en poder de una entidad de crédito, siempre que envíe al librado un aviso con anterioridad suficiente al día del vencimiento y en él se contengan todos los datos necesarios para la identificación de la letra a fin de que el librado pueda dar las instrucciones para el pago (art. 43.3). Si hay varios aceptantes la letra ha de presentarse al pago a todos ellos. Si hay varios librados, que no han aceptado la letra, basta con su presentación a cualquiera de ellos (v. art. 44, que contiene algunas disposiciones complementarias para este supuesto). C. Momento de la presentación

La L.c. establece, como ha quedado indicado, que el tenedor de una letra de cambio pagadera en día fijo o en un plazo a contar desde la fecha o desde la vista deberá presentar la letra de cambio al pago en el día de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes (art. 43.1.º). Si la letra es a la vista el título no simplemente es pagadero a su presentación al pago, sino que ésta ha de efectuarse en el plazo de un año que señala la Ley, que puede alterarse en la forma prevista en el art. 39. 139


Los plazos de presentación se prorrogan en los supuestos de fuerza mayor, entendido este supuesto en los casos en que un hecho objetivo y general impida la presentación de la letra al pago o el levantamiento del protesto. Así, el art. 64 dice que cuando no fuere posible presentar la letra al pago o levantar el protesto dentro de los plazos fijados por causa de fuerza mayor, se entenderán prorrogados dichos plazos, imponiéndose al tenedor la obligación de comunicar a su endosante el caso de fuerza mayor y anotar esa comunicación, fechada y firmada por él, en la letra de cambio. El propio artículo aclara –además de otros aspectos en los que no vamos a entrar– que no se entenderá que constituyen caso de fuerza mayor los hechos que sólo afecten personalmente al tenedor o a la persona encargada por él de la presentación de la letra o del levantamiento del protesto.

D. Falta de presentación

La falta de la presentación de la letra el día de su vencimiento al pago tiene consecuencias diversas con relación al aceptante y con relación a los obligados en vía de regreso: a) Con relación al aceptante la falta de presentación de la letra a su vencimiento no perjudica la acción del tenedor de la letra contra él, como principal obligado, y su avalista (art. 63.1); de manera tal que esa acción directa no está sometida a un plazo de caducidad, sino sólo al de prescripción, que se fija en tres años (art. 88.1). Esto no obstante, dado que en este supuesto no existe una mora del deudor, sino una mora del acreedor, el tenedor no podrá reclamar los intereses previstos en el artículo 58.2.º sino a partir del momento en que, presentada la letra al pago por el tenedor, el aceptante no la haya pagado1. b) La falta de presentación de la letra al pago en su vencimiento hace perder al tenedor, por regla general, sus acciones en vía de regreso contra el librador, endosantes y demás obligados en esta vía. El artículo 63 matiza este punto diciendo que esta pérdida de las acciones cambiarias se produce: 1. Cuando no se hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un plazo desde la vista. 2. Cuando siendo necesario no se hubiere levantado el protesto o hecho la declaración equivalente por falta de aceptación o de pago. 3. Cuando no se hubiere presentado la letra al pago dentro del plazo, en caso de haberse estipulado la devolución «sin gastos». Ha de recordarse que el artículo 64, según quedó indicado, entiende prorrogados los plazos de vencimiento en los casos de fuerza mayor. Aun cuando el aceptante queda obligado a pagar la letra aunque ésta se presente al pago después del vencimiento, la L.c. permite que se libere de su obligación mediante el depósito del importe de la letra judicialmente o en una entidad de crédito o Notario (art. 48). Ese depósito 1. V. STS de 15 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1835).

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�� 42. El cumplimiento de las obligaciones cambiarias liberatorio puede hacerlo, además del aceptante, todo deudor cambiario y el propio librado, como deudor extracambiario. Igualmente, la L.c. establece que toda persona obligada cambiariamente –o como dice la Ley, «contra la cual se ejerza o pueda ejercerse una acción cambiaria»– podrá exigir, mediante el pago correspondiente, la entrega de la letra con el protesto, en su caso, y la cuenta de resaca con el recibí (art. 60.1). III. EL PAGO

Alonso Soto, R., «El pago de la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 610; Gómez Segade, J. A., «La intervención cambiaria», R.D.B.B., 6 (1982), p. 261 y ss.; Menéndez, A., «La intervención de la letra de cambio», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 707; Santos Martínez, V., «La intervención cambiaria», en Est. Broseta, t. III (Valencia, 1995), p. 3527 y ss.; Polo, E., «La protección del acreedor cambiario ante el impago de la letra», Doc. Jca. (enero-junio 1986), p. 111 y ss. A. Consideraciones generales

La letra de cambio contiene, como una de las menciones esenciales, la orden de pagar una suma determinada, de tal manera que el régimen de la letra está dominado en gran medida por la pretensión de que, presentada la letra al pago, éste se efectúe. Pago que ha de realizarse el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes (art. 43.1). Nos hallamos así con el pago ordinario de la letra. En el supuesto de que presentada la letra al pago, éste no tenga lugar en el momento indicado, el tenedor de la letra podrá intentar un pago extraordinario dirigiéndose en vía de regreso a los demás firmantes de la letra que han garantizado el pago, una vez cumplido el requisito del protesto de la letra por falta de pago, salvo que se haya dispensado el levantamiento de protesto por la existencia de la cláusula «sin gastos» o «sin protesto», de la que más adelante nos ocuparemos (art. 56). En este supuesto de que se reclame el pago a los obligados en vía de regreso estamos, como se ha dicho, ante un pago extraordinario. Cuando el pago no se realiza de una manera voluntaria por los obligados cambiarios, en tal caso el tenedor de la letra podrá exigir el cumplimiento forzoso del pago mediante el ejercicio de las acciones cambiarias (v. sobre ellas el capítulo siguiente). B. Objeto del pago

El deudor habrá de pagar la suma indicada en la letra, que puede ser en euros o en moneda extranjera, que la Ley exige que sea convertible admitida a 141


cotización oficial (art. 1.2.º). Por consiguiente, es preciso que exista una identidad de la suma que ha de pagarse (en euros o en moneda extranjera) y también una integridad de la misma. a) La letra librada en España habrá de pagarse normalmente en euros, pero también es posible que la suma a pagar lo sea en moneda extranjera. Ahora bien, el pago sólo se hará en la moneda extranjera (v. gr., dólares o libras) cuando la obligación de pago «esté autorizada o resulte permitida de acuerdo con las normas del control de cambios» (art. 47.1.º). Norma que con la supresión en gran medida del control de cambios ha perdido buena parte de su eficacia. En todo caso, si no es posible el pago de la moneda extranjera por causa no imputable al deudor, éste deberá entregar su equivalente en euros, determinándose su valor de acuerdo con el cambio vendedor (esto es, al cambio fijado para la venta de la moneda extranjera) correspondiente al día del vencimiento. Si el deudor se demorase en el pago, el tenedor podrá pedir, a su elección, que el importe de la letra le sea pagado en euros al cambio de la fecha del vencimiento o al del día del pago (art. 47.2.º). b) El pago ha de ser íntegro, en el sentido de que el deudor ha de pagar la totalidad de la suma indicada en la letra. La literalidad y la autonomía del contenido de la obligación del deudor cambiario frente al tenedor del título determinan el objeto del pago, de un modo independiente a las relaciones que han dado lugar a la emisión o a la transmisión de la letra. Por esa razón la L.c. quiere que el tenedor de la letra obtenga la prestación íntegra que está determinada en el título, en el lugar y en el momento que en él se indican. No obstante lo que acabamos de señalar, el portador no puede rechazar el pago parcial (art. 45.2.º; cfr. con art. 1169 del C.c.), sin duda con el fin de proteger los intereses de los deudores en vía de regreso. En caso de pago parcial, el librado podrá exigir que este pago se haga constar en la letra y que se le dé recibo del mismo (art. 45.3.º). El pago ha de efectuarse al tenedor de la letra que sea titular del crédito cambiario y no a un tercero. Por tanto, ha de estimarse un pago indebido cuando el Banco paga, cargando el importe en la cuenta de un cliente, de una letra de cambio falsificada2.

C. Pago anticipado

El portador de la letra no podrá ser obligado a recibir el pago anticipadamente, ya que el plazo se entiende que se ha establecido en su interés. Por otro 2. En este sentido, v. STS de 19 de julio de 2005 (RJ 2005, 6555).

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�� 42. El cumplimiento de las obligaciones cambiarias lado, la L.c. establece que el librado que pagare anticipadamente lo hará por «su cuenta y riesgo» (art. 46.2.º), de forma que si paga a quien no es tenedor legítimo habrá de correr con sus consecuencias, aun cuando si efectúa el pago de buena fe al tenedor que formalmente aparezca como poseedor legítimo, ha de entenderse que quedará liberado (art. 1164 C.c.). Sin embargo, algo más intensa es la protección del deudor que paga en el momento del vencimiento, ya que queda liberado a no ser que hubiera incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. A tal efecto, estará obligado a comprobar la regularidad de la serie de endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes (art. 46.3.º). D. Prueba del pago

La simple posesión de la letra después del vencimiento en manos del librado o domiciliatario sirve de prueba del pago (art. 45.1.º, párr. final). Tal presunción iuris tantum, que admite por consiguiente prueba en contrario3, es válida también en favor de cualquier otro deudor cambiario que la haya pagado en vía de regreso. No obstante, en todo caso, podrá probarse que la letra no ha sido pagada aun cuando esté en poder del librado por una causa diversa, como puede ser el haberse anulado la letra de cambio y renovado por una nueva4. El propio artículo 45.1.º concede al librado la facultad de exigir al pagar la letra que le sea entregada con el «recibí» del portador. Tal facultad ha de entenderse que la tienen los demás obligados cambiarios al pagar la letra. Ahora bien, esta facultad tiene como presupuesto que el pago de la letra se efectúe de forma directa mediante la entrega de dinero. Si el pago se realiza por compensación, la norma no tiene aplicación y habrá de probarse el pago acudiendo a los medios generales de prueba (normalmente mediante la prueba del cargo en cuenta). Sin embargo, el propio artículo 45 establece que cuando sea una entidad de crédito quien presenta al cobro la letra, dicha entidad «podrá entregar, excepto si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario, y la entidad tenedora de la letra responderá de todos los daños y perjuicios que puedan resultar del hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como frente a los restantes

3. SSTS de 31 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8142); 27 de junio de 2007 (RJ 2007, 3547); 1 abril 2008 (RJ 2008, 1710). 4. Así, STS de 29 de abril de 2005 (RJ 2005, 3967).

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obligados cambiarios». Este documento probatorio del pago no excluye otros medios de prueba5. E. Pago por intervención

Con el fin de evitar el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de la letra, la L.c. prevé que intervenga una persona para pagar la letra. El pago habrá de comprender la cantidad total a satisfacer por el que interviene y habrá de efectuarse, a más tardar, al día siguiente al último permitido para levantar protesto por falta de pago, esto es, al octavo día hábil después del vencimiento (art. 74, en relación con el art. 51.4.º). Si el tenedor rechazare el pago por intervención perderá sus acciones contra todos los obligados cambiarios que habrían quedado liberados si el pago se hubiera realizado (art. 75.1.º; v. gr., si se hubiera ofrecido el pago por el primer endosante y no se aceptare, quedarían liberados todos los endosantes). Si intervienen varias personas en favor de los obligados en vía de regreso debe darse preferencia al que libere a mayor número de obligados (art. 75.2.º). La justificación de esta norma se encuentra en que el pago por intervención libera a todos los firmantes de la letra posteriores a aquel por cuenta del cual se ha efectuado. La persona que realiza el pago por intervención adquiere todos los derechos que derivan de la letra contra el obligado cambiario por el que ha intervenido y contra todos los que responden frente a él. Sin embargo, el interviniente que paga la letra no puede endosarla de nuevo (art. 77). F. Efectos del pago

El pago ordinario efectuado por el librado, tanto si ha aceptado la letra o no, extingue todas las obligaciones cambiarias; o si se quiere, extingue los créditos que nacen de la letra de cambio. Si se trata de un pago extraordinario, es decir, efectuado por persona diversa del librado, los efectos del pago dependerán de la posición que ocupe en la letra quien ha pagado. Si paga un endosante se extinguen las obligaciones cambiarias de los endosantes posteriores a él y de sus respectivos avalistas (el endosante sólo garantiza el pago frente a los tenedores posteriores, art. 18), pero permanecen las obligaciones de los endosantes anteriores, del librador, del aceptante y de los respectivos avalistas. Si paga el librador, quedan liberados todos los endosantes y sus avalistas, y sólo podrá proceder contra el aceptante y

5. A un supuesto de invalidez de la «carta de pago» expedida por el librador, se refiere la STS de 29 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7569).

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�� 42. El cumplimiento de las obligaciones cambiarias su avalista. En el caso de que pague éste, podrá repetir contra el aceptante, cuyo pago, como se ha dicho, extingue todas las obligaciones cambiarias. El que paga la letra puede exigir al pagar que le sea entregada la misma con el recibí del portador (art. 45, que hace la salvedad antes indicada del caso de las entidades de crédito). Si el que ha pagado la letra tiene la posibilidad de reclamar el reembolso de la misma a otro obligado cambiario –conforme a lo indicado anteriormente–, podrá exigir a éste no sólo la cantidad que haya pagado, sino los intereses contados a partir de la fecha del pago, más los gastos que haya realizado (art. 59).

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Capítulo 43

El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias SUMARIO: I. LAS ACCIONES CAMBIARIAS. A. Introducción. B. Acción directa. C. Acción de regreso. a. Presupuestos. b. Protesto de la letra. c. Dispensa del protesto mediante la cláusula «sin gastos». d. Deber de comunicación de la falta de aceptación o de pago. e. Importe de la reclamación. D. Letra de resaca. II. LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS. A. Orientación en este punto. a. Limitación de las excepciones cambiarias. b. Referencia al juicio cambiario. B. Excepciones personales. C. Excepciones reales. D. Régimen especial cuando el deudor sea un consumidor. III. LAS ACCIONES EXTRACAMBIARIAS. A. Acción causal. B. Acción de enriquecimiento. IV. LA PRESCRIPCIÓN.

I. LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Adan Doménech, F., «Crédito cambiario y tutela judicial», R.D.B.B., 101 (2006), p. 87 y ss.; Ídem, «De nuevo sobre la naturaleza ejecutiva del proceso cambiario», RDBB 120 (2010), p. 219 y ss.; Monge Gil, A. L., «El ejercicio anticipado de las acciones de regreso en la Ley Cambiaria y del Cheque», en Est. Broseta, t. II, p. 2353 y ss.; Navarro Chinchilla, J. J., «El ejercicio de las acciones cambiarias en la cesión ordinaria de la letra de cambio», C.D. y Com., 15 (1994), p. 161; Olivencia, M., «Ius variandi del titular de la acción cambiaria en caso de quiebra del demandado», A.D.C. (1959), p. 279; PazAres, C., «La responsabilidad cambiaria derivada de la letra perjudicada», R.C.D.I., 549 (1982), p. 429 y ss.; Pérez de la Cruz, A., «Las acciones cambiarias», en Estudios sobre la Ley cambiaria, p. 663; Rodríguez Adrados, A., «El protesto y otras manifestaciones de la fe pública en la Ley cambiaria y del cheque», Doc. Jca. (enero-junio 1986), p. 79 y ss.; Viguera Rubio, J. M., La notificación del protesto (Madrid, 1977). A. Introducción

La L.c. concede al acreedor cambiario ciertas acciones por falta de aceptación y por falta de pago de la letra. Acciones que va a poder ejercitar contra los obligados cambiarios. El artículo 49.1.º enuncia dos clases de acciones: a) La directa contra el aceptante o sus avalistas, y 147


b) La de regreso contra cualquier otro obligado. La acción directa nace exclusivamente por falta de pago, ya que presupone que la letra ha sido aceptada, mientras que la acción de regreso se concede tanto por falta de aceptación como por falta de pago, siendo de hecho este segundo supuesto el más importante1. Pero antes de entrar en el estudio de las acciones cambiarias, sean directa o de regreso, interesa recordar que todos los obligados cambiarios responden solidariamente. Como dice el artículo 57, los que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor. El portador tendrá derecho a proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que sea indispensable observar el orden en que se hubieren obligado. Quiere esto decir, entre otras cosas, que la llamada acción directa contra el aceptante o sus avalistas puede ejercitarse conjuntamente, si se quiere, con la acción de regreso contra los demás obligados cambiarios. Es más, como aclara el párrafo final del propio artículo 57, la acción intentada contra cualquiera de las personas obligadas no impedirá que se proceda contra las demás, aunque sean posteriores en orden a la persona que fue primeramente demandada. Con independencia de las acciones cambiarias están las acciones que, en cierta forma, van ligadas con ellas, pero que son diversas. Así aparece la llamada acción causal, basada en el negocio que sirvió de base (o si se quiere, de causa) para la emisión de la letra, o para cualquier otra declaración cambiaria (v. gr., la venta de unas mercancías efectuada por el librador al librado, el contrato de descuento realizado entre el banco tenedor de la letra y el librador, etc.). También aparece la acción de enriquecimiento injusto, que surge cuando se pierden las acciones cambiarias y la causal (art. 65). B. Acción directa

La acción directa surge, como se ha dicho, en el caso de falta de pago contra el aceptante o sus avalistas. La calificación de directa procede seguramente porque el aceptante es, como se sabe, el obligado principal, el cual debe pagar la letra aun después del día de vencimiento, sin necesidad de que se cumplan determinados presupuestos, como es el levantamiento del protesto. Este punto, que resulta claramente del sistema de la Ley uniforme de Ginebra, se ha querido realzar por el artículo 49.2.º de L.c. al decir que, a falta de pago, el tenedor, aunque sea el propio librador, tendrá contra el aceptante y su avalista la acción directa derivada de la letra de cambio para reclamar sin

1. STS de 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8083).

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�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como en la ejecutiva a través del proceso especial cambiario, lo previsto en los artículos 58 y 59. Artículos éstos que detallan la cuantía de la reclamación, que incluye, junto al principal, los intereses y ciertos gastos.

La acción directa, además de no depender del levantamiento del protesto, no decae o se perjudica, según se ha apuntado, porque no se haya presentado la letra al cobro el día del vencimiento, sino posteriormente. Está sometida a un plazo de prescripción de tres años, que se cuentan a partir del vencimiento de la letra (art. 88.1.º). Sin embargo, en el supuesto de que existan varios aceptantes, la L.c. exige que antes de proceder contra uno de los aceptantes por falta de pago ha de presentarse a los demás aceptantes, y sólo la negativa al pago de todos ellos abrirá el paso a la acción directa contra los mismos (art. 44), que responden, no obstante, de forma solidaria (art. 57.1.º)2. Los avalistas de los aceptantes están sometidos al régimen de la acción directa, en cuanto que responden de igual manera que la persona avalada (art. 37.1.º). C. Acción de regreso

a. Presupuestos El tenedor puede ejercitar también una acción de regreso, como quedó indicado, contra los demás obligados cambiarios. Para ello se exigen ciertos presupuestos, unos de carácter sustancial, como son la falta de pago o de aceptación, y otros de carácter formal, como es el levantamiento del protesto por falta de aceptación o de pago. 1. Entre los llamados presupuestos sustanciales se encuentra, en primer lugar, la falta de pago de la letra. Así, el artículo 50.1.º dice que el tenedor podrá «ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y las demás personas obligadas una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya efectuado». Por consiguiente, bastará para el ejercicio de la acción de regreso que, llegado el vencimiento, el librado (sea aceptante o no) no haya pagado la letra. En segundo término, también existe la posibilidad del ejercicio de la acción de regreso con anterioridad al vencimiento, en los casos señalados por la propia ley: a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación; b) Cuando el librado, sea aceptante o no, se hallare declarado en concurso o 2. V. SSTS, entre otras, las de 17 de junio de 1991 (RJ 1991, 4468); 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2305).

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hubiese resultado infructuoso el embargo de los bienes3; c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se hallare declarado en concurso (art. 50.2.º). Ahora bien, aun cuando en esos casos la acción de regreso puede ejercitarse sin esperar al vencimiento, la L.c. autoriza en los supuestos señalados en los apartados b) y c) que los demandados puedan obtener del Juez un plazo para el pago, que en ningún caso puede exceder del día del vencimiento de la letra (art. 50.3.º). 2. Como presupuesto formal para el ejercicio de la acción de regreso se exige, por regla general, el levantamiento de protesto, que es un acto que va a servir para acreditar que la letra no se ha pagado al vencimiento o no se ha aceptado. La ley prevé la pérdida de la acción cambiaria de regreso cuando faltan esos presupuestos. El artículo 63 indica que el tenedor perderá sus derechos contra los endosantes, librador y demás personas obligadas, con excepción del aceptante y de su avalista, en los casos de: a) Falta de presentación dentro de plazo de una letra girada a la vista o a un plazo desde la vista; b) Cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado protesto, o hecho una declaración equivalente, por falta de aceptación o de pago4; c) Cuando no se hubiere presentado la letra al pago en el plazo pactado, en caso de haberse estipulado su devolución «sin gastos»; d) Si la letra no hubiera sido presentada dentro del plazo a la aceptación, si fuera necesaria. Por otro lado, ha de indicarse que toda persona obligada contra la cual se ejerza o pueda ejercerse una acción cambiaria puede exigir, mediante el pago correspondiente, la entrega de la letra y, en su caso, del protesto. El tenedor a quien un obligado cambiario ofrezca el pago de la letra está obligado a aceptarlo y a entregar la letra en el plazo más breve posible desde el ofrecimiento (art. 60).

b. Protesto de la letra 1. Concepto y alcance del protesto El protesto se concibe como el acto que sirve para acreditar, en la forma prevista por la L.c., que se ha producido la falta de aceptación o la falta de pago (art. 51.1.º). El C. de c. concebía el protesto como un acto notarial necesario, no sólo para el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, sino también para la acción directa por vía ejecutiva (v. arts. 502 y ss.). La L.c. ha producido una profunda modificación en este aspecto. 3. La STS de 8 febrero 2002 (RJ 2002, 2888), declara que, aun cuando no esté previsto de forma expresa por el artículo 50, en caso de quiebra del aceptante puede pedir el cumplimiento anticipado de su avalista. 4. STS de 21 de julio de 2009 (RJ 2009, 6478).

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�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias a) En primer lugar, porque el acto notarial puede sustituirse por una declaración que conste en la letra, fechada y firmada por el librado (o en su caso por el domiciliatario o la Cámara de compensación), en la que se haga constar la negativa de aceptar la letra o de pagarla. Sin embargo, esta declaración no tendrá los efectos del protesto si el librador ha exigido expresamente el levantamiento del protesto notarial. b) En segundo término, porque el protesto sólo es requisito legal (conditio iuris) para el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, no de la directa (arts. 49.2.º y 63). Pero además –como hemos de ver– la L.c. ha admitido la plena validez de la cláusula «sin gastos» o «sin protesto», que tiene como efecto el eliminar la exigencia de este presupuesto formal también para el ejercicio de la acción cambiaria de regreso (v. art. 56.1.º). De todo ello se deduce que con la L.c. el protesto –en especial como acto notarial– ha perdido considerable importancia, aun cuando la conserve, en buena medida, para el ejercicio de la acción de regreso. E incluso ha conservado también su relevancia de forma indirecta o refleja en la acción directa contra el deudor cambiario, a los efectos del embargo de los bienes de éste (cfr. art. 823.2 L.E.C.). La exigencia del protesto notarial presupone que el librador lo haya exigido expresamente en la letra en el espacio reservado para las «cláusulas facultativas»5 (art. 51.2). Por otro lado, ha de hacerse notar que el protesto notarial, además de la eficacia de requerimiento formal de pago de la letra (con el efecto psicológico consiguiente), sirve también como medio de prueba para determinar el estado de la letra en el momento del protesto, lo que puede volverse contra el propio tenedor de la letra, si ésta carece de alguna mención necesaria.

El protesto, ya sea notarial o mediante la declaración equivalente en la letra, ha de efectuarse dentro de los siguientes plazos: a) Si es por falta de aceptación, dentro del término fijado para la presentación a la aceptación o de los ocho días hábiles siguientes a su terminación (art. 51.3.º); b) Si es por falta de pago, y la letra es pagadera a la vista, el plazo es igual al señalado para el caso de falta de aceptación, pero si la letra es pagadera a fecha fija, o a un cierto plazo desde su fecha o desde la vista, el protesto deberá hacerse en uno de los ocho días hábiles siguientes al del vencimiento de la letra (art. 51.4.º). 2. Clases Según ha quedado apuntado, el protesto puede efectuarse notarialmente o mediante una declaración equivalente. También cabe distinguir, como se ha dicho, entre el protesto por falta de aceptación y el que se efectúa por falta de pago. El protesto por falta de acep5. V. STS de 4 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3866).

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tación no abrirá la vía de regreso, cuando se haya prohibido la aceptación (art. 26.2.º). Salvo en este caso, es de interés hacer notar que la ley dice que «el protesto por falta de aceptación eximirá de la presentación al pago y del protesto por falta de pago» (art. 51.5.º), porque ante la falta de aceptación se considera innecesario que el tenedor tenga que esperar al vencimiento de la letra para dirigirse contra los obligados en vía de regreso. Igualmente podrá ejercitarse esta acción de regreso, aun sin protesto, cuando el librado caiga en estado legal de insolvencia o bien cuando se encuentre en esa situación el librador de una letra no sujeta a aceptación (art. 51.6.º). 3. Protesto notarial La L.c. ha seguido en la regulación del protesto notarial la normativa del C. de c., tal como quedó modificada por la Ley de 22 de julio de 1967, con algunas alteraciones (v. arts. 52 y ss.). Conforme a esta regulación, el levantamiento del protesto es un acto complejo, que parte de un acta notarial, que ha de notificarse al librado en espera de que acepte o pague la letra, la cual retiene el Notario en su poder. Si no se produce la aceptación o en su caso el pago, el Notario termina el acto del protesto y devuelve la letra a su tenedor, el cual habrá de comunicar la falta de aceptación o de pago a los obligados en vía de regreso. Es claro que si el librado acude a la Notaría y paga la letra, el Notario se la entregará y cancelará el protesto. Las líneas esenciales del régimen del protesto notarial son las siguientes: a) El Notario inicia el protesto mediante un acta en la que se copia o reproduce (normalmente mediante fotocopia) la letra de cambio. El acta ha de efectuarse en los plazos indicados en el art. 51, a los que ya nos hemos referido. b) En el plazo de los dos días hábiles siguientes el Notario (personalmente o por sus colaboradores) ha de notificar al librado que la letra se ha protestado (v. arts. 52 y 53). La L.c. indica que la notificación ha de efectuarse mediante cédula, que aparte de otras menciones, ha de reproducir la letra e indicar al librado que dispone de dos días para examinar el original en la Notaría, para aceptarla, pagarla o hacer las manifestaciones congruentes con el protesto. La cédula ha de entregarse al librado, sus dependientes, parientes o vecinos, y la negativa a recibirla no afecta a la validez de la notificación. Si la letra está domiciliada en una entidad de crédito, ésta está obligada a remitir al librado la cédula de notificación del protesto en el plazo de dos días hábiles. Como el Notario ha de hacer constar en el acto de protesto sólo la notificación que él efectúa, parece que ésta se entiende cumplida con la que recibe la entidad de crédito. Sin embargo, es lógico pensar que en este caso el plazo de notificación al librado no contará hasta que hayan transcurrido esos dos días hábiles para la remisión de la cédula por la entidad de crédito a su cliente. c) El librado puede pasar por la Notaría para aceptar o, en su caso, pagar la letra, o bien para hacer las manifestaciones que estime pertinentes, que se recogerán en el acta, hasta las catorce horas del segundo día hábil siguiente a la notificación.

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�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias Transcurrido este plazo el tenedor tiene derecho a retirar inmediatamente la letra y copia del protesto. También puede solicitar del Notario la devolución de esos documentos, lo que éste deberá realizar en el plazo de ocho días. Si el librado acepta la letra, se cancela el acta de protesto y se devuelve la letra al tenedor. Si el protesto es por falta de pago y el librado paga la letra, el Notario admite el pago, cuyo importe pone a disposición del tenedor, cancelándose el protesto. En todos estos casos, los gastos del protesto son por cuenta del librado (v. art. 53). d) Si los librados fueren varios –o si la letra contuviera indicaciones de personas para el caso de falta de aceptación o de pago– la cédula de notificación del protesto ha de enviarse a todos ellos, si residen en la misma plaza. Si están en plazas diferentes debe reproducirse el protesto con relación a cada uno de ellos (art. 54).

4. Declaración equivalente Ya ha quedado indicado que el artículo 51.2 declara que produce todos los efectos cambiarios del protesto la declaración que conste en la propia letra, firmada y fechada por el librado, en la que se indique la falta de la aceptación o del pago de la letra. Declaración que, con los mismos requisitos, puede efectuar el domiciliatario que deniegue el pago o, en su caso, la Cámara o el sistema de compensación. La declaración equivalente del impago (total o parcial) de la letra de cambio o del pagaré presentados al cobro por medio del Sistema Nacional de Compensación Electrónica (S.N.C.E.) la efectúa la entidad de crédito tenedora del efecto conforme a una fórmula comprendida en el anexo de la Circular 1/1998, de 27 de enero, del Banco de España. En esta fórmula, firmada por la entidad tenedora, se dice expresamente que ésta actúa por cuenta y en nombre del Sistema de Compensación.

Esta declaración que sustituye el protesto notarial debe efectuarse dentro de los mismos plazos que la Ley fija para éste. Pero tal declaración carece de eficacia para sustituir al protesto si el librador hubiere exigido en la letra el levantamiento del protesto notarial6. Conforme indica la STS de 5 mayo 20007, «la falta de equiparación en cuanto a sus efectos de la declaración sustitutoria del protesto a éste, sólo se produce cuando «el librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial en el espacio reservado por la normativa aplicable a cláusulas facultativas», según establece el art. 51, en su párrafo segundo, de la Ley Cambiaria y del Cheque».

c. Dispensa del protesto mediante la cláusula «sin gastos» La L.c. establece que, mediante cláusula de «devolución sin gastos», «sin protesto» o cualquier indicación equivalente, escrita en el título y firmada, el 6. V. STS de 24 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3011). 7. (RJ 2000, 3386).

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librador, el endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto por falta de aceptación o por falta de pago (o de tener que efectuar la declaración equivalente al protesto) para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto en vía ordinaria como ejecutiva [art. 56.1.º; v. también letra b) del art. 63]. La plena eficacia de la cláusula «sin gastos» se justifica sobre la base de pensar que el deber de levantamiento del protesto se hace en defensa de los intereses de los obligados en vía de regreso, pero que si éstos renuncian a esa protección, la cláusula ha de estimarse lícita y debe producir todos sus efectos. Sin embargo, como dice la propia L.c., esta cláusula no dispensa al tenedor de presentar la letra dentro de los plazos correspondientes, ni de las comunicaciones que haya de dar a los obligados en vía de regreso. Pero el tenedor no está obligado a probar que ha efectuado esa presentación, sino que se invierte la carga de la prueba, en el sentido que ha de hacerlo quien alegue contra el tenedor esa falta de presentación. La cláusula, como se ha indicado, puede ponerse por el librador y producirá efectos con relación a todos los firmantes. Si la hubiere insertado un endosante o un avalista, sólo causará efectos con relación a quien la hubiere puesto. Si la cláusula no se ha puesto en la letra, sino en un documento separado de ella, sólo tendrá eficacia entre las partes de ese documento. Si a pesar de la cláusula se levanta el protesto por el tenedor de la letra, no se ha de considerar como un acto ilegítimo, pero los gastos del protesto correrán por su cuenta, siempre que la cláusula la haya puesto el librador. Porque si la cláusula la ha puesto un endosante o un avalista, en tal caso el protesto no es superfluo y por esa razón la ley dice que en tal hipótesis los gastos «podrán ser reclamados a todos los firmantes» (art. 56.3.º). La importancia práctica de la cláusula «sin gastos» es manifiesta, en especial porque con ella se facilita el tratamiento informático de la letra, pudiendo quedar inmovilizada en la oficina de la entidad de crédito que la ha recibido, bien simplemente en gestión de cobro o como consecuencia de un contrato de descuento. d. Deber de comunicación de la falta de aceptación o de pago La L.c. quiere que los obligados en vía de regreso tengan noticia en un determinado plazo de que la letra no se ha aceptado o no se ha pagado. A tal efecto establece un deber de comunicación a cargo del tenedor de la letra, quien ha de dirigir la comunicación a su endosante y al librador. El endosante que ha recibido tal notificación, ha de transmitirla a su vez a su propio endosante y así hasta llegar al librador. La comunicación hecha a un firmante de la letra debe 154

�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias hacerse en el mismo plazo a su avalista (v. art. 55, que establece normas para el caso de que se desconozca la dirección). La comunicación ha de hacerse por el tenedor dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha del protesto, o de la declaración escrita del mismo, o desde la fecha de la presentación de la letra, si tenía la cláusula «sin gastos». Los endosantes han de hacerlo dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación. Esta comunicación puede hacerse de cualquier forma, incluso por la simple devolución de la letra de cambio, pero quien tiene el deber de efectuar la comunicación ha de probar que ha dado la comunicación dentro del término señalado. De ahí que sea conveniente hacerlo mediante carta certificada, telegrama, télex o un medio similar. La ley indica que se considera que esa persona ha observado el plazo cuando la carta en que haga la comunicación se haya puesto en el correo dentro de dicho plazo (art. 55.5.º). En el régimen del C. de c. el sistema era más rígido con relación a la notificación del protesto, que había de hacerse notarialmente (art. 517).

La falta de comunicación en el término establecido no influye en la acción cambiaria de regreso, ya que conserva su acción el que no hiciera la comunicación. Sin embargo, se abre una responsabilidad extracambiaria por los daños y perjuicios que hubiera podido causar por su culpa, si bien la indemnización no podrá exceder del importe de la letra de cambio (art. 55, párr. final)8. e. Importe de la reclamación El importe de lo reclamado por medio de la acción de regreso se señala en los artículos 58 y 59 de la L.c., que distingue según quien reclame sea el tenedor de la letra o bien una persona obligada que la ha reembolsado. a) En el primer caso, esto es, si es el tenedor quien ejercita la acción, podrá reclamar de los obligados cambiarios el importe de la letra, más los intereses legales a partir del vencimiento y los demás gastos, incluidos los del protesto y comunicaciones. b) Si es un obligado que ha pagado la letra, puede reclamar de las otras personas responsables (es decir, de las personas que firmaron la letra con anterioridad a él) no sólo la cantidad íntegra que haya pagado, sino también los intereses legales contados a partir de la fecha de pago, más los gastos que haya realizado.

8. La STS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 14401) declara que la responsabilidad del tenedor por falta de comunicación en los plazos del art. 55 no alcanza al endosatario en gestión de cobranza.

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D. Letra de resaca

El artículo 62 de la L.c. prevé, siguiendo una larga tradición, que la persona que tenga acción de regreso pueda resarcirse de todas las cantidades que se le deben, conforme a los artículos 58 y 59, más una comisión y el importe del timbre, mediante una nueva letra girada a la vista sobre cualquiera de los obligados cambiarios. Ahora bien, al tratarse de una letra no aceptada, la eficacia práctica de este medio es muy limitada. Problema diverso es el de la emisión de una letra, previo acuerdo con el obligado cambiario, que se compromete a aceptarla o a pagarla. II. LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS

Aurioles Martín, A., «Oponibilidad de excepciones en el juicio ejecutivo cambiario», C.D. y Com., 22 (1997), p. 11; Casals Colldecarrera, Estudios de oposición cambiaria, t. I-IV (Barcelona 1986-1988); Eizaguirre, J. M., «El sistema de las excepciones frente a la acción cambiaria», R.D.M., 224 (1997), p. 517; Gómez Liaño, F., El juicio ejecutivo cambiario (Salamanca 1985); PazAres, «Las excepciones cambiarias», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 251 y ss.; Perdices Huetos, A., «La distinción entre exceptio doli y excepción de tráfico en la letra de cambio», R.D.B.B., 59 (1995), p. 759; Sánchez Calero, F., «Las excepciones cambiaras», RDBB, 29, 1988, p. 7 y ss.; Sánchez Lerma, G. A., «Los instrumentos cambiarios y la defensa de los consumidores: el artículo 12 de la Ley de Crédito al Consumo», A.C., 16 (1997), p. 343; Sánchez Miguel, M. C., «Incumplimiento del contrato de leasing como causa de oposición al juicio ejecutivo de letra de cambio», R.D.B.B. (1987), p. 411 y ss.; Vara de Paz, N., «En torno a la exceptio doli cambiaria», R.D.B.B., 14 (1984), p. 435 y ss. A. Orientación en este punto

a. Limitación de las excepciones cambiarias El problema de las excepciones cambiarias –aceptando el término «excepción» en un sentido amplio– es esencial dentro del Derecho cambiario. El fortalecimiento y el rigor del derecho de crédito del tenedor de la letra han tendido históricamente a limitar los medios de defensa del deudor cambiario. La importancia de esta cuestión se ha puesto de manifiesto diciendo, autorizadamente, que el problema de las excepciones cambiarias es de vida o muerte para la letra de cambio. La L.c., siguiendo la orientación de su modelo, la Ley de Ginebra, pero con mayor detalle que ésta, ha dedicado de modo específico a esta cuestión su artículo 67, partiendo de la distinción entre lo que llama excepciones 156

�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias «personales» (o in personam) y las que se sobreentiende que son excepciones «reales» (o in rem). La distinción se basa en que mientras las primeras son excepciones que únicamente pueden oponerse a una determinada persona que posea la letra, y no, por regla general, a los tenedores sucesivos, las segundas, esto es, las reales, son oponibles a cualquier tenedor de la letra. En la exposición de las excepciones el artículo 67 no ha hecho una enunciación pura y simple de ellas, sino que las ha agrupado en varios conceptos, en los que necesariamente habrán de tener cabida las posibles defensas que alegue el demandado, pues en otro caso deberán rechazarse9. La ley indica que «frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en este artículo» (art. 67, párr. final). Lo que significa no sólo el carácter limitativo de la enunciación10, sino que el artículo 67 se refiere a cualquier caso de ejercicio de una acción cambiaria (directa o de regreso), tanto en juicio declarativo (sea ordinario o verbal) como en vía ejecutiva a través del juicio cambiario especial11. b. Referencia al juicio cambiario Una manifestación más de la tutela de crédito cambiario es, desde una perspectiva procesal, la existencia de un procedimiento declarativo, especial y sumario para el ejercicio de la acción cambiaria ejecutiva sobre la base de una letra de cambio, un pagaré o un cheque, que se denomina precisamente «juicio cambiario» y está regulado en los artículos 819 a 827 de la L.E.C., siendo especialmente importante a los efectos de la admisión de la demanda «la corrección formal del título cambiario», esto es, que reúna los requisitos formales exigidos por la L.c. El artículo 66 de la L.c. declara que la letra de cambio (e igualmente el pagaré y el cheque, arts. 96 y 153 de la L.c.) tendrán aparejada ejecución a través del juicio cambiario por la suma determinada en el título y por las demás cantidades, conforme a los artículos 58, 59 y 62 de la propia Ley cambiaria, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas. Sin detenernos en su régimen, podemos decir que en el juicio cambiario es competente el Jugado de Primera Instancia del domicilio del demandado y debido a la solidaridad cambiaria, el tenedor del título podrá ejercitar la acción contra varios deudores cuya obligación surgiera del mismo título y será com9. V. STS de 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8083). Sobre la posibilidad de invocar excepciones basadas en la relación causal subyacente cuando se superpone en el litigo las condiciones de acreedor y obligado cambiario por un lado y acreedor y deudor extracambiario por otro, v., STS de 5 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 400046). 10. V. en este sentido la STS de 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8083). 11. V. STS de 20 de noviembre de 2003, citada.

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petente el Juzgado del domicilio de cualquiera de ellos, quienes podrán comparecer en el mismo juicio pero con representación independiente (art. 820 L.E.C.). El juicio se inicia mediante una demanda sucinta a la que se acompañará el título cambiario, y el Juzgado, si lo encuentra conforme, sin más trámites, requerirá al demandado que pague en el plazo de diez días y podrá ordenar el inmediato embargo preventivo de sus bienes. Si el ejecutado pagare en el acto de requerimiento o antes del despacho de la ejecución, se le entregará justificante del pago realizado y se dará por terminada la ejecución, si bien se le obligará al pago de las costas causadas. El deudor personado en el procedimiento podrá, por el contrario, oponerse al pago y lograr en ciertos casos el levantamiento del embargo (arts. 821, 822 y 823 de la L.E.C.). Sin perjuicio de lo anterior, el deudor en los diez días siguientes al requerimiento de pago, podrá interponer demanda de oposición al juicio cambiario, basándose en alguna de las excepciones previstas en el artículo 67 de la L.c. (art. 824 de la L.E.C., que llama a las excepciones «causas o motivos de oposición). La oposición se tramita conforme a lo dispuesto en el juicio verbal, y el tribunal dictará sentencia en el plazo de diez días resolviendo sobre la oposición, ya sea en el sentido de desestimarla, en cuyo caso aun cuando el deudor recurra la sentencia, se ejecutará provisionalmente, o bien en el sentido de estimar la oposición del deudor y, aun cuando fuera recurrida, ordenar el levantamiento del embargo (arts. 826 y 827.1 y 2). Es importante la declaración que efectúa el artículo 827.3 de la L.E.C., acerca de que la sentencia firme dictada en el juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser el alegadas y discutidas en ese proceso especial, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente. Lo cual implica que si posteriormente se ejercita la acción extracambiaria en otro procedimiento, no podrán discutirse en él las excepciones cambiarias del artículo 67, en cuanto pudieron discutirse en el juicio cambiario celebrado, siendo indiferente que fueran discutidas o no esas excepciones. B. Excepciones personales

Como ha quedado indicado, la L.c. se refiere, en primer lugar, a las llamadas excepciones personales, que sólo son oponibles, en principio, al acreedor que exige la prestación. Dentro de estas excepciones personales se comprenden: a) Las que nacen de las «relaciones personales» entre el tenedor de la letra y el deudor demandado, como consecuencia del contrato fundamental o subyacente (v. gr., el demandante es el librador que vendió unas mercancías 158

�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias inservibles al aceptante, al que se reclama el pago del precio)12, o bien de otros acuerdos existentes entre las partes relativos a la emisión del título (v. gr., en el caso de entrega de una letra en blanco, art. 12; o en el supuesto de una letra de favor, de concesión de una prórroga o similares). Las Audiencias Provinciales han mantenido criterios dispares acerca de la posibilidad de alegar en el juicio cambiario la excepción relativa al incumplimiento, parcial o total, del contrato fundamental o subyacente que ha sido la causa de la entrega del título cambiario en pago de la prestación. El Tribunal Supremo ha mantenido un criterio amplio en la interpretación de las excepciones oponibles al amparo del artículo 67 L.C., de modo que ha señalado que en el juicio cambiario «pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque, sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario»13.

b) También son personales (aun cuando sean ajenas a las «relaciones personales») otras excepciones que afectan a la titularidad de la letra, porque el tenedor de la letra puede estar legitimado formalmente (v. gr., posee una letra endosada en blanco o incluso figura su nombre como tenedor del título) pero la ha adquirido de forma ilícita (v. gr., ha hurtado o robado la letra). Estas excepciones se califican como «personales» precisamente porque sólo pueden oponerse a un determinado tenedor de la letra y no frente a cualquier poseedor (como sucede en las «reales»). La regla general, por consiguiente, es la oponibilidad de estas excepciones a un determinado sujeto, sin que puedan hacerse valer frente a los posibles tenedores sucesivos de la letra. Sin embargo, esta regla general tiene la importante excepción –que el artículo 67 parece haber extendido a todas las excepciones personales– de que el deudor cambiario puede oponer al acreedor las excepciones personales que tuviera «frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor» (art. 67.1.º; cfr. art. 20). Se produce lo que se llama una comunicación de las excepciones personales cuando sobre la base de un acuerdo fraudulento se ha producido la transmisión de la letra. Para que se produz12. Sobre la inoponibilidad de excepción de pago realizado por un tercero, v. STS de 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7952), o el pago a un tercero, y, STS de 23 de marzo de 2010 (JUR 2010, 103612), o por falta de prueba de la relación extracambiaria, STS de 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 4686). En el pagaré, v. STS de 19 de julio de 2012 (RJ 2012, 8366). 13. STS de 18 de enero de 2010 (RJ 2011, 1801) que versa sobre pagarés; en el mismo sentido, SSTS de 23 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1782). Una exposición de la jurisprudencia en SSTS de 23 de enero (RJ 2012, 3653), 4 de junio (RJ 2012, 8989) y 5 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 400046).

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ca esta comunicación es preciso no simplemente que el tenedor conociera la existencia de esas excepciones personales, sino que es necesario además probar que la transmisión de la letra se ha hecho en perjuicio del deudor. C. Excepciones reales

Las excepciones reales se caracterizan, como se ha dicho, porque son oponibles por el deudor a cualquier tenedor, en cuanto que afectan al derecho de crédito incorporado a la letra. El artículo 67 ha hecho una enunciación de estas excepciones, entre las que ha incluido la de «falta de legitimación del tenedor», quizá porque no se ha querido comprender este hecho entre las excepciones personales. Sin embargo, puede dudarse de que se trate de una verdadera excepción, en el sentido de ser un hecho impeditivo del derecho de crédito, ni personal, ni real, sino que se refiere a un hecho constitutivo de la pretensión del tenedor de la letra. La posesión del título, con la indicación del nombre del tenedor en él y la existencia de una serie ininterrumpida de endosos, es un presupuesto para que el tenedor pueda ejercitar la acción cambiaria por medio del juicio cambiario (art. 819 L.E.C.). Si el tenedor de la letra está legitimado para el ejercicio de la acción, se le pueden oponer por el deudor las siguientes excepciones: 1.º La inexistencia o falta de validez de la propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma. Porque cuando la declaración cambiaria sea inválida o inexistente, el presunto deudor cambiario está liberado de su aparente obligación. Lo que se produce, entre otros casos, cuando la firma es falsa o hay una absoluta falta de voluntad de suscribir la letra, de forma que la declaración no pueda imputarse a un determinado sujeto. Ahora bien, como sabemos, la invalidez de una determinada declaración cambiaria no produce la de los demás obligados (v. art. 8 de la L.c. y el 10 con relación a la presentación). 2.º La falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley14. Esto es, aquellas que se basan en la ausencia de los requisitos formales que, según la propia L.c., son esenciales para que la declaración de la letra pueda tener esa consideración (art. 2.º), o para la eficacia formal de la declaración cambiaria de que se trate (aceptación, aval o endoso). También han de comprenderse dentro de esas excepciones las que afectan al propio texto del documento (v. gr., como la pluspetición, se pide el pago de un millón de euros sobre la base de una letra cuyo importe es de 100.000 euros). 3.º La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado. Así, pueden comprenderse en este apartado las excepciones basadas

14. V. la STS de 30 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 21) que estima la excepción por falta de tomador, como una formalidad necesaria de la letra.

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�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias en la liberación de los deudores en vía de regreso por falta de protesto o de presentación al pago de la letra, porque el demandado ha pagado su deuda, o lo han hecho otros obligados anteriores, por prescripción de la acción, etc. D. Régimen especial cuando el deudor sea un consumidor

La L.c., según resulta de su Exposición de Motivos, remitió a un texto complementario el régimen especial de «las letras emitidas en operaciones realizadas por consumidores y usuarios» (ap. V), pensando de modo esencial en las excepciones oponibles por el consumidor cuando hubiera adquirido determinados bienes que resultaren defectuosos y se encontrase con que, habiendo efectuado el pago de la operación de compra por medio de entrega al vendedor de letras o pagarés, y transmitidas éstas a terceros de buena fe (entidades de crédito o establecimientos financieros), el consumidor no pudiera oponer a éstos las excepciones basadas en las «relaciones personales» con el vendedor o suministrador de los bienes o servicios, por aplicación de las normas generales de la L.c. (en especial los arts. 20 y 67.1.º). La norma especial, en defensa de los consumidores, está contenida en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. En efecto, el artículo 24 de la misma establece que si el obligado cambiario tuviera la consideración de consumidor, en el sentido previsto por esa Ley 16/2011 y concurrieran ciertas circunstancias, tanto él como su garante podrán oponer al tenedor de la letra o pagaré las excepciones que se basen «en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes». Oposición que puede efectuar el consumidor tanto si quien hubiera concedido el crédito (y, por consiguiente, hubiere dado lugar a la obligación cambiaria del consumidor) fuera el propio proveedor como si lo fuera un empresario distinto del proveedor, siempre que existiera un acuerdo previo y exclusivo entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes, y la concesión del crédito fuera resultado del cumplimiento de tal acuerdo. Este régimen especial presupone, en primer lugar, que se refiera a un consumidor a los efectos de esa Ley (ha de ser una persona física que «actúa con un propósito ajeno a la actividad empresarial o profesional», art. 2.1) y, en segundo término, que se trate de una operación que no esté excluida del ámbito de aplicación de dicha Ley (en especial aquellas en las que el importe del crédito sea inferior a doscientos euros v. art. 3, que precisa otras exclusiones).

III. LAS ACCIONES EXTRACAMBIARIAS

Eizaguirre, J. M. de, «Prescripción cambiaria y acción causal», R.D.B.B., 34 (1989), p. 241 y ss.; Jiménez Sánchez, G. J., «Reflexiones sobre la acción de enriquecimiento ante un proyecto de reforma del Derecho cambiario 161


español», Est. Polo, p. 409 y ss.; Ídem, «Acción causal y acción de enriquecimiento», R.D.B.B., 25 (1987), p. 7 y ss. Son aquellas que no nacen del derecho incorporado a la letra, sino fuera de ella. Se habla de la acción causal y de la de enriquecimiento. A. Acción causal

Se califica como acción causal la que corresponde al tenedor de la letra sobre la base del negocio originario que ha servido de fundamento (o causa) para la emisión de la letra o de otra declaración cambiaria. El tenedor cambiario, por consiguiente, puede tener frente a un determinado deudor dos acciones: la cambiaria, que surge del título, y la causal, que nace del negocio subyacente15. Si un comerciante ha vendido unas mercancías a otro, y éste acepta una letra de cambio, que le entrega para el pago del precio de la venta, esa entrega no produce los efectos del pago, ni lleva consigo una extinción de la obligación por novación, sino que el tenedor de la letra dispondrá de la duplicidad de acciones antes mencionada (la acción causal y la cambiaria). Como dice el artículo 1170 del C.c., la entrega de letras de cambio u otros documentos mercantiles «sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado»16. Ciertamente, cabe que las partes pacten que la entrega de la letra produzca la extinción del crédito causal mediante novación, pero para eso es preciso un pacto expreso, que no es frecuente17. Ahora bien, sería injusto que el tenedor pudiera ejercitar contra un determinado deudor cambiario las dos acciones de forma simultánea. Por esa razón, el propio artículo 1170 del C.c. –tras señalar que la simple entrega de la letra no produce los efectos del pago hasta el momento en que éste se haya realizado (a no ser que por culpa del acreedor la letra se hubiese perjudicado)– indica que «entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso». De forma que no pueden ejercitarse simultáneamente las dos acciones, lo que no impide que en una misma demanda se formulen de forma subsidiaria o sucesiva, en el sentido de que el acreedor pida por medio de un juicio cambiario que se 15. En este sentido, con referencia a la distinción entre excepciones cambiarias y extracambiarias, STS de 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8083). 16. La STS de 4 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3193), declara que «normalmente los títulos cambiarios se entregan con finalidad de pago y cumplimiento de la obligación subyacente, conforme al artículo 1170 del Código Civil, lo que determina que la acción causal se active cuando los efectos quedan impagados y reviva el negocio causal que motivó la emisión de las letras, recobrando la causa valor decisorio». 17. Sobre el carácter dispositivo del apartado 2.º del 1170, v. STS de 29 de enero 1998 (RJ 1998, 119).

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�� 43. El cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias condene al deudor a pagar como obligado cambiario y que, si esta acción no prospera, se le condene al pago como deudor sobre la base del negocio causal. En el caso de pérdida de la acción cambiaria, la letra de cambio puede servir de medio probatorio para el ejercicio de la acción extracambiaria nacida del negocio subyacente18. Pero existiendo sentencia firme en el juicio cambiario, en el procedimiento en que se ejercite la acción extracambiaria no podrán alegarse las cuestiones que pudieran haberse planteado y discutido en el primer juicio, sino otras diferentes que se referirán normalmente a los aspectos del negocio subyacente que no pudieron resolverse en el juicio cambiario (art. 827 de la L.E.C.).

B. Acción de enriquecimiento

El artículo 65 de la L.c. ha recogido la acción de enriquecimiento injusto admitida, bajo el imperio del C. de c., por la jurisprudencia19. Esta acción se articula de una forma que podríamos calificar como residual, pues tiene como presupuesto tanto que el tenedor haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados como que no pueda ejercitar las acciones causales contra ellos20. Si se dan esos presupuestos, el tenedor podrá dirigir esta acción contra el librador, el aceptante o un endosante exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinción de la obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la L.c. para la conservación de los derechos que derivan del título. Lo que implica que si bien el artículo 65 admite que pueda demandarse no sólo al librador, al aceptante o a un endosante, siempre que alguno de éstos se haya lucrado injustamente con el valor de la letra en perjuicio del tenedor, limita el campo de actuación de la acción de enriquecimiento al caso de que la extinción de la obligación cambiaria se haya producido como consecuencia del perjuicio de la letra en la forma que el propio artículo indica21. IV. LA PRESCRIPCIÓN

Olivencia, M., «Notas sobre la prescripción cambiaria (Comentario a la Sentencia de 16 de junio de 1954)», R.D.M. (1955), p. 189; Santos, V., «La prescripción cambiaria», R.D.B.B., 38 (1990), p. 255; Vázquez Cueto, J. C., La prescripción de las acciones cambiarias (Madrid, 1997). 18. V., entre otras, SSTS de 16 de julio de 1984 (RJ 1984, 3811); 4 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3465), y 2 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6394); 1 de junio de 2000 (RJ 2000, 3996); 29 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 713). 19. V. STS de 20 de junio de 1981 (RJ 1981, 2536). 20. V. SSTS de 20 de junio de 1981, citada; 12 junio 1994 (RJ 1994, 4811). 21. Distingue el ámbito de aplicación de esta acción respecto a la doctrina general del enriquecimiento injusto la STS de 1 4 de abril de 2005 (RJ 2005, 2750).

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La prescripción de las acciones cambiarias tiene un régimen diverso al contenido en el C. de c., que establecía un plazo general de prescripción para todas ellas (tres años a partir del vencimiento de la letra, art. 950). El artículo 88 de la L.c. establece los siguientes plazos: a) Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años contados desde la fecha del vencimiento; b) Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirán al año contado desde la fecha del protesto (o declaración equivalente) o del vencimiento, si la letra era «sin gastos»; c) Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra el librador prescribirán a los seis meses a partir de la fecha en que el endosante hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él. Con relación a la interrupción de la prescripción es de hacer notar, en primer lugar, que en lo relativo a las causas de interrupción se aplica el artículo 1973 del C.c. y no el artículo 944, porque de esa forma puede interrumpirse –aparte de otras cosas– por «reclamación extrajudicial del acreedor». En segundo término, que la interrupción de la prescripción sólo surtirá efectos contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa (art. 89). Los artículos 88 y 89 hacen referencia a la prescripción de las acciones cambiarias y no, por consiguiente, al régimen de la prescripción de la acción causal. La acción de enriquecimiento –como acción extracambiaria– tiene un régimen especial. Prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiaria (art. 65.2.º).

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Capítulo 44

El cheque SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Concepto, función económica y presupuestos. a. Concepto. b. Función económica. c. Presupuestos. B. Requisitos para la validez del cheque. II. POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADO EN EL CHEQUE. A. Relaciones entre el librador y el librado. B. Relación entre el tenedor del cheque y el librado. a. Naturaleza de la obligación asumida por el banco librado. b. Supuesto de cheque visado o conformado. III. TRANSMISIÓN DEL CHEQUE. A. Dependencia de la forma de emisión del cheque. B. Transmisión del cheque. C. El cheque cruzado y cheque para abonar en cuenta. IV. EL PAGO DEL CHEQUE. A. Presentación al pago. B. Efectos del pago. V. ACCIONES DEL TENEDOR DEL CHEQUE IMPAGADO. A. Acción cambiaria de regreso. B. Acciones causales. C. Acción de enriquecimiento.


Botana Agra, M., «Líneas básicas del régimen del cheque en la Ley cambiaria y del cheque», A.C. (1986), p. 2077 y ss.; Carlón Sánchez, L., «El cheque», en Estudios sobre la Ley cambiaria (dir. Menéndez), p. 773; Galán Corona, E., «Notas sobre la nueva regulación del cheque», A.C. (1986), p. 2229 y ss.; Garrigues, J., Contratos bancarios (Madrid, 1958), p. 481 y ss.; Girgado Perandones, P., «En torno a la denominación de cheque como requisito esencial y la validez frente a terceros de la conformación de un cheque por persona no autorizada», en R.D.B.B., 71 (1998), p. 875 y ss.; Muñoz Paredes, M.ª L., «Consideraciones sobre la renovación del cheque», R.D.B.B. 112 (2008); p. 97 y ss.; Ídem, «Efectos del concurso del librador y del beneficiario sobre el cheque emitido», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1751 y ss.; Sánchez Lorenzo, S. A., Derecho aplicable al cheque en el comercio internacional (Madrid, 1996). A. Concepto, función económica y presupuestos

a. Concepto Se denomina cheque al documento que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de pagar a la vista a su tenedor legítimo una suma determinada. 165


Este documento –denominado tradicionalmente entre nosotros generalmente como «talón» a consecuencia de la equívoca terminología del C. de c. (v. los derogados arts. 534 y 543)– está regulado en el título II de la L.c., que se ha inspirado directamente en el Convenio de Ginebra de 1931, tendente a unificar esta materia. El cheque se asemeja a la letra de cambio, hasta el punto de que la Ley inglesa dice que «un cheque es una letra de cambio librada sobre un banquero pagadera a la vista» (art. 73.1.º Bill of Exchange Act, 1882). Sin embargo, aparte de que el cheque ha de librarse necesariamente a la vista y que el librado ha de ser también siempre un banquero, aparecen otras notas diferenciales, como son que el cheque no puede ser aceptado (de manera que se excluye que el librado pueda asumir una obligación cambiaria), que la orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo para su presentación y también la exigencia de que el banco tenga fondos disponibles por el librador. Esto no obstante, es de hacer notar que la L.c., al regular el cheque, reproduce numerosos artículos de contenido similar a los de la letra de cambio. b. Función económica De ahí que el cheque tenga como función económica el ser medio de pago y no, como la letra, el ser un medio de crédito. Ciertamente puede servir al cliente del banco para retirar fondos de la cuenta que tenga abierta en ese establecimiento. Pero la función normal del cheque es la de ser instrumento de pago de determinadas deudas, con el fin de evitar el pago en moneda de curso legal. Para el librador, la entrega de un cheque a su acreedor le evita no simplemente el tráfico de moneda, sino que, al mismo tiempo, una vez que es cobrado por el acreedor, le sirve como prueba del pago. Para el tenedor del cheque, en su condición de acreedor, le permite el cobro de su deuda sin los riesgos de la pérdida o el robo del dinero, ya que puede cobrarlo mediante el abono del importe del cheque en su propia cuenta corriente, pues su banco se encarga de cobrarlo al banco librado. El cheque cumple igualmente una función beneficiosa para la banca, pues aumenta sus servicios y la captación de los recursos de sus clientes. Es más, tradicionalmente el servicio de cheques era prestado gratuitamente por la banca a los clientes que tuvieran abiertas cuentas corrientes. Sin embargo, en la actualidad se ha ido difundiendo el cobro de comisiones por estos servicios. Por otro lado, ha de hacerse notar la utilización creciente de otros medios de pago diversos al cheque (como pagarés, las transferencias electrónicas de fondos y las tarjetas de crédito).

c. Presupuestos Para la emisión del cheque la L.c. exige que ha de librarse contra un banco que tenga a disposición el librador y de conformidad con un acuerdo expreso o 166

�� 44. El cheque tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos (art. 108.1.º). Aparecen así dos presupuestos para la emisión regular del cheque: a) La existencia de fondos en el banco a disposición del librador y que sean suficientes para el pago del cheque y que se ha de entender que han de existir desde el momento de su emisión hasta que se produzca el requerimiento del pago mediante la presentación del documento al cobro. Disponibilidad que puede proceder de los fondos provenientes de un contrato de depósito o de un crédito concedido por el banco u operación similar. b) Es necesario, además, que exista un acuerdo entre el librador y el banco para disponer de esos fondos mediante la emisión del cheque (acuerdo llamado pacto o contrato de cheque). Este convenio va unido generalmente al servicio de caja prestado por la banca mediante el contrato de cuenta corriente. Estos presupuestos son requisitos para la emisión regular del cheque, pero su falta no lo hace inválido (art. 108.1.º). B. Requisitos para la validez del cheque

La emisión del cheque entraña una declaración por parte del librador, que ha de reunir los requisitos sustanciales de validez, similares a los de la declaración del librador en la letra (capacidad, poder de representación, etc.). Igualmente ha de reunir ciertos requisitos formales para esa validez, como son: 1.º La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma que se emplea para la redacción de dicho título1. 2.º El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. 3.º El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un banco. 4.º El lugar de pago. 5.º La fecha y el lugar de la emisión del cheque. 6.º La firma del que expide el cheque, denominado librador2 (art. 106).

1. V. en sentido contrario la STS de 19 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7616). 2. La STS de 9 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 65) declara que la presunción del poder del firmante de la compañía mercantil referente a los administradores o encargado de la gestión social que opera en las letras de cambio, no se extiende a los apoderados en el libramiento de cheques.

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Sin embargo, no todas esas menciones son esenciales, pues algunas de ellas, si faltan, se suplen en la forma prevista en el artículo 107. La Ley 37/1998 ha añadido a este artículo 107 de la L.c. –igual que ha hecho respecto a la letra y el pagaré– un párrafo que indica de forma equívoca que tienen la consideración de «cláusulas facultativas» todas las menciones puestas en el cheque distintas a las señaladas en el artículo 106. Cuando la L.c. alude a un banco se comprende como tal no sólo a los inscritos en el Registro de Bancos y Banqueros, sino también a las demás entidades de crédito asimiladas a ellos (art. 159). El cumplimiento de los requisitos formales del cheque se ve facilitado porque el banco entrega al cliente un talonario, con un número determinado de formularios de cheques, en el que vienen indicadas las menciones a rellenar por el librador. Los cheques normalmente se redactan en los modelos o formularios entregados por el banco al cliente, que suelen tener tanto identificación del banco como la del cliente. Estos formularios o modelos, que suelen ir numerados, forman parte del llamado talonario de cheques. Una modalidad de cheque es el llamado «cheque bancario» cuya especialidad se encuentra en que es el propio Banco, al mismo tiempo, librador y librado del mismo. La STS de 26 abril 19993, declara que «sólo puede tener virtualidad legal cuando el título se emita entre distintos establecimientos del mismo Banco, con arreglo al apartado c) del artículo 112 de la Ley Cambiaria y del Cheque». La STS de 7 abril 2006 declara la obligación de pago del cheque bancario, ya que no cabe exigir un contrato subyacente nuevo e independiente entre el tenedor y el librado4.

II. POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADO EN EL CHEQUE

Ávila de la Torre, A., «Revocación del cheque. Posición jurídica del librado en el cheque. Extorno en cuenta corriente», R.D.P. (1996), p. 849 y ss.; Gómez Segade, J. A., «La confirmación telefónica de cheques», en Est. Verdera, t. II, p. 1197 y ss.; Marina García-Tuñon, A., La responsabilidad por el pago de cheque falso o falsificado (Valladolid, 1993); Ídem, «La responsabilidad por el pago de un cheque falso o falsificado; el artículo 156 de la LCCH a la luz de algunas resoluciones judiciales», R.D.B.B., 64 (1997), p. 1083 y ss.; Millán Garrido, A., «Cheque y posdatación», R.D.B.B., 18 (1985), p. 389 y ss.; Muñoz Martín, N., «La irrevocabilidad del cheque», Est. Menéndez, I, p. 1293 y ss.; Ortiz de Urbina Gimeno, I., «Responsabilidad civil subsidiaria de entidad bancaria por pago de cheques falsos o falsificados», 3. RJ 1999, 3419. 4. RJ 2006, 5101.

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�� 44. El cheque R.D.B.B., 79 (2000), p. 215 y ss.; Ramos Herranz, I., «La revocación del cheque», R.D.B.B., 64 (1997), p. 1131 y ss.; Ídem, «Cheques electrónicos», R.D.M., 229 (1998), p. 1223 y ss.; Ídem, «Responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos», R.D.B.B., 80 (2000), p. 245 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Pago de cheque falso: negligencia del banco y del titular de la cuenta», R.D.B.B., 35 (1989), p. 641; Ídem, «La firma estampillada como causa de nulidad (que no de falsedad) del cheque», R.D.B.B., 81 (2001), p. 163 y ss.; Tapia Hermida, A., «Irresponsabilidad del banco por el pago de un talón sustraído y presentado con defectos formales», R.D.B.B., 16 (1984), p. 889 y ss.; Vérgez, M., «La responsabilidad del banco frente al tenedor del cheque», en Est. Verdera, t. III, p. 2723 y ss. A. Relaciones entre el librador y el librado

Las relaciones entre el librador del cheque y el banco librado se basan en el contrato de cheque, que, como se ha dicho, va unido normalmente al de cuenta corriente bancaria. El banco se obliga a hacer el servicio de caja a favor del cliente, lo que entraña que el banco debe seguir las órdenes de pago de su cliente. Precisamente, el cheque recoge una orden de pago de una determinada cantidad a su tenedor legítimo. La L.c. alude, sin embargo, a esta relación, que ha regulado de forma parcialmente diversa a lo que era la práctica normal bancaria. a) En primer lugar, porque ha querido fortalecer la orden de pago dada por el librador al banco, en el sentido de que no puede revocarse hasta después del plazo legal de presentación del cheque (cfr. art. 138.1.º, en relación con el 135)5 y que tampoco se ve afectada esa orden por el fallecimiento o la incapacidad del librador (art. 139). Sólo cuando se haya producido una privación ilegal del cheque, el librador podrá oponerse a su pago (art. 138.3.º). b) En segundo término, el artículo 156 afronta el problema del pago por el banco de un cheque falso o falsificado. La regla general, basada en el criterio del riesgo profesional del banquero, es que el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado. La STS de 1 de marzo de 19946, declara que constituye «una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los Bancos que les hubieren satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando 5. Así, SSTS 13 de febrero de 1995 (RJ 1995, 848) y 31 de julio de 1995 (RJ 1995, 5924); por el contrario, bajo el C. de c. se consideraba revocable, v. STS de 18 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2462). 6. (RJ 1994, 1636).

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hubiese sido de buena fe»7. Se considera que el banco es responsable en el caso del pago de un cheque librado por el empleado de la sociedad libradora, en el que aparece la firma estampillada del apoderado de la sociedad y no la manuscrita, en cuanto que el cheque no es simplemente falso, sino nulo8.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si bien el artículo 156 de la L.c. ha partido de ese principio de declarar que el daño del pago de un cheque falso o falsificado ha de imputarse al banco librado, establece, como limitación de ese principio, la precisión de «a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa» (v. gr., conocedor de la sustracción del talonario, no denuncia este hecho al banco, etc.). A pesar de ello, ha de estimarse que la simple culpa o negligencia del librador no libera completamente de su responsabilidad al banco librado. La culpa del librador ha de tener una cierta entidad, que resulta manifiesta cuando actúa con mala fe o dolo9. Por otro lado, aun cuando la L.c. no lo indica, parece que si existe culpa tanto por parte del librador como del banco, debe establecerse una compensación de culpas y distribuirse el daño entre las dos partes [en este sentido, STS 18 de julio de 199410, declara que en caso de concurrencia de culpas los Tribunales, incluso de oficio, deben moderar la responsabilidad repartiendo el daño con el perjudicado], que puede dividirse por la mitad si, probada la culpa de cada una de ambas partes, no hay posibilidad de determinar el grado de culpa de cada una de ellas11. Sin perjuicio de ello, determinadas condiciones generales que suponen un reparto de responsabilidad en supuestos de pago por la entidad de cheques manipulados y falsificados que no se ajusta al régimen establecido en la L.c. han sido declaradas nulas12.

Pero si no existe culpa por ninguna de las dos partes o sólo por parte del banco (v. gr., no ha comprobado la firma o ha existido culpa por parte de un empleado) se aplica la regla general de hacerle responsable bien contractual o extracontractualmente13. El banco no puede exonerarse de esta responsabilidad mediante cláusulas contractuales, que han de considerarse como abusivas conforme a lo dispuesto por la L. Consumidores.

7. V., en sentido similar, las SSTS de 9 de febrero de 1998 (RJ 1998, 705); 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2918); 25 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8355); 22 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8867); 29 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1614). 8. STS de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3933). 9. V., en este sentido, STS de 26 de abril de 1999 (RJ 1999, 3419). 10. (RJ 1994, 6446). 11. Así, entre otras, la STS 9 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1847). 12. V. STS de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702). 13. V. STS de 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2918), que se refiere a la participación del director de la sucursal en la falsedad del cheque.

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�� 44. El cheque B. Relación entre el tenedor del cheque y el librado

El artículo 108.2.º de la L.c. ha establecido que «el librado que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro de su cheque regularmente emitido, está obligado a su pago. Si sólo dispone de una provisión parcial estará obligado a entregar su importe». a. Naturaleza de la obligación asumida por el banco librado Cabe cuestionarse qué clase de obligación es aludida por este artículo, que parte de los presupuestos, según se pone de manifiesto en el texto que acabamos de reproducir, de que el cheque está regularmente emitido y de que el banco tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro de su cheque. Parece claro que el banco no asume –ni puede asumir– una obligación cambiaria, porque el artículo 109 declara que el cheque no puede ser aceptado, y añade, «cualquier fórmula de aceptación consignada en el cheque se reputa no escrita». De esto ha de derivarse que el banco librado no tiene una obligación cambiaria de pagar el cheque. Ahora bien, la cuestión ha de centrarse en el sentido de si la obligación aludida en el artículo 108.2.º, que se ha calificado como extracambiaria, la asume el banco librado sólo frente al librador o también frente al tenedor del cheque. Creemos que la L.c. ha querido aceptar esta segunda solución para proteger al tenedor del cheque reconociéndole ciertos derechos sobre la provisión, cuestión que quedó al margen de la Ley uniforme y que podía ser regulada por el Derecho nacional (art. 19 del Convenio de 1931). El artículo 108.2.º no ha llegado, sin embargo, a una cesión de la provisión del librador al tenedor a partir del momento de la emisión del cheque, en el sentido de que entregado éste al tenedor, no se transmite el derecho de crédito que tenía el cliente frente al banco, sino que tal transmisión se pospone al momento de la presentación del cheque al cobro. Cuando el tenedor presenta el cheque, regularmente emitido, al cobro al banco, y éste tiene provisión de fondos en la cuenta del librador, el banco librado está obligado a su pago total al tenedor legítimo (o si no hay fondos suficientes, la obligación es de pago parcial). Si existen fondos en la cuenta de su cliente, el banco únicamente podrá negarse al pago del cheque presentado en los plazos previstos en el artículo 135 si el librador le ha comunicado que el tenedor, aun cuando esté formalmente legitimado, lo ha adquirido de quien no era su dueño, en cuanto que ha denunciado la pérdida o la privación ilegal del cheque (sobre la base del art. 138.3.º; que ha de ponerse en relación con los arts. 154 y ss.14).

14. V. STS de 13 de febrero de 1995 (RJ 1995, 848); en otro sentido, calificando a l a acción del tenedor contra el banco al amparo del art. 108.2.o como «cambiaria», STS 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6665).

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Ciertamente, la obligación del banco librado está condicionada, según se ha dicho, a la existencia de provisión de fondos en la cuenta del librador. De forma que si éste ha emitido otros cheques que se han cobrado con anterioridad o ha dispuesto de otra forma de los fondos, desaparece la obligación extracambiaria del librado. El tenedor, en tal supuesto, como veremos, podrá dirigirse cambiariamente contra el librador (o en su caso contra los endosantes). b. Supuesto de cheque visado o conformado Con el fin de fortalecer la posición del tenedor, de manera que se impida la disposición por el librador de la provisión, aparece la «conformación» o «visado» del cheque. El artículo 110 de la L.c. prevé que el tenedor del cheque o el propio librador podrán solicitar del banco librado que preste su conformidad al mismo. Cualquier mención de «certificación», «visado», «conforme» u otra semejante firmada por el librado en el cheque acredita la autenticidad de éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador15. El librado retendrá la cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo fijado en la expresada mención o, en su defecto, del establecido en el artículo 135. La conformidad deberá expresar la fecha y será irrevocable. III. TRANSMISIÓN DEL CHEQUE A. Dependencia de la forma de emisión del cheque

La transmisión del cheque depende de la forma en que éste se ha emitido con relación a la determinación de su tenedor. Fundamentalmente son tres las formas en que puede emitirse el cheque: 1.º Al portador, lo que puede hacerse bien indicándolo expresamente con la mención «al portador», o bien dejando en blanco el nombre del tenedor y presentándolo así al cobro, o bien, si se extiende a favor de una persona determinada seguida de la mención de «o al portador» o un término equivalente. 2.º A la orden, que puede hacerse simplemente con la mención de una persona determinada, sin otra indicación o añadiendo la cláusula «a la orden», es decir, se entiende que el cheque es un título a la orden nato, aun cuando se omita una mención expresa en tal sentido. 3.º Nominativo directo, esto es, a favor de una persona determinada con la cláusula de «no a la orden» u otra equivalente (art. 111). B. Transmisión del cheque

La L.c. establece normas sobre la transmisión del cheque (arts. 120 a 130), que se ocupan de modo particular del régimen de la transmisión del cheque 15. V. STS de 19 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7616).

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�� 44. El cheque mediante endoso, para lo que sigue sustancialmente la disciplina de la letra de cambio, a la que nos remitimos. Con relación a otros aspectos podemos destacar: 1.º La L.c. indica que el cheque al portador se transmite mediante su entrega o tradición (art. 120.1.º). El artículo 127 establece que «cuando una persona sea desposeída de un cheque por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor, ya se trate de un cheque al portador, ya de un cheque endosable respecto al cual justifique su derecho, no estará obligado a devolverlo si lo adquirió de buena fe». Esta norma tiene sin duda gran importancia práctica, ya que si bien el tenedor de un cheque que lo ha adquirido de quien lo ha hurtado o se lo ha encontrado puede verse privado de su derecho si el librador notifica la pérdida al banco, oponiéndose a su pago (art. 138.3.º), o bien si el poseedor desposeído del cheque logra que se amortice por el Juez (v. arts. 154 y ss.), la posición del tenedor en principio resulta inatacable si lo adquirió de buena fe (arts. 127 y 155). 2.º Si el cheque está extendido a favor de una persona determinada, con o sin la cláusula «a la orden», se transmitirá mediante endoso (art. 120.2.º). El régimen del endoso, como se ha dicho, es similar al de la letra (v. arts. 121 y ss.). 3.º El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente, no es transmisible más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 120.3.º). C. El cheque cruzado y cheque para abonar en cuenta

Con el fin de evitar el extravío o la sustracción del cheque, se admiten ciertas cláusulas, que si bien no impiden la transmisión del cheque, sí la restringen, en cuanto que sólo van a estar legitimados para cobrarlo determinados sujetos. La L.c. ha aludido al llamado cheque cruzado y al cheque para abonar en cuenta. a) En el caso de que el cheque se cruce, bien por el librador o el tenedor por medio de dos barras paralelas sobre el anverso, el librado sólo puede pagarlo a determinadas personas. A tal efecto, la L.c. distingue entre cheque cruzado general y especial. Es general si no contiene entre las dos barras designación alguna o contiene la mención de «Banco», «Compañía» o un término equivalente. Es especial si entre las barras escribe el nombre de un banco determinado. En el caso de cruzado general, el librado no podrá pagar el cheque más que a un banco o a un cliente del propio librado. En el supuesto de cruzado especial el librado sólo puede pagar el cheque al banco designado, o si éste es el mismo librado, a un cliente suyo (art. 144.1.º y 2.º). De esta forma queda res173


tringida, como se ha dicho, la posibilidad de circulación del cheque y el banco librado puede conocer fácilmente la identidad de quien cobra el cheque, lo que es una garantía a los efectos de la posible circulación irregular del mismo. Esto se refuerza con la norma que establece la propia ley, que prohíbe a los bancos que puedan adquirir cheques cruzados de personas distintas de sus clientes o de otros bancos (art. 144.3.º). b) Un resultado equivalente se consigue mediante la indicación en el anverso del cheque de la mención transversal «para abonar en cuenta» o una expresión equivalente. Porque en este caso el librado tiene prohibido abonar en efectivo el importe del librado, ya que sólo podrá abonarlo mediante un asiento en su contabilidad; asiento que equivale al pago (art. 145). Dado que generalmente los cheques los cobra su tenedor a través de su banco por medio de compensación, esta cláusula ha alcanzado una amplia difusión en el tráfico. IV. EL PAGO DEL CHEQUE

Ramos Herranz, I., El pago de cheques. Diligencia y responsabilidad del banco (Madrid, 2000). A. Presentación al pago

El cheque, como queda dicho, es pagadero a la vista y cualquier mención contraria se reputa como no escrita (art. 134.1.º). La L.c. establece unos plazos relativamente cortos para la presentación del cheque al cobro a contar desde la fecha de su emisión, ya que si está emitido y es pagadero en España deberá presentarse a su pago en un plazo de quince días y si está emitido en el extranjero y es pagadero en España el plazo es de veinte días si fue emitido en Europa y de sesenta si lo fue fuera (art. 135.1.º y 2.º). Si el cheque está posdatado –es decir, se ha puesto como fecha de emisión una posterior a la verdadera– y se presenta al cobro antes del día indicado como fecha de emisión, el cheque es pagadero el día de la presentación (art. 134.2.º). Aun cuando la Ley fija unos plazos para la presentación del cheque al cobro, el librado puede pagarlo lícitamente aun después de la expiración de ese plazo (art. 138.2.º). Ahora bien, el retraso en la presentación perjudica al tenedor en los siguientes aspectos: 1.º Está expuesto a la revocación del cheque por parte del librador, lo que, como sabemos, no es posible, por regla general, antes de que terminen esos plazos (art. 138.1.º); 2.º Pierde la acción de regreso contra los endosantes y sus avalistas, si existen (art. 146.1.º); 3.º Puede perder la acción de regreso contra el librador, si llega a faltar la provisión de fondos en poder del librado por insolvencia de éste (art. 146.2.º). 174

�� 44. El cheque La presentación del cheque al pago ha de hacerse por la persona legitimada16. De hecho es relativamente menos frecuente que el cheque se presente al cobro en metálico en la ventanilla del banco librado, ya que es más usual que el tenedor entregue el cheque a su banco para que se encargue de su cobro, lo que hace por medio de compensación. La ley dice que la presentación del cheque a una Cámara o sistema de compensación equivale a su presentación al pago (art. 137). Este sistema, como ya se ha dicho, ha sido regulado por el R.D. 1369/1987 y disposiciones complementarias (en especial para los cheques; v. Circular 11/1990, de 6 de noviembre). El banco tiene derecho al cobro de la comisión pactada, y en el caso de que tal pacto no se haya celebrado, se considera que existe el uso bancario que autoriza al banco al cobro de una comisión por tal servicio17.

B. Efectos del pago

Cuando el librado paga el cheque se extinguen las relaciones creadas con su libramiento. El librado se queda con el cheque que ha pagado y puede exigir que le sea entregado con el recibí del portador. Se presumirá pagado el cheque que después del vencimiento se hallare en poder del librado. Por otro lado, ha de indicarse que el portador no podrá rechazar un pago parcial. En este caso, el librado no recibirá el cheque, pero podrá exigir que se haga constar en él la suma pagada y que se le entregue un recibo de ese pago (art. 140). El pago del cheque entraña una reducción de la provisión de fondos existente en poder del librado, ya que extingue en la cuantía del cheque el crédito que el librador tenía frente al librado. Por otro lado, interesa recordar que, en aplicación del principio general del artículo 1170 del C. de c., la entrega de un cheque por su librador al tenedor (v. gr., el cheque entregado por el comprador al vendedor para pago de unas mercancías) no produce los efectos del pago hasta el momento en que el cheque se presenta al banco librado y se cobra (hasta tanto, la acción «causal» que deriva del negocio subyacente queda en suspenso, art. 1170.3.º C.c.). V. ACCIONES DEL TENEDOR DEL CHEQUE IMPAGADO A. Acción cambiaria de regreso

El tenedor del cheque, que como sabemos no puede dirigirse cambiariamente contra el librado, tiene una acción de regreso contra los endosantes, el librador y los avalistas de éstos (v. art. 146, en relación con el art. 131). Todos 16. Sobre el pago del cheque a la persona designada en el título, STS de 10 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 7876). 17. Así, STS de 30 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2311).

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ellos responden solidariamente de igual forma que los deudores cambiarios en la letra de cambio (v. art. 148). El juicio cambiario, regulado como sabemos en los arts. 819 a 827 de L.E.C., sólo puede ser utilizado en los supuestos de emisión de un cheque, cuando se ejercite una acción cambiaria (esto es, contra los «deudores cambiarios»; endosantes o librador del cheque; cfr. arts. 822 y 823 de la L.E.C.), la cual, como decimos, ha de ser una acción de regreso, ya que no hay acción cambiaria directa contra el banco librado.

La acción cambiaria de regreso tiene como presupuesto que se haya presentado el cheque al cobro en tiempo hábil (es decir, dentro de los plazos a los que se refiere el art. 135) y que la falta de pago se acredite mediante protesto o una declaración equivalente, suscrita por el librado o el representante de la Cámara o sistema de compensación (v. art. 146). El protesto o la declaración equivalente no son necesarios cuando el cheque contuviere la cláusula «sin gastos» (art. 147). Ahora bien, aunque falte alguno de los presupuestos formales para el mantenimiento de la acción de regreso, el tenedor no la pierde contra el librador. La L.c. dice que «el tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o realizado la declaración equivalente» (art. 146.2.º). Este artículo precisa que el tenedor sólo perderá sus derechos si después de transcurrido el término de presentación llegare a faltar la provisión de fondos en poder del banco librado por insolvencia de éste. El protesto o la declaración equivalente debe hacerse antes de la expiración del plazo de presentación, que como sabemos es, para los cheques pagaderos en España, de quince días si el cheque se emite dentro de ella, de veinte si se emite en Europa y de sesenta si lo es fuera. En el caso de que la presentación del cheque al pago se efectúe en los ocho últimos días de esos plazos, el protesto o declaración equivalente puede hacerse en los ocho días hábiles siguientes a la presentación. Si se incorpora al cheque la cláusula exigiendo que el protesto notarial deberá estar firmado por el propio librador, en el supuesto de que estampe tal cláusula no en el anverso del cheque, sino en el dorso (cfr. art. 147.2, en relación con el art. 51.2). La declaración equivalente del impago total o parcial del cheque se efectúa, en el caso de los cheques presentados al cobro por medio del S.N.C.E., por la Entidad de crédito tenedora del cheque, por cuenta y en nombre de ese sistema, conforme al modelo de declaración comprendida en el anexo de la Circular 11/1990, que reproduce la Circular 2/1998, de 27 de febrero, del Banco de España.

El régimen de la acción cambiaria de regreso es igual al de la letra de cambio (v. arts. 148 a 153). También lo es la normativa de la prescripción, con la importante diferencia de que el plazo de prescripción de la acción del tenedor 176

�� 44. El cheque contra los endosantes, el librador y demás obligados es de seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación (art. 157 L.c.)18. Con relación al importe de la reclamación, la L.c. distingue –como en el caso de la letra de cambio– el supuesto de que quien reclame sea el tenedor (art. 149) o bien una persona obligada que hubiera reembolsado el cheque (art. 150). Lo que pueden reclamar dichas personas en esos supuestos es similar en el caso del cheque a lo establecido para la letra de cambio. Sin embargo, aparece una especialidad notable en el caso de que el tenedor ejercite su acción contra el librador que ha emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado por la suma en él indicada, ya que en este supuesto deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños y perjuicios, quedando a salvo la eventual responsabilidad penal (arts. 108.3.º y 149.4.º, de los que se deduce que la indemnización de daños y perjuicios puede acumularse al interés legal, aumentado en dos puntos, y al 10 por 100 indicado). B. Acciones causales

La falta de pago del cheque consiente a su tenedor el poder ejercitar la acción causal contra el librador o, en su caso, contra el endosante, sobre la base del contrato subyacente, acción que hasta ese momento se encontraba en suspenso (art. 1170.3.º)19. Sobre la imposibilidad del ejercicio de las acciones cambiaria y causal de forma simultánea y la posibilidad de hacerlo de forma sucesiva, vale lo indicado al estudiar la letra de cambio. También podrá dirigirse el tenedor contra el librado si éste tenía provisión de fondos por parte del librador en el momento de la presentación del cheque al pago (cfr. art. 108.2.º). Esta acción, basada en la cesión del crédito sobre la provisión, ha de considerarse causal. C. Acción de enriquecimiento

La L.c. reconoce al tenedor del cheque, como al de la letra, una acción de enriquecimiento injusto para el caso de pérdida de las acciones causales y cambiarias, siempre que se den los demás presupuestos previstos en el artículo 65 (art. 153.2.º).

18. V. STS de 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6665). 19. En el caso de ejercicio de la acción causal el cheque puede servir como medio de prueba de la relación subyacente. V. STS de 22 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1659).

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PARTE QUINTA

LOS CONTRATOS MERCANTILES

Capítulo 45

Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES. A. Plazo para el cumplimiento del pago en las obligaciones mercantiles. B. Morosidad en el cumplimiento. C. La prescripción como causa de extinción de las obligaciones. III. NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES. A. Formación del contrato. a. Caracteres de la oferta mediante publicidad. b. Perfección del contrato entre ausentes. c. Derecho de desistimiento en los contratos con consumidores. B. Forma del contrato mercantil. C. Prueba de los contratos mercantiles. D. Interpretación del contrato. E. Cesión del contrato mercantil. F. Contratos mercantiles con cláusula penal. G. Contratos celebrados fuera del establecimiento. IV. CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES. A. La contratación mediante cláusulas predispuestas. B. Concepto y características. C. Función económica. D. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. E. Régimen de las condiciones generales. F. Control de las condiciones generales. a. Referencia a las acciones colectivas contra la utilización de condiciones generales ilegales. b. Registro de condiciones generales de la contratación. c. Deber de información de ciertos profesionales. V. REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON LOS CONSUMIDORES. A. Régimen en la Ley del consumidor. B. Noción y alcance del régimen de las «cláusulas abusivas». C. Enunciación de supuestos de cláusulas abusivas.

I. INTRODUCCIÓN

AA. VV., Contratos mercantiles, 3.ª ed. (dir. A. Bercovitz y M. A. Calzada) (Cizur Menor, 2007); AA. VV., Contratos mercantiles (dir. De la Cuesta Rute; coord. E. Valpuesta), 2 vols., Barcelona 2001; Alonso Ureba, A., «Contrato mercantil», Enc. Jur. I, p. 1646 y ss.; Clemente Meoro, M. E., «La protección del consumidor en los contratos electrónicos», Not. U.E., 211/212 (2002), p. 3 y ss.; Díez-Picazo, Roca Trías y Morales, Los Principios del Derecho europeo de los contratos (Madrid, 2002); Domínguez Romero, J., «La fiscalización de los elementos esenciales del contrato celebrado con consumidor: ¿fin de una controversia?, R.D.Pat. 27 (2011), p. 155 y ss.; Espiau Es181


piau, S. y Vaquer Aloy, A., Bases de un Derecho contractual europeo (Valencia, 2003); Espina, D., «El carácter mercantil de la unificación internacional del Derecho contractual», R.C.D.I., 710 (2008), p. 2431 y ss.; Font Ribas, A., «Génesis y evolución del principio de solidaridad (aproximación al centro de gravedad del sistema crediticio)», Est. Menéndez, III, p. 3243; GarcíaPita y Lastres, J. L., Derecho mercantil de obligaciones. Parte general (Madrid, 2003); García Rubio, M.ª P., «Hacia un Derecho europeo de contratos», AA. VV., Estudios de Derecho mercantil europeo (coord. Pérez Carrillo) (Madrid, 2005), p. 83-103; Prada González, J. M., «Perspectivas de futuro del régimen de obligaciones mercantiles», AA. VV., El nuevo sistema mercantil (Madrid, 2005), p. 41-57; Salelles Climent, J. R., Exclusión y limitación de responsabilidad en la contratación entre empresarios (Bolonia, 2007); Reyes López, M.ª J., «Influencia de la normativa reguladora de los intereses de los consumidores y usuarios en el ámbito de la contratación», Not. U.E., 211/212 (2002), p. 83; Rojo, A., «Los contratos mercantiles contemporáneos», C. Der. Co. 1998, p. 11 y ss.; UNIDROIT, Principios sobre los contratos comerciales internacionales 2010, Las Rozas (2012). Se califican como contratos mercantiles aquellos que surgen como instrumento necesario para regular las relaciones jurídicas a que da lugar la actividad profesional del empresario con los adquirentes de bienes y servicios en el mercado, ya sean otros empresarios o de los llamados «consumidores» (condición, dicho sea de paso y como resulta obvio, que es propia de toda persona natural). Insertos los contratos mercantiles en el Derecho privado, han mostrado tradicionalmente una tendencia hacia una cierta especialidad. Mas esta especialidad ha sido generada no sólo por la necesidad de adaptarse con rapidez a una realidad económica dinámica y cambiante, sino de modo particular por su tendencia hacia una uniformidad. Porque la exigencia de la unidad del Derecho mercantil impuesta por la unidad del mercado, que se manifiesta en general en todo su ámbito, es seguramente más acuciante en el campo de los contratos mercantiles. De forma que la ampliación del mercado, no ya por el fenómeno de la globalización de la economía, sino de modo especial por la constitución de un mercado único dentro de la Unión Europea, exige para el buen funcionamiento del mismo la unificación del Derecho contractual, que se refleja claramente en los contratos mercantiles. Son numerosos los contratos mercantiles que se ven especialmente afectados por las distintas iniciativas adoptadas para la armonización internacional del Derecho de la contratación. Al respecto cabe citar, por su notable influencia en la contratación mercantil internacional, los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, cuya más reciente edición se aprobó en 2010 y los

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles Principios del Derecho europeo de los contratos (resultado de los trabajos de la denominada «Comisión Lando», publicados en 1995).

El régimen tradicional de estos contratos recogido en el C. de c. se ha visto superado por leyes complementarias motivadas en buena medida por el Derecho comunitario europeo, el cual, no obstante, ha adolecido de una política legislativa coherente, al verse dominado con frecuencia por pretensiones de grupos de empresarios o de consumidores que han ido poniendo de manifiesto, caso por caso, necesidades de regular cuestiones concretas. La superación de tal falta de política legislativa armónica en este campo, que se aumenta en algunos Estados miembros (entre los que se encuentra el nuestro por la presión del Derecho autonómico), es no obstante una necesidad impuesta por la reiterada exigencia del mejor funcionamiento del mercado. Es de desear que la consolidación y el fortalecimiento de la Unión Europea promueva, entre otros objetivos, la construcción de un régimen contractual uniforme, al ser creciente el número de los contratos celebrados por operadores del mercado único. Tarea difícil y comprometida, cuya ejecución ha de llevar un tiempo prolongado. Nuestro ordenamiento jurídico, de momento, ofrece un régimen contractual confuso y por consiguiente nada satisfactorio. Se mantiene en vigor parte del C. de c., que se ha completado por un elevado número de leyes especiales, dictadas en momentos históricos diferentes. Material normativo disperso sobre el que debe trabajar nuestra doctrina y jurisprudencia. La L. Consumidores, además de la derogación de las disposiciones en materia contractual contenidas en la precedente Ley 26/1984, incorporó los preceptos de la Ley 26/1991 sobre contratos fuera del establecimiento, los de la Ley 22/1994 de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, los contenidos en la Ley 21/1995, reguladora de los viajes combinados y los de la Ley 23/2002 de garantías en la venta de bienes de consumo. Sin embargo, otras cuestiones sobre los consumidores han quedado ajenas a esta Ley, lo que ha generado que no podamos hablar de un solo concepto de consumidor (cfr. art. 3 L. Consumidores y art. 2.1 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo).

II. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Cortes García, E., «Los plazos de pago de las obligaciones mercantiles», R.D.M., 280 (2011), p. 111 y ss.; Guilarte Zapatero, V., «La interrupción de la prescripción mercantil por reclamación extrajudicial», R.D.P. (marzo 1997), p. 226 y ss.; Reverte Navarro, A., Los términos de gracia en el cumplimiento de las obligaciones (Madrid, 1975); Sánchez Calero, F., «El Código de Comercio y los contratos mercantiles», en Centenario del Código de comercio, I, p. 211 y ss.; Suárez Llanos, L., «Bases para una ordenación del derecho 183


de la contratación mercantil», en La Reforma, p. 282; Perales Viscasillas, Mª P., La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas. Ley 3/2004 y Directiva 2000/35 (Cizur Menor, 2006). Las obligaciones mercantiles –que nacen normalmente de los contratos– tienen como característica, al ser típicas o uniformes, su tendencia a la objetivización, es decir, a no tener en cuenta la personalidad de las partes que en ellas intervienen, y la necesidad, más acusada aún que en el Derecho civil, de un exacto cumplimiento. Debido a esto el C. de c. contiene algunas normas especiales que se consideran, sin embargo, insuficientes. Nuestra mejor doctrina echa en falta, entre otras, una norma que establezca con carácter general la solidaridad cuando concurran varios deudores a responder de una obligación mercantil1. Sin embargo, para llegar al resultado favorable a la existencia de solidaridad en el ámbito de las obligaciones mercantiles puede servir de ayuda la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable la presunción contraria a la solidaridad, en aquellos supuestos en los que la voluntad de los interesados excluye la mancomunidad; lo cual puede deducirse de hechos que denoten que la intención común de los interesados era favorable a la solidaridad2. Dando un paso más, la jurisprudencia ha llegado a afirmar que de la necesidad de ofrecer las necesarias garantías a todas las operaciones mercantiles se ha de proclamar el carácter solidario a las obligaciones derivadas de la contratación de esa naturaleza, que se dice, forma parte del «acervo comercial de la Unión Europea». Conforme ha declarado la STS de 11 de julio de 20063 «la solidaridad es la regla en el ámbito del Derecho mercantil, ya que la rígida norma del artículo 1137 Código civil ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de este Tribunal y muy especialmente en relación con las obligaciones mercantiles en las que, debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto (sentencias de 27 de julio de 2000 [RJ 2000, 9179] y 19 de abril de 2001 [RJ 2001, 6884]). Ello está de acuerdo con lo que la sentencia de 27 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7627) denomina «el acervo comercial de la Unión Europea», en la que el artículo 10:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles (sentencia de 31 octubre 2005 [RJ 2005, 7351])».

1. La STS de 22 de diciembre de 1941 negó que pueda presumirse la solidaridad en las obligaciones mercantiles. 2. Entre otras, a favor de la llamada solidaridad tácita v. SSTS de 14 noviembre de 1998 (RJ 1998, 8826); 6 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2246), 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3413) y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9178). 3. (RJ 2006, 4977).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles A. Plazo para el cumplimiento del pago en las obligaciones mercantiles

El artículo 61 del C. de c. parte del respeto a la autonomía de la voluntad a los efectos de la fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. Este principio fue mantenido por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que regula la morosidad en las operaciones comerciales, Ley que se «aplica a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración pública» (art. 3.º que excluye determinados contratos, entre los que menciona a los que intervengan los consumidores). Dicha Ley ha sido modificada parcialmente por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Frente al criterio de la Ley 3/2004, reconocido en el art. 4º, que mantenía el respeto a la autonomía de la voluntad al decir que será válido el pactado entre las partes «dentro del marco legal aplicable»4, lo que implicaba el respeto a normas especiales, entre las novedades más importantes introducidas por la Ley 15/2010, se encuentra la supresión al principio de la autonomía de la voluntad, la cual, tal y como reconoce su Preámbulo, en la crisis económica, perjudicaba principalmente a las Pymes. El ámbito de aplicación de la Ley 3/2004 es, como resulta de su artículo 3º, muy reducido. Se aplica sólo a las obligaciones resultantes de los contratos entre las empresas, y de éstas con la Administración pública. No es de aplicación, por ejemplo, a una reclamación de un empresario respecto a un consumidor. Los pagos de los comerciantes a los proveedores se regulan por el artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, llamada de «ordenación del comercio minorista»; artículo modificado por la propia Ley 3/2004.

El artículo 4 de la Ley 3/2004, reformado recientemente por la Ley 13/2011, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, establece las normas sobre el plazo de pago que debe cumplir el deudor. Así establece que el plazo será: a) si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad ; b) cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo del plazo de pago; c) si de acuerdo con la Ley o lo pactado se han de ensayar o verificar los bienes o servicios, la fecha de la verificación o prueba servirá para el cómputo del plazo de los días, que no podrán superar los treinta; d) los plazos indicados podrán ser ampliados por acuerdo de las partes sin que puedan superarse los sesenta días naturales.

4. Así, por ejemplo, el art. 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, aplicable a la compra por los comerciales de los productos que revende, establece una norma especial para los productos frescos o perecederos que compre.

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B. Morosidad en el cumplimiento

Se considera que el deudor se halla en mora cuando su obligación está vencida y retrasa su cumplimiento de forma culpable. La especialidad del Derecho mercantil radica en que, frente al principio general del civil, los efectos de mora se producen de modo automático al día siguiente al vencimiento de la obligación (art. 63.1)5, siempre claro está que en las obligaciones recíprocas la otra parte hubiera cumplido. La Ley 3/2004, antes citada, reitera en sus artículos 5.º y 6.º este principio. El interés de demora será, en principio, el pactado. A falta de pacto, en el supuesto de que sea aplicable a la deuda la Ley 3/2004, el tipo de interés aplicable será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación (efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate) más ocho puntos porcentuales (art. 7.2 de la Ley 3/2004, reformado por la Ley 11/2013). Esta Ley considera nulas las cláusulas que, por vulnerar las reglas por ella establecidas, estima abusivas (v. su art. 9.º, reformado también por la citada Ley 11/2013). En el régimen de algunos contratos surgen normas especiales. Es el caso, por ejemplo, de mora del asegurador en el pago de la indemnización debida al asegurado o al tercero perjudicado. La L.C.S. llega a elevar, en los términos previstos por su artículo 20, los intereses moratorios al 20% anual, que incrementan la cantidad debida en el supuesto de mora del asegurador.

C. La prescripción como causa de extinción de las obligaciones

La prescripción como causa de extinción de las obligaciones mercantiles no opera en forma automática (ipso iure), sino como excepción que ha de alegarse por el deudor. Las especialidades más notables en el régimen de la prescripción del Código de comercio son las siguientes: a) Tradicionalmente se ha venido afirmando que una de las especialidades del Código de comercio frente al civil se encontraba en que su artículo 944, frente al artículo 1973 de este último Código, no considera que la reclamación extrajudicial sirva para interrumpir el plazo de prescripción. Afirmación que se reafirma al comparar el texto de los dos artículos. No obstante, se va consolidando como doctrina del Tribunal Supremo la tesis del régimen idéntico tanto en el campo civil como en el mercantil, pues se dice que lo contrario, con

5. STS de 26 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2427).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles independencia de otras razones, infringe el principio de igualdad ante la Ley reconocido por el artículo 14 de la Constitución6. b) El artículo 955 prevé, si bien de forma excepcional en determinadas situaciones que el Gobierno acuerde, la suspensión de la prescripción7. c) Los plazos señalados por los artículos 945 y siguientes del C. de c. son más breves que sus correlativos del C.c. d) La Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías ha establecido unos plazos especiales para la prescripción de las acciones (v. arts. 78 y 79). e) Incluso en el campo mercantil las normas sobre la prescripción han de interpretarse restrictivamente8. III. NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES

AA. VV., Comentarios a los Principios de Unidroit para los contratos de comercio internacional (coord. D. Morán Bovio), Pamplona, 1998; AA. VV., La contratación informática: Nuevo horizonte contractual (Valladolid, 1999), 2.ª ed.; AA. VV., Informática y Derecho. Contratación electrónica, privacidad en Internet (Madrid, 1999); AA. VV., Derecho de Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital (dirs. Mateu de Ros, R. y Cendoya Méndez de Vigo, J. M.) (Pamplona, 2000); AA. VV., El comercio electrónico (coord. Echevarría Sáenz, J. A.) (Madrid, 2001); AA. VV., Comercio electrónico en Internet (dir. Gómez Segade, J. A.) (Madrid-Barcelona, 2001); Álvarez-Cienfuegos Suárez, J. M., La firma y el comercio electrónico en España. Comentarios a la legislación vigente (Pamplona, 2000); Arroyo Aparicio, A., Los contratos a distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Pamplona, 2003); Baíllo MoralesArce, J., «Breves consideraciones en torno a la representación en Derecho Mercantil», R.D.B.B., 64 (1997), p. 1117 y ss.; Blasco Gascó, F. P., Tutela de los consumidores en la contratación electrónica, en AA. VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, Estudios de Derecho Judicial 50 (2004), p. 243 y ss.; Clemente Meoro, M. E., y Cavanillas Múgica, S., 6. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 2000 (RTC 2000, 298); SSTS de 4 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 9157); 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9769); 21 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2022); y 28 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4780); 28 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9136); 14 de abril de 2003 (RJ 2003, 3707); 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6772); 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7153); 9 de febrero de 2007 (RJ 2007, 986). 7. V., SSTS de 22 diciembre de 1955 y 16 de diciembre de 1957; sobre la diferencia de la suspensión de la prescripción y su interrupción, v. STS 12 de junio de 1997 (RJ 1997, 4769). 8. STS de 31 de enero de 1983 (RJ 1983, 401), que cita precedentes; v., también, SSTS de 15 de junio de 1985 (RJ 1985, 3306) y 21 de junio de 1985 (RJ 1985, 4003); 14 de febrero de 1989 (RJ 1989, 833), y 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 5381), que cita otras.

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Responsabilidad civil y contratos en internet (Granada, 2003); Cruz Rivero, D., La firma electrónica. Análisis de los requisitos del artículo 3.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre» (Madrid, 2006); Ídem, Eficacia formal y probatoria de la firma electrónica (Madrid, 2006); Fernández Pérez, N., El nuevo régimen de la contratación a distancia con consumidores. Especial referencia a la relativa a servicios financieros (Madrid, 2009); Flores Doña, M.ª de la S., Impacto del comercio electrónico en el Derecho de la contratación (Madrid, 2002); García-Pita y Lastres, J. L., «La autonomía de la voluntad en la contratación mercantil», Diario La Ley, 7714 (2011), p. 4 y ss.; Gómez Calero, J., Contratos mercantiles con cláusula penal (Madrid, 1980); Guisado Moreno, A., Formación y perfección del contrato en internet (Madrid, 2004); Huerta Viesca, M.ª I., y Rodríguez Ruiz de Villa, D., Los Prestadores de Servicios de Certificación en la Contratación Electrónica (Pamplona, 2001); Illescas Ortiz, R., Derecho de la contratación electrónica (Madrid, 2000); Ídem, «Comunicación comercial y oferta contractual electrónicas: la propuesta de contrato, entre la prohibición y las incertezas», R.C.E., 40 (2003), p. 6 y ss.; Jiménez de Parga, R., «El comercio electrónico (¿seguridad jurídica?)», R.D.Neg., 118-119 (2000), p. 1 y ss.; Juliá Barceló, R., Comercio electrónico entre empresarios. La formación y prueba del contrato electrónico (EDI) (Valencia, 2000); Madrid Parra, A., «Contratación electrónica», Est. Menéndez, III, p. 2913 y ss.; Márquez Lobillo, P., Empresarios y profesionales en la sociedad de la información (Madrid, 2004); Martín Briceño, M.ª del R., «La protección de los intereses del consumidor a través de la forma de contrato», Ar.C., 6 (2001), p. 15 y ss.; Martínez Gallego, E. V., La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación (Madrid, 2000); Martínez Nadal, A., Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, 3.ª ed. (Madrid, 2001); Ídem, La ley de firma electrónica (Madrid, 2000); Miguel Asensio, P. A. de, Derecho privado de Internet (Madrid, 2000); Miranda Serrano, L. M., Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (Madrid-Barcelona, 2001); Morles Hernández, A., Garantías mercantiles 2 (Caracas, 2010); Peinado Gracia, J. I., «Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos (documento público y documento privado en la protección de consumidores», R.D.M., 237 (2000), p. 1109; Ramos Herranz, I., «Obligaciones previas al inicio de la contratación electrónica», R.C.E., 50 (2004), p. 43 y ss.; Rodríguez Adrados, A., La seguridad de la firma electrónica. Consecuencias de su uso por un tercero (Madrid, 2005); Rodríguez Ruiz de Villa, D., «Tiempo y lugar de perfección de los contratos electrónicos y demás contratos a distancia», R.C.E., 52 (2004), p. 37 y ss.; Ruiz Muñoz. M., Tutela de los consumidores en el comercio electrónico, R.C.E., 90 (2008), p. 3 y ss.; Vattier Fuenzalida, C., «Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio electrónico», R.C.E., 18 (2001), p. 71 y ss. 188

�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles A. Formación del contrato

Las especialidades del régimen del Código de comercio se centran en este punto en el problema de conocer el alcance de la oferta mediante publicidad, el momento de la perfección del contrato entre ausentes y en el caso de que intervenga un agente mediador. Este régimen ha de completarse no simplemente con el del Código civil, sino también con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica la Ley de competencia desleal, la de publicidad y el texto refundido de la Ley General de Defensa de los consumidores y usuarios. a. Caracteres de la oferta mediante publicidad Guillén Catalán, R., El régimen jurídico de la oferta contractual dirigida a consumidores (Madrid, 2010); Palacios González, Mª D., «La incidencia de la noción del consumidor medio en la protección de los consumidores: protección frente a la publicidad engañosa, la información falsa o engañosa y la falta de información previa a la contratación», R.D.P. 1-2 (2012), p. 61 y ss. La mecánica tradicional de la formación de los contratos viene dada por una fase preliminar, en la que se efectúan ciertos tratos previos o simples anuncios al público, y una fase concluyente, en la que se producen unas declaraciones de voluntad de las partes (la oferta y la aceptación) que cuando se unen dan lugar a la perfección del contrato. En la fase previa, el empresario, con el fin de atraer la clientela, ofrece al público con reclamos o publicidad sus productos o servicios, mas tales anuncios no se consideran normalmente como verdaderas ofertas de contrato, sino como invitaciones a sus clientes a que hagan ofertas, que una vez concretadas serán aceptadas o no por el empresario. Este proceso de la formación de los contratos que se produce en el campo mercantil es similar al que se verifica en el civil. Sin embargo, la L. Consumidores ha deseado proteger a los consumidores o usuarios mediante un régimen especial, que consiste, en definitiva, en que el empresario queda vinculado por las condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de los bienes o servicios que ha dado a conocer al público. Esto significa que, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la L. Consumidores (tras su nueva redacción por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre)9, en las ofertas comerciales de bienes y servicios a los consumidores deben incluir una información sobre sus características y su precio, haciendo posible que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación. Tales ofertas deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información: a) Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta 9. V. las SSTS de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2758) y 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3995) sobre la oferta de bienes a los consumidores.

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comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa. b) Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado. c) El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario. En los casos en que, debido a la naturaleza del bien o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si se conoce, su importe estimado. También se informará de los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional. En su caso, se informará de la existencia del derecho de desistimiento. Se ha de tener en cuenta sobre la información precontractual en el caso de contratos celebrados con consumidores lo previsto en los artículos 97 y siguientes de la propia L. Consumidores.

b. Perfección del contrato entre ausentes El artículo 54 del C. de c. se apartaba del sistema establecido en el artículo 1262.2 del C.c. relativo al momento de perfección del contrato entre personas que no están presentes. La Ley 34/2002, de 11 julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ha dado una nueva redacción a estos artículos unificando el criterio dispar que mantenían hasta ahora ambos Códigos. Esta Ley ha sido objeto de posteriores modificaciones, las cuales afectan en buena medida a aspectos de Derecho administrativo. Partiendo del principio de que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, el artículo 54.1 del C. de c. en su nueva redacción (que reproduce el mismo texto del art. 1262.2 del C.c.) declara que «hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta». De manera que se ha seguido como norma general que el contrato se perfecciona en el momento en que quien hizo la oferta tiene conocimiento de su aceptación, o se presume que tal conocimiento ha debido de obtenerlo. El Código de comercio ha seguido, por consiguiente, a los efectos de la perfección del contrato el sistema del conocimiento, que plantea el problema de la prueba del momento en que el oferente ha tenido ese conocimiento de la aceptación, pero para supe-

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles rarlo se acude a la presunción de que habiendo remitido el oferente al aceptante la oferta, se estima que éste no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. Si la oferta se hizo por correspondencia postal, se ha de presumir que tuvo conocimiento de ella si llegó a su domicilio, y si se hizo por medios electrónicos, el oferente puede tener también esa presunción si se ha cuidado del acuse de recibo de la recepción del mensaje por el destinatario.

La Ley 34/2002 establece, no obstante, que los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumen celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Los contratos electrónicos concluidos entre empresarios o profesionales, a falta de pacto en contrario, se presumen celebrados en el lugar en que esté establecido el llamado «prestador de servicios»; es decir la persona que proporciona un servicio de la «sociedad de la información» (art. 29). El artículo 54.2 del C. de c., en su nueva redacción (que coincide igualmente con el 1262.3 del C. c.) declara que en los contratos «celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación». La referencia a los denominados «dispositivos automáticos» ha de entenderse que comprende una variedad de supuestos en los que la simple manifestación del aceptante produce una respuesta inmediata por parte de ese «dispositivo», como puede ser el caso de las máquinas expendedoras de títulos de transporte, de billetes, de bebidas, publicaciones, tabaco, etc. La Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, hace referencia al supuesto de la conclusión del contrato entre ausentes bien por vía telefónica o electrónica (art. 5.3), y remite su régimen a normas reglamentarias a los efectos de la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional, aun cuando si el contrato se celebra por procedimientos electrónicos, deberá utilizarse la firma electrónica, que tiene el mismo valor que la manuscrita si se cumplen los requisitos previstos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, que regula dicha firma. Régimen de contratación entre ausentes al que se refiere, como decimos, la Ley de condiciones generales de la contratación, que se ha desarrollado por el R.D. 1906/1999, de 16 de diciembre, y que se inspira en normas comunitarias (en especial, la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo, sobre contratos a distancia). El régimen establecido por el mencionado R.D. 1906/1999 se limita a los contratos concluidos a distancia por vía telefónica, electrónica o telemática que contengan condiciones generales de contratación, si bien excluye de su ámbito de aplicación a determinados contratos, de los que destacan los referidos a servicios financieros. El régimen de estos últimos se ha incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que ha efectuado la transposición de la Directiva 2002/65/CE de 23 de septiembre de 2002. El artículo 4.2 entiende por servicios financieros «los servicios bancarios, de crédito o de pago, los servicios de inversión, las operaciones de seguros privados, los planes de pensio-

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nes y la actividad de mediación de seguros». Se reconoce al consumidor «un plazo de catorce días naturales para desistir del contrato a distancia, sin indicación de motivos y sin penalización alguna» (art. 10.1). El régimen general de los contratos a distancia celebrados con consumidores se encuentra, conforme ha quedado indicado, en el art. 92 y ss. de la L. Consumidores

c. Derecho de desistimiento en los contratos con consumidores Al margen de los supuestos a los que acabamos de hacer mención, la L. Consumidores ha regulado el derecho de desistimiento en los contratos con consumidores y usuarios, siempre que la naturaleza del contrato lo consienta. Se concibe el derecho de desistimiento de un contrato como la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándolo así a la parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase. Este derecho tiene un régimen imperativo y el empresario contratante debe informar al consumidor sobre el mismo, entregándole un documento que describa con claridad su alcance y todo su contenido (v. arts. 68 a 69 de la L. Consumidores). B. Forma del contrato mercantil

La forma del negocio jurídico en general es el medio o el modo a través del cual se realiza la declaración de voluntad. En este sentido, la forma –sea oral o escrita– ha de considerarse indispensable. Con relación a los contratos mercantiles –como sucede con los civiles– rige el principio de la libertad de forma, que no quiere decir que pueda eludirse la forma en la declaración de voluntad, sino que puede escogerse libremente la que se quiera (verbal o escrita). a) El artículo 51 del C. de c. sienta el principio de la libertad de forma (igual que el 1278 del C.c.)10, si bien se exceptúan aquellos casos en los que el propio Código o las leyes especiales exijan una determinada forma (que puede ser simplemente por escrito o bien escritura pública) (v. art. 52). Habrá de examinarse en cada caso si la forma se requiere como elemento esencial del contrato, que se califica como solemne o formal, o esta exigencia tiene un alcance puramente probatorio. b) La mencionada Ley 34/2002, manteniendo el principio de libertad de forma, declara la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica y establece que no es necesaria la declaración de admisión de esa técnica para que 10. V. entre otras SSTS de 22 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9160); 20 de enero de 2000 (RJ 2000, 112) y 25 de enero de 2000 (RJ 2000, 117); 23 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1298); 5 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2661).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles el contrato surta efecto entre las partes. Mantiene en definitiva el principio de equivalencia entre los documentos en soporte de papel y los documentos electrónicos a los efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita exigido normalmente como prueba de determinados contratos. Tales documentos electrónicos no pueden sustituir la exigencia de la forma documental pública (art. 23). En dicha Ley 34/2002 se establecen determinados deberes precontractuales a cargo del prestador de servicios con el fin de informar al destinatario de forma clara, comprensible e inequívoca sobre los extremos fijados en la propia Ley; información que ha de suministrar antes de iniciar el procedimiento de contratación (v. art. 27). Tras la celebración del contrato, el oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación en los casos y en la forma que prevé la propia Ley (v. art. 28). C. PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

La prueba ha de realizarse por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos (art. 51, párr. 1.º). La L.E.C., dedica los artículos 281 y ss., a las disposiciones generales sobre la prueba, dentro de los cuales el capítulo VI está dedicado al régimen de los medios de prueba (arts. 299 y ss.), comprendiendo dentro de ellos los más variados medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. Es importante hacer alusión a la ampliación de los medios de prueba contenidos en la L.E.C. por sus referencias a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, cifras y operaciones (cfr. art. 299.2, que amplía aún más su párrafo 3.º). De lo que se ha de derivar la admisibilidad como medio de prueba de todo tipo de documento y en especial de los documentos electrónicos. Con relación a los libros de los comerciantes, la L.E.C. prevé que el reconocimiento de los libros puede hacerse no simplemente en el establecimiento del empresario, como dice el artículo 33 del C. de c., sino que el «tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados» (art. 327 L.E.C.). Por otro lado se ha de hacer referencia al valor probatorio de la llamada «firma electrónica», siempre que cumpla los requisitos previstos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, modificada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre.

Por otro lado, es de interés destacar que el consumidor o usuario –en los casos en que sea aplicable la L. Consumidores– tiene derecho, tras la conclusión del contrato, a pedir a la otra parte recibo justificante o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación (v. art. 63 de esa Ley). Aun cuando el C. de c. no contiene normas sobre el valor de la «factura», esto es, el documento usualmente utilizado en el mercado que una parte envía 193


a otra y en el que se describen las mercancías o los servicios prestados, con la suma de su importe, es lo cierto que tal documento ha sido relevante a efectos fiscales, y también con relación a otras disposiciones, habiéndose ocupado con frecuencia nuestra jurisprudencia de la factura tanto como documento probatorio de las mercancías o servicios prestados, como a efectos de que sirviera como requerimiento de pago por parte del acreedor al deudor. Aspecto que se ha realzado, según quedó indicado, por la Ley 3/2004 sobre morosidad en las operaciones comerciales, modificada recientemente por la Ley 11/2013 (que modifica los artículos 4 y ss. de la Ley 3/2004 conforme a la legislación europea en materia de morosidad en las operaciones comerciales). En el aspecto que ahora nos ocupa tiene especial relevancia el artículo 14.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, que establece la presunción de que las facturas se entienden aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios si no hacen reparo alguno en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el supuesto de disconformidad, el adquirente dispone de un plazo de diez días más para solicitar la subsanación de los defectos de la factura y la remisión de la factura rectificada. Estos plazos, no obstante, no impiden la emisión de facturas que modifiquen la originaria en plazos posteriores. En el caso de que se trate de compraventas entre comerciantes y sus proveedores, éstos deberán indicar en su factura los plazos en los que se debe efectuar el pago de las mercancías que envíen. Además se exige que, en tales casos, las facturas se hagan llegar por los proveedores a los comerciantes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha en que éstos reciban las mercancías (art. 17.2).

La L.E.C. considera a la factura como uno de los documentos aptos para ser utilizado en el llamado «proceso monitorio», que tiende a facilitar por su sencillez y rapidez el cobro de créditos dinerarios vencidos y exigibles siempre que puedan acreditarse en alguna de las formas establecidas en la Ley (v. art. 812, modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre). D. Interpretación del contrato

Las normas sobre la interpretación de los contratos mercantiles están dirigidas a establecer ciertos criterios objetivos para descubrir cuál ha sido la intención o voluntad común de las partes. Estas normas completan las del C.c. que en forma más detallada regulan esta cuestión. La norma fundamental del C. de c. en este punto es la que ordena que los contratos han de interpretarse de buena fe (art. 57)11. Esto implica entender 11. V. SSTS de 4 de junio de 1974, 15 de julio de 1988 (RJ 1988, 5717); 14 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7878); 1 de febrero de 1990 (RJ 1990, 646); 8 de enero de 1991 (RJ 1991, 290); 19 julio de 2004 (RJ 2004, 4387); 13 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5918); 8 de noviembre de 2012 (RJ 201386); 7 de marzo de 2013 (RJ 2013, 3152).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles que el contrato ha de ser aplicado pensando que los contratantes han actuado en forma leal y con confianza recíproca. Esta norma de interpretación presupone una buena fe objetiva12, de forma que puede servir también para la hipótesis en que una de las partes –o las dos– han tenido una actitud de mala fe. El artículo 57 precisa, además, que los contratos han de cumplirse «según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieran explicado su voluntad y contraído sus obligaciones». Lo que quiere decir que el contrato ha de ser interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes han querido alcanzar y lo que es usual en el ambiente o medio comercial o industrial en el que se desenvuelven las mismas. El artículo 59 establece que si se originasen dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo estipulado en el C. de c. ni en el civil, se decidirá la cuestión a favor del deudor (el art. 1289 del C.c., al establecer unos criterios para «cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas», parece hacer prácticamente innecesaria la norma del art. 5913). En cuanto a la interpretación de las condiciones generales contenidas en los contratos de adhesión, nos remitimos a la letra E) del apartado IV de este capítulo. E. Cesión del contrato mercantil

No regulado este fenómeno con carácter general por el C. c., tampoco lo está por el de comercio, si bien en el ámbito mercantil se siente aún más la necesidad de una disciplina apropiada, porque la sucesión en la posición que ocupa un determinado contratante se impone en muchos casos de la vida mercantil14. Para que sea válida la cesión del contrato es preciso con carácter general que al acuerdo entre el cedente del contrato y el cesionario se una el consentimiento del contratante vinculado con el cedente (el llamado «contratante cedido»), quedando éste –salvo pacto en contrario– liberado de sus obligaciones, que se traspasan al cesionario15.

12. V. SSTS de 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6809); 10 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8793); 11 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10737); 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 4387). 13. Sin embargo, aplica este artículo la STS de 20 de marzo de 1931; v. también SSTS 30 de abril de 1966 (RJ 1966, 2172), y 14 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6113). 14. V. SSTS 14 de julio de 1985 (RJ 1985, 3274) y 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9425). 15. V., entre otras, SSTS de 5 de marzo de 1994 (RJ 1994, 3274); 9 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8967); 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8535); 24 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2486) y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10132).

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Se dan algunos supuestos legales en los que se opera la cesión del contrato. Así en los casos de la cesión de cartera entre compañías de seguro, de fusión de sociedades, etc. Por el contrario, sí se ocupa el C, de c. de la cesión de créditos no endosables ni al portador, es decir, no incorporados a títulos a la orden o al portador. El artículo 347 dice que los créditos mercantiles no endosables ni al portador se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor queda obligado con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste. La notificación, sin embargo, no es indispensable para la validez de la transferencia16. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que se hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto expreso en contrario (art. 348). F. Contratos mercantiles con cláusula penal

El artículo 56 del C. de c. prevé que, en el supuesto del incumplimiento del contrato por una de las partes, se haya fijado una pena a modo de indemnización contra el que no lo cumpliere. El incumplimiento al que se refiere el artículo 56 comprende tanto los casos de «incumplimiento absoluto» como el de «cumplimiento defectuoso» y el de «mora». Pues bien, en cualquiera de estos casos, el contratante perjudicado puede exigir el cumplimiento del contrato utilizando los procedimientos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance (el art. 56 habla de pedir el cumplimiento «por los medios de Derecho») o pedir la pena prescrita. Pero el artículo 56 precisa que si el contratante perjudicado utiliza una de estas dos vías, quedará extinguida la otra a no mediar pacto en contrario17. La normativa del artículo 56 está condicionada, por tanto, por los pactos establecidos en el contrato. También ha de completarse esa normativa con lo previsto en los artículos 1152-1155 del C.c., que se aplican de forma subsidiaria. G. Contratos celebrados fuera del establecimiento

Fernández-Albor, A., «El derecho de revocación del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles: algunos problemas derivados de la Ley 26/1991», R.D.M., 208 (1993), p. 589; Vérgez Sánchez, M., «Régimen jurídico de los contratos realizados fuera de es16. STS de 23 de junio de 1983 (RJ 1983, 3682); 15 de abril de 2008 (RJ 2008, 1710). 17. V. STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5326).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles tablecimiento (una aproximación al Derecho europeo)», en Est. Girón, p. 1187; Vilatamenadas, S. (dir.), Venta de bienes fuera del establecimiento mercantil. La carta de revocación (Madrid, 2007). La L. Consumidores ha incluido en sus artículos 107 a 113 el contenido de la Ley 26/1991 dictada con el fin de proteger a los consumidores que celebren contratos fuera del establecimiento del empresario. Según la Exposición de Motivos de esta Ley, la iniciativa del empresario y la imposibilidad del consumidor de comparar la calidad y el precio de la oferta pueden determinar la existencia de prácticas abusivas, por lo que se dictan normas que confieren al consumidor derechos que son irrenunciables, aunque son válidas las cláusulas que le sean más beneficiosas (art. 107.3). Estas normas se aplican en general a los contratos celebrados por el empresario (o las personas que actúen por su cuenta) y un consumidor fuera del establecimiento de aquél, si bien se excluyen de su ámbito de aplicación numerosos contratos como los celebrados a distancia, los de escasa cuantía (aquellos en los que la prestación del consumidor sea inferior a 48,08 euros), los de construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, los de seguros, de valores mobiliarios, los relativos a productos de alimentación, bebidas y otros productos consumibles de uso corriente en el hogar, entre otros (v. art. 108). Los contratos celebrados fuera de establecimiento deben ser documentados por escrito y el consumidor tiene el llamado derecho de desistimiento como en otros contratos (arts. 110 y 111). De su cumplimiento responden solidariamente el empresario y sus comisionistas o agentes que hayan actuado en nombre propio (art. 113). IV. CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES

AA. VV., Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (coords. Arroyo y Miquel Rodríguez) (Madrid, 1999); AA. VV., Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (coord. Bercovitz, R.) (Pamplona, 2000); AA. VV., Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (dirs. Menéndez Menéndez, A., y Díez-Picazo y Ponce de León) (Madrid, 2002); Alfaro Águila-Real, J., Las condiciones generales de la contratación (Madrid, 1991); Ídem, «El derecho de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas», R.J.C. 1 (2000), p. 9 y ss.; Cabello de los Cobos y Mancha, L. M., La Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Madrid, 1998); Ídem, Registro de condiciones generales (finalidad, organización y funcionamiento), Not. U.E., 265 (2007); Castro y Bravo, F., Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 2.ª ed. (Madrid, 1985); Durán Rivacoba, R., «Valor jurídico de las condiciones generales en la contratación», R.C.D.I. 706 (2008), p. 655 y ss.; O’Callaghan, X., «Conceptos básicos y requisitos de las condiciones generales de los contratos», A.C., 1 197


(1993), p. 1; Pardo Gato, J. R., Las páginas «Web» como soporte de condiciones generales contractuales (Navarra, 2003); Portellano Díez, P., «Las acciones del control abstracto de condiciones generales», R.D.M., 236 (2000), p. 437 y ss.; Rodríguez Artigas, F., «Notas sobre el concepto de contrato de adhesión», R.D.B.B., 56 (1994), p. 1057; Sánchez Andrés, A., «El control de las condiciones generales en Derecho comparado», R.D.M. (1980), p. 437 y ss.; Tobajas Gálvez, O., «El Registro de Condiciones Generales de la contratación», A.C., 31 (2002), p. 1009; Uría, R., «Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie», R.D.M., 62 (1956), p. 221 y ss. A. La contratación mediante cláusulas predispuestas

Los Códigos del siglo XIX partían del principio de la libre autonomía de la voluntad para establecer, respecto a cada contrato, las cláusulas que las partes contratantes desearan, partiendo de la idea que se encontraban en una situación de igualdad a los efectos de la determinación, tras una negociación individual, del contenido del contrato. Pero la realidad ha demostrado que tal situación con frecuencia no se cumple y que muchos contratos no pueden ser discutidos individualmente, tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de las cláusulas contractuales como porque carecen de tiempo preciso para esa negociación, cuando la contratación es en serie o en masa. De ahí que ya desde hace mucho tiempo se haya generalizado, en especial en las relaciones entre los empresarios y los consumidores o usuarios, que los primeros tengan predispuestas las cláusulas o condiciones del contrato y los segundos se limiten a adherirse, en su caso con algunas alteraciones, a esas condiciones que el empresario tiene preparadas con carácter general. Surgen así, frente a los contratos concluidos mediante negociación o contratos individuales, los contratos sometidos a condiciones generales que han sido redactadas previamente por una de las partes. Esta nota de la redacción previa y unilateral del contenido del contrato, en todo o en parte, es una característica importante de la actual contratación, que se manifiesta también en los contratos entre empresarios. Por esto hemos de dedicar atención al fenómeno de las condiciones generales, que ha sido regulado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (L.C.G.C.), que ha sufrido diversas modificaciones. El texto refundido de la Ley del consumidor se ha limitado en este punto a referirse a los requisitos que se deben cumplir en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores, en cuyo detalle no podemos entrar (v. arts. 80 y 81). Este texto se ocupa con detenimiento de las llamadas «cláusulas abusivas», sobre las que volvemos más adelante. Ahora bien, como dice el preámbulo de la L.C.G.C., no deben confundirse las condiciones generales de la contratación con las cláusulas abusivas. Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva, cuya noción ya indicaremos. Además, mientras las condiciones generales de la contratación se pueden usar tanto en las relaciones entre empresarios como entre éstos y los consumidores, las cláusulas abusivas han sido objeto dentro de nuestro ordenamiento de un régimen especial en tanto en cuanto entren a formar parte de un contrato entre un profesional (empresario o no) y un consumidor, lo que no impide que surjan también cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios o éstos y los profesionales. La L.C.G.C. se completó por su Reglamento, aprobado por R.D. 1828/1999, de 3 de diciembre18, modificado por el R.D. 1975/1999, de 23 de diciembre y R.D. 3981/2000, de 24 de marzo. La L. Consumidores establece en su artículo 39.2 que es preceptiva la audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios con relación a las condiciones generales de los contratos o modelos de contratos regulados o autorizados por los poderes públicos en servicios de interés general o prestados a los consumidores por empresas públicas.

B. Concepto y características

La L.C.G.C. ha definido las condiciones generales diciendo que son «las cláusulas contractuales predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos» (art. 1.1). Los contratos a los que se incorporan las condiciones generales se considera que son contratos de adhesión, siendo una de las partes calificada como predisponente (sea un profesional, empresario o no, siempre que actúe en el marco de su actividad profesional) y la otra como adherente, que puede ser cualquier persona física o jurídica (empresario, profesional o consumidor). La definición de condiciones generales contenida en la Ley nos muestra unos elementos relevantes y otros que podríamos calificar como indiferentes. Así: a) Son elementos relevantes: 1.º Que se trate de cláusulas predispuestas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos; 2.º Que las condiciones generales se incorporen, mediante la aceptación por el adherente, al contrato; 3.º Que la incorporación de tales cláusulas sea exclusivamente imputable a una de las partes; b) Son elementos indiferentes quién sea el redactor de las condiciones (puede haber sido el predisponente, una asociación de profe-

18. Este Reglamento se vio afectado por las SSTS de la Sala de lo Contencioso administrativo de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562); 19 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3330).

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sionales, un tercero), la apariencia externa (impresa, mecanografiada, etc.) o cualesquiera otras circunstancias. Junto a las condiciones generales, que el adherente se limita a aceptar, aparecen las condiciones particulares que son negociadas individualmente por los contratantes. La presencia de estas condiciones particulares no elimina la aplicación de la L.C.G.C. a las condiciones generales, si se aprecia que a pesar de la existencia de aquéllas el contrato sigue siendo de adhesión. Las condiciones generales se han de incorporar al contrato de adhesión mediante la aceptación del adherente, que se ha de manifestar en la forma prevista en la Ley, punto del que nos ocupamos más adelante [v. ap. a) de la letra F]. Por otro lado, la Ley exige que la redacción de las condiciones generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5). C. Función económica

La utilización de las condiciones generales se ha impuesto por el hecho de que la contratación que realizan los empresarios mercantiles es una contratación en masa, lo cual hace no sólo que por razones de equidad se quiera dar un tratamiento similar a todos los clientes que requieren unos determinados servicios o mercancías, sino también porque, por razones de economía, de tiempo y de medios materiales, no pueden discutirse caso por caso todas las condiciones del contrato. En la contratación surgen así, junto a los contratos que son discutidos individualmente, otros que no lo son por las razones expuestas. Dentro de las condiciones generales –e incluso con carácter más amplio, en aquellos contratos que no se discuten individualmente– pueden aparecer cláusulas abusivas, cuya nulidad podrá declararse aplicando los principios generales de nuestro Derecho privado. Ahora bien, si tales cláusulas surgen en los contratos celebrados entre los profesionales en ejercicio de su actividad (empresarios o no) y los consumidores ha de aplicarse una disciplina especial que se contiene en la L. Consumidores. D. Naturaleza jurídica de las condiciones generales

La naturaleza jurídica de las condiciones generales ha sido ampliamente discutida por la doctrina, y en torno a este problema existe una abundante bibliografía. Dentro de ella aparecen dos posiciones contrapuestas: la «concepción normativa» de las condiciones generales, que estima –si bien con algunas precauciones– que éstas son una verdadera fuente de Derecho objetivo, y la «concepción contractual», para la que, en definitiva, las condiciones generales 200

�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de los particulares, que pueden originar una disciplina contractual, pero sin que tal disciplina adquiera la categoría de Derecho objetivo. Frente a estas dos posiciones contradictorias abundan «posiciones eclécticas». Antes de la promulgación de la L.C.G.C. dominaba ampliamente en nuestra doctrina y en la jurisprudencia la llamada «concepción contractual» de las mismas. La L.C.G.C. ha asumido claramente esta posición al considerarlas como cláusulas contractuales predispuestas por uno de los contratantes. E. Régimen de las condiciones generales

La L.C.G.C. se ha ocupado del régimen de las condiciones generales haciendo referencia a algunos aspectos relevantes, que vamos a enunciar. a) Dada la naturaleza de las condiciones generales como cláusulas contractuales que se incorporan a contratos de adhesión, su interpretación ha de regirse por las normas generales sobre interpretación de los contratos. Sin embargo, la L.C.G.C. establece alguna norma especial sobre su interpretación, es decir, en primer lugar, que en caso de contradicción entre las condiciones generales y las particulares que se hayan redactado de forma específica para ese contrato, prevalecen las condiciones particulares sobre las generales, salvo que estas últimas resulten más beneficiosas para el adherente que las particulares. En segundo término, la Ley indica que las dudas que pudieran generar las condiciones generales oscuras han de resolverse a favor del adherente, si bien en los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales. Tras estas dos normas especiales habrán de aplicarse para la interpretación de las condiciones generales las disposiciones del C. c. sobre interpretación de los contratos (art. 6 de la L.C.G.C.). Omite, por consiguiente, la Ley la referencia a las normas de interpretación del C. de c. b) El adherente en todo caso ha de ser informado expresamente acerca de la existencia de las condiciones generales y tener la oportunidad real de conocer su contenido19. Ha quedado indicado que estas condiciones generales se incorporan normalmente al contrato manifestando el adherente su aceptación a las mismas por medio de la firma por todas las partes del documento contractual que puede reproducir las condiciones generales o bien ir en un documento anejo (art. 5.1 de la L.C.G.C.). Cuando el contrato no se formalice por escrito, pero con la presencia del adherente en un determinado local donde se encuentre el predisponente o su representante, bastará con que las condiciones generales estén anunciadas en 19. V. STS de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 703) sobre nulidad de condición general por falta de transparencia.

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un lugar visible de ese local o de cualquier otra forma que garantice al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración del contrato. La Ley aclara los requisitos de incorporación de las condiciones generales en su artículo 7, al indicar que no quedarán incorporadas las condiciones generales no sólo cuando el adherente no haya firmado el documento en que consten las condiciones generales en el caso que la Ley estima que es necesario, sino en cualquier supuesto cuando no haya tenido oportunidad real de conocerlas en el momento de la celebración del contrato o bien cuando, conociéndolas, sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles20, aun cuando la Ley en este último supuesto de modo sorprendente admite que pueda existir una legislación especial que declare válida la incorporación de las condiciones generales que tengan esas características (cfr. art. 7).

c) La L.C.G.C. declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales contrarias, en perjuicio del adherente, a lo establecido en ella o en cualquier norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1). Precepto que parece dejar al margen de la nulidad de pleno derecho tanto los casos de condiciones generales beneficiosas para el adherente como aquellas otras que vulneren normas prohibitivas que tengan una sanción de otra clase (v. gr., simplemente una sanción administrativa). En el supuesto de contratos con los consumidores habrá de tenerse en cuenta lo previsto por la L. Consumidores, en su nueva redacción, siendo nulas, por supuesto, las condiciones generales que puedan calificarse como cláusulas abusivas conforme a lo dispuesto en dicha Ley (art. 8.b)21. d) Tanto en el caso de que se declare que no se ha producido la incorporación de las condiciones generales como que éstas son nulas, tal declaración no producirá la nulidad del contrato si puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que habrá de pronunciarse la sentencia que haga esa declaración de ineficacia o nulidad parcial del contrato. La parte afectada por la no incorpora20. V. STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), declarando abusiva las cláusulas suelo por vulnerar, entre otros, el apartado 5º del artículo 5, que exige transparencia, claridad, concreción y sencillez. 21. V. SSTS de 19 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702); 2 de marzo de 2011 (RJ 2011, 1833) que declaró abusiva una condición general incluida en un préstamo hipotecario y consistente en un redondeo al alza del tipo inicial; STS de 25 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 576); 13 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4527); 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 37) sobre cláusulas abusivas en contratos de compra de billetes de avión por vía electrónica. Por el contrario, v. STS de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 152) que declaró la validez de una cláusula ampliatoria de los plazos en un contrato de préstamo hipotecario al amparo del carácter dispositivo del C.c.

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles ción o por la nulidad de las condiciones generales se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del C. c. y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el propio Código (art. 10). F. Control de las condiciones generales

La L.C.G.C. ha establecido, además de un régimen especial para el ejercicio de acciones colectivas referentes a la utilización de condiciones generales contrarias a la Ley, un control de las mismas por medio de la creación de un Registro de condiciones generales de la contratación, cuyo régimen se ha de completar con normas reglamentarias, referentes en especial a su organización y a la eventual imposición de la obligación de inscripción de las relativas a determinados sectores de la contratación. La L.C.G.C. también ha impuesto a los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles determinadas obligaciones. a. Referencia a las acciones colectivas contra la utilización de condiciones generales ilegales Con independencia de la posibilidad de que cualquier contratante ejercite contra el predisponente una acción individual tendente a solicitar del juez la declaración de nulidad o la de no incorporación de determinadas condiciones generales que aparezcan en el contrato de adhesión, la L.C.G.C. ha regulado unas acciones colectivas que podrán ejercitar determinadas entidades (Colegios profesionales, Cámaras de Comercio, organizaciones de consumidores, etc.; v. art. 16) con la finalidad de que los Jueces o Tribunales impidan la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley. Estas acciones son: 1. La acción de cesación dirigida a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo22; 2. La acción de retractación que tiende a obtener una declaración judicial que obligue al demandado, sea el predisponente o no, a retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse a seguir recomendándolas en el futuro; acción que puede tener alguna eficacia práctica con relación a cláusulas o condicionados uniformes recomendados por una agrupación de empresarios o un grupo de sociedades; 3. La acción de reconocimiento de condición general tendente a que la sentencia declare que una determinada cláusula tiene la naturaleza de condición general, que habrá de someterse a los preceptos de la L.C.G.C.; si su inscripción en el

22. V. la STS de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 6554) sobre aplicación de la L. Consumidores a los contratos de seguros.

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Registro fuera obligatoria, conforme a lo establecido en ella, la sentencia declarará también tal obligación. La L.C.G.C. se ocupa en su capítulo IV del régimen de estas acciones colectivas, que ha sido modificado, como quedó apuntado, por la L.E.C. La Ley 39/2002, de 28 de octubre, ha modificado de nuevo el artículo 16 de la L.C.G.C sobre la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que esta Ley prevé y también el artículo 19 sobre el régimen de la prescripción, partiendo del principio de que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles.

b. Registro de condiciones generales de la contratación La L.C.G.C. creó un Registro de condiciones generales de la contratación que está a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, cuya organización ha sido regulada por el Reglamento aprobado, como se ha dicho, por el R.D. 1828/1999, de 3 de diciembre. Este Registro tiene por objeto la publicidad de las condiciones generales de la contratación y de las resoluciones judiciales que puedan afectar, en los términos previstos en la L.C.G.C., a su eficacia23. El Registro de condiciones generales constituye una sección del Registro de Bienes Muebles y se integra por Registros provinciales y por uno Central. La inscripción de las condiciones generales en este Registro es, en principio, voluntaria. Excepcionalmente la inscripción será obligatoria cuando el Gobierno así lo acuerde respecto a las condiciones generales utilizadas en determinados sectores específicos de la contratación (v. gr., sobre créditos bancarios para adquisición de viviendas, sobre el seguro del automóvil, etc.). También habrán de inscribirse las sentencias firmes condenatorias, que sean consecuencia del ejercicio de la acción individual de nulidad o de no incorporación de determinadas condiciones generales, así como las relativas a las acciones colectivas a las que se refiere la Ley (art. 11). c. Deber de información de ciertos profesionales La Ley establece un deber de información respecto a la utilización de las condiciones generales. La Ley declara, en su artículo 23.1, que los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles «advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicación de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención».

23. Al que aludimos en el volumen I, Capítulo 7, apartado I.

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles El deber de información de los Registradores aparece difuso, en cuanto que ha de entenderse que en el supuesto de que estimen que determinadas condiciones generales son ilícitas, en virtud de los principios registrales, deberán negar el acceso de tales cláusulas al Registro de la Propiedad o, en su caso, al Registro mercantil. Más precisa es la Ley respecto a las obligaciones impuestas a los Notarios, los cuales harán constar en los documentos que autoricen el carácter de condiciones generales de las cláusulas contractuales que tengan esa naturaleza y velarán por el cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales a los contratos en la forma prevista en la Ley (v. art. 23.2 y 3)24.

V. REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON LOS CONSUMIDORES

Ballesteros Garrido, A., «La Ley de condiciones generales de la contratación, derecho del consumo, derecho del mercado y ámbito subjetivo del control de las cláusulas abusivas», A.C., 20 (2000), p. 743 y ss.; Bosch Capdevila, E. y Giménez Costa, A., «Las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores», R.C.D.I., 692 (2005), p. 1757 y ss.; Cadarso Palau, J., «La lista negra de cláusulas abusivas», La Ley, 5.033 (2000), p. 1 y ss.; Duque, J., «La protección de los derechos económicos y sociales en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios», en Comentarios a la Ley (Madrid 1984), p. 51 y ss.; Emparanza, A., «La Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas de los contratos celebrados con los consumidores», R.D.M. (1994), p. 461 y 2449; Font Galán, J. I., «Publicidad comercial y contrato con consumidores. Conexiones funcionales y normativas: sustantivación obligacional e integración contractual de las ofertas promocionales y publicitarias», R.D.Pat. 26 (2011), p. 147 y ss.; García Amigo, M., «Las cláusulas abusivas en el Derecho comunitario: su aplicación a los servicios financieros», en Est. Verdera, t. II (Madrid 1994), p. 909 y ss.; Gondra, J. M., «Las condiciones generales de la contratación y la protección de la parte «más débil« en el marco del derecho uniforme de la compraventa internacional», Est. Uría, p. 233 y ss.; Pagador López, J., La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas (Madrid 1998); Petit Lavall, M. V., La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de los contratos (Valencia, 1996); Pipaón Pulido, J. G., Derechos de los consumidores y usuarios, Valladolid (2010); Polo, E., La protección del consumidor en el Derecho privado (Madrid, 1980), p. 87 y ss.; Ruiz-Rico Ruiz, C., El control de las cláusulas abu24. V. STS, Sala 3ª, Sección 6, de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3491) sobre el deber de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles de advertir en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley 7/1998, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.

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sivas a través del registro de condiciones generales de la contratación: apuntes críticos al Real Decreto 1828/1999, de3 de diciembre (Madrid, 2003); Vicent Chuliá, F., «Las acciones colectivas de condiciones generales y su impacto en los sectores de contratación especial», R.G.D., 668 (2000), p. 6143 y ss. A. Régimen en la ley del consumidor

La L. Consumidores, en los artículos 82 a 91, contiene el régimen referente a las cláusulas abusivas siguiendo, como ya se ha indicado, la Directiva comunitaria 93/13. Establece unas normas generales sobre el concepto y alcance del régimen de las cláusulas abusivas, y enuncia una lista, de carácter mínimo, de supuestos de cláusulas abusivas que podrán completarse por los Tribunales. B. Noción y alcance del régimen de las «cláusulas abusivas»

El artículo 82.1 de la L. Consumidores nos da una noción de cláusulas abusivas diciendo que son «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Se ha de tratar, por consiguiente, de cláusulas no negociadas individualmente, que no perderán su carácter de abusivo por la circunstancia de que ciertos elementos de la cláusula o alguna aislada se hayan negociado individualmente. El hecho de la negociación individual de una determinada cláusula debe ser probado por el empresario o profesional. Son elementos que sirven para la calificación de una cláusula como abusiva, al margen del hecho de no haber sido negociada individualmente, el que sea contraria a las exigencias de la buena fe y que causen, en perjuicio del consumidor, una ruptura del principio de equivalencia en las prestaciones. Para la apreciación de estas circunstancias y en definitiva para la calificación de la cláusula como abusiva ha de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y también el conjunto de circunstancias que concurren en el momento de la celebración del contrato.

Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas25. Normalmente su inclusión produce la nulidad parcial del contrato, pues sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una posición no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada, completándose el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del C.c., se podrá declarar la ineficacia total del contrato. 25. V. la STS de 23 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7296) que declaró abusiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que imponía un interés moratorio en el 29% anual.

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles C. Enunciación de supuestos de cláusulas abusivas

La L. Consumidores, ha realizado una enunciación casuística de las cláusulas abusivas, que se ha de considerar que es una enunciación abierta siguiendo la Directiva comunitaria. Lista de cláusulas que debe considerarse abierta, de forma que además de las que menciona podrán surgir otras que se declaren igualmente abusivas en perjuicio de los consumidores o usuarios26. Estas cláusulas aparecen agrupadas fundamentalmente en seis categorías. 1.ª Vinculación del contrato a la voluntad del profesional, como las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficiente para aceptar o rechazar una oferta contractual; la interpretación o la modificación unilateral del contrato por el profesional sin motivos válidos; la vinculación incondicionada del contrato al consumidor; la consignación de fechas de entrega meramente indicativas; la exclusión o limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos asumidos por sus mandatarios o representantes, etc. (art. 85). 2.ª La limitación de derechos básicos del consumidor, como la restricción o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor; la exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato; la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos; la limitación o exclusión de forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional, etc. (art. 86)27. 3.ª La falta de reciprocidad, como la imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos; la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia del contrato, sin que se prevea una indemnización equivalente en el caso de renuncia del profesional, etc. (art. 87). 4.ª Sobre garantías, como la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido o la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 88). 5.ª Otras, como las declaraciones de recepción o de conformidad sobre hechos ficticios; la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables; la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados; 26. Aparece enunciado en 38 modalidades de cláusulas, que se ordenan agrupadas en los artículos 85 a 90. 27. V. STS de 8 de abril de 2011 (RJ 2011, 3153).

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la negativa expresa al cumplimiento de obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador (art. 89)28. 6.ª Sobre sumisión a árbitros distintos de los de consumo, salvo que se trate de órganos arbitrales institucionales creados para un sector económico específico, sobre sumisión ilícita a un juez o Tribunal, o a un Derecho extranjero diverso al que corresponda al consumidor (art. 90)29. Las cláusulas enunciadas como abusivas no se aplican, en general, a los contratos relativos a instrumentos financieros, a valores y a la negociación bursátil (v. art. 91).

28. V. STS de 13 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4527); STSJ de Navarra de 31 de mayo de 2012 (RJ 2012, 11121). 29. V. Auto T.S. Sala 1ª sobre cláusula abusiva del pacto de sumisión expresa que no sea, en todo caso, a favor del lugar del domicilio del propio consumidor de 13 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 8).

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Capítulo 46

Los contratos de comisión y los contratos publicitarios SUMARIO: I. CONCEPTO Y FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN. A. Concepto del contrato y formas de actuar del comisionista. a. Noción y función del contrato de comisión. b. Formas de actuar del comisionista. B. Formación del contrato. II. EFECTOS DEL CONTRATO. A. Obligaciones del comisionista. a. Ejecución de la comisión. b. Rendición de cuentas. c. Caso de la llamada comisión de garantía. d. Prohibición de autoentrada del comisionista. e. Sustitución del comisionista y subcomisión. B. Obligaciones del comitente. a. Pago de comisión. b. Abono de gastos y desembolsos efectuados por el comisionista. c. Derechos de retención y preferencia del comisionista. III. COMISIÓN DE TRANSPORTE. A. Agencias de transportes. B. Agencias de viajes. IV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN. V. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS. A. Consideraciones generales. B. Contrato de publicidad. C. Contrato de creación publicitaria. D. Contrato de difusión publicitaria. E. Contrato de patrocinio publicitario.

I. CONCEPTO Y FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN

Álvarez Caperochipi, J. A., El mandato y la comisión mercantil (Granada, 1997); García Luengo, R., «El contrato de comisión», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 165 y ss.; García-Pita Y Lastres, J. L., «La mercantilidad del contrato de comisión y las obligaciones de diligencia del comisionista», Est. Menéndez, III, p. 2817 y ss.; Garrigues, J., «Mandato y Comisión mercantil en el Código de Comercio y en el proyecto de reforma», R.C.D.I. (1928), p. 801; Valpuesta, E., «Contrato de comisión mercantil», en Contratos mercantiles, I (dir. J. M. de la Cuesta), p. 283 y ss. A. Concepto del contrato y formas de actuar del comisionista

a. Noción y función del contrato de comisión El C. de c., siguiendo la orientación del Código de 1829, concibe el contrato de comisión como el contrato de mandato mercantil. El artículo 116 del Có209


digo de 1929 centraba su atención en la figura del comisionista que ejercitaba una actividad de gestión de toda clase de actos de comercio por cuenta ajena. El Código de 1885 siguió los pasos de su precedente y concibió al contrato de comisión con esa misma gran amplitud, porque basta con que quien ha recibido el encargo, es decir, el comisionista, tenga que realizar por orden del comitente un acto u operación mercantil para estimar que estamos ante ese contrato siempre que una de las partes sea comerciante (art. 244). Son notas características de la concepción de este contrato en el Código vigente, no simplemente que una de las partes contratantes sea comerciante, sino también que el acto que ha de realizar quien ha recibido el encargo –es decir, el comisionista– puede ser no ya sólo una compra o una venta, sino en general cualquier «acto u operación de comercio»1. Como decimos quien recibe el encargo (es decir, el comisionista) se considera como un mandatario, pues el contrato de comisión no es sino un mandato mercantil, y la actividad que ha de realizar ha de ser jurídica, esto es, un trabajo cualificado y no cualquier tipo de actividad. Históricamente el contrato de comisión ha servido como medio útil para la colaboración de dos comerciantes, en particular para que uno encargara a otro la compra o la venta de unas mercancías en plaza distinta, en la que el comerciante que había recibido el encargo, denominado comisionista, lo realizaba usando su propio nombre, es decir, callando el del comerciante del que había recibido la orden de comprar o de vender, denominado comitente. Diversos Códigos europeos han recogido esta figura del contrato de comisión como el contrato de mandato de comprar o de vender determinados bienes por cuenta del comitente, actuando el comisionista en su propio nombre. La figura del contrato queda reducida, por consiguiente, al encargo de comprar y vender por cuenta de otro y, además, como nota específica aparece la de que el comisionista actúa en nombre propio. Es decir, no como un representante directo, sino con una representación indirecta.

El Código vigente, como decimos, considera al contrato de comisión como un contrato de mandato mercantil, y la actividad que ha de realizar ha de ser un trabajo cualificado como acto o contrato mercantil y no cualquier tipo de actividad. La comisión es contrato «intuitu personae», fundado, como el mandato, en la mutua confianza entre los contratantes2. Por todo lo cual podemos definir el contrato de comisión como el mandato en virtud del cual el mandatario (llamado comisionista) se obliga a realizar o a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente). 1. V. SSTS de 25 de enero de 1989 (RJ 1989, 122); 31 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9492); 11 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10737). 2. En este sentido, entre otras, la STS de 4 de abril de 1998 (RJ 1998, 2313); no se confunde con el contrato de comisión el de compraventa cuando el vendedor concede al comprador un descuento en el precio si revende determinada cantidad de mercancías; así STS de 16 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2447).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios Precisamente por la amplitud con que concibe el C. de c. el contrato de comisión –a pesar de que en muchas de sus normas está pensando que el negocio que ha de realizar el comisionista es normalmente la compra o venta de mercancías–, sus preceptos tienen una aplicación muy frecuente por el hecho de la variedad de supuestos, distintos a los encargos de compra o venta de mercancías, en los que se aplica en el mundo de los negocios. Ha de advertirse, no obstante, que dada la evolución de la realidad social se han ido tipificando por disposiciones especiales como contratos autónomos algunos subtipos de los que en principio podrían estar incluidos en el contrato de comisión, como el contrato de agencia, el de agencia de seguros, el de agencia de viajes, etc., y el contrato de corretaje.

b. Formas de actuar del comisionista La circunstancia de que dentro de nuestro ordenamiento el apoderamiento tenga un régimen jurídico que se mezcla con el del mandato se refleja de igual manera en el propio C. de c., que admite que el comisionista pueda actuar con poder de representación directa o sin él. En efecto, el comisionista en el negocio de realización de la comisión puede actuar de dos formas: en nombre propio o en el de su comitente (art. 245). Naturalmente, siempre actúa por cuenta de éste. Los efectos que se producen son los siguientes: 1. Si actúa el comisionista en nombre propio no hay representación directa y, en consecuencia, se establecen relaciones directas entre el comisionista y el tercero, y no entre éste y el comitente. Siguiendo esta línea de pensamiento, el Código declara que el comisionista en este caso es quien adquiere los derechos frente a los terceros con los que contrata, y éstos, a su vez, adquieren los derechos contra el comisionista (art. 246)3 y si plantea un procedimiento sólo a él ha de afectarle en principio lo que en él se resuelva4, si bien han de quedar a salvo siempre las obligaciones y derechos «que, respectivamente, correspondan al comitente y al comisionista entre sí» (art. 246, en su frase final). Sin embargo, como el comisionista obra siempre por cuenta del comitente –o si se quiere, en interés de éste–, ha de estimarse que en el caso de que haya adquirido unas mercancías, las ha adquirido no para él, sino para el comitente, por lo que, en caso de concurso del comisionista, el verdadero dueño de las mercaderías es el comitente, por lo que se deben poner a su disposición en cuanto forman parte de su patrimonio (art. 80 L.Con.). Las consecuencias económicas de la ope-

3. V. SSTS de 3 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6027); 2 de enero de 2006 (RJ 2006, 273); 20 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 554), de 20 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 24). 4. V. STS de 26 de julio de 1990 (RJ 1990, 6181).

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ración deben imputarse al comitente, en cuanto el comisionista, aun cuando obró en su nombre, lo hizo por cuenta del aquél5. 2. Si el comisionista actúa en nombre del comitente se producen los efectos de la representación directa y, por consiguiente, el comitente adquiere los derechos frente a los terceros y éstos contra él6. El comisionista, en principio, permanece extraño a estas relaciones7. Pero si no existe tal comitente, o cuando éste niega la comisión, será el comisionista quien responda frente a los terceros. Sin embargo, se libera de esta responsabilidad si el comisionista prueba la comisión y entonces responde el comitente (art. 247). B. Formación del contrato

Se trata de un contrato consensual que, por tanto, se perfecciona por el mero consentimiento, el cual puede manifestarse en forma expresa o tácita. El C. de c. contiene un precepto que se refiere a la aceptación tácita y que tiende a facilitar la perfección del contrato, pues el artículo 249 presume que se entiende aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que se le hizo8. Por otro lado, el C. de c., además de facilitar la formación del contrato en la forma que acabamos de ver, impone algunos deberes a aquellos que no quieren aceptar la comisión, esto es, a aquellos a quienes se ofrece realizar una comisión y rehúsan. Estos deberes no son contractuales, porque el contrato no existe, sino legales, y consisten en la obligación de comunicar al comitente por el medio más rápido posible la no aceptación del encargo y en la de custodiar con la debida diligencia los efectos que el comitente le hubiera remitido, debiendo en su caso depositarlos judicialmente (art. 248, que fija también la sanción de indemnización de daños y perjuicios en el caso de que se incumplieren esos deberes). II. EFECTOS DEL CONTRATO

Garrido García, J. M.ª, Las instrucciones en el contrato de comisión (Madrid, 1995); Otero Lastres, J. M., «La autoentrada del comisionista», Est. Polo, p. 251 y ss.; Peinado Gracia, J. I., El contrato de comisión: cooperación y conflicto (La comisión de garantía) (Madrid, 1996). 5. V. STS de 28 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1789), que trata de la prueba de la existencia de la comisión. 6. V. STS de 21 de junio de 1985 (RJ 1985, 3305). 7. V. STS de 14 de febrero de 1973. 8. V. SSTS de 7 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3689); 29 de junio de 1992 (RJ 1992, 5565); 31 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9492), y 4 de abril de 1998 (RJ 1998, 2313). En el mismo sentido STS de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2355).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios A. Obligaciones del comisionista

a. Ejecución de la comisión El comisionista ha de cumplir la comisión aceptada, pero, sin embargo, tiene la facultad de suspender esta ejecución hasta que no reciba la oportuna provisión de fondos, salvo que se hubiere comprometido a anticiparlos (arts. 250 y 251)9. El comisionista que, sin causa legal, incumpla la comisión aceptada o empezada a evacuar, será responsable de todos los daños que por ello sobrevengan al comitente (art. 252)10. La relación que liga al comitente y comisionista se nutre de confianza y por eso debe considerarse a la comisión como un contrato celebrado intuitu personae11. En la ejecución de la comisión, el comisionista ha de actuar con la debida diligencia, sujetándose a las instrucciones recibidas del comitente y consultando en lo no previsto, sin que deba en ningún caso proceder contra disposición expresa del comitente (arts. 254, 255 y 256)12. Esta obligación se verá modulada según los términos en los que el comisionista haya recibido el encargo, que pueden ser más o menos precisos, e incluso el comitente puede autorizarle para «obrar a su arbitrio», pero ha de actuar con prudencia y conforme al uso del comercio (art. 255.2)13. El comisionista ha de defender los intereses del comitente como propios, y debe desempeñar el encargo personalmente, si bien podrá utilizar bajo su responsabilidad a sus dependientes según la costumbre general del comercio (arts. 255.2.º y 261)14. En algunos casos, la conducta del comisionista puede dar lugar no sólo a un supuesto de incumplimiento contractual, sino también de competencia desleal. Así sucede si en lugar de llevar a cabo el encargo en interés del comitente, el comisionista lo hace a favor de una sociedad mercantil competidora del comitente. Se trata de una actuación en el mercado y con evidente finalidad concurrencial (art. 2 LCD)15.

9. V. STS de 8 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1053); 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6712). 10. V., entre otras, SSTS de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1226), y 25 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2232); 16 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3082). 11. V. SSTS de 6 de abril de 1967 y 4 de abril de 1998 (RJ 1998, 1810 y 2313). 12. V. SSTS de 6 de octubre de 1972 y 14 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6113); 12 de julio de 1985 (RJ 1985, 1005); 20 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4318); 20 de enero de 2003 (RJ 2003, 350); 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 4946); 28 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1789); 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 5493); 16 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3082). 13. V. SSTS de 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 4318); 20 de enero de 2003 (RJ 2003, 350). 14. V. SSTS 16 diciembre 2005 (RJ 2006, 157); 17 febrero 2006 (RJ 2006, 2930); 5 abril 2006 (RJ 2006, 2084); 14 noviembre 2006 (RJ 2006, 8062). 15. V. STS de 15 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9441).

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El comisionista, salvo que estuviera autorizado por el comitente, no ha de vender a plazos o concediendo crédito al tercero comprador (art. 270)16. El comisionista ha de comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, participándole rápidamente los negocios que hubiere celebrado (art. 260). b. Rendición de cuentas El comisionista está obligado a rendir cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente el sobrante (art. 263)17. Los riesgos del dinero que tenga el comisionista en su poder serán de su cuenta (art. 257). Según declara la sentencia de 9 de junio de 199718, al confirmar la sentencia recurrida, el artículo 263 del C. de c. debe interpretarse «en el sentido de que la rendición de cuentas no puede ser un acto meramente formal, sino una declaración pormenorizada dirigida a que el comitente pueda fiscalizar lo plasmado por el comisionista».

También debe devolver las mercancías que no hayan sido vendidas. En general, el comisionista responde de las mercancías que tenga en su poder, que ha de conservar en el estado en que las recibió, si bien no responde cuando la destrucción o el menoscabo no se deba a culpa propia (arts. 265 y 266)19. c. Caso de la llamada comisión de garantía Por regla general, el comisionista no responde frente al comitente del cumplimiento por el tercero del contrato que ha concertado con él. Esto implica un riesgo para el comitente, que se intenta eliminar con la llamada comisión de garantía, que establece una responsabilidad personal del comisionista con relación al cumplimiento por parte del tercero de su obligación (v. gr., si el tercero ha adquirido unas mercancías vendidas por el comisionista, éste garantiza al comitente que aquél pagará su importe). La comisión de garantía puede pactarse por las partes (el art. 272 prevé sólo el pacto para el caso de la comisión de venta, pero puede extenderse a los demás supuestos) o bien derivar de los usos mercantiles. También puede imponerse por 16. V. STS de 24 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 7003). 17. V. SSTS de 19 de mayo de 1973; 31 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6625); 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 5340); 17 de marzo de 2008 (RJ 2008, 4054), de 9 de enero de 2012 (RJ 2013, 1632). 18. RJ 1997, 4729. 19. V. STS de 13 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8999), sobre distinción, la obligación de custodia del comisionista y la del depositario.

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios la Ley, como en el caso de las Sociedades y Agencias de Valores y Bolsa, cuando actúen por cuenta ajena en los mercados secundarios oficiales de valores (art. 41 L.M.V.).

En virtud de la comisión de garantía el comisionista asume una responsabilidad igual a la que tiene el tercer contratante, de manera que si éste no cumple su obligación, el comitente puede dirigirse contra él o bien contra el comisionista exigiéndole el cumplimiento (se dice que la posición del comisionista se asemeja a la del avalista en la letra de cambio)20. El comisionista en el caso de comisión de garantía normalmente tiene derecho a percibir una remuneración más elevada (así se prevé en el art. 272, que habla de percibir el comisionista junto a la comisión ordinaria otra, llamada «de garantía»). d. Prohibición de autoentrada del comisionista La realización del encargo recibido por el comisionista entraña normalmente la participación de un tercero (v. gr., A encarga a B vender unas mercancías y lo hace a C). Sin embargo, cabe la posibilidad de que se produzca la autoentrada del comisionista cuando ese negocio de realización lo efectúe consigo mismo (en el ejemplo anterior es el propio B el que compra las mercancías que le habían encargado vender). El C. de c., ante el peligro que entraña que el comisionista sobreponga el interés personal al de su comitente, adopta una postura de desconfianza ante la autoentrada con relación a la comisión de compra y venta, ya que prohíbe al comisionista, salvo que tenga licencia del comitente, que compre «para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar» (art. 267). Al margen de que pueda constituir un supuesto de incumplimiento contractual, la autoentrada del comisionista puede dar lugar a un supuesto de competencia desleal. Esta prohibición comprende tanto la autoentrada propiamente dicha –es decir, cuando el comisionista compra o vende «para sí»– como la situación en la que el comisionista tiene dos encargos diversos, esto es, que compre para un comitente lo que otro le haya mandado vender. Esta segunda posibilidad, sin embargo, es admitida con relación a la compraventa de valores mobiliarios intervenida por Sociedades y Agencias de Valores y Bolsa, las cuales si han recibido una orden de venta de unos títulos y 20. V. entre otras las SSTS de 25 de marzo (RJ 1993, 2232) y 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1226). Sobre la ausencia de comisión de garantía al no garantizar el comisionista el pago del precio STS de 22 de noviembre 2006 (RJ 2006, 8074).

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al propio tiempo otra de compra de esa misma clase de títulos pueden «aplicar» ambas órdenes –o sea, puede casarlas la misma entidad intermediadora– si anunciadas públicamente no existen, en el mismo momento de su formulación, contrapartidas al mismo precio o a otro más favorable (v. art. 2 R.D. 1416/1991, de 27 de septiembre, que prevé también la posibilidad de casar órdenes de signo contrario sin tener que formularlas públicamente, si concurren ciertas condiciones). Si los valores no se cotizan en Bolsa el precio no puede ser fijado por el agente sino por acuerdo de sus comitentes (vendedor y comprador) (art. 162 Reg. de Bolsas, que sigue la orientación del art. 267 del C. de c.). Cabe recordar que las Agencias de Valores y Bolsa tienen prohibido operar por cuenta propia en las operaciones que lleven a cabo en los mercados secundarios oficiales de valores.

e. Sustitución del comisionista y subcomisión El artículo 261, tras indicar que el comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, prohíbe delegarlos sin previo consentimiento del comitente, al no estar de antemano autorizado para hacer la delegación, respondiendo el comisionista de los daños y perjuicios que puedan derivar del incumplimiento de esa prohibición21. Criterio que no se compagina con la objetivación de los contratos mercantiles y que contrasta con el seguido por el artículo 1721 del C.c., que consiente al mandatario nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido22. La sustitución del comisionista, cuando está autorizada, implica que el sustituto realiza por cuenta del comitente el encargo que había recibido aquél de éste. Las consecuencias que derivan de la sustitución, en la relación interna, dependen, según el artículo 262, de la circunstancia de que la elección del sustituto hubiera quedado a cargo del comisionista o no; pues en el primer caso, de las gestiones del sustituto responderá el propio comisionista, mientras que en el segundo –es decir, si el sustituto fuera elegido por el comitente– cesará esa responsabilidad.

El supuesto de sustitución no coincide exactamente con el de la subcomisión. En este caso, el comisionista contrata con otra persona la realización de la totalidad o parte del encargo (v. gr., una sociedad gestora que recibe el encargo de su cliente de vender unos valores y contrata con una sociedad de Valores y Bolsa que realice esa venta). En la subcomisión el comisionista celebra un nuevo contrato de comisión con un tercero, que aparece como subcomisionista, mientras que el comisionista originario es subcomitente. Ese comisionista 21. V. en este sentido STS de 28 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8624). 22. Sobre la prohibición de sustitución, por tratarse de una operación mercantil, la Res. D.G.R. N. de 1 de febrero de 1980 (RJ 1980, 506), y STS de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 8232).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios mantiene respecto al comitente originario su posición, ya que el contrato de comisión primitivo no se ve afectado. Esta figura del contrato de subcomisión –que puede originar algunas dudas de su validez, dados los términos del artículo 261– ha sido admitida justamente por algunas sentencias del Tribunal Supremo23. B. Obligaciones del comitente

a. Pago de comisión La actividad que ha de desarrollar el comisionista se entiende que es remunerada. El artículo 277 establece que el comitente está obligado a abonar al comisionista el precio de comisión, salvo pacto en contrario24. Faltando pacto expreso sobre la cuota que le corresponde, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión. El artículo 277, de carácter dispositivo, no se pronuncia sobre el momento en que nace en favor del comisionista el derecho a la comisión. En la práctica usual, cuando el contrato de comisión es de duración, de forma que el comisionista realiza operaciones sucesivas en el tiempo, la comisión se devenga no ya cuando el contrato de realización se ha perfeccionado, sino cuando se ha ejecutado correctamente. Esta práctica usual se formula frecuentemente por medio de la llamada cláusula «salvo buen fin». En este sentido, ya la antigua Ley de contrato de trabajo, al referirse a los trabajadores que percibieran comisiones, indicaba que «el derecho a la comisión, a falta de acuerdo sobre el particular, nacerá en el momento de realizarse y de pagarse el negocio, la colocación o la venta» (art. 42.225), e igual criterio se ha seguido posteriormente al aprobarse el Estatuto de los Trabajadores y regular el régimen laboral especial de los «viajantes» o «representantes de comercio» (R.D. 1438/1985, de 1 de agosto). Pero no nos parece que ésa sea la práctica usual en otras modalidades de contratos de comisión, en especial cuando se confía la conclusión de un determinado negocio, pues en tal caso el derecho del comisionista a la comisión se devenga, salvo pacto en contrario, cuando se perfecciona tal contrato, sin depender la remuneración del comisionista de su ejecución (con relación al contrato de agencia, la Ley 12/1992 dedica los arts. 11 a 19 a la remuneración del agente).

23. Entre otras, las SSTS de 23 de julio de 1991 (RJ 1991, 5417), y 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 8232). 24. STS de 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8276); 7 de junio de 2006 (RJ 2006, 3530); 13 de julio de 2009 (RJ 2009, 4706). Este derecho no nace si el comisionista no efectúa la gestión encomendada, STS de 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7480). 25. V. STS, Sala de lo Social, de 31 de enero de 1979 (RJ 1979, 351).

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b. Abono de gastos y desembolsos efectuados por el comisionista El artículo 278 indica que el comitente estará asimismo obligado a satisfacer al contado al comisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos los gastos y desembolsos; esta obligación comprende el pago por el comitente del interés legal desde el día en que hubiere hecho esos gastos y desembolsos hasta su total reintegro26. El comitente, en el supuesto de que el comisionista haya actuado en nombre propio en el negocio de realización de la comisión (esto es, en la forma prevista por el art. 246), deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, de manera que su realización no debe tener consecuencias gravosas para el comisionista si ha actuado diligentemente, ya que el riesgo del impago del tercero está a cargo del comitente (art. 253)27. c. Derechos de retención y preferencia del comisionista Los créditos del comisionista frente al comitente por su derecho a percibir la comisión y a que se le abonen los gastos y desembolsos efectuados se encuentran protegidos de la siguiente forma: a) Mediante un derecho de retención de las mercancías o efectos que estén en su poder, o que se hallen a su disposición si están en posesión de un depositario o porteador (art. 276, núm. 1 y párr. final). b) Por medio de un derecho a ser pagado con el importe de las mercancías vendidas con preferencia a todos los acreedores, salvo el caso del porteador (v. núm. 2 del art. 276, en relación con el art. 375 sobre el derecho preferente del porteador). Se entiende que el comisionista está autorizado a deducir de la cantidad que ha de entregar al comitente por los géneros vendidos el importe de las cantidades que éste le adeuda. Para gozar de la preferencia que el Código confiere al comisionista será condición necesaria –dice el artículo 276, en su párrafo final– que los efectos se encuentren en su poder, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o en manos de un porteador, siempre que el comisionista haya expedido a su nombre la mercancía y tenga el documento del transporte firmado por el encargado de hacerlo. 26. V. SSTS de 19 de febrero de 1976 (RJ 1976, 786); 28 de septiembre de 1981 (RJ 1981, 3246); 21 de junio de 1991 (RJ 1991, 4632), que se refiere también al artículo 1728 del C.c.: 1 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7003); 2 de enero de 2006 (RJ 2006, 273); 9 de junio de 2008 (RJ 2008, 4243). 27. V., entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8074); 9 de junio de 2008 (RJ 2008, 4243).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios III. COMISIÓN DE TRANSPORTE

Guisado Moreno, A., y Moreno Liso, L., «Las agencias de viajes: algunas consideraciones sobre su régimen de constitución. En particular, su adecuación al tipo societario “nueva empresa”», R.C.E., 43 (2003), p. 3 y ss.; Pérez de la Cruz Blanco, A., Los contratos celebrados con las agencias de viaje (Málaga, 1973); Seco Caro, E., «El comisionista de transportes», R.D.M., 98 (1965), p. 237; Valpuesta Gastaminza, E. M., «Naturaleza jurídica de la comisión de transporte tras la Ley de ordenación de los transportes terrestres», C.D. y Com., 9 (1991), p. 79. Es aquella en la que el negocio de realización de la comisión es la conclusión de un contrato de transporte. El comisionista de transporte suele dedicarse de manera profesional y en forma exclusiva a la realización de estos contratos, y a alguna actividad accesoria. En ocasiones el comisionista tiene medios propios y es, al mismo tiempo, transportista o porteador. Pero limitándonos a los que reciben el encargo de concertar un contrato de transporte por cuenta de otros, hemos de distinguir entre los que intervienen en el transporte de mercancías y en el de personas. A. Agencias de transportes

Los comisionistas de transporte de mercancías reciben la denominación de «agencias de transportes». Tienen reservada la intermediación en la contratación de cualquier clase de transporte terrestre de mercancías. Con relación a los transportes por carretera se establece que las «agencias de transportes» son aquellas «empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías, como organización auxiliar interpuesta entre los usuarios y los transportistas», pudiendo desarrollar «todas las actuaciones previas de gestión, información, oferta y organización de cargas y servicios necesarias para llevar a cabo la contratación de los transportes» (art. 120 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, modificada recientemente por la Ley 9/2013 de 4 de julio)28. El comisionista o agente de transporte, actuando en nombre propio, puede concertar un contrato de transporte asumiendo la posición de porteador. La Ley de contrato de transporte terrestre de mercancías ha derogado el problemático artículo 379 del C. de c., pero no impide que el agente de transporte como decimos pueda asumir actuando en nombre propio esa posición de porteador29. Por 28. Aclaración introducida por el art. 81 del R.D. 1125/2006, de 27 octubre. 29. V. STS de 9 de junio de 2008 (RJ 2008, 4243) sobre reclamación del comisionista-transitario por los servicios prestados.

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otro lado, se manifiesta la protección del C. de c. al comitente, al establecer que si el comisionista tiene orden de asegurar las cosas transportadas y no lo hace, responde de los daños que a éstas sobrevengan (art. 274, que fija la condición de que se haya entregado al comisionista el importe de la prima del seguro o se hubiera comprometido a adelantarlo)30. B. Agencias de viajes

Las agencias de viajes son sociedades mercantiles que si originariamente se dedicaban de manera principal a actividades de mediación en la contratación de billetes de viaje para sus clientes, en la actualidad tienen una actividad más compleja. El R.D. 39/2010, de 15 de enero, como consecuencia del espíritu de liberalización de los servicios impuesta por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada «ley ómnibus», ha derogado las múltiples normas administrativas que regulaban las agencias de viajes. La Ley 25/2009, al referirse a las disposiciones sobre el transporte declara que «el ejercicio de las agencias de viaje se regirá por la normativa específica de turismo». Normativa de la que se ocupa generalmente la legislación autonómica, lo que genera una amplia dispersión normativa. La actividad fundamental de las agencias de viaje se centra en la mediación en la venta de billetes o reserva de plazas en toda clase de medios de transporte, así como en las reservas de habitaciones y servicios de empresas turísticas, pudiendo ofrecer precios globales por los servicios ofrecidos. También actúan como representantes de otras agencias nacionales o extranjeras. El desarrollo de la normativa de derecho privado en este punto es, a nuestro juicio, en cierto modo apremiante. La Ley 21/1995, de 6 de julio, sobre viajes combinados, que alcanzó una especial importancia fue incorporada con especial atención en la L. Consumidores, formando parte de ese texto como Libro IV (arts. 150 a 165). IV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN

El C. de c. se ocupa expresamente de la revocación de la comisión y del fallecimiento o inhabilitación del comisionista. Aparte de éstas existirán las causas generales de extinción del contrato (su cumplimiento, transcurso del tiempo, etc.). La revocación de la comisión implica la facultad del comitente de resolver el contrato por propia voluntad libremente (art. 279). Esta facultad –que constituye una notable excepción a la doctrina general de los contratos, que 30. V. STS de 9 de enero de 1985 (RJ 1985, 168).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios requiere para su disolución el mutuo consentimiento– está basada en que la comisión se fundamenta en la mutua confianza, y el comitente puede poner fin a la relación contractual sin obligación alguna a su cargo31. Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que puede eliminarse esa facultad del comitente mediante un pacto en el que se señale un plazo de duración de la comisión, de forma que si se ejercita la facultad revocatoria antes del plazo señalado habrá de indemnizarse al comisionista32. La revocación del comitente no produce sus efectos hasta que llegue a conocimiento del comisionista. Las resultas de las gestiones que haya realizado éste antes de tener conocimiento de la revocación vinculan al comitente (art. 279). La muerte o inhabilitación del comisionista constituye una causa de extinción de la comisión. A la inhabilitación se ha de equiparar la disolución de la sociedad cuando el comisionista sea empresario social. Por el contrario, no se extingue la comisión por muerte o inhabilitación del comitente (art. 280, frente a lo establecido por el art. 1732.3.º del C.c.), aunque pueden revocar el contrato sus representantes, que pueden ser sus herederos (v. art. 280)33. V. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

AA. VV., Comentarios a la ley de publicidad (coord. Lazaro Sánchez, E. J.), Cizur Menor, 2009, p. 315 y ss.; Acosta Estévez, J. B., «Tratamiento jurídico de la publicidad ilícita en el “Nuevo Derecho de la publicidad”», R.D.M., 193-194 (1989), p. 787; AA. VV., Derecho de la publicidad (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Murcia 2012); Armijo Chávarri, E., Análisis del régimen legal de la competencia desleal y la publicidad, llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (Madrid 2011); Cuesta Rute, J. M., Curso de Derecho de la publicidad (Pamplona, 2002); Fernández Novoa, C., Estudios de Derecho de la publicidad (Santiago de Compostela, 1989); Font Galán, J. I., «La integración publicitaria del contrato: un instrumento de Derecho privado contra la publicidad engañosa», C.D. y Com., 4 (1988), p. 7; García Pérez, C., y Lázaro Sánchez, E. J., «Régimen general de la contratación publicitaria», en Los contratos publicitarios (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Cizur Menor, 2011), p. 21 y ss.; Gómez Segade, J. A., y Lema Devesa, C., «La propiedad intelectual en la publicidad», Revista de Ciències de la Informació, 7, CEU (1997), p. 31. En este sentido, entre otras, la SSTS de 4 de abril de 1998 (RJ 1998, 2313); 2 de junio de 2003 (RJ 2003, 5340); 13 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5918). 32. V., entre otras, SSTS de 21 de diciembre de 1963 (RJ 1963, 5363); 3 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1129); 9 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 9215). 33. STS 7 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3689).

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85 y ss.; González Fernández, Mª B., «Creaciones publicitarias y uso marcario de los elementos definitorios de una campaña publicitaria», en Marca y Publicidad Comercial. Un enfoque interdisciplinar (dir. Martínez Gutiérrez, A.) (Madrid 2009), p. 757 y ss.; Lema Devesa y Gómez Montero, «La regulación jurídica de la publicidad farmacéutica», La Ley, 2.571 (1990), p. 1; Massaguer, J., «El procedimiento por publicidad ilícita», R.D.M., 248 (2003), p. 453 y ss.; Otero Lastres, J. M., «El contrato de mediación o comisión publicitaria», en Problemas del Derecho de la Publicidad, p. 175; Ídem, «Los eslóganes publicitarios en la jurisprudencia», R.D.M. 282 (2011), p. 7 y ss.; Rodríguez González, A., «La ley general de publicidad tras la reforma introducida por la Ley 29/2009. Una referencia a la publicidad ilícita», en La aplicación privada del Derecho de la Competencia (dir. L. A. Velasco San Pedro y otros) (Valladolid, 2011), p. 925 y ss.; Tato Plaza, A., La publicidad comparativa (Madrid, 1996); Ídem, «Derecho privado, publicidad y libertad de expresión en la Europa de los veinticinco miembros», AA. VV., Estudios de Derecho mercantil europeo (coord. Pérez Carrillo) (Madrid, 2005), p. 105118; Tobío Rivas, A. M., «La actual regulación de la publicidad encubierta en España y la práctica publicitaria», R.D.M., 237 (2000), p. 1155; Valpuesta, E., «Contratos publicitarios», en Contratos mercantiles, I (dir. J. M. de la Cuesta), p. 435 y ss. A. Consideraciones generales

Bajo esta denominación se agrupa un conjunto de contratos vinculados con la actividad publicitaria y de los que son parte los sujetos que intervienen en ella. Tipificados por primera vez por la Ley 61/1964, de 11 de junio, que aprobó el Estatuto de la Publicidad, se rigen en la actualidad por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (que ha sido modificada, entre otras, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica el régimen de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios). La Ley tipifica cuatro clases de contratos publicitarios: el «de publicidad», de «difusión publicitaria», de «creación publicitaria» y de «patrocinio publicitario». Dedica algunos artículos comunes a los contratos publicitarios y a los sujetos que intervienen en estos contratos. Así, llama «anunciante» a la persona en cuyo interés se realiza la publicidad; «agencia de publicidad» a los empresarios que se dedican, por cuenta de los anunciantes, a crear, preparar o ejecutar publicidad; y «medios de publicidad» a los empresarios titulares de los medios de comunicación social o de difusión. Entre estas normas comunes se encuentra entre otras que el anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña publicitaria, la obligación de los medios de deslindar la publicidad de la información y la prohibición de insertar en los contratos cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros (cfr. arts. 9 a 11). También 222

�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios se considera nula la cláusula por la que una agencia o un medio de publicidad prometa un determinado rendimiento comercial o económico derivado de la publicidad (art. 12). Los contratos publicitarios en la actualidad, de igual forma que bajo el régimen precedente, no requieren para su validez forma escrita34. B. Contrato de publicidad

Cuesta Rute, J. M., «El contrato de publicidad. La relación entre el anunciante y la agencia», en Problemas del Derecho de la publicidad, p. 159 y ss.; García Pérez, C. L., «Contrato de publicidad», en Los contratos publicitarios (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Cizur Menor, 2011), p. 97 y ss. Podemos definir este contrato diciendo que es aquel por el cual un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante el pago de una cierta cantidad de dinero, la preparación o ejecución de una determinada publicidad. Se trata de un contrato bilateral que produce obligaciones a cargo de las dos partes: a) El anunciante tiene como obligaciones el proporcionar a la agencia de publicidad los medios o los datos necesarios para que pueda efectuar su labor y el pagar la remuneración convenida, siendo frecuente que tal remuneración se fije en un porcentaje (usualmente el 15 por 100) del importe bruto de lo facturado por la agencia al anunciante como coste del empleo de los medios de difusión35. b) El titular de la agencia se obliga a la preparación y realización de la publicidad en los términos convenidos, contratando para ello con los medios de difusión la prestación de los servicios necesarios. Se compromete el titular de la agencia también a controlar la ejecución de estos contratos por parte de los medios de difusión, empleando la máxima diligencia y cuidando del negocio como propio (cfr. art. 255 del C. de c.). La agencia de publicidad deberá seguir las instrucciones del anunciante, y si la publicidad no se ajustara a ellas, podrá exigir una rebaja en el precio, o una repetición total o parcial de la publicidad, sin perjuicio de poder pedir la indemnización de daños y perjuicios (arts. 15 y 16). La publicidad deberá realizarse además en el tiempo prometido, y si la agencia, sin causa justificada, no lo hiciere, el anunciante podrá resolver el

34. SSTS de 24 de mayo de 1980 (RJ 1980, 1964); 10 de octubre de 1980 (RJ 1980, 2623); 4 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3230). 35. V. STS de 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3422).

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contrato pidiendo la devolución de lo pagado, más la indemnización de daños y perjuicios (art. 16)36. C. Contrato de creación publicitaria

Lázaro Sánchez, E. J., «Contrato de creación publicitaria», en Los contratos publicitarios (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Cizur Menor, 2011), p. 169 y ss. Es un contrato por el cual una persona se obliga frente a otra (anunciante o agencia de publicidad) a la creación de un elemento publicitario, a cambio de una prestación de dinero (art. 20). La creación que se obliga a realizar es un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario, y puede concretarse, por ejemplo, en la elaboración de unos dibujos, de determinadas frases, esquemas, etc. Surge, así, un bien inmaterial que puede ser objeto de protección por parte de la propiedad industrial o de la intelectual37. La Ley presume que, mediante el contrato de creación publicitaria, los derechos de explotación de esas creaciones se ceden en exclusiva al anunciante o a la agencia, salvo pacto en contrario (art. 21.º). Este contrato puede concebirse como una subespecie del contrato de arrendamiento de obra (cfr. art. 1588 del C.c.) y se distingue del contrato de publicidad, entre otras cosas, en que en éste la agencia se obliga frente al anunciante a la prestación de determinados servicios. Ahora bien, es posible que el anunciante contrate con la agencia no sólo el contrato de publicidad, sino también el de creación publicitaria si ésta se obliga además de la prestación de los servicios, a realizar una creación publicitaria. La Ley alude a que en tal supuesto se produce un contrato mixto (cfr. art. 13.2.º).

D. Contrato de difusión publicitaria

Aranu Raventós, L., El contrato de patrocinio publicitario, Madrid, 2001; Iráculis Arregui, N., «Contrato de difusión publicitaria. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008», R.D.M., 272 (2009), p. 677 y ss.; Cuesta Rute, J. M., «Apuntes sobre el contrato de difusión publicitaria según la Ley General de Publicidad», en Est. Girón, p. 219; Palacios González, M.ª D., «El patrocinio publicitario: doctrina y jurisprudencia», A.C., 7 (2003), p. 157 y ss.; Ramos Arranz, M.ª I., «El patrocinio televisivo», R.D.Neg., 156 (2003), p. 1 y ss.; Verdú Cañete, Mª J., «Contrato de difusión publicitaria», en Los contratos publicitarios (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Cizur Menor, 2011), p. 235 y ss.

36. V. sobre este punto la STS de 18 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7461). 37. V. la STS de 29 de marzo de 2011 (JUR 2011, 125965).

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�� 46. Los contratos de comisión y los contratos publicitarios Es aquel contrato en virtud del cual una persona titular de un medio de difusión se obliga frente a otra, que ha de pagar una determinada cantidad, a propagar una publicidad en los términos pactados (art. 17). Nos hallamos ante un contrato que pertenece al género de los de resultado, cual es la divulgación por el medio de difusión a su propia audiencia de la publicidad pactada. Son sujetos del contrato, por un lado, como queda indicado, el titular de un medio de difusión publicitaria (prensa, cine, radio, espacios de la vía pública, etc.). Por otro, el anunciante, si contrata directamente la difusión, o la agencia de publicidad, si ello deriva del contrato de publicidad (en el que se ha pactado que la agencia haga una campaña y contrate en su propio nombre la difusión). Si en el contrato de publicidad se dice que la agencia contratará con el titular del medio en nombre y por cuenta del anunciante, es claro que en este caso es parte del contrato de difusión publicitaria el anunciante y no la agencia. Las obligaciones fundamentales de las partes son: a) Por parte del titular del medio de difusión, la de realizar la publicidad en los términos pactados; b) Por parte del cliente, el pago de la cantidad establecida de acuerdo con las tarifas fijadas por el titular del medio de difusión. E. Contrato de patrocinio publicitario

Gómez Segade, J. A., y Lema Devesa, C., «Introducción al contrato de patrocinio publicitario», Estudios Puy Muñoz, t. I (Santiago 1991), p. 295; Palacios González, M.ª D., «Tipos de patrocinio publicitario y relaciones con otras figuras», A.C., 45 (2002), p. 1337 y ss.; Vidal Portabales, J. I., El contrato de patrocinio publicitario en el Derecho español (Madrid, 1998); Sánchez Ruiz, M., «Contrato de patrocinio», en Los contratos publicitarios (coord. Lázaro Sánchez, E. J.) (Cizur Menor, 2011), p. 261 y ss. Una subespecie de este último contrato es el llamado de «patrocinio publicitario», según el cual el patrocinado (v. gr., un club de fútbol, la Cruz Roja, un ente benéfico, etc.), a cambio de una ayuda económica que ha de percibir para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar con la publicidad del patrocinador (art. 22). En esta modalidad contractual el elemento característico de la misma es la voluntad benefactora del patrocinador o patrocinadores respecto a la actividad del patrocinado. La especial naturaleza del contrato hace que puedan surgir algunos problemas al aplicar al mismo las normas del contrato de difusión publicitaria, por lo que el propio artículo 22.2.º consiente una cierta flexibilidad a la hora de esa aplicación. 225


La STS de 30 de abril de 200238 afirma que el contrato de patrocinio es un contrato atípico que ha de regularse, «en primer lugar, por la normativa imperativa, ciertamente escasa sobre obligaciones y contratos, en segundo lugar, por lo pactado por las partes en aras al principio de autonomía de la voluntad, en tercer lugar, por la normativa de los contratos y especialmente, de aquel y aquellos con los que guarde más similitud».

38. (RJ 2002, 4038). Se refiere igualmente a un contrato de patrocinio las STS de 28 junio de 2004 (RJ 2004, 4320); 23 de julio de 2010 (RJ 2010, 6571).

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Capítulo 47

Contratos de colaboración y distribución: contrato de agencia, de concesión mercantil, de franquicia, de corretaje y de factoring SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONTRATO DE AGENCIA. A. Noción y régimen. B. Notas características. C. Obligaciones de las partes. a. Obligaciones del agente. b. Obligaciones del empresario principal (o comitente). D. Extinción del contrato. a. Causas de extinción. b. Indemnización a cargo del empresario. c. Acuerdo de las partes sobre la cuantía de la indemnización. E. Prescripción. III. EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL. A. Noción y función. B. Naturaleza jurídica. C. Contenido del contrato. D. Extinción del contrato. IV. EL CONTRATO DE FRANQUICIA. A. Noción y régimen. B. Forma. C. Contenido. D. Extinción. V. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE. VI. EL CONTRATO DE FACTORING. A. Noción y funciones. B. Modalidades. C. Naturaleza jurídica. D. Obligaciones de las partes.

I. INTRODUCCIÓN

Los contratos de distribución, entendidos en un sentido amplio, aparecen como un conjunto de figuras contractuales sometidas a un régimen legal diverso que se aborda en el presente Capítulo. Tales contratos constituyen una categoría heterogénea que presenta como característica común la de permitir la colaboración tendente a facilitar el desarrollo de la actividad empresarial. En ocasiones, esa colaboración implica a dos empresarios, de manera que, en unos casos, la actividad de uno de ellos pretende facilitar aspectos específicos de la actividad del otro y, en otros, promocionarla en un determinado mercado. Los contratos de distribución encuentran distinta justificación en la organización empresarial. Así, algunos de esos contratos permiten a una empresa sustituir los gastos de establecimiento o la inversión en la construcción de la propia red por las prestaciones que recibe de uno o varios distribuidores. Otros contratos trasladan parte del riesgo de la propia actividad a los distribuidores o colaboradores. Finalmente, ciertos contratos que estudiaremos responden a la especialización de determinadas actividades, que llegan a determinar que quienes las desempeñan se vean sometidos a un estatuto especial. 227


También como consecuencia de esa común naturaleza económica, en los contratos que vamos a analizar se producen problemas contractuales que han sido tratados de manera destacada por nuestra jurisprudencia. Así sucede, por ejemplo, con los conflictos que con frecuencia acompañan a la terminación de esos contratos. A esa labor jurisprudencial ha seguido en contratos concretos un tratamiento normativo específico, como respuesta hacia la relevancia que habían alcanzado en el tráfico mercantil algunos contratos o como intervención normativa destinada a dotar a esos conflictos de una solución que el simple juego de la libertad contractual no aseguraba. Además de los problemas que acompañan a esos contratos desde una mera perspectiva contractual, los efectos que comportan en la ordenación de determinados mercados han hecho que merezcan una especial atención por parte de la normativa reguladora de la competencia. En sentido estricto, el contrato de distribución es una figura atípica, que supone la simple colaboración consistente en que un empresario confía en uno o varios distribuidores la colocación en el mercado de sus productos o de los servicios que ofrece. Dentro de éste, confluyen numerosas modalidades que tienen diferencias limitadas pero que, sin embargo, permiten una mayor adecuación a las necesidades concretas de los empresarios. El régimen del contrato de distribución se integra en algunos aspectos por la aplicación analógica de las previsiones legales establecidas para los contratos que vamos a estudiar, en especial, por medio de la aplicación analógica de las disposiciones del contrato de agencia1. II. CONTRATO DE AGENCIA

AA. VV., Comentario a la Ley sobre el contrato de Agencia (Madrid, 2000); Bercovitz, R., «Contrato de agencia», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 233 y ss.; Botana Agra, M., «El contrato de agencia en el Derecho español», R.D. Neg., 3 (1993), p. l y ss.; Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias (Cizur Menor, 2010); Echevarría Sáenz, J., «Problemas de política jurídica y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución», R.D.P., 10 (2012), p. 15 y ss.; Fernández Seijo, J. Mª, «Contratos mestizos: problemática de los contratos vinculados al de agencia, distribución y franquicia (los contratos de suministro, contrato de comisión, contrato de transporte, reflejos laborales de este tipo de contratos), contratos atípicos, vinculados y complejos», C.D.J., 1. Así, la jurisprudencia ha admitido que, bajo determinadas circunstancias, cabe en el contrato de distribución la indemnización por clientela a favor del distribuidor: SSTS de 15 de enero (RJ 2008, 1393), 9 de julio (RJ 2008, 4369) y 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7126), 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 552) y 2 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10121).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... 21 (2006), p. 375 y ss.; Lara González, R., Las causas de extinción del contrato de agencia (Madrid, 1998); Larrumbe Lara, C., «Problemas prácticos en la aplicación de la ley sobre contrato de agencia», C.D.J., 21 (2006), p. 83 y ss.; Leiñena Mendízabal, E., «El contrato de agencia y la comisión mercantil», C.D. y Com. 56 (2011), p. 135 y ss.; Llobregat Hurtado, M.ª L., El contrato de agencia mercantil (Barcelona, 1994); Martínez Sanz, F., La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión, 2.ª ed. (Madrid, 1998); Mercadal Vidal, F., El contrato de agencia mercantil (Zaragoza, 1998); Monteaguado, M., La remuneración del agente (Madrid, 1997); Moralejo Menéndez, I., «Régimen jurídico de los contratos de distribución», R.D.Neg., 252 (2011), p. 7 y ss.; Moratilla Galán, I., «Contrato de agencia. Contrato de comisión: mandato mercantil», R.C.D.I., 684 (2004), p. 1977 y ss.; Morillas Jarillo, Mª J., «Tribunal Supremo, contrato de agencia y contrato de distribución», R.D.Neg., 212 (2008), p. 75 y ss.; Quintáns Eiras, M. R., Delimitación de la Agencia Mercantil en los contratos de colaboración (Madrid, 2000); Ídem, Las obligaciones fundamentales del agente (Madrid, 2001); Sánchez Calero, F., Soria Ferrando, J. V., El agente de comercio (Valencia, 1996); Valenzuela Garach, E., «Notas sobre la extinción del contrato de agencia en la Ley 12/1992, de 27 de mayo», en Est. Broseta, t. III (Valencia, 1995), p. 3805 y ss.; Valpuesta, E., «Contrato de agencia», en Contratos mercantiles, I (dir. J. M. de la Cuesta), p. 298 y ss.; Vázquez Albert, D., «Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de agencia y concesión», R.J.C., 1 (2006), p. 61 y ss. y 369 y ss.; Vérgez, M., «Reflexiones en torno al contenido y características de la prestación del agente», Est. Menéndez, III, p. 3053 y ss. A. Noción y régimen

El contrato de agencia es aquel por el que «una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otro de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones»2. Esta noción del contrato está contenida en el artículo 1.º de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, que lo ha tipificado legislativamente al introducir en nuestro ordenamiento, con algunas modificaciones, la Directiva 86/653/C.E.E. sobre agentes comerciales independientes. La Ley 12/1992 no se ha limitado, conforme queda dicho, a introducir esa Directiva, sino que ha dado una disciplina amplia del contrato de agencia, aplicable 2. V., en este sentido, entre otras, SSTS de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6207); 10 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 7724); 22 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2315); 26 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4616).

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no simplemente a los agentes dedicados a negociar la venta o la compra de mercancías, sino en general a los dedicados a la promoción y realización por cuenta ajena de cualquier contrato mercantil que afecte a bienes o a servicios. El artículo 1.º transcrito, de forma más genérica e imprecisa, habla de «actos u operaciones de comercio por cuenta ajena». Es doctrina de la Sala Primera del T.S. la inaplicación de la Ley 10/1992 a los contratos de agencia concluidos con anterioridad a la vigencia de esa Ley. No considera que tenga aplicación directa a tales contratos la Directiva europea 86/653/CE3.

Los preceptos de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa (art. 3.1). Criterio quizá excesivamente rígido, pues la Directiva 86/653/C.E.E. sólo prevé tal imperatividad para una clase de agentes (los comerciales, dedicados a la compra y venta de mercancías) y en general en lo que es favorable para los mismos4. Quedan al margen de esta Ley los agentes que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores (art. 3.2). La Ley 12/1992, se modificó por la disposición adicional decimosexta de la L.E.S., que añadió una disposición adicional primera en la que preveía la aplicación de la Ley 12/1992 a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, por los que el distribuidor, se obliga frente al proveedor, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de estos productos por cuenta y en nombre de su principal, como comerciante independiente, asumiendo el riesgo y ventura de estas operaciones. La disposición reconocía la aplicación supletoria de la Ley del Contrato de agencia para todo contrato de distribución de automóviles –cualquiera que fuera su denominación–. No obstante, la citada disposición no entrará en vigor hasta la aprobación de la Ley de contratos de distribución comercial (v. Disposición final cuarta Ley 7/2011, de 11 de abril), todavía en proyecto. B. Notas características

A los efectos de diferenciar el contrato de agencia de otros afines, conviene completar la noción dada con la referencia a algunas notas características5. 3. V. la STS de 23 de junio de 2005 (RJ 2005, 4930). En sentido similar, SSTS de 20 de julio de 2006 (RJ 2006, 4732); 22 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6417), y 22 de enero de 2007 (RJ 2007, 299). 4. Sobre el carácter imperativo, v. SSTS de 27 de enero de 2003 (RJ 2003, 1137); 7 de abril de 2003 (RJ 2003, 2951); 8 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7448). 5. V. SSTS de 28 de mayo de 2009 (RJ 2009, 4142) sobre aplicación analógica de la Ley a un contrato asimilado al de agencia; de 18 de junio de 2010 (RJ 2010, 4891) que declaró la existencia de una relación mixta de servicios y de agencia.

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... a) Es un contrato de duración, en cuanto que origina una relación jurídica duradera entre las partes, ya que el agente se obliga frente al «comitente» (denominado por la Ley «empresario», aun cuando el agente también lo es) de «una manera continuada o estable». Esta permanencia del agente es la nota esencial que sirve para diferenciar el contrato de agencia del de comisión6. Conviene recordar que antes de la tipificación legislativa del contrato de agencia, la doctrina y la jurisprudencia venían diciendo que este contrato era una subespecie del contrato de comisión7.

b) El contrato ha de permitir que el agente organice su actividad profesional conforme a sus propios criterios, lo que implica que ha de mantener una cierta independencia respecto al empresario principal creando su propia organización (art. 2 de la Ley). Esta nota sirve para distinguir el contrato de agencia del contrato de trabajo que vincula al empresario con los viajantes o con los representantes de comercio, que se rigen bien por las normas generales del contrato de trabajo o por las especiales contenidas en el R.D. 1438/1985, de 1 de agosto, que presupone la naturaleza laboral de la relación contractual de los llamados representantes de comercio8.

c) Por el contrato de agencia, el agente no asume el riesgo de las operaciones que promueve o contrata por cuenta ajena, si bien podrá garantizar su cumplimiento como en el caso de la comisión de garantía (cfr. art. 1, párr. final, art. 19 y art. 272 del C. de c.)9. Esta nota nos sirve para distinguir el contrato de agencia del de concesión. En efecto, en éste, a diferencia del contrato de agencia, el concesionario contrata con los terceros en nombre y por cuenta propia, de forma que opera bajo su propio riesgo, en el sentido de que la reventa de los productos adquiridos pesa sobre su propio patrimonio10. Problema diverso, es que el concesionario, actuando como empresario, contrate agentes, cuya relación se regirá por la Ley de contrato de agencia11. 6. STS de 25 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1514), de 9 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 1371). 7. SSTS de 26 de enero de 1943; 30 de noviembre de 1964; 14 de febrero de 1973; 23 de abril de 1974. 8. V. SSTS 3 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7446); 10 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7724), 16 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4616). 9. V. en este sentido STS de 8 de junio de 2005 (RJ 2005, 4429). 10. Sobre esta distinción, que en ocasiones tiene perfiles borrosos, v. las SSTS de 8 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8637); 20 de enero de 2000 (RJ 2000, 112), 12 de julio de 2000 (RJ 2000, 6018) y 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9339); 1, 15, 26 y 28 de febrero, 9 de marzo y 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 2231, 2583, 2555, 2732, 6207); 5 de febrero de 2004 (RJ 2004, 639); 16 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 155). 11. V. SSTS de 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8571); 9 de febrero de 2006 (RJ 2006, 671), no estando legitimado el agente para demandar al fabricante o concedente.

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d) El contrato de agencia es un contrato bilateral oneroso, en cuanto que la actividad del agente ha de ser remunerada (arts. 1 y 11 y ss.). Este contrato sigue también la regla general de los contratos mercantiles de ser consensual, si bien habrá de formalizarse por escrito si lo exige cualquiera de las partes (art. 22). Pero la obligación de formalizar el contrato deriva precisamente de su existencia. C. Obligaciones de las partes

El contrato de agencia, según se ha dicho, es bilateral y da lugar a una relación jurídica que las partes han de cumplir lealmente y de buena fe (arts. 9.1 y 10.1). Si el agente tuviera poder de representación, de forma que pudiera concluir contratos en nombre y por cuenta del empresario principal, además de las obligaciones y deberes surgidos del contrato de agencia habrán de tenerse en cuenta los que resultan de la relación representativa entre las partes, que se regirán por las normas generales sobre la representación. a. Obligaciones del agente 1.ª El agente habrá de ejercitar su actividad profesional de promover o de concluir las operaciones que se le hubieren encomendado (bien personalmente o por medio de sus dependientes o de subagentes) actuando siempre de forma leal y de buena fe y velando por los intereses del empresario principal por cuya cuenta actúe (arts. 5 y 9.1)12. La obligación genérica antes expresada implica que el agente ha de cuidar con la diligencia de un ordenado empresario de la promoción y, en su caso, conclusión de las operaciones que tuviere encomendadas, comunicando al empresario principal toda información relevante, desarrollando su actividad conforme a las instrucciones recibidas, siempre que no afecten a su independencia. El agente tiene también una legitimación pasiva para recibir reclamaciones de terceros (art. 9.2). 2.ª El agente tiene como obligación la de no competencia, que implica el deber a cargo del agente de no ejercer por su cuenta, o por cuenta de otro empresario, una actividad profesional respecto a los mismos bienes o servicios iguales o análogos a los que debe promover como consecuencia del contrato de agencia; es decir, el agente no debe hacer la competencia al empresario principal13. Esto no obstante, tal obligación puede desaparecer en el caso de que se incluya en el contrato de agencia pacto en contrario (art. 7). 12. V. STS de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008, 4049), sobre el quebrantamiento del deber de lealtad por parte del agente. 13. V. STS de 1 de julio de 2005 (RJ 2005, 5092) relativo a incumplimiento de un pacto de no competencia.

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... Si el agente pudiera actuar por cuenta propia o de otros empresarios deberá llevar una contabilidad independiente respecto a las operaciones relativas a cada uno de ellos [art. 9.2, c)]. Por acuerdo de las partes, que ha de formalizarse por escrito en el contrato, puede extenderse la prohibición de competencia del agente incluso una vez extinguido el contrato. Este pacto de limitación de competencia no podrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato, y si éste hubiera sido por un tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior al año. Además, la limitación de la competencia sólo podrá extenderse a una determinada zona geográfica y al grupo de personas confiado al agente y a los bienes o servicios que hubiera promovido (arts. 20 y 21)14.

b. Obligaciones del empresario principal (o comitente) 1.ª El empresario principal ha de facilitar al agente el desarrollo de su actividad proporcionándole las informaciones necesarias para ello y poniendo a su disposición los muestrarios y la documentación que sea precisa (catálogos, tarifas, etc.) [art. 10.2, a) y b)]. 2.ª Debe comunicar al agente, dentro del plazo de quince días, si la operación propuesta por éste, el empresario la acepta o la rechaza. Aceptada la operación, el empresario deberá comunicar al agente en el plazo más breve posible, según la naturaleza de la operación, su ejecución total o parcial, o bien su falta de ejecución (art. 10.2). 3.ª El pago de la remuneración pactada es, sin duda, la obligación más importante a cargo del empresario principal [art. 10.2, e), y arts. 11 y ss.]15. La remuneración, salvo pacto en contrario, impide que el agente pueda reclamar al empresario los gastos en los que incurra (art. 18)16. a) La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. Si en el contrato no se ha fijado la remuneración, será la que resulte de los usos y en defecto de éstos la que sea razonable dadas las circunstancias (art. 11.1). b) El sistema más frecuente de remuneración del agente es el de la comisión, que se calcula según el volumen o el valor de las operaciones promovidas o, en su caso, concluidas por la intervención del agente (art. 11.2)17. La determinación de cuáles son las operaciones que han de tenerse en cuenta 14. V. STS de 1 de julio de 2005 (RJ 2005, 5092). 15. La STS de 4 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7224), deniega la naturaleza del contrato de agencia por carecer de una remuneración el taller de servicio a cargo del principal. 16. STS de 24 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8258). 17. SSTS de 17 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8218), 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2828); 3 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 6944).

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a los efectos del cálculo de la provisión es importante, y a esto dedica la Ley sus artículos 12 y 13, en los que se detallan qué operaciones concluidas por la intervención del agente, tanto durante la vigencia del contrato como incluso una vez extinguido, pueden dar lugar al nacimiento del derecho a la comisión. c) El nacimiento del derecho a la comisión (o su «devengo», como dice la Ley) surge: a) bien en el momento en que el empresario haya ejecutado o debido ejecutar la operación promovida o concluida por el agente, o b) bien cuando la operación haya sido ejecutada total o parcialmente por el tercero (art. 14). El derecho nace cuando se produce cualquiera de los dos supuestos anteriores, sin que las partes en el contrato puedan establecer que sólo surgirá en uno de los dos casos (v. art. 10 de la Directiva). El derecho a la comisión se extinguirá si la operación concluida por su intervención entre el empresario y el tercero no ha sido ejecutada por circunstancias que no sean imputables al empresario. Falta de ejecución que normalmente se deberá a culpa del tercero, o bien a supuestos de fuerza mayor, causas que en todo caso deberán ser probadas por el empresario. En tal caso, si el agente hubiera percibido la comisión por la operación no ejecutada, deberá restituirla al empresario (se produce un «extorno» de la comisión; art. 17). Supuesto que normalmente no se da en el caso de que el nacimiento del derecho del agente a la comisión, tal como se ha apuntado en el b) del párrafo anterior, dependa de la ejecución de la operación por el tercero. d) El agente, en defensa de su derecho a la comisión, tiene un derecho de información frente al empresario principal, que debe suministrar trimestralmente, o en un plazo inferior si así se ha pactado, los datos precisos sobre los elementos que pueden servir de base para el cálculo de las comisiones (v. art. 15). e) La comisión se pagará al agente no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural al momento en el que hubiera nacido el derecho, salvo que se hubiere establecido en el contrato un plazo inferior (art. 16)18. D. Extinción del contrato

La Ley dedica especial atención a la extinción del contrato de agencia, en particular a las causas de esa extinción y a los derechos que tiene el agente en determinados casos. La litigiosidad más frecuente deriva de la extinción del contrato de agencia. 18. V. STS de 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3052).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... a. Causas de extinción Las causas de extinción de la relación jurídica derivada del contrato de agencia son las siguientes: 1.ª El transcurso del tiempo si el contrato se ha pactado por tiempo determinado (cfr. arts. 23 y 24.1)19. Si no se ha fijado plazo en el contrato, se entiende que es por tiempo indefinido. También el contrato será por tiempo indefinido no sólo cuando así se haya pactado expresamente, sino también cuando, habiéndose pactado por tiempo determinado, cumplido el plazo se siga ejecutando el contrato (cfr. arts. 23 y 24.2). En cualquier supuesto de contrato por tiempo indefinido podrá ponerse fin a la relación jurídica mediante una denuncia unilateral por cualquiera de las partes por medio de preaviso por escrito; el plazo de preaviso será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses (v. art. 25)20. 2.ª El contrato podrá extinguirse por acuerdo de las partes de poner fin a la relación jurídica. 3.ª Por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legal o contractualmente establecidas [art. 26.1, a)]21. 4.ª Por declaración de concurso de cualquiera de las partes [art. 26.1, b)]. En este caso y también en el anterior –la extinción por incumplimiento del contrato– se entenderá que el contrato finaliza en el momento de la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa (art. 26.2). La declaración de extinción del contrato, aun cuando produzca efectos entre las partes, podrá ser impugnada judicialmente, pidiendo la parte perjudicada la indemnización de daños y perjuicios o el cumplimiento del contrato más la indemnización que pueda corresponderle. 5.ª La muerte o declaración de fallecimiento del agente. La muerte o declaración de fallecimiento del empresario no será causa de extinción del contrato, aunque puedan denunciarlo sus sucesores en la empresa con el preaviso que 19. V. la STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8051) sobre extinción de contrato de agencia pactado por tiempo determinado por desistimiento del agente. 20. STS 19 diciembre 2005 (RJ 2006, 295); 16 mayo 2007 (RJ 2007, 4616); 28 septiembre 2007 (RJ 2007, 5311); 11 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8917). La STS de 16 de mayo de 2007 estima inválida la cláusula de preaviso de 30 días, ya que ha de ser al menos de un mes; STS de 10 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5904); STS de 18 de julio de 2012 (RJ 2012, 8363). 21. Sobre cláusula de rescisión con efectos inmediatos, ajena a cualquier plazo de preaviso, v. STS de 4 de enero de 2010 (RJ 2010, 152); Sobre extinción por incumplimiento, STS de 21 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5702); STS de 19 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 903).

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proceda conforme al artículo 25 (cfr. art. 27; que sigue de cerca lo previsto por el art. 280 del C. de c. para el contrato de comisión). Ha de entenderse que normalmente también será causa de extinción la disolución de la sociedad que sea parte en el contrato. b. Indemnización a cargo del empresario La Ley prevé la existencia de un derecho a una indemnización con carácter general a favor del agente por la clientela obtenida y, en ciertos casos, además a una indemnización de daños y perjuicios. 1. La indemnización por extinción del contrato por la clientela obtenida por el agente depende, en primer lugar, de que la causa de la extinción se deba al transcurso del tiempo (bien porque el contrato era por tiempo determinado o por el ejercicio de la facultad de ponerle fin el empresario mediante un preaviso, si era por tiempo indeterminado) o la muerte o declaración de fallecimiento del agente (art. 28.1 y 2). En segundo término, de que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. En tercer lugar, de que la actuación del agente siga produciendo –incluso después de extinguido el contrato– ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativa la obtención de una indemnización22. La cuantía de la indemnización debe ser, como máximo –dice el artículo 17.2 de la Directiva–, una indemnización anual, calculada según la media de los ingresos anuales de los últimos cinco años, y si el contrato hubiere durado menos tiempo, de los últimos años. Criterio que parece seguir, si bien de forma equívoca, el artículo 28.3 de la Ley23.

22. V., entre otras, SSTS de 4 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1656); 7 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7700); 16 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 295); 9 de febrero de 2006 (RJ 2006, 671), 21 de julio de 2006 (RJ 2006, 5140); la de 20 de julio de 2006 (RJ 2006, 4732); 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3050); 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 6467); 22 de octubre de 2009 (RJ 2009, 7271). Por el contrario deniega esa indemnización por falta de prueba la STS de 30 noviembre 2004 (RJ 2004, 7901); 17 de abril de 2006 (RJ 2006, 5116); 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 5390); 25 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6702); 27 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 272); 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2350); 13 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1490); 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 552); 2 de junio de 2009 (RJ 2009, 3366); 15 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8871); 11 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1486); 6 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10424). 23. V. SSTS de 17 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8218); 10 de abril de 2002 (RJ 2002, 3378); 7 de abril de 2003 (RJ 2003, 328); 19 de mayo de 2003 (RJ 2003, 4762); 19 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8335); 30 de abril de 2004 (RJ 2004, 1678); 10 de enero de 2010 (RJ 2011, 152).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... 2. El agente tendrá también derecho a una indemnización por daños y perjuicios –además de la correspondiente por la clientela– en el caso de extinción del contrato de agencia de duración indefinida cuando la denuncia sea unilateral por parte del empresario principal, siempre que la indemnización por la clientela no permita al agente la amortización de los gastos que, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato (art. 29)24. Interesa indicar que el derecho del agente a la indemnización, bien sea por la cartera obtenida, bien por los daños y perjuicios, en determinados supuestos no llega a nacer. En efecto, el artículo 30, tras el epígrafe que indica «supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización», aclara que tal inexistencia afecta tanto a la indemnización por clientela, como a la que pueda derivar de los daños y perjuicios25. Ese artículo enuncia los tres supuestos siguientes: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento por parte del agente de sus obligaciones establecidas legal o contractualmente26. b) Cuando la extinción se debiera a la denuncia del contrato por el agente27, salvo que la denuncia tuviere como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades. c) En el caso de cesión del contrato de agencia a un tercero, con consentimiento del empresario. c. Acuerdo de las partes sobre la cuantía de la indemnización Dado el carácter de derecho imperativo de los preceptos de la Ley, las partes no podrán establecer en el contrato un régimen diverso sobre las causas de 24. V. STS de 13 de julio de 2004 (RJ 2004, 4283); 16 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4616); 27 de junio de 2007 (RJ 2007, 4675); 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5311); 11 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8917); 21 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5702); 6 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10424). 25. Siendo necesario la prueba de éstos SSTS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5311); 24 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8228); 11 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8917). 26. V. SSTS de 13 de junio de 2000 (RJ 2000, 5732); 7 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9686) y 8 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9690); 27 de enero de 2003 (RJ 2003, 1137); 24 noviembre de 2004 (RJ 2004, 7737), que deniegan toda indemnización al agente. La STS de 1 de abril de 2000 (RJ 2000, 2340) reconoce al agente la indemnización por clientela. 27. V. SSTS 11 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9015); 14 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5904).

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su extinción o la indemnización a percibir por el agente como consecuencia de ella (cfr. art. 3.1)28. Sin embargo, bien cuando las partes de común acuerdo ponen fin a la relación jurídica o cuando ésta se extingue por otra causa, podrán ponerse de acuerdo sobre la cuantía de la indemnización (cfr. art. 19 de la Directiva)29. E. Prescripción

Se aplican a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia las reglas establecidas en el C. de c. (art. 4), lo cual implica que el régimen de la interrupción de la prescripción será el del artículo 944 de dicho Código. Con relación al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los agentes y de la relativa al cobro de sus remuneraciones, parece aplicable el término de tres años (cfr. arts. 945 C. de c. y 1967.1.º del C.c.)30. Por el contrario, prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato la acción del agente para reclamar las indemnizaciones por clientela o por daños y perjuicios (art. 31)31. III. EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL

AA. VV., Nuevas perspectivas del Derecho de Redes Empresariales (dir. J. I. Ruiz Peris) (Valencia 2012); Alonso Soto, R., «Distribución comercial y competencia», en Estudios homenaje al profesor J. M. Muñoz Planas, Thomson-Aranzadi 2011; Carbajo Cascón, F., «La marca en los sistemas de distribución selectiva (el problema de las ventas paralelas)», en (coords.) Galán Corona, E. y Carbajo Gascón, F., Marcas y distribución comercial Salamanca 2011, Díaz Echegaray, J. L., «Contrato de concesión o de distribución exclusiva», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 262 y ss.; Font, A., Mercado Común y distribución (Barcelona, 1987); Fuentes Naharro, M., «Distribución selectiva e internet: análisis de la problemática concurrencial del fenómeno desde las restricciones verticales a la libre competencia», RCD, núm. 6, 2010, p. 117 y ss.; García Herrera, A., La duración del contrato de distribución exclusiva (Valencia, 2006); Górriz López, C., Distri28. V. STS de 8 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7448) que declaró nula la cláusula del contrato que limitaba el derecho del agente a obtener una indemnización que alcanzara la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley. 29. V. STS de 21 de julio de 2004 (RJ 2004, 4874) que niega la nulidad de un pacto de garantía al no fijarse comisión a percibir por el agente. 30. V. SSTS de 25 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1514) sobre aplicación del plazo de prescripción de tres años con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable; 29 de junio de 2011 (RJ 2011, 4897). 31. En este sentido STS de 14 de julio de 2005 (RJ 2005, 5278).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... bución selectiva y comercio paralelo, Thomson-Civitas, 2007; Iglesias Prada, J., «Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil», Est. Uría, p. 251; Martí Miravalls, J., «Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de distribución: estudio de la naturaleza jurídica de la indemnización por inversiones no amortizadas», R.D.M. 285 (2012), p. 95 y ss.; Martínez Sanz, F., «Extinción del contrato de distribución comercial y derecho de indemnización», La Ley, 30 de julio de 1993, p. 3 y ss.; Moralejo Menéndez, I., «Caracterización del contrato de concesión con exclusiva. Resolución del contrato por incumplimiento. Cumplimiento e incumplimiento de obligaciones», R.D.P. (1997), p. 138 y ss.; Ídem, El contrato mercantil de concesión, Cizur Menor, 2007; Paz-Ares, C., «La indemnización por clientela en el contrato de concesión», Est. Hom. Duque, II, p. 1287 y ss.; Ídem, «La terminación de los contratos de distribución», R.D.M., 223 (1997), p. 7 y ss.; Pérez Díaz, M., «La extinción del contrato de concesión por denuncia unilateral del concedente y el derecho del concesionario a una indemnización por clientela», Est. Hom. Duque, II, p. 1305 y ss.; Sánchez Calero, F., «Los contratos de concesión por venta de automóviles», en Rev. Sistema (Madrid, 1998), p. 41 a 58; Torrubia Chalmeta, B., «Contrato de distribución exclusiva o de concesión», en Contratos mercantiles, I (dir. J. M. de la Cuesta), p. 359 y ss.; Valenzuela Garach, F. J., «El contrato de concesión mercantil y su extinción por denuncia unilateral», R.D.M., 225 (1997), p. 1297. A. Noción y función

Bajo distintas modalidades, que dificultan fijar sus notas esenciales, ha adquirido una difusión creciente el llamado contrato de concesión mercantil, por el cual un empresario (concesionario) se compromete adquirir de otro (concedente) productos, normalmente de marca y en determinadas condiciones entre las que se encuentra el operar en exclusiva en una determinada zona, para revenderlos y prestar a los compradores de estos productos determinada asistencia una vez realizada la venta. El concesionario, como revendedor, actúa en nombre y por cuenta propia, bajo su propio riesgo por ser dueño de la mercancía que revende. Esta modalidad de contrato tiene una gran aplicación en el mercado automovilístico32. La jurisprudencia se ha ocupado con frecuencia del concepto del contrato de concesión indicando determinadas notas características, tratando de distinguirlo del contrato de agencia, pero sin formular una doctrina uniforme sin duda porque, 32. V. sobre el contrato de concesión de vehículos de motor, SSTS de 14 de junio de 2011 (RJ 2011, 4528); de 20 de junio de 2011 (RJ 2011, 4642); 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 4764).

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como ha quedado dicho, no siempre ofrecen una estructura idéntica33. Sin embargo, ha marcado la distinción diciendo que «el contrato de agencia «tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente», mientras que en el de distribución, «el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia». El agente es, pues, un intermediario independiente y en cambio, el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común»34.

El concesionario forma parte de una red de distribución de los productos del concedente, que éste organiza en el ámbito de un mercado nacional o más amplio. El contrato de concesión cumple la función de ser un mecanismo de distribución de los productos del concedente, que puede realizarse de una forma más o menos integrada entre los dos empresarios, existiendo normalmente un pacto de exclusiva entre ellos35, que puede ser bien a cargo del concedente o del concesionario. Dado que estos pactos de exclusiva pueden afectar al principio de la libre competencia, pueden incidir en la Ley 15/2007 de defensa de la competencia, y por esta razón sus normas de desarrollo se han preocupado de estos contratos, que consideran lícitos, siempre que cumplan determinadas condiciones fijadas por normas europeas, en especial el Reglamento UE n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril, de exención por categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (que ha venido a sustituir el anterior Reglamento CE n.º 2790/1999). De ahí que, aun cuando el contrato de concesión no esté tipificado legalmente en nuestro ordenamiento, estas normas tienen una singular importancia, ya que establecen la licitud de ciertas cláusulas y la invalidez de otras36. Por otro lado, ha de indicarse que el contrato de concesión mercantil tiene una tipificación social y jurisprudencial (que lo denomina con frecuencia bien como de «concesión mercantil» o de «distribución en exclusiva»), si bien, como se ha dicho, existe un elevado número de variedades contractuales. Mediante el contrato de concesión, el concedente (fabricante o importador) puede mejorar la distribución de sus productos canalizándolos hacia determinados empresarios (los concesionarios) sin tener que mantener múltiples relaciones de ne33. V., entre otras, SSTS de 17 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4046), 12 de junio de 1999 (RJ 1999, 4292), 4 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7011), 30 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8439); 20 de enero de 2000 (RJ 2000, 112) y 12 de julio de 2000 (RJ 2000, 6018); 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2337); 29 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7152). 34. V. SSTS de 31 octubre de 2001 (RJ 2002, 227); 10 de julio de 2006 (RJ 2006, 8323); 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9424); 21 marzo 2007 (RJ 2007, 2620); 24 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4009); 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 2914); 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 552). 35. Aunque esta exclusividad no se presume: v. STS de 30 de octubre de 1999 (RJ 1999, 9745). 36. Sobre la interferencia de los Reglamentos comunitarios en la disciplina de los contratos, v. STS de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000, 753).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... gocios con un gran número de revendedores, pudiendo coordinar con aquéllos, de forma más o menos intensa, la política de distribución de los productos en forma que satisfaga a la clientela. Por otro lado, el concesionario se garantiza no sólo la adquisición de los productos que pueda revender, sino la obtención de una cierta posición privilegiada a la hora de la venta de ese producto en una determinada zona, con una superior protección contra la competencia desleal y favorecido por una publicidad que en gran medida corre a cargo del concedente. Éste, por otro lado, quiere marcar la independencia del concesionario, que ejercita su negocio por su cuenta y riesgo, en el sentido de que las consecuencias económicas de la falta de ventas de los productos que ha adquirido del concedente corren a su cargo. Sin embargo, como se ha dicho, el concedente mantiene un cierto control sobre la actuación del concesionario, sobre todo con el fin de mantener el prestigio de la marca. Estos contratos, además de facilitar la promoción de la venta de un producto, racionalizan su distribución y aseguran la continuidad del abastecimiento, tanto de los mismos productos como de otros auxiliares, piezas de repuestos y de un servicio de posventa. Como decíamos, existen diversas variedades contractuales de contratos de distribución. Además del contrato de concesión mercantil, en el que aquí nos detenemos, merece destacarse, por su relevancia en el mercado, el contrato de distribución selectiva37. Se trata éste de un sistema de venta que se desarrolla a través de diversos distribuidores seleccionados, no en función de criterios territoriales, sino en función de unos criterios objetivos, a cumplir por los comerciantes que deseen acceder a la red de distribución, de carácter esencialmente cualitativo (por ejemplo, que el distribuidor tenga una ubicación y dimensiones determinadas, un personal especializado, etc.), si bien es cierto que se admite también –con muchas restricciones– la imposición de criterios cuantitativos, esto es, que limiten el número de distribuidores [v. las Directrices relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01), en especial, párrafos 175 y 176]. Aunque se trata de un contrato atípico, la normativa europea, concretamente, Reglamento UE n.º 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril, de exención por categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (art. 1.e) nos proporciona los dos elementos esenciales que caracterizan la figura: por un lado, advierte que se trata de un sistema por el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios objeto del contrato, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos; y por otro lado, que dichos distribuidores se comprometen a no vender tales bienes o servicios a distribuidores o agentes no autorizados.

B. Naturaleza jurídica

Tanto nuestra doctrina como nuestra jurisprudencia han examinado la naturaleza jurídica de este contrato, sin que hayan fijado una doctrina segura, debido en parte a la existencia de diversas modalidades contractuales. 37. Sobre la reorganización de la red de distribución que pasa de exclusiva a selectiva, v. STS de 14 de junio de 2011 (RJ 2011, 4528).

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Examinado el contrato bajo la perspectiva de sus notas características más comunes, en ocasiones se dice que estamos ante una modalidad de la compraventa con exclusiva, otras ante un contrato de suministro con exclusiva, otras ante un contrato mixto de venta y arrendamiento de servicios, o de venta y agencia. Sin embargo, entendemos que el contrato de concesión o distribución en exclusiva, aun siendo un contrato de colaboración, como el de comisión y el de agencia, ha de estimarse que es sui generis. Su estabilidad y duración le alejan de la comisión y le acercan al de agencia, pero la actuación del concesionario en nombre y por cuenta propia adquiriendo los productos del concedente que revende en exclusiva, impiden su identificación con dicho contrato de agencia, sin que deba llevar a confusión el hecho de que al distribuidor, en el contrato suscrito por las partes, se le denomine en ocasiones «agente»38. La doctrina jurisprudencial ha marcado las diferencias entre el contrato de agencia y el de concesión, llegando al resultado de sólo cuando exista un contrato de agencia será de aplicación la Ley 12/1992, pues si estamos ante un verdadero contrato de concesión habrán de aplicarse los preceptos del C.c.39 C. Contenido del contrato

Nos hallamos ante un contrato bilateral, que da lugar a una relación jurídica de duración, que se nutre del elemento de confianza entre las partes, por lo que se considera que sus obligaciones están influidas por el intuitu personae40. El contenido del contrato responde a diversas modalidades que se emplean en el tráfico, de forma que, para la determinación de las obligaciones de las partes, tienen especial importancia las condiciones pactadas entre ellas41. 38. La STS de 5 febrero de 2004 (RJ 2004, 639) declara «Nada obsta que las partes hayan calificado de contrato de comisión mercantil y aludan constantemente en las diversas estipulaciones a comitente y comisionistas porque los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (Sentencias de 26 de enero de 1994 [RJ 1994, 445], 24 de febrero de 1995 [RJ 1995, 2774] y 13 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8122], 18 de febrero, 18 de abril y 21 de mayo de 1997 [RJ 1997, 3871], 7 de julio de 2000 [RJ 2000, 6679] y 14 de mayo de 2001 [RJ 2001, 6207])». 39. En el mismo sentido de distinguir el contrato de concesión del de agencia, v., entre otras, SSTS 29 de octubre 1995 (RJ 1995, 3090); 12 de junio de 1999 (RJ 1999, 4292); 4 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7011); 24 julio de 2000 (RJ 2000, 6473); 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9339), 1 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2231); 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 5403); 3 de marzo de 2011 (JUR 2011, 86535). 40. SSTS 28 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1409); 21 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10705); 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9425). 41. SSTS de 27 de febrero de 1990 (RJ 1990, 722); 21 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10705); 22 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7596).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... Son normalmente obligaciones de las partes las siguientes: 1. El concesionario se obliga, en ocasiones, a comprar un determinado número o cantidad de productos al concedente durante cierto período de tiempo, pudiendo pactarse que mantendrá una reserva adecuada de ellos para su reventa (es decir, a mantener unos stocks mínimos, que excepcionalmente pueden estar formados por productos en depósito42). Con relación a determinados productos, en el contrato suelen establecerse las condiciones que el concesionario debe cumplir respecto al servicio posventa. También con frecuencia, pero no necesariamente, el concesionario asume la obligación de exclusiva en favor del concedente, que consiste en abstenerse de comprar para su reventa productos a empresarios distintos al concedente. Sin embargo, puede pactarse que no se viola la obligación de exclusiva por parte del concesionario si se prevé la posibilidad de adquisición de productos similares de otros proveedores que les oferten a precios o en condiciones más ventajosas; también puede pactarse que el concesionario podrá adquirir productos de un tercero, en el caso de que el concedente se encuentre en la imposibilidad de suministrarlos. El concesionario adquiere los productos del concedente a los precios que éste tiene fijados en sus catálogos, pero se considera contraria a la libertad de competencia la cláusula que impone al concesionario unos determinados precios de reventa. No cae dentro de esta prohibición, el hecho de que el concedente comunique al concesionario los precios recomendados de venta, siempre que tenga libertad para seguirlos o no. 2. El concedente se obliga a vender o suministrar al concesionario los productos en los términos pactados. Si se establece una cláusula de exclusiva a su cargo, se obliga a no vender o suministrar los productos objeto del contrato a otros revendedores que estén establecidos en la zona o territorio del concesionario. No obstante, en algunos casos, esta cláusula tiene un alcance limitado, en un doble sentido: en primer término, el concedente puede realizar otros contratos de concesión con otros empresarios para que actúen en la zona en la que ya existe un concesionario (es decir, nombrar otro u otros concesionarios que han de actuar conjuntamente en la zona); en segundo lugar, el concedente puede abastecer a algunos clientes –en su caso, mediante pago de una cierta indemnización al concesionario exclusivo– que no sean revendedores. El concedente –en particular cuando es un fabricante– ofrece una garantía de sus productos. Se considera contrario a las normas que tutelan la libre competencia las cláusulas que establezcan que la garantía se aplicará únicamente a los productos adquiridos dentro de la zona de un concesionario autorizado, 42. V. así el supuesto de la STS 2 febrero de 2006 (RJ 2006, 2696).

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en cuanto que la garantía ha de ser independiente de su lugar original de adquisición. D. Extinción del contrato

El contrato se extinguirá por las causas en él previstas. Ha de indicarse que existe una frecuente litigiosidad cuando se pone fin a la relación contractual, en especial porque el concesionario estima que se produce un daño simplemente por la extinción del contrato, dadas las inversiones que ha realizado para su ejecución, aparte de que estima que debe obtener un resarcimiento por la clientela aportada al concedente, cuestión que se ve matizada con frecuencia cuando los productos son de marca y la publicidad del mismo se realiza por el concedente, hecho del que se beneficia el concesionario. Los contratos de concesión suelen regular con detalle las causas de resolución del contrato y las consecuencias que se derivan de su extinción, dependiendo de la causa que la motive. Junto a otras cláusulas, en los contratos de concesión suele pactarse que no existe otro derecho a la indemnización que el consistente en la recompra –al precio de adquisición, con un ligero descuento– de todos los productos que haya adquirido el concesionario. En la redacción de algunas cláusulas incide la normativa europea al considerar que estos contratos pueden dar lugar a restricciones de la competencia, materia sobre de la que se ha ocupado del Derecho europeo. Así, por ejemplo, una de las cláusulas referidas a la extinción, ha prestado especial atención a la superación de un determinado plazo. No obstante, es frecuente que el contrato de concesión sea por tiempo indefinido, bien porque así se ha pactado o bien porque no se ha fijado plazo43. En tal supuesto, las partes tienen la facultad de poner fin a la relación jurídica mediante una declaración unilateral de desistimiento, que ha de ejercitarse con buena fe, lo que implica un cierto plazo de preaviso antes de poner fin a esa relación (v. gr., tres o seis meses)44. La falta de preaviso no impedirá que se extinga el contrato, pero impondrá a la parte que ha incumplido el deber de indemnizar los daños y perjuicios45, que también se concede en supuestos de

43. STS de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1982). 44. V. SSTS de 14 de febrero de 1973 (RJ 1973, 472) y 17 de diciembre de 1973 (RJ 1973, 4788); de 11 de febrero de 1984 (RJ 1984, 646); 19 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6600); 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2224); 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 9998) y 21 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10705); 24 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1298); 25 enero de 1996 (RJ 1996, 319); 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9822); 9 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1189); 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1715); 20 de mayo 2004 (RJ 2004, 2786); 22 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3035). 45. SSTS de 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4832); 26 de junio de 2003 (RJ 2003, 4308); 16 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 8665); 10 de febrero de 2004 (RJ 2004, 748).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... resolución abusiva del vínculo46. Por otro lado, en supuestos de incumplimiento graves por parte del concesionario podrá extinguirse la relación jurídica sin que éste tenga derecho a indemnización47. Dada la distinta naturaleza, según quedó indicado, del contrato de concesión y el contrato de agencia, la jurisprudencia, con ciertas indecisiones, se ha orientado de forma mayoritaria en el sentido de no ser aplicables al contrato de concesión las normas de la Ley 12/1992 sobre el contrato de agencia relativas a la indemnización por clientela y daños y perjuicios, sino que se sigue el régimen especial para el contrato de concesión que ha quedado apuntado. La no aplicación de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia a los contratos de concesión se puede fundar en la falta de analogía por no existir una «identidad de razón» (art. 4.1 del C.c.). Además, con frecuencia será difícil probar la aportación de clientela por parte del concesionario48 –clientela que puede deberse a la publicidad de la marca hecha por el concedente–, y en todo caso, no puede olvidarse que el concesionario es un empresario que actúa en nombre propio y a su propio riesgo. Por otro lado, mientras que el contrato de agencia está regido por normas de derecho imperativo (art. 3 Ley 12/1992), el contrato de concesión –salvo en lo referente a las normas que pueden afectar al régimen de la competencia– está regido por normas dispositivas y habrá de estimarse lícita la cláusula contractual que no prevea, en supuestos normales de extinción del contrato, una indemnización al concesionario por la clientela. Sobre la base de estas razones se ha ido afianzando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la diferencia en el régimen del contrato de concesión respecto al de agencia49. No obstante, existe 46. SSTS 11 de febrero de 1984 (RJ 1984, 646); 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2224); 11 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2417); 14 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1418); 30 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8439); 26 de abril de 2002 (RJ 2002, 5244); 14 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3404); 4 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1626); 15 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3321). 47. En este sentido, SSTS de 6 de junio de 2000 (RJ 2000, 4401); 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2104); 5 de febrero de 2004 (RJ 2004, 215); 9 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1189); 25 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6702); 20 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2622); 4 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8898); 19 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1402). Por simple cambio de la normativa comunitaria, 28 de enero de 2009 (RJ 2009, 1355). 48. V. SSTS de 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 6476); 5 de febrero de 2004 (RJ 2004, 639); 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 5071). 49. V., entre otras, SSTS de 17 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4046); 4 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7011); 30 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8429); 12 de julio de 2000 (RJ 2000, 6018); 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9339); 1 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2231); 2 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2616) y 15 de marzo de 2001 (RJ 2001, 5980) y 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6207); 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 2305); 5 de febrero de 2004 (RJ 2004, 639); 18 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2147); 26 de abril de 2004 (RJ 2004, 2714); 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 9573); Acuerdo TS de 20 de diciembre de 2005 (JUR 2007, 114357); 5 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4050); 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 5389); 10 de julio de 2006 (RJ 2006, 8323); 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9425).

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una corriente jurisprudencial, que considerando la cuestión discutible estima que cuando se producen circunstancias que permiten la aplicación analógica, pueden aplicarse a los contratos de concesión las normas sobre indemnización de la clientela contenidas en la Ley de contrato de agencia50.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 15 de enero de 200851, ha precisado este último punto diciendo que «en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». IV. EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Cienfuegos Mateo, M., «Contrato de franquicia, ordenación del comercio y derecho de la competencia», R.J.C., 2 (2005), p. 399; Domínguez García, M. A., «El contrato de franquicia», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 296 y ss.; Echevarría Sáenz, J. A., El contrato de franquicia. Definición y conflictos en las relaciones internas (Madrid, 1995); García Gutiérrez, L., «Los contratos de franquicia internacional», R.D.M., 275 (2010), p. 249 y ss.; Giménez García, I., «El contrato de franquicia: cuestiones generales», C.D.J., 21 (2006), p. 229 y ss.; Hernando Jiménez, A., El contrato de franquicia de empresa (Madrid, 2000); Martí Miravalls, J., «Los códigos de conducta en las redes de franquicia: El modelo americano versus el europeo», R.D.M., 269 (2008), p. 949 y ss.; Ídem, «Algunas reflexiones sobre el error invalidante como vicio del consentimiento en el contrato de franquicia», R.D.M. 284 (2012), p. 399 y ss.; Mayorga Toledano, Mª C., El contrato mercantil de franquicia, 2.ª ed. (Granada, 2007); Sequeira Martín, A.; Martín Cerdeño, J.; Roncero Sánchez, A., La franquicia (Madrid, 2003); Ruiz Peris, J. I., Los tratos preliminares en el contrato de franquicia (Pamplona, 50. V. SSTS de 1 de abril de 2000 (RJ 2000, 2340); 13 de julio de 2001 (RJ 2001, 5221); 5 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4050); 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2816); 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 5071); 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5427); 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7126); 28 de enero de 2009 (RJ 2009, 1355); 3 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1175); 3 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2622); 15 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3321); 6 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10424). 51. (RJ 2008,1393); también, STS de 26 de marzo de 2008 (RJ 2008,4128); el párrafo transcrito lo repite la STS de 21 enero de 2009 (RJ 2009, 552).

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... 2000); Ídem, El contrato de franquicia y las nuevas normas de la competencia (Madrid, 1991); Ídem, «Nulidad, anulabilidad y resolución por incumplimiento en el contrato de franquicia», en AA. VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, Estudios de Derecho Judicial 50 (2004), p. 287 y ss.; Ruiz Peris, J. I. y Martí Miravalls, J., «La reforma del régimen de transparencia en materia de franquicia: un paso adelante y una ocasión perdida», R.D.M., 262 (octubre-diciembre 2006), p. 1355 y ss. A. Noción y régimen

Como una figura escindida del contrato de concesión y que como éste responde a la finalidad de facilitar de modo estable la distribución de bienes o servicios mediante la organización de una red que cubra de forma más o menos amplia el mercado, ha surgido en el tráfico el llamado contrato de franquicia (o de franchising). Este contrato puede definirse diciendo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que es «aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica»52. El Reglamento (CEE) nº 4087/88 de la Comisión europea define la franquicia como el «contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how», y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo». Técnica en la actividad industrial, comercial o de servicios, conocida con frecuencia como Know How, es decir, «el saber hacer», que como ha declarado nuestra doctrina jurisprudencial «puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y 52. En este sentido SSTS de 27 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6646); 30 de abril de 1998 (RJ 1998, 3456).

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la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial»53.

Al propio tiempo se ha de indicar que una nota característica de este contrato es que el franquiciador consiente al franquiciado el uso, dentro de los términos pactados, de sus signos distintivos, en particular el rótulo de su establecimiento y la marca de sus productos54. El contrato de franquicia ha obtenido en nuestro ordenamiento un reconocimiento legislativo por medio del artículo 62 de la Ley 7/1996 (modificado por la Ley 1/2010, de 1 de marzo), de ordenación del comercio minorista, que contiene una definición sencilla del contrato. Este artículo en la actualidad se desarrolla por el R.D. 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Su artículo 2 da un concepto más detallado del contrato de franquicia al decir que es un contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero haya desarrollado anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo de establecimiento común u otros derechos de propiedad intelectual e industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado del llamado «know-how»55; c) la prestación al franquiciado de asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del contrato. En este sentido, el artículo 2 de este R.D., trata de apuntar las diferencias de la franquicia con el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva, así como con otras relaciones jurídicas. El registro de franquiciadores previsto en el artículo 62.2 de la Ley 7/1996, que originariamente llevaba el Ministerio de Economía, es competencia ahora del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. El R.D. indica las funciones del registro administrativo, el procedimiento de la inscripción en él, así como las obligaciones de los franquiciadores inscritos y su coordinación con los registros de franquiciadores llevados por las Comunidades Autónomas (arts. 6 a 12). 53. V. SSTS de 24 de octubre de 1979 (RJ 1979, 3459) y de modo especial la de 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 2274). Inexistencia del contrato de franquicia por falta de transmisión de Know How, STS de 9 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1129). 54. V. STS de 4 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1642). 55. V. la STS de 9 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1129) arriba citada negando la naturaleza de franquicia a un contrato por no conllevar la transmisión del know how.

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�� 47. Contratos de colaboración y distribución: contrato... B. Forma

El contrato ha de redactarse por escrito. Con la finalidad de que el franquiciado conozca su contenido, el eventual concesionario de la franquicia, con una antelación mínima de veinte días a la conclusión del contrato deberá recibir el texto del futuro contrato, en el que se han de detallar no simplemente las condiciones del mismo contrato, sino una información amplia sobre la estructura y extensión de la red en España del franquiciador. Además, se podrá exigir contractualmente al franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información que reciba. C. Contenido

Perfeccionado el contrato de franquicia su contenido esencial es el siguiente: a) El franquiciador está obligado a ceder la explotación de la franquicia, que se concreta en otorgar al franquiciado el derecho a comercializar determinados tipos de productos o servicios, lo que implica, al menos, el uso de la denominación o rótulo común en sus locales y medios de transporte, la obtención de la técnica precisa para la explotación del negocio (en particular «el saber hacer» de la actividad que ha de realizar el franquiciado) y la asistencia comercial o técnica continuada durante la vigencia de la relación jurídica56. b) El franquiciado, además de obligarse a realizar con la diligencia debida la actividad precisa para la explotación de la franquicia, se obliga a pagar al franquiciador la contraprestación convenida. Las relaciones entre las partes deben estar inspiradas por la lealtad, la corrección y la buena fe. D. Extinción

El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. En el primer caso el franquiciador debe garantizar al franquiciado una duración mínima –que se estima con carácter general de tres años– que le consienta una amortización de su inversión. Se podrá poner fin al contrato por las causas en él previstas, y con carácter general por el transcurso del tiempo y por incumplimiento de una de las par56. V. la STS de 30 de julio de 2009 (RJ 2009, 4580) que declaró la nulidad de un contrato de franquicia en el que la franquiciadora imponía los precios a la franquiciada, no limitándose a una recomendación; STS de 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4631).

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tes57. En el caso del contrato por tiempo indeterminado, podrá ponerse fin al contrato por declaración de cualquiera de las partes. Podrá surgir el derecho a una indemnización por parte de quien recibe la declaración, si se produce sin justa causa y sin un preaviso de al menos tres meses58. Extinguido el contrato de franquicia, el franquiciado queda obligado a no usar los signos distintivos de la franquicia y a cesar en la actividad objeto del contrato que venía efectuando59. V. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE

Blanco Carrasco, B., El contrato de corretaje, Madrid, 2008; Gázquez Serrano, L., El contrato de mediación o corretaje, Madrid, 2007; Illescas Ortiz, R., y Madrid Parra, A., «Producción de seguros privados, la figura del mediador y el régimen de competencia mercantil», R.E.S. (1988), núms. 53 y 54; Millán Garrido, A., «Introducción al estudio del corretaje», R.G.D. (1987), p. 737 y ss.; Quintans Eiras, M. R., «Problemas suscitados en la dogmática del contrato de corretaje con ocasión de la promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia», C.D. y Com., n.º 20 (1996), p. 89 y ss. El contrato de mediación es aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión, siempre que haya contribuido eficazmente a ella60, dependiendo su remuneración, salvo pacto en contrario, de la celebración del contrato en que ha intervenido61. 57. V. entre otras SSTS de 21 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7234); 4 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1642); 18 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6586); 16 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1854); 1 de junio de 2009 (RJ 2009, 3191). 58. V. STS de 16 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1854); 1 de junio de 2009 (RJ 2009, 3181). 59. Sobre la extinción del contrato de franquicia por transcurso del tiempo pactado, v. STS de 21 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7234). Sobre un supuesto en el que se niega la existencia de competencia desleal por parte del antiguo franquiciado, tras la extinción del contrato, SSTS de 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097); 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8274). También v. STS de 27 de febrero de 2012 (RJ 2012/4631), declarándose la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados, debido a la persistencia por parte del franquiciado en el uso de los signos distintivos. 60. En este sentido, entre otras, SSTS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007); 21 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8811); 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6724); 13 de junio de 2006 (RJ 2006, 3368); 30 de junio de 2007 (RJ 2007, 2412); 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 718). 61. V., entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 7190); 11 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1113), 19 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7744) y 30 de noviembre de 1993 (RJ

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, «el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario»62. El mediador facilita la conclusión de un contrato y su remuneración está condicionada generalmente a esta conclusión. Por esta razón se dice por parte de la doctrina que este contrato es unilateral porque sólo obliga a la parte que da el encargo al corredor a pagar la comisión. Sin embargo, otra orientación doctrinal que prevalece entre nosotros considera que el contrato es bilateral. Ésta es la clara posición de nuestra jurisprudencia, que estima que el corredor asume una obligación de hacer, por lo que estamos ante un contrato facio ut des de carácter bilateral63. El contrato de mediación se asemeja al contrato de mandato o al de comisión, pero no se confunde con éstos porque «la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en relación a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato, ni actuar como mandatarios...; el mediador, a diferencia del mandatario, no contrata»64. Tampoco puede equipararse al contrato de agencia, porque no sólo el agente recibe un encargo estable, mientras que el del corredor es esporádico, no pudiendo ser la duración de su contrato indefinida65, sino también porque el mediador es una persona que actúa tratando de facilitar la conclusión de un contrato, pero sin llegar a ser portador de la defensa de los intereses de una de las partes, como hace el agente. El mediador, según queda dicho, acerca a las partes para que sean ellas las que contraten, no para suplantar a alguna de ellas (por eso, se dice que el corredor tiene una cierta imparcialidad). Tiene derecho a la percepción de una remuneración, que se denomina comisión, que se devenga en el momento de la perfección del contrato que ha facilitado el mediador, sin que el devengo de tal comisión dependa de la ejecución por las partes de dicho contrato. Pero la obligación de pago de tal comisión presupone «que el 1993, 9222); 7 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2198) y 4 de julio de 1994 (RJ 1994, 6427); 17 de julio de 1995 (RJ 1995, 5708); 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088); 30 de abril de 1998 (RJ 1998, 3460); 21 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7007); 5 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6657); 25 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9362); 16 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7078); 25 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3399) y 28 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3531). 62. Según dice la STS de 21 marzo 2007 (RJ 2007, 2356); en igual sentido, STS de 2 de noviembre de 2012 (RJ 2012,10421). 63. Así, SSTS de 10 de enero de 1922; 3 de junio de 1950; 28 de febrero de 1957; 6 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7478); 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10624); 4 de julio de 1994 (RJ 1994, 6427), etc. 64. STS 10 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2167). 65. SSTS de 21 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4272); 5 de julio de 2007 (RJ 2007, 3874); 10 de enero de 2011 (RJ 2011, 151); 9 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1371).

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contrato de compraventa que se perfeccione sea el que corresponda a la verdadera situación jurídica y registral del inmueble o inmuebles que se tratan de vender, lo que el Agente de la propiedad inmobiliaria, que interviene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer»66.

El contrato de mediación es atípico, pero existe un conjunto de normas –en su mayoría de carácter reglamentario– que disciplinan el ejercicio de determinadas profesiones de mediadores. Así, por ejemplo, la relativa a los llamados Agentes Mediadores, la Ley 26/2006, de 17 de julio, que lleva el título de «mediación de seguros y reaseguros» califica como mediadores, tanto a los Agentes como a los Corredores de seguros (art. 7) y, por otro lado, los llamados «agentes» de la propiedad inmobiliaria, que –regulados principalmente por R.D. 1613/1981, de 19 de junio– han sido calificados repetidamente por el Tribunal Supremo como mediadores67. VI. EL CONTRATO DE FACTORING

AA. VV., El contrato de factoring (Coord. R. García Villaverde) (Madrid, 1999); Alcover Garau, G., Factoring y quiebra (Madrid, 2000); Cruz Torres, R., «El «factoring« internacional: estructuras y modalidades operativas», R.D.M., 227 (1998), p. 225 y ss.; Dutrey Guantes, Y., El contrato internacional de factoring (Madrid, 2000); Eizaguirre, J. M., «Aspectos jurídicos del factoring», R.D.B.B. (1990), p. 835 y ss.; Ídem, «Factoring», en E.J.B.C., II, p. 3046 y ss.; García-Cruces, El contrato de «factoring» (Madrid, 1990); García De Enterría, J., Contrato de «factoring» y cesión de créditos (Madrid, 1995); Ídem, «El contrato de factoring», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 539 y ss.; Ídem, «Sobre la aplicabilidad del «régimen de determinadas cesiones de crédito» a negocios de cesión ajenos al factoring», R.D.B.B., 84 (2001), p. 171 y ss.; García Solé, «El contrato de factoring y sus garantías: la crisis del contrato de factoring», en Jornadas sobre factoring (Madrid, 1992), p. 161 y ss.; González Vázquez, J. C., «Contrato de factoring», en Contratos mercantiles, II (dir. J. M. de la Cuesta), p. 61 y ss.; Leyva Saavedra, J., «El contrato de factoring», R.D. Neg., 110 (1999), p. 1; Mesa Dávila, F., «Factoring con regreso y cesión de créditos», R.D.B.B., 78 (1998), p. 565 y ss.; Recalde, A., «Contrato de factoring y cesión de crédi66. Según dice la STS de 4 de julio de 1994 (RJ 1994, 6427); v. sobre esta cuestión STS de 16 de octubre de 2007 (RJ 2007, 1117). 67. En tal sentido, SSTS de 25 de enero de 1962; 2 de mayo de 1963; 17 de mayo de 1966; 3 de marzo de 1967; 14 de noviembre de 1970; 3 de enero de 1989 (RJ 1989, 91); 26 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2447); 23 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 6843); 21 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4272); 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007); 10 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7358). Sobre responsabilidad del mediador v. STS 3 octubre 2005 (RJ 2005, 8743).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles tos», R.G.D. (1998), p. 3983 y ss.; Río Pascual, A. del, «La Convención Unidroit de Ottawa de 28 de mayo de 1988 sobre el factoring internacional», R.D.M., 223 (1997), p. 299; Sánchez Calero, F., «El contrato de factoring en el Convenio internacional de 1988», en Jornadas sobre factoring, p. 19 y ss.; Sequeira Martín, A., «Las obligaciones del cliente en el contrato de factoring», Est. Hom. Duque, II (Valladolid, 1998), p. 1333 y ss. A. Noción y funciones

Como un contrato de colaboración se ha difundido, en la práctica, el llamado contrato de factoring, de carácter complejo, por el que una sociedad (denominada factor o sociedad de factoring) se obliga frente a un empresario a gestionar el cobro del conjunto de los créditos que éste tiene frente a sus clientes y ceden al factor, garantizando en unos casos el cobro de una parte o de la totalidad de los mismos en el supuesto de insolvencia del deudor del crédito cedido, o bien anticipando el importe de los créditos, o ambas cosas a la vez68. Además de estas prestaciones principales, el factor se obliga normalmente a efectuar algunas prestaciones complementarias, como informaciones comerciales, selección de la clientela, llevanza de la contabilidad del empresario, etc. De las distintas funciones realizadas por las sociedades de factoring, y que derivan de la noción expuesta, destacan las de garantizar los créditos cedidos por los empresarios y la de anticipar el importe de los créditos cedidos. Esta función de financiación de los empresarios es una nota distintiva de estas sociedades. La R.D.G.R.N. de 24 octubre de 2000 ha declarado que «falta una clara concreción legal de la actividad que se cobija bajo el anglicismo «factoring», pero su atribución a aquellas entidades tan sólo está justificada en la medida que la misma implique financiación a través del anticipo que, con el descuento correspondiente, hace el factor al empresario del importe de los créditos no vencidos frente a sus clientes que le cede»69. Por estas funciones han venido considerándose por la legislación de supervisión o vigilancia por parte del Banco de España como «establecimientos financieros de crédito», regulados por la Disp. Adicional 1.ª de la Ley 3/1994 y el R.D. 692/1996, de 26 de abril. El artículo 1.1.b) del citado R.D. 692/1996 declara que las sociedades de factoring –además de su actividad propia–, tienen como actividades complementarias las «de investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administración,

68. V. SSTS de 2 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1685); 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 938); y 28 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3553); 6 de octubre de 2004 (RJ 2004, 5986), 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3567). 69. RJ 2000, 10328.

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evaluación, seguridad y financiación de los créditos nacidos en el tráfico mercantil nacional o internacional, que le sean cedidos». El contrato de factoring no está regulado dentro de nuestro ordenamiento, siendo por tanto un contrato atípico legalmente, que por medio de las condiciones generales ha alcanzado una cierta tipificación social y jurisprudencial. A los efectos de superar algunos de los problemas con los que se encuentra el régimen convencional de este contrato –y, en definitiva, con el fin de facilitar su desarrollo– parece oportuno que se regulara legislativamente, para lo cual podría servir de ayuda el Convenio internacional elaborado por Unidroit (es decir, el Instituto para la Unificación del Derecho privado) y suscrito en Ottawa en 1988, que aun cuando regula el contrato de factoring internacional, ha pretendido ofrecer una especie de ley uniforme que sirviera de modelo en los distintos Derechos nacionales. Según quedó indicado, la disposición adicional 3.ª de la Ley 1/1999 dictó un régimen especial para las cesiones de créditos que califica de «empresariales», según dice su Exposición de motivos, con el fin de «potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como factoring». Se aplica ese régimen cuando la cesión cumpla determinados requisitos, de los que hay que destacar que el cedente sea un empresario, se trate de créditos que procedan de su actividad empresarial y el cesionario sea una entidad de crédito (es decir, tanto una sociedad factoring como una entidad de crédito en sentido estricto). Se exige, para la aplicación de ese régimen especial, que los créditos cedidos existan en la fecha del contrato de cesión, o nazcan de la actividad empresarial del cedente dentro del año siguiente a dicha fecha (que ha de hacer prueba frente a terceros si cumple lo previsto en los arts. 1218 y 1227 del C.c.), y también que no se pacte que el cesionario (sociedad factoring o, en general, entidad de crédito) responda frente al cedente de la solvencia del deudor del crédito cedido (v. art. 348 del C. de c.).

B. MODALIDADES

Las sociedades de factoring prestan a sus clientes, como se ha dicho, un conjunto de servicios a los que hemos hecho referencia, surgiendo modalidades diversas. Partiendo de este hecho suele distinguirse, como criterio importante a los efectos de diferenciar las modalidades del contrato fundamentalmente en dos supuestos. El primero de ellos en que el factor se obliga frente al cliente a realizar las prestaciones anteriormente enunciadas, y el segundo aquel en que factor asume el riesgo de insolvencia de la totalidad o buena parte de los créditos cedidos, de forma que no puede reclamar el factor a su cliente el importe de estos créditos impagados70.

70. V. SSTS de 2 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1635); 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 938); 28 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2723); 28 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3553), 6 de octubre de 2004 (RJ 2004, 5986); 27 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6083); 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3567).

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�� 45. Normas generales sobre las obligaciones y los contratos mercantiles C. Naturaleza jurídica

La complejidad del contrato, del que surgen diversas relaciones jurídicas, hace discutible su naturaleza jurídica. Tiene elementos del contrato de comisión mercantil, en cuanto que el factor se encarga de la gestión de cobro de determinados créditos. Pero dado que sus prestaciones son más complejas, el contrato supera esa naturaleza y es un contrato sui generis, pues el factor, respecto a la mayoría de los créditos del empresario con el que contrata, no es un puro gestor de esos créditos, sino un cesionario de los mismos, tanto en los casos en los que garantiza su importe en el supuesto de insolvencia del tercero deudor como cuando anticipa ese importe financiando al empresario en el momento en que se produce la transmisión de los créditos. Se trata, por consiguiente, de un contrato complejo o mixto, de duración, que, aun siendo único, da origen a varias relaciones jurídicas. D. Obligaciones de las partes

El contenido del contrato es variado no simplemente por el carácter complejo del mismo, sino por las distintas modalidades de las obligaciones que las partes pueden asumir. Las obligaciones fundamentales de las partes pueden resumirse diciendo: a) La sociedad factoring o factor se obliga a realizar la gestión de cobro de aquellos créditos que, bien por voluntad propia o del empresario, no le sean cedidos, sino simplemente tenga el encargo de presentarlos al cobro. Igualmente, el factor habrá de prestar al empresario los servicios complementarios (informes comerciales, llevanza de contabilidad, en especial de las relaciones del empresario y sus clientes, etc.) que hayan convenido. El factor se obliga con frecuencia a financiar al empresario, mediante la cesión de los créditos que éste tenga frente a sus clientes, a cambio del descuento de un interés, comprometiéndose aquél a intentar cobrar los créditos en el momento de su vencimiento. En el supuesto de impago de los créditos, el empresario queda obligado a restituir la cantidad anticipada por el factor, lo que se suele producir por medio de la cuenta que éste lleva respecto al conjunto de los créditos cedidos71. El factor en ocasiones –además de la financiación al empresario mediante el descuento de los créditos cedidos o bien en sustitución de esa prestación– asume la titularidad del crédito el riesgo del impago del crédito

71. V. STS de 27 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6083).

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por parte del cliente del empresario, cuando ese cliente caiga en insolvencia, de forma que el factor asume en tal supuesto una función de garantía72. b) El empresario asume la obligación de ceder al factor el conjunto de créditos frente a sus clientes que deriven de su actividad empresarial y que nazcan durante el tiempo en que permanezca en vigor el contrato de factoring. El factor suele reservarse la facultad de rechazar la cesión de ciertos créditos, respecto a los cuales asumirá simplemente la obligación de gestión de cobro. El empresario deberá pagar las comisiones que hayan sido pactadas por la actuación del factor. En el caso de que reciba financiación del factor, los intereses se descuentan de los anticipos que el empresario reciba.

72. V. SSTS de 6 de octubre de 2004 (RJ 2004, 5986); 8 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3077).

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Capítulo 48

Compraventa mercantil SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL. A. Introducción. B. Delimitación según el Código de Comercio. C. Normas sobre venta a consumidores. D. Carácter de las normas sobre la compraventa mercantil. II. REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS. III. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL. IV. EFECTOS DEL CONTRATO. A. Obligaciones del vendedor. a. Obligación de entrega. b. Obligación de garantía. c. La obligación de garantía. d. Garantía comercial adicional. e. Servicio técnico posterior a la venta. B. Obligaciones del comprador. a. Pago del precio. b. Recepción de la mercancía. V. LA TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS. VI. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. A. Incumplimiento de la obligación de entrega. B. Incumplimiento de la obligación de pagar el precio. C. Incumplimiento de la obligación de recibir las mercancías.

I. DELIMITACIÓN DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL

Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias, p. 45 y ss. (Cizur Menor 2010); Gallego, E., «La compraventa mercantil», R.D.M. 287 (2013), p. 9 y ss.; García-Pita y Lastres, J. L., «Compraventa mercantil y Derecho de los consumidores (de nuevo sobre la calificación mercantil de la reventa)», C.D. y Com., 14 (septiembre 1994), p. 11; Langle Rubio, E., El contrato de compraventa mercantil (Barcelona 1958); Marín López, M. J., «Reparación, sustitución, rebaja del precio y resolución del contrato en la Ley de garantías en la venta de bienes de consumo», A.C., 12 (2007), p. 1381 y ss.; Pablo-Romero, C., «El contrato de compraventa mercantil», en Contratos mercantiles, I (dir. J. M. de la Cuesta), p. 153 y ss.; Paz-Ares, C., «Una teoría económica sobre la mercantilidad de la compraventa», A.D.C. (1983), p. 943 y ss.; Perales Viscasillas, P., «Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: desde la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías hasta y después de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías en la venta de bienes de consumo», A.C. 47-48 (2003), p. 1199; Vérgez Sánchez, M., «Concepto y particularidades de la «venta sobre muestras»», en Est. Garri257


gues, III, p. 455; Ídem, «Compraventa mercantil y contrato de permuta», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 77 y ss.; Vicent Chuliá, F., «Delimitación del concepto de compraventa mercantil», R.C.D.I., 500 (1974), p. 75 y ss.; Viguri Perea, A., Los contratos comerciales internacionales: análisis de compraventa desde la perspectiva del derecho comparado (Derecho español, Derecho norteamericano, Principios Unidroit y Convención de Viena) (Madrid 2007). A. Introducción

La compraventa es un contrato por el cual una persona –el vendedor– se obliga a entregar una cosa a otra (comprador), que se compromete a pagar un precio (art. 1445 C.c.). Este contrato cumple una función de primer orden desde el punto de vista económico, en cuanto que sirve para la circulación de los bienes por ser instrumento para el cambio de los mismos por dinero, y ocupa una posición relevante en la actividad empresarial. Desde una perspectiva jurídica la compraventa ha de considerarse como el contrato tipo de los contratos bilaterales, cuyas normas en gran medida se han generalizado para los contratos de prestaciones recíprocas, en los que el principio de equivalencia de las prestaciones tiene un papel de primer orden. Además, la compraventa mercantil ocupa, dentro de la historia del Derecho mercantil, una destacada importancia. El concepto de la compraventa y las obligaciones que engendra el contrato han de buscarse en el C.c., pero dentro de nuestro ordenamiento surge una normativa especial para aquellas compraventas que se califiquen como mercantiles, que se delimitan por el propio C. de c., fundamentalmente por medio de los artículos 325 y 326, queriendo este segundo ser aclaratorio, pero lo que ha hecho no ha sido sino aumentar la confusión del sistema. La doble regulación de la compraventa, en el C.c. y en el C. de c., no es sino un elemento que incrementa la litigiosidad, por la falta de claridad en el régimen jurídico de este contrato. Se han de tener en cuenta, además, las normas sobre la compraventa mercantil con consumidores contenidas en la Ley 7/1996, de ordenación de comercio minorista (modificada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo) y otras normas relativas a la tutela de los consumidores, cuando son compradores de mercancías, que se han insertado en el texto refundido de la Ley del consumidor. Por otro lado, cuando se trate de compraventas internacionales de mercancías aparece un régimen diverso derivado de las llamadas Reglas de Viena (v. en este Capítulo, apdo. II). B. Delimitación según el código de comercio

El C. de c. dedica unos artículos a la regulación de la compraventa mercantil, los primeros de los cuales se preocupan de delimitar esta compraventa 258

�� 48. Compraventa mercantil frente a la civil (arts. 325 y 326). La técnica de delimitación de estos dos artículos es muy deficiente y crea graves problemas de interpretación, además de los generales indicados resultantes del doble régimen de la compraventa dentro de nuestro ordenamiento. La terminología del C. de c. es también imprecisa, pues unas veces se habla de compraventa y otras de compras o ventas. Esta imprecisión, sin embargo, puede superarse pensando que, como sucede en el uso corriente del tráfico, el mismo contrato recibe esa denominación abreviada según que la iniciativa la lleve el vendedor (y se habla de venta) o el comprador (que suele denominarlo compra). Aun cuando los criterios doctrinales no son coincidentes, podemos considerar mercantiles: a) Las compras de cosas muebles realizadas con la finalidad de lucrarse en la reventa (arts. 325 y 326.1.º). Las cosas pueden haberse adquirido para venderlas en el mismo estado en que se encuentran (como hacen los comerciantes) o bien en otro diferente (como sucede con las materias primas y productos adquiridos por los fabricantes o industriales)1. b) Las ventas realizadas por los empresarios cuando el comprador también lo sea y adquiera la cosa para su actividad económica (cfr. art. 326, párrs. 1.º y 4.º)2 estimándose el carácter mercantil de la compraventa cuando se refiere a objetos específicos de la actividad empresarial o vinculados a ella3. Por otro lado, la interpretación jurisprudencial –si bien de forma vacilante– ha venido excluyendo del ámbito de la regulación de la compraventa mercantil contenida en el C. de c. no sólo las ventas efectuadas por los empresarios a los particulares o consumidores, sino también las que realicen de sus productos los artesanos, agricultores o ganaderos (art. 326, párrs. 2.º y 3.º)4. La normativa complemen1. En este sentido, entre otras, SSTS de 12 marzo de 1982 (RJ 1982, 1372); 20 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5417); 10 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7869); 5 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8615); 25 de junio de 1999 (RJ 1999, 5963); 7 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8573); 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1224); y 19 de octubre de 2011 (RJ 2011, 6841). 2. Así implícitamente las SSTS de 16 de junio de 1972 (RJ 1972, 2744); de 14 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1828), y 3 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2257); en contra, SSTS de 27 de enero de 1945 (RJ 1945, 120); 7 de junio de 1969 (RJ 1969, 3265), y 17 de febrero de 1989 (RJ 1989, 972); 13 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 8236); 22 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8094); 23 de enero de 2009 (RJ 2009, 52). En sentido contrario por requerir en todo caso el ánimo de reventa v. STS de 9 de julio de 2008 (RJ 2008, 4477). 3. Como lo es la compraventa de una empresa, v. entre otras la STS de 19 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 331), o las acciones de una sociedad, STS de 20 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 283). 4. V., entre otras, SSTS de 21 de diciembre de 1981 (RJ 1981, 5280), 19 de febrero de 1982 (RJ 1982, 748), 31 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9386), 10 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9212), 20 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9212).

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taria del C. de c. se ha ocupado, como se ha de ver, de las ventas a los consumidores. Si bien la compraventa mercantil, según se ha dicho, ha de tener por objeto cosas muebles, la Exposición de Motivos del C. de c. se refiere a la posibilidad de que los inmuebles sean materia de una actividad mercantil (la especulación profesional sobre edificios o solares constituye sin duda una actividad empresarial frecuente). A pesar de esto, de poco vale la calificación de estas ventas como mercantiles, pues el C. de c. carece de una regulación adecuada de ellas, ya que está pensando constantemente en la venta de bienes muebles y, en particular, de mercancías (v. arts. 325 y ss.), de tal forma, que en la hipótesis en que pudieran calificarse ciertas compraventas de inmuebles como mercantiles, habríamos de acudir al C.c. para su regulación. De ahí que se diga justamente que «la mercantilidad de las compraventas inmobiliarias sería puramente teórica»5.

C. Normas sobre venta a consumidores

La falta de regulación adecuada en el C. de c. de las ventas de cosas muebles a los consumidores –y en general al público– se ha ido supliendo dentro de nuestro ordenamiento por algunas disposiciones especiales, que tienen primacía sobre las del propio Código. Puede decirse que el régimen de la compraventa de mercaderías se ha desplazado en gran parte del C. de c. a normas especiales. Estas normas sobre las ventas a los consumidores se han recogido en gran medida en el texto refundido de la L. Consumidores6, que derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos; la Ley 21/1995, de 6 de julio, Reguladora de los Viajes Combinados y la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. Sin embargo, dejó en vigor la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, derogando simplemente sus arts. 48 y 65.1, letras n) y ñ) y la disposición adicional primera, en su párrafo primero y su último párrafo y su disposición final. En estas normas, aun cuando sus preceptos en materia contractual han sido objeto de una generalización, el contrato de compraventa por parte de los consumidores tiene una importancia singular. Aun cuando su regulación especial tiene primacía, se complementa con las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles (art. 59.2 de la L. Consumidores).

5. Res. D.G.R.N. de 13 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6643). 6. Reformado recientemente en parte por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

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�� 48. Compraventa mercantil Estas disposiciones de tutela de los consumidores, y la doble regulación de la compraventa en el C.c., el de Comercio y otras disposiciones ofrecen un deficiente y confuso conjunto normativo de la compraventa mercantil. D. Carácter de las normas sobre la compraventa mercantil

Los preceptos contenidos en el C. de c. que regulan las compraventas mercantiles han de considerarse, en principio, de derecho dispositivo, es decir, que pueden derogarse por la voluntad de las partes. La circunstancia de que las compraventas mercantiles son esencialmente concluidas entre empresarios consiente que en este campo pueda operar en principio con gran amplitud la autonomía de la voluntad, lo que, por otro lado, se justifica por el hecho de la necesidad de adaptar el régimen del contrato a las distintas modalidades de compraventa, dada la gran variedad de las cosas que son objeto de venta. Esto no obstante, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, con criterio ciertamente discutible, ha venido considerando algunas disposiciones sobre la compraventa de derecho imperativo, como sucede con los plazos de caducidad para la denuncia de los vicios y defectos de la cosa vendida, que ha considerado como «términos que tienen carácter de fijos e imperativos»7.

A tal efecto cabe recordar que en diversos sectores del comercio han ido surgiendo cláusulas usuales que se han ido tipificando en el tráfico y que se han recogido en los contratos o en las condiciones generales de la compraventa8. Cláusulas que en ocasiones se manifiestan a través de fórmulas acuñadas en la práctica comercial (v. gr., venta C.I.F.C. & F. F.O.B., etc.) cuya interpretación muchas veces no es coincidente. Para evitar estos problemas se han formulado normas, que recogen la práctica usual, como las dictadas por la Cámara de Comercio Internacional para la interpretación de los términos comerciales (Incoterms), que aun cuando en principio están pensadas para las compraventas internacionales, las partes de una compraventa nacional, al amparo del principio de la libertad de contratación pueden aplicarlas a este contrato9. Problema diverso es el caso en que hubieran de aplicarse a una compraventa las disposiciones dictadas para tutela de los consumidores, que como queda dicho tienen en principio carácter imperativo. En ellas se reitera el carácter irrenunciable de los derechos concedidos al consumidor, debiendo entenderse que serán válidos los acuerdos que le sean más beneficiosos. 7. V. STS de 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4121), que cita otras muchas; en otro sentido, v. STS de 29 marzo de 1995 (RJ 1995, 2332). 8. V. STS de 4 abril 2006 (RJ 2006, 5312), sobre aplicación de cláusulas a un contrato de venta de carbón por establecerlo una Orden Ministerial. 9. V., si bien con referencia a un contrato internacional, la STS de 3 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3559), 3 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7406); 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290).

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II. REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS

AA. VV., La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la convención de Viena (dir. Díez-Picazo) (Madrid 1998); Fernández de la Gándara y Calvo Caravaca, Derecho mercantil internacional, p. 564 y ss.; AA. VV., Derecho de los negocios internacionales, 2ª ed. (Madrid 2009); Garrigues, «La entrega de la cosa según la Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos muebles corporales», R.D.M., 101 (1966), p. 7; Garro, A. y Perales Viscasillas, P., «Opiniones del Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (CISG-AC)», A.D.C. LXI (III) (2008), p. 1389 y ss.; Iglesia Monje, M.ª I. de la, El principio de conformidad del contrato en la compraventa internacional de mercaderías (Madrid 2002); Martínez Cerezo, A., La compraventa en el comercio internacional. Principios legales prácticos (Salamanca 1973); Medina de Lemus, M., La venta internacional de mercaderías (Madrid 1992); Oleo Banet, F., «Algunas consideraciones en torno a la entrega en la venta con expedición», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor 2010), p. 1661 y ss.; Oliva Blázquez, F., Compraventa internacional de mercaderías (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena de 1980) (Valencia 2002); Olivencia, M., «Derechos y obligaciones del vendedor y transmisión de riesgos en la Convención (de las Naciones Unidas sobre la compraventa)», An. Jurídico de México 10 (1983), p. 73 y ss.; Ídem, «La convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías: antecedentes históricos y estado actual», R.D.M., 201 (1991), p. 377; Perales Viscasillas, M. P., La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías (Valencia 1996); Vázquez Lepinette, T., La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional (Valencia 1995); Vérgez Sánchez, M., «Análisis crítico de las disposiciones generales de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías», R.D.M., 217 (1995), p. 1049. Las compraventas internacionales de mercancías se rigen, en buena parte, por las normas contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre esta materia, aprobada en Viena el 11 de abril de 1980 y a la que se ha adherido España el 17 de julio de 1990 (publicada en el B.O.E. de 30 de enero de 1991). Normas que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.5 del Código civil, han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español. Este convenio es fruto de una larga y cuidada elaboración, y aun cuando se aplica únicamente a las compraventas de mercancías internacionales –siempre que concurran las circunstancias que luego se dirán–, sus normas pueden servir de modelo para la modificación del régimen de la compraventa de bienes muebles contenido en nuestros Códigos. Además, determinados «principios 262

�� 48. Compraventa mercantil generales» pueden tener un valor ejemplar para las normas generales sobre los contratos. El convenio, sin embargo, no se aplica sin más a toda compraventa internacional de mercancías, sino a aquellas compraventas realizadas entre empresarios que tengan su establecimiento en Estados en los que esté vigente esta Convención (v. gr., si los empresarios tienen su establecimiento en los Estados Unidos y en España) o bien cuando las normas de Derecho internacional privado de uno de estos Estados que han suscrito esa Convención prevean la aplicación de la ley nacional (v. gr., en el caso de una compraventa internacional de mercancías de un empresario que tenga su establecimiento en España, cuando en virtud del art. 10.5 del C.c. español sea aplicable el Derecho español, sin que sea relevante si el Estado en el que el otro contratante tiene su establecimiento ha suscrito esa Convención o no). Los Estados en los que ya estaba vigente esa Convención cuando se adhirió a ella España eran treinta y cuatro, entre los que se encontraban los más importantes del mundo (v. B.O.E. 30 de enero de 1991), habiéndose incrementado el número posteriormente. Por otro lado, la propia Convención matiza su ámbito sustantivo de aplicación al señalar que, salvo disposición expresa en contra, no concierne a la validez del contrato, de sus estipulaciones o de usos, así como a los efectos del contrato sobre la propiedad. Lo primero se entiende que apunta a las distintas hipótesis, de infracción de la ley por el contrato. Lo segundo es una consecuencia de la gran diversidad que presentan los distintos ordenamientos nacionales en materia de transmisión de la propiedad, y que llevó a renunciar a toda pretensión de una regulación uniforme al respecto. Para la delimitación del campo de aplicación de las normas de este convenio no se tiene en cuenta ni la naturaleza civil o mercantil de la compraventa ni la nacionalidad de los empresarios, sino, como hemos dicho, el lugar en que se encuentran establecidos. Su regulación no se aplica a las ventas a los consumidores, las judiciales y las relativas a valores, buques y electricidad (art. 2). El régimen de la compraventa es muy detallado, si bien centra su atención en la formación del contrato y en los derechos y obligaciones de las partes. Este régimen está formado, en general, por normas de carácter dispositivo, que pueden ser modificadas por la voluntad de las partes (art. 6). III. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL

Muñoz Planas, J. M., La prescripción del derecho al precio en las ventas al consumo (Oviedo 1979); Navarro Pérez, J. L., Ventas alzadas o en globo de totalidades de ciertos derechos, rentas y productos (Córdoba 1996); Rojo, A., La responsabilidad civil del fabricante (Bolonia 1974). 263


Este contrato tiene carácter consensual, es decir, se perfecciona con el consentimiento de las partes. Aparecen, no obstante, algunas cláusulas que implican diferentes modalidades de venta que, sin variar ese principio, inciden en forma más o menos directa en la formación del contrato. a) La Ley 7/1996, referente al «comercio minorista»10, establece que la oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en su caso, al orden temporal de solicitudes (art. 9.1). b) En ciertos supuestos la venta se pacta con referencia a una muestra o a una determinada calidad de mercancía conocida por las partes (como sucede, v. gr., en el caso de que el vendedor ya haya servido esa mercancía anteriormente). La venta es perfecta desde el momento del acuerdo entre las partes, sin estar sometida a condición alguna. El vendedor se compromete a entregar una mercancía del mismo género que la muestra. Si el comprador se negare a recibir la mercancía, se nombrarán peritos por ambas partes que decidirán si los géneros son o no de recibo. Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará cumplida la obligación de entrega, y en el caso contrario, el comprador tiene la facultad de pedir la resolución del contrato con la indemnización de los daños, aunque también podrá exigir con éstos el cumplimiento (arts. 327 C. de c. y 1124 C.c.11; en cuanto al procedimiento para la designación de los peritos, v. art. 2127 L.E.C.12).

c) En las ventas a ensayo el comprador tiene la facultad de resolver el contrato si una vez ensayado el género contratado no cumple las condiciones pactadas o bien no satisface las necesidades del comprador (v. art. 328.2.º C. de c.). Si el ensayo es satisfactorio el comprador no puede rechazar la mercancía (corresponde al vendedor la prueba de que el ensayo es favorable)13. d) Cuando en una compraventa «al por menor» se ha reconocido al comprador el derecho a desistir de la compraventa, si procede a la devolución de la cosa comprada, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión definitiva. El plazo para el desistimiento será de siete días, salvo que las partes hubieran acordado otro (art. 10.1. de la Ley 7/1996). Norma que la L. Consumidores ha dejado vigente, pero que se completa con 10. Recientemente reformada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el régimen de la competencia desleal y por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, que ha supuesto su adaptación a lo establecido en la Directiva de servicios 2006/123/CE. 11. V. STS de 30 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9486); 1 de octubre de 2007 (RJ 2007, 5313). 12. STS de 18 de abril de 1991 (RJ 1991, 2722). 13. V. SSTS de 22 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6347); 25 de junio de 1999 (RJ 1999, 5363); 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2861).

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�� 48. Compraventa mercantil las disposiciones contenidas en esta Ley sobre el derecho de desistimiento (v. arts. 68 y ss.). IV. EFECTOS DEL CONTRATO

Avilés García, J., «Las garantías en la venta de bienes y el principio de conformidad del contrato: situación actual y perspectivas», R.C.D.I., 661 (2000), p. 2727 y ss.; Carlón, L., «La cláusula de garantía en la compraventa de maquinaria», R.D.M., 127 (1973), p. 39; Fenoy Picón, N., Falta de conformidad e incumplimiento a la compraventa (evolución del ordenamiento español) (Madrid 1996); Fernández de la Gándara, L., «La posición del vendedor: la obligación de entrega de las mercaderías en particular», Est. Menéndez, III, p. 2765 y ss.; García Rubio, M.ª P., «La transposición de la Directiva 1999/44/CE al Derecho español. Análisis del Proyecto de Ley de garantías en la venta de bienes de consumo», La Ley 5.747 (26 de marzo de 2003), p. 1 y ss.; Garreta Such, J. M., «La denuncia de los vicios de las mercaderías en la compraventa mercantil», R.J.C., 74 (1976), p. 115 y ss.; Menéndez, A., La venta C.I.F. (Madrid 1955); Sánchez Calero, F., «Los vicios ocultos y el ejercicio de las acciones que de ellos derivan en la compraventa mercantil», R.D.M., 60 (1956), p. 447; Ídem, «Denuncia de los vicios y examen de la cosa en la compraventa mercantil», A.D.C. (1959), p. 1191 y ss.; Verdera, E., «Sentido y alcance de la objetivación de la responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos de la cosa vendida» (I), La Ley, 5.007, y (II) 5.008 (2000), p. 1; Vérgez, M., La protección del consumidor en la Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (Navarra 2004). A. Obligaciones del vendedor

Son obligaciones fundamentales del vendedor la entrega de la cosa y la garantía por evicción y vicios o defectos de la cosa. Pero mientras la primera es un efecto esencial del contrato, pues sin ella éste no puede cumplir su finalidad económica, la obligación de garantía es un efecto natural que puede suprimirse por acuerdo de las partes (v. art. 345). Junto a estas obligaciones aparecen ciertos deberes del vendedor cuyo alcance depende de las características o modalidades del contrato. a. Obligación de entrega El vendedor se obliga, como consecuencia del contrato, a entregar al comprador la cosa vendida en el momento y en el lugar convenido. Si la compraventa hace referencia a una cosa determinada será ésta la que deberá entregar, y no otra diversa, aun cuando sea semejante. Si se trata de cosas genéricas, como sucede frecuentemente en el caso de mercancías, el vendedor deberá entregar 265


la cantidad, calidad y tipo de aquéllas que correspondan a las estipuladas en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma pactada. La cosa se considera entregada cuando está en poder y posesión del comprador (art. 1462.2.º C.c.). A esta entrega se refieren algunos preceptos del C. de c. que presuponen la recepción material de la mercancía por parte del comprador (así los arts. 336 y 342, que se refieren a los plazos para denunciar los defectos de la cosa)14. Pero la entrega material de la cosa no es siempre necesaria para que se entienda cumplida la obligación del vendedor, porque se admite –como en el Derecho civil– la tradición ficticia e instrumental. Es más, nuestro C. de c. estima que la obligación del vendedor se considera cumplida, por regla general, cuando tenga la mercancía puesta a disposición del comprador (arts. 337, 338 y 339)15. A partir de este momento se considera, como decimos, que el vendedor ha cumplido con su obligación de entrega, que habrá de completarse con la del comprador de retirar la mercancía. El lugar de la puesta a disposición del comprador, como sitio donde ha de efectuarse la entrega de la cosa, depende de la voluntad de las partes, pero ante el silencio de éstas se presume que es el establecimiento del vendedor16. Puede pactarse, sin embargo, como se ha dicho, que la entrega se haga en el lugar de destino. En las llamadas ventas «con expedición», que exige el transporte de la mercancía de un lugar a otro, se presume por regla general que las mercancías son puestas a disposición del comprador en el momento en que son entregadas al porteador17. Sin embargo, en ciertos supuestos –en particular en las ventas «sobre documentos»– la obligación de entrega se extiende al envío de los documentos representativos de las mercancías (conocimiento de embarque, carta de porte, etc.).

El plazo de la entrega se señala normalmente en el contrato y el vendedor debe entregar los efectos vendidos en el plazo estipulado (art. 329, que señala que en caso de incumplimiento, el comprador puede optar por pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, y la indemnización de daños y perjuicios por el retraso)18. El artículo 337 establece que si no se hubiere estipulado plazo para la entrega de las mercancías, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato. 14. V. STS de 18 de junio de 2010 (RJ 2010, 8864). 15. V. SSTS de 29 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7485); 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1137); STS de 15 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2346). 16. V., entre otras muchas, SSTS de 15 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4848); 28 de abril de 1986 (RJ 1986, 2038); 5 de julio de 1986 (RJ 1986, 4411); 9 de julio de 1986 (RJ 1986, 4424) y 9 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5503); 10 de abril de 1987 (RJ 1987, 2547); 7 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8816); 26 de julio de 2002 (RJ 2002, 7485); 30 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1333). 17. V., entre otras, SSTS de 21 de marzo y 8 de septiembre de 1972. 18. STS 13 diciembre de 2006 (RJ 2006, 8236).

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�� 48. Compraventa mercantil b. Obligación de garantía Dentro de la obligación de garantía se incluye el saneamiento por evicción –esto es, cuando se prive al comprador de la cosa por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra (art. 1475 C.c.)– y por los vicios o defectos de la cosa. Si esta última garantía afecta a los vicios de la cosa en su entidad material o en su función, la garantía por evicción afecta a la situación jurídica de la cosa misma. Pero mientras el aspecto de la garantía por evicción no tiene gran interés en la compraventa mercantil por la protección que recibe el adquirente de buena fe de una cosa mueble (v. art. 85 del C. de c. y art. 464 C.c.), la relativa a los vicios de la cosa tiene una acusada trascendencia práctica, que vamos a pasar a examinar. El régimen general de garantía por vicios de la cosa no es de aplicación cuando el comprador es un consumidor, cuya protección, según hemos de ver, es superior. 1. Denuncia de los vicios y defectos de la cosa La especialidad en el régimen de la compraventa mercantil en este punto consiste esencialmente en que se establece un deber del comprador de denunciar con rapidez la existencia de vicios o defectos de la cosa, pues en caso contrario decae la posibilidad de actuar judicialmente contra el vendedor19. Además el C. de c. llega a asimilar la prestación viciosa con ciertos supuestos de prestación diversa. Se dice que hay vicio de la cosa cuando siendo idéntica la cosa entregada a la que fue objeto de contrato, tiene algunas alteraciones anormales (v. gr., el vino se ha agriado por defecto del embotellado). Hay defectos de calidad cuando no es idéntica la cosa contratada y la entregada (v. gr., se entrega un vino de 11 grados cuando se contrató uno de 15). El artículo 336 hace un tratamiento unitario de los vicios, defectos de calidad o cantidad, pero con la finalidad de no perjudicar excesivamente al comprador con una interpretación amplia de ese precepto, se dice que el artículo 336 es inaplicable cuando los defectos son de especial entidad. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que nos hallamos ante una prestación diversa, y no simplemente ante una prestación defectuosa, cuando los defectos de la cosa llegan a unos extremos que apartan completamente la cosa entregada de la contratada, de manera que estamos ante un verdadero incumplimiento del contrato por entrega de una cosa diversa (aliud pro alio)20, o

19. STS de 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 3070) y STS de 17 de enero de 2008 (RJ 2008, 209). 20. V. SSTS de 23 marzo de 1982 (RJ 1982, 1500); 6 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1108); 3 de febrero de 1988 (RJ 1988, 409); 17 de julio de 2000 (RJ 2000, 6804); 14 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8805); 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1753); STS de 17 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1284).

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que hagan por completo inhábil la cosa21, o bien haga de todo punto imposible su aprovechamiento por el comprador22. Si bien en otros casos puede tratarse simplemente de una prestación defectuosa23. En todo caso, no puede hablarse de la existencia de defectos si el comprador no especifica la calidad del producto, ni controla su calidad24. La aplicación de las normas contenidas en estos artículos 336 y 342 del Código de Comercio excluyen a las establecidas por los artículos 1101, 1103 y 1124 del C.c., referentes al incumplimiento de las obligaciones, que sólo serán aplicables en el caso de prestación diversa o de inutilidad del objeto, y no cuando la prestación sea defectuosa25.

2. Plazos para efectuar la denuncia El C. de c. establece unos plazos breves de denuncia del vicio o defecto de calidad. La finalidad de imponer al comprador una celeridad en la denuncia radica en el deseo de que el vendedor pueda enterarse en un término breve que la operación ha concluido felizmente. Por medio de la protección al vendedor se quiere otorgar una protección a la seguridad del tráfico mercantil. En cuanto al plazo para la denuncia es preciso distinguir: a) Que se trate de vicios, defectos de calidad o cantidad que sean aparentes, esto es, que puedan ser conocidos por el comprador al recibir las mercancías. En este primer caso, el comprador debe denunciar los vicios o defectos en el acto de la entrega si examina la mercancía, pues si no hace la denuncia en este momento, el comprador pierde todo derecho a reclamar por estas causas26. El examen de las mercancías puede ser voluntario por parte del comprador u obligatorio en el caso de que el vendedor lo exija (art. 336.1.º y 4.º). Si el compra21. V. SSTS de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984, 693); 19 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6134); 4 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1106); 7 de abril de 1993 (RJ 1993, 2798); 14 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8485); 14 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 156); 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 1874); 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1224); 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 1874). 22. V. SSTS de 6 de abril de 1989 (RJ 1989, 2994); 1 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1708), con referencia a otras. 23. V. SSTS de 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 2703); 14 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8805); 28 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7353); 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 1874); 18 de junio de 2010 (RJ 2010, 8864). 24. STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 291). 25. V., en este sentido, SSTS de 15 de abril de 1987 (RJ 1987, 2710); 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3705); 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 273); 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4121), que citan otras muchas; y STS de 6 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8005). 26. V. STS de 29 de junio de 2005 (RJ 2005, 5921), desestimación de la acción si los posibles vicios son reconocibles por la empresa compradora atendiendo a su oficio y calidad profesional.

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�� 48. Compraventa mercantil dor no examina las mercancías en el acto de la entrega, como sucede por regla general si vienen enfardadas o embaladas, tiene un plazo de cuatro días desde que las recibió para hacer la denuncia de los vicios o defectos (art. 336.2.º)27. b) Si los vicios son internos, o sea, cuando los defectos no sean reconocibles en el examen de la cosa en el momento de la entrega, el comprador tiene un plazo de treinta días a partir de ésta para denunciarlos (art. 342)28. Plazo que la jurisprudencia viene considerando como de caducidad y no de prescripción29. Estos plazos, a nuestro juicio, según hemos indicado anteriormente [v. ap. I, D)], pueden ser modificados por la voluntad de las partes. 3. Efectos de la denuncia Los efectos de la denuncia radican en que el comprador conserva la acción para reclamar contra el vendedor. Si los vicios son aparentes, el comprador puede solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento y en cualquiera de los casos la indemnización de los daños y perjuicios (art. 336.3.º). Si se trata de vicios ocultos, el comprador, efectuada la denuncia en el plazo de treinta días indicados en el artículo 342, podrá ejercitar las acciones reconocidas en este caso por el Código civil en el término de seis meses contados desde la entrega (art. 1490 C.c.)30. 4. Modificación convencional de la obligación de garantía por vicios El régimen de la garantía por vicios o defectos de la cosa, según quedó expuesto, es a nuestro juicio de carácter dispositivo, de forma que el régimen de tal obligación establecido en el C. de c. puede ser modificado mediante pactos contractuales (v. gr., alargando los plazos para la denuncia de los vicios aparentes o los ocultos). Es frecuente, en especial con respecto a la maquinaria, electrodomésticos, materiales, telas y otros muchos productos, la existencia de cláusulas especiales de garantía referidas en general, no ya simplemente a la 27. V. SSTS de 2 de julio de 1973 y 12 de marzo de 1984 (RJ 1984, 2409). 28. STS 8 junio 2006 (RJ 2006, 3355), sobre aplicación de este artículo en la denuncia de vicios ocultos en una compraventa entre empresas españolas, con exclusión del Convenio de Viena. 29. V. STS de 10 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1734), con cita de otras muchas, y STS de 16 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7568); 26 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1751); 29 de junio de 2005 (RJ 2005, 5821); 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1224); de 18 de junio de 2010 (RJ 2010, 8864). 30. SSTS de 2 de diciembre de 1954; 9 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8536); 20 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8469); 7 de junio de 1996 (RJ 1996, 4825); 19 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1296); 6 de junio 2006 (RJ 2006, 3070); 8 junio 2006 (RJ 2006, 3355). El comprador, en tal caso, puede optar por la resolución del contrato o por la rebaja del precio, art. 1486 C.c.

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ausencia de vicios de la cosa o defectos de calidad, sino al buen funcionamiento de la cosa vendida. Estas cláusulas tienen por objeto, en defensa del comprador, garantizar la idoneidad del uso de la cosa vendida al menos durante un determinado período de tiempo. Esta garantía sin determinación de ese período carece de sentido y habría de estimarse inválida, en cuanto que ha de entenderse que la obligación del vendedor se refiere a un período mínimo en que la cosa debe permanecer en estado de buen funcionamiento. La cláusula de buen funcionamiento garantiza no simplemente que la cosa vendida está ausente de vicios, sino un determinado resultado, cual es ese buen funcionamiento durante un período de tiempo. Lo cual da lugar a una obligación a cargo del vendedor de la que responde aun en el supuesto de que no haya incurrido en culpa. Sin embargo, la cobertura de la cláusula no alcanza los supuestos en los que el defectuoso funcionamiento de la cosa se deba al uso indebido de ella por parte del comprador no siguiendo las instrucciones dadas por el vendedor (v. gr., la máquina no se revisa en la forma que se prevé en esas instrucciones; se lava la tela con productos prohibidos, etc.) o en general a culpa del comprador (v. gr., el reloj deja de funcionar porque se rompe al tirarlo al suelo). Cuando se produce el mal funcionamiento de la cosa comprada, la garantía dada por el vendedor no exige que el comprador pruebe cuál es el vicio o defecto de la cosa, sino simplemente ese mal funcionamiento, siempre que éste sea debido a alguna causa anterior a la celebración del contrato, es decir, que sean defectos que se vinculen al origen o fabricación de la cosa.

5. Régimen especial en el caso de venta a los consumidores García-Cruces González, J. A., «Consideraciones generales sobre la Ley 23/2003, de 10 de junio, de garantías en la venta de bienes de consumo», en AA. VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, Estudios de Derecho Judicial 50 (2004), p. 75 y ss.; Sagasti Aurrekoetxea, J. J., «El régimen de garantías en la venta de bienes de consumo», R.C.D.I. 695 (mayo-junio 2006), p. 987 y ss. Se ocupan de esta cuestión la Ley 7/1996 del comercio minorista (que como se ha dicho ha sido objeto de varias modificaciones, siendo la última, la producida por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, que ha supuesto su adaptación a lo establecido en la Directiva de servicios 2006/123/CE) y la L. Consumidores, texto en el cual ha quedado integrada la anterior Ley 23/2003 de garantías en la venta del consumo. Estas disposiciones crean un régimen especial dominado por la idea de que el comprador es un consumidor, pero no establecen unos límites definidos con la normativa contenida en el C. de c. y el C.c. La L. Consumidores regula con cierto detalle la garantía de los bienes de consumo, estableciendo una obligación a cargo del vendedor cuyo incumplimiento da lugar a una responsabilidad, al tiempo que se ocupa de la reparación 270

�� 48. Compraventa mercantil y sustitución del producto (arts. 114 y ss.). Por otro lado, se proyecta sobre los que, no sin cierta tautología, denomina «bienes de consumo». Por otro lado, como en general sucede con el carácter imperativo de las normas relativas a la protección de los consumidores, proclama que es nula la renuncia previa de los derechos que esta Ley les reconoce. c. La obligación de garantía El contenido de la obligación de garantía del vendedor frente al comprador, que tenga la consideración de consumidor, es más amplio, ya que parte del llamado principio de «conformidad de los bienes con el contrato», que presupone que la cosa vendida cumple todos los requisitos que en él se expresan o que pueden esperarse de él por el consumidor, dadas las condiciones de calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo. Esta falta de conformidad del bien vendido con el contrato se entiende que se produce no sólo cuando el bien no se ajuste a la descripción realizada por el vendedor, o cuando no sea apto para los usos ordinarios, o para cualquier uso especial requerido por el consumidor, sino cuando el bien ha sido instalado por el vendedor y resulta incorrecta la instalación del bien (ver art. 116 de la L. Consumidores). De esta forma se intenta asimilar la prestación con defectos o vicios ocultos y el supuesto de prestación diversa. El comprador, ante un caso de falta de conformidad del bien adquirido con el contrato, tiene la facultad de pedir su sustitución o su reparación, salvo que una de estas opciones resulte imposible o desproporcionada. Reparación o sustitución que han de efectuarse conforme a determinadas reglas (119 de la Ley). Cuando el consumidor no pudiera exigir la sustitución o la reparación del bien, tiene la facultad de optar por la rebaja del precio o la resolución del contrato. La obligación de garantía tiene una duración de dos años desde la entrega del bien y ha de entenderse que se trata de un plazo de caducidad. La acción para el ejercicio de la reclamación judicial contra el vendedor prescribe a los tres años. d. Garantía comercial adicional El vendedor podrá ofrecer al comprador una garantía adicional que amplíe la garantía prevista por la Ley. Esta garantía deberá formalizarse por escrito en el que, además de indicar que tal garantía no afecta a los derechos de que dispone el consumidor conforme a la Ley, deberá detallar la naturaleza del bien, las partes contratantes, el plazo de duración de la garantía adicional y, entre otros extremos, su alcance territorial. La acción para reclamar el cumplimiento de 271


lo dispuesto en la garantía prescribirá a los seis meses desde la finalización del plazo de esta garantía (art. 125.4). e. Servicio técnico posterior a la venta La Ley del consumidor establece que el productor o, en su defecto, el importador garantizará en todo caso frente a los compradores la existencia de un adecuado servicio técnico para los bienes de carácter duradero que fabrique o importe, así como el suministro de piezas de repuesto durante un plazo mínimo de cinco años a contar desde la fecha en que el producto deje de fabricarse (art. 127.1). La acción o derecho de recuperación de los bienes entregados por el consumidor o usuario al comerciante para su reparación prescribirá a los tres años a partir del momento de la entrega (art. 127.3). B. Obligaciones del comprador

a. Pago del precio Es la obligación fundamental del comprador. El precio ha de reunir las características exigidas por el Derecho civil (ser verdadero, determinado y consistente en dinero o signo que lo represente, art. 1445 del C.c.). El C. de c. se limita a decir que, puestas las mercancías a disposición del comprador y dándose éste por satisfecho (o depositándose judicialmente en los casos previstos en el art. 332), empieza la obligación del comprador de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos (art. 339.1.º)31. De forma tal, que el artículo 339 da a entender que, salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa, la prestación del comprador del pago del precio sigue de forma inmediata a la entrega de la cosa por parte del vendedor (v. de forma semejante el art. 1500.2 del C.c.). Pago que puede ser al contado o, como dice el propio artículo 339, «en los plazos convenidos con el vendedor», de manera que da a entender que el aplazamiento en el pago debe ser fruto de un pacto especial entre las partes. Incluso puede pactarse que el pago del precio se efectúe en varios plazos, y dentro de esta clase de ventas existen varios tipos, algunos de los cuales han sido objeto de una regulación especial (v., más adelante, apdo. I del Cap. siguiente). 31. SSTS de 4 de diciembre de 1979 (RJ 1979, 4115), 21 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3777), 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3050); 11 de julio de 2005 (RJ 2005, 8992); 16 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8980); 22 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 40); 13 de junio de 2007 (RJ 2007, 2512); 1 de octubre de 2007 (RJ 2007, 5313); 14 de abril de 2008 (RJ 2008, 4355); STS de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 398); 21 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3711).

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�� 48. Compraventa mercantil En la práctica comercial son frecuentes las cláusulas –que han de completarse con los usos– que suelen fijar las condiciones que se refieran tanto al modo como al momento y lugar del pago del precio (pago mediante giro de letra, contra factura, mediante transferencia bancaria, etc.). A falta de pacto sobre este punto, el pago debe hacerse en el momento y el lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida, al ser de aplicación subsidiaria el artículo 1500 del C.c.32. El artículo 17.1 de la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista, desde que fue modificado por la Ley 3/2004, parte del principio de que el comerciante puede pactar con su proveedor el plazo que estimen conveniente para el pago de la mercancía, pero a falta de pacto deberá efectuar el pago antes de treinta días a partir de la fecha de entrega de las mercancías. Establece ese artículo determinados límites a la autonomía de la voluntad a los efectos de la fijación del plazo para el pago de productos frescos o perecederos (art.17.3), y también en el caso de otros productos cuando se pacten plazos superiores a los sesenta días (art.17.4). Bajo el régimen general de la compraventa, el comprador, por otro lado, puede tener a su cargo ciertos gastos que unas veces son incluidos en el precio y otras no. Domina aquí la disciplina contractual, pero si ésta no establece nada, ha de entenderse, por aplicación de lo previsto en el Código de Comercio, que los gastos originados hasta que las mercancías son puestas a disposición del comprador son a cargo del vendedor, mientras que los de retiro y extracción de la mercancía fuera del lugar de la entrega corren por cuenta del comprador (art. 338). Tiene una importancia práctica de primer orden la claridad en la determinación de los gastos que comprende el precio dado por el vendedor. Dentro de las cláusulas que se han tipificado en el tráfico, algunas de ellas tienden a señalar directamente que el comprador está libre de todo gasto hasta un determinado momento. Así, las cláusulas de «franco vagón», «franco camión», «franco a bordo» (f.o.b.: free on board) señalan que en el precio se incluyen todos los gastos hasta que las mercancías están cargadas en el ferrocarril, camión o barco, respectivamente, siendo el coste del transporte y todos los gastos posteriores por cuenta del comprador33. La franquicia del comprador puede llegar hasta su propio establecimiento si así se pacta («franco lugar de destino»). En otras ocasiones se detalla que en el precio van incluidos, junto al coste de la mercancía, la prima del seguro y el precio del transporte mediante la conocida cláusula c.i.f. (cost, insurance, freight). Esta cláusula indica la determinación del puerto o del lugar de destino (lo que a veces se aclara en forma expresa, v. gr., c.i.f. Bilbao). No obstante, normalmente en estas compraventas el vendedor agota sus 32. SSTS, entre otras, de 23 de junio de 1981 (RJ 1981, 2611), 7 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8573), que citan precedentes. 33. V. STS de 3 de marzo 1997 (RJ 1997, 1638).

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obligaciones en el momento en que las mercancías se entregan al porteador y si las mercancías se deterioran durante el transporte corresponde al comprador reclamar contra el porteador y no al vendedor34.

El plazo de prescripción del derecho del vendedor al pago del precio en la compraventa mercantil es igual al de la civil, esto es, de quince años (cfr. art. 943 del C. de c. y 1964 del C.c.35). Sin embargo, interesa señalar que en las ventas de los empresarios a los consumidores –que como vimos escapan del ámbito del C. de c.– el plazo de prescripción es de tres años (cfr. art. 1967.4.º del C.c.)36. b. Recepción de la mercancía El comprador debe facilitar la entrega de las mercancías por parte del vendedor haciéndose cargo de ellas37. El alcance de esta obligación dependerá del momento y lugar de la puesta a disposición de la cosa por parte del vendedor. El Código de Comercio en diversos artículos se refiere a la puesta a disposición del comprador por parte del vendedor (arts. 333, 337, 338, 339). Pero para efectuar esa puesta a disposición es precisa en distintos supuestos la colaboración del comprador, que debe señalar al vendedor, por ejemplo, cuál es el lugar en que debe efectuarse tal puesta a disposición o cuál ha sido el medio concreto que ha elegido para el transporte de las mercancías. Si no se dice nada se entiende, como se dijo anteriormente, que la puesta a disposición es en el establecimiento del vendedor. Si el comprador rehúsa sin justa causa el recibo de las mercancías compradas, o demora el hacerse cargo de ellas, el artículo 332 indica que el vendedor puede depositar judicialmente las mercancías, siendo los gastos por cuenta del comprador. Pero tal precepto es inaplicable en los casos de traditio ficta38, como sucede por ejemplo en las ventas c.i.f., que las mercancías se entienden entregadas cuando se hace cargo de ellas el porteador.

34. V. SSTS de 3 de mayo de 1991 (RJ 1991, 355); 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2481), y 3 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7406) y 15 de julio de 2011 (RJ 2011, 6116). 35. SSTS de 30 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1951); de 3 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2257); 30 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8731); 29 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8266); 7 de enero de 2010 (RJ 2011, 295). 36. V. STS de 14 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1828); 19 de febrero de 1982 (RJ 1982, 748); 10 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9212). 37. En este sentido, SSTS 25 de junio de 1999 (RJ 1999, 5963); 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1137); 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7446). 38. En este sentido, entre otras, las SSTS de 25 febrero 1948 (RJ 1948, 282); 5 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3559); 21 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9462); 1 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7446).

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�� 48. Compraventa mercantil V. LA TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS

Alcover Garau, G., La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional (Madrid 1991); Alonso Pérez, M., El riesgo en el contrato de compraventa (Madrid 1969); Menéndez, A., «La transferencia de la propiedad y el riesgo en la compraventa mercantil», R.D.M., 32 (1951), p. 227. La cosa vendida, una vez perfeccionado el contrato, puede destruirse o sufrir deterioro por caso fortuito, o bien por otra causa no imputable al vendedor, de manera que esa cosa puede no llegar a poder del comprador (v. gr., incautación de la mercancía, prohibición de importarla, etc.). El problema de la transmisión del riesgo se centra en saber a partir de qué momento el comprador será deudor incondicional del precio, aunque no reciba ningún beneficio del contrato. Es decir, si el riesgo recae sobre el vendedor, éste no entrega la cosa y pierde el derecho al precio, de forma que si ha recibido parte de él tendrá que devolverlo al comprador (art. 335)39. Por el contrario, si el riesgo pesa sobre el comprador estará obligado a pagar el precio sin recibir la cosa (o recibiéndola con los daños y menoscabos sufridos). La solución del Código de Comercio –que discrepa en parte de la del civil– podemos resumirla de la siguiente forma: a) Si se trata de compraventa de cosa determinada, el riesgo es del vendedor hasta que ésta se pone a disposición del comprador (la puesta a disposición se equipara a la entrega, arts. 331 y 333); a partir de este momento se transmite el riesgo al comprador. b) Si la venta es de cosa genérica –supuesto de singular importancia en las compraventas mercantiles– el riesgo se transmite al comprador a partir del momento de la especificación de la mercancía (esto es, hasta que «la cosa vendida no fuere cierta y determinada, con marcas y señales que la identifiquen», art. 334.1.º). c) En el caso de compraventa con facultad de examinar la mercancía o bajo el presupuesto de que adquiera alguna condición, el riesgo no se transmite, respectivamente, hasta que la mercancía es examinada o adquiere la condición pactada (art. 334, párrs. 2.º y 3.º). El régimen del C. de c. es de carácter dispositivo y aparece modificado con frecuencia por acuerdo de las partes40. Precisamente las cláusulas típicas suelen señalar el lugar de la puesta a disposición de la mercancía que determina el 39. V. STS de 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3705). 40. Afirma el carácter dispositivo del régimen de la transmisión de los riesgos la STS de 7 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1825).

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momento de la transmisión del riesgo: Ex-fábrica, ex-almacén, franco ferrocarril, f. o. b. (free on board: esto es, desde que está a bordo del buque), etc41. En la compraventa c.i.f. –como en general en las ventas a expedición– los riesgos se entienden transmitidos al comprador desde que las mercancías son entregadas al porteador. VI. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Al exponer las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa ya hemos hecho mención, en especial al tratar de la obligación de garantía, del régimen del incumplimiento de esa obligación; ahora vamos a referirnos al incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la mercancía y al de las del comprador. A. Incumplimiento de la obligación de entrega

Una de las especialidades más notables de la regulación del Código de Comercio en este punto radica en que equipara la falta de entrega de las mercancías en el plazo previsto en el contrato al incumplimiento total, de forma que el comprador que no ha recibido la cosa en dicho plazo puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con la indemnización en ambos casos de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza (art. 329)42. También se muestra especialmente rígido el C. de c. en el supuesto de que el vendedor se haya comprometido a entregar una cantidad determinada de mercancías en un plazo fijo y sólo entregue una parte, pues el comprador no está obligado a recibir esa parte ni aun bajo la promesa de que se le entregará el resto. Pero si el comprador acepta la entrega parcial, queda consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, aunque permanece a salvo el derecho del comprador a pedir, en lo que se refiere al resto de las mercancías, el cumplimiento del contrato o su resolución (art. 330). La resolución del contrato –bien en todo o simplemente en parte, según los casos– puede ejercitarse con la simple declaración del comprador, sin formalidad especial alguna. Por lo que se refiere a la exigencia del cumplimiento forzoso podrá actuarse judicialmente, pero aunque no esté admitida expresamente por nuestro ordenamiento con carácter general, se estima que también es lícito al comprador de buena fe comprar a un tercero mercancía de igual cantidad y calidad que la que le debía haber sido entregada al precio corriente en el mercado. El comprador ha de notificárselo rápidamente al vendedor que incumplió (no es preciso ya

41. V. STS de 9 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 15). 42. V. SSTS de 2 de mayo de 1977 (RJ 1977, 1942); 30 de octubre de 1995 (RJ 1995, 8352); 11 de junio de 2002 (RJ 2002, 5824); 14 de mayo de 2003 (RJ 2003, 4749).

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�� 48. Compraventa mercantil que cumpla tardíamente enviando la mercancía) y el comprador puede reclamar a éste la diferencia del precio superior que haya tenido que pagar. Por medio de esta «compraventa de reemplazo» no sólo se obtiene una rápida protección de los intereses del comprador, sino también se hace un cálculo sencillo de los daños y perjuicios sufridos (la diferencia entre el precio pactado en la primera compra y el de la «compra de reemplazo»)43.

En el caso de que el vendedor entregue una cosa diversa a la pactada o una cosa defectuosa, estará obligado a efectuar la prestación prevista en el contrato o a reparar los defectos, y si éstos tuvieran una cierta gravedad, el comprador podrá resolver el contrato44. B. Incumplimiento de la obligación de pagar el precio

Si el comprador no paga el precio en el momento debido se constituye en mora y está obligado a pagar el interés de la cantidad que adeuda al vendedor (art. 341)45. Éste, entregadas las mercancías y no pagadas, tendrá la facultad de resolver el contrato46. En el caso de que se haya previsto el pago anticipado de la mercancía, el vendedor no está obligado a entregar la cosa si no recibe su importe (art. 1466 C.c.). Por otro lado, y al margen del derecho de retener la mercancía, el vendedor goza de un derecho real sobre la mercancía vendida que se encuentre en su poder, aunque sea en calidad de depósito, que le consiente enajenar esa mercancía a un tercero para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora (v. art. 340, que crea una especie de prenda legal). Y una vez que el vendedor haya entregado la mercancía, mientras se mantenga en poder del comprador su crédito por el importe del precio tiene el carácter preferente que le otorga el artículo 1922.1.º del C.c. El artículo 17.5º de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, en su redacción dada por la Ley 3/2004, declara que se producirá el devengo de los intereses moratorios en forma automática a partir del día siguiente del plazo señalado para el pago. El tipo aplicable para determinar la cuantía de 43. Sobre la compraventa de reemplazo, v. STS de 3 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7998). 44. V., entre otras, SSTS de 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1753); 16 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8213); 15 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1922); 20 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7594). 45. V. STS de 12 de julio de 1973; 30 de julio de 1995 (RJ 1995, 6194); 24 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6405); 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6635). 46. V. SSTS de 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1137); 25 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6707); 3 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 7912); 15 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1299); 16 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2447); 16 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5726); 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 292).

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tales intereses será el previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 que regula la morosidad en las operaciones comerciales [v. Cap. 45, letra B) del ap. II]. C. Incumplimiento de la obligación de recibir las mercancías

El incumplimiento de la obligación del comprador de recibir las mercancías se produce en dos supuestos: a) cuando sin justa causa rehúsa el recibo de los efectos comprados; b) cuando demora hacerse cargo de ellos (art. 332)47. Si el comprador sin justa causa rehusare el recibo de los efectos comprados podrá el vendedor pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, depositando judicialmente, en el primer supuesto, la mercancía (cfr. art. 332.1). También el vendedor podrá constituir el depósito judicial de las mercancías vendidas cuando el comprador simplemente demore el hacerse cargo de ellas (art. 332.2). Los gastos del depósito en uno u otro caso serán por cuenta del comprador, salvo que el rehúse de la mercancía o la demora en su recepción sean imputables al vendedor (art. 332.3). Si el vendedor en el supuesto del rehúse de la mercancía sin justa causa por parte del comprador opta por la resolución, el comprador deberá abonar los daños y perjuicios que causare. Si el vendedor opta por el cumplimiento, y los efectos vendidos no han sido depositados judicialmente, quedará obligado a su custodia y conservación, según las leyes del depósito (art. 339.2), sin perjuicio de poder reclamar también los daños y perjuicios.

47. V. SSTS de 1 de julio de 1991 (RJ 1991, 5312); 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 286); 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7446).

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Capítulo 49

Contratos especiales de compraventa, suministro, estimatorio, y arrendamiento financiero SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Promoción de ventas. B. Ventas especiales. II. VENTAS A DISTANCIA. A. Delimitación. B. Formación. C. Ejecución. D. Derecho de desistimiento. III. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA COMPRAVENTA A PLAZOS. A. Introducción. B. Concepto y notas del contrato de venta a plazos. C. Reserva de dominio. D. Demora en el pago de los plazos. IV. CONTRATO DE SUMINISTRO. A. Noción y caracteres. B. Contenido del contrato. C. Incumplimiento del contrato. V. CONTRATO ESTIMATORIO. VI. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING). A. Noción y caracteres. B. Naturaleza jurídica. C. Forma del contrato para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles. D. Contenido del contrato. a. Obligaciones del arrendador financiero. b. Obligaciones del usuario. E. Tutela del derecho de propiedad del bien arrendado. F. Cesión del contrato.


AA. VV., Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (coords. R. Bercovitz y J. Leguina), Madrid 1997; AA. VV., «Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley Orgánica complementaria» (dir. J. L. Piñar y E. Beltrán Sánchez) (Madrid 1997); AA. VV., Régimen jurídico general del Comercio Minorista (coords. Alonso Espinosa/López Pellicer/ Massaguer/Reverte Navarro) (Madrid 1999); Fernández del Pozo, L., «Aplazamientos de pago a los proveedores y publicidad registral del comerciante en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista», R.C.D.I., 635 (1996), p. 1479 y ss.; Palau Ramírez, F., «La exclusión de las ventas outlet o factory del concepto de venta de saldos y su relevancia jurídica (La reforma del artículo 28.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista)», R.C.D., 9 (2011), p. 99 y ss.; Pipaón Pulido, J. G., Derechos de los consumidores y usuarios, Valladolid (2010); Vara de Paz, N., «Ventas con obsequio o prima», R.C.D., 10 (2012), p. 55 y ss. La Ley 7/1996 de ordenación de comercio minorista (reformada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el régimen de la com279


petencia desleal y por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, que ha supuesto su adaptación a la Directiva de servicios 2006/123/CE) intentó, de forma ciertamente nada afortunada, sistematizar determinadas formas de venta, tratando de realizar esa labor con una mezcla de preceptos de Derecho administrativo, que comprenden normas de carácter sancionador, con algunas normas de Derecho privado. Esta Ley se ve dominada por una preocupación intervencionista que se manifiesta en su Exposición de motivos, en la que se indica que la libertad contractual origina notorios abusos, «situación –afirma– que es preciso corregir mediante la promulgación de normas imperativas y una eficaz intervención de las Administraciones públicas». Sin entrar en el detalle de su contenido, hemos de mencionar simplemente ciertas modalidades contractuales que califica como «actividades de promoción de ventas», algunas «ventas especiales» y dentro de ellas las llamadas de modo equívoco «ventas a distancia». A. Promoción de ventas

Determinadas modalidades de ventas ofrecidas por los comerciantes al público en general se han calificado por la Ley 7/1996 como «actividades de promoción de ventas», con la finalidad de ordenar ciertas clases de ventas practicadas por los comerciantes minoristas, que dicha Ley ha pretendido tipificar con una regulación excesivamente prolija, en la que no hemos de detenernos (v. arts. 18 a 35 de esa Ley). Simplemente hemos de indicar que dentro de esas modalidades se encuentran las ventas en rebajas, las ventas de promoción, las ventas de saldos o de restos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequios o primas1 y la oferta de venta directa del fabricante al público. Todas estas ventas tienen en común el hecho de que el precio es, directa o indirectamente, inferior al habitual, debiendo indicarse expresamente el tipo de venta de que se trata. De hecho, la Ley 29/2009 ha introducido un tercer apartado en el artículo 18 en el que se advierte expresamente que «la utilización de las denominaciones antes señaladas que no se ajuste a la regulación respectivamente establecida para cada una de las actividades de promoción de ventas en esta Ley, se reputará desleal cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal».

B. Ventas especiales

La Ley 7/1996 regula unas ventas que califica como especiales (arts. 36 a 62), regulando como tales las ventas a distancia, la venta automática, la venta ambulante y la venta en pública subasta. Hemos de dedicar un apartado espe1. STS de 6 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2097).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... cial a las ventas a distancia, limitándonos respecto a las demás a remitirnos a los artículos correspondientes de esa Ley (arts. 49-61). II. VENTAS A DISTANCIA

Fernández Pérez, N., El nuevo régimen de la contratación a distancia con consumidores. Especial referencia a la relativa a los servicios financieros (Madrid 2009); Pacheco Cañete, «La protección del consumidor una vez perfecto el contrato en las ventas de productos a distancia a través de Internet», La Ley, 5.184 (2000), p. 1.; Sola Teyssiere, J., La venta a distancia en el comercio minorista. Régimen jurídico y control administrativo (Valencia 2002). A. Delimitación

Las denominadas «ventas a distancia» están reguladas por la Ley 7/1996, y su artículo 38.1 las define diciendo que «se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro del sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor». No comprende esta definición, por consiguiente, la venta que realiza cualquier comerciante a distancia, de forma que la conclusión del contrato se realice sin la presencia de los contratantes y por medio de cualquier medio de comunicación a distancia (medios informáticos, teléfono, telefax, etc.), sino que se limita a las ventas efectuadas por vendedores que tengan organizado un «sistema de contratación a distancia». De forma que tal modalidad de venta tiene como una de sus características que uno de los contratantes, el vendedor, es una «empresa de ventas a distancia». La regulación contenida en esa Ley es una transposición defectuosa de la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Directiva completada posteriormente por la 2002/65 CE, de 22 septiembre 2002, sobre comercialización a distancia de los servicios financieros.

El artículo 38.3 excluye del ámbito de su aplicación determinadas clases de ventas. Por otro lado, se considera que si la compraventa se realiza por medios electrónicos, se aplican con preferencia a los preceptos de la Ley 7/1996 la normativa específica sobre servicios de la información y el comercio electrónico. El RD 225/2006, de 24 de febrero (modificado con posterioridad), ha regulado el Registro, de carácter administrativo, de empresas de venta a distancia que está a cargo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y en el que se deben inscribir todas las empresas de ventas a distancia. Todas estas empresas deberán comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de la Comunidad Autónoma o al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Industria, Turismo

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y Comercio, extendiendo esta obligación también a aquellas empresas que, aun no siendo españolas, practiquen este tipo de ventas en el territorio español.

B. Formación

En la fase previa a la contratación, el vendedor debe suministrar al consumidor un conjunto de datos sobre su propia identidad, la forma de contratar, su costo, características del producto, su precio, etc.; información que se ha de efectuar de modo claro, comprensible e inequívoco, respetando de modo especial el principio de buena fe (art. 40). La oferta por parte del vendedor y la aceptación del comprador se ha de efectuar necesariamente por cualquier medio de comunicación a distancia. En la oferta ha de quedar claro desde el primer momento que se trata de una oferta comercial, debiendo abstenerse el vendedor de efectuar envío alguno no solicitado (art. 39). La aceptación del contrato por parte del consumidor ha de ser expresa, de manera que no puede perfeccionarse por actos concluyentes o de cualquier forma tácita, sino que el comprador ha de notificar al oferente explícitamente que acepta su oferta (art. 41). C. Ejecución

Salvo pacto en contrario, el vendedor debe efectuar la entrega del pedido en el plazo máximo de treinta días. En el caso de que la entrega del bien pactado no sea posible, el vendedor habrá de devolver en el plazo máximo de treinta días el precio o la parte del mismo que se haya abonado. En el contrato se podrá prever que el vendedor puede entregar al comprador un bien de características similares o de calidad superior al originariamente previsto (art. 43). Si el pago se hubiere efectuado mediante la utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito, su titular podrá solicitar la inmediata anulación del cargo (art. 46). En el momento de la ejecución del contrato el consumidor deberá haber recibido la información complementaria precisa sobre el régimen del contrato (art. 47). D. Derecho de desistimiento

El comprador tendrá una facultad de desistimiento del contrato en el plazo de los siete días hábiles siguientes a la ejecución del contrato, que podrá ejercer libremente (es decir, sin indicación de motivos) y sin formalidad ni penalidad alguna. Los siete días se computarán a partir del siguiente de la recepción del bien, siempre que hubiera recibido toda la información sobre el régimen del contrato. Si no hubiera recibido esta información el plazo será de tres meses a 282

�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... partir de la recepción del bien. El ejercicio de la facultad de desistimiento lleva consigo la devolución de las prestaciones realizadas por las partes (art. 44). La facultad de desistimiento no será aplicable, salvo pacto en contrario, en algunos contratos, como los de bienes cuyo valor esté sometido a fluctuaciones, los bienes confeccionados de acuerdo con las instrucciones del consumidor, las grabaciones sonoras, discos, etc. (v. art. 45). III. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA COMPRAVENTA A PLAZOS

AA. VV., La Ley de venta a plazos de bienes muebles (dir. U. Nieto Carol), Madrid 2000; Blasco Gascó, F., Las ventas a plazos de bienes muebles, Valencia 2000; Díez-Picazo, L, Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias (Cizur Menor 2010); Corral García, E., «El desistimiento del contrato en la nueva Ley de venta de bienes muebles a plazos», La Ley, 4.831 (1999), p. 1; Franquet Sugrañes, M.ª T., «La mercantilidad de las ventas a plazos de bienes muebles», C.D. y Com., 30 (2000), p. 121; García Solé, F., Comentario a la Ley de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, Madrid 1999; Martínez de Aguirre, C., «Sobre la regulación legal de la financiación al consumidor: de la Ley de ventas a plazos a la Ley de crédito al consumo», Actualidad Civil, 36 (1996), p. 795 y ss.; Martínez Rosado, J., La compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio en el concurso, Madrid 2005; Rodríguez Martínez, J. D., «El contrato de venta a plazos de bienes muebles», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 123 y ss.; Serra Mallol, A. J., «La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles y los contratos inscribibles; Aspectos mercantiles y sustantivos», R.G.D., 669 (2000), p. 7279 y ss.; Trujillo Díez, I. J., «Aspectos controvertidos en la nueva Ley de venta a plazos de bienes muebles», R.D. Neg., 101 (1999), p. 25 y ss. A. Introducción

Las ventas por comerciantes de bienes muebles a plazos –esto es, mediante el fraccionamiento del precio en distintos plazos– han dado lugar a una regulación especial que en buena parte pretende proteger al comprador. Se encuentra regulada por la Ley 28/1998, de 13 julio, «de venta a plazos de bienes muebles», que se vio influida en parte por la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, «de crédito al consumo» (v. sobre este régimen, el Cap. 53, ap. IV). Esta Ley 28/1998 se vio modificada en algunos aspectos procesales por la L.E.C. [que derogó su art. 12 y reformó los arts. 15.3, 16.1 y letra d) de su ap. 2., y parte de las disposiciones adicionales referentes al contrato de arrendamiento financiero]. El Registro de venta a plazos de bienes muebles se ha integrado en el «Registro de bienes muebles», creado por el R.D. 1828/1999, de 3 de diciem-

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bre, lo que estaba previsto en la disposición adicional 3.ª de la Ley 28/1998. La disposición final primera de la Ley 22/2007, de 28 de diciembre, creó una sección adicional en el Registro de Bienes Muebles destinada a la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, y sus derechos de explotación.

La Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles, tiene por objeto no sólo la regulación de los contratos de ventas de tales bienes, sino también de los préstamos destinados a facilitar su adquisición y de las garantías que se constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos. Cuando el comprador tenga la consideración de «consumidor» habrá de tenerse en cuenta, a los efectos de los indicados contratos de préstamo, lo establecido por la Ley 16/2011, de 24 de junio, «de contratos de crédito al consumo»; no obstante la vigente Ley de «venta a plazos» se considera, al propio tiempo y de forma confusa, como supletoria de esa Ley. La Ley tiene un carácter imperativo, en cuanto que su artículo 14 declara que se tendrán por no puestos los pactos, las cláusulas y condiciones de los contratos regulados por ella que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento. B. Concepto y notas del contrato de venta a plazos

La Ley declara que se entiende «por venta a plazos el contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una cosa mueble y corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del contrato» (art. 3). Las cosas muebles corporales, de las que habla esta definición, han de tener las características de ser no consumibles e identificables. Entendiéndose que la cosa es identificable si consta de marca y número de serie o fabricación o tenga alguna otra característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes (art. 1.2). En todo caso la Ley excluye de su ámbito de aplicación determinadas categorías contractuales (art. 5). Como notas específicas de este contrato podemos señalar las siguientes: 1.ª Para la validez del contrato es necesario que conste por escrito (art. 6.1). Cabe que el contrato sea objeto de publicidad registral, a través de la correspondiente inscripción en el Registro de Bienes Muebles2. 2.ª La Ley exige que, con independencia de los pactos y cláusulas que las partes libremente estipulen, el documento contractual contenga unas mencio2. La presentación del contrato puede realizarse por vía telemática. V. la Instrucción de la D.G.R.N. de 23 de octubre de 2001.

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... nes obligatorias que se detallan en su artículo 7, e indica las consecuencias que derivan de la omisión o de la inexactitud de las menciones que deben contener las cláusulas obligatorias (art. 8). 3.ª El comprador podrá desistir del contrato dentro de los siete días siguientes a la entrega del bien, comunicándolo de forma fehaciente al vendedor y siempre que se cumplan determinados requisitos previstos por el artículo 9.1. Este derecho se considera en general irrenunciable, si bien en algún caso, como en el de adquisición de vehículos de motor susceptibles de matriculación, podrá excluirse en el contrato (art. 9.2 y 4). Con independencia de la facultad del comprador antes aludida, la Ley establece que en cualquier momento de vigencia del contrato el comprador podrá pagar anticipadamente, de forma total o parcial, el precio pendiente de pago (o reembolsar anticipadamente el préstamo obtenido) sin que en ningún caso puedan exigírsele intereses no devengados (v. art. 9.3, que sin embargo establece la posibilidad de que el comprador deba abonar ciertas cantidades). 4.ª En la publicidad de venta de bienes a plazos debe hacerse constar el precio de adquisición al contado y el precio total a plazos (art. 13). C. Reserva de dominio

El pacto de reserva de dominio de la cosa vendida a favor del vendedor es una cláusula tradicional, que se considera como la garantía más frecuente de la que dispone el vendedor para el pago del precio aplazado; la Ley «de venta a plazos» no la considera como una nota esencial del contrato, sino simplemente como una cláusula potestativa, que para que opere ha de establecerse expresamente en él (art. 7, núm. 10) y que sólo puede ser opuesta a tercero si se ha inscrito en el Registro de Bienes Muebles. El artículo 15 de la Ley declara que para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro de Bienes Muebles3. La inscripción se practicará sin necesidad de que conste en los contratos nota administrativa sobre su situación fiscal. A todos los efectos legales se presumirá que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Igualmente se presumirá, salvo prueba en contrario, que los contratos inscritos son válidos.

3. Lo que coincide con la doctrina jurisprudencial tradicional; v. SSTS de 15 de febrero de 1990 (RJ 1990, 687); 23 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7235); 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5885); 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5294); Res. D.G.R.N. 20 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 2703).

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La jurisprudencia viene declarando que tal cláusula, aun cuando no esté inscrita, produce sus efectos en las relaciones entre el comprador y el vendedor, por no ser evidentemente terceros4. La Res. D.G.R.N. de 17 marzo 20045 ha declarado que la anotación de embargo «no tiene cabida en el Registro de Bienes Muebles cuando los bienes que se pretenden embargar estén afectados por una reserva de dominio y la demanda se dirija frente a persona distinta del beneficiario de la reserva de dominio»6.

D. Demora en el pago de los plazos

La Ley prevé que si el comprador demora el pago de dos plazos (o el último de ellos), el vendedor puede optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolución del contrato (art. 10.1). Si opta el vendedor por exigir judicialmente el pago de todos los plazos pendientes, el Juez, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente (tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios), podrá señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, fijando el recargo que, como consecuencia de los nuevos aplazamientos, debe experimentar el precio (art. 11). Si el vendedor opta por la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. En todo caso el vendedor tendrá derecho a deducir de la parte del precio que haya percibido un 10 por 100 de esa cantidad, en concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador, y además una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera, por la depreciación comercial del objeto. Cuando no exista desembolso inicial, o éste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la deducción se reducirá a esta última, lo que implica que esa cantidad no podrá ser superior al veinte por ciento. En la hipótesis de que estas cantidades sean insuficientes para que el vendedor se reintegre de los conceptos indicados (en especial de la depreciación comercial que el uso de la cosa ha causado a ésta) podrá solicitar del comprador la indemnización que proceda (art. 10.1)7. El Tribunal Supremo ha declarado que este régimen especial hace inoperante el establecido con carácter general en el artículo 1124 del C.c.8.

4. Entre otras, a favor de la llamada solidaridad tácita v. SSTS de 14 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8826); 6 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2246); 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3413) y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9178). 5. RJ 2004, 2389. 6. V. Res. D.G.R.N. de 1 de octubre de 2008 (JUR 2008, 341778). 7. STS de 30 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8563). 8. STS de 7 de julio de 1987 (RJ 1987, 5182).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... La Ley de «venta a plazos» vigente ha previsto, otorgando una mayor tutela a los intereses del vendedor y del financiador de la venta, unas normas procesales en su favor para los supuestos de incumplimiento por parte del deudor (art. 16). IV. CONTRATO DE SUMINISTRO

Bercovitz, R., «El contrato de suministro», en Contratos mercantiles (dir. A. Bercovitz), p. 95 y ss.; Fernández del Moral Domínguez, L., El contrato de suministro. El incumplimiento (Madrid 1991); Puente Muñoz, T., «El pacto de exclusiva en la compraventa y el suministro», R.D.M., 103 (1967), p. 75 y ss.; Vázquez Pena, M. J., «Contribución al estudio del contrato mercantil de suministro de energía eléctrica», C.D. y Com., 31 (2000), p. 59 y ss. A. Noción y caracteres

Es un contrato que no está tipificado en nuestro Derecho privado, pero sí lo está en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Su difusión en el tráfico se debe a que mediante él se pretende satisfacer el interés de una persona (el suministrado) en poder obtener la satisfacción de unas necesidades periódicas que se repiten en el tiempo; de manera tal, que el carácter duradero de la necesidad de obtener ciertas cosas y el interés en su cobertura que se prolonga en el tiempo se vinculan a la razón de ser de este contrato. Además de la nota de duración, ha de indicarse que el contrato de suministro es único y no un conjunto de contratos que se suceden en el tiempo, ya que es voluntad de las partes el servirse de él para asegurarse la realización de prestaciones futuras durante el tiempo que persista la necesidad de ellas sin tener que realizar varios contratos. Se estima por buena parte de la doctrina, que nos hallamos ante una variante de la compraventa, si bien se advierte la tendencia de otro sector doctrinal y también de la propia jurisprudencia a escindir ese contrato del de compraventa, pero sin dejar de hacer notar su afinidad9. De ahí que la doctrina jurisprudencial se haya orientado –no sin algunas contradicciones– en el sentido de marcar unas ciertas especialidades al contrato de suministro, que lo separan del de compraventa, cuya disciplina, no obstante, se aplica al suministro en lo que no esté en contradicción con su carácter peculiar, que viene marcado por la pluralidad de prestaciones y con su carácter de contrato de duración. Se define el suministro como el contrato por

9. Ya señalaba esta doble orientación la STS de 3 de marzo de 1972 (RJ 1972, 1730). Marcan la relativa afinidad con la compraventa, entre otras, las SSTS de 8 de julio de 1988 (RJ 1988, 5598), 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9042); 8 de julio de 2011 (RJ 2011, 5009).

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el que una parte (suministrador) se obliga mediante un precio a realizar en favor de otra (suministrado) prestaciones periódicas o continuadas de cosas10.

El suministrador ha de entregar cosas genéricas (materias primas, ciertos productos, energía eléctrica, gas, etc.); la obligación de entrega implica la puesta a disposición del suministrado del objeto del contrato, siendo de aplicación las normas correspondientes de la compraventa (art. 339 C. de c.)11. Se excluyen del ámbito de este contrato la prestación de servicios; también es diverso el contrato de suministro del contrato de arrendamiento de obra. Por otro lado, como ya se ha apuntado, la diferencia del contrato de suministro y el de compraventa radica en que de éste surge una prestación única dirigida a la entrega de la cosa (que en ciertos casos puede fraccionarse en el tiempo), mientras que en el contrato de suministro son varias las prestaciones independientes que surgen del mismo contrato. La jurisprudencia tiene declarado que el contrato de suministro, aun siendo diverso del de la compraventa «se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1445 y ss. del Código Civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y ss. del Código de Comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos» (sentencia de 7 febrero 2002). En definitiva, la semejanza con la compraventa no implica que se identifique con ella y las normas que regulan el primer contrato sólo pueden aplicarse al suministro cuando se dé la razón de analogía que lo permita. Dada la naturaleza mercantil de este contrato, debe aplicarse lo dispuesto en el Código de Comercio «en cuanto lo permitan los pactos establecidos por las partes y la naturaleza del propio contrato»12.

B. Contenido del contrato

En el contrato de suministro se pueden delimitar las prestaciones (v. gr., entrega de dos toneladas de mineral al mes) o bien –según es más frecuente– dejar la fijación de la entidad de cada una de las prestaciones a la discreción 10. Sobre el concepto de este contrato, V., entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1975 (RJ 1975, 1405); 30 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5695); 8 de julio de 1988 (RJ 1988, 5589); 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1425), y 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9042); 7 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2237); 3 de abril de 2003 (RJ 2003, 3002). 11. V. SSTS de 7 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2237); y 13 de junio de 2002 (RJ 2002, 4897); 3 de abril de 2003 (RJ 2003, 3002); 29 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 355); 26 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6302), que reiteran la ya apuntada afinidad entre la compraventa y el suministro. 12. V. SSTS de 8 de julio de 1988 (RJ 1988, 5539); 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8966); 1 de junio de 2000 (RJ 2000, 3996); 7 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2237); 27 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8631); 23 de enero de 2009 (RJ 2009, 1270); 7 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 11047); 26 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 11210).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... del suministrado (según sus necesidades). Pero en este caso suele señalarse en el contrato el mínimo o el máximo que el suministrador debe proporcionar, al tiempo que se fijan determinados criterios objetivos sobre la base de los cuales pueden determinarse las obligaciones de las partes. Con el fin de mantener la duración del contrato es frecuente en la práctica que en los contratos de suministro se incluyan cláusulas de exclusiva, bien a favor del suministrador –que obligan al suministrado a no contratar con otro empresario el suministro de bienes o servicios similares– o bien en favor del suministrado, lo que tiene como efecto que el suministrador se integra económicamente con aquél. El precio se determina bien con referencia a cada prestación aislada o al conjunto de ellas (fijándose en este caso períodos de tiempo para el pago del precio), estableciéndose con frecuencia cláusulas de revisión del precio con la finalidad del mantenimiento de la equivalencia en las prestaciones13. C. Incumplimiento del contrato

La circunstancia de que del contrato de suministro deriven prestaciones continuadas plantea la cuestión de saber si el incumplimiento de alguna de esas prestaciones origina por sí solo el de todo el contrato. La respuesta, en principio, ha de ser negativa, ya que, como dice nuestra más autorizada doctrina, dado que cada prestación y contraprestación constituyen una unidad jurídica, el incumplimiento de una de ellas no debe propagarse a todas las demás. Sólo cuando ese incumplimiento genere la pérdida de confianza en el correcto cumplimiento de las prestaciones futuras podrá originarse una causa de resolución del contrato. Si el suministrador incumple de modo reiterado el contrato con prestaciones defectuosas14, o porque los productos entregados son de mala calidad15, o bien cuando el suministrador cesa en su actividad16, o por incumplimiento de otras cláusulas contractuales17, nos hallaremos en supuestos en los que el suministrado podrá solicitar la resolución del contrato por causa de su 13. V. STS de 3 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7467). Nulidad del contrato por falta de determinación del precio STS de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7226). 14. STS 25 de mayo de 1974 (RJ 1974, 2104). Improcedencia SSTS de 29 octubre de 2005 (RJ 2005, 7363); 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 291). 15. SSTS 29 de junio de 1992 (RJ 1992, 6545); 11 de mayo de 2005 (RJ 2005, 3991); Sobre la aplicación al contrato de suministro de la doctrina aliud pro alio, v. SSTS de 23 de enero de 2009 (RJ 2009, 1270); 17 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1284). 16. STS 28 de febrero de 1986 (RJ 1986, 862); 28 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7353); 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 291); 24 de febrero de 2006 (RJ 2006, 8197). 17. STS de 15 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1922); 10 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 9473); 7 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3534).

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incumplimiento. La circunstancia de ser el suministro un contrato de duración, puede ser ocasión para el cambio de circunstancias, pero este hecho de una mayor onerosidad para una de las partes no será causa de extinción del contrato, salvo que se trate de una alteración ciertamente excepcional18. La experiencia jurisprudencial nos muestra que el incumplimiento más frecuente en el contrato de suministro que origina la litigiosidad es el impago del precio por parte del suministrado19. Por otro lado, por el principio de equivalencia de prestaciones, el suministrador podrá suspender la entrega de las prestaciones en el supuesto de que el suministrado no haya pagado las anteriores. Suspensión cuyos efectos y alcance pueden estar previstos en el contrato20 o bien en disposiciones administrativas, como acontece, por ejemplo, con el suministro de energía eléctrica21. Sobre la base del mismo principio, cuando el suministrador reclama el importe del precio de unas prestaciones que no ha efectuado por haber sido rechazadas por el suministrado, la indemnización que pueda corresponder a aquél ha de limitarse, en principio, al beneficio que hubiera obtenido de haber efectuado el suministro, pero no al valor total de las cosas que no entregó22.

V. CONTRATO ESTIMATORIO

Camacho de los Ríos, J., «Actualidad del contrato estimatorio. Su problemática», en C.D. y Com., n.º 23 (1997), p. 181 y ss.; Muñoz Planas, J. M.ª, El contrato estimatorio (Madrid 1963). En virtud de este contrato, una persona (tradens) entrega a otra (consignatario o accipiens) una cosa con el encargo de venderla y, en la época pactada, el consignatario tiene la obligación de entregar el precio señalado o de restituir la cosa.

18. En este sentido v. SSTS de 19 de junio de 1996 (RJ 1996, 5102), 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9343). 19. V., entre otras muchas, SSTS de 21 de junio de 1996 (RJ 1996, 5104); 18 de abril de 1997 (RJ 1997, 3244), 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7091) y 30 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9669); 9 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1271), 18 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4030), 3 de julio de 1998 (RJ 1998, 5214) y 21 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7285); 17 de abril de 1999 (RJ 1999, 2703) y 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8966); 1 de junio de 2000 (RJ 2000, 3996); 6 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2662); 14 de mayo de 2003 (RJ 2003, 4749); 18 octubre de 2004 (RJ 2004, 6077); 26 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6302); 29 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2413); 21 de junio de 2007 (RJ 2007, 5429); 25 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8259); 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 5495); 7 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3534). 20. V. STS 24 de abril de 1974 (RJ 1974, 1826). 21. SSTS 13 de febrero de 1987 (RJ 1987, 7319); 6 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7000). 22. En este sentido, STS 25 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2286).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... El contrato estimatorio, de larga tradición histórica, tiene una naturaleza jurídica muy discutida, pero a la vista de nuestro Derecho positivo quizá sea más razonable la tesis que lo asimila a una modalidad de la comisión de venta23. El contrato estimatorio consiente a un comerciante disponer de unas mercancías para poderlas vender sin tener que desembolsar su importe (como impondría una compra de las llamadas «en firme»). Al mismo tiempo el productor de esas mercancías puede obtener una mayor difusión de ellas utilizando la colaboración de comerciantes que están introducidos en el mercado, que en otro caso, quizá por falta de los medios suficientes, no podrían prestarla. El consignatario tiene la disponibilidad de las mercancías, aunque no sea propietario de ellas, lo que le consiente venderlas (normalmente a un precio superior al estimado). El consignatario tiene la obligación de pagar al tradens el precio estipulado en el contrato en la época pactada o de devolverle las mercancías que no haya vendido (que pueden ser todas o una parte). Si las mercancías se han destruido por caso fortuito, el consignatario se verá obligado a pagar su precio. VI. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING)

Bermúdez, E., y otros, Nuevas fórmulas de financiación (Madrid 1972); Cuesta Rute, J. M., «Jurisprudencia sobre el leasing», R.D.B.B. (1987), p. 647 y ss.; Ídem, «El contrato de leasing y el concurso de acreedores del usuario», en Derecho de sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis (dir. D. Vítolo y otros), p. 541 y ss.; Fernández Fernández, M.ª C., «El leasing frente al pacto comisorio: su vulneración por la modificación que la Ley 1/2000 ha introducido en la Ley de ventas de bienes muebles a plazos», R.D.M. 239 (2001), p. 201 y ss.; Flores Doña, M.ª de la S. «El contrato de leasing financiero y su regulación en el Tratado Internacional de UNIDROIT», Est. Hom. Duque, II, p. 1233 y ss.; García Solé, F., La opción de compra en el leasing financiero (Madrid 2008); González Castilla, F., Leasing financiero mobiliario. Contenido del contrato de riesgo en la práctica contractual y la jurisprudencia (Madrid 2002); Ídem, «El leasing financiero en la jurisprudencia», en AA. VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, Estudios de Derecho Judicial 50 (2004), p. 17 y ss.; González-Meneses García-Valdecasas, M., «El leasing inmobiliario como garantía real anómala», A.A.M.N., t. XLII (2004), p. 211 y ss.; Galicia Aizpurua, G. H., «Fiducia “cum creditore”, mandato para adquirir y leasing», R.D.P. 9-10 (2011), p. 33 y ss.; González Vázquez, J. C., «Contrato 23. La STS de 17 de enero de 1992 (RJ 1992, 196) indica que el contrato estimatorio tiene elementos propios de la compraventa y del depósito.

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de arrendamiento financiero o “leasing”», en Contratos mercantiles, II (dir. J. M. de la Cuesta), p. 110 y ss.; Morillas Jarillo, M. J., «Algunos aspectos de leasing de aeronaves en España», R.D.M., 208 (1993), p. 471; Pacheco Cañete, M., «Naturaleza jurídica del leasing financiero. Reflexiones a la luz de la Ley Concursal», R.D.M., 255 (2005), p. 83 y ss.; Rojo Ajuria, L., Leasing mobiliario (Madrid 1987); Sánchez Calero, F., «Líneas esenciales para la regulación del contrato de arrendamiento financiero», en Jornadas sobre productos financieros actuales (Madrid 1994), p. 13; Sánchez Lorenzo, S., Garantías reales en el comercio internacional (reserva de dominio, venta en garantía y leasing) (Madrid 1993); AA. VV., Manual de operaciones de «leasing» inmobiliario, 2.ª ed. (Madrid 1990); Ureña Martínez, M., Tercerías de Dominio, Tercerías de Mejor Derecho en el Contrato de Leasing (Pamplona 2001); Vara de Paz, N., «Naturaleza y régimen jurídico del contrato de leasing», R.D.B.B. 84 (2001), p. 193 y ss. A. Noción y caracteres

El contrato de arrendamiento financiero (o leasing) ofrece una técnica de adquisición de bienes (muebles o inmuebles) que le aparta de la compraventa y que por razones de varia índole, en parte de carácter fiscal, ha tenido una difusión creciente, sin que exista una regulación del contrato, si bien la jurisprudencia se ha ocupado con frecuencia de él y al que ha aludido la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de «venta a plazos de bienes muebles». También existen normas que regulan la vigilancia y el control de las Sociedades de arrendamiento financiero (v. en especial disp. ad. séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, según la redacción dada por la disp. ad. segunda de la Ley 3/1994, de 14 de abril, completada por diversas normas reglamentarias, entre las que destaca el R.D. 692/1996, de 26 de abril). a) Podemos dar una noción del contrato de arrendamiento financiero diciendo que es aquel por el que una parte (denominada Sociedad de arrendamiento financiero o arrendador financiero) cede a otra (llamada usuario o arrendatario) el uso de un bien a cambio del abono de cuotas periódicas, siendo este bien previamente adquirido a un tercero (denominado proveedor) por expresa indicación y de acuerdo con las instrucciones recibidas del futuro usuario24. 24. Unas definiciones similares, aun cuando más descriptivas, pueden verse en las SSTS de 30 de abril de 1991 (RJ 1991, 3115); 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5336), esta última con relación al llamado «leasing inmobiliario»; y SSTS 26 febrero de 1996 (RJ 1996, 1264); 24 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4886), 28 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8273), 23 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9360), 20 de julio de 2000 (RJ 2000, 6189) y 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7542); 23 junio 2001 (RJ 2001, 5073); 4 diciembre 2007 (RJ 2008, 42); 15 de abril de 2010 (RJ 2010, 3536).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... La sentencia de la Sala 1.ª del T.S. de 14 de diciembre de 2004 declara que el contrato de leasing es un contrato «complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme». La disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina en la Intervención de las Entidades de Crédito, define los contratos de arrendamiento financiero o leasing, como los que «tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles e inmuebles, adquirido para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una prestación consistente en el abono periódico de las cuotas», definición que mantiene la disposición adicional 1.ª de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Ventas a plazos de Bienes Muebles»25.

b) Este contrato podemos caracterizarlo con las siguientes notas: a’) La determinación del bien que se ha de adquirir y la selección del proveedor corresponde al usuario, quien no estará condicionado en su decisión por el arrendador financiero. b’) La propiedad del bien corresponderá al arrendador financiero y no al usuario, que simplemente será poseedor de ese bien. c’) Las cuotas del arrendamiento establecidas en el contrato, que ha de tener una duración determinada (normalmente superior a los dos años como mínimo si se trata de cosas muebles y de diez si son inmuebles), se calcularán tomando en consideración la amortización de la totalidad o la mayor parte del coste del bien cedido al usuario. d’) Al cumplimiento del término pactado en el contrato, el usuario tendrá la facultad de adquirir el bien objeto del contrato (sobre la necesidad de esta facultad, conforme a la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988)26. Concebido el contrato de arrendamiento financiero como un contrato único, su causa no es la transmisión de la titularidad del bien, sino la cesión de su uso, otorgando a la voluntad del usuario la facultad de la adquisición de ese bien al término de la relación contractual. c) Los contratos de arrendamiento financiero que se refieran a bienes muebles corporales no consumibles e identificables (en el sentido establecido por el artículo 1 de la Ley de «venta a plazos») podrán inscribirse en la sección de «venta a plazos de bienes muebles», del Registro de bienes muebles (cfr. disp. ad. única del R.D. 1828/1999, de 3 de diciembre). 25. (RJ 2004, 8038); reitera la tesis de esta sentencia la STS de 31 octubre 2005 (RJ 2005, 7350). 26. V. las Res. D.G.R. de 12 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4086) y 21 de junio de 1994 (RJ 1994, 4918). Véase igualmente la STS de 11 de febrero de 2010 (RJ 2010, 531), distinguiendo el «leasing» de la compraventa a plazo de bienes muebles, con reserva de dominio, sin previsión de opción de compra.

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B. Naturaleza jurídica

El contrato de arrendamiento financiero –distinto, por supuesto, de un simple contrato de arrendamiento– no puede equipararse a una venta a plazos o a crédito, ni a un arrendamiento con opción de compra, sino que ha de considerarse como una figura especial que sirve para financiar la adquisición de ciertas cosas27. En la regulación parcial de esta figura se ha adoptado la terminología de «arrendamiento financiero»; pero aun cuando el uso de esta expresión sea preferible al empleo del término inglés leasing, no por ello ha de entenderse que estamos ante un contrato de arrendamiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido claramente la figura del contrato de arrendamiento financiero o de leasing en sentido propio de otras figuras contractuales28. A los efectos de la determinación de la naturaleza jurídica de este contrato y su eventual hipotecabilidad, la Res. D.G.R.N. de 26 octubre 199829 declaró que «pese a la denominación elegida (arrendamiento financiero), la valoración global del clausulado inscrito que integra dicho negocio contradice la existencia de un genuino contrato de arrendamiento al que se le añade la concesión de un derecho de opción ejercitable al final del período del arriendo; la finalidad práctica perseguida por las partes no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto, con posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento de aquel plazo, sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el denominado «arrendatario financiero« de la contraprestación asumida; entre tanto, el arrendador financiero retendrá una titularidad dominical más bien formal, aunque con vocación de plenitud, para el caso de incumplimiento de los compromisos asumidos por el denominado arrendatario financiero o de que, por causas ajenas a los contratantes, el fin negocial no llegue a producirse; y, por el contrario, al arrendatario financiero se le atribuyen, desde el momento mismo del otorgamiento del negocio, el contenido sustancial básico de facultades y deberes inherentes a la propiedad, si bien que con las limitaciones inherentes a esa hipotética planificación del derecho del “arrendador financiero”»30.

C. Forma del contrato para su inscripción en el registro de bienes muebles

Aun cuando, en principio, el contrato de arrendamiento financiero ha de entenderse que ha de redactarse por escrito, no se exige una forma determina27. En este sentido, STS 25 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2286). Véase también la ya citada STS de 11 de febrero de 2010 (RJ 2010, 531). 28. V. SSTS de 7 de febrero de 2000 (RJ 2000, 282), 16 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5082) y 21 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10429); 30 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 9000); 13 de julio de 2006 (RJ 2006, 4967); 4 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 42); 15 de abril de 2010 (RJ 2010, 3536). 29. RJ 1998, 8157. 30. Sobre la naturaleza jurídica de este contrato v., también, las Res. D.G.R. de 12 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4086) y 15 de junio de 1994 (RJ 1994, 4918).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... da. No sucede así, cuando quiera inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, pues al margen de formalizarse en documento público31, las normas reglamentarias han impuesto que deben adaptarse a determinados formularios aprobados por la Dirección General de los Registros y el Notariado. La Res. D.G.R.N. de 13 enero de 2005 ha declarado que «al artículo 10 de la Orden de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (dictada en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final 2.ª de la Ley 28/1998), «Para que puedan ser inscritos los contratos a que se refieren los artículos 2 y 4 de la Ordenanza habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado», recogiendo el artículo 11 del mismo cuerpo legal las circunstancias que deben reflejar dichos modelos oficiales; y advierte el artículo 17 que «la falta de adecuación a los modelos oficiales determinará la suspensión de la inscripción»32.

D. Contenido del contrato

Aun cuando la operación del arrendamiento financiero presupone la existencia de tres personas, el contrato propiamente dicho es bilateral, en el que las partes son el arrendador financiero y el usuario, que encuentra un medio de financiación para la adquisición de un bien determinado. Contrato que tiene como presupuesto económico –y que da lugar a un contrato diverso– la adquisición por el arrendador financiero de un bien, cuya titularidad corresponde al propio arrendador financiero, pero cuya posesión y utilización estará en manos del usuario33. Partiendo de esta concepción hemos de decir que el contenido del contrato de arrendamiento financiero viene determinado por las obligaciones de las partes del propio contrato, que, como hemos dicho, son el arrendador financiero y el usuario. Ciertamente, el contrato de arrendamiento financiero se relaciona necesariamente con el contrato de adquisición del bien, de tal forma que el usuario subentra en este contrato, lo que da lugar a una situación jurídica compleja, pero que no llega a destruir el contrato de leasing. a. Obligaciones del arrendador financiero La obligación esencial del arrendador financiero es la adquisición del bien elegido por el usuario y facilitar la entrega de la posesión de ese bien al usuario. 31. La STS de 8 de julio de 2008 (RJ 2008, 3352) equipara a su otorgamiento en escritura pública la intervención de la póliza por Agente de cambio y bolsa. 32. En el mismo sentido v. las Res. D.G.R. de 13, 14, 15, 18, 19, 29 de enero de 2005 (RJ 2005, 928, 1183, 1184, 1109 y 932); 2 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7025); 20 de enero de 2006 (RJ 2006, 3901). 33. V. en este sentido STS de 26 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1264).

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En la situación creada por el contrato de arrendamiento financiero surge, por un lado, el interés del arrendador de mantener la titularidad del bien que adquiera para su utilización por el usuario. Pero al mismo tiempo le interesa desentenderse de los vicios o defectos que pueda tener la cosa arrendada. Por ello, el mantenimiento de la propiedad por parte de la sociedad de arrendamiento financiero tiene una finalidad esencial de garantía (respecto al pago de las cuotas por el usuario), pero dicha sociedad tiende a ser ajena a las vicisitudes del cumplimiento del contrato de compraventa, aun cuando se mantenga el interés del arrendador financiero porque el bien arrendado conserve su valor natural. Por otro lado, el usuario, desprovisto de las facultades dominicales, pero como poseedor del bien que él ha elegido, se interfiere a través del contrato de arrendamiento financiero en la ejecución del contrato de compraventa. Con este fin, el arrendador financiero pacta con el vendedor que el usuario podrá exigirle, como si fuera parte del contrato de compraventa, el cumplimiento de sus obligaciones; de manera tal, que el usuario puede exigir la entrega del bien y el saneamiento por los vicios o defectos de la cosa vendida en una posición equivalente a la de quien es parte en el contrato de compraventa como comprador, aun cuando el usuario realmente no lo sea. No obstante lo anterior, dada la circunstancia de que el arrendador financiero conserva la propiedad del bien dado en leasing, pesa sobre el mismo la garantía por evicción o por cualquier perturbación en el uso del bien por parte de cualquier persona que haga valer un derecho de propiedad o cualquier otro derecho real, a cuyo nacimiento sea ajeno por completo el usuario. Es decir, la garantía por evicción no llega a cubrir los casos en los que la existencia de esos derechos se deba a mala fe o culpa del usuario.

b. Obligaciones del usuario La obligación esencial del usuario es el pago en los plazos convenidos de las cuotas pactadas34. En el caso de incumplimiento por parte del usuario de tal obligación, el arrendador tiene derecho al pago de las cuotas vencidas e impagadas, así como al abono de los intereses moratorios, pudiendo pedir también la resolución del contrato35. La STS de 24 de mayo de 199736 declara que el de34. V. SSTS de 2 de febrero de 2006 (RJ 2006, 494); 8 de junio de 2006 (RJ 2006, 8178), sobre su no sometimiento del contrato de lease-back a la Ley de la usura de 1908. 35. Así SSTS de 31 de julio de 1996 (RJ 1996, 6083), 7 de febrero de 2000 (RJ 2000, 282) y 20 de julio de 2000 (RJ 2000, 6189); 7 y 10 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2596) y 30 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 362); 22 de enero de 2004 (RJ 2004, 389); 1 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1511); 4 diciembre de 2007 (RJ 2008, 42). 36. RJ 4886, 1997.

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... recho del arrendador financiero a cobrar las cuotas prescribe a los cinco años, por ser de aplicación el artículo 1.966 2.º del Código civil. En segundo término, ha de tenerse en cuenta que la posición jurídica del usuario viene determinada por su obligación de conservar con la debida diligencia el bien cedido, y a tal fin ha de emplearlo y usarlo en las condiciones adecuadas según su naturaleza. Esta obligación implica que el usuario ha de mantener el bien arrendado en el estado que lo haya recibido, sin perjuicio del desgaste natural como consecuencia de su uso. Por otro lado, el usuario podrá realizar en el bien las modificaciones que las partes hayan convenido. El usuario estará obligado a restituir el bien arrendado a la sociedad de arrendamiento financiero en el estado en que se encuentre al finalizar el contrato, salvo que decida, en los términos pactados, adquirirlo o prorrogar el contrato por un nuevo período. La D.G.R.N. tiene declarado que del ejercicio del derecho potestativo por parte del usuario adquirente del bien surge un nuevo negocio jurídico con causa onerosa que, aunque genéticamente conectado con el contrato de leasing, es jurídicamente independiente, de manera que «la compraventa en que se concreta la transmisión final no es un mero acto de ejecución de alguna de las prestaciones de un negocio anterior, sino un verdadero negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad»37.

En el supuesto de que la cosa se destruya por caso fortuito, las cláusulas contractuales establecen que tal riesgo corre por cuenta del usuario. El arrendador financiero quiere asegurarse en todo caso la devolución de su inversión, y la pérdida fortuita del bien no debe ser causa de que el usuario no abone las cuotas pendientes. De ahí que se imponga generalmente la obligación del aseguramiento de la cosa arrendada. En caso de incumplimiento del contrato de arrendamiento financiero, que conste en alguno de los documentos a que se refieren los números 4.º y 5.º del artículo 517 de la L.E.C. o si se encuentra inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, el arrendador podrá declarar resuelto el contrato y exigir la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero38. El arrendador podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos regulados en la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que correspondan en procesos de declaración ordinarios, en el proceso monitorio o en el proceso de ejecución, conforme a la L.E.C. El arrendador tiene, como posibilidad distinta 37. Res. D.G.R.N. de 12 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4086) y de 21 de junio de 1994 (RJ 1994, 4918). V. STS de 12 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2474). 38. STS 19 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3278); 1 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1511).

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de la anterior, la de efectuar un requerimiento extrajudicial al arrendatario, por medio de fedatario público, pidiendo el pago de la cantidad debida, con el apercibimiento de que si no atiende ese pago, puede proceder a la recuperación de los bienes arrendados. En el supuesto de que el arrendatario no entregue voluntariamente los bienes, el arrendador financiero podrá recuperarlos mediante el ejercicio de las acciones previstas en el número 11.º del artículo 250.1 de la L.E.C. (disp. ad. 1.ª. Ley 28/1998). E. Tutela del derecho de propiedad del bien arrendado

Problema esencial en la regulación del leasing es el de la tutela del derecho de propiedad del arrendador financiero sobre el bien arrendado que se halle en poder del usuario. Protección que es importante no sólo en los casos en los que éste se encuentre en una situación concursal, sino cuando se produzca algún embargo sobre su patrimonio. La titularidad del bien da lugar a una frecuente litigiosidad, en especial cuando se produce alguna anotación de embargo sobre el bien por parte de un tercero (con frecuencia la Seguridad Social) cuando el bien está la posesión del usuario. En tales casos el arrendador financiero, como propietario del bien, interpone una tercería de dominio con el fin de que se levante el embargo sobre el bien trabado, para lo cual habrá de probar que como tal es propietario del bien39.

Cuando se trate de leasing sobre bienes inmuebles, la inscripción de la propiedad del bien arrendado a nombre de la sociedad de arrendamiento financiero resolverá estos problemas. Tras la promulgación de la Ley 28/1998, la tutela del derecho de propiedad de los bienes muebles corporales arrendados se consigue de forma similar mediante su inscripción en el Registro de bienes muebles. También podrá el arrendador obtener una protección de su derecho de propiedad si el contrato consta en un documento público cuya fecha sea anterior a la adquisición del bien por terceros, mediante el ejercicio de una tercería de dominio; protección ésta de menor eficacia práctica que la que se obtiene mediante la inscripción del contrato en el Registro.

39. V., entre otras muchas, SSTS de 20 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8615) y 26 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8968); 2 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9477); 17 de marzo de 2001 (RJ 2001, 5970); 29 de mayo de 2001 (RJ 2001, 3874); 8 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2238), 2 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10406); 30 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 331); 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3192); 17 de junio de 2003 (RJ 2003, 5645); 23 de julio de 2003 (RJ 2003, 6602); 30 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7007); 18 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8331); 23 de enero de 2004 (RJ 2004, 208); 6 de febrero de 2006 (RJ 2006, 874); 22 de febrero de 2006 (RJ 2006, 829); 13 de julio de 2006 (RJ 2006, 4967); 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6590).

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�� 49. Contratos especiales de compraventa, suministro... F. Cesión del contrato

Se prevé en ocasiones la cesión del contrato de leasing, tanto por parte del arrendador financiero como por parte del usuario, aun cuando su régimen no sea coincidente. La cesión del contrato de leasing por parte del arrendador financiero no plantea graves problemas. También en algunos supuestos pueden cederse en todo o en parte los derechos que le corresponden sobre el bien arrendado, sin alteración en el contrato de arrendamiento. La cesión del contrato puede realizarse por parte del usuario de manera que afecte por completo a la transmisión de su posición jurídica o bien simplemente al derecho a usar el bien arrendado. Pero en cualquiera de estos casos será preciso el consentimiento expreso por parte del arrendador financiero.

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Capítulo 50

Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros SUMARIO: I. ORGANIZACIÓN DE LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS. A. Referencia al régimen de los sistemas de negociación de los «instrumentos financieros». B. Referencia a los «instrumentos financieros». C. Distinción entre el mercado primario y los mercados secundarios de valores. D. Otros sistemas de negociación de «instrumentos financieros». II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES. A. Antecedentes y régimen vigente. B. Delimitación del mercado primario de valores. a. Delimitación sustancial. b. Delimitación territorial. C. Las emisiones de valores. D. Responsabilidad con relación al folleto informativo. III. LOS MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES DE VALORES. A. Función económica y clases. a. Disposiciones generales sobre los mercados secundarios. b. Clases de mercados secundarios oficiales de valores. B. Admisión, suspensión y exclusión de los valores de la negociación en los mercados secundarios. a. Admisión a negociación. b. Suspensión de la negociación. c. Exclusión de la negociación. C. Miembros de los mercados secundarios oficiales. D. Compensación y liquidación de operaciones de valores. IV. LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES. A. Estructura. B. Funciones. V. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN. VI. LAS NORMAS DE ACTUACIÓN EN LOS MERCADOS DE VALORES. VII. EL SISTEMA EUROPEO DE SUPERVISIÓN DE MERCADOSDE VALORES.

I. ORGANIZACIÓN DE LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS

AA. VV., Derecho de la regulación económica. II. Mercado de valores (dir. A. Jiménez Blanco) (Madrid 2009); AA. VV., Normas internacionales de información financiera adoptados por la Unión Europea (Madrid, 2009); AA. VV., Derecho del sistema financiero y tecnología (coords. Madrid Parra, A./Guerrero Lebrón, Mª J./ Pérez rodríguez, A. Mª) (Madrid, 2010); AA. VV., Coloquio de Derecho Bursátil (coord. Sánchez Calero, F.) (Bilbao, 1970); AA. VV., El nuevo mercado de valores (dir. E. Verdera) (Bolonia, 1993); AA. VV., Comentario a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (coords. Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero Guilarte, J.) (Cizur Menor, 2003); AA. VV., Régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión 301


colectiva (coord. F. Uría) (Madrid, 2007); AA. VV., La reforma del sistema financiero internacional. Una propuesta con las lecciones de la crisis (Madrid, 2009); Abella Santamaría, J., La ordenación del mercado de valores: un ordenamiento dinámico (Madrid, 1995); Bercovitz, A., «El Derecho del mercado de capitales», R.D.B.B., 29 (1988), p. 67; Cachón Blanco, J. E., Derecho del mercado de valores, 2 tomos (Madrid, 1992-1993); Castilla, M., Regulación y competencia en los mercados de valores (Madrid, 2001); Díaz Ruiz, E., «La caracterización de los instrumentos financieros derivados tras la transposición de la MiFID», R.M.V. 2 (2008), p. 137 y ss.; García de Enterría, J., «Sobre la eficiencia del mercado de capitales. Una aproximación al securities law de los Estados Unidos», en Est. Verdera, t. II (Madrid, 1994), p. 979 y ss.; González-Echenique, «Alcance del artículo 26 bis de la Ley del Mercado de Valores», R.D.B.B., 78 (2000), p. 63 y ss.; Largo Gil, R., «La insolvencia de las empresas de servicios de inversión», R.D.B.B., 93 (2004), p. 7 y ss.; Madrid Parra, A. y Alvarado Herrera, L., Legislación bancaria y del mercado de valores, 4ª ed. (Madrid, 2009); Pérez Ramírez, J. y Calvo González, J., Instrumentos financieros. Análisis y valoración con una perspectiva bancaria de información financiera internacional (Madrid 2006); Pizarro Moreno, M., «El mercado de los títulos valores en una economía globalizada», A.A.M.N., t. XLI (2003), p. 371 y ss.; Recalde Castells, A., «Acotación del derecho de los mercados de «valores« e «instrumentos financieros» en tiempos de cambio (supervisión, transparencia y nuevos productos financieros)», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1155 y ss.; Robles Martín-Laborda, A., «Algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica de los valores depositados en un intermediario», R.D.B.B., 117 (2010), p. 9 y ss.; Sánchez Andrés, A., «En torno al concepto, evolución y fuentes del Derecho bursátil en el sistema jurídico español», R.D.M., 155 (1980), p. 7; Ídem, «La reforma de los mercados de títulos en España», en Est. Verdera, t. III, p. 2345 y ss.; Ídem, La protección del inversor en el mercado de capitales (Ávila, 1992); Ídem, «Contabilidad y mercado de valores: sobre la conveniencia de una información contable imperativa», Estudios de Contabilidad y Auditoría, Homenaje a Cubillo Valverde (Madrid, 1997), p. 557 y ss.; Tapia Hermida, A. J., Derecho del Mercado de Valores, 2.ª ed. (Barcelona, 2003); Ídem, «Crisis, regulación y supervisión de los mercados financieros. Reflexiones urgentes sobre el papel de los intermediarios que prestan servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva y las agencias de calificación crediticia», R.M.V., 4 (2009), p. 55 y ss.; Ídem, «Regulación y supervisión del fideicomiso financiero en Iberoamérica y en Europa», en Est. Hom. Morles Hernández, vol. III, p. 26 y ss.; Tapia Hermida, A. J., y Sánchez-Calero Guilarte, J. (coords.), La reforma del mercado de valores (Madrid 1996); Zurita, J., «El Derecho europeo sobre el mercado de valores y su repercusión en el Ordenamiento español», R.D.B.B., 21 (1986), p. 13 y ss. 302

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros A. Referencia al régimen de los sistemas de negociación de los «instrumentos financieros»

El régimen de los sistemas de negociación de los denominados «instrumentos financieros» ha sufrido una profunda reforma, en primer lugar, en la ordenación y estructura de los tradicionales mercados de valores al dar entrada a sistemas de contratación fuera de ellos, que surgidos de la práctica tienden a ser regulados; en segundo término, porque en lugar de limitarse a la negociación de los valores mobiliarios, se ha difundido una compleja variedad de contratos que se agrupan con el término de «instrumentos financieros». La regulación de esta materia se encuentra en la L.M.V., pero que tras haber sufrido múltiples modificaciones legislativas desde su promulgación, ha sido reformada de forma muy relevante y profunda por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, hasta el punto de que la L.M.V. ha alterado su objeto, en el sentido de que en lugar de regular los mercados de valores, en la actualidad se ocupa de «la regulación de la negociación de instrumentos financieros». El artículo 1º de la L.M.V. tenía la redacción siguiente: «La presente Ley tiene por objeto la regulación de los mercados primarios y secundarios de valores, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, las normas rectoras de la actividad de cuantos sujetos y entidades intervienen en ellos y su régimen de supervisión». Su texto vigente, tras la Ley 47/2007, declara que: «La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción». Se advierte, que, además de alguna diferencia de detalle, en el nuevo artículo 1º ha desaparecido la referencia a «los mercados primarios y secundarios de valores» y que ahora se habla de «sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros». Está previsto en una disposición final de la propia Ley la redacción de un texto refundido y se espera alguna modificación de la misma, por lo que quizá en el futuro lleve el nombre de «Ley de los mercados financieros»; no obstante, antes de procederse a realizar ese texto, ya se ha producido una nueva modificación de la L.M.V. para introducir la Directiva 2007/44/CE sobre las participaciones significativas en el sector financiero. Dicha modificación ha sido introducida por la Ley 5/2009, de 29 de junio, estableciéndose que la participación significativa surgirá al alcanzar al menos un 10% del capital o derechos de voto de la empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o entidad aseguradora de que se trate. En todo caso se ha de advertir que la L.M.V. ha sido objeto de un muy elevado número de disposiciones reglamentarias. Ese proceso de reformas frecuentes viene exigido en su mayor parte por la evolución del Derecho europeo y el consiguiente deber de adaptación de nuestra legislación. Ha supuesto, sin embargo, una alteración relevante de la sistemática

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inicial de la L.M.V. y la introducción de una terminología de inspiración financiera que dificulta la interpretación de la norma.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, en la actualidad, además de la regulación de los mercados de valores, la L.M.V. se ocupa también de otros sistemas de negociación de los instrumentos financieros. Este término de «instrumentos financieros» comprende, entre otros objetos, los valores mobiliarios. B. Referencia a los «instrumentos financieros»

Como hemos indicado, el objeto de negociación en los mercados financieros son los llamados «instrumentos financieros», cuya delimitación es difícil de realizar y que podríamos tratar de definirlos diciendo, de forma inexpresiva, que son los objetos de negociación en el sistema financiero. Seguramente por la razón de la insuficiencia de una definición como la expresada, el artículo 2º de la L.M.V. –siguiendo la Directiva 2004/39/CE de 21 abril 2004, «relativa a los instrumentos financieros» (conocida como MIFID, esto es, por su sigla inglesa), que la transpone– acude al sistema de hacer una lista de esos «instrumentos». Puede decirse que en ella se comprenden diversos contratos que afectan a los valores mobiliarios (acciones, obligaciones, etc.), las participaciones de instituciones de inversión colectiva, los contratos de opción, los contratos en los que el cumplimiento de las prestaciones de las partes se difieren un determinado plazo (por lo que se denominan contratos de futuro o «futuros») y otros tipos de contratos como los de permutas (swaps). Contratos financieros cuyas prestaciones se conectan con la evolución de los precios no sólo de los valores, sino de los intereses de los créditos, o de otras variables, como puede ser el precio de materias primas (petróleo, electricidad, etc.), o de mercancías (trigo, ganado etc.), tarifas de transporte, etc. Contratos que al estar vinculados con la variabilidad de los precios de esos bienes o productos, se dice que son «derivados» de ellos. El artículo 2º de la L.M.V. tras hacer una enunciación confusa de esos contratos, declara que a los instrumentos financieros distintos de los valores negociables o mobiliarios, les serán de aplicación, con las adaptaciones que, en su caso, sean precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables. En la práctica reciente de nuestro mercado y dentro del proceso de saneamiento del sector financiero han tenido una importancia extraordinaria una serie de actuaciones públicas referidas a distintos instrumentos financieros comercializados por algunas entidades de crédito entre su clientela. Se trata de las denominadas acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que han tratado de garantizar una correcta participación de los acreedores en los costes derivados de los procesos de reestructuración o resolución de 304

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros las entidades de crédito emisoras. Estas acciones han sido reguladas por la Ley 9/2012 y han requerido medidas de protección para los titulares de aquellos productos de ahorro e inversión que se han establecido por el Real DecretoLey 6/2013 que creó la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. C. Distinción entre el mercado primario y los mercados secundarios de valores

La L.M.V. se refiere en su denominación al «mercado de valores», pero en realidad ha regulado desde su promulgación varios «mercados de valores». A tal efecto, es esencial partir de la distinción contenida en la L.M.V. entre mercado primario de valores (Tít. III) y mercados secundarios oficiales de valores (Tít. IV). Distinción procedente del campo de la economía, que ha sido acogida por la Ley. Los economistas han venido denominando mercado primario de valores a aquel en el que los inversores suscriben los valores en el momento de su emisión o cuando son admitidos a negociación en el mercado. Por el contrario, en los mercados secundarios se contratan valores en un momento posterior a su suscripción o a su admisión a negociación. La distinción ha de centrarse no simplemente en el hecho de la suscripción, sino en el más amplio del acceso del valor al mercado. De forma que en el mercado primario hay una adquisición originaria o inicial de valores que acceden al mercado organizado, mientras que en el mercado secundario se produce una adquisición derivativa de valores. Por otro lado, en los mercados secundarios se negocian también diversas modalidades de los contratos que se engloban en la categoría de «instrumentos financieros». Los mercados están organizados en el sentido de estar sometidos a una regulación precisa tanto respecto a las autoridades del mismo, como a los miembros que pueden participar directamente en ellos, así como a los contratos que se realizan que están estandarizados. D. Otros sistemas de negociación de «instrumentos financieros»

De forma paralela a los denominados mercados de valores, se han ido creando sistemas de negociación organizada de instrumentos financieros que operaban en la práctica con cierta autonomía y que la L.M.V., conforme a lo previsto en la normativa europea, ha sometido a ciertas normas con el fin de garantizar su funcionamiento eficiente y ordenado. A primeros de ellos son los llamados «sistemas multilaterales de negociación», que se definen de forma casuista por el artículo 118 de la L.M.V. Podemos simplificar su definición diciendo que su esencia radica en que están 305


organizados por una empresa de servicios de inversión o una sociedad rectora de un mercado secundario oficial que permiten reunir la negociación de instrumentos financieros por parte de diversos interesados que contratan conforme a las normas que sobre tales contratos contiene la ley (art. 118 L.M.V.). Ésta se ocupa, además, de establecer los requisitos para su reconocimiento, estando sometidos a la supervisión de la C.N.M.V., cuya denominación se ha sugerido se altere por la de «Comisión Nacional de Mercados Financieros» (C.N.M.F.). La exposición de motivos de la Ley 47/2007 declaraba que los sistemas multilaterales de negociación tienen su antecedente en nuestro país en los mercados o sistemas organizados de negociación no oficiales faltos de regulación en el texto precedente de la Ley del Mercado de Valores. La Ley 47/2007 reconoció esta realidad difundida, de modo especial, en el ámbito europeo y estableció unos ciertos requisitos organizativos y de transparencia a la negociación de los valores en un nivel similar al de los mercados secundarios oficiales.

La L.M.V. regula también los procedimientos de contratación financiera denominados de «internalización sistemática», que se refieren a los supuestos en los que una empresa de inversión o una entidad de crédito (al margen de un mercado regulado o de un sistema multilateral de negociación) ejecuta por cuenta propia órdenes de clientes sobre acciones o valores admitidos a negociación en mercados regulados, siempre que esta actuación se desarrolle de forma organizada, frecuente y sistemática, cumpliendo determinados requisitos establecidos por la Ley (art. 128). La propia exposición de motivos de la Ley 47/2007 señalaba que la «internalización sistemática» se definía como un servicio de inversión más dentro de los reservados a las empresas de servicios de inversión. En realidad, se da carta de naturaleza a una tercera forma alternativa de negociar los instrumentos financieros, que ya se daba en la práctica de las empresas de servicios de inversión, esto es, la ejecución por cuenta propia, internamente y de forma organizada y sistemática de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.

II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES

AA. VV., Régimen jurídico de las acciones y ofertas públicas de venta (O.P.V.) de valores. Comentario sistemático del Real Decreto 291/1992 (Sánchez Calero, F.) (Madrid, 1995); Alonso Espinosa, F. J., Mercado primario de valores negociables. Un estudio en torno al R.D. 291/1992, de 27 de marzo (Barcelona, 1994); Alonso Ureba, A., «Inexactitudes u omisiones en el contenido del folleto informativo con motivo de una emisión/oferta de valores (en torno a los arts. 20 y 21 R.D. 291/1992)», Est. Menéndez, III, p. 3077; Cachón Blanco, J. E., Las ofertas públicas de venta de valores negociables (Madrid 1997); Fernán306

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros dez Araoz, A. y Gómez Jordana, I., La colocación privada de valores (Madrid 1999); Ibáñez Jiménez, J. W., «La contratación en el Mercado de Valores», en Tratado de Derecho Mercantil (Madrid-Barcelona, 2001); Palá Laguna, R., Las ofertas públicas de venta (O.P.Vs.) de acciones (Madrid, 1997); SánchezCalero Guilarte, J., «Las ofertas públicas de venta (O.P.Vs.) de acciones», en el vol. Derecho de sociedades anónimas, t. II, vol. 2, p. 1255 y ss. A. Antecedentes y régimen vigente

El régimen jurídico del mercado primario de valores ha tenido tradicionalmente un desarrollo reducido en nuestro Derecho por razones económicas (el limitado volumen de dicho mercado, junto a su relativa simplicidad) y jurídicas. Régimen que se concretó en escasas normas y de carácter disperso, salvo en lo relativo a las emisiones del Estado. En consecuencia, nuestro Derecho había prestado una mayor atención a los aspectos de regulación de los mercados secundarios de valores y, más en concreto, a los relativos a las antiguas Bolsas Oficiales de Comercio. Orientación que ha cambiado por varias razones favorables al desarrollo del mercado primario: las privatizaciones de las más relevantes empresas públicas, o el creciente número de empresas que solicitan incorporarse a esos mercados, son las más evidentes. El régimen vigente regula con mayor detalle los mercados de valores. El régimen relativo al mercado primario de valores está contenido en el Título III (arts. 25 a 30 ter, modificados por el R.D. Ley 5/2005, de 11 marzo) de la L.M.V., que parte del principio de libertad de emisión, acentuado en la reforma de esos preceptos por el R.D. Ley 5/2005. Este régimen, teniendo en cuenta las modificaciones de la L.M.V., ha sido objeto de desarrollo reglamentario por el R.D. 1310/2005, de 4 noviembre. B. Delimitación del mercado primario de valores

El régimen vigente delimita este mercado con arreglo a dos criterios, el criterio sustancial y el territorial. a. Delimitación sustancial La L.M.V., en su artículo 2, somete a su régimen –en particular, con relación a los requisitos propios del mercado primario de valores (Tít. III)– aquellas emisiones de valores caracterizadas por su negociabilidad y por su agrupación en emisiones (v. núm. 2 de la Exposición de Motivos). Por tanto, la sumisión a la L.M.V. exige la concurrencia de dos circunstancias: que se trate de un valor negociable y que se emitan tales valores negociables agrupados en una emisión. En este sentido, el R.D. 1310/2005: 307


1.º Establece una noción de «valores negociables», que las Directivas europeas denominan «valores mobiliarios», a la que dan un concepto muy amplio. El artículo 2.1 de la L.M.V., de forma no muy precisa, define el concepto de valor «negociable» (que debería llamar «mobiliario») diciendo que es «todo derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea la denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera». Trata de completarse esta definición de forma positiva, indicando a modo de ejemplo los que sin duda tienen esta calificación de valores (acciones, obligaciones, cuotas participativas de Cajas de Ahorro, cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, etc.). Son además características necesarias de los valores susceptibles de emisión el respeto del régimen jurídico al que estén sometidos y el de su libre transmisibilidad (art. 25.4 y 5 L.M.V.). El artículo 26.2 L.M.V. incorporó la distinción entre valores participativos y los que no lo son con la finalidad de delimitar los que están sometidos a los deberes de información para ser admitidos a negociación en un mercado de valores, cuestión regulada con detalle por el R.D. 1310/2005 (arts. 11 a 14). La excepción de los deberes de información para ser admitidos a negociación en los mercados oficiales afecta principalmente a los valores emitidos por los Estados miembros de la Unión Europea, Organismos públicos internacionales, Banco Central Europeo, y otros entes públicos. Los primeros se definen como «las acciones y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren, a condición de que esos valores sean emitidos por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad que pertenezca al grupo emisor». 2.º Establece el artículo 30 bis.1 de la L.M.V. la noción de emisión y oferta pública de venta o de suscripción de valores diciendo que es «toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir sobre la adquisición o suscripción de estos valores». El propio párrafo segundo del artículo 30 bis 1 de la L.M.V. precisa que no tendrán la consideración de ofertas públicas las dirigidas exclusivamente a inversores cualificados (entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y otras entidades financieras) y otras dirigidas a determinados inversores, que se detallan en el artículo 38 del R.D. 1310/2005. El emisor al efectuar la oferta pública de los valores ha de realizar una información, mediante la publicación de un folleto, similar a la establecida para el caso de la solicitud de admisión a negociación de los valores en un mercado oficial

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�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros secundario. Como sucede en ese caso, en el supuesto de algunas ofertas públicas de ciertos valores no ha de publicarse el folleto (v. arts. 30 bis, 1 de la L.M.V. –que ha sido parcialmente modificado por el R.D-ley 6/2010, de 9 de abril– y 40 y 41 del citado R.D. 1319/2005). Aunque las circunstancias de la emisión fundadas en su importe total o en el de los valores que la integran, en la identidad de los inversores o en aspectos temporales dispensen de la elaboración del folleto, la protección de los inversores ha llevado a exigir la intervención de una empresa de servicios de inversión en la comercialización de los valores.

b. Delimitación territorial Las disposiciones sobre las ofertas públicas y la obligación de publicar un folleto aprobado por la C.N.M.V., así como las normas que regulan el régimen de admisión de negociación de valores en mercados oficiales, son de aplicación en el caso de la admisión de los valores a negociación en un mercado secundario español o cuando España sea el Estado miembro de la Unión Europea de origen de la oferta pública de venta o suscripción de valores, con la particularidad de que el folleto que se ajuste a estas normas es válido para todos los mercados oficiales de valores de los Estados miembros de la Unión Europea (v. arts. 29 de la LMV y 2 del R.D. 1310/2005). A estos efectos, interesa hacer notar que la Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en el caso de admisión de cotización de valores o de oferta pública introdujo un cambio trascendental en el funcionamiento y organización de los mercados de valores de la Unión Europea, ya que al homogeneizar las exigencias relativas a todo el proceso de aprobación del folleto exigido para la admisión a cotización de valores en mercados regulados europeos y para las ofertas públicas, con la finalidad de que esa aprobación del folleto sea válida para todo el ámbito de la Unión Europea. De este modo, los folletos autorizados en España serán válidos en los demás Estados miembros sin requisitos de información adicionales, y viceversa, creándose, pues, un verdadero «pasaporte europeo» del folleto.

C. Las emisiones de valores

Las emisiones de valores se rigen por el principio de libertad de emisión y colocación, enunciado en el artículo 25 L.M.V. Esto conlleva que no es necesaria autorización administrativa previa ni para las emisiones ni para la admisión a negociación de los valores emitidos. Sustancialmente, el régimen de esas operaciones pasa por la aportación ante la C.N.M.V. de determinados documentos –entre los que destaca el folleto informativo–, para su eventual registro. La preocupación principal de esta disciplina es la de facilitar a los mercados una información adecuada sobre las emisiones. Esto se realiza por medio de la publicación de un «folleto» que, como hemos indicado, ha de ajustarse en su con-

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tenido a lo establecido en el artículo 27 de la L.M.V. completado por las normas reglamentarias que lo desarrollan. Los tipos de folleto y los requisitos a cumplir por cada uno de ellos han quedado establecidos en la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre. La trasposición de la Directiva 2010/73/UE sobre el folleto de oferta pública o admisión a negociación de valores y sobre la armonización de los requisitos de transparencia de las sociedades cotizadas ha llevado a promulgar el R.D. 1698/2012, de 21 de diciembre, que modificó los dos Reglamentos básicos en materia de transparencia de nuestro mercado de valores que son el R.D. 1310/2005 y el R.D. 1362/2007.

D. Responsabilidad con relación al folleto informativo

El artículo 28.1 de la L.M.V. establece que serán responsables en relación con el folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las personas que se indican en ese mismo artículo, completado por lo establecido en los artículos 32 y siguientes del R.D. 1310/2005. El artículo 33 de el R.D. 1310/2005 precisa las personas que son responsables del contenido del folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las siguientes: a) El emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación de los valores a los que se refiere el folleto; b) Los administradores de los anteriores, en los términos que se establezcan en la legislación mercantil que les resulte aplicable; c) Las personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto; d) Las personas no incluidas en ninguno de los párrafos anteriores que hayan autorizado, total o parcialmente, el contenido del folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto.

III. LOS MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES DE VALORES

AA. VV., Los mercados españoles: opciones y futuros financieros (Madrid, 1995); AA. VV., Informe del Gobierno corporativo de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales (Ejercicio 2008) (Madrid, 2008); Bernaldo De Quirós Cabrera, G., «El nuevo régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Principales novedades del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero», R.M.V., 3 (2008), p. 249 y ss.; Galvarriato, J. A., La Bolsa de Madrid. Desenvolvimiento histórico de la Ley de 10 de septiembre de 1831 y de la Bolsa (Madrid, 1935); García-Pita y Lastres, J. L., «La admisión de acciones bancarias a cotización bursátil (concurrencia de las exigencias del Derecho bursátil con el estatuto especial de la sociedad anónima de crédito)», en Est. Verdera, t. II, p. 997 y ss.; García Mandaloniz, M., «Nuevos mercados bursátiles para valores tecnológicos: aperturas y cierres», R.C.E., 36 (2003), p. 3 y ss.; Hierro Anibarro, S., El nuevo mercado 310

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros de valores tecnológicos (Madrid, 2001); Sánchez Calero, F., «La Bolsa y el sistema de las anotaciones en cuenta», R.D.B.B. (1987), p. 247 y ss.; Valenzuela Garach, J., «Principales aspectos institucionales y funcionales de las empresas de servicios de inversión (tras la reforma de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2008, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), pp. 1361 y ss.; Vives Ruiz, F., «Justificación de las operaciones de exclusión de cotización. un análisis económico», R.M.V., 3 (2008), p. 9 y ss. A. Función económica y clases

En esos mercados, según ha quedado indicado, se contratan los valores que, tras su emisión, ya han sido suscritos. La función económica que cumplen estos mercados no es solamente la de facilitar la inversión una vez que la emisión de los valores ya está cubierta, sino sobre todo el facilitar la desinversión, en el sentido de que quien originariamente suscribió unos valores, o bien quien los adquirió en un momento posterior, puede en cualquier momento enajenarlos y obtener el dinero que corresponda a su precio al que se cotiza en ese momento. Los mercados secundarios facilitan, por tanto, la liquidez, y por esto se dice que la desinversión facilita la inversión, ya que está claro que existiría una resistencia a invertir una determinada cantidad de dinero en ciertos valores si el inversor no supiera que puede venderlos en el momento en que tenga necesidad de dinero. a. Disposiciones generales sobre los mercados secundarios La modificación de la L.M.V. operada por la Ley 47/2007 ha implicado una ampliación notable de las disposiciones generales sobre los mercados secundarios, de forma que se regula de manera más extensa el régimen común de los mercados secundarios oficiales. El establecimiento de las normas comunes para todos los mercados secundarios oficiales ha tenido entre otros efectos, la ruptura del principio de exclusividad de la negociación de acciones en las Bolsas de Valores, de conformidad con la normativa que establece el principio general de que corresponde a cada mercado regulado la decisión sobre los instrumentos financieros que se pueden negociar en su ámbito, siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos. Por otro lado, la autorización para la creación de los mercados secundarios oficiales se encomienda al Ministro de Economía y Hacienda, en lugar de al Consejo de Ministros como ocurría anteriormente. Este cambio obedece principalmente a la naturaleza especialmente técnica que reviste tal autorización, 311


así como a la necesidad de dotar de mayor celeridad al procedimiento en aras de aumentar la competitividad de los mercados de valores españoles frente a sus competidores europeos. El régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales establecido en la Ley del Mercado de Valores y en sus disposiciones de desarrollo, se completa con lo dispuesto en el propio reglamento de cada mercado que ha de ser autorizado por el Ministro de Economía y Hacienda y que se convierte en una norma fundamental para asegurar el correcto funcionamiento del mercado.

b. Clases de mercados secundarios oficiales de valores La L.M.V. distingue los siguientes mercados secundarios. a) Las Bolsas de Valores que tienen una importancia especial en cuanto son continuadoras de las antiguas Bolsas de Comercio, siendo la más antigua la de Madrid creada en 1831. Su régimen se ha equiparado en buena medida, conforme ha quedado apuntado, al de los demás mercados secundarios oficiales, pudiendo negociarse en ellas no sólo los valores sino en general los demás instrumentos financieros que por sus características sean aptos para ello. En todo caso, las Bolsas de Valores por su tradición conservan la importancia singular indicada. Al margen de ese significado, destacan las Bolsas de Valores por la organización que han realizado del llamado «mercado continuo». A él se refiere el artículo 49 de la L.M.V. cuando confía a estas Bolsas el establecimiento de un «Sistema de Interconexión Bursátil» de ámbito estatal, integrado a través de una red informática, en el que se negocian aquellos valores que acuerde la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de entre los que estén previamente admitidos a negociación en, al menos, dos Bolsas de Valores, a solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la Sociedad de Bolsas formada por las sociedades gestoras de las distintas Bolsas de Valores existentes en cada momento. En la actualidad existen en España las Bolsas de Valores que ya funcionaban cuando en 1988 se promulgó la L.M.V., es decir, la de Madrid (fundada en 1831), Bilbao (1890), Barcelona (1910, precedida de un «mercado libre») y Valencia (1980).

b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones tiene por objeto exclusivo la negociación de valores de renta fija, representados mediante anotaciones en cuenta, emitidos por el Estado (la llamada «Deuda Pública»), por el Instituto de Crédito Oficial y también, si así lo solicitan, por otras instituciones (como los valores emitidos por las Comunidades Autónomas, por el Banco Central Europeo, por los Bancos Centrales Nacionales de la Unión Europea y otras entida312

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros des públicas). No obstante, los valores admitidos a negociación en este mercado podrán negociarse en otros mercados secundarios nacionales (principalmente en las Bolsas de valores) siguiendo las normas reguladoras del Mercado de Deuda pública (v. art. 55 de la L.M.V.). c) Los Mercados secundarios oficiales de Futuros y Opciones representados por anotaciones en cuenta tienen por objeto la negociación, compensación y liquidación en ellos de los contratos de futuros y opciones, cualesquiera que sea el llamado «activo subyacente», sea financiero o no financiero, definidos por la sociedad rectora del mercado. La sociedad rectora organizará la negociación, compensación y liquidación de los citados contratos, ya sea llevando a cabo todas o solamente algunas de estas funciones. El Gobierno establecerá las condiciones de solvencia y medios técnicos exigibles para que los miembros puedan ser autorizados a llevar los registros de los contratos de sus clientes, que se corresponderán con el registro central a cargo de la sociedad rectora. Esta sociedad dará la contrapartida en todos los contratos que emita por sí misma, o la asegurará por medio de otra entidad previa aprobación de la C.N.M.V. La llevanza del registro contable correspondiente a los instrumentos financieros negociados corresponderá a la sociedad rectora, que llevará el registro central y, en su caso, junto con los miembros autorizados para llevar los registros de detalle correspondientes a los contratos de sus clientes.

d) El Mercado de Renta Fija, AIAF, mencionado por la L.M.V. como mercado secundario oficial, del que son miembros en general las entidades de crédito. Se cotizan en este mercado y se negocian las emisiones de deuda o renta fija emitidas tanto por sociedades financieras, las de otras actividades y también las emitidas por Administraciones Públicas Territoriales. B. Admisión, suspensión y exclusión de los valores de la negociación en los mercados secundarios

La L.M.V. dedica unos artículos al régimen de la admisión, suspensión y exclusión de la negociación de los valores en todos los mercados secundarios (arts. 32 a 34). Sin embargo, tales normas son aplicables fundamentalmente a los valores que se van a negociar en las Bolsas de Valores, dada la especialidad del mercado de Deuda Pública y, por otro lado, el régimen especial que los valores públicos tienen para ser admitidos en las Bolsas de Valores (v. art. 32, párr. 3.º, que los considera admitidos «de oficio»). a. Admisión a negociación Para la admisión a negociación de los valores en los mercados secundarios se requiere, en primer lugar, la verificación previa por parte de la C.N.M.V. 313


de que cumplen determinados requisitos, que se fijan reglamentariamente. En segundo término, si los valores van a ser negociados (o en la terminología tradicional, «cotizados») en Bolsa será preciso que se efectúe la aprobación por parte del organismo rector de la Bolsa, que no es otro que su Sociedad Rectora (art. 32). Dada la existencia de cuatro Bolsas de Valores en España, la admisión a cotización de un mismo valor puede hacerse en las cuatro Bolsas a la vez o sólo en alguna de ellas. Sin embargo, como hemos de ver, la negociación en el llamado «mercado continuo» y en el Sistema de Interconexión Bursátil implica en este caso la contratación de los valores en un único mercado nacional o supranacional.

b. Suspensión de la negociación La C.N.M.V. podrá suspender la negociación de un valor en todos los mercados secundarios oficiales en que esté admitido a cotización cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en aras de la protección de los inversores. La suspensión podrá acordarse por la C.N.M.V. de oficio, a instancia del emisor o de la Sociedad Rectora de la Bolsa y su duración no excederá del plazo que reglamentariamente se fije. c. Exclusión de la negociación La C.N.M.V. podrá proceder a la exclusión de la negociación de aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusión, de frecuencia o de volumen de contratación que reglamentariamente se establezcan. Dicha exclusión podrá acordarse por iniciativa de la propia Comisión o a propuesta de los organismos rectores de la correspondiente Bolsa. También podrá ser solicitada la exclusión por la entidad emisora. En este último caso, la C.N.M.V., si considera que la exclusión puede lesionar legítimos intereses de los titulares de esos valores, podrá denegarla o condicionarla a que por el emisor se promueva una O.P.A. (art. 34, en relación con los arts. 60 y ss., que han recibido una nueva redacción por la Ley 6/2007). C. Miembros de los mercados secundarios oficiales

En los mercados secundarios oficiales solamente pueden contratar determinadas sociedades que operan bien por cuenta propia o de sus clientes de los que reciben órdenes de compra, de venta de valores, o de realizar otros tipos de contratos. Con anterioridad a la promulgación de la L.M.V. en 1988 operaban como miembros de las Bolsas de Comercio, los Agentes de Cambio y Bolsa, que eran 314

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros personas físicas y cuya regulación estaba en el Código de Comercio (art. 100 y ss.) y disposiciones reglamentarias. La promulgación de la L.M.V. significó la desaparición de esa figura y la sustitución por personas jurídicas denominadas sociedades y agencias de valores. Posteriormente estas sociedades fueron incluidas en la categoría de «empresas de servicios de inversión», pero no todas estas empresas podían ser miembros de los mercados secundarios oficiales. A esas empresas de inversión se unieron como miembros de los mercados secundarios oficiales las entidades de crédito. La L.M.V. establece en su artículo 37 que podrán ser miembros de los mercados secundarios oficiales, las siguientes entidades: a) Las empresas de servicios de inversión que estén autorizadas para ejecutar órdenes de clientes o para negociar por cuenta propia; b) Las entidades de crédito españolas; c) Las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito autorizadas en otros Estados miembros de la Unión Europea que estén autorizadas para ejecutar órdenes de clientes o para negociar por cuenta propia. Las empresas de servicios de inversión que están autorizadas para ejecutar en los mercados exclusivamente órdenes de clientes son las agencias de valores. Las sociedades de valores no sólo pueden ejecutar órdenes de sus clientes, sino también pueden operar por cuenta propia. Las entidades de crédito, que actúen como miembros de los mercados secundarios, pueden operar como las sociedades de valores. El régimen de las empresas de servicios de inversión se encuentra en la L.M.V. (arts. 62 a 76 bis) y en el R.D. 217/2008, de 15 de febrero (modificado por el R.D. 1820/2009, de 27 de noviembre), que se ocupa específicamente de ellas. Además de ser miembros de los mercados secundarios de valores, las empresas de servicios de inversión pueden realizar una actividad más amplia (v. la enunciación de los servicios de inversión en el art. 63 de la L.M.V.). Este régimen de las empresas de inversión se ha visto completado por Circulares de la C.N.M.V., entre la cuales podemos mencionar la 7/2008, de 26 de noviembre, sobre normas contables, la 12/2008, de 30 de diciembre, sobre su solvencia y la Circular 6/2009, de 9 de diciembre, sobre su control interno. Una de las funciones que pueden realizar las empresas de servicios de inversión es el asesoramiento financiero [letra g) del artículo 63.1 de la L.M.V.]. Pero se prevé que existan empresas cuya actividad esté limitada a realizar esa función de asesoramiento. Son denominadas «Empresas de Asesoramiento Financiero» (EAFI) y están reguladas por la Circular 10/2008, de 10 de diciembre, de la C.N.M.V.

D. Compensación y liquidación de operaciones de valores

La L.M.V., modificada por la Ley 44/2002, ha alterado la organización de los diversos sistemas de compensación y liquidación existentes en España por medio de la «Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación 315


y Liquidación de Valores» (denominada también «Sociedad de sistemas») que ha adoptado el nombre comercial de Iberclear. Esta sociedad es el depositario central de valores español, constituida conforme a la modificación de la L.M.V. realizada por la Ley 44/2002, habiendo sufrido posteriormente una importante modificación el régimen de la sociedad de gestión de los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores (v. art. 44 bis). Modificación que se ha de poner en conexión con lo previsto por el R.D. 363/2007, que ha regulado, entre otros aspectos, tanto las sociedades rectoras de las Bolsas de valores como la Sociedad de gestión de los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores (Iberclear). El sistema de representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de valores, esencial para el funcionamiento de los mercados de valores, que está a cargo de Iberclear se rige por el R.D. 116/1992, de 14 febrero, modificado posteriormente. Conforme resulta del mencionado artículo 44 bis de la L.M.V., Iberclear, aparte de otras funciones, tiene las siguientes: a) Llevar el registro contable correspondiente a valores representados por medio de anotaciones en cuenta, admitidos a negociación en las Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones. b) Gestionar la liquidación y, en su caso, la compensación de valores y efectivo derivada de las operaciones ordinarias realizadas en las Bolsas de Valores, de las operaciones realizadas en el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones. c) Prestar servicios técnicos y operativos directamente relacionados con los de registro, compensación y liquidación de valores. d) Las demás que le encomiende el Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, del Banco de España.

Por otro lado se ha de señalar, que tras la modificación de la L.M.V., se ha abierto la posibilidad de que el mercado secundario elija con cierta libertad, si se compara con el régimen anterior, el sistema de compensación y liquidación o la entidad de contrapartida central. A tal efecto, el artículo 44 quater ha declarado que los mercados secundarios oficiales podrán suscribir acuerdos con una entidad de contrapartida central o un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro para realizar la compensación o liquidación de alguna o de todas las operaciones concluidas por los miembros del mercado con arreglo a sus sistemas. La C.N.M.V. podrá oponerse a dichos acuerdos cuando considere que puedan menoscabar el funcionamiento ordenado del mercado y teniendo en cuenta las condiciones de los sistemas de liquidación previstas en la propia L.M.V. Además, esta ley ha establecido que los mercados secundarios oficiales deberán ofrecer a todos sus miembros el derecho a designar el sistema de liquidación de las operaciones respecto a instrumentos financieros que rea316

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros licen en ese mercado, siempre que se cumplan las condiciones que en ella se fijan (art. 44 quinquies). Existe un amplio deseo de modernizar el sistema de compensación, liquidación y registro de valores, que viene motivado por un doble objetivo: incrementar la competitividad y el fortalecimiento de la robustez del sistema financiero.

IV. LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES

Fuertes, M., La Comisión Nacional del Mercado de Valores (Valladolid, 1994); Ídem, «De la responsabilidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores», R.D.B.B., 113 (2009), p. 233 y ss.; Palá Laguna, R., «Las competencias de supervisión en materia de Bolsas de valores», R.D.B.B., 110 (2008), p. 129 y ss.; Rodríguez-Zapata Pérez, J., «A propósito del panorama de fuentes del derecho, tras las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores», en Est. Verdera, t. III, p. 2283 y ss.; Sánchez Calero, F., «Algunas consideraciones sobre la autonomía o independencia de la CNMV», R.D.B.B., 84 (2001), p. 7 y ss.; Zurita, J., «El régimen español sobre insider trading y la propuesta de directiva comunitaria», en Est. Girón, p. 1253. A. Estructura

Como señala la Exposición de Motivos de la L.M.V., la C.N.M.V. ha sido considerada como la «pieza central de la reforma» del mercado de valores. Esta Comisión está concebida como una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que goza de autonomía en relación con el Ministerio de Economía y Hacienda (art. 14 L.M.V.), especialmente en sus aspectos financieros, donde tiende a la autosuficiencia (art. 24 L.M.V., Anexo a la L.M.V. y R.D. 1732/1998, de 7 de diciembre, sobre tasas aplicables por las actividades y servicios prestados por C.N.M.V.). La C.N.M.V. está organizada sobre la base de un órgano decisorio, que es el Consejo, al que corresponde el ejercicio de las competencias que la L.M.V. atribuye a la C.N.M.V. y en el que ocupa una posición relevante su Presidente (arts. 17 a 21 L.M.V.), y un órgano de asesoramiento, el Comité Consultivo (arts. 22 y 23 L.M.V, completados por el R.D. 504/2003, de 2 de mayo). La composición y las facultades de estos órganos han sido revisadas y descritas con un mayor detalle en las modificaciones que la L.M.V. ha sufrido tanto por la Ley 37/1998 como por la Ley 44/2002. Además, cuenta con un personal que está vinculado por relaciones de carácter laboral, que no obstante está sujeto a la Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, y al Reglamento de régimen interior aprobado por el Consejo de la C.N.M.V. conforme establecen los artículos 14, 17 y 18 de la L.M.V. 317


El Reglamento de Régimen Interior fue aprobado por el Consejo de la C.N.M.V. por acuerdo de 10 de julio de 2003 y ha sufrido diversas modificaciones posteriores, la última es de 7 de julio de 2010, que se publica por la propia Comisión en su página web con indicación de otras anteriores. Por otro lado, existe un Registro Electrónico de la CNMV que fue creado y regulado por medio de la Resolución de 16 de noviembre de 2011 de la C.N.M.V. (BOE de 5 de diciembre de 2011). Con su implantación se pretende determinar los procedimientos de su competencia, en los que se dispone del servicio del registro electrónico para la recepción y remisión de los correspondientes documentos, así como las condiciones generales para la presentación de documentos electrónicos normalizados.

B. Funciones

A la C.N.M.V. se encomienda la supervisión e inspección del mercado de valores, sin perjuicio de su colaboración en las labores de ordenación del mismo y en el impulso de la implantación de su reforma. Por consiguiente, supervisa e inspecciona los mercados de valores y la actividad de cuantas personas, físicas o jurídicas, se relacionan en su tráfico, ejerciendo sobre ellas la potestad sancionadora, sin perjuicio de otras funciones que tiene atribuidas por la L.M.V. (art. 13 L.M.V.). Estas funciones de la C.N.M.V. pueden resumirse de la siguiente forma: a) Supervisión e inspección de los mercados primario y secundario de valores y de las Instituciones de Inversión Colectiva; b) Sancionar, mediante la instrucción del oportuno expediente, a las personas físicas o jurídicas que infrinjan las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores; c) Llevar unos registros oficiales y públicos de una serie de datos y documentos relacionados con los mercados de valores; y d) Dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Gobierno o en las Órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que estas disposiciones habiliten a la Comisión de modo expreso para ello; las disposiciones de la Comisión reciben la denominación de «circulares», han de ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado y entrarán en vigor según lo establecido en el artículo 2 del Código civil. En la práctica tiene especial importancia el funcionamiento del Servicio de Reclamaciones de la C.N.M.V. (Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la C.N.M.V. y la D.G.S.F.P.).

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�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros V. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

Espín, C., «Las empresas de asesoramiento financiero», Perspectivas del Sistema Financiero 98, La MiFID y el mercado español de instrumentos financieros (Madrid 2010), p. 43 y ss.; Ídem, «El análisis de inversiones y los conflictos de intereses», en AA. VV., Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas (Estructura de Gobierno y Mercados), T. II, dirs. F. Rodríguez Artigas y otros (Pamplona 2006), p. 1405 y ss. La L.M.V. reserva la prestación de los servicios de inversión a distintos tipos de entidades. Como intermediarios típicos del mercado de valores aparecen empresas de servicios de inversión, reguladas en el Título V (arts. 62 a 76 bis L.M.V.) y en el Real Decreto 217/2008, además de numerosas Circulares de la C.N.M.V. que desarrollan aquellas normas. Estas normas se ocupan de los aspectos siguientes: a) La tipificación de los servicios de inversión y de los servicios auxiliares (art. 63 L.M.V.) y la habilitación legal para prestarlos a favor de las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito (arts. 64 y 65 L.M.V.) b) Las condiciones de acceso y de ejercicio exigibles a las empresas de servicios de inversión (arts. 66 a 70 quater L.M.V.). Redacción de algunos de estos preceptos que se ha llevado a cabo por la Ley 6/2011, de 11 de abril, con el ánimo de exigir el cumplimiento de determinados requisitos a las entidades para evitar la información asimétrica y cuyo desarrollo se ha realizado parcialmente por el R.D. 771/2011, de 3 de junio. Hay que destacar que estas empresas de servicios de inversión y sus administradores, directivos y asimilados deben inscribirse en un registro público que lleva la C.N.M.V. al que, por lo tanto, deberán comunicar las informaciones necesarias (art. 92.d) L.M.V. y Circular 1/2013, de 30 de enero, de la C.N.M.V.

c) La licencia única comunitaria de las empresas de servicios de inversión (art. 71 a 71 quater L.M.V.). La noción legal de las empresas de servicios de inversión es la de «aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el artículo 2» de la propia L.M.V. (art.62.1 L.M.V.). Se pueden distinguir dos tipos de servicios propios de la intermediación en el mercado de valores (art. 63 L.M.V.): a) Los «servicios de inversión», la recepción, transmisión y ejecución de órdenes; la negociación por cuenta propia; la gestión de carteras; la mediación en la colocación y el aseguramiento de la suscripción de las emisiones y ofertas 319


públicas de venta; el asesoramiento en materia de inversión y la gestión de sistemas multilaterales de negociación. b) Los «servicios auxiliares», la custodia y administración de instrumentos financieros, la concesión de créditos y préstamos a inversores, el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital y otros aspectos conexos, los servicios relacionados con el aseguramiento de emisiones y la colocación de instrumentos financieros, la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros, los servicios de cambio de divisas y los servicios de inversión y auxiliares referidos a los subyacentes no financieros de un instrumento financiero. La L.M.V. contempla cuatro tipos de empresas de servicios de inversión: a) Las sociedades de valores. Se caracterizan por tener una capacidad operativa plena en un doble sentido: tanto porque se puede extender a todos los servicios de inversión y servicios auxiliares enumerados en el art. 63 de la L.M.V.; como porque pueden actuar por cuenta propia y por cuenta ajena (art. 64.2 L.M.V.). b) Las agencias de valores. Tienen una capacidad operativa limitada en un doble sentido: tanto porque no alcanza a todos los servicios enumerados en el art. 63 de la L.M.V. (se excluyen, de entre los servicios de inversión, la negociación por cuenta propia y el aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros y, de entre los servicios auxiliares, la concesión de créditos o préstamos a inversores); como porque pueden actuar, únicamente, por cuenta ajena (art. 64.3 L.M.V.). c) Las sociedades gestoras de carteras. Tienen una capacidad operativa doble, porque abarca, por un lado, las actividades de gestión de carteras, en concreto, el servicio de inversión consistente en la «gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes»; y, por otro lado, los servicios de asesoramiento, en concreto, el servicio de inversión de asesoramiento en materia de inversión y los servicios auxiliares de asesoramiento a empresas sobre estructura de capital y aspectos conexos y la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros (art. 64.4 L.M.V.). d) Las empresas de asesoramiento financiero. Son aquellas empresas de servicios de inversión con una capacidad operativa exclusivamente circunscrita al asesoramiento en sus diversas formas que abarcan el servicio de inversión consistente en el asesoramiento en materia de inversión y los servicios auxiliares consistentes en el asesoramiento a empresas en materias corporativas y la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros (art. 64.5 L.M.V.). 320

�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros VI. LAS NORMAS DE ACTUACIÓN EN LOS MERCADOS DE VALORES

Bercovitz Álvarez, R., «La responsabilidad de los analistas de inversiones», R.D.B.B., 86 (2002), p. 7 y ss.; Entrena Ruiz, D., El empleo de información privilegiada en el mercado de valores: Un estudio de su régimen administrativo sancionador (Cizur Menor, 2006); Espín, C., «El conocimiento del clienteinversor como instrumento de protección», en AA. VV., Derecho Renovado del Consumidor. Entre la Economía y el Derecho, dir. M.S. Flores Doña (Madrid 2011), p. 259 y ss.; Fernández-Araoz, A., La responsabilidad civil de las entidades colocadoras de valores por el contenido del folleto informativo (Madrid, 1995); Ídem, Las normas de conducta en el Derecho del Mercado de Valores (Madrid, 2000); Fernández Masiá, E., «Prestación transfronteriza de servicios de inversión y normas de conducta aplicables», R.D.B.B., 84 (2001), p. 85 y ss.; Hernández Sainz, E., El abuso de información privilegiada en los mercados de valores (Cizur Menor, 2007); Jiménez-Blanco, G./Caño Palop, J. R. del, «Abuso de mercado. Normativa comunitaria y española», en Est. Hom. Gondra, p. 313 y ss.; Juan y Mateu, F., «La publicidad y difusión de la información relevante en los mercados de valores», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1321 y ss.; Rojo ÁlvarezManzaneda, C., «Mecanismos jurídicos de protección del cliente inversor frente a las entidades prestadoras de servicios de inversión», R.D.B.B., 114 (2009), p. 59 y ss.; Ídem, «Estudio jurídico de la ética profesional en el mercado de valores», R.D.B.B. 129 (2013), p. 103 y ss.; Ruiz Bachs, S., «Responsabilidad frente a los inversores por el no uso de información privada, confidencial o privilegiada», La Ley 5991 (6 de abril de 2004), p. 1 y ss.; Sala i Andrés, M., «La regulación de las «murallas chinas»: una técnica de prevención de conflictos de interés en el mercado de valores español», R.D.B.B., 81 (2001), p. 49 y ss.; Tapia Hermida, A. J., «Las normas de actuación en los mercados de valores», R.D.B.B., 50 (1993), p. 315 y ss.; Ídem, «Las normas de protección de la clientela en el mercado de valores», R.D.B.B., 63 (1997), p. 361 y ss. Una de las características distintivas de la regulación de los mercados de valores o de instrumentos financieros consiste en el establecimiento de las llamadas «normas de conducta». Estas normas afectan a quienes operan en esos mercados y pretenden asegurar su transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. En el Derecho europeo, estas normas estaban contenidas, básicamente, en la Directiva 2003/6/CE, sobre operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado (abuso de mercado) y en la Directiva 2004/39/ CE, sobre mercados de instrumentos financieros. Ambas Directivas han sido desarrolladas por otras muchas que precisan aspectos tales como la delimi321


tación de la información privilegiada (Directiva 2003/124/CE), la presentación imparcial de recomendaciones y la revelación de conflictos de intereses (Directiva 2003/125/CE) o las prácticas aceptadas de mercado (Directiva 2004/72/CE). La L.M.V. adapta estas normas europeas en su Título VIII, que abarca desde el artículo 78 al 83 quater. Normas que fueron desarrolladas por el Real Decreto 1333/2005, sobre abuso de mercado y por el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. El Título VIII de la L.M.V. dedica su capítulo I a las normas de conducta aplicables a las entidades que presten servicios de inversión, ya sean empresas de servicios de inversión o entidades de crédito. El capítulo II agrupa las normas de conducta que tratan de prevenir las prácticas que se consideraban constitutivas de «abuso de mercado». Un posible criterio de clasificación de las normas de conducta es el que atiende a sus destinatarios. Así podremos distinguir entre: a) Aquellas normas de conducta que se dirigen a cualesquiera sujetos que actúen en el mercado de valores. Son las que impiden los abusos de información privilegiada (art. 81 L.M.V.) y la manipulación de las cotizaciones mediante operaciones u órdenes o la difusión de informaciones que den indicios falsos o engañosos al mercado (art. 83 ter L.M.V.). b) Las normas de conducta que afectan a los emisores, en concreto, a las sociedades cotizadas, que les obligan a salvaguardar, durante las fases de estudio o negociación de cualquier tipo de operación jurídica o financiera, las informaciones que puedan influir de forma apreciable en la cotización de los valores (art. 83 bis L.M.V.), así como a publicar de inmediato las informaciones o hechos relevantes derivados de aquellas operaciones, una vez concluidas, o cuando las conozcan (art. 82 L.M.V.). c) Finalmente encontramos las normas de conducta que se dirigen a todos los intermediarios en el mercado de instrumentos financieros, esto es, a las entidades que prestan servicios de inversión, sean empresas de servicios de inversión o entidades de crédito. Son las normas que obligan a clasificar a los clientes en tres categorías: minoristas, profesionales o las denominadas «contrapartes elegibles» (art. 78 bis y 78 ter L.M.V.); a ser diligentes y transparentes (art. 79 y 79 bis L.M.V.); a llevar registros de los contratos que suscriban, las órdenes que reciban y las operaciones que realicen (art. 79 ter a 79 sexies L.M.V.); a adoptar las medidas necesarias para impedir el flujo de información privilegiada entre sus distintas áreas de actividad (art. 83 L.M.V.) y a comunicar operaciones sospechosas (art. 83 quater L.M.V.).

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�� 50. Régimen jurídico de los mercados de instrumentos financieros VII. EL SISTEMA EUROPEO DE SUPERVISIÓN DE MERCADOS DE VALORES

Flores Doña, Mª S., «La Junta Europea de Riesgo Sistémico. The European Board of Systemic Risk», R.D.B.B., 121 (2011), p. 61 y ss.; Tapia Hermida, A. J., «El Sistema Europeo de Supervisión Financiera», R.D.B.B., 121 (2011), p. 9 y ss. Ante la negativa experiencia que han supuesto los importantes problemas padecidos en estos últimos años por el sistema financiero internacional, la UE acordó establecer un sistema de supervisión financiera basado en la creación de autoridades europeas responsables de cada uno de los mercados financieros. La motivación principal de esa iniciativa era la constatación de la incapacidad de los sistemas nacionales de supervisión para hacer frente a situaciones de crisis que afectaran a varios sistemas o mercados. El 1 de enero de 2011, entró en vigor ese nuevo sistema que está compuesto por una pluralidad de autoridades e instituciones. De ellas interesa mencionar las que tienen encomendada la supervisión de los distintos mercados financieros que estudiaremos en esta obra: el mercado de valores o de instrumentos financieros, el mercado de seguros y el mercado bancario.

Con relación a los mercados de instrumentos financieros la supervisión se encomienda a la Autoridad Europea de Valores y Mercados cuyo régimen y competencias han quedado determinados en el Reglamento (UE) 1095/2010, de 24 de noviembre de 2010.

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Capítulo 51

Los contratos en los mercados de instrumentos financieros SUMARIO: I. EL MERCADO PRIMARIO: REFERENCIA A LAS OFERTAS PÚBLICAS DE VENTAS. A. Referencia a los negocios del mercado primario. B. Ofertas públicas de venta o suscripción de valores. II. DELIMITACIÓN Y CLASES DE LAS LLAMADAS OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO. A. Noción de operaciones de mercado. B. Clases. a. Las operaciones de mercado y las que carecen de tal condición. b. Operaciones por cuenta propia o ajena. C. Referencia a la distinción entre operaciones al contado y a plazo. III. ÓRDENES DE EJECUCIÓN DE OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO. A. Función y naturaleza. B. Contenido de las órdenes. C. Especialidades del contrato de comisión. D. Referencia a las órdenes de las sociedades gestoras de carteras. IV. REFERENCIA A LA CONTRATACIÓN EN EL LLAMADO MERCADO CONTINUO. A. Cumplimiento del contrato. B. Caso de incumplimiento del contrato. V. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES. A. Noción y régimen jurídico. B. Rasgos relevantes de su régimen. C. Otros supuestos de OPAS. VI. CONTRATOS EN EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA. A. Consideraciones preliminares. B. Alusión a los contratos realizados en este mercado. VII. CONTRATOS EN EL MERCADO DE «FUTUROS Y OPCIONES». A. Características generales. B. Régimen. C. Organización. D. Referencia a los diversos contratos. VIII. LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA.

Como quedó indicado en el capítulo anterior, la L.M.V. ha sufrido, como consecuencia de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, una amplia modificación en el sentido de que tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de la negociación de instrumentos financieros (art. 1). Dentro de estos instrumentos financieros ocupan un lugar especial los valores mobiliarios o negociables que comprenden las acciones y otros títulos equivalentes a ellas, las cuotas participativas de las cajas de ahorros, los bonos y otros tipos de obligaciones, las participaciones de fondos o de otros instrumentos de inversión colectiva, letras del Tesoro, certificado de depósito y otros valores. Además se califican como instrumentos financieros, contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados de valores, materias primas y otros bienes. Contratos inspirados en la práctica anglosajona cuya práctica en España es relativamente reducida y nos encontramos pendientes de una regu325


lación específica; de forma que el régimen vigente se ocupa de modo particular de los contratos celebrados en los mercados de valores o en otros sistemas de negociación a los que hicimos referencia en el capítulo precedente. La variedad de contratos susceptibles de encuadrarse en nuestros mercados de valores dificulta su estudio. Encontramos figuras que divergen en su función económica, pues junto a aquellas que sirven a la financiación de las empresas (v. gr. emisiones de valores, OPVs, etc.) o a facilitar operaciones societarias (OPAs), otras modalidades contractuales apuntan a facilitar la inversión por todo tipo de inversores, si bien la complejidad de los contratos o de los instrumentos financieros varían de una manera notable. Esa diversidad de función económica y objeto, unida al desarrollo de la libertad contractual en una materia en permanente evolución impiden una previsión legislativa de todas esas modalidades contractuales. La L.M.V. se limita a establecer las normas fundamentales de alguno de los contratos y operaciones más utilizados (objeto además de un amplio desarrollo reglamentario), o a formular principios generales de aplicación imperativa en los distintos mercados.

I. EL MERCADO PRIMARIO: REFERENCIA A LAS OFERTAS PÚBLICAS DE VENTAS

AA. VV., Régimen jurídico de las emisiones y ofertas públicas de venta (OPVs). Comentario sistemático del Real Decreto 291/1992 (dir. Sánchez Calero, F.), 2 vols., Madrid, 1995; AA. VV., «Comentarios al Proyecto de ley, de 13 de octubre de 2006, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y la transparencia de los emisores», RdS 27 (2006), p. 161 y ss.; Cortés, L. J., Lecciones de contratos y mercados financieros (Madrid, 2004); Guerra Martín, G., «El Real Decreto 1333/2005, sobre abuso del mercado en la perspectiva del Derecho de Sociedades», R.d.S. 26 (2006), p. 119 y ss.; Rojo Álvarez-Manzaneda, C., «El contrato de aseguramiento de emisiones y ofertas públicas de venta de acciones», R.D.B.B., 116 (2009), p. 85 y ss.; Valmaña Ochaita, M.ª, La responsabilidad civil derivada del folleto informativo en las Ofertas Públicas de Venta (Madrid, 2006). A. Referencia a los negocios del mercado primario

Según quedó indicado en el capítulo anterior, la L.M.V. se refiere al mercado primario de valores en su Título III (arts. 25-30 ter). Mercado que se caracteriza, desde una perspectiva jurídica, en el hecho del acceso al mercado del valor, de forma que en el mercado primario hay una adquisición originaria de los valores que acceden al mercado organizado. Los negocios fundamentales del mercado primario son, de modo relevante, los referentes a la llamada «suscripción» de los valores, cuyo régimen depen326

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros de de su naturaleza y del consiguiente régimen jurídico (cfr. art. 25.4 L.M.V.), pues resulta claro que si se trata de la suscripción de unas acciones de una sociedad anónima que se constituye por fundación sucesiva, habrá que aplicar las normas de la L.S.C., e igual sucede si nos hallamos ante una ampliación de capital (v. arts. 19 y ss. y art. 160). Si se tratase de la suscripción de obligaciones habremos de tener en cuenta los artículos 401 y ss. L.S.C.; o si la entidad emisora no fuera una sociedad anónima, la Ley 211/1964, de 24 de diciembre; o si la emisora fuera el Estado o una Comunidad Autónoma, las normas aplicables a la suscripción serían las que regulan la emisión de Deuda Pública. Al margen de estos negocios fundamentales, en los que son partes la entidad emisora de los valores y sus suscriptores, en el funcionamiento del mercado primario surge la participación de intermediarios que procuran gestionar esa suscripción de los valores, que en algunos supuestos llegan a garantizarla. El objeto primordial es la colocación de la emisión, para que el emisor de los valores y quienes colaboran con él puedan recurrir «a cualquier técnica adecuada» (art. 25.2 L.M.V.). Se trata de un conjunto de actividades, descritas en gran medida en el artículo 63 de la L.M.V., que esencialmente pueden agruparse dentro del amplio cauce de la comisión mercantil, como contrato típico de gestión de intereses ajenos (arts. 244 y ss. del C. de c.), si bien este contrato adquiere modalidades especiales.

B. Ofertas públicas de venta o suscripción de valores

Conforme quedó indicado en el capítulo anterior el artículo 30 bis, en su apartado primero, nos da una noción de oferta pública de venta o suscripción de valores diciendo que es toda declaración, realizada por cualquier medio que llegue al público en general, sobre los términos en que se ofrecen valores de manera que permita a un suscriptor adquirir o suscribir esos valores. Estas operaciones suelen servir para que una sociedad adquiera la condición de sociedad cotizada mediante la incorporación de una masa de accionistas que compren o suscriben las acciones. Otra alternativa a la que sirven las ofertas de venta o suscripción es una reducción o cesión de la participación de control de un accionista. Un ejemplo clásico de este tipo de oferta la ofrecen las operaciones de privatización de grandes empresas públicas.

Los términos de esa oferta de venta o de suscripción de los valores han de estar detallados en un folleto que contenga toda la información sobre las condiciones en que se ofrecen los valores a los suscriptores, con plena explicación de los mismos y de la sociedad emisora. Folleto que ha de ser sometido a la aprobación por la C.N.M.V., que una vez aprobado ha de ser registrado en el correspondiente registro administrativo y será puesto a disposición del público debiendo realizarse una publicación adecuada del folleto. Todo ello conforme a lo establecido en la propia L.M.V. (arts. 27 y ss.) y en el R.D. 1310/2005, de 4 de noviembre (arts. 16 y ss.). Folleto cuyo régimen es similar al preciso para 327


admisión de valores a negociación en mercados secundarios oficiales, con la particularidad de que determinadas ofertas de valores quedan exceptuadas de la obligación de la publicación del folleto (arts. 30 bis.1 de la L.M.V. y 38 del R.D. que lo desarrolla). El artículo 5º del R.D. 1310/2005 declara que la admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta al cumplimiento de los requisitos de idoneidad relativos al emisor y a los valores, así como los requisitos de información que se establecen en esa disposición que detalla cuáles son los relativos al emisor, a los valores y los referentes a la información, para ocuparse de forma especial en el régimen del folleto informativo. V. Orden EHA/1717/2010, 11 junio de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión.

II. DELIMITACIÓN Y CLASES DE LAS LLAMADAS OPERACIONESDE MERCADO SECUNDARIO

AA. VV., Coloquio de Derecho Bursátil (coord. Sánchez Calero, F.) (Bilbao, 1970); AA. VV., Productos financieros derivados y mercados organizados (dirs. Díaz Ruiz/Larraga) (Madrid 1997); Belando Garín, B., «La manipulación del mercado de valores a través de internet. Nuevas armas para problemas antiguos», R.D.B.B., 90 (2003), p. 53 y ss.; Cachón Blanco, J. E., «Aproximación al marco jurídico de las relaciones de liquidez del mercado de valores y, en particular, el contrato bursátil de liquidez», R.D.B.B., 56 (1994), p. 967; Endemaño Aróstegui, J. M., Las operaciones bursátiles a crédito en las Bolsas españolas (Madrid, 1993); Ibáñez Jiménez, J., Contratos bursátiles a plazo y reforma española de los mercados de valores (Madrid, 2000); Ídem, La contratación en el Mercado de Valores, en Tratado de Derecho Mercantil (MadridBarcelona, 2001); Ruiz Cabrero, J., Los contratos bursátiles (Madrid, 1987); Sánchez Andrés, A., «Valores negociables, instrumentos financieros y otros esquemas contractuales de inversión», R.D.B.B., 99 (2005), p. 7 y ss.; Tapia Hermida, A. J., Derecho del mercado de valores, 3.ª ed., p. 283 y ss.; Vázquez Ruano, T., «La comisión mercantil: responsabilidad de la entidad comisionista por impago de los valores emitidos por terceros», R.D.B.B., 93 (2004), p. 239 y ss.; Verdera Tuells, E., «Delimitación del concepto de contrato bursátil y sus clases», en Coloquio, p. 153 y ss.; Zunzunegui Pastor, F., «Garantías en la liquidación de las operaciones bursátiles», R.D. Neg., 37 (1993), p. 10. A. Noción de operaciones de mercado

La L.M.V. declara que tendrán la consideración de operaciones de mercado secundario oficial de valores «las transmisiones por título de compraventa, u otros negocios onerosos característicos de cada mercado, cuando se realicen 328

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros sobre valores negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en el mismo» (art. 36.1). Aparece por consiguiente en este artículo, en primer término, una referencia al contrato de compraventa de valores, que es el negocio más frecuente tanto en los mercados secundarios de valores con relación a los valores en ella cotizados como en el mercado de Deuda pública respecto a los valores emitidos por el Estado u otros entes públicos, y en segundo término, alude de forma genérica a «otros negocios onerosos característicos de cada mercado» siempre que se refieran a valores o instrumentos financieros en ella cotizados, pues al margen de los negocios onerosos diversos de la compraventa que puedan realizarse en los mercados secundarios de valores o en el mercado de Deuda pública, surgen los diversos contratos de futuros y opciones característicos de los mercados secundarios, que se delimitan precisamente por esa clase de contratación (v. ap. III del Cap. precedente y ap. VI del presente). El artículo 44 de la L.M.V. otorga al Gobierno amplios poderes para dictar normas reglamentarias y las normas precisas para regular los contratos celebrados por los miembros del mercado teniendo en cuenta los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada operación. A tal efecto las normas reglamentarias podrán determinar las cuestiones o eventualidades que los contratos referentes a operaciones típicas habrán de tratar o prever de forma expresa, exigir la utilización de modelos para ellos e imponer alguna modalidad de control administrativo sobre dichos modelos. También esas normas habrán de regular los documentos acreditativos de la ejecución de las operaciones en los mercados secundarios oficiales que hayan de ser entregados a terceros por los miembros del mercado y determinar la forma y contenido de los documentos que, en las relaciones entre esos miembros de un mercado secundario oficial y entre éstos y los organismos rectores o los servicios de compensación y liquidación del correspondiente mercado, que acrediten las diversas fases de la negociación de valores.

B. Clases

La L.M.V. distingue las operaciones de mercado siguiendo diversos criterios. Así, podemos señalar los siguientes: a. Las operaciones de mercado y las que carecen de tal condición La L.M.V., distingue entre operaciones de mercado secundario oficial, tal como son definidas en su artículo 36.1, esto es, las transmisiones de valores realizadas a título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de cada mercado, y operaciones que no gozan de tal condición, como son las realizadas a título lucrativo (v. gr., las donaciones o las transmisiones mortis causa; v. art. 36.5). Pero aun en este caso estas operaciones deben ser comunicadas a los organismos rectores del mercado secundario en que se negocien tales valores, bajo la 329


sanción de que en tanto no se haga tal comunicación, el adquirente no puede negociar los correspondientes valores, ni ejercer los derechos que se derivan de los mismos. Dentro de las operaciones en los mercados secundarios tienen una especial relevancia las efectuadas en los mercados secundarios oficiales. Se dice que tienen la consideración de operaciones bursátiles las transmisiones a título de compraventa, en sus diversas modalidades, de valores admitidos a negociación en los mercados secundarios oficiales de valores (así art. 1 R.D. 1416/1991, de 27 de septiembre, modificado por R.D. 2590/1998, de 7 de diciembre). Según se indicó en el Capítulo anterior, son objeto de contratación en los mercados oficiales, sin que puedan ser negociadas en otros mercados secundarios, las acciones y las obligaciones convertibles o canjeables en ellas, así como los derechos de suscripción de acciones. También se contratan valores de renta fija (obligaciones) e incluso Deuda pública, en conexión en este caso con el mercado secundario oficial de esa Deuda siguiendo las normas de este mercado. Junto a los contratos de compraventa de acciones surgen algunas operaciones especiales a las que haremos mención. El régimen de las operaciones bursátiles, al que se refiere el artículo 36 de la L.M.V., se encuentra desarrollado por el R.D. 1416/1991, de 27 de septiembre. Distingue fundamentalmente las transmisiones de valores a título de compraventa (y dentro de ellas las llamadas «aplicaciones», esto es, cuando en un mismo miembro de la Bolsa concurran órdenes de signo contrario sobre un valor; esto es, unas de vender ese valor y otras de comprar el mismo) y las que se realizan por un título distinto, que debe comunicarse a la Sociedad de Bolsas, así como la transmisión de valores cuya negociación en Bolsa esté suspendida.

b. Operaciones por cuenta propia o ajena Los miembros de los mercados secundarios podrán operar por cuenta propia o por cuenta ajena. Las sociedades de valores y las entidades de crédito pueden operar tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, mientras que las agencias de valores sólo pueden operar por cuenta ajena. La L.M.V. establece en su artículo 40 con relación a los primeros (entidades de crédito y sociedades de valores) que no podrán contratar por cuenta propia con otro miembro del mercado que no tenga esa condición sin que quede constancia explícita, por escrito, de que este último ha conocido tal circunstancia antes de concluir la correspondiente operación. Por otro lado establece que quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial deberá manifestar ante la C.N.M.V. las vinculaciones económicas y relaciones contractuales con terceros que, en su actuación por cuenta propia o ajena, pudieran suscitar conflictos de interés con otros 330

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros clientes. Con sujeción a los criterios generales que se establezcan reglamentariamente, la C.N.M.V. determina los casos y la forma en que tales vinculaciones o relaciones deberán hacerse públicas (v. R.D. 217/2008, de 15 febrero). En las operaciones que realicen por cuenta ajena, los miembros de los mercados secundarios oficiales de valores responderán ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago de su precio (art. 41). C. Referencia a la distinción entre operaciones al contado y a plazo

Es tradicional la distinción entre operaciones al contado y a plazo en sus diversas modalidades. Distinción tradicional en el Derecho bursátil y recogida en el derogado artículo 75 del Código de Comercio, que definía ambos tipos de operaciones, pero su alcance fue modificado por el Reglamento de Bolsas de 1967 (arts. 63 y 79). Las operaciones al contado son compraventas de valores cuyo cumplimiento sigue de forma prácticamente inmediata a su perfección, lo que se ha visto facilitado con el funcionamiento del sistema de interconexión bursátil, en lo relativo a las operaciones de Bolsa, y para los valores de Deuda pública por el sistema de anotaciones en cuenta. Las operaciones a plazo, que comprenden una variedad de supuestos y que resulta difícil agruparlas en una noción, puede decirse que están formadas por contratos que difieren el cumplimiento de las prestaciones de las partes durante un cierto período de tiempo, y que no deben confundirse con operaciones a precio aplazado, en las que simplemente se aplaza una prestación, cual es el pago del precio1. Las operaciones a plazo eran realizadas tradicionalmente en Bolsa, si bien la derogada Ley de 23 de febrero de 1940 las prohibió en todas sus modalidades, mientras no se dispusiera lo contrario por Ley (art. 2.º). Autorización que de forma limitada se produjo por el Decreto-Ley de 30 de abril de 1964, que se concretó en el Reglamento de Bolsas de 1967, con fuertes impedimentos. La L.M.V. en 1988 autorizó estas operaciones, que el año precedente ya lo habían sido en buena parte. Autorización que posteriormente se ha ido extendiendo.

En la terminología actual, en lugar de la utilización de la expresión de operaciones a plazo, se ha difundido la de operaciones de futuro, las cuales, aun cuando en principio, pueden practicarse en los diversos mercados secundarios oficiales, esta forma de contratación se ha concentrado en los mercados secundarios oficiales de «futuros y opciones» (v. más adelante el apartado VII de esta Capítulo). El artículo 59 de la L.M.V. en su párrafo segundo declara que estos mercados tendrán por objeto los contratos de futuros, de opciones y de otros 1. En este sentido, SSTS de 26 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8646), y 20 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10312).

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instrumentos financieros derivados, cualquiera que sea el activo subyacente, definidos por la sociedad rectora del mercado. III. ÓRDENES DE EJECUCIÓN DE OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO

Cachón Blanco, J. E., «La relación jurídica de asesoramiento del mercado de valores. Especial referencia al contrato de asesoramiento del mercado de valores», C.D. y Com., 13 (1994), p. 101; Otero Lastres, J. M., «La autoentrada de los Agentes de Cambio y Bolsa», Est. Polo, p. 783; Rojo ÁlvarezManzaneda, C., «Mecanismos jurídicos de protección del cliente inversor frente a las entidades prestadoras de servicios de inversión», R.D.B.B., 114 (2009), p. 59 y ss.; Sánchez Calero Guilarte, J., «La separación del patrimonio de los clientes en los servicios de inversión», Est. Menéndez, III, p. 3433 y ss.; Tapia Hermida, A. J., El contrato de gestión de carteras de inversión (Madrid 1995). A. Función y naturaleza

La realización de operaciones de mercados secundarios va precedida de una orden por parte del cliente a una empresa de servicios de inversión (en especial las sociedades y las agencias de valores) o a una entidad de crédito con la finalidad de que ejecute una determinada operación en un mercado secundario de valores. La orden aceptada por la entidad que la ha recibido da lugar a la existencia de un contrato de comisión que adquiere algunas características especiales, partiendo del hecho de que el receptor de la orden actúa como comisionista en nombre propio callando el nombre de su comitente (cfr. art. 246 del C. de c.). Ha de indicarse que la L.M.V. establece la obligación a cargo de cualquier miembro de un mercado secundario oficial de aceptar y ejecutar por cuenta de sus clientes las órdenes que reciba, si bien podrá subordinar esa aceptación a que el cliente acredite la titularidad de los valores que ordene vender o que haga la oportuna provisión de fondos si se trata de una orden de compra, o si se trata de otra clase de operaciones podrá exigir la aportación de las coberturas o garantías que se exijan en el régimen de las mismas. El cliente asume la posición del comitente y de comisionista la entidad que recibe y acepta la orden. Tradicionalmente las entidades de crédito eran receptores de órdenes que no podían ejecutar directamente, en cuanto que carecían de la condición de miembro del mercado de valores, de forma que habían de encargar la realización de la operación a quien tuviera esa condición (con frecuencia una sociedad o agencia de valores dependiente de la entidad de crédito). En la actualidad las entidades de crédito pueden prestar directamente los servicios de 332

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros inversión y por consiguiente no sólo recibir órdenes de realizar operaciones del mercado de valores, sino ejecutarlas. Lo que significa que pueden actuar de forma similar a las llamadas empresas de servicios de inversión bajo la autorización y supervisión del Banco de España (art. 70 ter de la L.M.V.). Los clientes que contratan con las empresas de servicios de inversión son clasificados como profesionales o minoristas. Los primeros comprenden aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones y valorar correctamente sus riesgos (como, por ejemplo, entidades financieras, inversores institucionales, etc.), y se considerarán como clientes minoristas a los que no sean profesionales (art. 78 bis de la L.M.V.). B. Contenido de las órdenes

Las órdenes sobre valores tienen un contenido que viene determinado en buena medida por los usos bursátiles, si bien en defensa de la clientela se establece el deber a cargo de quien recibe las órdenes de documentarlas y archivarlas. Las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos, debiendo tener el contenido mínimo que establecen las normas reglamentarias, que varían según el mercado y los valores de que se trate (art. 4 del R.D. 269/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores). Respecto a las órdenes de valores cotizados en los mercados secundarios de valores, se mantiene en vigor el R.D. 1849/1980, de 5 de septiembre (modificado ampliamente por el R.D. 1416/1991), que regula el contenido mínimo de las órdenes y los deberes de quienes las reciben (arts. 1 a 4). Se establece igualmente el deber de archivar los justificantes de las órdenes, habiendo dictado la C.N.M.V. varias circulares sobre esta materia. C. Especialidades del contrato de comisión

La relación jurídica entre el dador de la orden y el receptor que recibe el encargo de ejecutar una determinada operación en un mercado secundario de valores es en principio, como se ha dicho, un contrato de comisión al que son de aplicar las normas generales del C. de c. (art. 244 y ss.), si bien tiene algunas especialidades: 1.ª Las sociedades o entidades que tengan la condición de miembros de un mercado secundario oficial de valores están obligadas a aceptar el encargo que reciban, aun cuando tienen la facultad de exigir la previa provisión de fondos (que se concretará en la entrega por el comitente de los valores, si se trata de comisión de venta, o del dinero, si se trata de comisión de compra) y en las 333


operaciones a plazo de exigir las garantías o cobertura reglamentarias mínimas (art. 39 L.M.V.). 2.ª Las órdenes de ejecución de las operaciones deben permitir que tanto el ordenante como el receptor «conozcan con exactitud sus efectos» y, para ello, «deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido». Asimismo, las órdenes deberán ser ejecutadas «con la máxima celeridad posible»2. Además, toda persona habilitada para actuar como receptor material de órdenes tiene la obligación de mantener un archivo de justificantes de las mismas (arts. 4, 5 y 8 del R.D. 629/1993, que desarrolló diversas previsiones contenidas en el art. 38 de la L.M.V., y Circular 3/1993 de la C.N.M.V.). 3.ª La comisión que recibe el miembro del mercado para la ejecución de una operación por cuenta del cliente es una comisión de garantía, ya que el comisionista responderá ante su comitente (esto es, su cliente) de la entrega de los valores o, en su caso, del pago del precio (art. 41 L.M.V., y art. 272 del C. de c.)3. 4.ª Los miembros del mercado no podrán comprar para sí los valores que han recibido la orden de vender, ni vender al cliente valores propios cuando han recibido la orden de comprar unos valores; o dicho en otros términos, el comisionista no podrá operar por cuenta propia haciendo de contraparte en la operación de la ejecución de la comisión, salvo en el caso de que el miembro del mercado, por ser una sociedad de valores o una entidad de crédito, sí pueda hacerlo. Circunstancia ésta que el comitente (el cliente) debe conocer perfectamente antes de que el miembro del mercado concluya la correspondiente operación (art. 40.1). Según ya quedó indicado, mientras que las Agencias de valores han de operar en el mercado siempre por cuenta ajena –de forma que no deben actuar en la situación antes dicha–, las Sociedades de valores y las entidades de crédito podrán operar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. En estos casos los miembros del mercado deben advertir por escrito al cliente que pueden hacer ellos la contrapartida vendiendo o comprando valores propios. 5.ª Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, el miembro del mercado que opera por cuenta ajena y recibe órdenes en diverso sentido sobre un mismo valor (unas de comprar ese valor y otras de venderlo), él mismo podrá «aplicar» o casar esas órdenes. Pero esto sólo debe hacerlo si formuladas públicamente sus ofertas a través del correspondiente sistema de contratación, no existen en el momento de esa formulación ofertas al mismo precio o a otro más favorable. 2. Declara la responsabilidad de la sociedad de valores como comisionista por los daños sufridos por el cliente por la elección del valor la STS de 20 enero de 2003 (RJ 2003, 350). 3. V. STS de 14 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1490).

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�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros 6.ª El cliente está obligado a pagar una retribución, en forma de comisión, al miembro del mercado que recibe la orden. El importe de esta comisión es en principio libre, en el sentido de que depende de las tarifas que tenga establecidas ese miembro del mercado. No obstante, tales tarifas, que han de ser públicas, están bajo la supervisión de la C.N.M.V. y, en su caso, el Banco de España de acuerdo con ciertas normas reglamentarias, que varían según las operaciones del mercado de valores de que se trate (cfr. art. 42, completado por disposiciones reglamentarias). D. Referencia a las órdenes de las sociedades gestoras de carteras

Dadas las funciones que realizan las sociedades gestoras de carteras las órdenes que reciben de sus clientes, dentro de las distintas modalidades de contrato de gestión de carteras, son más genéricas y han de adaptarse a las funciones que realizan estas sociedades. La doctrina jurisprudencial, haciendo referencia a la L.M.V. antes de su modificación, indicaba que al contrato de gestión de carteras de valores, aun siendo un contrato atípico, le eran aplicables las normas del mandato o de la comisión mercantil y los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes, reconociéndose al gestor un amplio margen de libertad de actuación, que podría ser limitado por las órdenes del cliente, para lo que reviste importancia la información que el gestor le facilite4. El R.D. 629/1993 remitió a disposiciones reglamentarias la necesaria adaptación del Código general de conducta y de sus normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, que se concretaron en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, completada por la Circular 2/2000 de 30 de mayo.

Se ha de recordar que las sociedades gestoras de cartera son empresas de servicios de inversión que tienen un campo de actuación limitado a la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores, pudiendo realizar también, como actividades complementarias, el asesoramiento a empresas sobre estructura de su capital y sobre la inversión en instrumentos financieros (art. 64.4 de la L.M.V., que se remite al apartado d) del art. 63.1 y a los apartados d) y f) del número 2 del mismo artículo). IV. REFERENCIA A LA CONTRATACIÓN EN EL LLAMADO MERCADO CONTINUO

El sistema de contratación por medio del mercado electrónico de interconexión (SIBE, Sistema de Interconexión Bursátil Español) está confiado a las Bolsas de Valores y se gestiona por la Sociedad de Bolsas, constituida por las 4. SSTS de 17 y 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 3493 y RJ 2013, 3387).

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sociedades gestoras de las Bolsas conforme a lo establecido en los artículos 49 y ss. de la L.M.V. (su reglamento fue aprobado por R.D. 726/1989, modificado en diversas ocasiones la última por R.D. 363/2007). Se negocian en él los valores que acuerde la C.N.M.V., de entre los que estén admitidos a negociación en, al menos, dos Bolsas de Valores. Su funcionamiento es de de lunes a viernes, con un horario desde las 9 hasta las 17:30 horas. Antes de iniciar la sesión, sin llegar a efectuar una contratación, se realiza la llamada subasta de apertura con el fin de fijar el precio de cada uno de los valores. A partir de las 9 horas comienza la contratación continuada siguiendo las normas técnicas que rigen el funcionamiento del sistema, que tienden a la máxima transparencia de las ofertas de compra o de venta, con indicación de las condiciones referidas al número de valores y a su precio a los efectos de concluir cada operación. La sesión termina con una subasta, llamada de cierre, de 5 minutos (de 17:30 a 17:35), con el mismo funcionamiento que la de apertura, con la finalidad de fijar el precio de cierre de la sesión. A los efectos de la realización del contrato, el miembro del mercado debe introducir en el sistema de interconexión durante estas horas su propuesta de venta o de compra de acciones, indicando el valor a contratar, su carácter de comprador o vendedor y precio, pudiendo señalar también el tiempo por el que es válida esa propuesta. Estamos ante una oferta de contrato, que será «casada» cuando encuentre una aceptación introducida en el sistema. Entonces el contrato queda perfeccionado. En el supuesto de que la oferta no sea aceptada en la sesión y no se haya fijado plazo para la misma, tendrá como límite la última sesión del mes en que se formule. Las órdenes de compra o de venta recibidas por el miembro de la Bolsa debe ejecutarlas de forma separada, estando prohibida la agrupación de órdenes, salvo que se trate de un mismo comitente. Si el miembro de la Bolsa ha recibido órdenes en sentido diferente podrá realizar la «aplicación» de esas órdenes haciéndolas, en primer lugar, públicas por medio del sistema de interconexión y siempre que tales órdenes no queden casadas por otras de un miembro de la Bolsa diverso que ofrezca mejor precio respecto a las ventas u ofrezca acciones a un precio inferior en el caso de las compras.

Todo contrato de compraventa perfeccionado debe comunicarse por el miembro de la Bolsa al Departamento de Supervisión de la Sociedad de Bolsas y a las Sociedades rectoras de la Bolsa a la que el miembro esté adscrito. A. Cumplimiento del contrato

El cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de los títulos al comprador y el pago del precio se hacen por medio de los miembros del mercado, que actúan como entidades participantes de la Sociedad de Sistemas. Dado que las acciones están representadas mediante anotaciones en cuenta, una vez efectua336

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros da la anotación de las operaciones en dicho Servicio, el comprador aparecerá como titular legítimo de las acciones una vez inscritas en el registro contable a su nombre. El vendedor, por medio del miembro del mercado, recibirá el importe del precio. La inscripción de la transmisión a nombre del adquirente producirá los efectos de la tradición de las acciones (art. 9.1 L.M.V.). La Ley prevé, con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos que corresponden a los valores adquiridos, que el miembro de la Bolsa que ha intervenido la operación, si lo pide la parte interesada, expida una certificación de que ha comunicado a la sociedad la transmisión efectuada; también las sociedades rectoras de las Bolsas podrán expedir esa certificación (art. 11 R.D. 1146/1991, modificado por R.D. 2590/1998).

B. Caso de incumplimiento del contrato

Se considera que existe incumplimiento de la compraventa bursátil cuando una parte se retrasa en la ejecución del contrato (la mora se equipara al incumplimiento). Si la Sociedad, Agencia o entidad de crédito compradora o la vendedora demoran el cumplimiento de lo convenido, la otra parte puede optar entre la exigencia del cumplimiento de la operación o el abandono de la misma, denunciándolo previamente a la Sociedad Rectora del mercado secundario. El cumplimiento forzoso del contrato se efectúa a través de la Sociedad Rectora de la Bolsa que hace una compra o venta de reemplazo. Es decir, ésta se encarga de comprar unos valores similares a los que la Sociedad, Agencia o entidad de crédito vendedora no ha entregado, de forma que la Sociedad Rectora los podrá entregar a la Sociedad o Agencia compradora; o, en supuesto contrario, se encarga de vender los valores que, por no haber sido pagados por la Sociedad o Agencia compradora, se han entregado a la Sociedad Rectora, de manera que con el importe de la venta que haga esta Sociedad pueda satisfacerse el precio de esos valores. En estos supuestos lógicamente se producirá una diferencia que se reclamará por la Sociedad Rectora a la Sociedad o Agencia morosa (v. arts. 165 y ss. del Regl. de Bol., que señala que a estos efectos la Sociedad Rectora puede disponer de la fianza de las Sociedades o Agencias de Valores).

La Sociedad o Agencia morosa puede repetir contra su comitente en el caso de que el incumplimiento se deba, como es lo más frecuente, a éste5. V. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES

AA. VV., La nueva normativa de OPAs en España. Balance del Real Decreto 1066/2007 desde su entrada en vigor (Cizur Menor 2010); AA. VV., Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el 5. Sobre esta cuestión v. STS 5 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9260).

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do García, J. Mª, «La O.P.A. obligatoria por adquisición del control en el sistema actual. Vicisitudes que pueden afectar al control de la sociedad cotizada: pérdida, recuperación y transformación en la forma en que éste es ejercido», R.M.V., 6 (2010), p. 97 y ss.; Valpuesta Gastaminza, E. M., «Consideraciones sobre la O.P.A. que ofrece como contraprestación acciones a emitir: ¿supone una condición potestativa?», R.D.B.B., 31 (1988), p. 597; Vara de Paz, N., «Las ofertas públicas de adquisición de valores y el control de las concentraciones económicas», R.D.B.B., 111 (2008), p. 41 y ss.; Vargas Vasserot, C., «El anuncio de OPA voluntaria», R.D.M. 285 (2012), p. 29 y ss.; Zurita, J., La oferta pública de adquisición (O.P.A.) (Madrid, 1980). A. Noción y régimen jurídico

Las ofertas públicas de adquisición de valores (en adelante O.P.As.) son ofertas de adquisición que una persona física o jurídica formula públicamente a los titulares de acciones de una sociedad cotizada en Bolsa (o de otros valores que incorporen una opción a la conversión o a la adquisición, originaria o derivativa, de aquéllas). Las OPAS han sido objeto de una nueva regulación, tras la promulgación de la Ley 6/2007 de 12 de abril, que ha reformado la L.M.V. con la finalidad de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/25/CE, de 21 abril 2004, que ha implicado una alteración del régimen precedente sobre esta materia, contenido en la antigua redacción del artículo 60 de la L.M.V. desarrollado por el R.D. 1197/1991, que ha sido derogado y que ha sido sustituido por el R.D. 1066/2007, de 27 de julio. Por último, hay que tener en cuenta la reforma introducida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 1/2012 en cuanto a la contraprestación de las OPAs. El nuevo régimen de las OPAS, basado en la mencionada Directiva de 2004, cambia de orientación respecto al precedente, en cuanto está dominado en principio por una concepción diversa, que había sido acogida por diversos ordenamientos de los países de nuestro entorno. En este nuevo régimen, la función de la OPA ya no es de forma necesaria un medio que se ha de emplear a priori para adquirir el control de una sociedad cotizada, sino que sirve de forma especial, en el caso de OPA obligatoria, para el reparto a posteriori del valor de la prima del control entre todos los accionistas con derecho de voto de la sociedad afectada (esto es, la sociedad objeto de la OPA), cuando ese control ya se ha adquirido, pasando a ser el fin de la OPA, como decimos, el proteger a los pequeños accionistas. De forma que frente a la concepción del régimen precedente de la OPA como simple medio necesario para adquirir una participación de control en una sociedad cotizada, la Directiva transpuesta, que sirve de base 340

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros al nuevo régimen de las OPAs, parte, como principio general, de que la obligación de formularla no se debe a que el oferente quiera alcanzar el control de la sociedad, sino de que ya lo ha obtenido. Como dice el artículo 5.1 de la Directiva, la persona que de resultas de una adquisición por su parte o por la de personas que actúen de concierto con ella, venga en posesión de valores de una sociedad cotizada que, sumados, en su caso, a los que ya poseyera y a los de las personas que actúen de concierto con ella, le confieran directa o indirectamente un determinado porcentaje de derechos de voto en dicha sociedad y le brinden así el control de la misma, los Estados miembros velarán por que dicha persona esté obligada a presentar una oferta a fin de proteger a los accionistas minoritarios de la sociedad. Dicha oferta se dirigirá cuanto antes a todos los titulares de valores y se realizará por la totalidad de sus valores al precio equitativo. Las notas básicas del nuevo régimen son las siguientes: a) La primera de ellas es el presupuesto de su obligatoriedad. La Ley establece la obligatoriedad a cargo de una persona (física o jurídica) de formular una OPA cuando ha adquirido el control de la sociedad cotizada. El artículo 60 de la L.M.V. entiende que una persona ha adquirido el control de una sociedad cotizada si individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, alcanza directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100; o bien, cuando haya alcanzado una participación inferior y designe un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad (art. 60.2, párrafo primero). b) La segunda nota es que se ha de formular por la totalidad de los valores con derecho a voto. El artículo 60.1 de la L.M.V. establece –usando una expresión poco afortunada– que la OPA habrá de formularse «por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición». La Directiva de forma más precisa declara que la OPA ha de efectuarse por la totalidad de «los valores mobiliarios que confieran derechos de voto en una sociedad». Esta nota hace que el nuevo régimen frente al precedente, no admita con carácter general OPAS obligatorias parciales, esto es, por cierto porcentaje de las acciones de la sociedad afectada, sino que han de ser por la totalidad del resto de las acciones que no posea el oferente. c) La tercera nota radica en que la OPA se ha de efectuar a un precio equitativo. La L.M.V. declara que la oferta deberá formularse a un precio justo y afirma «Se entenderá que el precio es equitativo cuando sea igual al precio más elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta, o las personas que actúen 341


en concierto con él, por los mismos valores durante un período de tiempo anterior a la oferta determinado reglamentariamente»6. No obstante, la Comisión Nacional del Mercado de Valores «podrá modificar el precio así calculado en las circunstancias y según los criterios que establecidos reglamentariamente» (art. 60.1, párrafo penúltimo). En este sentido, el oferente deberá respetar el precio mayor que resulte de la comparación entre dicho precio equitativo y el resultante de un informe de experto independiente cuando concurran una serie de circunstancias dentro del periodo de los dos años anteriores al anuncio de la OPA que hagan sospechar que los precios de mercado de los valores a los que se dirija la OPA han sido objeto de manipulación, se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales o el valor real del patrimonio de la sociedad afectada se haya visto alterado por circunstancias extraordinarias, tales como expropiaciones, confiscaciones, etc. (art. 60.6 y art. 61.2 y 3). B. Rasgos relevantes de su régimen

Dentro de los aspectos más relevantes del régimen de las OPAS podemos señalar. a) La llamada «regla de neutralización» cuya nota característica es que presentada la OPA, queden sin efecto durante el plazo de su aceptación las medidas anti-OPA que puedan contener sus estatutos o los acuerdos entre los socios (v.gr. que un accionista no pueda vender sus acciones a un tercero, que no pueda disponer, cualquiera que fuera su paquete de acciones, de más de un diez por ciento de la totalidad de los votos; que no pueda ser administrador de la sociedad quien no haya sido accionista durante más de tres años etc.). Pero esta regla llamada de «neutralización» de esas medidas, puede ser ineficaz si lo acuerda la junta general de la sociedad afectada. Posibilidad acogida por el artículo 60 ter de la L.M.V., que hace poco eficaz tal regla o principio. Sin embargo, con respecto a las restricciones que afectan al derecho de voto, quedarán sin efecto cuando tras una OPA, el oferente llegara a alcanzar el 70 por 100 del capital. b) Sometimiento de la OPA a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas, como pueden ser las relativas a la defensa de la competencia, o de ciertos organismos, cuyo régimen no se encuentra normalmente en la L.M.V. sino en otras leyes. c) Sometimiento de los administradores de la sociedad afectada a un deber de «pasividad» frente a la OPA. El artículo 60 bis, siguiendo con algunas modifi6. La Directiva precisa que ese período no podrá ser inferior a seis meses ni superior a doce. El R.D. 1066/2007 ha fijado el plazo de doce meses previos al anuncio de la oferta.

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�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros caciones el artículo 9 de la Directiva, se refiere, con una redacción detallada, a las «obligaciones de los órganos de administración y dirección» de la sociedad afectada y a los de su grupo, ya que su actuación ha de estar dominada por la autorización previa de la junta general antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, que superen las precedentes. d) El artículo 60 quater de la L.M.V. establece, siguiendo la Directiva europea, el régimen de las llamadas «compraventas forzosas». En primer lugar, se refiere a la venta forzosa de sus acciones por los accionistas a la sociedad a precio justo en el caso de que la OPA haya sido aceptada por más del 90% del capital social. Igualmente, se prevé la obligación por parte de la sociedad de comprar las acciones que quieran vender los accionistas cuando se haya alcanzado el porcentaje indicado y no hayan aceptado a su debido tiempo la OPA. Se trata de una medida complementaria que tiene la finalidad de evitar la existencia de una minoría que, no habiendo en principio aceptado la OPA, sus acciones puedan pasar posteriormente a la titularidad del oferente. C. Otros supuestos de opas

Juan y Mateu, F., «El anuncio de OPA voluntaria», en Est. Hom. Gondra, p. 341 y ss. Al margen del caso más importante cual es el de la OPA obligatoria cuando se alcanza el control de la sociedad afectada hemos de hacer referencia a tres supuestos especiales de OPA. 1. El de la oferta de exclusión que se produce cuando la sociedad acuerda la exclusión de sus acciones de la negociación de los mercados secundarios oficiales. En este caso el oferente es la propia sociedad y ha de dirigirse a todos los accionistas y solo puede formularse como compraventa a un precio que el artículo 10 del Reglamento de OPAS regula. Los socios que no acuden la oferta permanecen como accionistas de la sociedad, que ha perdido su condición de cotizada. 2. Un supuesto diverso es el de la oferta pública de adquisición con reducción de capital mediante adquisición de sus propias acciones. La sociedad es, por lo tanto, adquirente de sus acciones que ha de amortizar sin perjuicio del cumplimiento de los previsto en el artículo 338 de la L.S.C. 3. Un caso distinto, de singular importancia, es el de las ofertas voluntarias que son aquellas que se formulan en los supuestos en que no exista obligación de formular la OPA. Estas ofertas pueden ser parciales, en el sentido que pueden no dirigirse para la adquisición de todas las acciones de la sociedad, sino 343


que se podrán formular por un número de valores inferior al total por quien no vaya a alcanzar, a resultas de ella, una participación de control o quien, no ostentando ya una participación de control, pueda libremente incrementar su participación en la sociedad afectada sin llegar a sujetarse a la obligación de formular una oferta obligatoria. Si quien, como consecuencia de la formulación de una oferta voluntaria, adquiera una participación de control de la sociedad tendrá que realizar una oferta obligatoria. VI. CONTRATOS EN EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA

Zurita Sáenz de Navarrete, J., «Las compraventas simultáneas de valores», en el vol. Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado, p. 203 y ss. A. Consideraciones preliminares

Respecto a los mercados de deuda pública se ha de hacer la distinción entre el relativo a la «deuda pública del Estado», que es un mercado tradicional al que la L.M.V., dedica especial atención en sus artículos 55 a 58; y el Mercado de Renta Fija, AIAE, mencionado en la enunciación de mercados secundarios oficiales de valores por el artículo 31.1 de la L.M.V., en el que, como quedó apuntado, junto a la negociación de renta fija emitida por entidades de crédito, o empresas de diversa naturaleza se contrata la Deuda pública emitida por las Entidades públicas territoriales (municipios y otras entidades públicas), que se rige por las normas generales de la L.M.V. sobre mercados secundarios, pero carece de una regulación específica, por lo que adquiere especial importancia su reglamento. El Mercado de Deuda Pública tiene por objeto exclusivo, la negociación de los valores de renta fija emitidos por el Estado y demás entidades públicas señaladas por el artículo 55.1 de la L.M.V. La contratación de estos valores en dicho mercado está sometida a su régimen especial, que está contenido en un conjunto de normas reglamentarias, que parten del R.D. 505/1987, de 3 de abril, que ha sido modificado posteriormente en diversos puntos, estando prevista la promulgación de un Reglamento, que en buena medida ha de refundir gran parte de esas disposiciones. Se ha de advertir que los valores de Deuda Pública pueden negociarse en otros mercados secundarios oficiales, cuando así lo consientan las normas reglamentarias. Negociación que en todo caso ha de ajustarse a las normas que regulan el Mercado de Deuda Pública (art. 55.2). El régimen del mercado de deuda pública que en principio tenía una amplia autonomía, se atribuyó, tras la reforma del sistema financiero por la Ley 44/2002, el registro contable de ese mercado a Iberclair. 344

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros B. Alusión a los contratos realizados en este mercado

Los contratos realizados en este mercado, aun teniendo un régimen especial, se asemejan de forma notable al resto de los contratados en otros mercados secundarios. Ha de recordarse que el mercado de deuda pública en anotaciones fue en buena medida precursor del actual régimen del mercado de valores. La Circular 2/2007 de 27 de enero del Banco de España, ha actualizado la operativa del mercado de deuda pública gestionado por el propio Banco de España. En ésta se indica que se entiende por fecha de contratación aquella en que las partes manifiesten su consentimiento sobre las condiciones de la operación, con la particularidad de que en ese momento las partes han de acordar la fecha del valor de la operación, así como, en su caso, la del compromiso de recompra o la del final del período de opción. Las operaciones típicas en el mercado secundario, se indican en la citada Circular, y son fundamentalmente las siguientes:

a. Compraventa simple al contado La compraventa simple al contado, tiene como nota característica que la fecha convenida para su cumplimiento o ejecución, está incluida entre la fecha de contratación y el quinto día hábil posterior.

b. Compraventa simple a plazo La compraventa simple a plazo se caracteriza porque la fecha convenida para el cumplimiento o ejecución del contrato ha de ser un plazo de duración superior a los cinco días hábiles a contar desde el día de su contratación. La compraventa a plazo, como quedó indicado, puede ser ejecutada el día del vencimiento in natura, esto es, mediante la transmisión de los valores y el pago del precio por el comprador, o bien mediante diferencias, es decir, a través del pago en dinero del importe que arroje la diferencia entre el precio anteriormente convenido y el que resulte de las bases establecidas en el momento de la contratación de la operación.

c. Compraventa con pacto de recompra La Compraventa con pacto de recompra ofrece fundamentalmente dos modalidades. La primera de ellas es a fecha fija, de forma que el titular de los valores los vende hasta la fecha de su amortización, conviniendo de forma simultánea la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal en una fecha determinada e intermedia entre el día de la venta y el de la amortización más próxima.

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La segunda modalidad, radica en que la compraventa con pacto de recompra se efectúa «a la vista», de manera que en el momento de la contratación se conviene el precio y la fecha de la transmisión de la compraventa inicial y se fija el período durante el cual el comprador-vendedor tiene opción de exigir la recompra de los valores en las condiciones que deberán quedar establecidas en el momento en que se efectúa el contrato.

d. Compraventa simultánea Se califican como simultáneas las compraventas que contratan al mismo tiempo dos compraventas de valores en sentido contrario, realizadas ambas con valores de idénticas características y por el mismo importe de precio, pero con distinta fecha de ejecución.

VII. CONTRATOS EN EL MERCADO DE «FUTUROS Y OPCIONES»

Contreras y Vílchez, A., El contrato de futuros financieros (Madrid, 2006); Díaz Ruiz, E., Contratos sobre tipos de interés a plazo (F.R.A.S.) y futuros financieros sobre intereses (Madrid, 1993); Ídem, «Las garantías financieras: efectos en el mercado de la transposición a España de la Directiva 47/2002», en AA. VV., Las garantías reales en escenario de crisis”, AA. VV. (dir. Laudora, E.) (Madrid 2012); Madrid Parra, A., Contratos y mercados de futuros y opciones (Madrid, 1994); Zamorano Roldán, S., El contrato de Swap como instrumento financiero derivado (Zaragoza, 2003). A. Características generales

Las llamadas operaciones de futuros y opciones comprenden una variedad de contratos que se negocian en los mercados secundarios oficiales especializados, que, como quedó apuntado en el capítulo anterior, han sido reconocidos de forma expresa por la L.M.V. como una clase de mercados secundarios (art. 31.2 de la L.M.V.). El artículo 59.2 declara que los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones tendrán por objeto estos contratos y otros instrumentos financieros derivados, cualquiera que sea el activo subyacente, definidos por la sociedad rectora del mercado. La sociedad rectora organizará la negociación, compensación y liquidación de los citados contratos, ya sea llevando a cabo todas o solamente algunas de estas funciones. La llevanza del registro contable correspondiente a los instrumentos financieros negociados corresponderá a la sociedad rectora, que llevará el registro central y, en su caso, junto con los miembros autorizados para llevar los registros de detalle correspondientes a los contratos de sus clientes. La regulación reglamentaria de estos mercados partía del R.D. 1814/1991, de 20 de diciembre, que fue modificado y completado por diversas disposiciones pos-

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�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros teriores. El R.D. 1814/1991, fue derogado por el R.D. 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados. Por último, al amparo de la Disposición Transitoria Única del R.D. 1282/2010, la C.N.M.V. dictó el 21 de diciembre de 2010 (B.O.E. 5 de enero de 2011), la Resolución aprobando el Reglamento del Mercado Secundario Oficial de Futuros y Opciones (M.E.F.F.). Procede destacar que M.E.F.F. Sociedad Rectora de Productos Derivados SAU ha sido autorizada para desempeñar la actividad de entidad de contrapartida central en relación con operaciones de renta fija, con la consiguiente modificación de su Reglamento (Orden ECC/2405/2012, de 22 de octubre).

B. Régimen

Los mercados de futuros y opciones, además de regirse por las normas previstas en la L.M.V, y la normativa reglamentaria de desarrollo, se regularán por un Reglamento específico, que tendrá el carácter de norma de ordenación y disciplina del Mercado de Valores, cuya aprobación y modificación se ajustará al procedimiento previsto en el artículo 31 bis, completado por el artículo 59 de la L.M.V. Este Reglamento tiene una importancia singular en el régimen de estos mercados ya que en él se detallarán las clases de miembros, con especificación de los requisitos técnicos y de solvencia que deberán reunir en relación con las diversas actividades que desarrollen en el mercado, los contratos propios del mercado, las relaciones jurídicas de la sociedad rectora y de los miembros del mercado con los clientes que actúen en el mercado, las normas de supervisión, el régimen de garantías, los regímenes de contratación, compensación, liquidación y registro de los contratos del correspondiente mercado, así como cualesquiera otros aspectos que se precisen reglamentariamente. Las garantías que los miembros del correspondiente mercado y los clientes constituyan de conformidad con el régimen contenido en su respectivo Reglamento y en relación a cualesquiera operaciones realizadas en el ámbito de actividad de los mercados de futuros y opciones sólo responderán frente a las entidades a cuyo favor se constituyeron y únicamente por las obligaciones que de tales operaciones deriven para con la sociedad rectora o los miembros del correspondiente mercado. C. Organización

La sociedad rectora del mercado tiene especial importancia no simplemente en la organización del mercado, sino también en su funcionamiento. Como dice el artículo 59.4 de la Ley, en los mercados secundarios oficiales de futuros 347


y opciones existirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis una sociedad rectora, con forma de sociedad anónima, cuyas funciones básicas serán las de organizar, dirigir y supervisar la actividad del mercado. La sociedad rectora del mercado dará por sí misma o asegurará por medio de otra entidad, previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la contrapartida en todos los contratos que emita. Además, la sociedad rectora podrá realizar la actividad de contrapartida central a que se refiere el artículo 44 ter, en cuyo caso le será de aplicación lo dispuesto en este artículo, con las particularidades que, en su caso, se establezcan en su correspondiente Reglamento. Podrán ser miembros de estos mercados las entidades a las que se refiere el artículo 37 de esta Ley, es decir, esencialmente las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito. También podrán acceder a la condición de miembro, con capacidad restringida exclusivamente a la negociación, bien por cuenta propia o por cuenta de entidades de su grupo aquellas entidades cuyo objeto social principal consista en la inversión en mercados organizados y reúnan las condiciones de medios y solvencia que establezca el Reglamento del Mercado. En los mercados de futuros y opciones con subyacente no financiero, esto es, cuando ese subyacente no sean valores u otros elementos en los que predomine el carácter financiero, es decir, cuando el subyacente sean materias primas o mercaderías el reglamento del mercado podrá determinar la adquisición de dicha condición por otras entidades distintas de las antes señaladas, siempre que reúnan los requisitos de especialidad, profesionalidad y solvencia. D. Referencia a los diversos contratos

La operatoria de los mercados de «futuros y opciones» ofrece, según se ha apuntado, una cierta complejidad y las distintas modalidades de contratos que en ellos se practican muestran, a su vez, variantes que no se pueden enunciar aquí, por lo que hemos de limitarnos a mencionar el esquema de los contratos básicos, como son los contratos de futuros, los de opciones, las «dobles» y los contratos con pacto de recompra. La variedad de los contratos enunciados en el artículo 2º de la Ley hará preciso que en el reglamento de estos mercados se tenga en cuenta su especial naturaleza, de modo especial cuando el subyacente de la operación sea de carácter no financiero. VIII. LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA

AA. VV., «Jornada sobre las agencias de rating en una nueva encrucijada», R.D.B.B. 129 (2013), p. 205 y ss.; Pérez Carillo, E. F./Gallardo Olmedo, 348

�� 51. Los contratos en los mercados de instrumentos financieros F., «La responsabilidad social en la elaboración y uso de las calificaciones crediticias otorgadas por las Agencias de Rating: luces, sombras y propuestas de mejora», R.M.V. 12 (2012), p. 69 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Mercados financieros y agencias de calificación crediticia», Est. Hom. Morles Hernández, vol. III, p. 261 y ss.; Tapia Hermida, A. J., Las agencias de calificación crediticia. Agencias de «Rating» (Cizur Menor, 2010); Ídem, «La responsabilidad de las Agencias de Calificación Crediticia (Agencias de «Rating»)», R.D.M.V. nº 7 (2010), p. 9 y ss.; Ídem, «Desarrollos recientes de la regulación de las agencias de calificación crediticia (agencias de rating) en la Unión Europea», Revista Iberoamericana de Mercado de Valores, 36 (2012), p. 1 y ss.; Ídem, «Naturaleza y funciones de las agencias de calificación crediticia (agencias de rating)», Perspectivas del Sistema Financiero nº 103 «Agencias de calificación crediticia» (2012), p. 3 y ss. En el funcionamiento de los mercados de valores han jugado un papel de creciente importancia las agencias de calificación crediticia o agencias de rating. La función principal de estas agencias pasa por la emisión de una opinión o dictamen acerca de la solvencia de una entidad (empresas privadas, emisiones de deuda pública) o del riesgo que implica un instrumento financiero. La calificación se emite a instancias de la propia entidad o del emisor del instrumento como presupuesto de la admisión de la entidad o de la negociación del instrumento en los distintos mercados de valores. La calificación crediticia se concreta, por otro lado, en un sistema establecido y definido que permite resumir la solvencia a través de fórmulas compuestas por letras y símbolos (por ej. AAA, AA+, etc.). Una buena calificación crediticia implica ventajas para la financiación de las empresas o para la colocación de los instrumentos financieros. Hasta fechas recientes la actividad de las agencias de calificación crediticia se desarrollaba en un marco de escasa regulación. Sin embargo, han sido repetidas las situaciones que pusieron de manifiesto la disparidad entre la calificación atribuida a determinadas empresas o, sobre todo, instrumentos financieros y la solvencia y riesgo reales. Que una agencia determinara una buena calificación para empresas que poco tiempo después se veían abocadas a situaciones de insolvencia animaron las iniciativas orientadas a un mayor control legal y administrativo de este tipo de agencias. Ese incremento del control sobre las agencias buscaba fortalecer la confianza en el funcionamiento de los mercados. Este impulso se abordó desde la Unión Europea y se concretó en el Reglamento (CE) nº 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 sobre las agencias de calificación crediticia. Su objeto es establecer una normativa común que sirva para mejorar la integridad, la transparencia, la responsabilidad, la gestión y la fiabilidad de las calificaciones emitidas por las agencias de rating. No se trataba sólo de dictar normas destinadas a 349


las propias agencias, sino también a quienes utilizan sus calificaciones de forma habitual en el ámbito de su actividad. Además, el Reglamento diseña todo un sistema de supervisión de esas agencias, a partir de la inclusión de las mismas en un registro obligatorio. En nuestro ordenamiento, la aplicación del Reglamento (CE) nº 1060/2009 se tradujo en la aprobación de la Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas financieras. En especial, esas modificaciones afectan a la Ley 13/1985 con respecto a la utilización de las calificaciones a los efectos de la determinación y cómputo de coeficientes de inversión y recursos propios, para lo que se encomienda al Banco de España la determinación de las condiciones que deben cumplir las agencias de rating emisoras de esas calificaciones. Otro tanto sucede con los cambios en la LMV y las competencias reconocidas a la CNMV para que determinadas calificaciones crediticias puedan ser utilizadas para ponderar el riesgo de determinadas entidades o instrumentos financieros. El Reglamento (CE) nº 1060/2009 sobre agencias de calificación crediticia ha sido modificado en dos ocasiones. La primera por medio del Reglamento (UE) nº 513/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2011. Esta disposición toma en cuenta la creación de la Autoridad Europea de Supervisión, entre cuyas competencias está la disciplina de las agencias, en cooperación con las autoridades competentes de los distintos Estados miembros. En este Reglamento destaca la regulación de un procedimiento sancionador al que quedan sometidas las citadas agencias, a partir de un amplio catálogo de infracciones que pueden estar inspiradas en defectos observados en aspectos organizativos de las agencias o en el desarrollo de su actividad de calificación. La segunda modificación la introdujo el Reglamento (UE) nº 462/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, que reduce la dependencia excesiva de las calificaciones crediticias por parte de las entidades financieras y de las Autoridades Europeas de Supervisión, establece en cuatro años la duración máxima de la relación contractual con una agencia de calificación crediticia, modifica los sistemas de calificación de la deuda soberana y de los instrumentos de financiación estructurada, estimula el uso de múltiples agencias de calificación crediticia y establece un régimen de responsabilidad civil específica por el que una agencia de calificación crediticia que haya cometido de forma deliberada o por negligencia grave una de las infracciones tipificadas responderá de los daños y perjuicios ocasionados a los inversores o emisores. Por último, indicar que el Reglamento (CE) nº 1060/2009 sobre agencias de calificación crediticia ha sido desarrollado en diversos aspectos por los Reglamentos Delegados de la Comisión nº 272/2012, de 7 de febrero de 2012 y nº 446/2012, 447/2012, 448/2012 y nº 449/2012, de 21 de marzo de 2012. 350

Capítulo 52

Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL. II. CONTENIDO DEL CONTRATO. A. Obligaciones del depositario. a. Custodia de la cosa. b. Devolución de la cosa. B. Obligaciones del depositante. a. Obligación del pago de la retribución. b. Obligación de indemnización de daños y perjuicios. c. Referencia al derecho de retención del depositario. III. NORMAS SOBRE ALGUNAS CLASES DE DEPÓSITO. A. Depósito irregular. B. Depósito administrado. C. Depósitos abiertos y cerrados de numerario. IV. ESPECIALIDADES EN EL CASO DE DEPÓSITO EN «ALMACENES GENERALES». A. Función económica. B. El estatuto jurídico de las entidades depositarias. C. Referencia a las especialidades contractuales. a. Bienes susceptibles de depósito en almacenes generales. b. Modalidades de constitución. D. Los resguardos de depósito y los resguardos de garantía. V. CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS. A. Noción y régimen del contrato. B. Contenido del contrato. a. Obligaciones del titular del aparcamiento. b. Obligaciones del usuario. C. Responsabilidad del titular del aparcamiento. D. Referencia a la responsabilidad extracontractual del propietario y del usuario del vehículo. VI. EL CONTRATO DE AFIANZAMIENTO MERCANTIL. A. Delimitación del contrato de afianzamiento mercantil. B. Régimen del contrato.

I. DELIMITACIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL

Heras Hernández, M. M., Los sujetos en el contrato de depósito, Barcelona, 1997; Serrera Contreras, P. L., «El contrato de depósito mercantil», en Tratado de Derecho Mercantil (Madrid-Barcelona, 2001). El depósito, como contrato por el cual una persona que recibe una cosa mueble se obliga a custodiarla y a devolverla cuando le sea reclamada, puede tener la calificación de mercantil cuando el depositario se dedique profesionalmente a tal actividad (v. gr., los almacenes generales de depósito, bancos, etc.) y también en el supuesto de que un empresario o comerciante se constituya en depositario de objetos destinados al comercio (mercancías, dinero, títulosvalores, etc.) (arts. 303 y 310 C. de c.)1. 1. V. SSTS de 13 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8999); 24 de julio de 2003 (RJ 2003, 5463); 9 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1071).

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Éste es el criterio que ha de servir, en definitiva, para delimitar el depósito mercantil frente al civil; es decir, para aplicar en primer término la normativa contenida en el Código de Comercio antes que la del Código civil. El artículo 303 del C. de c. de forma equívoca nos dice que para que el depósito sea mercantil se requiere: 1. Que el depositario, al menos, sea comerciante. 2. Que las cosas depositadas sean objeto de comercio, y 3. Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o consecuencia de operaciones mercantiles. Es equívoco y no nos parece que sea necesario que concurran los tres requisitos apuntados por el artículo 303. En primer lugar, porque si el depósito constituye por sí una operación mercantil –como dice el número 3 del artículo transcrito– ha de entenderse que nos hallamos ante un depósito mercantil. En segundo término, porque el artículo 310 del C. de c., indica que cuando el depositario sea un empresario (banco, almacenes generales de depósito, sociedades de crédito o «en otras cualesquiera compañías») se aplicarán, en primer lugar, los estatutos de las mismas, en segundo término, las prescripciones del C. de c. y, por último, las reglas de Derecho común. El contrato de depósito puede realizarse con motivo de un transporte, una comisión, una compraventa, etc. Quien constituya el depósito (esto es, el depositante) puede ser el propietario de la cosa o bien otra persona, como el portador, el comisionista, el vendedor, etc. De manera que el contrato de depósito puede vincularse a otro contrato mercantil como los que acabamos de mencionar coincidiendo ambos contratantes (v. gr., si el portador, antes de que se inicie el contrato de transporte, celebra con el futuro cargador un contrato de depósito) o sin que tal coincidencia se produzca2. Pero si bien interesa señalar la vinculación de unos contratos con otros a los efectos de poder calificar en ciertos supuestos un contrato de depósito como mercantil, conviene también indicar, para no ver contratos de depósito donde no existen, que la custodia de la cosa no es un elemento único del depósito, sino que aparece en otros contratos (el transporte, la comisión, la venta, etc.)3. Sólo nos encontraremos con un contrato de depósito cuando la finalidad esencial de las partes sea precisamente esa custodia4. El C.de c. dedica los artículos 303 a 310 a regular el depósito mercantil. Estas normas tienen carácter dispositivo en cuanto que pueden ser alteradas por los pactos establecidos por las partes, como pueden ser las condiciones generales de las compañías de depósito y de los bancos. Por otro lado, estas normas del C. de c.

2. V. gr., el portador concierta con un tercero el depósito de las mercancías que va a transportar o que ha transportado; v. SSTS de 12 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1433); 13 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8999), y 19 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9643). 3. V., en este sentido, STS de 10 de junio de 1987 (RJ 1987, 4276). 4. En este sentido SSTS de 20 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1514), y 19 de diciembre de 1998, citada.

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil han de completarse, como sabemos, con la disciplina del Derecho común (arts. 2 y 310).

II. CONTENIDO DEL CONTRATO

Oscáriz Marco, F., El contrato de depósito (Estudio de la obligación de guardar), Barcelona, 1997; Polo, A., «Comentario a la STS de 24 de octubre 1932», R.D.P. (1933), p. 55 y ss.; Ídem, «Comentario a la STS de 16 de abril de 1941», R.D.P. (1941), p. 424; Roca Juan, J., El depósito y la garantía real mobiliaria (notas para un concepto genérico del depósito) (Murcia, 1946). El C. de c. regula el depósito –como en general otros contratos mercantiles– de forma fragmentaria y se advierte que su regulación precede en el tiempo al C.c. Dicta algunas normas generales sobre el contrato de depósito presuponiendo que nos encontramos ante un depósito regular, pero también contiene algunas normas específicas para algunas clases de depósitos. El contrato de depósito, en principio, tiene carácter real, de manera que se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario (arts. 305 del C. de c. y 1758 del C.c.). Sin embargo, esa norma no es de derecho imperativo y las partes pueden adelantar la perfección del contrato al momento en que exista acuerdo de voluntades entre ellas, y en tal caso, el depositante habrá de entregar la mercancía al depositario, tanto como una obligación propia y como presupuesto necesario para que pueda asumir éste sus obligaciones. En todo caso, el Código, aun presuponiendo con carácter general que el contrato es en principio real, presume que es un contrato oneroso y que surgen obligaciones a cargo de ambas partes. El régimen de estas obligaciones está contenido parcialmente en el C. de c. y su disciplina ha de completarse, como se ha dicho, con la del Derecho común. A. Obligaciones del depositario

a. Custodia de la cosa La obligación fundamental del depositario es la de conservar la cosa según la reciba (art. 306). El contrato de depósito, como se ha afirmado tradicionalmente, tiene como obligación específica la custodia de la cosa y se muestra como fuente de una obligación duradera que se extingue con su devolución. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme venía apuntando nuestra mejor doctrina, ha declarado que ha de tenerse en cuenta que el depósito mercantil, como remunerado, impone una obligación de guarda que, de accesoria a la restitución, pasa a ser obligación específica y característica del contrato, cuya causa es la custodia, como deber específicamente cualificado, por lo que 353


el artículo 306 del C. de c. impone al depositario un mayor rigor en el cumplimiento de ese deber5. La actitud del depositario, por consiguiente, no es simplemente pasiva, sino que ha de custodiar la cosa de forma que no se deteriore. Así, por ejemplo, si la cosa depositada ha de mantenerse en cámaras frigoríficas, ha de entenderse que entre las obligaciones propias del depositario «ha de incluirse lógicamente la del adecuado mantenimiento del nivel del frío en dichas cámaras o almacenes frigoríficos con las que actúa comercialmente en el mercado, de modo que recibida la mercancía sin reserva ni puntualización excluyente alguna por parte del depositario, y almacenada ésta sin que el depositante disponga ni intervenga en la fijación o manipulación del nivel de frío, que al depositario compete, a éste compete la responsabilidad contractual por menoscabos, daños y perjuicios en las cosas depositadas»6.

El depositario, por tanto, responde por los daños que la cosa depositada sufra por su culpa. Esta responsabilidad, sin embargo, comprende no sólo los daños que se produzcan por su malicia (o dolo) y su negligencia, sino que se entiende que se extiende al caso en que, derivando los daños del vicio o de la naturaleza de la cosa, el depositario no hizo lo necesario para evitarlos y remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren (art. 306.2.º; la Exp. de Motivos del C. de c. dice que su mayor severidad se debe al hecho de ser el depósito mercantil retribuido7). Pero el depositario no será responsable de los daños causados a la mercancía cuando su deterioro se deba a la demora del depositante en retirarlas8. Esta agravación de la responsabilidad del depositario, que se vincula al hecho de ser el depósito retribuido, deriva de la circunstancia de que, como dice la Exposición de Motivos del Código, está obligado a «redoblar y extremar su vigilancia». Por ello se ha dicho por nuestra mejor doctrina que el depósito mercantil constituye una subespecie de los contratos dirigidos a la prestación de una actividad, que se manifiesta en un deber de custodia especialmente calificado. La STS de 14 marzo 20019 estima que no se produce un caso de fuerza mayor cuando en el supuesto de huelga por parte de los trabajadores, éstos impiden que la cosa depositada sea devuelta por la empresa depositaria al depositante. 5. V., entre otras, SSTS de 5 de marzo de 1975 (RJ 1975, 982); 8 de julio de 1988 (RJ 1988, 5584); 30 de julio de 1991 (RJ 1991, 5430); 15 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2655); 24 de julio de 2003 (RJ 2003, 5463); 27 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3932); 24 de julio de 2003 (RJ 2003, 5463). 6. STS 20 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6942). En sentido contrario, v. la STS de 13 de junio de 2007 (RJ 2007, 3510), por inexistencia de relación de causalidad. 7. V. también SSTS de 4 de diciembre de 1965 y 20 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6942); 30 de julio de 1991 (RJ 1991, 5430); 27 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3932). 8. En este sentido STS de 13 de junio de 2007 (RJ 2007, 3510). 9. RJ 2001, 5877

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil Por otro lado, la limitación de la responsabilidad del depositario por los daños sufridos por el depositante hasta una determinada cifra presupone que aquél da a conocer a éste la existencia de esa limitación y que el depositante acepta la limitación de la eventual deuda del depositario10. b. Devolución de la cosa El depositario se obliga igualmente a devolver la cosa «con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida» (art. 306.1)11. Esta obligación de devolución de la cosa depositada era originariamente la obligación característica del depósito, que, sin embargo, ha cedido paso en importancia en el depósito mercantil a la obligación de custodia, a la que hemos hecho referencia. El C. de c. nos dice que se ha de cumplir esta obligación de devolución en el momento en que se pida por el depositante al depositario, si bien en determinados supuestos será preciso una cierta actividad del depositario para llevar a efecto esa devolución, dadas las características –por su volumen, peso, etc.– de la cosa depositada. Cumplida la obligación del depositario de devolución de la cosa, se pone fin a la relación contractual12. B. Obligaciones del depositante

Según ha quedado indicado, el contrato de depósito mercantil –como el civil– es por regla general de carácter real, de forma que se perfecciona a partir del momento en que el depositante ha entregado la cosa al depositario. Pero si las partes hubieran transformado el contrato de real en consensual, existiría la obligación del depositante de entregar la cosa al depositario. Dejando a un lado esta obligación, que sólo surgiría en tal supuesto, las obligaciones normales del depositante son la de pagar una retribución al depositario y la de indemnizarle de los daños y perjuicios. a. Obligación del pago de la retribución El depositante, salvo pacto expreso en contrario, está obligado a retribuir al depositario13. Si no se ha fijado cuota de retribución, ésta se regulará según los usos de la plaza (art. 304). 10. La STS de 8 febrero de 2008 (RJ 2008, 1686) declara que tal limitación no es válida si el depositario no prueba que la dio a conocer al depositante. 11. V. SSTS de 27 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3932); 24 de julio de 2003 (RJ 2003, 5463); 20 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8130). 12. En este sentido, STS de 18 septiembre de 1997 (RJ 1997, 6455). 13. STS de 13 de junio de 2007 citada.

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El hecho de considerarse que la actividad del depositario es de carácter profesional hace presumir al C. de c. –frente a la norma contraria contenida en el C. c. (art. 1760)– que el depósito es oneroso y que el depositante ha de pagar la cantidad que se haya establecido. Los depositarios suelen tener establecidas tarifas que fijan las cantidades a percibir por el depósito, que dependen tanto de la naturaleza de la prestación que el depositario ha de realizar (empleo de locales especiales, garantías de seguridad, cámaras frigoríficas etc.) como del peso o del volumen de la cosa depositada y del tiempo que ha de durar el depósito. La obligación de custodia del depósito a cargo del depositario es una obligación de duración y la remuneración que ha de percibir a cargo del depositante se ve influida normalmente por el tiempo de esa duración (es decir, las tarifas del depositario frecuentemente están en función de las horas, días o meses que dure el depósito).

b. Obligación de indemnización de daños y perjuicios El C. de c. no se refiere a la obligación del depositante de indemnizar al depositario por los gastos habidos por el depósito y de los perjuicios que haya sufrido como consecuencia del mismo (frente al art. 1779 del C.c.). Esta obligación ha de entenderse que opera en su integridad cuando el depósito, a pesar de ser mercantil, se haya pactado que sea gratuito. Si el contrato, como es normal, es oneroso, ha de entenderse que los gastos de conservación que ha tenido el depositario con motivo del depósito están incluidos dentro de la remuneración que el depositante se ha obligado a pagar, salvo que se trate de gastos imprevistos que puedan calificarse como extraordinarios. Con relación a los perjuicios que el depósito haya podido ocasionar al depositario (v. gr., explosión de la cosa entregada en depósito), ha de entenderse que el depositante estará obligado a abonarlos al depositario cuando tales perjuicios deriven de su culpa (v. gr., por no advertir de la naturaleza de las cosas depositadas) o cuando se trate de perjuicios cuya cobertura pueda presumirse que no está incluida dentro de la remuneración pagada por el depositante.

c. Referencia al derecho de retención del depositario El C. de c. no menciona el derecho de retención del depositario como garantía del pago por parte del depositante de la remuneración del depósito y de las cantidades que eventualmente deba como indemnización de daños y perjuicios. Pero tal derecho se reconoce al depositario también en los depósitos mercantiles por la aplicación supletoria del artículo 1780 del Código civil, que establece que el «depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito». Aun cuando este precepto hable de «prenda», buena parte de la doctrina entiende que no estamos ante un verdadero derecho de prenda y, por consiguiente, ante un derecho real, sino ante un derecho de carácter personal que se concreta en la facultad que goza el depositario frente al depositante de retener la posesión

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil de la cosa dada en depósito, que es oponible frente al depositante aun cuando sea propietario de la cosa, pero no ante terceros.

III. NORMAS SOBRE ALGUNAS CLASES DE DEPÓSITO

Flores Micheo, R., «El depósito irregular», R.D.P. (1963), p. 753; Garrigues, J., «El depósito irregular y su aplicación en el Derecho mercantil», R.C.D.I. (1932), p. 81, 161, 241, 321, 401, 461, 481, 561, 721 y ss.; Lalaguna Ibáñez, F., «Sobre el depósito irregular mercantil», R.J.C. (1959), p. 7 y ss.; Martínez Sarrión, A., «La posesión de los resguardos de valores entraña la propiedad de las acciones», R.D.P. (1965), p. 3 y ss.; Suárez, F., «Algo sobre depósitos de valores en bancos», R.G.D. (1950), p. 152. El C. de c. tiene en cuenta, de una manera incidental, varias clases de depósito. A. Depósito irregular

Frente al depósito regular, en el que el depositario se obliga a devolver la misma cosa que ha recibido, aparece el irregular, que se refiere al depósito de cosas fungibles, que el depositario puede usar y consumir, de manera que adquiere su propiedad y se compromete a devolver, no la misma cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad (tantundem eiusdem generis). Se discute por la doctrina si en tal caso nos hallamos ante un verdadero depósito o bien tal figura es inadmisible dentro de nuestro ordenamiento. El artículo 1768 del C. c. declara, de forma terminante, que en el supuesto de que el depositario tenga permiso para servirse o usar de la cosa depositada, «el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato». El artículo 309 del C. de c., si bien en un modo no tan terminante, da a entender que el régimen jurídico del contrato del llamado depósito irregular es el del préstamo, la comisión o el contrato «que en sustitución del depósito hubieren celebrado». Esto puede significar que el depósito irregular no se transforma necesariamente en un préstamo (como indica el art. 1678 de C. de c.), sino que puede surgir un contrato con características específicas vinculado a otros contratos14, y en ese sentido parte de la doctrina estima que el depósito irregular puede considerarse como una variedad particular del depósito, que tiene un régimen que se aparta del depósito regular.

14. V. SSTS de 13 diciembre de 1996 (RJ 1996, 8999); 15 de abril de 1997 (RJ 1997, 3429); 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7101).

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Para mantenernos dentro del ámbito del depósito, en el caso del depósito irregular han de concurrir estas dos circunstancias: en primer lugar, que el fin que persiga el depositante sea confiar la custodia de la cosa al depositario y, en segundo término, la ausencia de plazo para la devolución de la cosa entregada15. Estas notas consienten diferenciar el depósito irregular del préstamo, si bien pueden aplicarse a él las normas de este último contrato, en cuanto no desvirtúen la figura. B. Depósito administrado

Mientras que en el depósito simple la obligación del depositario se limita a la custodia de la cosa en la forma que ha quedado expuesta, en el llamado administrado, referente a títulos, valores o documentos que devenguen intereses, el artículo 308 del C. de c. establece que el depositario queda obligado a realizar el cobro de los intereses en la época de sus vencimientos y a practicar cuantos actos sean necesarios para que los títulos o valores conserven su valor y los derechos que les correspondan conforme a las disposiciones legales. Se advierte en estos depósitos que las obligaciones del depositario se amplían, en el sentido de que hay que realizar una actividad de gestión más compleja tendente de forma precisa a que las cosas depositadas (acciones, obligaciones o efectos de otra clase) no pierdan su valor y el depositante pueda ejercitar los derechos que le correspondan. Este contrato frecuentemente es de carácter bancario, en cuanto que el depositario es una entidad de crédito. Pero también pueden ser depositarios de valores, tanto de los representados por medio de títulos como de los representados por anotaciones en cuenta, además de las entidades de crédito, y en general las llamadas «empresas de servicios de inversión» (arts. 62 y ss. L.M.V.). Por otro lado, aparecen unos regímenes especiales en los supuestos de los depositarios de «instituciones de inversión colectiva» y de «fondos de pensiones», en los que se establecen a cargo de los depositarios otras obligaciones complementarias.

C. Depósitos abiertos y cerrados de numerario

El C. de c. dicta unas normas especiales para el supuesto de que los depósitos sean de numerario. Distingue el artículo 307 el supuesto de que los depósitos sean con especificación de monedas que los constituyan o cuando se entreguen cerrados o sellados (denominados depósitos cerrados) del caso en 15. Implícitamente, en este sentido, SSTS 19 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6069), y 10 de enero de 1991 (RJ 1991, 294).

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil que los depósitos se constituyan sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar (depósitos abiertos). En el caso de depósitos de numerario cerrados, los riesgos que ocurrieren en dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo, por consiguiente, de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable (art. 307.2). En el caso de depósitos de numerario abiertos, el depositario responderá de su conservación y riesgos en los términos establecidos por el párrafo segundo del art. 306 (art. 307.3). IV. ESPECIALIDADES EN EL CASO DE DEPÓSITO EN «ALMACENES GENERALES»

Aracil Voltes, V., La transmisión del resguardo de depósito emitido por los almacenes generales (Madrid 2000); Fernández Suárez, A., Depósitos aduaneros, zonas y depósitos francos en España y la C.E.E. (Madrid, 1987); Jiménez de Parga, R., «El préstamo con garantía de título representativo de mercancías depositadas», R.D.M., 116 (1970), p. 233 y ss.; Mouton y Ocampo, L., «Compañías de almacenes generales de depósito», en N.E.J. Seix, t. IV (Barcelona, 1952); Tomillo Urbina, J. L., Los depósitos de mercancías en almacenes generales (Madrid, 1994). Se trata de una modalidad del contrato de depósito que, a pesar de su tradición e importancia, carece de una adecuada delimitación normativa. El C. de c. dedica una escasa atención a esta modalidad (v. arts. 193 a 198, a los que se remite el art. 310), y su regulación se vio completada por medio del Real-Decreto Ley de 22 de septiembre de 1917, de crédito mobiliario agrícola, del que hoy sólo permanece en vigor su Título II (arts. 15 a 31), referido a «los resguardos de depósitos». La aportación jurisprudencial a la determinación de esta figura resulta poco significativa, si bien no faltan en nuestra doctrina clásica y en la más reciente notables estudios sobre la misma. A. Función económica

En el tráfico mercantil es muy frecuente el interés por evitar desplazamientos de las mercancías objeto de contratación. Ese interés impulsa a los empresarios a utilizar los servicios de almacenaje y depósito que faciliten la segura inmovilización física de aquéllas, adecuando su disponibilidad a las circunstancias particulares de cada negocio (p. ej., este tipo de servicios de depósito y almacenaje alcanzan una gran importancia práctica en zonas aduaneras y portuarias). Al propio tiempo, ese tipo de depósito de mercancías supone una ventaja adicional, consistente en la posibilidad de utilizar esas mismas mercancías entregadas en depósito como un elemento de financiación empresarial. 359


La posibilidad para el empresario de confiar sus mercancías en depósito a los denominados «almacenes generales» implica también notables ventajas en el plano económico. El empresario se ve liberado así de la necesidad de contar con sus propios almacenes e instalaciones en aquellos lugares donde desarrolla tradicionalmente su actividad. En este campo se ha de destacar el desarrollo de los silos para el depósito de productos agrarios. Respecto a estos productos y otros de naturaleza diversa, los empresarios reciben un servicio de custodia y conservación de la mercancía, a cargo de personal especializado y en instalaciones adecuadas al efecto, que individualmente estarían al alcance sólo de las grandes empresas. Respecto a los almacenes de depósito en las zonas previstas por las disposiciones aduaneras surge una amplia normativa comunitaria contenida en el Reglamento CEE nº 2913/92 que aprueba del «Código aduanero» (modificado por diversos Reglamentos, el último nº 1791/2006, de 20 de noviembre) en cuyo artículo 51.1 se establece que: «las mercancías en depósito temporal únicamente podrán permanecer en lugares autorizados por las autoridades aduaneras y en las condiciones fijadas por dichas autoridades», lo cual, con otros preceptos, da lugar a una compleja normativa respecto a tales lugares, que son Almacenes para el depósito de tales mercancías. Así, por ejemplo, dentro de nuestro ordenamiento nos encontramos con la Resolución de la Agencia Tributaria de 11 de diciembre de 2000 que regula el «funcionamiento de los Almacenes Generales de Depósito temporal y demás locales autorizados para mercancías declaradas de exportación». Legislación que se completa por la generada por las Comunidades Autónomas que tienen transferidas competencias sobre esta materia.

A las anteriores ventajas, el depósito en almacenes generales añade la posibilidad de movilización y circulación jurídica de las mercancías por medio de documentos característicos. En especial esto se traduce en la aptitud de ese depósito para que el empresario solicite y obtenga financiación de entidades de crédito con la garantía de los documentos representativos de las mercancías depositadas. B. El estatuto jurídico de las entidades depositarias

La actividad que nos ocupa se atribuye por el C. de c. a las compañías de almacenes generales de depósito constituidas bajo la forma de sociedad anónima. No pueden realizar esa actividad ni los empresarios individuales ni aquellas empresas acogidas a tipos societarios distintos de la anónima. Las compañías de almacenes generales no precisan para su constitución ni para el ejercicio de su actividad autorización administrativa. El artículo 193 del C. de c. determina que el objeto de estas compañías estará constituido principalmente por el depósito, conservación y custodia de los frutos y mercaderías que se les encomienden y por la emisión de sus resguardos nominativos o al portador. Como se ha indicado, las operaciones reseñadas constituyen el núcleo principal de la actividad de estas compañías, lo que no impide el desarrollo de otras actividades complementarias. 360

�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil C. Referencia a las especialidades contractuales

a. Bienes susceptibles de depósito en almacenes generales El C. de c. no contiene reglas especiales sobre este punto, que ha de resolverse a la vista del Real Decreto-Ley de 1917. La regla básica dicta la inadmisibilidad en depósito de «los frutos o mercaderías que por la acción del tiempo por el cual el depósito se constituya se mermen o destruyan» (v. art. 18). Es una exclusión que trata de asegurar la efectividad de la custodia de la mercancía y, al mismo tiempo, la credibilidad de los títulos susceptibles de emisión. Junto a lo anterior, otras disposiciones prohíben aceptar depósitos de objetos cuyo valor resulte inferior a 500 pesetas (v. art. 19, que no ha sufrido actualización alguna), no pudiéndose admitir en depósito tampoco bienes afectados por algún tipo de gravamen. Así, no se pueden admitir bienes afectados por la hipoteca constituida sobre la finca a la que correspondan, o por prenda (v. art. 20). b. Modalidades de constitución El depósito en almacenes generales puede adoptar la modalidad del depósito separado o la del depósito colectivo. a) El depósito separado es la hipótesis más frecuente, que consiste en un depósito regular de bienes muebles sin otra especialidad que la de su instrumentación en almacén general, dando lugar a la aplicación de la disciplina del depósito retribuido (v. art. 198 C. de c.). b) Por lo que se refiere al depósito colectivo, el mismo está contemplado en el artículo 31 del Real Decreto-Ley de 1917, que autoriza a las entidades depositarias a «juntar mercancías de distintos depositantes pero de idéntica clase comercial». La válida constitución de esta modalidad de depósito requiere: que los objetos depositados sean mercancías respecto de las que la práctica comercial haya establecido clases bien determinadas; que las mercancías recibidas de distintos depositantes sean de idéntica clase comercial; que las partes hayan convenido específicamente esta modalidad de depósito, y que el pacto constitutivo se especifique en el correspondiente contrato. En consecuencia, estamos ante una especie del depósito prevista para cosas fungibles. Cuando se produjeran pérdidas parciales en las mercancías depositadas, las mismas se entenderán perdidas en el mismo orden en que fueron depositadas (art. 31).

D. Los resguardos de depósito y los resguardos de garantía

Como quedó explicado al abordar la función del contrato de depósito en almacenes generales, una de sus notas características es la emisión de unos do361


cumentos representativos de las mercancías que consienten su negociación o darlas en prenda mientras están en poder del depositario (respectivamente, el «resguardo de depósito» y el «resguardo de garantía» o warrant). Estos documentos, que han de contener determinados datos, se entregan al depositante siendo separados de la matriz, que queda en poder del depositario (art. 16). Los documentos pueden ser transmitidos por endoso. La transmisión de los documentos equivale a la entrega de la posesión de las mercancías y su adquirente tiene el derecho exclusivo a disponer de ellas (son títulos de tradición). Pero si los resguardos van a poder de dos personas diferentes (es decir, uno recibe el «resguardo de depósito» y el otro el de «garantía» o warrant), el que tiene el «resguardo de depósito» no puede solicitar la devolución de la mercancía si no rescata el de «garantía» o bien si no paga el importe de la cantidad prestada antes del vencimiento del préstamo (art. 26). El poseedor del resguardo de «garantía» o warrant únicamente tiene derecho a exigir a la compañía depositaria la venta de los bienes depositados una vez vencida la obligación garantizada sin haber sido pagado (art. 22 del Real Decreto-Ley de 1917, que señala la forma en que ha de hacerse la venta). V. CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS

Díaz Gómez, M. J., «Comentario breve a la Ley Reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos», A.C. 10 (2004), p. 1109 y ss.; Díez-Picazo Jiménez, G., «La pretendida abusividad de la cláusula “por hora o fracción” de los aparcamientos», La Ley 6030 (1 de junio de 2004), p. 1 y ss. A. Noción y régimen del contrato

La Ley 40/2002, de 14 de mayo (modificada por las Leyes 23/2003, de 10 de julio y 44/2006, de 29 de diciembre), reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos, no ofrece una noción de este contrato, sino que delimita en su artículo 1.º el ámbito de aplicación de la misma, del que puede deducirse esa noción diciendo que es el contrato por el que «una persona cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular, para el aparcamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de su ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo de estacionamiento». Dentro de este contrato se encuentran comprendidas las modalidades de estacionamiento con reserva de plaza, en el que el titular del aparcamiento se obliga a mantener durante todo el período de tiempo pactado una plaza de aparcamiento a disposición del usuario, y el llamado estacionamiento rotatorio, en el que el titular del aparcamiento se obliga a facilitar una plaza por un período de tiempo, no prefijado.

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil De esta noción amplia se deduce que quien ejercita esta «actividad mercantil» como titular del aparcamiento es un empresario y que la prestación que realiza ha de tener como contraprestación un precio. De forma que quedan al margen de este contrato tanto los aparcamientos que se realicen en zonas de aparcamiento regulado (como puede ser el de «residentes») en vía pública, o en locales accesorios a otras instalaciones (v. gr., los pertenecientes a una empresa o a una casa de vecinos), así como los que sean gratuitos (art. 2). Por el contrario, se somete a esta Ley, calificando a la relación como contractual, el depósito de un vehículo por mandato judicial o administrativo (Disp. final 1.ª). La Exposición de motivos de esta Ley, ciertamente no muy depurada, indica la necesidad de la misma, ya que «la jurisprudencia viene reclamando, en este sentido, la conveniencia» de la regulación de este contrato. Ciertamente, los Jueces y las Audiencias Provinciales se vienen ocupando con frecuencia del mismo, y su falta de tipificación ha venido siendo suplida tratando de incardinarlo en alguna de las figuras contractuales tradicionales, sirviendo de guía fundamentalmente la STS de 22 de octubre de 199616, que frente a otras que de forma difusa se referían al «contrato de garaje», se ocupó del contrato de aparcamiento de vehículos y, tras considerarlo un contrato atípico, indicó que habían de resolverse los problemas que planteaba acudiendo a la naturaleza mixta de contrato de depósito y arrendamiento. Lo que seguramente ha contribuido a las más diversas sentencias por parte de los Jueces y Tribunales.

El régimen del contrato se encuentra en esta Ley, cuyos preceptos pretenden tener un carácter imperativo, que se integra, en lo no previsto en ella, por lo acordado por las partes, las disposiciones generales de las obligaciones y contratos y los usos del lugar (art. 7). B. Contenido del contrato

a. Obligaciones del titular del aparcamiento La Ley enuncia las obligaciones del titular del aparcamiento de una forma detallada, dentro de las cuales podemos distinguir las que pueden estimarse como generales y las especiales, en cuanto deben ser específicamente pactadas (art. 3). 1. Obligaciones generales Las obligaciones generales principales son fundamentalmente: 1.ª El facilitar al usuario, al que se permita el acceso, un espacio para el aparcamiento del vehículo; 2.ª La custodia del vehículo y sus accesorios incorporados funcionalmente al mismo de forma fija, y que sean habituales y ordinarios; 3.ª Restituir al 16. (RJ 1996, 7236).

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usuario, portador del justificante o resguardo, el vehículo en el estado en que fue entregado. Como obligaciones instrumentales a cargo del titular del establecimiento: 1.ª Entregar al usuario un justificante o resguardo de aparcamiento con expresión del día y la hora del aparcamiento, y en el que figure la identificación del vehículo, así como si hace entrega o no de las llaves del vehículo; 2.ª Publicar, de forma fácilmente perceptible por el usuario, los precios, horarios y, en general, las normas de funcionamiento del aparcamiento; 3.ª Disponer de formularios de reclamaciones de los usuarios. Los términos que han de figurar en el resguardo (en especial, la identificación del vehículo) tal como exige la Ley en su redacción originaria plantean problemas manifiestos para el funcionamiento de los aparcamientos, en especial si se tiene en cuenta que tales resguardos se obtienen por máquinas automáticas. La disp. final 2.ª de la Ley de garantías en la venta de bienes de consumo ha modificado el apartado b) del art. 3.4 de la Ley 40/2002, para precisar que esa identificación de los vehículos se hará «en los términos que reglamentariamente se determinen».

2. Obligaciones especiales La Ley prevé unas obligaciones especiales del titular del aparcamiento que presuponen que éste disponga de un servicio apropiado para ello y que se pacten de forma expresa con el usuario. Tales obligaciones se refieren a la custodia de los objetos o enseres introducidos por el usuario en el vehículo. Este deber de custodia se condiciona a que el usuario declare expresamente los objetos de que se trata y el responsable del aparcamiento acepte su custodia, que el usuario observe las prevenciones y medidas de seguridad que se le indiquen y que abone un precio complementario por esta custodia. b. Obligaciones del usuario La obligación fundamental del usuario es la de abonar el precio fijado en el justificante o resguardo de aparcamiento y, en caso de pérdida de ese justificante, acreditar su titularidad sobre el vehículo. El usuario deberá pagar el precio en función del tiempo de estacionamiento, que en el llamado aparcamiento rotatorio se calculará por los minutos que haya durado, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no consumidas efectivamente, y el empresario tendrá derecho de retención del vehículo en garantía del pago del precio (art. 5.3). En caso de que el titular del aparcamiento pruebe el abandono del vehículo durante un período superior a seis meses, el artículo 6 prevé que podrá utilizar el procedimiento de retirada del vehículo previsto en el artículo 71 de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil (aprobada por R.D. Legislativo 339/1990, de 2 marzo, modificada sucesivamente), siendo los gastos por cuenta del usuario.

Por otro lado, cuando el usuario desea la custodia de los enseres u objetos sueltos que se encuentren en el vehículo, deberá adoptar las medidas de seguridad que le indique y seguir las instrucciones del responsable del aparcamiento. C. Responsabilidad del titular del aparcamiento

El titular del aparcamiento responderá, tanto frente al usuario como frente al propietario del vehículo, por los daños y perjuicios que respectivamente les ocasione como consecuencia del incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones previstas por la Ley (art. 5.1). Entre éstas se encuentra la obligación del titular del establecimiento de restituir el vehículo y sus accesorios fijos «en el estado en el que le fue entregado» [letra c) del art. 3.1], por lo que parece que esta responsabilidad es más rigurosa que la prevista en el régimen del depósito mercantil en el art. 306 del C. de c. Tal obligación del empresario entraña la dificultad de la prueba del estado del vehículo en el momento de su aparcamiento. La responsabilidad frente al usuario y el propietario del vehículo ha de entenderse que proviene de los daños que sufra uno u otro. La responsabilidad ha de considerarse como personal frente a cada uno de ellos, pues el artículo 5.1 de la Ley habla de los «daños y perjuicios que respectivamente les ocasione» al usuario o al propietario. D. Referencia a la responsabilidad extracontractual del propietario y del usuario del vehículo

La Ley declara que el «usuario será responsable, frente al empresario y los demás usuarios, de los daños y perjuicios que les cause por incumplimiento de sus deberes o impericia en la conducción del vehículo dentro del recinto» (ap. segundo del art. 5.1). Se mezcla aquí la responsabilidad contractual del usuario frente al titular del aparcamiento por incumplimiento de sus obligaciones con la responsabilidad extracontractual en la que el usuario pueda incurrir por causar daños a otros vehículos aparcados, con los que no tiene relación contractual alguna. Problema diverso es que, respondiendo el titular del establecimiento frente al usuario sobre la base del contrato por los daños que sufra el vehículo, pueda repetir contra el otro usuario que sea causante del daño. El artículo 5.2 contiene una norma de redacción confusa al decir que «el propietario del vehículo que no fuere su usuario responderá solidariamente de los daños y perjuicios causados por aquél», cuando parece que debería decir por «éste». 365


El propio artículo completa esta norma con una excepción, pues dice que en esos casos no surge la responsabilidad del propietario «cuando el aparcamiento se hubiere hecho con la entrega de las llaves del vehículo al responsable del aparcamiento». Entrega que es lógico pensar que sólo la puede hacer el usuario, y que esa entrega libera de responsabilidad al propietario. VI. EL CONTRATO DE AFIANZAMIENTO MERCANTIL

AA. VV., Tratado de garantías en la contratación mercantil, 3 tomos (coords. Nieto Carol y otros) (Madrid, 1996); Alventosa del Río, J., «Fianza mercantil y responsabilidad del fiador», Est. Broseta, I (Valencia, 1995), p. 107 y ss.; Angulo Rodríguez, L. de, «Panorama de encuadre de las garantías personales atípicas», Est. Broseta, I (Valencia, 1995), p. 135 y ss.; Carrasco Perera, A., Fianza y contrato de garantía (Madrid, 1992); Carrillo Pozo, L. F., Las garantías autónomas en el comercio internacional (Bolonia, 2000); Estrada Alonso, E., Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil (Madrid, 2000); Guilarte Zapatero, V., «El carácter expreso de la fianza como presupuesto de su existencia y de la extensión de la responsabilidad del fiador», R.D.B.B., 84 (2001), p. 209 y ss.; López Reyes, M. J., Fianza y nuevas modalidades de garantía (Madrid, 1996); Sánchez-Calero Guilarte, J., El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda (Madrid, 1995); Tirado Suárez, J., «Acotaciones sobre los límites esenciales de la fianza mercantil», Est. Menéndez, III, p. 3005 y ss. A. Delimitación del contrato de afianzamiento mercantil

El C. de c. dedica cuatro artículos (439-442) para la regulación del contrato de afianzamiento mercantil, con una regulación absolutamente insuficiente, a pesar de la trascendencia que este contrato tiene en el campo de la actividad empresarial. La ausencia de normas en el C. de c. se ve suplida por la disciplina del contrato de fianza contenida en el C. c. (art. 1822 y ss.) Y por la normativa que deriva de la autonomía de la voluntad, que establece cláusulas y condiciones que tratan de adaptarse a las distintas modalidades de este contrato. Singular importancia tiene el contrato de fianza dentro de la actividad bancaria, no sólo cuando el banco solicita garantías de sus clientes a los que concede crédito, sino también cuando es el propio banco el que ofrece a éstos el aparecer como fiador, constituyendo una de las actividades propias de los bancos (v. Cap. 56, ap. I). Cumplen una función en buena parte similar las garantías ofrecidas por las entidades aseguradoras por medio del llamado «seguro de caución», que regulado en la Ley de contrato de seguro (art. 68), adquiere una estructura especial –en

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�� 52. Los contratos de depósito y de afianzamiento mercantil cuanto que le son aplicables las normas de esa Ley– y se aleja de los preceptos del contrato de fianza17.

El artículo 439 del C. de c. para la calificación del contrato de fianza como mercantil sigue un criterio objetivo, ya que tal calificación frente a la fianza civil no depende de la condición de comerciante o de empresario de las personas que participen en él, sino de la naturaleza de la obligación garantizada. En efecto, dicho artículo dice que «será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato de comercio, aun cuando el fiador no sea comerciante». Hemos de hacer notar que ciertamente lo que se afianza no es el contrato, sino determinadas obligaciones que surgen de él; que en definitiva nacen de la relación jurídica a que da lugar el contrato. Pero dejando a un lado esta precisión, lo relevante es destacar que cuando se afianzan obligaciones que surgen de contratos civiles, a pesar de que las partes sean empresarios, el afianzamiento de esas obligaciones no se regirá por el Código de Comercio, sino por el civil. Lo que lleva a decir a la doctrina que, aun cuando el fiador tenga el carácter de comerciante –como acontece con los bancos–, la fianza tiene carácter civil si el contrato afianzado lo es. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que si un banco afianza un contrato civil, la fianza tiene la misma naturaleza18. No obstante, la práctica bancaria trata de perfilar los contratos otorgados por los bancos con determinadas características específicas que los alejan de la normativa del C.c. B. Régimen del contrato

En la escasa atención que dedica el C. de c. al contrato de fianza mercantil (si bien se refiere en plural a las varias modalidades del mismo al hablar el Código en el «título IX» de los «afianzamientos mercantiles») cabe indicar que manifiesta respecto al mismo las siguientes notas: a) Se trata de un contrato formal, ya que «el afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto» (art. 440)19. Es 17. Así, entre otras, SSTS de 7 de abril de 1992 (RJ 1992, 3031) y 5 de junio de 1992 (RJ 1992, 5002); 14 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1419); 28 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3656); 4 de mayo de 2005 (RJ 2005, 3776); estima que el aval a primera demanda puede tener su autonomía y singular operatividad respecto al contrato de seguro de fianza, la STS de 23 de julio de 2004 (RJ 2004, 6973), que cita la de 13 de diciembre (RJ 2000, 19438). 18. V. STS de 14 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1419). 19. V. SSTS de 14 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 9038); 30 de enero de 1990 (RJ 1990, 102); 23 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1593) y 17 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9002); 5 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8758); 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7742). Las SSTS afirman que aun cuando el contrato no se documente formalmente, puede deducirse de otros documentos, en este sentido las de 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5770); 14 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9732); 6 de junio de 2007 (RJ 2007, 3423).

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un requisito de forma ad solemnitatem. Exigencia que no se deriva de la letra del artículo 1827.1 del C.c., que como se sabe, indica simplemente que la fianza no se presume, sino que ha de ser «expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella», con lo que la forma en la fianza civil se transforma en una exigencia de prueba. b) El C. de c. establece la presunción de que el afianzamiento mercantil, salvo pacto en contrario, será gratuito (art. 441). Lo que ha querido justificarse sobre la base de que el fiador puede ser un no comerciante (cfr. art. 439); pero no deja de ser un contrasentido que el Código en este caso –como en otros– establezca la presunción de la gratuidad de un contrato mercantil. c) El artículo 442 alude a que cuando en la fianza no se hubiere fijado plazo, ésta subsistirá hasta la extinción completa de las obligaciones que derivasen del contrato afianzado, sea cual fuere su duración20. La aplicación de esta norma depende –según el artículo 442– del carácter indefinido de la fianza y también de que ésta tenga carácter oneroso, ya que ese artículo alude para su aplicación a que se haya pactado «una retribución al fiador». d) La doctrina tradicional –sentada por el Tribunal Supremo– afirmaba que en los afianzamientos mercantiles no procede el beneficio de excusión, establecido en los artículos 1830 y siguientes del C. c21. Esta doctrina fue rectificada por otras que declararon que tanto en los afianzamientos mercantiles como en los civiles el fiador goza del beneficio de excusión en los términos fijados por los mencionados artículos del C. c22. Posteriormente el Tribunal Supremo ha modificado esta doctrina declarando, conforme a la doctrina tradicional, que en los afianzamientos mercantiles la obligación del fiador tiene carácter solidario23.

20. V. STS de 28 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10658). 21. V. STS de 25 de abril de 1969 (RJ 1969, 2322). 22. V. SSTS de 10 de noviembre de 1972 (RJ 1972, 4326), y 11 de abril de 1975 (RJ 1975, 1412). 23. V. SSTS de 4 de diciembre de 1950 (RJ 1951, 227); 7 de diciembre de 1969 (RJ 1968, 5748); 16 de junio de 1970 (RJ 1970, 3115); 16 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6925); 7 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2007), y 14 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1419); 26 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4261); 3 de junio de 2004 (RJ 2004, 3981); 15 de abril de 2005 (RJ 2005, 3242); 5 de febrero de 2007 (RJ 2007, 964); 1 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4327); 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 5301).

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Capítulo 53

Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil SUMARIO: I. CONCEPTO Y CLASES DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL. A. Noción. B. Notas características. C. Clases. II. CONTENIDO DEL CONTRATO. A. Obligaciones del prestamista. B. Obligaciones del prestatario. a. Obligación de restitución. b. Obligación del pago de los intereses. c. Referencia al incumplimiento de las obligaciones del prestatario. III. PRÉSTAMO CON GARANTÍA DE VALORES COTIZABLES. A. Carácter mercantil. B. Constitución de la prenda. C. Posición del acreedor pignoraticio. D. Ejecución de la garantía. E. Aplicabilidad del procedimiento de ejecución en el caso de cuentas corrientes de crédito. IV. CONTRATOS DE CRÉDITO A LOS CONSUMIDORES. A. Ámbito de aplicación de la Ley de crédito al consumo. B. Deberes precontractuales. C. Caracteres generales del contrato. D. Intermediarios de crédito. V. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL. A. Delimitación y caracteres generales del contrato. B. Créditos que forman parte de la cuenta. C. Efectos del contrato. D. Cierre de la cuenta. E. Extinción del contrato.

I. CONCEPTO Y CLASES DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL

Fernández-Arias, C., y Fernández Arias, C. J., El contrato de préstamo y de crédito (Madrid, 2000); González Vázquez, J. C., «Contrato de préstamo mercantil», en Contratos mercantiles, II (dir. J. M. de la Cuesta), p. 18 y ss.; Martí Sánchez, N., «El contrato de préstamo», C.D. y Com. 1995, p. 79 y ss. A. Noción

Sobre la base de los artículos 1740 y 1753 del Código civil se dice que el préstamo simple o mutuo es el contrato por el que una persona (prestatario) que ha recibido de otra (prestamista) una cosa fungible en propiedad se obliga a devolverle otro tanto de la misma especie y calidad. Esta noción, que parte del carácter real del préstamo, se altera por buena parte de la doctrina entendiendo que cabe concebir el contrato de préstamo como un contrato consensual en virtud del cual el prestatario se obliga a recibir una cosa fungible del prestamista, para devolverle otro tanto de la misma especie o calidad. El artículo 1740 del C.c., que parece 369


presuponer el carácter real del préstamo, es en todo caso una norma de carácter dispositivo que puede ser modificada por la voluntad de las partes y adelantar la perfección del contrato al momento en que existe el acuerdo entre ellas de celebrar un contrato de préstamo o mutuo, de manera que por esta vía se llega a la concepción de este contrato como consensual por voluntad de las partes. El concepto de este contrato de préstamo, perfilado en la forma antes indicada, es válido tanto para el caso de los llamados préstamos civiles como para los mercantiles. Nuestro Código a la hora de indicar qué préstamos han de considerarse mercantiles sigue el criterio de exigir una doble circunstancia. La primera de ellas de carácter subjetivo, consistente en que alguno de los contratantes sea comerciante, y la segunda de carácter objetivo, que se concreta en que las cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio (art. 311)1. La doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo se ha mostrado rigurosa en el sentido de exigir estos dos requisitos para la calificación de un préstamo como mercantil. Así tiene declarado que «es indispensable para que puedan calificarse de mercantiles los préstamos en que intervienen comerciantes, no sólo la demostración de que las cantidades percibidas se dedicaron a negocios de aquella naturaleza, sino también que proceden de operaciones de comercio y que si no consta este último requisito es inaplicable el Código de Comercio (STS de 11 de octubre de 1918»2. Sin embargo, este criterio jurisprudencial ha sido criticado por diversos autores, los cuales han afirmado, en primer lugar, que entraña un elemento de inseguridad importante, ya que para saber la disciplina aplicable a un determinado contrato ha de desentrañarse el elemento intencional de conocer el destino que ha de dar el prestatario a las cosas recibidas en préstamo, y en segundo término, que aplicar tal criterio implica negar el carácter mercantil de los préstamos concedidos por los Bancos, que unas veces serían mercantiles y otras civiles. Por esta razón, el propio Tribunal Supremo, basándose en el artículo 2 del C. de c. y en la circunstancia de que diversos artículos del mismo, como los artículos 175, 177, 199, 212, califican las operaciones bancarias como mercantiles, ha afirmado en otras sentencias que aunque no se destinen las cosas dadas en préstamo a actos de comercio, los préstamos son mercantiles si son operaciones bancarias3.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que los préstamos con garantía de valores constituidos en escritura pública se reputan por el propio Código como 1. SSTS de 27 de enero de 1991 (RJ 1991, 112); 16 de abril de 1984 (RJ 1984, 1949); 22 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2818); 11 de junio de 1999 (RJ 1999, 4607); 7 de abril de 2004 (RJ 2005, 3845). 2. Así STS 16 de junio de 1969 (RJ 1969, 3493); en igual sentido, las SSTS 10 de febrero de 1950 (RJ 1950, 194); 7 de diciembre de 1954 (RJ 1954, 3007); 30 de junio de 1964 (RJ 1964, 5257). 3. STS de 9 de mayo de 1944 (RJ 1944, 665), y Res. D.G.R. de 1 de febrero de 1980 (RJ 1980, 506); 1 de junio de 1999 (RJ 1999, 4191).

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil mercantiles (art. 320.1) y que el propio C.c. se remite a los reglamentos de los «establecimientos de préstamos sobre prendas» a la hora de indicar el régimen aplicable a tales contratos (art. 1757). B. Notas características

El préstamo mercantil tiene unas notas similares a las del civil, algunas de las cuales son discutidas por la doctrina. La doctrina estima que son notas características del préstamo las siguientes: a) La doctrina tradicional y la jurisprudencia, según ha quedado apuntado, consideran que el contrato de préstamo es un contrato real4, aun cuando el C. de c., a diferencia de lo que sucede con el contrato de depósito (cfr. art. 305), guarde silencio respecto a este punto; sin embargo, esta concepción choca con la práctica de los negocios y en especial la bancaria, que estima que las partes suelen tender a transformar el contrato de préstamo en consensual y estimar que está perfeccionado desde el momento en que las partes se han puesto de acuerdo en la cuantía del préstamo, los plazos para su devolución y el importe de los intereses. b) De esta consensualidad del contrato deriva que el préstamo da lugar a una relación jurídica que crea obligaciones a cargo de las dos partes; por el contrario, los defensores de la tesis tradicional, partiendo de la nota del carácter real del préstamo, señalan que el contrato es unilateral, con obligaciones exclusivamente a cargo del prestatario. c) El contrato es traslativo de dominio, en cuanto que las cosas dadas en préstamo pasan a ser propiedad del prestatario; transmisión de la propiedad que se dice que no es la finalidad propia del préstamo, pero que es necesaria para que el prestatario pueda consumir la cosa dada en préstamo, pues fácilmente se comprende que si quien recibe el dinero no adquiriese la titularidad dominical sobre éste, difícilmente podría disponer del mismo. El prestamista, por consiguiente, pierde la propiedad del dinero y el derecho real que tenía sobre éste queda sustituido por un derecho de crédito a obtener la devolución de la cantidad entregada. Por tanto, el prestatario no ha de devolver la misma cosa que ha recibido (como el depositario, o el transportista), sino otro tanto de la misma especie y calidad. 4. V. en este sentido STS de 22 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6466), con cita de varias sentencias sobre el carácter real y unilateral del contrato, aun haciendo referencia a la tesis que considera a este contrato como consensual y bilateral; la STS de 27 de julio de 2001 (RJ 2001, 4978), indica que lo relevante es la puesta a disposición a favor del prestatario del dinero. En el mismo sentido v. SSTS de 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 5338); 7 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8766); 2 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 7747); 9 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1822); 30 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8857).

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C. Clases

La variedad de los préstamos mercantiles es muy amplia, pero hemos de centrarnos en los criterios seguidos por el Código de Comercio, que distingue: 1. Según sea la cosa dada en préstamo: entre los préstamos de dinero, los de títulos o valores y los que fueran en «especie», queriendo hacer referencia a los préstamos de cosas fungibles distintas de las indicadas anteriormente (dinero o valores) (art. 312). 2. Según sea la duración del préstamo: por tiempo determinado o indeterminado (o sin plazo) (art. 313). 3. Según sea gratuito u oneroso: es decir, según el prestatario esté obligado a pagar interés o no (art. 314); siendo un contrasentido que el Código admita préstamos mercantiles sin interés. 4. Según su garantía: préstamos sin garantía especial y préstamos garantizados, si bien al tratar del préstamo el Código únicamente se ocupa de los préstamos con garantía de valores (art. 320). Como hemos dicho, el objeto del préstamo mercantil son cosas fungibles. Si bien normalmente es dinero ese objeto, también pueden serlo títulos-valores u otras cosas fungibles (v. arts. 312 y 316). II. CONTENIDO DEL CONTRATO

Bonet Correa, J., Las deudas de dinero (Madrid, 1981); Fernández Vizcaíno, C., El préstamo usurario (Barcelona 1963); Gómez-Rey, F. J., Créditos y préstamos internacionales (Madrid, 1982); Jiménez de Parga, R., «El préstamo en garantía del título representativo de mercancías depositadas», R.D.M., 116 (1970), p. 233; Montés Penadés, V., «Observaciones sobre la capitalización de intereses en los préstamos mercantiles», en Est. Verdera, t. II, p. 1865 y ss.; Paz-Ares, C., «Sistema de las deudas de dinero (notas para una revisión de la doctrina española)», en Est. Verdera, t. III, p. 2071 y ss.; Tapia Hermida, A. J., «La vigencia de la Ley de la usura como mecanismo de protección al consumidor a crédito», R.D.B.B. (1987), p. 145. A. Obligaciones del prestamista

Partiendo del carácter consensual del préstamo, ha de indicarse que el prestamista está obligado a entregar al prestatario la cosa fungible pactada en la forma y en el momento previsto en el contrato. La cosa que ha de entregarse normalmente será dinero, pero aun así puede haberse pactado su entrega en moneda nacional o extranjera. 372

�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil También pueden ser valores u otros bienes fungibles. Entrega que ha de efectuarse en el plazo convenido y que puede ser de una o varias veces. Admitida la consensualidad del préstamo, la entrega de la cosa es el presupuesto de la ejecución del préstamo y al cumplimiento de tal obligación se vinculan las del prestatario, ya que para que nazcan las obligaciones a su cargo resulta obvio que ha de haber recibido la cosa objeto del contrato, pues el prestatario no puede quedar obligado a devolver o a pagar intereses de lo que no ha recibido. B. Obligaciones del prestatario

Las obligaciones del prestatario se concretan en la de devolver otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido y en la del pago de los intereses. a. Obligación de restitución El prestatario adquiere la propiedad de la cosa y tiene la obligación de devolver otra de la misma especie y calidad. A esa obligación corresponde un derecho de crédito del prestamista: el prestatario no se obliga a conservar la cosa o simplemente a usarla, sino que tras adquirir su propiedad la consume y se obliga, transcurrido el plazo pactado, a devolver otro tanto de la misma especie o calidad. Nos hallamos, por consiguiente, ante una obligación de cumplimiento aplazado. El C. de c., partiendo de estos presupuestos, se ocupa fundamentalmente en ese punto de tres cuestiones: el vencimiento de la obligación, la determinación de su cuantía o importe y los efectos de la mora. 1. En cuanto al vencimiento de la obligación, habrá de tenerse en cuenta el momento que se haya fijado en el contrato. El préstamo da lugar al nacimiento a cargo del prestatario de una obligación a plazo. Pero la determinación del plazo depende de la voluntad de las partes. Si no se ha marcado plazo para el vencimiento, de forma que está indeterminado, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho (art. 313). Para la aplicación de este artículo es necesario que el tiempo esté indeterminado, lo que no sucede si la obligación está vencida y es, por tanto, exigible5. Tampoco es aplicable el requerimiento del artículo 313 si las partes han pactado expresamente que el acreedor puede disponer del saldo de la cuenta del deudor

5. SSTS de 10 de enero de 1918 y 9 de marzo de 1967; 29 de enero de 1982 (RJ 1982, 335); 26 de febrero de 1992 (RJ 1882, 1537); 15 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6834); 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 8176).

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en cualquier momento6. Por otro lado, se estima válida la cláusula que establece que a partir del requerimiento, hecho por el acreedor de cualquier forma, se ha de efectuar la devolución del préstamo una vez pasados seis meses de la fecha en que se hizo7.

En el caso en que esté determinado el momento del vencimiento se plantea la duda de si el prestamista puede, de forma unilateral, anticipar el vencimiento del préstamo8. Con carácter general ha de indicarse que las partes pueden haber pactado que cuando se producen determinadas circunstancias, como el impago de los intereses por parte del prestatario, la situación de insolvencia de éste u otras similares, el prestamista puede resolver el contrato. Problema diverso es cuando el prestatario es un consumidor. La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, dentro del ámbito de su aplicación y mediante una norma de carácter imperativo, prevé la posibilidad en favor del consumidor de reembolso anticipado en cualquier momento y limita las cantidades que el prestamista puede cobrar en el caso de que el consumidor ejercite esa facultad (art. 30), sin que establezca una norma similar a favor del prestamista. 2. Con relación a la cuantía de la obligación de devolución es preciso distinguir según sea la naturaleza de la cosa dada en préstamo: a) Si se trata de dinero, como es la hipótesis normal, el deudor cumple devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal de la moneda al tiempo de la devolución (principio nominalista) (art. 312.1.º)9. De manera tal que siendo el euro la moneda de curso legal en España, aun cuando se produzca una pérdida de valor de la misma por el transcurso del tiempo, el deudor simplemente está obligado al pago de la cantidad pactada en euros siempre que el valor legal del mismo se mantenga, aun cuando sustancialmente se haya devaluado o revaluado. Pero el préstamo puede haberse pactado en una moneda específica, lo que es importante cuando se efectúa el préstamo en moneda extranjera (dólares, libras esterlinas, etc.). En tal caso, la obligación de 6. SSTS de 26 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1537); 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 821); 13 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2738). 7. SSTS de 29 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8877); 24 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 139). 8. La STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 286) se refiere a la facultad de vencimiento anticipado que se ha reservado el prestamista en el contrato, pero para su efectividad requiere una previa exteriorización de la voluntad por el prestamista de tener el préstamo por vencido. La STS 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 643) declara que el pago íntegro anticipado por uno de los codeudores produce novación de la obligación por subrogación de ese deudor en la posición de la entidad prestamista como acreedor, con mantenimiento de las mismas condiciones contractuales; v. la STS de 25 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1746) sobre vencimiento anticipado del préstamo y cómputo de la prescripción. 9. V. STS de 19 de julio de 2002 (RJ 2002, 9096).

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil devolución del préstamo ha de hacerse –siguiendo el mismo principio– en la especie pactada y si no fuera posible se efectuará el pago por el deudor mediante su equivalente en euros al cambio del día del vencimiento. El artículo 312.1.º en su párrafo final dice que, en el caso de préstamo en moneda específica, «la alteración que hubiese experimentado su valor será en daño o en beneficio del prestador», pero igual riesgo tiene –si bien en sentido contrario– el prestatario10. En definitiva, en la obligación del prestatario se aplica la norma general de las deudas dinerarias prevista en el artículo 1170 del C.c. (al que se remite el art. 1754 del propio Código). b) Si el préstamo es de títulos o valores el deudor pagará devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario (art. 312.2.º), ya que las partes pueden haber previsto que en tal supuesto el prestatario cumpla su obligación mediante el pago de los títulos o valores en dinero conforme al cambio que hayan convenido. c) Si los préstamos fuesen en otras cosas fungibles (diversas del dinero, títulos o valores; normalmente mercaderías, cfr. art. 316.2.º), el deudor habrá de devolver también otro tanto de la misma especie o calidad, o su equivalente en metálico si se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario (art. 312.2.º). b. Obligación del pago de los intereses La obligación del pago de intereses por parte del prestatario sólo existe si se ha pactado por escrito (art. 314). Esta norma, en definitiva, sigue la misma línea que el artículo 1755 del C.c., que establece que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado. Pero si en el campo civil la existencia de préstamos gratuitos es un supuesto relativamente poco frecuente, lo es menos aún en el mercantil, de forma que el C. de c., si es caso, debería partir de la presunción contraria. Ha de hacerse notar que el artículo 314 no simplemente declara que los préstamos no devengarán intereses, salvo pacto expreso en contrario, sino que exige que tal pacto sea por escrito. Esta exigencia se debe seguramente a razones de índole histórica, ya que si bien se admitió por el C. de c. vigente que los intereses pudieran pactarse «sin tasa ni limitación», quiso conservarse como precaución el que se establecieran por escrito (el art. 314 se inspiró directamente en la Ley de 14 de mayo de 1856, 10. STS de 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2830).

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que eliminó la prohibición del art. 398 del C. de c. antiguo de que el interés excediera del 6 por 100). La exigencia de que los intereses consten por escrito puede cumplirse mediante documento público o privado11. El C. de c. establece la presunción de que «se reputará interés toda prestación pactada en favor del acreedor» (art. 315.2.º). Norma que pretende englobar no simplemente aquellos intereses que los contratantes declaren como tales, sino también las formas indirectas de fijar los mismos, como puede ser por medio de elevar la cantidad que el prestatario ha de devolver respecto a la recibida. Por otro lado, la norma del artículo 315.1.º sobre la posibilidad de que los intereses se pacten sin tasa ni limitación ha sido modificada por la Ley de 23 de julio de 1908, sobre represión de la usura, cuyo artículo 1.º considera nulo todo contrato de préstamo calificado como usurario; calificación que según ese artículo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta ha de reunir las siguientes circunstancias: 1.ª Aquellos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado dadas las circunstancias del caso. 2.ª Aquellos en que se consignen condiciones que resulten lesivas o en que todas las ventajas establecidas lo sean a favor del acreedor. 3.ª Aquellos en que se suponga recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada12. El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos. Las entregas a cuenta, cuando no se diga expresamente cuál es su destino, se imputarán, en primer término, al pago de los intereses por orden de vencimientos y después al del capital (art. 318; v. también arts. 1110 y 1173 del C.c.). La jurisprudencia viene declarando que para que el recibo del capital del préstamo por el acreedor sin reserva alguna respecto a los intereses extinga la obligación del deudor en cuanto a éstos, sea el préstamo civil o mercantil (arts. 11. V. SSTS de 16 de abril de 1984 (RJ 1984, 1949); 23 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1593). 12. La LEC, de 7 de enero de 2000, ha derogado los artículos 2,8, 12 y 13 de la Ley de 23 de julio de 1908, pero dejando en vigor el artículo 1.º. Tras esta derogación, ha de entenderse que carece de efecto la doctrina de la Sala 1.ª que entendía «que el art. 2 de la Ley de 23 de julio de 1908 le otorga [el Juez] plena libertad en la calificación del préstamo al que se tilda de usuario» (STS 20 junio 2001 [RJ 2001, 4346]). La STS de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1693) rechaza el carácter usurario al declarar que el contrato no tiene naturaleza de préstamo. En sentido distinto, la STS de 14 de julio de 2009 (RJ 2009, 4467), que declaró la existencia de usura.

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil 1100 del C.c. y 318 del C. de c.), ha de entenderse que se refieren al recibo del capital completo, no a parte del mismo, pues lo normal es que el acreedor que cobra el total entregue al deudor el documento justificativo, lo que no suele ocurrir en el pago parcial13. c. Referencia al incumplimiento de las obligaciones del prestatario El Código dicta algunas normas para el caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario a las que acabamos de hacer referencia. a) Si el deudor demora el pago de su deuda, una vez vencida, debe satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso, o en su defecto, el legal (art. 316.1.º). El Código hace referencia en este precepto al supuesto de la falta de pago por el prestatario de «sus deudas después de vencidas», tanto si el préstamo es oneroso –es decir, se ha pactado un interés a cargo del prestatario– como si no. Estamos, por consiguiente, ante un supuesto de intereses moratorios14, y precisamente por ello el artículo 316.1.º nos dice que el prestatario habrá de pagar «desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal», cuya cuantía, como sabemos, se determina anualmente en la Ley de presupuestos generales del Estado. En el caso de ser el préstamo de títulos o valores la indemnización por la mora debe ser igual al rédito que produzcan, o en su defecto el interés legal, determinándose el precio de los valores por el que tengan en Bolsa, si fueran cotizables, o en la plaza en otro caso, el día del vencimiento (art. 316.3.º). Si el préstamo consistiere en «especies» (esto es, bienes fungibles diversos del dinero, los títulos o los valores), para computar el rédito que ha de pagarse por la mora se graduará su valor por los precios que las mercaderías prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolución el día siguiente al del vencimiento, o por el que determinen peritos, si la mercadería estuviere extinguida al tiempo de hacerse la valuación (art. 316.2.º). b) El Código de Comercio se refiere al caso de que el incumplimiento del deudor sea con relación a los intereses pactados y asume, en principio, una posición contraria a la del Código civil, pues éste en su artículo 1109.1 indica que los «intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto», remitiéndose al Código de Comercio en lo relativo a los negocios mercantiles, el cual parte de la norma opuesta al establecer que «los intereses 13. SSTS de 27 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2917); 12 de marzo de 1984 (RJ 1984, 1217), y 11 de febrero de 1989 (RJ 1989, 829); 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6084). 14. Así STS de 22 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 4910).

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vencidos y no pagados no devengarán intereses» (art. 317). Pero este mismo artículo señala a continuación que «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital devengarán nuevos intereses». Pacto llamado de anatocismo que por la jurisprudencia se dice que sería válido en todo caso sobre la base del principio de autonomía de la voluntad (recogido en el art. 1255 del C.c.), siempre que se hiciera de forma expresa15, siendo tal pacto frecuente en el caso de los contratos mercantiles. Conforme se declara en la STS de 8 de noviembre de 1994 citada, «el problema que, en realidad, plantea el presente motivo se reduce escuetamente a determinar si nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes, al celebrar un contrato de préstamo mercantil con intereses, puedan estipular expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo». Aun recogiendo este criterio, diversas resoluciones de la D.G.R.N16 estiman que respecto a un préstamo mercantil hipotecario «los propios artículos 317 y 319 del Código de Comercio excluyen la capitalización anticipada de los intereses de manera inequívoca e imperativa, e, incluso impiden, frente al criterio del Código Civil (cfr. artículo 1109 del Código Civil), el denominado anatocismo judicial». Resoluciones que, a nuestro juicio, no tienen valor no ya con relación a la amplia autonomía de la voluntad que confiere el artículo 317, sino tampoco respecto a la restricción impuesta por el artículo 319 del C. de c. que declara que «interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación del interés al capital para exigir mayores réditos», en lo que pueda afectar a lo que se llama el «anatocismo judicial», ya que nuestro ordenamiento procesal vigente establece, que una vez dictada en primera instancia «una sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida», sobre ella se han de aplicar los llamados intereses de la mora procesal en los términos del artículo 576 de la L.E.C.

III. PRÉSTAMO CON GARANTÍA DE VALORES COTIZABLES

Cachón Blanco, J. E., «El contrato de préstamo de valores negociables (especialmente, acciones cotizadas en Bolsa)», Est. Menéndez, III, p. 3163 y ss.; Díaz Moreno, A., «Prenda de anotaciones en cuenta», R.C.D.I., 903 (1991), p. 355 y ss.; Paz-Ares, C. y Garcimartín, F., «Conflictos de leyes y garantías sobre valores anotados en intermediarios financieros», R.D.M., 238 (2000), p. 1479 y ss.

15. SSTS de 10 julio de 1990 (RJ 1990, 5791); 24 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7681) y 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8477); 27 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2371). 16. V. Res. D.G.R. de 28 de enero de 1998 (RJ 1998, 279), 29 de enero de 1998 (RJ 1998, 280), 30 de enero de 1998 (RJ 1998, 5220) y 2 de febrero de 1998 (RJ 1998, 5221); 2 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 6940).

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil A. Carácter mercantil

Los préstamos mercantiles frecuentemente se pactan mediante la constitución de una determinada garantía a favor del prestamista. Se ha dicho que no es frecuente que las entidades de crédito concedan préstamos a sus clientes a no ser que esos préstamos vayan acompañados por una garantía real o personal. La necesidad de la garantía viene dada precisamente por el hecho de que la obligación de restitución del prestatario es una obligación aplazada y el prestamista desea cubrirse de los eventuales cambios en la situación patrimonial del deudor. Así, son frecuentes los préstamos hipotecarios cuyas garantías se rigen por las normas del Derecho civil. Pero existen otros préstamos que tienen una especial garantía, bien real, como puede ser la prenda17, o de carácter personal. Préstamos cuya naturaleza civil o mercantil dependerá de si pueden incluirse o no en lo previsto dentro de las características especiales de los préstamos mercantiles (en especial en lo previsto en el art. 311 del C. de c.) y no de la garantía que opera en favor del prestamista. Frente a esto nos encontramos con que el préstamo realizado con garantía de valores mobiliarios admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, hecho en escritura pública, se reputa siempre mercantil (v. art. 320.1.º, redactado –como toda la sección segunda del título relativo a los «préstamos mercantiles»– conforme a la Disposición Adicional Cuarta de la L.M.V.); régimen de estos préstamos que se ha de completar con normas de la propia Ley del mercado de valores sobre las llamadas «anotaciones en cuenta». La mercantilidad de este préstamo, por consiguiente, según apuntamos, no procede que concurran las circunstancias del artículo 311, sino simplemente de la forma de su garantía. Esto no impide que puedan calificarse como mercantiles también los préstamos constituidos con garantía de valores no cotizados en Bolsa si concurren las circunstancias del artículo 31118, pero en tal supuesto no serán de aplicación las normas contenidas en los artículos 320 a 324 del C. de c. El régimen especial de los préstamos con garantía de valores cotizados en Bolsa o en otros mercados secundarios oficiales hace que sea una de las modalidades de garantía preferidas por las entidades de crédito, dada la fácil constitución de la garantía, la fuerte tutela que obtiene el prestador frente a los demás

17. El objeto sobre el que recae la prenda pueden ser un derecho de crédito, SSTS, entre otras, de 13 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 3429); 25 de junio de 2001 (RJ 2001, 5080); 26 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7873); 10 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1921); 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 75). 18. STS de 21 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7516).

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acreedores del deudor y la rápida realización de la cosas dadas en prenda mediante su venta en Bolsa. B. Constitución de la prenda

La constitución de la prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial ha de efectuarse, en primer término, cumpliendo los requisitos generales previstos en los artículos 1857 y 1865 del C.c. (que se constituya para el aseguramiento de una obligación principal, que la cosa pignorada pertenezca a la propiedad de quien la empeña, que esta persona tenga libre disposición de sus bienes y que conste en documento público la certeza de la prenda para que produzca efectos frente a terceros). En segundo lugar, como circunstancias específicas de esta prenda aparecen las siguientes: 1.ª Que el objeto de la prenda sean «valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial»; con lo que el artículo 320 se adapta a la terminología de la Ley del mercado de valores y a la organización de los mercados secundarios; 2.ª Al ser objeto de prenda los valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, éstos han de estar representados, por mandato de la Ley, mediante anotaciones en cuenta, lo que implica que la constitución de la prenda ha de inscribirse en la cuenta correspondiente; inscripción que equivale al desplazamiento posesorio del título, siendo oponible a terceros la prenda desde el momento en que se haya practicado la inscripción (art. 10 de la L.M.V., completado por los arts. 13, 39 y 51 del R.D. 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta); 3.ª La prenda ha de constituirse en escritura pública, no bastando el que se haya inscrito en el registro correspondiente para que se aplique el régimen de la garantía prevista en el Código de Comercio para estos casos; 4.ª. En la póliza del contrato o en la escritura han de expresarse los datos y las circunstancias necesarios para la adecuada identificación de los valores dados en garantía (art. 321). Cuando el objeto de la garantía sean valores de Deuda pública anotados en cuenta se habrá de tener en cuenta el R.D. 161/1997 y la Orden de 7 de enero de 2000, que desarrolla ese precepto. En todo caso, son válidos también para este supuesto los principios establecidos por el artículo 10 de la L.M.V. que han quedado expuestos.

C. Posición del acreedor pignoraticio

Constituida la prenda en la forma legalmente establecida, el prestamista goza de un derecho de preferencia sobre los demás acreedores para cobrar su crédito. Estos últimos sólo podrán disponer de los valores pignorados si satisfacen el crédito constituido (v. art. 320.2 del C. de c.). 380

�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil Este principio de indisponibilidad de los valores pignorados en la forma establecida por el Código de Comercio tiene efectos incluso frente al titular desposeído de los valores, al considerarse éstos como irreivindicables mientras no sea reembolsado el prestador, dejando a salvo los derechos y acciones de ese titular desposeído contra las personas responsables de los actos por los que haya sido privado de los valores dados en garantía (v. art. 324 del C. de c.). Por otro lado, en caso de concurso del deudor, el crédito del acreedor pignoraticio es calificado con privilegio especial y tiene la facultad de ejecutar de forma separada la prenda (v. arts. 90 y 155 de la L.Con.). D. Ejecución de la garantía

Una especialidad notable de estos préstamos con garantía de valores se encuentra en la facilidad de la ejecución de la garantía. El Código establece que vencido el plazo del préstamo sin haber sido satisfecho el acreedor, salvo pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía. Se advierte, por tanto, que aquí el plazo es esencial y que no es preciso el requerimiento del deudor para poner a éste en mora (v. art. 63.1.º). Pero la especialidad se encuentra, en este caso, en que surge un procedimiento ejecutivo especial de la garantía, de carácter extrajudicial, que ha de efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo (art. 322.3). Plazo de tres días que ha de entenderse que podrá ampliarse por voluntad de las partes en el momento de la constitución de la prenda (cfr. art. 322.1, que alude al «pacto en contrario»). E. Aplicabilidad del procedimiento de ejecución en el caso de cuentas corrientes de crédito

El artículo 323 del C. de c. declara aplicable lo dispuesto en los anteriores artículos –en especial el procedimiento de ejecución extrajudicial en ellos previsto– a las cuentas corrientes de crédito abiertas por entidades de crédito, cuando se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la doctrina de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo que ha declarado la licitud de la pignoración del derecho de crédito que un cliente tenga frente a una entidad de crédito a la restitución de la cantidad que haya entregado en depósito, de forma especial en las imposiciones a plazo. En tales casos, se admite, por tal doctrina, que la entidad de crédito pueda pactar, bien la ejecución del crédito dado en prenda, o bien –siendo esto lo más frecuente– que la

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entidad de crédito pueda compensar el crédito pignorado con una deuda asumida por el cliente frente a esa entidad19.

IV. CONTRATOS DE CRÉDITO A LOS CONSUMIDORES

AA. VV., Crédito y protección del consumo (dir. Nieto Carol) (Madrid, 1996); AA. VV., Crédito al consumo y transparencia bancaria (dir. U. Nieto Carol) (Madrid, 1998); Bercovitz, A., «La trasposición en el Derecho español de la Directiva sobre crédito al consumo, análisis general», Boletín del Colegio de Registradores de España (2.ª época), núm. 11 (1996), p. 249; Castilla Cubillas, M., «La implementación de la nueva Directiva de crédito al consumo y la protección sustantiva de los usuarios de tarjeta de crédito», R.D.B.B., 118 (2010), p. 79 y ss.; Escuín Ibáñez, I., «La crisis del sistema de financiación de los cursos de idiomas», R.D.B.B., 92 (2003), p. 159 y ss.; Linares Polaino, M. y Sánchez Monjó, M., «La transformación del mercado de crédito consecuencia de la Directiva de crédito al consumo», R.D.B.B., 116 (2009), p. 187 y ss.; Martín López, M. J., «Protección del consumidor y crédito al consumo. Análisis del proyecto de ley de contratos de crédito al consumo», R.D.P., 95 (2011), p. 59 y ss.; Prats Albentosa, L., «Crédito al consumo», Not. U.E. 211/212 (2002), p. 61; Ramos Herranz, I., «El reembolso anticipado de la Directiva 2008/48/CE y en la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo», R.D.Neg. 23 (2012), p. 23 y ss.; Vérgez, M., «Análisis de la Ley 7/1995 de 23 marzo de crédito al consumo», Est. Hom Duque, II, p. 1138 y ss. A. Ámbito de aplicación de la ley de crédito al consumo

La Ley 7/1995, denominada de «crédito al consumo» incorporó a nuestro ordenamiento las Directivas europeas 87/102/CEE y 90/88/CEE sobre esta materia, y modificó en parte el régimen de las excepciones cambiarias reguladas en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque [v. ap. II, letra D), del Cap. 43], el de la derogada Ley 50/1965, de las ventas a plazos de bienes muebles, que se ha visto sustituida por la Ley 28/1998, de 13 de julio (v. ap. III del Cap. 49). También la Ley 7/1995 alteró el régimen general de los Códigos civil y de comercio, tanto en lo relativo al contrato de préstamo como respecto a las normas generales de los contratos cuando se producen determinados supuestos de concesión de crédito al consumidor. La Ley 7/1995 ha sido derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, que incorpora al ordenamiento la Directiva 2008/48/ CE. Las normas de esta Ley tienen carácter imperativo y, por tanto, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo que sea por pactos más beneficiosos para el consumidor (art. 5). 19. V., entre otras, SSTS de 19 de abril de 1997 (RJ 1997, 3429) y 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7101); 25 de junio de 2001 (RJ 2001, 5080).

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil La Ley 16/2011, extiende su campo de aplicación a los contratos en los que un prestamista, en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, concede «o se comprometa a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación». El consumidor deberá actuar con fines que estén al margen de su actividad empresarial o profesional. La nueva Ley ha ampliado los contratos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación (art. 3). Así, entre otros, se excluyen los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria; aquellos cuyo importe total sea inferior a 200 euros; los de arrendamiento financiero en los que no se establezca una obligación de compara del bien por el arrendatario; los créditos que se han de reembolsar, bien dentro de un único plazo de tres meses o de cuatro que en total no supere el año; los créditos en cuenta corriente y los créditos sin interés ni ningún tipo de tasa a favor del prestamista. El concepto de consumidor, a los efectos de la aplicación de esta Ley, es más reducido que el de la L. Consumidores pues mientras que ésta considera consumidores tanto a las personas físicas como a las jurídicas que se encuentren en las condiciones señaladas en su artículo 3.º, aquella limita la noción de consumidores a las personas físicas cuando contraten un crédito con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art. 2.1). La importancia de la regulación del crédito a los consumidores es manifiesta. El crédito al consumo ha tenido en estos últimos decenios un crecimiento espectacular. La aplicación de la derogada Ley 7/1995 dio lugar a una litigiosidad abundante. Esta Ley no se incorporó a la L. Consumidores seguramente porque desde hace tiempo la Unión Europea venía preparando una nueva Directiva, que superase el régimen anterior. A tal efecto se promulgó la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008 (publicada en el D.O. L 133, de 22.5.2008), que se ha incorporado con la nueva Ley. No obstante, la Ley 2/2009, de 31 marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito destaca en su exposición de motivos que «el régimen jurídico específico de la protección de los consumidores en relación al crédito al consumo está contenido en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, que incorpora la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo». La Ley 2/2009 en su artículo 1.3 se remite por tanto a la Ley 7/1995, sin tener en cuenta que esta Ley se basa en una Directiva que fue derogada por la 2008/48/CE. La Ley 2/2009, ha sido desarrollada por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea el Registro estatal de empresas al que se refiere ésta y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades. La falta de vigencia del seguro o del aval impedirá el ejercicio de la actividad de la empresa, procediéndose de oficio a la cancelación de su inscripción en el Registro.

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La reciente Ley de contratos de crédito al consumo, siguiendo a la Directiva 2008/48/CE declara que trata de conseguir una mayor transparencia en el mercado crediticio y aumentar las posibilidades de los consumidores de acogerse al crédito al consumo transfronterizo. Otra de sus preocupaciones es la mejora de la información que recibe el consumidor. También hemos de señalar la Orden Ministerial EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que será de aplicación en parte a los contratos de crédito al consumo (art. 33).

B. Deberes precontractuales

La Ley 16/2011 se ocupa de la publicidad del crédito y del carácter de las ofertas de crédito que efectúe el empresario. a) En la publicidad y en los anuncios exhibidos en los locales comerciales, en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para la celebración de un contrato de crédito, siempre que se indique el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito, se deberá mencionar también la tasa anual equivalente, mediante un ejemplo representativo (art. 9). La propia Ley nos dice que se entiende por «tasa anual equivalente» (T.A.E.) el coste total del crédito, expresado en un porcentaje anual sobre la cuantía del crédito; coste total que comprende los intereses y los demás gastos y cargas que el consumidor debe pagar. b) El empresario que ofrezca un crédito al consumidor estará obligado a entregarle antes de la celebración del contrato, si el consumidor lo solicita, un documento con todas las condiciones. Tal documento se considera por la Ley, no simplemente como una oferta de contrato vinculante para el empresario, sino que tendrá carácter irrevocable durante el plazo mínimo de catorce días naturales desde su entrega, salvo que concurran circunstancias extraordinarias o no imputables al mismo (art. 8). c) Se impone al empresario o prestamista y al intermediario, un especial deber de asistencia al consumidor de modo que deberán resolver de forma individualizada las dudas que a éste se le puedan plantear (arts. 11 y 12). Asimismo, deberán evaluar la solvencia del consumidor con anterioridad a la celebración del contrato de crédito. C. Caracteres generales del contrato

Podemos resumir los caracteres generales más importantes del vigente régimen del contrato de crédito al consumo en los siguientes: a) Los contratos sometidos a la Ley 16/2011 han de constar por escrito y el incumplimiento de la forma escrita da lugar a la anulabilidad del contrato, debiendo formalizarse en tantos ejemplares como partes intervengan (arts. 16 384

�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil y 21). La omisión de otras cláusulas contractuales obligatorias dará lugar a otras penalizaciones que perjudicarán al empresario. b) El coste total del crédito no podrá modificarse en perjuicio del prestatario, a no ser que tal modificación se efectúe por las partes de común acuerdo y por escrito. Pero tales modificaciones no pueden pactarse libremente, sino que han de ajustarse a lo establecido por la propia Ley (v. arts. 22 y ss.). c) La Ley dedica especial atención al supuesto en que se haya previsto en el contrato de adquisición de bienes o servicios que celebre un consumidor que tal adquisición se efectúa mediante la obtención de la financiación de su importe a través de la obtención de un crédito otorgado por un tercero. En este supuesto además del contrato de adquisición (o «contrato de consumo», como lo llama la Ley) surge un «contrato de crédito» (entre el consumidor y el financiador). La Ley aclara que se tendrán por no puestas las cláusulas en las que el proveedor exija que el crédito para su financiación únicamente pueda ser otorgado por un determinado prestamista (art. 26). El consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera concedido el crédito, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 29. d) La Ley reconoce al consumidor un derecho de desistimiento, que deberá comunicarlo a la otra parte en un plazo de catorce días naturales desde la fecha de celebración del contrato o del envío de la información, si fuera posterior a aquélla. Además, al consumidor que ejercite este derecho se le imponen una serie de deberes enunciados en el artículo 28 de la Ley. e) El consumidor puede reembolsar anticipadamente, de forma parcial o total y en cualquier momento de vigencia del contrato, el préstamo concedido. En el supuesto de que el consumidor use de esa facultad, sólo podrá quedar obligado a pagar por razón del reembolso anticipado al acreedor la cantidad que como compensación se hubiera pactado para tal supuesto, lo que da a entender que si no existe pacto el consumidor podrá reembolsar el préstamo sin pagar compensación alguna (art. 30). f) En los casos en que, como consecuencia de la nulidad o la resolución de los contratos de financiación o de adquisición de un bien, el prestamista recupere este bien, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. D. Intermediarios de crédito

La Ley presta importancia al intermediario, al que considera parte del contrato de crédito (art. 2.3.3º) y cuya función consiste en presentar contratos de cré385


dito, celebrarlos con los consumidores en nombre del prestamista y asistir a los consumidores proporcionando información. Por esta actividad podrán cobrar una remuneración al consumidor, cuyo importe deberán comunicarle por escrito. También informará de ello al prestamista, a los efectos del cálculo de la T.A.E. V. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Langle, «El contrato de cuenta corriente», R.D.M., 73 (1959), p. 477 y ss.; Moll de Miguel, S., El contrato de cuenta corriente. Una concepción unitaria de diferentes tipos (Bilbao, 1977); Nart, I., «El contrato de cuenta corriente», R.D.J., 17-18 (1948), p. 151 y ss.; Sánchez Calero, F., «Contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta corriente bancaria y rendición de cuentas», R.D.B.B., 46 (1992), p. 543 y ss. A. Delimitación y caracteres generales del contrato

El contrato de cuenta corriente mercantil es aquel por el que las partes se comprometen a aplazar el vencimiento de sus créditos dinerarios recíprocos hasta un momento determinado, en que se compensarán y se fijará el crédito que resulte a favor de una de las partes. Nuestro Tribunal Supremo ha definido este contrato diciendo que es «un contrato mercantil por el que dos personas, generalmente comerciantes, en relación de negocios continuados, acuerdan temporalmente concederse crédito recíproco en el sentido de quedar obligadas ambas partes a ir sentando en cuenta sus remesas mutuas, como partidas de cargo y abono, sin exigirse el pago inmediato, sino el saldo, a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidación por diferencia, al ser aquélla cerrada en la fecha convenida»20. Este contrato, que se celebra entre empresarios o bien entre éstos y sus clientes, requiere un acuerdo de voluntades que tienda a producir los siguientes efectos: 1. Que los créditos recíprocos resulten inexigibles hasta el momento que las partes determinen; esto es, hasta que se produzca el cierre –que normalmente es periódico– de la cuenta. 2. Que en el momento del cierre de la cuenta se produzca una compensación general de los créditos, que ha de determinar quién de las partes resulta acreedor y correlativamente quién es deudor, y de qué cantidad21. 20. SSTS 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2170), y 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3809), que reproducen la definición contenida en la STS de 7 de marzo de 1974 (RJ 1974, 955). 21. V., en este sentido, SSTS de 19 de enero de 1989 (RJ 1989, 107); 29 junio de 2001 (RJ 2001, 5084); 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 76). V. también Auto de la Sala 1.ª de 31 julio 2002 (JUR 2002, 216423).

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�� 53. Los contratos de préstamo y de cuenta corriente mercantil 3. Estas obligaciones tienen como presupuesto que las partes –o al menos una de ellas– se obligan a anotar en cuenta los créditos recíprocos. El contrato –por este necesario reflejo contable– no debe confundirse con la mera situación de cuenta corriente, en la que también existe esa anotación contable, pero falta el acuerdo de las partes de «concederse temporalmente un crédito para sus respectivas remesas, a fin de que el que resulte acreedor al cierre de la cuenta, pueda exigir solamente la diferencia entre el Debe y el Haber»22. Igualmente el contrato que se vincula a las cuentas corrientes bancarias no se equipara con el contrato de cuenta corriente mercantil, porque faltan los efectos que hemos indicado23. Sin embargo, existe una importante tendencia doctrinal, basada en la realidad del tráfico, que tiende a un tratamiento unitario del contrato de cuenta corriente.

El contrato de cuenta corriente es un contrato consensual, de carácter mercantil, que aunque no está tipificado por el Código de Comercio no puede reconducirse a ninguno de los esquemas tradicionales, por lo que se considera sui generis. Otra nota característica es que se trata de un contrato de duración y normativo, porque regula de una cierta manera las futuras relaciones que surjan entre empresarios en los que el contrato de cuenta corriente se ve vinculado a otra relación de duración contractual (como el contrato de distribución, agencia, reaseguro etc.) o de hecho (como acontece en los grupos de sociedades)24. B. Créditos que forman parte de la cuenta

En primer lugar, es necesario recordar que sólo pueden formar parte de la cuenta los créditos de carácter pecuniario. En segundo término, ha de preguntarse por los créditos que deben formar parte de la cuenta, es decir, es necesario saber si se ven afectados por el contrato de cuenta corriente todos los créditos pecuniarios existentes entre las partes o bien únicamente una parte de ellos. Esta cuestión ha de resolverse investigando la voluntad de las partes, pues no existe en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que sucede en otros países, una norma que marque una directriz en este punto. Sin embargo, parece usual presumir que se incluyen únicamente los créditos resultantes de las normales relaciones de negocios entre las partes. 22. V., entre otras, las SSTS de 16 de febrero de 1965 y 7 de noviembre de 1967, 14 de noviembre de 1970 y 20 de mayo de 1993. 23. V., en ese sentido, SSTS de 23 de mayo de 1946 (RJ 1946, 570); 7 de marzo de 1974 (RJ 1974, 955); 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2170), y 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3809). 24. Sobre la existencia del contrato de cuenta corriente y un contrato de suministro continuado V. STS de 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 76). Sobre la no existencia del saldo requerido en un contrato de distribución V. STS de 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 4009).

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C. Efectos del contrato

Estos efectos ya los hemos apuntado al exponer su noción. Podemos enumerarlos, completándolos de la siguiente forma: 1. Se produce un aplazamiento de los créditos, que se hacen inexigibles en espera de la compensación, que se verifica cuando al cerrar la cuenta se señala su saldo. 2. El aplazamiento hace que no pueda hablarse de mora con relación a los créditos que se llevan a la cuenta, porque son créditos no vencidos, y no empieza a contarse el plazo de la prescripción de esos créditos. 3. Al ser créditos que se consideran incorporados a la cuenta, no puede disponerse de ellos (v. gr., mediante su cesión a un tercero), si bien cabe que se pacte expresamente con relación a ciertos créditos lo contrario. 4. Los créditos sólo producen intereses si así lo han pactado las partes o deriva de los usos. D. Cierre de la cuenta

El cierre de la cuenta no debe confundirse con la extinción del contrato, ya que por sí solo no significa el fin del mismo, sino la terminación de un período. El principal efecto del cierre es la fijación del saldo. En ese momento se produce la compensación entre ambas partes, se extinguen sus deudas en la cantidad correspondiente y se determina quién de los dos contratantes resulta acreedor (y correlativamente quién deudor), de manera que el crédito que arroja el saldo es exigible por una parte frente a la otra25. La determinación del saldo ha de ser obra de ambas partes, ya que las dos tienen el deber de colaborar en su fijación. Una parte puede elaborarlo, pero ha de enviar el saldo para su aprobación a la otra, lo que puede hacer en forma expresa o tácita. Una vez fijado en el saldo el crédito a favor de una de las partes, éste es exigible por la otra, pero puede pactarse su inclusión de nuevo en la cuenta. E. Extinción del contrato

Aparte de las causas generales de extinción (mutuo acuerdo, cumplimiento del plazo, etc.), se estima que si el contrato es por un tiempo indefinido, ambas partes tienen la facultad de denunciar el contrato si lo notifican al otro contratante con una cierta antelación al cierre de la cuenta. También son causas para pedir la resolución del contrato la muerte, y la incapacidad de uno de los contratantes. 25. V. STS de 2 de diciembre de 2005, citada.

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Capítulo 54

Las entidades y los establecimientos financieros de crédito SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. A. Noción. B. Clases. III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. A. Creación de nuevas entidades de crédito. B. Normas específicas sobre las distintas entidades de crédito. a. Los bancos. b. Las cajas de ahorro. c. Las Cooperativas de crédito. C. Disposiciones comunes para las entidades de crédito. D. El Fondo de Garantía de Depósitos. E. Insolvencia y reestructuración de entidades de crédito. IV. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO. V. RÉGIMEN DEL BANCO DE ESPAÑA. A. Naturaleza. B. Funciones. C. Potestad reglamentaria. D. Órganos rectores.

I. INTRODUCCIÓN

AA. VV. Sistema bancario, en Derecho de la regulación económica (dirs. Muñoz Machado, S./Vega Serrano, J. M., t. X (Madrid 2013); AA. VV., Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, 2.ª ed. (dir. Fernández, T. R.) (Madrid 1991); AA. VV., Comentario a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (coords. Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero Guilarte, J.) (Cizur Menor 2003); De Carlos, L./Fernández-Armesto, J., El Derecho del mercado financiero (Madrid 1992); Espín, C., «Las fuentes del Derecho bancario», en AA. VV., La contratación bancaria, dirs. A. Sequeira, E. Gadea y F. Sacristán (Madrid 2007), p. 97 y ss.; Franch Saguer, M., Intervención administrativa sobre bancos y cajas de ahorros (Madrid 1992); Galán Corona, E., «Las Órdenes ministeriales y Circulares del Banco de España sobre protección de la clientela: su posición ordinamental», en Est. Verdera, t. II (Madrid 1994), p. 881 y ss.; Jiménez Blanco, A., «Supervisión bancaria y responsabilidad administrativa», R.D.B.B. (1985), p. 823; Lema Devesa, C., y otros, Regulación jurídica de la publicidad financiera y bancaria (Madrid 1985); Padrós Reig, C., «La relevancia de la culpa in vigilando en la regulación y supervisión financiera y bancaria», R.D.B.B. 128 (2012), p. 115 y ss.; Tapia Hermida, A. J., Derecho

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Bancario (Barcelona 2002); Zunzunegui, F., Derecho del mercado financiero, 3.ª ed. (Madrid 2005). Los contratos bancarios se insertan en el denominado «sistema financiero», expresión que aparece recogida en el propio título de la Ley 3/1994, de 14 de abril, que se ha desarrollado por disposiciones posteriores, influidas por una amplia y constante regulación comunitaria, que se considera como una pieza clave para la creación en el seno de la Unión Europea del mercado financiero único. Son de destacar en este ámbito las siguientes Directivas europeas que han refundido toda su compleja regulación: Directiva 2006/48/CE, de 16 junio 2006, «relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio (refundición)», Directiva 2006/49/CE, de 14 de junio 2006, «sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y de las entidades de crédito (refundición)», y la Directiva 2009/111/CE, de 16 de septiembre de 2009, que modifica las dos anteriores en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. Las tres Directivas responden al propósito reiterado por la Unión Europea de «legislar mejor», a cuyo seguimiento invita a todos los Estados miembros. La Directiva 2006/48/CE se incorporó a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, que modificó varios e importantes aspectos de la Ley 13/1985, a la que luego nos referiremos [v. el apartado III, C) posterior]. La Directiva 2009/111/CE se ha incorporado por medio de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifica la Ley 13/1985, la L.M.V. y el RD-Legislativo 1298/1986, de 28 de junio.

La expresión de «sistema financiero» es excesivamente amplia y la precisión de su contorno difícil, pero sí puede indicarse que dentro de él se encuentra el denominado «sistema bancario», del que forman parte no simplemente los bancos, sino otras entidades, sometidas a un régimen especial, al que conviene hacer alusión antes de iniciar el estudio de los contratos bancarios. El indicado régimen especial de las entidades de crédito se caracteriza por su inestabilidad. Al igual que sucede con el régimen legal aplicable a los otros mercados financieros, el sistema bancario se ve afectado por la constante revisión de sus normas fundamentales. La voluntad de mejorar los sistemas de supervisión y de prevención de riesgos desde instancias internacionales ha condicionado la labor legislativa. La adaptación a ese proceso ha empujado a la Unión Europea a la revisión de sus principales Directivas y, al propio tiempo, a la creación de un nuevo sistema de autoridades supervisoras, de alcance supranacional y que se proyecta sobre cada uno de los mercados financieros (v. lo dicho al respecto en el Cap. 50, ap. XX y el ap. VI de este Cap.). La obligada adaptación de nuestro ordenamiento a esos cambios provoca la apuntada inestabilidad, que se traduce en sucesivas y casi permanentes reformas de nuestras leyes bancarias principales.

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito La circunstancia de no existir dentro de nuestro ordenamiento una regulación de los contratos bancarios hace que estén sometidos, por un lado, al régimen común de los contratos y, por otro, a una disciplina usual y convencional, que en cierta medida viene condicionada por ese régimen de control y de vigilancia de la actividad bancaria, siendo además de especial importancia la contribución jurisprudencial en la delimitación de la naturaleza y del contenido esencial de esos contratos. Todo lo cual aconseja efectuar una referencia preliminar a los trazos esenciales de este régimen de control de aquellas entidades. II. LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Castilla Cubillas, M., «Recapitalización de entidades de crédito, infracapitalización de promotoras inmobiliarias y abuso de la personalidad jurídica», R.D.M. 283 (2012), p. 197 y ss.; Fernández Rozas, J. C., La Banca extranjera en España (Oviedo 1981); Llebot Majo, J. O., «El mercado interior del crédito en el ámbito de la C.E.E.», R.D.B.B., 38 (1990), p. 373; Gómez-Jordana, I., «Sistemas institucionales de protección (SIP): algunas consideraciones preliminares», R.D.B.B., 120 (2010), p. 233 y ss.; González Vázquez, J. C., «La organización del sistema bancario. Las entidades de crédito», en La contratación Bancaria, p. 45 y ss.; Pablo-Romero Gil Delgado, M. C., «Las condiciones de acceso de los extranjeros a la actividad bancaria en España», R.D.B.B., 35 (1989), p. 573; Rojo Álvarez-Manzaneda, C., «Efectos jurídicos de los avances tecnológicos en la definición de las entidades de crédito», R.C.E., 57 (2005), p. 3 y ss.; Salvador Armendáriz, Mª A., «De la «banca pública« a las entidades de crédito públicas: delimitación y tipología. El caso español», R.D.B.B., 121 (2011), p. 93 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Líneas generales de la normativa comunitaria en materia de entidades bancarias», Situación, 1 (1985), p. 58; Ídem, «La armonización bancaria: autorización, control y estructura de bancos y sucursales», en el libro Libre circulación de capitales en la C.E.E., p. 33 y ss. (Valladolid 1990). A. Noción

Son «entidades de crédito», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.º del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (en la redacción introducida por el art. 21 de la Ley 44/2002, de 22 diciembre) se entiende por entidad de crédito: «a) Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. b) Toda empresa o cualquier otra persona jurídica, distinta de la recogida en el párrafo anterior que emita medios de pago en 391


forma de dinero electrónico». Esta definición, inspirada en diversas Directivas europeas, se ha visto superada por otra más sencilla y precisa contenida en la Directiva 2006/48/CE, que define la «entidad de crédito» como «una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»1. Se configuran así las entidades de crédito como empresarios cuya actividad consiste en la intermediación indirecta en el crédito. Son entidades que captan fondos del público a través de los medios que enuncia esa definición, o lo que es lo mismo, obtienen crédito de sus clientes mediante lo que se denominan «operaciones pasivas», y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por medio de las llamadas «operaciones activas». Concesión de crédito que las entidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la intermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter «indirecto». Esto sin contar con que las entidades de crédito prestan a sus clientes una serie de servicios diversos que, por no ser de crédito, tradicionalmente vienen calificándose como operaciones neutras (p. ej., los relacionados con la gestión de cobros y pagos por cuenta de su clientela, colocación de valores mobiliarios, alquiler de cajas de seguridad, etc.) y que cada vez cobran mayor relevancia dentro de la contratación bancaria.

B. Clases

El concepto de entidad de crédito que hemos transcrito es un concepto funcional y amplio, que comprende tanto a los bancos, en sentido estricto, como a otras entidades, en especial las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito. Entidades que si, como hemos de ver, tienen una naturaleza jurídica diversa (unas son sociedades anónimas; otras, normalmente fundaciones, y las terceras, sociedades cooperativas), están sometidas a un régimen semejante dado que su actividad funcional es sustancialmente idéntica sin perjuicio de las naturales divergencias que derivan de su distinta naturaleza. El artículo 1.2 del citado R.D. Leg. 1298/1986 (conforme a la redacción dada al mismo por la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico) precisa que son entidades de crédito: a) El Instituto de Crédito Oficial; b) Los Bancos; c) Las Cajas de Ahorro y la Confederación Española de las Cajas de Ahorro; d) Las Cooperativas de Crédito; e) Los Establecimientos Financieros de Crédito; f) Las Entidades de Dinero Electrónico. Aparecen, por consiguiente, junto a las tres clases más significativas de las entidades de crédito (bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito), el Instituto de Crédito Oficial, que conserva su consideración de entidad de crédito pero con carácter especial (en la actualidad, tras haber perdido la práctica totalidad de 1. Artículo 4 (1) de la Directiva, que añade también la referencia a la «entidad de crédito electrónico» regulada por la Directiva 2000/46/CE.

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito sus antiguas competencias, ha quedado como «Agencia Financiera del Estado»: v. Disp. Ad. 6.ª del R.D. Ley 12/1995, de 28 de diciembre), y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, que además de sus funciones propias de entidad de crédito, sirve de medio de agrupación y ayuda de las cajas de ahorro (v. O. de 21 de septiembre de 1928 y arts. 28 y ss. de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, sobre órganos rectores de las cajas de ahorro). Como sujetos sometidos a un régimen especial aparecen las entidades de dinero electrónico. Su regulación, influida por la adaptación al ordenamiento europeo, se ha visto modificada sustancialmente con la aprobación de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, que deroga las normas dictadas anteriormente en esta materia. La Ley 21/2011 incorpora a nuestra legislación la Directiva 2009/110/CE, de 16 de septiembre de 2009. Se define el dinero electrónico como el valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el art. 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico. La emisión de este dinero electrónico es una actividad legalmente reservada, con carácter general, a las entidades de crédito y a las entidades de dinero electrónico (E.D.E.). Las entidades de dinero electrónico se ven sometidas a través de la Ley 21/2011 a un régimen de autorización y supervisión afín al diseñado para otras entidades.

III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

AA. VV., «Monográfico sobre cajas de ahorro», R.D.B.B., 108 (2007), p. 9 y ss.; Ortiz de Juan, J. M., «La retribución de la alta dirección en entidades financieras: de los nuevos principios a las normas de obligado cumplimiento», R.D.B.B., 123 (2011), p. 203 y ss.; Quijano González, J., «Responsabilidad administrativa en la reciente legislación de crédito, seguro y mercado de valores: algunas cuestiones sustantivas», R.D.B.B., 34 (1989), p. 293; Rojo Álvarez-Manzaneda, C., «El principio de homogeneidad operativa del mercado de valores y las entidades de crédito», R.D.B.B., 118 (2010), p. 41 y ss.; Sánchez Calero, F., «El Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios», R.D.B.B., I (1981), p. 11 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Participaciones significativas en el capital de «entidades de crédito«», R.D.B.B., 58 (1995), p. 249 y R.D.B.B., 59 (1995), p. 685; Ídem, «El papel de los accionistas y los administradores en la crisis de las entidades de crédito», R.D.B.B., 115 (2009), p. 113 y ss.; Sánchez Miguel, M. C., «La responsabilidad de las entidades de crédito en su actuación profesional», en Est. Verdera, t. III (Madrid, 1994), p. 2427 y ss.; Suay Rincón, J., «Alcance del principio de legalidad en materia sancionadora y su eficacia en el ámbito del crédito», R.D.B.B., 34 (1989), p. 397; Tapia Hermida, A. 393


J., «La titulización de activos para la financiación de las pequeñas y medianas empresas en Europa y en Latinoamérica», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1293 y ss.; Valenzuela Garach, J., «Las nuevas actividades «bancarias» de las entidades de crédito», R.D.B.B., 78 (2000), p. 89 y ss.; Vicent Chuliá, F., «La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria», R.C.P. 18 (2013), p. 23 y ss. A. Creación de nuevas entidades de crédito

La creación de nuevas entidades de crédito españolas requiere una previa autorización administrativa, que es reglada, no discrecional, y a la que se subordina la propia constitución de la entidad. Autorización administrativa que también es precisa para la apertura de una sucursal en otro Estado miembro de la Unión Europea. El Banco de España lleva unos registros administrativos en los que se inscriben las entidades de crédito autorizadas. La función de estos registros es estrictamente de control y supervisión administrativa de las entidades de crédito. El ejercicio en España de las actividades de las entidades de crédito sin la debida autorización está prohibido y sancionado administrativamente (arts. 28 y 29 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de entidades de crédito, modificado parcialmente por la LES). Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea pueden realizar en España las actividades que son propias a esas entidades, bien mediante la apertura de una sucursal, bien mediante la libre prestación de servicios en España desde otros países de la Unión. Estas entidades de crédito deberán respetar en el ejercicio de su actividad en España las disposiciones dictadas por razones de interés general para las entidades de crédito (art. 49 y ss. de la Ley 26/1988, redactados conforme a lo dispuesto en la Ley 2/1994; desarrollados por el art. 9 y ss. del R.D. 1245/1995, de 14 de julio, modificado por el R.D. 692/1996, de 26 de febrero, R.D. 54/2005, de 21 enero, R.D. 1332/2005, de 11 noviembre).

B. Normas específicas sobre las distintas entidades de crédito

a. Los bancos Guillén Ferrer, M. J., La sucursal bancaria: concepto y régimen jurídico (Valencia 2001); Largo Gil, R., «Utilización de la denominación de banco por una sociedad no inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros», R.D.B.B., 40 (1990), p. 927; Ídem, «Interpretación extensiva de la reserva legal de la denominación banco a favor de las entidades de crédito», R.D.B.B., 82 394

�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito (2001), p. 125 y ss.; Lete Achirica, C., «Las sucursales de bancos extranjeros en el Derecho tributario español», R.D.B.B., 78 (2000), p. 167 y ss. En primer lugar, por lo que a los bancos se refiere, el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio2, establece que habrán de adoptar la forma de sociedad anónima, creada por el procedimiento de fundación simultánea. Siendo los bancos sociedades anónimas, son además de las que denominamos sociedades «especiales», en cuanto que el régimen general de la L.S.C. se ve modificado por algunas normas específicas. Las especialidades de su régimen son fundamentalmente las siguientes: 1º. Deben poseer un capital mínimo de tres mil millones de pesetas y tener su domicilio social, así como su efectiva administración o dirección, en territorio nacional. Sus acciones habrán de revestir, necesariamente, la forma nominativa. Las aportaciones habrán de ser necesariamente dinerarias, cuando menos hasta que se haya cubierto la cifra mínima de capital. 2º. El objeto social de las sociedades anónimas bancarias se encuentra limitado. A la idea de exclusividad del objeto a las actividades propias de una entidad de crédito se añade la necesidad de que los estatutos de la Sociedad contengan la limitación señalada (art. 2.1 del R.D. 1245/1995). 3º. En cuanto al régimen de administración, se impone como forma necesaria de estructurarla la constitución de un consejo de administración que habrá de estar compuesto por un mínimo de cinco miembros, los cuales deberán poseer honorabilidad comercial y profesional y por ello deberán tener determinados conocimientos y experiencia. El consejo de administración debe establecer «normas de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus obligaciones y asumir las responsabilidades que les correspondan de acuerdo con las normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito, la Ley de sociedades anónimas, u otras disposiciones que sean de aplicación» [letra g) art. 2.1 del R.D. 1245/1995]. El Banco de España podrá cesar a determinados consejeros o directores de entidades de crédito si estima que en un determinado momento han perdido la «honorabilidad comercial o profesional». Para ello el Banco de España ha de requerir a los afectados para que cesen en sus cargos, y si no lo hacen en el plazo de un mes, procederá el inicio del expediente de la revocación de la autorización administrativa para que la entidad pueda ejercer la actividad bancaria (art. 2.4 del R.D. 1245/1995).

2. Modificado parcialmente por los R.D. 692/1996, de 26 de abril, 541/2005, de 21 de enero; 1332/2005, de 11 de noviembre.

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4º. La modificación de los estatutos de la sociedad está sometida a los requisitos de la autorización por parte de la Dirección General del Tesoro y a su inscripción en el Registro administrativo del Banco de España (v. art. 8 del R.D. 1245/1995, que precisa algunos casos en los que la autorización no es precisa, aun cuando siempre se ha de notificar al Banco de España). 5º. La titularidad de las acciones está sometida también a diversos controles, entre los que se encuentra el deber de la entidad de crédito de comunicar al Banco de España trimestralmente la composición del capital social, mencionando todos los accionistas. Han de informar, de modo especial, lo relativo a las denominadas «participaciones significativas», cuyo régimen (contenido en los arts. 56 a 62 de la Ley 26/1988 –recientemente reformada por la Ley 5/2009– y arts. 18 a 20 del R.D. 1245/1995). Se entiende que existe una participación significativa en una entidad de crédito española cuando una persona posea, de forma directa o indirecta, al menos el 10 por 100 del capital social o de los derechos de voto de la entidad, o las participaciones que sin llegar a esos porcentajes permitan ejercer una influencia notable en la entidad. El R.D. 1245/1995 (tras sus modificaciones posteriores) exige que los accionistas titulares de participaciones significativas sean considerados idóneos (art. 4). Tal idoneidad se apreciará, entre otros factores, en función de las circunstancias tales como (i) La honorabilidad comercial y profesional de los accionistas, en el sentido de que han venido observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes Mercantiles u otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias. Esta honorabilidad se presumirá siempre cuando los accionistas sean Administraciones públicas o entes de ellas dependientes; (ii) Los medios patrimoniales con que cuentan dichos accionistas para atender los compromisos asumidos; (iii) La transparencia en la estructura del grupo al que eventualmente pueda pertenecer la entidad y, en general, la existencia de graves dificultades para inspeccionar u obtener la información necesaria sobre el desarrollo de sus actividades; (iv) La posibilidad de que la entidad quede expuesta, de forma inapropiada, al riesgo de las actividades no financieras de sus promotores, o cuando, tratándose de actividades financieras, la estabilidad o el control de la entidad pueda quedar afectada por el alto riesgo de aquéllas; (v) La posibilidad de que el buen ejercicio de la supervisión de la entidad sea obstaculizada por los vínculos estrechos que la misma mantenga con otras personas físicas o jurídicas, por las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas del país a cuyo derecho esté sujeta alguna de dichas personas físicas o jurídicas, o por problemas relacionados con la aplicación de dichas disposiciones. A estos efectos, se entenderá que existen vínculos estrechos cuando dos o más personas físicas o

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito jurídicas estén unidas mediante: a) Un vínculo de control en el sentido que determina el artículo 4 de la L.M.V.; o b) El hecho de poseer, de manera directa o indirecta, o mediante un vínculo de control, el 20 por 100 o más de los derechos de voto o del capital de una empresa o entidad.

b. Las cajas de ahorro Aragón Reyes/García Villaverde/Santamaría Pastor, El régimen jurídico de las cajas de ahorro (Madrid, 1991); Ariño Ortiz, G., La necesaria reforma de la Ley de Cajas de Ahorros (Cizur Menor, 2010); Ariño Ortiz, G./García, M., Vindicación y reforma de las cajas de ahorro. Juicio al Banco de España,(Cizur Menor 2013); Calvo Vergéz, J., Los sistema institucionales de protección (SIPs) en el ámbito de las Cajas de Ahorros (Cizur Menor, 2011); Casares Marcos, A., Cajas de ahorro: naturaleza jurídica e intervención pública (Valencia, 2003); Colino Mediavilla, J. L., «Reflexiones para mejorar la regulación y facilitar la aceptación de las cuotas participativas», R.D.B.B., 108 (2007), p. 167 y ss.; Esteban Velasco, G., «Algunas reflexiones sobre el sistema de gobierno de las cajas de ahorro», R.D.B.B., 108 (2007), p. 37 y ss.; Fernández, T. R., «La doble dependencia de las cajas de ahorro», R.D.B.B., 108 (2007), p. 153 y ss.; Fernández Farreres, G., «La presencia de las Administraciones públicas en los órganos rectores de las cajas de ahorro», R.D.B.B., 108 (2007), p. 185 y ss.; Franch Meneu, J. J., «Sobre cajas de ahorros y competencia», G. Jur. de U.E., 208 (2000), p. 39 y ss.; González Moreno, J. M., Naturaleza y régimen jurídico de las cajas de ahorros (Madrid 1983); León Sanz, F., «La reestructuración de las cajas de ahorros en la crisis del Sistema Financiero español», R.D.B.B. 127 (2012), p. 7 y ss.; Kuroda, K., «El coste social de las cajas de ahorros y la atribución de derechos políticos a las cuotas participativas», R.d.S. 34 (2010-1), p. 217 y ss.; Martínez Mercado, M., «Las cajas de ahorro: propiedad y ejercicio de las cuotas participativas ante el R.D. 11/2010. ¿Fin de su naturaleza jurídica?», R.D.B.B., 121 (2011), p. 137 y ss.; Mayorga Toledano, Mª C., «Transformación de las cajas de ahorro en un entorno de crisis. El proceso de bancarización», R.D.B.B., 125 (2012), p. 95 y ss.; Méndez Álvarez Cedron, J. M., «Aportación de las cajas de ahorro a un mercado financiero plural en la Unión Europea», R.D.B.B., 108 (2007), p. 97 y ss.; Pardo García, B., La comercialización por los bancos de productos financieros de terceros (Madrid 2009); Peñas Moyano, M.ª J., «¿Hacia dónde se dirigen las cajas de ahorros? Una aproximación a la reciente evolución de estas entidades financieras», R.D.B.B., 99 (2005), p. 107 y ss.; Ídem, «El régimen del cambio de las cajas de ahorros españolas», CIRIEC 22 (2011), p. 9 y ss.; Quintas Seoane, J.R., «Los nuevos entornos regulatorios y las cajas de ahorro españolas», R.D.B.B., 108 (2007), p. 9 y ss.; Rojo Álvarez-Manzaneda, R., Las fundaciones bancarias: de cajas de 397


ahorro a sociedades de capital (Granada 2003); Ídem, «La normativa autonómica sobre cajas de ahorros, un análisis comparado», R.D.B.B., 112 (2008), p. 41 y ss.; Ídem, El reparto de competencias en materia financiera en la doctrina del Tribunal Constitucional. Especial consideración a las Cajas de Ahorros (Cizur Menor 2008); Sánchez Calero, F., La evolución del régimen jurídico de las cajas de ahorro (Madrid, 2006); Sánchez-Calero Guilarte, J., «Modificaciones en el régimen jurídico de las cajas de ahorro», en AA. VV., Comentarios a la Ley 44/2002, p. 431 y ss.; Ídem, «El Real DecretoLey 11/2010 y la “mercantilización” de las cajas», R.D.B.B. 121 (2011), p. 173 y ss.; Ídem, «La crisis financiera y el declive de las cajas españolas», en Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 28 (2012), p. 32 y ss.; Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero Guilarte, J., «Novedades en el modelo de gobierno corporativo de las cajas de ahorros», en AA. VV, Cajas de Ahorro: nueva normativa (coord. Méndez Álvarez-Cedrón, J.M.) (2011), p. 115 y ss.; Sánchez Miguel, M.ª C., «Limitación del deber de secreto impuesto a los miembros del consejo de administración de cajas de ahorros: Nulidad de parte de sus Estatutos», R.D.B.B., 79 (2000), p. 197 y ss.; Tapia Hermida, A. J., «Las cuotas participativas de las cajas de ahorros», en AA. VV., Comentarios a la Ley 44/2002, p. 473 y ss.; Ídem, «Cuotas participativas e instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles», en AA. VV, Cajas de Ahorro: nueva normativa, p. 145 y ss.; Vicent Chuliá, F., «Sistemas institucionales de protección (SIP) y reestructuración bancaria, como derecho paraconcursal», RCP, 13 (2010), p. 27 y ss. En el ámbito de lo que históricamente se denominó el «ahorro popular» se desarrollaron las cajas de ahorro, que son empresarios de estructura fundacional y naturaleza jurídico-privada que ejercen la actividad bancaria sin restricciones y que han de inscribirse en el Registro Mercantil (v. art. 16.3 del C. de c. y arts. 270277 R.R.M., siendo aplicable de modo supletorio para su inscripción lo establecido en este Reglamento para las sociedades anónimas). El Tribunal Constitucional ha calificado a las cajas de ahorro, cuyo fin benéfico ha quedado en segundo plano, como entidades de crédito siendo su actividad mercantil de carácter empresarial3. La autorización administrativa de las mismas exige requisitos parecidos a los de los bancos privados en materia de documentación. Igualmente se les exige contar con un fondo dotacional mínimo vinculado permanentemente al capital fundacional de tres mil millones de pesetas. Además, las cajas de ahorro deberán contar en todo momento con «una buena organización administrativa y contable y con procedimientos de control interno adecuados que garanticen 3. V. STC de 20 de enero de 2005 (RTC 2005, 10), con cita de precedentes. Tesis asumida por las SSTS de 29 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7190); 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 3361).

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito la gestión sana y prudente de la entidad» (disp. ad. 2.ª del R.D. 1245/1995, que modifica el art. 4 del R.D. 1838/1975, de 3 de julio). La Ley 31/1985, de 2 de agosto (que ya fue modificada ampliamente por la Ley 44/2002 y completada por normas reglamentarias), regula la organización interna de las cajas de ahorro, estableciendo un nuevo régimen para los órganos rectores de las mismas. Ley que se completa por las dictadas por las Comunidades Autónomas con competencia en esta materia4. Se ha producido un profundo cambio en el régimen legal de las cajas de ahorros como consecuencia de las a medidas normativas que han acompañado la reestructuración del sistema financiero español. Así, el RD-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros culminó un prolongado debate sobre la conveniencia de revisar el marco normativo de las cajas con la finalidad de facilitar el fortalecimiento de sus recursos propios e impulsar la profesionalización de sus órganos de gobierno en línea con lo establecido para los bancos privados. Las medidas adoptadas suponen, principalmente, una nueva revisión de la Ley 31/1985 a la que se añaden nuevas disposiciones. El cambio fundamental radica en permitir a las cajas organizar su actividad de distintas formas. Pueden continuar como tales entidades de crédito, optar por desarrollar su negocio financiero a través de una entidad bancaria participada por la caja o, finalmente, segregar su actividad financiera y benéfico-social. En este último caso, la caja se transformará en una fundación de carácter especial dedicada a la obra benéfico social, mientras que la actividad financiera se traspasará a otra entidad de crédito. Esta entidad suele adoptar el estatuto de un banco (de cuyo estatuto nos hemos ocupado en el apartado anterior), cuyos accionistas suelen ser las cajas de ahorros transformadas en fundaciones especiales. Los órganos de las cajas son la asamblea general, el consejo de administración y la comisión de control: 1. La Asamblea general se concibe como el órgano supremo de gobierno y decisión de las cajas de ahorro, cuya competencia está determinada por la Ley y los estatutos, y está constituida por los consejeros generales, que son elegidos en representación de intereses colectivos (así, las corporaciones municipales en cuyo término tengan abiertas oficinas, las entidades fundadoras, los impositores de las cajas, los empleados), así como de los titulares de cuotas participativas o cuotapar4. V. STC de 5 de julio de 2011 (RTC 2011, 118) que estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento de Andalucía y declara la nulidad parcial de algunos preceptos de la ley estatal que regulan las condiciones de reelección y limitan temporalmente la duración del mandato de los miembros de los órganos rectores de las cajas de ahorro.

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tícipes. A la Asamblea general se le asignan, además de las facultades generales de gobierno, determinadas funciones vinculadas con la adopción de decisiones en asuntos de especial relevancia organizativa o patrimonial (art. 11 Ley 31/1985). 2. El consejo de administración es el órgano que tiene encomendada la administración y gestión financiera de la entidad, así como la de la obra benéfico social de la caja. 3. La Comisión de Control tiene por objeto cuidar de que la gestión del Consejo de administración se cumpla con la máxima eficacia y precisión, dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la asamblea general y las directrices emanadas de la normativa financiera. La concreción de ese deber, que aproxima notoriamente el régimen de las cajas al de las sociedades cotizadas se inició en 2003 por medio de distintas normas reglamentarias citadas a partir de la Ley de Transparencia. Esa orientación se ha visto confirmada con la adición de una nueva disciplina dentro de la Ley 31/1985, por la que se introduce la necesidad de que el Consejo de administración constituya en su seno una Comisión de Retribuciones y Nombramientos (art. 27 bis), se cree una Comisión de Obra Social que integrarán determinados consejeros generales (en cuya elección no participarán los cuotaparticipantes; art. 27 ter) y, por último, se establece el deber de las cajas de elaborar con carácter anual un informe de gobierno corporativo (art. 31 bis). El RD-ley 11/2010 también reformó el régimen de las cuotas participativas, como valores que las cajas podían emitir. Las cuotas habían sido objeto de una previa delimitación reglamentaria (a través del RD 302/2004, ahora derogado), que fomentó su utilización por las cajas. La nueva disciplina busca hacer más atractivas las cuotas participativas para los inversores. Con ese propósito, junto a los derechos de contenido esencialmente económico, se reconoce a los cuotapartícipes el derecho político consistente en la representación de sus intereses en los órganos de gobierno de la caja [art. 7.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de la que nos ocuparemos en el apartado C) posterior]. Una última innovación del RD-ley 11/2010 es la relativa a los denominados Sistemas Institucionales de Protección (SIPs), modificando el art. 8.3 de la Ley 13/1985. Estos Sistemas que consisten en un acuerdo contractual por el que se vinculan de forma duradera distintas entidades de crédito con la finalidad de apoyo mutuo en materia de solvencia y liquidez, fueron objeto de alguna utilización inicial, si bien perdieron importancia a favor de integraciones de cajas por medio de fusiones y su agrupación en el capital de nuevos bancos a los que se cedió el negocio financiero de sus accionistas. Ésta ha sido también la vía seguida por la propia Confederación Española de las Cajas de Ahorros (CECA), que ha segregado su negocio financiero a favor de un nuevo banco, transformándose la CECA en una fundación de carácter especial. 400

�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito c. Las Cooperativas de crédito BALAGUER ESCRIG, C., El crédito cooperativo. Régimen jurídico estatal (Madrid 1990); RODERO FRANGANILLO, A., Las cajas rurales españolas (Madrid 1974); TERRÓN MUÑOZ, F., Las cajas rurales españolas (Granada 1987). Otro grupo de entidades de crédito es el constituido por las cooperativas de crédito, reguladas por la Ley 13/1989, de 26 de mayo, cuyo Reglamento ha sido aprobado por el R.D. 84/1993, de 22 de enero5. Su régimen se debe integrar con las disposiciones de la Ley de Cooperativas 27/1999, de 16 de julio, y con las disposiciones autonómicas, aun cuando, como se desprende de la Exposición de Motivos del Reglamento de la Ley de Cooperativas de crédito, se ha querido en esta normativa acentuar las peculiaridades de esta sociedad cooperativa frente al resto de ellas. El artículo 1.º de la Ley 13/1989 ofrece una noción amplia de este tipo de entidades de crédito diciendo que «son Cooperativas de crédito las sociedades constituidas con arreglo a la presente Ley, cuyo objeto social es servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito». Las cooperativas de crédito se regirán por la Ley 13/1989 (y su reglamento) y las normas que, con carácter general, regulan la actividad de las entidades de crédito. Si su actividad se limita a una Comunidad Autónoma, se aplica la eventual Ley que se haya dictado en esa comunidad sobre las cooperativas de crédito. Pero si su actividad se realiza en un ámbito supraautonómico o estatal su regulación es estatal y se rigen, con carácter supletorio, por la Ley 27/1999, de 16 de julio, general de Cooperativas, quedando postergado de esta forma su régimen autonómico (art. 104 de esta Ley)6. En materia de participaciones significativas, con las correspondientes adaptaciones, es de aplicación lo establecido para los bancos privados [v. el apartado III, B) a) anterior].

C. Disposiciones comunes para las entidades de crédito

Cruz Rivero, D., «La suplantación de identidad en el ámbito electrónico y la defraudación de la banca electrónica», R.D.B.B., 117 (2010), p. 191 y ss.; Espín Gutiérrez, C., «El saneamiento y liquidación de entidades de crédito en el ordenamiento comunitario», R.D.B.B., 82 (2001), p. 7 y ss.; García de Enterría, J., «La reforma del régimen del Fondo de Garantía de Depósitos en establecimientos bancarios», R.D.B.B., 55 (1994), p. 569; 5. Ley 13/1989, modificada en algunos puntos por la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, y Ley 13/1992, de 1 de junio, y STC 155/1993, de 6 de mayo (RTC 1993, 155). 6. La STC núm. 291/2005 (Pleno), de 10 de noviembre (RTC 2005, 291) ha declarado la constitucionalidad de esta norma.

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García-Pita, J. L., «Las medidas de intervención y sustitución de órganos de las entidades de crédito en la Ley 26/1988, de 29 de julio», C.D. y Com., 7 (1990), p. 47 y ss.; Huerta Viesca, M. I., «Práctica y crítica de las obligaciones de las entidades de crédito respecto de sus clientes en prevención del blanqueo de capitales», R.D.B.B., 117 (2010), p. 117 y ss.; Largo Gil, R., «La tutela de los depositantes ante las crisis financieras de las entidades de crédito. En particular, el supuesto de las cuentas con varios titulares», Est. Menéndez, III, p. 3325 y ss.; López-Barajas Perea, I./Gómez-Sancha Trueba, I., «Especialidades del concurso de las entidades financieras tras la nueva Ley Concursal», R.D.M., 254 (2004), p. 1543 y ss.; Rodríguez Miguez, J. A., «Rescate de entidades financieras y ayudas estatales. Una necesaria relectura del caso Credit Lyonnais a la luz de la actual crisis mundial», R.D.B.B., 117 (2010), p. 141 y ss.; Rojo Fernández-Río, A., «Aspectos civiles y mercantiles de las crisis bancarias», R.D.B.B., 29 (1988), p. 113. Las entidades de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, están sometidas a una serie de normas que son comunes en principio para todas ellas. Estas normas están recogidas en un conjunto de disposiciones dispersas y en constante modificación, a las que no cabe referirnos con detalle. Por ello, hemos de limitarnos a indicar simplemente algunos aspectos esenciales de esa normativa. a) La contabilidad obligatoria de las entidades de crédito es mucho más minuciosa y compleja que para el resto de los empresarios en general. La aprobación del Reglamento (CE) núm. 1606/2002 de Parlamento Europeo y el Consejo de 19 de julio de 2002 de la adopción de las Normas Internacionales de Contabilidad (que se han completado por un número elevado de Reglamentos de la Comisión) ha incidido en las entidades de crédito, de forma que se materializó en principio por la Circular 4/2004 del Banco de España, cuya aplicación se retrasó a junio de 2005, que posteriormente ha sufrido diversas modificaciones7. La Ley 13/1985, de 25 de mayo, reforzó las exigencias en materia contable facultando para que pudiera establecerse la obligación de hacer públicos determinados informes sobre la estructura patrimonial que se consideren relevantes para los accionistas y los depositantes (art. 12). Y cuando la entidad pertenezca a un grupo, el régimen de supervisión consolidada deberá ajustarse a la normativa especial (v. arts. 6 a 13 de la Ley 13/1985, redacción que ha sido modificada numerosas veces y que además remite su desarrollo a rango reglamentario [Preámbulo Ley 6/2011, de 11 de abril que modifica la Ley 13/1985]) llevado a cabo por el RD 771/2011, de 3 de junio. 7. V. la Circular 5/2011, de 30 de noviembre del Banco de España, por la que se modifica la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito Entre las exigencias a destacar del RD 771/2011, destaca la imposición a las entidades de crédito de una especial política de remuneración a los empleados, atendiendo a diversos criterios). La Ley 26/1988, de 29 julio, sobre disciplina e intervención de entidades de crédito autoriza al Banco de España a establecer y modificar las normas de contabilidad y modelos de estados financieros (art. 48.1). La Circular nº 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, y sus modificaciones posteriores responden a esa autorización y al hecho de la aprobación del Reglamento europeo antes citado, que como sabemos ha alterado con carácter general el sistema contable tradicional.

b) Tanto la Ley de 27 de julio de 1968 como algunos de los preceptos de la Ley 3/1985, de 2 de agosto, respondieron a la preocupación por limitar el excesivo poder económico de las entidades de crédito, estableciendo un régimen de incompatibilidades. Se prohibió que los presidentes, consejeros y alto personal de la Banca privada desempeñaran cargos análogos en otros bancos o formar parte de más de cuatro Consejos de administración de sociedades españolas. También se impusieron límites a los créditos que pueden ser concedidos a las sociedades vinculadas. Y, por fin, se prohibió que, salvo en ciertos casos, los administradores de los Bancos puedan ostentar la representación de los derechos conferidos a las acciones depositadas en el banco. Disposiciones que sustancialmente se mantienen en vigor. c) Otra característica del régimen de las entidades de crédito consiste en la imposición –necesariamente por vía de ley formal– del deber de mantener una serie de determinadas relaciones entre activos y pasivos o entre recursos e inversiones. Regulación que está contenida en diversas disposiciones, de las que es preciso destacar la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de inversión de los intermediarios financieros (modificada por diversas disposiciones y objeto de un amplio desarrollo reglamentario). También es de destacar la Ley 13/1992, sobre recursos propios y supervisión sobre base consolidada de entidades financieras, que fue desarrollada por el R.D. 1343/1992, y que ha sido modificada por otras disposiciones posteriores, siendo la de mayor importancia la Ley 5/2005, de 22 de abril, que regula la supervisión de los conglomerados financieros. El papel del Banco de España en esta materia es esencial. Así, hay que destacar la Circular 4/2011, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Circular 3/2008, de 22 de mayo, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos. d) Las entidades de crédito están sometidas a la supervisión de la Administración pública, a través fundamentalmente del Banco de España. Según se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, numerosas experiencias

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«han puesto de manifiesto la absoluta necesidad de someter las entidades financieras a un régimen especial de supervisión administrativa, en general mucho más intenso que el que soporta la mayoría de los restantes sectores de la economía». Supervisión que aspira a paliar la carencia de información por parte del público del que las entidades captan sus recursos. Supervisión que se ejerce, en primer lugar, mediante una amplia y completa información de la situación y evolución de las entidades de crédito; en segundo término, forzando a las entidades a incrementar sus recursos propios, de manera que se eviten los perjuicios de la insolvencia para los depositantes y, por último, mediante un amplio aparato coercitivo de sanciones administrativas y medidas cautelares que pueden llevar a la intervención plena de la gestión de la sociedad e incluso a la sustitución de los administradores. La «Central de Información de Riesgos» (CIR), como servicio público a cargo del Banco de España, tiene como finalidad recibir de las entidades de crédito y de otras que conceden créditos los datos e informaciones sobre la concesión de los mismos tanto con finalidad del ejercicio de las competencias de supervisión del Banco de España como para servir de auxilio a esas entidades sobre los riesgos asumidos o que quieren asumir sus clientes. Regulación detallada que pretende respetar lo previsto en la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. La organización de esa «Central», la información, conservación, el uso de los datos y otros aspectos, han sido regulados por los arts. 59 a 68 de la Ley 44/2002, de reforma del sistema financiero, desarrollada por la Orden ECO/7697/2004, de 11 de marzo (modificada parcialmente por la Orden ECC/747/2013, de 25 de abril) y por la Circular del Banco de España 3/1995, de 25 de septiembre. La Ley 44/2002 creó, como instrumento para la protección de los clientes de las entidades de crédito (que con anterioridad se asignaba al «Servicio de Reclamaciones» del Banco de España) un organismo, adscrito al Banco de España, titulado «Comisionado para la defensa del cliente de los servicios bancarios», que tiene como una de sus más importantes funciones el atender las quejas y reclamaciones que presenten los usuarios de los servicios de las entidades de crédito y asesorarles sobre sus derechos (art. 22 y ss., v. R.D. 303/2004, de 20 de febrero). No ha terminado de introducirse esa figura del Comisionado. Por su parte, mantiene su relevancia la función que viene desarrollando el Servicio de Reclamaciones que resuelve las quejas y reclamaciones de la clientela (una vez que éstas no fueron atendidas por los servicios propios de la entidad correspondiente). El Servicio de Reclamaciones publica anualmente una Memoria que permite establecer los aspectos más problemáticos de la contratación bancaria así como los criterios conforme a los que considerar que se dan «buenas prácticas bancarias». La Ley 6/2011, de 11 de abril, siguiendo el ánimo de las Directivas europeas de evitar que la crisis financiera sufrida en un Estado miembro se propague al resto de la Unión Europea, impulsa medidas de cooperación entre supervisores. En este sentido se orienta la obligación del Banco de España y de la C.N.M.V. de tener en cuenta las repercusiones de sus decisiones sobre la estabilidad de otros Estados, la regulación de los Colegios de supervisores y de las decisiones conjuntas en el

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito marco de la supervisión de grupos transfronterizos o la posibilidad de declarar sucursales como significativas.

D. El fondo de Garantía de Depósitos

Con el fin de garantizar, dentro de determinados límites, los intereses de los depositantes, en el caso de que una entidad de crédito se deslizara hacia una situación de insolvencia, se crearon en 1977 unos Fondos de Garantía de Depósitos para bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito, cuyo régimen fue modificado en diversas ocasiones. La Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, fue objeto de transposición parcial, a través del Real Decretoley 12/1995, de 28 de diciembre (disposición adicional séptima), régimen que se ha completado por disposiciones reglamentarias, fundamentalmente por el R.D. 2606/1996, de 20 de diciembre. Mediante el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (objeto de modificación parcial por el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero), se disuelven los Fondos hasta entonces existentes para las distintas clases de entidades, y su patrimonio se integra en el nuevo Fondo común a todas ellas. Serán funciones del Fondo la de garantía de depósitos y la de refuerzo de la solvencia y funcionamiento de las entidades de crédito, que deberá desempeñar en defensa de los intereses de los depositantes, del propio Fondo y del conjunto del sistema integrado por las entidades de crédito adheridas al mismo. Esto implica: a) Garantizar a los clientes que han efectuado depósitos de dinero en las entidades de crédito adheridas a dichos fondos la entrega de una cierta cantidad en la forma y cuantía determinadas por las normas reglamentarias. b) Garantizar una indemnización a los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito adherida recursos dinerarios, valores u otros instrumentos financieros, para su depósito y administración o para la realización de algún servicio financiero de los contemplados en la Ley 24/1988, de 28 de julio, de mercado de valores, en los supuestos descritos en ella. La indemnización, que se efectuará en metálico, tendrá los límites fijados por la normativa(en la actualidad hasta 100.000 euros, como cifra máxima a cada inversor o depositante). c) De forma excepcional el Fondo podrá adoptar medidas preventivas y de saneamiento de las entidades de crédito tendentes a facilitar su viabilidad para superar su situación de crisis. d) El Fondo de garantía podrá suscribir las ampliaciones de capital que aprueben las entidades bancarias, en el supuesto de que no sean cubiertas por 405


los accionistas de la sociedad. La crisis de las entidades de crédito ha merecido también una especial atención normativa. Además del régimen del Fondo de Garantía de Depósitos (descrito en el apartado anterior), existen otras disposiciones específicamente adoptadas para hacer frente a ese supuesto, en el que concurren intereses de gran trascendencia y que reclaman una tutela adecuada (p.e., los de los depositantes o el interés por mantener la confianza general en el conjunto del sistema bancario). E. Insolvencia y reestructuración de entidades de crédito

La L.Con., en su pretensión de ofrecer un régimen común a la insolvencia del deudor, ha sometido la de las entidades de crédito a su disciplina, pero lo ha hecho reconociendo la aplicación a los concursos de estas entidades de su legislación especial (v. la disp. adicional segunda de la L. Con.). Dentro de ésta, destaca la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre Saneamiento y Liquidación de Entidades de Crédito, que define la apertura del concurso como medida de saneamiento y la de la fase de liquidación como el procedimiento liquidatorio. Sin embargo, la necesidad de un régimen especial para la insolvencia y la situación de crisis de entidades de crédito se ha traducido en la promulgación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es una Ley que incorpora a nuestro ordenamiento medidas de actuación diseñadas en el ámbito internacional. La reestructuración o resolución de entidades de crédito persigue objetivos tales como la continuidad de entidades en problemas, evitar que esos problemas trasciendan al conjunto del sistema, reducir al mínimo la utilización de fondos públicos y proteger los intereses de los depositantes (art. 3 Ley 9/2012). Con ese propósito se diseñan distintas formas de actuación en función de la gravedad de los problemas por los que atraviese una entidad. Las formas alternativas de actuación se concretan en los procedimientos de actuación temprana, reestructuración y resolución. La Ley detalla tanto los presupuestos que permiten elegir cualquiera de los anteriores procedimientos, así como las medidas concretas que pueden tomarse una vez que se opta por uno de ellos. Mención especial ha de hacerse a la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) cuya función básica consiste en gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. IV. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO

Gómez-Sancha Trueba, I. y López-Barajas Perea, I., «Las normas de conducta de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras», R.D.M., 260 (abril-julio 2006), p. 573 y ss.; Madrid Parra, A., «Dinero electrónico: 406

�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito reflexiones sobre su calificación jurídica», R.D.B.B., 116 (2009), p. 9 y ss.; Romero Fernández, J. A., «El marco comunitario de las entidades de dinero electrónico: perfiles jurídico-privados», R.C.E., 17 (2001), p. 29.; Sánchez-Calero, J., «El nuevo régimen de los servicios de pago en España», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor 2010), p. 1645 y ss. La Ley 3/1994 redujo el concepto de «entidad de crédito» –según ha quedado indicado– separando de él las tradicionalmente llamadas «entidades de crédito de ámbito operativo limitado» y las agrupó bajo la denominación de «establecimientos financieros de crédito». La Disposición Adicional 7.ª, 5, del R.D. Ley 12/1995, de 28 de diciembre, ha declarado, por el contrario, que los establecimientos financieros de crédito tendrán la «consideración de entidad de crédito», si bien no pueden captar del público fondos reembolsables en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otros análogos, que es una nota distintiva de las «entidades de crédito» en sentido estricto (v. su definición en el art. 1.º del R.D. Legislativo 1298/1986, conforme a la redacción dada por el art. 5.º de la Ley 3/1994, de 14 de abril). Estos «establecimientos financieros de crédito» se han regulado por el R.D. 692/1996, de 26 de abril (modificado por los R.D. 54/2005, de 21 enero, y 1332/2005, de 3 agosto), que se ocupan de delimitar sus actividades, del régimen de su creación y de parte de su funcionamiento. El artículo primero de este R.D. 692/1996 indica que la actividad principal de los establecimientos financieros de crédito consistirá en ejercer una o varias de las siguientes actividades: a) Las de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y financiación de transacciones comerciales. b) Las de factoring, en sus diversas modalidades, y las actividades complementarias de esa actividad. c) Las de «arrendamiento financiero» y determinadas actividades complementarias. d) La emisión y gestión de tarjetas de crédito. e) La emisión de avales y garantías y suscripción de compromisos similares. Los establecimientos financieros de crédito, según ha quedado indicado, a diferencia de las entidades de crédito en sentido estricto, no pueden obtener fondos del público en la forma que hacen éstas. Sin embargo, podrán financiarse mediante emisión de valores (siempre que se emitan conforme a la Ley del mercado de valores y tengan un vencimiento superior a un mes), por medio de financiaciones concedidas por entidades de crédito, por las entidades del grupo al que pertenezcan, por accionistas que tengan más del 5 por 100 del capital social y mediante fianzas y garantías, etc. (art. 2 del R.D. 692/1996). La Ley 407


16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, ha modificado la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/1994, incluyendo dentro de los distintos establecimientos financieros de crédito a aquellas entidades que no sean entidades de crédito y cuya actividad principal consista en la prestación de servicios de pago, según el concepto definido en el art. 1 de la Ley 17/2009. La Ley 16/2009 tiene un contenido diverso, pues junto a disposiciones de naturaleza jurídico-privada abundan las destinadas a establecer lo que podría denominarse el estatuto de las entidades de pago. A este respecto, téngase en cuenta el desarrollo reglamentario concretado en el R.D. 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.

La vigilancia y control de los establecimientos financieros corresponde al Banco de España. La Directiva 2006/48/CE denomina al «establecimiento financiero» como «entidad financiera», que la define diciendo que es «una empresa distinta de una entidad de crédito, cuya actividad principal consiste en adquirir y tener participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se enumeran en los puntos 2 a 12 del anexo 1». Estas actividades coinciden fundamentalmente con las enunciadas para los «establecimientos financieros», que proceden de la Directiva 2000/12/CE. Sin entrar en las categorías de entidad de crédito o de establecimiento financiero, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula, conforme dice su denominación «la contratación de los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito», las empresas que realizan las actividades de conceder préstamos o créditos hipotecarios a los consumidores bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación y la intermediación para la celebración de estos contratos (art. 1). Estas empresas deben inscribirse en los registros de las comunidades autónomas correspondientes a su domicilio social, y si están domiciliadas en el extranjero y ejercen sus actividades en España en el registro que se cree en el Instituto Nacional del Consumo (art. 3).

V. RÉGIMEN DEL BANCO DE ESPAÑA

Pinillos Lorenzana, A., «Riesgos legales en la inversión de las reservas exteriores por el Banco de España», R.D.B.B., 121 (2011), p. 161 y ss. A. Naturaleza

El Banco de España es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines, con autonomía respecto a la Administración del Estado, desempeñando sus funciones con arreglo a lo previsto en el Ordenamiento jurídico (art. 1.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España). Esta Ley ha sido modificada por la Ley 12/1998, 408

�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito de 28 de abril, para la plena integración del Banco de España en el Sistema Europeo de Bancos Centrales. (Ley que entró en vigor el 1 de enero de 1999, siendo posteriormente modificada la Ley 13/1994, en numerosas ocasiones para cuestiones de detalle)8. Por otro lado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas que le confiere dicho ordenamiento jurídico, el Banco de España queda sometido al Derecho privado (art. 1.2 de la Ley 13/1994). El «Reglamento Interno del Banco de España», dictado por su propio Consejo de Gobierno, y que lleva fecha de 28 de marzo de 20009, tiene especial relevancia respecto a la regulación de la naturaleza y del régimen jurídico del Banco de España, con descripción detallada de sus funciones y organización.

B. Funciones

El Banco de España ocupa una posición de primer orden dentro de nuestro sistema bancario, si bien sus funciones, en especial las relativas a la política monetaria, emisión de billetes referentes al euro, reservas de divisas y otros extremos, se han visto profundamente alteradas como consecuencia de su plena integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y la atribución de determinadas funciones al Banco Central Europeo (BCE), contenidas en la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su Parte sexta de «Disposiciones Institucionales y Financieras», título I, de la sección 6ª (publicado en el DO de la UE de 9 de mayo de 2008). Al margen de esas funciones, permanecen como misiones esenciales del Banco de España las de supervisión, conforme a las disposiciones vigentes, de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y cualesquiera otras entidades y mercados financieros de acuerdo con lo establecido por el ordenamiento en vigor, sin perjuicio de la supervisión prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y de la cooperación de éstas con el Banco de España en el ejercicio de tales competencias autonómicas de supervisión. Por influencia del Derecho europeo, el Banco de España también está llamado a cooperar con las autoridades de otros Estados, a los que deberá consultar antes de adoptar decisiones que sean importantes para la labor de supervisión de esas entidades (v. art. 6.1 y 1 bis del R.D. Leg. 1298/1986 y art. 10 bis Ley 13/1985 redactado por la Ley 6/2011, de 11 de abril). 8. Leyes 66/1997, de 31 de diciembre, 13/2000, de 28 de diciembre, 44/2002, de 22 de diciembre, 62/2003, de 30 diciembre, 2/2004, de 27 de diciembre, R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo, Ley 22/2005, de 18 de noviembre. 9. RCL 2000, 924.

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Además de otras facultades, el Banco, con el fin de alcanzar los objetivos del SEBC y llevar a cabo sus funciones, podrá realizar todo tipo de operaciones financieras, de conformidad con los principios establecidos por el BCE, en especial operar en los mercados financieros, realizar operaciones de crédito con entidades de crédito y demás participantes en esos mercados (art. 9). Por otro lado, se ha anunciado una reforma profunda del sistema de supervisión de nuestros mercados financieros que, de culminarse, supondrá una extensión de las competencias del Banco de España, a quien se confiará también la supervisión de la solvencia de otras entidades distintas de las de crédito. En desarrollo de algunas de sus funciones, el Banco de España ha creado determinados servicios que afectan a aspectos principales del sistema financiero. Así sucede con la Central de Información de Riesgos (C.I.R.) y el Servicio de Reclamaciones a los que se ha hecho referencia anterior [v. apartado III, C)].

C. Potestad reglamentaria

Para el cumplimiento de las funciones que la Ley confía al Banco de España, éste tiene una potestad reglamentaria que ejerce a través de la promulgación de «Circulares». Unas de singular interés son las llamadas «Circulares monetarias», en cuanto que afectan a la política monetaria y a los medios y sistemas de pagos; otras simplemente «Circulares» que se refieren al resto de las competencias, en particular a las derivadas de la supervisión de las entidades de crédito. En este último caso, antes de ser dictadas las Circulares deben ser oídos los sectores interesados, lo que es de suponer se efectúe por medio de las asociaciones representantes de las entidades de crédito o en su caso de los establecimientos financieros de crédito. En cualquier caso, las Circulares deben publicarse en el Boletín Oficial del Estado y entrarán en vigor conforme a lo previsto en el apartado 1.º del artículo 2 del Código civil. Estas «Circulares» y las «Circulares monetarias» son una manifestación de lo que el Reglamento Interno del Banco de España califica como «potestad reglamentaria externa» (arts. 7 y 8). Junto a ellas aparecen las «Circulares internas» que dicta el propio Banco para la organización y funcionamiento de sus servicios, que sólo si así lo acuerda su Comisión ejecutiva se publican en el BOE (art. 11).

D. Órganos rectores

Los órganos rectores del Banco de España son el Gobernador, el Subgobernador, el Consejo de Gobierno y la Comisión ejecutiva.

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�� 54. Las entidades y los establecimientos financieros de crédito El Gobernador dirige el Banco y ostenta su representación legal a todos los efectos. Es nombrado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno y su mandato tiene la duración de seis años, sin posible renovación para el mismo cargo. El Subgobernador suple al Gobernador en casos de vacante, ausencia o enfermedad y tendrá las atribuciones que se fijen en el Reglamento interno del Banco, así como las que delegue el Gobernador. Es designado por el Gobierno a propuesta del Gobernador. El Consejo de Gobierno aprueba las directrices generales de actuación del Banco, el informe anual de éste, las Circulares y el Reglamento Interno del Banco (aprobado, según se ha dicho, por Resolución de 28 marzo 2000). Está formado por diez miembros con voz y voto (v. su composición en el art. 20 de dicha Ley). Seis de ellos son consejeros designados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, nombrados por cuatro años renovables por una sola vez. El resto son vocales natos (el Gobernador, que lo preside, el Subgobernador, el Director General del Tesoro y el Vicepresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores).

La Comisión ejecutiva, que tiene amplias facultades de organización y decisión (v. art. 23 de la Ley), está formada por cuatro miembros (el Gobernador, Subgobernador y dos Consejeros). Tanto a las reuniones del Consejo como de la Comisión ejecutiva pueden asistir otras personas con voz y sin voto, como los Directores Generales del Banco.

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Capítulo 55 Los contratos bancarios (I) SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE «CONTRATO BANCARIO». SUS CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS. A. Noción y objeto de los contratos bancarios. a. Noción. b. Objeto de los contratos bancarios. B. Características de la contratación bancaria. II. LAS CUENTAS BANCARIAS. A. Introducción. B. El contrato de cuenta corriente bancaria. a. Noción y función. b. Contenido. C. La transferencia bancaria y los servicios de pago. D. Tarjetas de crédito. a. Función. b. El contrato de tarjeta de crédito. c. La relación entre la entidad emisora y los suministradores de bienes y servicios. III. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO. A. Noción y naturaleza. B. Clases.

I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE «CONTRATO BANCARIO». SUS CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS

AA. VV., Contratos bancarios (coord. por R. García Villaverde) (Madrid 1992); AA. VV., Contratos bancarios (Col. Notarial, Madrid 1996); AA. VV., Contratos bancarios y parabancarios (dir. Nieto Carol) (Valladolid 1998); AA. VV., Contratación bancaria. (coords. Del Pozo Carrascosa/Díaz Muyor) (Madrid-Barcelona 1998); AA. VV., La contratación bancaria (dir. A. Sequeira, E. Gadea, y F. Sacristán) (Madrid 2007); AA. VV., Comentarios de jurisprudencia de Derecho bancario y cambiario, 2 volúmenes (coords. Sánchez Calero, F./Sánchez-Calero, J.) (Madrid 1993); AA. VV., Estudios sobre Jurisprudencia Bancaria (dirs. Cuñat Edo y Ballerín Hernández), 2.ª ed. (Pamplona 2002); AA. VV., Protección de particulares frente a las malas prácticas bancarias (dir. Cuñat Edo) (Madrid 2004); AA. VV., La contratación bancaria (dir. A. Sequeira, E. Gadea, y F. Sacristán) (Madrid 2007); AA. VV., Tendencias actuales en torno al mercado de crédito (dir. J. Pulgar Ezquerra) (Madrid 2010); Cortés, L. J., Lecciones de contratos y mercados financieros (Madrid 2004); Cuñat Edo, V., «Las fuentes reguladoras de la actividad contractual bancaria», en Est. Verdera, t. I (Madrid 1994), p. 605 y ss.; Díaz Ruiz, E., «Nulidad de las cláusulas abusivas en la contratación bancaria», RDBB, 119 (2010) p. 279 y ss.; Ídem, «Autonomía de la voluntad, contratación bancaria y condiciones generales», en AA. VV., Autonomía de la voluntad en el Derecho privado (Madrid 2012); Díez-Picazo, L, Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias (Cizur Menor 2010); Marimón Durá, 413


R., La tutela del usuario en el contrato bancario electrónico (Cizur Menor 2010); Moreno Liso, L., «El consumidor ante las cláusulas abusivas en los contratos bancarios», R.D.B.B. 122 (2011), p. 47 y ss.; Rivero Alemán, S., Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor (Pamplona 1995); Santos, V., El contrato bancario: Concepto funcional (Bilbao 1972); Tapia Hermida, A. J., Ídem, Derecho Bancario (Barcelona 2002), p. 126 y ss.; Ídem, «El concepto y la clasificación de los contratos bancarios», en La contratación bancaria, p. 131 y ss.; Tato Plaza, A., «Principios generales aplicables a la publicidad de productos y servicios bancarios», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 825 y ss.; Vilches Trassierra, A. J., Aproximación a la sociedad de la información: firma, comercio y banca electrónica (Madrid 2002). A. Noción y objeto de los contratos bancarios

a. Noción Ya hemos señalado que la actividad característica de los bancos y, en general, de las entidades de crédito es la intermediación indirecta en el crédito. Para realizar esta actividad, los referidos sujetos recurren a una serie de instrumentos jurídicos, que suelen ser denominados «operaciones bancarias». Algunas de estas operaciones son verdaderos contratos, mientras que otras presentan una naturaleza compleja. Podríamos definir como contrato bancario aquel acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de intermediación crediticia indirecta. Es decir, una relación que sirva para que el banco realice la actividad de captar fondos del público con ánimo de utilizarlos por cuenta propia en la concesión de créditos será, por definición, una relación jurídica bancaria. De lo expuesto resulta que los términos «relación jurídica bancaria» y «contrato bancario» no son absolutamente sinónimos, porque en realidad el contrato bancario es aquel que produce algún efecto relacionado con la relación jurídica bancaria: la crea, regula, modifica o extingue. Relación jurídica caracterizada porque uno de los sujetos ha de ser una entidad de crédito (expresión que comprende, como sabemos, a los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de crédito). b. Objeto de los contratos bancarios El objeto de los contratos bancarios está constituido por tres importantes tipos de bienes: el dinero, el crédito y los valores mobiliarios. 414

�� 55. Los contratos bancarios (I) 1. En cuanto al dinero, se trata de un concepto que pretende ser reivindicado tanto por la Ciencia económica como por el Derecho. En principio, el dinero es aquel conjunto de bienes genéricos y fungibles que sirven como instrumento general de cambio y medida universal de valor. Pero, desde la óptica jurídica, lo verdaderamente característico del dinero es que resulta un medio forzoso de pago, impuesto como tal por el ordenamiento de un Estado. En el ámbito bancario, el dinero es objeto de la mayor parte de las operaciones, ya sean operaciones de crédito o bien de gestión. Pero lo característico es que, en la mayor parte de los supuestos, el dinero viene considerado como mera suma aritmética (representado por una «anotación contable») y no como conjunto de monedas o billetes específicos. Se trata, por tanto, de verdaderas obligaciones pecuniarias, en las que el objeto (dinero) es tan genérico que resulta extremadamente fungible y consumible, pero –a la vez, y paradójicamente– indestructible. Dinero que comprende no simplemente el llamado en «efectivo» (sean monedas o billetes) sino también el «escritural», que figura en las anotaciones contables de los bancos. Por lo que se refiere al denominado dinero electrónico y a su emisión ha de atenderse a lo dispuesto en la Ley 21/2011 [v. Cap. 54, II, B)]. 2. La operación «de crédito» implica –desde la óptica jurídica– cualquier contrato cuyo objeto es, principalmente, el aplazamiento del cumplimiento de una obligación dineraria. 3. Los valores mobiliarios –cuya noción conocemos (v. Cap. 37)– son objeto de operaciones bancarias, bien con el fin de su emisión, custodia o gestión, de muy variadas formas. B. Características de la contratación bancaria

Andreu Martí, M. M., La protección del cliente bancario (Madrid 1998); Cuñat Edo, V., Protección de particulares frente a las malas prácticas bancarias II (Madrid 2006); Díaz Ruiz, E., «Cláusulas abusivas de los contratos bancarios por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la contratación», R.D.B.B., 101 (2006), p. 185 y ss.; Martínez de Salazar Bascuñana, L., Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios (Cádiz 2002); Mateu de Ros, R., «La contratación bancaria telefónica», R.D.B.B., 62 (1997), p. 63 y ss.; Ídem, «El consentimiento electrónico en los contratos bancarios», R.D.B.B., 79 (2000), p. 7 y ss.; Mateu de Ros, R., y López-Monís Gallego, M., «La Circular 3/2001 del Banco de España y los contratos bancarios electrónicos», R.D.B.B., 87 (2002), p. 7 y ss.; Moreno de la Santa Gracia, E., «Contratación electrónica de operaciones crediticias», La Ley, 5.204 (2000), p. 1; Roy Pérez, C., «El régimen de protección del 415


consumidor de productos bancarios y financieros», R.D.M. 287 (2013), p. 151 y ss.; Sánchez Calero, F., «Las condiciones generales en los contratos bancarios», en AA. VV., Contratos bancarios (Madrid 1996), p. 307; Sánchez Miguel, M. C., «Entidades de crédito, transparencia de las operaciones y protección de los clientes», R.D.B.B., 41 (1991), p. 129 y ss. El negocio bancario consiste, como queda dicho, en la intermediación indirecta en el crédito. Las operaciones en las que se materializa esta actividad –activas o pasivas– devengan normalmente unos intereses. Los contratos bancarios no fueron regulados por el Código de comercio que se limitó a hacer algunas remisiones a ellos como «operaciones» en su artículo 177 y algunos otros. Estos contratos tienen fundamentalmente una disciplina convencional que está recogida en gran parte en las condiciones generales establecidas por las entidades de crédito, sin que falte una nutrida normativa contenida en disposiciones legales dictadas bajo la preocupación de regular la actividad de estas entidades1. Dentro de esa normativa puede destacarse la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito (que ha sido objeto de numerosas modificaciones y completada por disposiciones reglamentarias), la cual, aun cuando su finalidad esencial es la supervisión de la solvencia de esas entidades, alude al aspecto contractual de las mismas y a tal efecto su artículo 48.2 faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, entre otras facultades pueda establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita su contenido, con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Se advierte en esta norma que ese aspecto contractual debe estar dominado por el fin de tutelar los intereses de los clientes de los bancos, al tiempo que se respeta la libertad de contratación, y se tiende a una cierta transparencia con el fin de que conozca con claridad las obligaciones contraídas. Con ese propósito, sucesivas disposiciones reglamentarias de han impuesto un conjunto de deberes a cargo de las entidades de crédito, estableciendo el Servicio de Reclamaciones del Banco de España que permite a los clientes formular denuncias sobre las actuaciones de las entidades que pudieran ser contrarias a las normas inspiradas 1. A estos efectos es de especial interés la página web del Banco de España que permite conocer esa «normativa», con frecuencia anotada y con remisiones a otras disposiciones.

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�� 55. Los contratos bancarios (I) en «las buenas prácticas y usos bancarios». La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios incorpora las distintas disposiciones aplicables a la contratación bancaria (incluida la fase precontractual) junto con disposiciones específicas con respecto a la tutela de los clientes en contratos bancarios concretos, destacando la regulación de los préstamos hipotecarios2. La indicada Orden ha sido objeto de desarrollo por medio de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Junto a estas normas que tratan de guiar las condiciones de los contratos hacia las buenas prácticas y usos bancarios –en definitiva esa disciplina convencional– han surgido disposiciones con rango de Ley con la finalidad de tutela de los clientes consumidores contenida en la normativa general sobre los mismos (especialmente la L. Consumidores, con especial preocupación contra las cláusulas abusivas3), sino también mediante normas específicas como las relativas al crédito a los consumidores (v. también Capítulo 53, apartado IV), o las contenidas en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores. Se puede hacer notar, no obstante, que la numerosa y dispersa disciplina de la actividad bancaria en lo que al campo contractual se refiere, mantiene una tutela de diverso grado respecto a la clientela de las entidades de crédito. Una relativa a la clientela en general y otra más rigurosa referente a los clientes consumidores, considerando como tales a las personas físicas que actúan en su contratación con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el uso de condiciones generales uniformes en diversos aspectos de la práctica bancaria en el ámbito de las actividades entre miembros de diversos Estados de la Unión Europea, no se considera como una práctica contraria al art. 82 del anterior TCE (actual art. 102 TFUE)4.

Por otro lado se ha de hacer notar que atendiendo a las características propias de los contratos bancarios y a la posición que ocupan la entidad y el cliente, existe una orientación jurisprudencial a favor de exigir una especial diligencia de 2. Determinados preceptos de la Orden han sido anulados por la SAN de 5 de marzo de 2013 (RJCA 2013, 178). 3. V. SSTS de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702) y de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 703), que analizaron distintos clausulados de condiciones generales de bancos y cajas de ahorros, declarando nulas distintas cláusulas; STS de 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 5407). 4. V. entre otras sentencias 21 de enero de 1999 (TJCE 1999, 3); 23 de noviembre de 2006 (TJCE 2006, 342); 25 enero 2007 (TJCE 2007, 75); 1 de julio de 2008 (TJCE 2008, 148).

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las entidades de crédito en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales5. Esa orientación se ha hecho visible en relación con los contratos bancarios de mayor difusión [V. Cap. 56, I, ap. A)]. Las consecuencias de una inadecuada ejecución de las prestaciones convenidas, no deben recaer sobre los clientes, que además actúan normalmente a partir de la confianza en la actuación de la entidad. II. LAS CUENTAS BANCARIAS

Baena Baena, P. J., La compensación en las cuentas bancarias (Madrid 1999); Barreira, M.ª T., «La transparencia de las operaciones financieras», C.D. y Com., 15 (1994), p. 219; García-Pita, J. L., «Operaciones bancarias neutras», en Tratado de Derecho mercantil, t. 39, vol. 4 (Madrid 2006); Muñoz Planas, J. M.ª, Cuentas bancarias con varios titulares (Madrid 2003); PabloRomero Gil-Delgado, Mª C., «La cuenta corriente a la luz de la Ley de Servicios de Pago (y de las normas de transparencia)», R.D.B.B. 129 (2013), p. 77 y ss.; Vega Pérez, F., «La domiciliación bancaria de recibos», R.D.B.B., 14 (1984), p. 345 y ss. A. Introducción

La relación del cliente con la entidad de crédito suele ser de carácter duradero y descansa en la recíproca confianza. Lo que lleva consigo el deber de la entidad de crédito de mantener informado al cliente de los hechos que afecten a la relación jurídica entre ellos6. Su manifestación externa es la apertura de una «cuenta», que sirve de soporte a las diversas operaciones concretas que medien entre la entidad de crédito y su cliente. El motivo que justifica la utilización de un soporte contable, por partidas de «debe» y «haber», es complejo. Por un lado, deriva de la propia imposición a todo empresario de la necesaria llevanza de una contabilidad ordenada. Por otro, el carácter múltiple de las relaciones con un cliente determinado –relaciones que tanto pueden derivar de un contrato único como de una multiplicidad de ellos: depósitos de dinero o de valores, posteriormente una concesión de crédito, etc.– exige también que en la contabilidad del banco se abra una cuenta a nombre del cliente, que reflejará la situación patrimonial del mismo frente a la entidad de crédito. 5. V. SSTS de 17 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1679), de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2614), de 10 de febrero de 2006 (RJ 2006, 548), de 12 de abril de 2006 (RJ 2006, 1893), de 27 de junio de 2006 (RJ 2006, 3749), de 20 de julio de 2006 (RJ 2006, 4735), de 21 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6652), de 15 noviembre de 2006 (RJ 2006, 8131) y de 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 3387). 6. V. STS de 16 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3348).

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�� 55. Los contratos bancarios (I) Una persona puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad de crédito, sea en la misma o en distintas sucursales, bien se deba a que las cuentas sean el soporte de relaciones jurídicas de distinta naturaleza o bien porque interese la separación de dichas cuentas por otras causas. El principio general de estos casos es la independencia de las cuentas, de forma que ni se produce una compensación entre ellas ni las garantías afectadas al saldo de una se extienden a las restantes. De todos modos, cabe el pacto en contrario, que puede traducirse no sólo en la compensación unitaria entre ellas, sino incluso en una verdadera fusión de cuentas, que serán tratadas como si de una sola se tratase. En este caso, no sólo las partidas de las cuentas se compensan durante la vida de las mismas, sino que además existe una comunicación de garantías reales o personales. En las cuentas pueden producirse, también, fenómenos de titularidad múltiple o compartida, si son abiertas a nombre de dos o más personas. En estos supuestos, la disponibilidad puede ser solidaria (cuentas indistintas), de modo que cualquier titular pueda hacer disposiciones sin contar con los demás7. Es doctrina jurisprudencial que el mero hecho de abrir una cuenta conjunta no determina el condominio de las cantidades que contiene, ni atribuye a sus titulares partes iguales con relación al saldo de la cuenta. La STS de 5 de julio de 19998, afirma que «ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 6 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1156], 15 de julio de 1993 [RJ 1993, 5805], 19 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9425], 7 de junio de 1996 y 29 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6825]) que las cuentas corrientes bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuren como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene, y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos; por todo lo cual el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta o indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes igualitarias a los figurantes titulares»9.

Frente a la disponibilidad indistinta puede pactarse en las cuentas conjuntas la disponibilidad de la cuenta de forma mancomunada, de modo que cada acto de disposición exija la concurrencia de todos o algunos de los titulares. 7. SSTS de 27 de febrero de 1984 (RJ 1984, 813), de 19 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7589), de 28 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4091), y de 15 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9987). 8. RJ 1999, 5966. 9. Doctrina jurisprudencial ratificada por las SSTS de 29 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3922) y 7 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 8497), de 24 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8132), de 7 de febrero de 2003 (RJ 2003, 859), 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2748) y 15 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2014); sobre la posibilidad de que pertenezca a uno de los titulares, STS de 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7140), o a ambos la de 5 de febrero de 2007 (RJ 2007, 784).

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B. El contrato de cuenta corriente bancaria

Bellod Fernández de Palencia, E., Hipoteca en garantía de crédito abierto en cuenta corriente bancaria (Madrid 2001); Chamorro Posada, M., «Buena fe y contratación bancaria desde el futuro Derecho contractual europeo (diligencia y responsabilidad contractuales por error en el abono en cuenta corriente bancaria)», R.D.B.B., 89 (2003), p. 233 y ss.; Eizaguirre, J. M., «De nuevo sobre el contrato de cuenta corriente», en Est. Broseta, I, p. 985; Embid Irujo, J. M., «La cuenta corriente bancaria», en R.D.B.B., 65 (1997), p. 125 y ss.; Enciso Alonso-Muñumer, Mª, «El contrato de cuenta corriente bancaria», La contratación Bancaria, p. 431 y ss.; García-Pita, J. L., «Las remesas en la cuenta corriente y su dimensión probatoria: entre el instrumento contable y el contrato bancario», R.D.B.B., 36 (1989), p. 849; Martínez Nadal, A., «Cuentas corrientes indistintas de titularidad conyugal», R.D.B.B., 59 (1995), p. 721; Sainz Paraíso, L. F., «Fianza de cuentas corrientes: extensión, solidaridad entre fiadores», R.D.B.B., 54 (1994), p. 449; Salinas Quijada, F., Las cuentas corrientes indistintas (Madrid 1983); Sánchez-Calero Guilarte, J., «Contrato de cuenta corriente: cláusulas referidas a la aprobación del saldo y alcance probatorio de la aceptación por el cliente», R.D.B.B., 67 (1997), p. 965 y ss.; Ídem, «La cuenta corriente y la transferencia bancaria (Observaciones a sus aspectos más discutidos)», R.D.B.B., 86 (2002), p. 103 y ss.; Sánchez Miguel, M.ª C., «Cuenta corriente bancaria. Cláusula abusiva económica», R.D.B.B., 85 (2002), p. 261 y ss.; Valenzuela Garach, J., «Las actividades de gestión en el servicio de caja», R.D.M., 238 (2000), p. 1573 y ss. a. Noción y función La cuenta corriente bancaria es un contrato que, como primer efecto, produce la puesta en funcionamiento de un «soporte contable», de una «cuenta» que registra diversas operaciones que, normalmente, se suceden de forma constante. Operaciones como los depósitos de dinero, aperturas de crédito, etcétera, pueden presentarse reguladas «en cuenta corriente», pero no cabe identificar las operaciones así contabilizadas con el contrato de cuenta corriente bancaria, porque el contenido de uno y de otras es totalmente diferente. La cuenta corriente posee un contenido propio, que aporta ciertos efectos adicionales a los otros contratos, pero tales efectos aparecen siempre como propios de la cuenta corriente bancaria. Se suele contraponer la cuenta corriente bancaria a la cuenta corriente mercantil u ordinaria, considerándolos como contratos distintos. A pesar de esto, puede hacerse notar que ambas instituciones comparten unos elementos comunes que, por otra parte, son los definitorios: la existencia 420

�� 55. Los contratos bancarios (I) de un contrato, la utilización de un soporte contable y la compensación de las remesas. Por lo demás, los otros rasgos que se predican de la cuenta mercantil (recíproca concesión de crédito, inexigibilidad e indisponibilidad de las remesas y compensación final, única y por columnas) faltan en la cuenta bancaria, donde la disponibilidad es inmediata y la compensación continua10. El contrato de cuenta corriente bancaria posee, por consiguiente, una singularidad, de manera que su elemento causal, desde el punto de vista del titular o titulares de la cuenta, es la prestación por parte del banco del llamado «servicio de caja», en virtud del cual se compromete a ejecutar las órdenes del cliente mediante abonos y cargos en la cuenta y como contraprestación el banco recibe determinadas comisiones, de manera que este contrato se encuadra dentro del marco de la comisión mercantil (art. 244 y ss. del C. de c.)11. Sin perjuicio de ello, es necesario aludir también a otro elemento cuyo significado caracterizador es quizá más profundo, cual es la compensación, ya que mediante ella, a través de la cuenta corriente, se va produciendo la extinción (el pago) de ciertas obligaciones. El contrato de cuenta corriente es un contrato consensual que, con independencia de que su ejecución implica la obligación del banco de la apertura de una cuenta y la contabilización en ella de los correspondientes abonos y adeudos relativos a las operaciones que ha de registrar, pesa sobre el banco la obligación de entregar al cliente el documento contractual, que ha de ser suscrito por éste y el representante del banco, y en el que consten las condiciones generales del contrato (v. Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, de 27 de junio). También en el momento de la conclusión del contrato se precisarán la persona o personas que tengan disponibilidad de la cuenta y se identificarán sus datos personales así como su firma.

El contrato de cuenta corriente comprende la realización por el banco de ciertos actos de gestión a favor del cliente que puede concretarse en el encargo del cliente de una simple gestión de cobro de unos documentos crédito ante el deudor (un cheque, un pagaré, etc.). El Sistema Nacional de Compensación Electrónica en la actualidad hace de hecho difícil la pérdida del documento por el banco. Con anterioridad al funcionamiento de ese Sistema se producía en ocasiones esa pérdida y el cliente en ciertos casos intentaba resarcirse reclamando su importe del crédito al banco, lo que ha sido desestimado por la 10. SSTS de 7 de marzo de 1974 (RJ 1974, 955), de 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2170), de 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3809), de 30 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8353) y 18 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 209); en sentido contrario, STS de 19 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1055). 11. En este sentido, entre otras, las SSTS de 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3809). de 15 de julio de 1993 (RJ 1993, 5805), de 19 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9425), de 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8096) y de 24 marzo de 2006 (RJ 2006, 1908); 21 febrero 2008 (RJ 2008, 5500); 29 mayo 2008 (RJ 2008, 3181).

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jurisprudencia12. Solución lógica ya que el banco no garantiza normalmente el pago del documento de crédito. No obstante, parece lógico que la entidad de crédito que ha perdido por negligencia el documento sobre la base del artículo 252 del C. de c. deba una cierta indemnización, inferior importe del crédito, por los daños que sufra el cliente. b. Contenido El contenido esencial de la cuenta corriente bancaria es, sobre todo, el propio de un contrato extintivo de créditos y deudas: constituye un supuesto de compensación contractualmente pactada. Por tanto, es aplicable lo dispuesto en los artículos 1195 y ss. del C.c., siendo posible modificar, por voluntad de los contratantes, algunos de los requisitos o de las consecuencias de la compensación. Podemos enunciar como obligaciones de las partes las siguientes: a) El banco asume, en primer término, la obligación de gestión material y directa de la cuenta, lo que implica el deber de dar cumplimiento a las órdenes del cliente siempre que sean las normales de la actividad bancaria y sean impartidas en la forma pactada13, haciendo efectivas las de cobros (v. gr., de efectos de comercio contra tercero, o de recibos, en todo caso bajo la condición de salvo buen fin) y de pagos a tercero (generalmente son órdenes escritas, como en el caso del cheque14, pero pueden ser de otro tipo: domiciliación de recibos, letras en la cuenta, etc.) que le encargue el cliente15. El banco habrá de atender las órdenes de la persona autorizada para disponer de la cuenta corriente, siendo responsable en el supuesto de que efectúe esas disposiciones por órdenes impartidas por personas no autorizadas16. 12. V. entre otras SSTS de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 9047); 8 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2660); 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3348). 13. SSTS de 29 de abril de 1983 (RJ 1983, 2198) y de 21 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8085); siempre, claro está, que prueben que son titulares de la cuenta, STS 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8660). 14. Sobre responsabilidad del banco por pago negligente de cheque, v. STS de 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 6855). 15. STS 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7108), de 14 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10441) y 10 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8910). 16. En este sentido, entre otras, v. SSTS de 25 julio de 1991 (RJ 1991, 9850), de 23 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9299), de 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 4946) y de 9 marzo de 2006 (RJ 2006, 1070); 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4623); 2 de octubre de 2007 (RJ 2007, 5353); 9 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7402); 16 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3082) y 14 de abril de 2009 (RJ 2009, 1763). En sentido opuesto, v. STS de 11 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1281). Sobre responsabilidad de la entidad bancaria por cumplimiento de una orden de transferencia dada por persona distinta del titular que falsificó la firma, v. STS de 16 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 47).

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�� 55. Los contratos bancarios (I) Otra obligación de la entidad de crédito es la de informar periódicamente al cliente sobre la marcha de la cuenta. Este deber de informar no puede quedar limitado al envío de unos extractos de cuenta en fechas determinadas, sino que se extiende a la obligatoria comunicación de los saldos y envío de extractos cuantas veces y en los momentos que el cliente desee17. El cliente debe manifestar su disconformidad con las partidas de los extractos en el plazo pactado (normalmente uno o dos meses). De no hacerlo, se presume su aceptación del estado de la cuenta y su liquidación18. b) El cliente debe efectuar la oportuna provisión de fondos al banco, como resulta del artículo 250 C. de c., relativo al contrato de comisión, aunque el origen de esta provisión puede ser variado (contratos de depósito, de apertura de crédito, o del producto de los efectos cobrados por el banco por cuenta del cliente, etc.). El cliente deberá pagar las comisiones establecidas en las tarifas de la entidad de crédito. Los intereses que, eventualmente, debe pagar o puede cobrar la entidad de crédito no derivan de la cuenta corriente en sí, sino del depósito o del contrato de crédito subyacentes19. Si el activo de la cuenta no contiene fondos suficientes para hacer frente a las órdenes de pago del cliente, pero la entidad de crédito accede a seguir atendiéndolas, se originará un descubierto, cuya calificación es controvertida. La jurisprudencia se ha orientado en el sentido de calificar esta operación como una concesión de crédito20. Pero esta concesión de crédito, por no reunir las garantías habituales, suele ser especialmente onerosa para el cliente. Por ello, si éste tiene la condición de «consumidor», en el caso de que se produjera un descubierto en su cuenta corriente el banco debe informarle, en un determinado plazo, de su existencia, así como del interés y gastos aplicables (v. Circular 5/2012). El coste total del crédito que implique el descubierto en cuenta corriente (o la llamada «tasa anual equivalente», T.A.E.) no podrá ser superior a 2,5 veces el interés legal del dinero [art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo]. De esto puede deducirse que en el caso de descubierto no pueden cobrarse unos intereses que no son comunicados por el banco al cliente ni al Banco de España21.

17. SSTS de 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2170), de 15 de julio de 1993 (RJ 1993, 5805), de 25 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8096), de 24 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1908) y de 21 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8587). 18. V. SSTS de 14 de junio de 1985 (RJ 1985, 3270), de 15 de julio de 2004 (RJ 2004, 4684), de 20 de enero de 2005 (RJ 2005, 1619) y de 9 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7402). Matiza esta doctrina la STS de 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 6855). 19. V. STS de 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8931). 20. SSTS de 2 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4751), de 25 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7911), y 11 de julio de 1994 (RJ 1994, 6387). 21. V. Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre.

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C. La transferencia bancaria y los servicios de pago

Alfaro Águila-Real, J., «Observaciones sobre la transferencia bancaria», C.D. y Com., 17 (1995), p. 31; Alvarado Herrera, La transferencia bancaria (Madrid 1999); Ídem, «El error del banco en la ejecución de una orden de transferencia: la emisión errónea de un duplicado de la orden», R.D.B.B., 81 (2002), p. 141 y ss.; Aurioles Martín, A., «La Directiva comunitaria sobre transferencias bancarias transfronterizas», R.D.Neg., 85 (1997), p. 11; Galán López, C., «La Transferencia bancaria», en La contratación bancaria, p. 503 y ss.; Lojendio Osborne, I., «Transferencia bancaria (Ley modelo sobre transferencias internacionales de crédito)», en Est. Verdera, t. II (Madrid 1994), p. 1473 y ss.; López Jiménez, J. Mª, Comentarios a la Ley de Servicios de Pago (Sabadell 2011); Sequeira Martín, A., «La transferencia bancaria de crédito», en Est. Verdera, t. III (Madrid 1994), p. 2531; Vázquez Pena, M. J., La transferencia bancaria de crédito (Madrid 1998). La transferencia bancaria es una operación que se explica teniendo en cuenta la existencia de dos cuentas bancarias, pertenecientes a dos personas distintas. El cliente ordenador de la transferencia autoriza al banco para que deduzca de su cuenta la cantidad objeto de la transferencia y la abone –bien el propio banco u otro al que transmita esa orden– en la cuenta de otra persona: el beneficiario. La operación, en sentido económico, se centra en la transmisión de fondos de una cuenta a otra, pero –desde la óptica del Derecho– puede generar dudas acerca de su condición como contrato autónomo. Cierto que en algunos preceptos de la antigua normativa específica del Banco de España (art. 19 de sus Estatutos y art. 111 de su Reglamento) aparecía configurada, junto con los cobros y pagos a terceros, etc., como «otras operaciones», reconducibles a la comisión mercantil22, pero lo cierto es que, en todo caso, esta condición solamente puede ser predicada de la «orden de transferencia» y no de todo el complejo formado por la operación contable de cargo y abono. Esta última supone: 1. Efectuar un «adeudo» en la cuenta del ordenante que implica la extinción de un derecho de crédito que el cliente tenía contra el banco; por esta razón, es presupuesto necesario de la transferencia que este derecho exista (porque el cliente tenga fondos)23, a no ser que el banco acceda a efectuar una transferencia en descubierto. 22. La STS de 12 de abril 1995 (RJ 1995, 3250) calificaba la transferencia como comisión mercantil. 23. La STS de 1 marzo de 2002 (RJ 2002, 2419), se refiere a la falta de fondos cuando, cumplida la transferencia, descubre la entidad de crédito que la ha realizado sobre la base de creer que la cuenta tenía fondos al haber ingresado el cliente en su cuenta un cheque, que no puede ser cobrado.

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�� 55. Los contratos bancarios (I) 2. Cuestión relevante es la determinación del momento en que nace el crédito a favor del beneficiario por razón de la transferencia ordenada. La doctrina y la jurisprudencia afirman que el derecho de crédito a favor del beneficiario de la transferencia nace contra el banquero en el momento en que se ejecuta la transferencia mediante el abono en la cuenta del beneficiario, esto en el supuesto de que ordenante y beneficiario sean clientes del mismo Banco. En el supuesto en que aquéllos no sean clientes del mismo Banco, el derecho de crédito del beneficiario surge (contra su Banco, no contra el Banco del ordenante) cuando se ha hecho el abono en su cuenta o cuando se le ha notificado la recepción de la cantidad transferida24. 3. En la relación entre el ordenante y el beneficiario (aspecto externo de la transferencia), si existía previamente una deuda entre ellos, se extingue por medio de una novación por sustitución del deudor, ya que ahora en lugar de ser deudor el ordenador lo es el banco; en este caso no se produce un pago, sino una delegación de deuda. Lo que presupone, en todo caso, la autorización del cliente para efectuar la operación25. 4. El ordenante o el beneficiario habrán de pagar una comisión al banco, si bien en este segundo caso la entidad de crédito deberá comunicar tal circunstancia a la entidad del beneficiario26. La Ley 9/1999, de 12 de abril, regulaba con detalle el régimen jurídico de las transferencias entre Estados miembros de la Unión Europea siempre que hubiera intervenido en la operación una entidad de crédito situada en España. Esta Ley, que transponía la Directiva 97/5/CE del Parlamento y del Consejo de 27 de enero de 1997, se derogó por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de Servicios de Pago. Ésta incorpora al ordenamiento español la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007 sobre servicios de pago en el mercado interior. La atención del legislador hacia los servicios de pago obedece a la importancia que éstos han adquirido en el tráfico bancario y dentro del marco general de la integración europea. Las tres ideas que inspiran esta nueva disciplina son: (i) estable24. V. en este sentido SSTS de 11 marzo de 1972 (RJ 1972, 1094), de 29 mayo de 1978 (RJ 1978, 1952), de 16 febrero de 2001 (RJ 2001, 2054) y de 9 marzo de 2006 (RJ 2006, 1071). 25. En este sentido, dando por supuesto que en el caso juzgado existió tal autorización, v. STS de 19 julio de 2006 (RJ 2006, 5142). 26. La Circular 8/1990 en su norma tercera dice que «cuando se ordene una transferencia, la Entidad del ordenante estará obligada a ejecutarla por su importe total, a menos que el ordenante haya especificado que los gastos relativos a la transferencia deban correr total o parcialmente a cargo del beneficiario; en todos los casos, la Entidad del ordenante deberá comunicar tales especificaciones a la Entidad del beneficiario y a las Entidades intermediarias, cuando existan».

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cer un marco legal en el que se desarrolle una mayor competencia en la prestación de este tipo de servicios por parte de las entidades de crédito, así como las nuevas entidades de pago (sobre el régimen legal de estas últimas, v. Capítulo. 54); (ii) aumentar la transparencia en el mercado, tanto de los prestadores de servicios, como de los usuarios (v. Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y Orden EHA/2899/2011, antes citada), y (iii) introducir una regulación contractual vinculada con la prestación de este tipo de servicios, estableciendo un sistema de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios.

D. Tarjetas de crédito

Alonso Soto, R., «Tarjetas de crédito, medios de pago electrónicos y derecho de la competencia», en Est. Verdera, t. I (Madrid 1994), p. 13 y ss.; Barutel Manaut, C., Las tarjetas de pago y crédito (Barcelona 1997); Castilla Cubillas, M., «La tarjeta de crédito», en Tratado de Derecho mercantil, t. 28 (Madrid 2007); Ídem, «La implementación de la nueva Directiva de crédito al consumo y la protección sustantiva de los usuarios de tarjeta de crédito», R.D.B.B., 118 (2010), p. 79 y ss.; Farrando Miguel, I., y Castañer Codina, J., «Atribución y distribución de responsabilidad civil por el uso no autorizado de tarjetas», R.D.B.B., 81 (2001), p. 87 y ss.; Gete Alonso y Calera, M. C., El pago mediante tarjetas de crédito (Madrid 1990); Gómez Mendoza, M.ª, «Tarjetas de crédito y crédito al consumo», La Ley, 3.300 (1993), p. 1; «Cancelación de una tarjeta de crédito sin justa causa», R.D.B.B., 57 (1995), p. 153; Marti Lacalle, R., «El embargo del saldo de la tarjeta de crédito», R.D.B.B., 102 (2006) p. 145 y ss.; Martínez Nadal, A., «El pago con tarjeta en la contratación electrónica. En especial, el art. 46 LOCM», R.D.B.B., 84 (2001), p. 27 y ss.; Núñez Lozano, P. L., La tarjeta de crédito (Madrid 1997); Pérez Serrabona González, J. L., y Fernández Fernández, L. M., La tarjeta de crédito. Hacia un estatuto jurídico (Granada 1987); Ramos Herranz, I, «Las obligaciones y la responsabilidad de las entidades emisoras de tarjetas (y de sus titulares) tras la directiva y la Ley española de servicios de pago», R.D.M. 283 (2012), p. 343; Rojo Álvarez-Manzaneda, R., La utilización fraudulenta de las tarjetas de pago (Cizur Menor 2011); Sánchez-Calero Guilarte, J., «La armonización comunitaria de los sistemas electrónicos (tarjetas)», Not. C.E.E., 58 (1989), p. 39 y ss.; Ídem, «Tarjetas de crédito y tutela del consumidor», en AA. VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, Estudios de Derecho Judicial 50 (2004), p. 437. a. Función Con el nombre de tarjetas de crédito, bancos, grandes almacenes y otras instituciones crean y ponen a disposición de sus clientes un instrumento de 426

�� 55. Los contratos bancarios (I) pago, en forma de tarjeta de material plástico que, habitualmente, lleva incorporada una banda magnética. Estas tarjetas permiten a su titular realizar una serie de operaciones con la propia entidad emisora y con terceros (las tarjetas de crédito suelen calificarse como «documentos de legitimación»; la Sent. de 22 de noviembre de 1976 niega su carácter de título-valor en sentido estricto). De hecho, los nuevos mecanismos y las tecnologías han permitido incorporar nuevos servicios, en forma de contratos y operaciones concluidos con los clientes, a través de estos instrumentos. Como consecuencia de todo ello, se asiste a una superación del concepto tradicional de las tarjetas de crédito, en la medida en que éstas no sirven únicamente como medios de pago, sino también como instrumento para la realización de operaciones a través de terminales bancarios –cajeros automáticos– o de operaciones efectuadas desde el propio domicilio o empresa. Surgen distintas clases de tarjetas de crédito según la naturaleza y la amplitud de las prestaciones que ofrecen, si bien en ellas se produce la nota común de la apertura de un determinado crédito. Frente a ellas aparecen las llamadas tarjetas de débito o cargo en la cuenta del titular, sin la existencia de ese crédito.

La tarjeta de crédito otorga a su titular una serie de facultades muy diversas, que hacen que el contenido de la relación jurídica sea notablemente complejo. Así, la tarjeta permite a su titular realizar pagos por la obtención de bienes y servicios; obtener dinero en efectivo de las entidades de crédito, bien mediante su exhibición o mediante la utilización de cajeros automáticos; obtener información sobre las cuentas bancarias y realizar operaciones en cajeros automáticos y telebancos; ser beneficiario de pólizas de seguro colectivo contratadas por la entidad emisora a favor del usuario; obtener créditos, etc. b. El contrato de tarjeta de crédito La tarjeta de crédito da lugar, en primer término, a un contrato entre la entidad emisora y el usuario. Se trata de un contrato de adhesión por el que la entidad emisora se obliga a facilitar la tarjeta y a hacer frente al pago de las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero efectivo o suministrado bienes o servicios al usuario. También se obliga, en las tarjetas de crédito en sentido estricto, a conceder un crédito al usuario, aplazando y fraccionando el deber de reembolso de los gastos en que la entidad emisora haya incurrido, que incumbe al usuario. En el supuesto de cancelación de la tarjeta de crédito de forma injustificada o negligente por parte del banco, surge a su cargo la obligación de resarcimiento de los daños sufridos por el cliente27.

27. Así STS de 15 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8488).

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Por su parte, el usuario de la tarjeta se obliga a reembolsar a la entidad emisora los pagos que ésta haya debido efectuar por el uso de la tarjeta, incluyendo los eventuales intereses, si es que el emisor ha concedido crédito al usuario. También incumbe a este último hacer un uso correcto de la tarjeta, custodiándola con la debida diligencia y comunicando de inmediato su extravío, así como utilizarla sin exceder los límites máximos de cantidad y tiempo. Este contrato «de tarjeta de crédito» es un contrato mixto, porque funde –bajo una causa única– elementos de contratos diversos, como el de comisión, el de arrendamiento de servicios y, eventualmente, el de apertura de crédito28. c. La relación entre la entidad emisora y los suministradores de bienes y servicios Otra de las relaciones contractuales involucradas en la puesta de tarjetas de crédito a disposición del público es la que vincula a la entidad emisora y a los establecimientos o entidades que admiten la tarjeta como medio de pago (suministradores). Este contrato obliga a la entidad que suministra bienes o servicios, y que admite la tarjeta como medio de pago por los mismos, en primer lugar, al deber general de aceptar la tarjeta en pago de los bienes o servicios proporcionados, aplicando a los usuarios los mismos precios que al resto de su clientela. Además, se obliga a comprobar la identidad de la persona que presenta la tarjeta como titular de la misma; comprobar la coincidencia de las firmas, que constan en la tarjeta y en la factura; asegurarse de que la tarjeta no haya sido anulada y, por fin, no permitir que el usuario utilice la tarjeta rebasando los límites de cantidad y tiempo fijados. Por su parte, la entidad emisora garantiza el pago de las facturas o la devolución de las disposiciones de efectivo (se aplica lo dispuesto en el art. 1158 C.c., que permite al emisor que ha pagado subrogarse en el crédito contra el usuario). Dentro del marco del proceso de armonización del Derecho bancario en la U.E., las tarjetas de crédito y otros sistemas de pago han sido objeto de la atención de la Comisión, merced a una Recomendación, de fecha 17 de noviembre de 1988, cuyo objetivo es instaurar la libre prestación de servicios a través de una igualdad relativa en los servicios ofrecidos por los emisores29. Especial interés tiene, por su aplicación directa en nuestro ordenamiento, el Reglamento nº 2560/2001, de 19 diciembre de 2001, sobre pagos transfronterizos en euros que considera entre los 28. Respecto a este último, en cuanto la tarjeta está vinculada a un contrato de apertura de crédito v. STS de 20 de enero de 2005 (RJ 2005, 1619). 29. La STS de 31 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 10053), basándose en esa Recomendación, declara que corresponde al emisor la prueba de que «la operación discutida había sido correctamente registrada y contabilizada».

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�� 55. Los contratos bancarios (I) instrumentos de pago de acceso a distancia las tarjetas de pago, ya sean tarjetas de crédito, de débito, de débito diferido o las denominadas tarjetas recargables o «monedero electrónico» (art. 2).

III. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO

Álvarez Álvarez, H., «Titularidad del Estado de los depósitos abandonados en cajas de ahorro y sin movimientos en los últimos veinte años», R.D.B.B., 83 (2001), p. 187 y ss.; Cremades Bañón, F., Certificados de depósito en las imposiciones a plazo (Murcia 1979); Díaz Ruiz, A., y Ruiz Bachs, S., «El depósito bancario estructurado», R.D.B.B., 89 (2003), p. 9 y ss.; Eizaguirre, J. M., «Las imposiciones a plazo como objeto de garantía pignoraticia», R.D.B.B. (1987), p. 179 y ss.; Fernández Flores, F., Certificados de depósito (Barcelona 1973); García-Pita, J. L., «Los depósitos bancarios de dinero y su documentación», R.D.B.B., 52 (1993), p. 919 y ss.; Ídem, «Dinero, plazo y depósito bancario (una «retro-exégesis« para el siglo XXI, de la STS de 21 de junio de 1928)», en Est. Hom. Fernández-Novoa (Madrid 2010), p. 557 y ss.; López Ortega, R., La prenda de imposiciones a plazo (Madrid-Barcelona 2002); Madrazo Leal, J., El depósito bancario a la vista (Madrid 2001); Monge Gil, A. L., «Algunos aspectos de las libretas que documentan imposiciones a plazo y libretas de ahorro», R.D.B.B., 62 (1997), p. 315 y ss.; Rodríguez Artigas, F., «Notas para el estudio de los certificados de depósito», Est. Polo, p. 933; Sánchez-Calero Guilarte, J., «En torno a la naturaleza jurídica de las imposiciones a plazo, compensación, derecho de prenda», R.D.B.B., 30 (1988), p. 441 y ss.; Ídem, «Pignoración de saldos de depósitos bancarios e inmovilización de saldos de anotaciones en cuenta», en Nuevas Entidades (1990), p. 647. A. Noción y naturaleza

Por el depósito, el banco recibe del cliente una suma de dinero, de la que el banco puede disponer, pero que ha de custodiar y restituir en la forma pactada. Nos referimos a los depósitos bancarios abiertos de dinero, pues los cerrados en pliegos o sobres, aparte de ofrecer escasa importancia, tienen el régimen ya estudiado del depósito mercantil (v. en particular el art. 307). Los depósitos de dinero que reciben los bancos constituyen su operación pasiva fundamental, que les consiente disponer de fondos para realizar las operaciones activas y, por consiguiente, la actividad bancaria. El dinero entregado por el cliente al banco pasa a ser propiedad de éste, que se obliga a devolver otro tanto cuando el depositante lo pida, salvo que se haya pactado un plazo para la devolución. El cliente tiene un derecho de crédito frente al banco, el 429


cual le faculta a exigir la restitución de los fondos dinerarios que entregó en las condiciones que se pactaron30. Se discute si estos depósitos tienen tal naturaleza, incluso bajo la vestidura del depósito «irregular». Porque si bien es evidente que el cliente tiene interés en que el banco custodie su dinero –lo que coincide con el interés general de todo depositante–, aparece también el interés del banco en tener la cosa depositada. Tanto es así que el depositante no sólo no paga canon alguno por la custodia (lo que sería de presumir en un depósito mercantil, v. art. 304), sino al contrario, es el banco quien normalmente abona un interés al cliente. A pesar de todo, se considera que puede incluirse esta figura dentro del «depósito irregular» y que los intereses pagados por el banco son debidos precisamente a la disponibilidad que tiene de la cosa entregada. Ahora bien, la figura adquiere unos matices especiales que la conforman según las normas usuales de la actividad bancaria31. Esta especialidad aumenta en algunos tipos de «depósitos» bancarios, como son las llamadas imposiciones «a plazo». B. Clases

Estos depósitos de dinero ofrecen distintas modalidades. Quizá la clasificación más importante sea la que señala la distinción entre depósitos «a la vista» y «a plazo fijo». a) En los depósitos a la vista el cliente tiene la facultad de pedir la devolución inmediata de la totalidad o parte del dinero entregado32. Dentro de estos depósitos, a su vez, podemos distinguir los que están vinculados a un contrato de cuenta corriente bancaria y las cuentas de ahorro (o libretas «a la vista»). Los depósitos en cuenta corriente implican la existencia de un doble contrato: el de depósito de dinero y la cuenta corriente bancaria, que consiente al cliente realizar cobros y pagos a través del banco (es decir, utilizar su servicio de caja)33. El cliente puede disponer de los fondos de la cuenta por distintos proce30. V. SSTS de 7 de marzo de 1974 (RJ 1974, 955), de 4 de diciembre de 1975 (RJ 1975, 4361), de 15 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9987), de 25 septiembre de 2005 (RJ 2005, 7190) y de 24 marzo de 2006 (RJ 2006, 1908). 31. La STS de 26 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1733), se refiere al caso del «depósito de una cantidad en una cuenta especial», al que llega a negar la consideración de depósito irregular. 32. La STS de 2 noviembre de 2001 (RJ 2001, 9642), declara que pesa sobre el cliente la prueba de la entrega de las cantidades que reclame; v. también las de 20 junio de 2003 (RJ 2003, 4248) y de 10 julio de 2003 (RJ 2003, 4626). 33. Sobre responsabilidad del banco por atender una orden de transferencia dada por persona no titular del depósito que falsificó la firma del titular, v. STS de 16 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 47).

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�� 55. Los contratos bancarios (I) dimientos, destacando la posibilidad de expedir cheques. Al ser frecuente que la provisión de fondos de la cuenta corriente ordinaria se haga por medio de un depósito, tanto la terminología vulgar como algunas disposiciones han llegado a confundir equivocadamente ambos contratos. En estos depósitos en cuenta corriente el banco abona al cliente un interés que tradicionalmente era muy reducido, si bien en los últimos años se ha elevado en algunas clases de cuentas. En los depósitos en libretas o cuentas de ahorro a la vista, el banco se limita a recibir los fondos que le son entregados por el cliente y a realizar por él ciertos cobros para ser ingresados en la cuenta (transferencias a su favor, cheques, vales de ciertas empresas o entidades, etcétera), pero no efectúa el servicio de caja de forma tan amplia como en las cuentas corrientes. La retirada de los fondos suele hacerse mediante la presentación de la libreta por el titular. Estas libretas son normalmente nominativas y son calificadas como documentos de legitimación34. Que no impiden que el depositante pueda acreditar la existencia del contrato concluido con el banco por otro medio35. La inactividad de la cuenta, libreta de ahorro o similar, de forma que el saldo no se modifique pasados veinte años, consiente al Estado, tras los anuncios correspondientes, hacerse cargo del importe del mismo. Pero la entidad de crédito no podrá apropiarse de ese importe36.

b) En los depósitos a plazo fijo –llamados también «imposiciones»– la facultad del cliente de solicitar la devolución de la cantidad entregada depende del transcurso de un determinado plazo37. De la duración de este plazo depende la cuantía de los intereses abonados por la banca, pero en cualquier caso la estructura del contrato es la misma. La doctrina jurisprudencial ha mostrado su indecisión sobre la naturaleza jurídica de esta operación, ante las opiniones que la consideran como una modalidad de depósito irregular y las que estiman que se trata de un negocio con caracteres especiales, dejando en la sombra la antigua tesis jurisprudencial de considerar que 34. V. STS de 27 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6654). Sobre discrepancia en la determinación del saldo, SSTS de 19 noviembre de 2001 (RJ 2001, 483), de 25 octubre de 2002 (RJ 2002, 9308), de 25 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7190) y de 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 3361). 35. En este sentido STS de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1864) en un supuesto en que el titular de la tarjeta aparecía identificado simplemente con iniciales. 36. V. SSTS de 21 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1496), de 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9453) y de 24 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1908). 37. V. SSTS de 21 julio de 2003 (RJ 2003, 5147) y de 10 de abril de 2013 (RJ 2013, 2599). El deber de reintegro no existe ante la falta de prueba de la existencia del depósito, STS de 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8660); y 19 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5075), ni cuando el titular haya autorizado el traspaso a otra cuenta, STS de 11 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1397).

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nos hallamos ante un préstamo38. Otras sentencias estiman, sin embargo, que en las imposiciones a plazo fijo no existe un depósito propiamente dicho, sino un crédito contra el Banco a la restitución que puede ser pignorado39.

Las entidades de crédito, facilitarán a sus clientes en estas operaciones (como en otras) las liquidaciones que practiquen, un documento en el que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones aplicados, con indicación concreta de su concepto, bases y tiempo de devengo, los gastos suplidos, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que pueda verificarse la liquidación efectuada y deducirse el coste o producto neto efectivo de la operación c) La devolución del importe del depósito en cualquiera de sus clases está garantizada en la hipótesis de insolvencia del banco (o de la caja de ahorros o cooperativa de crédito) hasta la cifra de 100.000 euros por el Fondo de Garantía de Depósitos.

38. V. SSTS de 29 de octubre de 1966 (RJ 1966, 5123) y de 2 de julio de 1985 (RJ 1985, 3635), la cual alude a las SSTS de 28 de noviembre de 1896, de 20 de enero de 1915 y 19 de octubre de 1925; 19 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6069); 24 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1907); 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1864); 11 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1397); 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4133). 39. SSTS de 19 de abril de 1997 (RJ 1997, 3427), de 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7101), y 13 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9046).

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Capítulo 56

Los contratos bancarios (II) SUMARIO: I. OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS. A. Préstamo bancario. B. La apertura de crédito. a. Concepto, naturaleza jurídica y formación del contrato. b. Efectos del contrato. c. Extinción del contrato. d. Los créditos sindicados. C. El descuento bancario. a. Concepto y naturaleza jurídica. El redescuento. b. Características del contrato y clases de descuentos. c. Contenido del contrato de descuento. D. Los avales o garantías bancarias. II. LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS. A. Concepto y función. B. Disciplina de los créditos documentarios. C. Naturaleza jurídica del crédito documentario. D. Contenido del crédito documentario. a. Relación entre el comprador y el vendedor. b. Relación entre el ordenante y el banco emisor. c. Relación entre el banco emisor y el beneficiario. d. El crédito documentario transferible. e. Extinción del crédito documentario. III. OTRAS OPERACIONES BANCARIAS. A. Intervención de la banca en el mercado de valores. a. Los contratos bancarios de mediación en las emisiones y ofertas públicas de venta de valores. b. El contrato bancario de gestión de carteras de inversión. c. El contrato bancario de depósito y administración de valores e instrumentos financieros. B. Alquiler de cajas de seguridad. C. Informaciones a la C.I.R. y comerciales. a. Referencia al deber de secreto y sus limitaciones. b. Informaciones solicitadas por la clientela.

I. OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS

Alonso Soto, R., «La permuta financiera», en Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero (Madrid 1990), p. 431; Aurioles Martín, A., «Cuestiones en torno a las cláusulas de vencimiento anticipado en pólizas bancarias de préstamo y de crédito», Est. Menéndez, III, p. 3139 y ss.; Brenes Cortés, J., y Pacheco Cañete, M., «El redondeo de los tipos de interés en los préstamos hipotecarios: consideraciones sobre la legalidad y validez de esta práctica financiera», R.D.M., 246 (2002), p. 1893 y ss.; Díaz Ruiz, E., «El contrato de Swap», R.D.B.B., 36 (1989), p. 733; D’Ors, A., «Sobre el fideicomiso bancario», R.D.B.B., 6 (1982), p. 403 y ss.; GómezJordana, I., «Financiaciones subordinadas en Derecho español», R.D.B.B., 41 (1991), p. 385; López Antón, F., Créditos a interés variable. Su régimen jurídico (Madrid 1985); Manzanares Secades, A., «Las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de financiación en el ámbito de banca 433


corporativa», La Ley 5.641 (2002), p. 1 y ss.; Rodríguez Anchútegui, E., «El contrato de SWAP y el recurso de casación», Revista Aranzadi Doctrinal, 5 (2011), p. 25 y ss.; Sánchez Calero, F., «Hacia el reconocimiento legislativo en España del fideicomiso bancario», en El fideicomiso en México (Madrid 1980), p. 189 y ss.; Vañó Vañó, M.ª J., El contrato de «project finance» (Valencia 2002). Las entidades de crédito realizan un conjunto de operaciones activas de distinta naturaleza. Dentro de ellas las más importantes son las que implican una prestación de dinero a cargo del banco, aunque también aparecen otras, como las aceptaciones bancarias o los avales, de las que se dice que permiten al cliente obtener dinero. A. Préstamo bancario

Ballugera Gómez, C., «Cláusulas abusivas en los préstamos de garantía hipotecaria», R.D.M. 242 (2001), p. 1777 y ss.; Chamorro Posada, M., «Vencimiento anticipado por incumplimiento en las obligaciones financieras. Los préstamos con garantía hipotecaria», La Ley, 5.195 (2000), p. 1; Juan y Mateu, F., «Denuncia de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente por sobregiros en la cuenta», R.D.B.B. 84 (2001), p. 231 y ss.; Ídem, La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito (Granada 2001); Prada González, J. M., «Algunos aspectos de los préstamos bancarios», R.D.B.B., 14 (1984), p. 309 y ss.; Sánchez Miguel, M. C., «Pólizas de préstamo. Especial referencia a la liquidez», R.D.B.B., 54 (1994), p. 463. Al estudiar el préstamo mercantil (Cap. 53, ap. I) hicimos referencia al préstamo bancario, caracterizado porque quien concedía el préstamo –esto es, quien asumía la condición de prestamista– era precisamente un banco o una entidad de crédito y, según quedó indicado, tal préstamo podía calificarse como mercantil. Igualmente se ha de recordar que el préstamo, dentro de la actividad bancaria, se pacta como un contrato consensual, que tiene por consiguiente un carácter bilateral, en cuanto que nacen obligaciones a cargo de ambas partes: del banco de entregar la cantidad a la que se refiere el préstamo en la cuantía y en el momento convenido y del cliente prestatario de pagar los intereses y de devolver la cantidad prestada de una o varias veces en el momento indicado en el contrato1, si bien, es frecuente la cláusula que prevé un vencimiento anticipado cuando se produzcan determinadas circunstancias relativas a la solvencia

1. V. entre otras SSTS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 4531); 14 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8062); 5 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 230).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) del deudor2. Este contrato bancario de préstamo, que como se ha de ver no se confunde con el de «apertura de crédito», asume distintas modalidades o clases, bien por tratarse de un contrato de préstamo simple o en cuenta corriente (supuesto éste más frecuente en la práctica)3. También se distingue entre los que tienen una garantía de carácter real (con garantía de bienes muebles, es decir, de prenda, generalmente de valores mobiliarios, o de inmuebles, o sea de hipoteca) o con garantía personal (aval o fianza de tercero). Respecto al régimen de este contrato nos remitimos a lo indicado en relación con el contrato de préstamo mercantil4 (v. Capítulo 53, apartado IV). El contrato de préstamo bancario ofrece algunas especialidades5. Se ha de indicar que en el campo de la actividad de los negocios quizá es más frecuente la apertura de crédito que el préstamo bancario. No obstante, el desarrollo de la actividad inmobiliaria y la adquisición de viviendas por los particulares ha dado lugar a una amplia expansión de los préstamos hipotecarios contratados con las entidades de crédito. Por otro lado, ha de indicarse que la Ley 2/1994, de 30 de marzo (modificada en numerosas ocasiones), reguló la subrogación y la modificación de los préstamos hipotecarios contratados con los bancos y demás entidades de crédito. Su artículo segundo, con un amplio detalle y en forma ciertamente complicada, declara que el deudor podrá subrogar su préstamo con otra entidad financiera sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar ese propósito, conforme a lo dispuesto en el artículo 1211 del C.c. La entidad que esté dispuesta a subrogarse en el préstamo presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario6.

2. V. STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 286) que establece que para la efectividad del vencimiento se requiere la exteriorización de la voluntad del banco de tenerlo por vencido. En caso de suspensión de pagos del deudor v. STS de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 286). 3. Sobre la reclamación del saldo basada en el propio contrato de préstamo en cuenta corriente, como diversa de la acción de reclamación sobre la base del contrato de descuento, v. STS de 4 de junio de 2002 (RJ 2002, 5838). 4. V. sobre el contrato de préstamo bancario y cláusulas abusivas, la STS de 23 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7296). 5. V. STS de 15 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 17) sobre la cancelación del préstamo. 6. Este precepto, modificado por el art. 13.1 de la Ley 41/2007, ha dado lugar a un elevado número de Res. D.G.R.N. de las que podemos citar las de 5 de abril de 2000 (RJ 2000, 2743); 21 de febrero de 2001 (RJ 2002, 2160); 16 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7803); 2 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8196) y 26 de enero de 2008 (RJ 2008, 629).

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Con la finalidad de defensa de los consumidores, se promulgó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Esta disposición que, a nuestro juicio, ofrece manifiestas deficiencias técnicas, no trata de regular los créditos y préstamos hipotecarios con los consumidores (como podría deducirse a primera vista de su enunciado) sino sólo los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito. Es decir, una parte muy reducida cuantitativamente de los préstamos y créditos hipotecarios contratados por los consumidores. Por otro lado, esta Ley regula unas empresas que ofrecen a los consumidores determinados servicios de intermediación del crédito que parece que están concebidos como servicios auxiliares de mediación y asesoramiento de los consumidores, cuyo régimen de desarrollo se confía en gran medida a las Comunidades Autónomas y a normas que afecten al Instituto Nacional del Consumo. Hay que señalar que para posibilitar la reestructuración de la deuda hipotecaria de aquellos deudores que padecen «extraordinarias dificultades para atender su pago» se dictó el RD-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Éste tiene un ámbito de aplicación concreto pues tan solo afecta a aquellos deudores que se encuentren en el umbral de exclusión que determina su artículo 3. La norma contiene un Código de Buenas Prácticas, al que se podrán adherir las entidades que concedan préstamos y créditos hipotecarios. Con ello, se pretende que estas entidades se impliquen en el esfuerzo necesario para aliviar la difícil situación económica y social de muchas familias. En concreto las medidas adoptadas son: (i) la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés y la ampliación del plazo total de amortización; (ii) subsidiariamente a la anterior, el ofrecimiento por las entidades de una quita sobre el conjunto de la deuda y (iii) subsidiariamente a las anteriores, la posible solicitud por el deudor de la dación en pago y su aceptación por la entidad acreedora. Además, se prevé por el RD-Ley una moderación de los tipos de interés moratorios. También se flexibiliza el procedimiento de ejecución extrajudicial de los bienes hipotecados, cuando éste sea la vivienda habitual del deudor. Las medidas adoptadas en el citado RD-Ley 6/2012, se han visto modificadas y complementadas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Se trata de una disposición con un amplio alcance, con medidas orientadas a la protección del cliente. La tutela de éste no se limita al plano contractual, sino de forma particularmente intensa en el ámbito procesal. En relación al préstamo hipotecario, debemos destacar la STS de 9 de mayo de 20137 en la que declara nulas las denominadas cláusulas suelo en los supuestos en los que se aprecie falta de transparencia. Por tanto, la licitud de las cláusulas suelo 7. RJ 2013, 3088. Posteriormente, v., la STS de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) se condiciona a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con los consumidores. Por último, hemos de señalar la Orden Ministerial EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que contiene disposiciones directamente aplicables al contrato de préstamo hipotecario8.

B. La apertura de crédito

Amesti Mendizábal, Ch., «Consideraciones sobre el concepto del contrato de apertura de crédito y su diferenciación respecto al contrato de préstamo», R.D.B.B., 21 (1985), p. 169 y ss.; Ídem, «La responsabilidad del banco agente en los contratos de crédito sindicado», Est. Menéndez, III, p. 3109 y ss.; Juan y Mateu, F., La extinción de los contratos bancarios de apertura de crédito, Granada 2001; Gutiérrez Gilsanz, J., «El contrato de apertura de crédito», en La contratación bancaria, p. 627 y ss.; Menéndez Hernández, J., «La reciente Ley de Enjuiciamiento Civil y los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario», La Ley, 5071 (2000), p. 1 y ss. a. Concepto, naturaleza jurídica y formación del contrato El contrato de apertura de crédito es aquel por el cual el acreditante, a cambio de la percepción de una comisión, se compromete, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados, a conceder crédito al cliente, bien haciéndole entregas de efectivo o efectuando prestaciones que permitan obtener efectivo, o que generen un deber aplazado de pago. El contrato puede efectuarse por un tiempo determinado o indeterminado. La apertura de crédito no es un préstamo, ni un contrato preparatorio de préstamo, sino un contrato sui generis, principal y único, cuyo objeto es el crédito, en sí mismo, como valor económico9. La jurisprudencia se ha orientado en este sentido de distinguir el contrato de préstamo bancario del de apertura de crédito10. 8. Numerosos preceptos de dicha Orden han sido anulados por la SAN de 5 de marzo de 2013 (RJCA 2013, 178). 9. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. V., entre otras, SSTS de 12 de junio de 1976 (RJ 1976, 2750); 27 de junio de 1989 (RJ 1989, 4787), y 11 de junio de 1999 (RJ 1999, 4607) y 7 de abril de 2004 (RJ 2005, 3845). 10. V. entre otras, SSTS 1 de marzo de 1969 (RJ 1969, 1147); 27 de junio de 1989 (RJ 1989, 4787); 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2170); 14 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2182); 22 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6466); 7 de abril de 2004 (RJ 2004, 3845); 20 de enero de 2005 (RJ 2005, 1619), con cita de otras sentencias. V. en el mismo sentido STS de 7 de diciembre 2006 (RJ 2006, 9888).

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Para diferenciar el contrato de apertura de crédito y el de préstamo debemos prestar atención al hecho de que la apertura de crédito se caracteriza por la creación de una disponibilidad a favor del acreditado, pero ello no equivale a la disponibilidad propia de los depósitos de efectivo, sino que debe ser entendida como la facultad otorgada al cliente de tener acceso libre al patrimonio de la entidad acreditante para que, dentro de los límites pactados, dicha entidad efectúe prestaciones crediticias. Este contrato de apertura de crédito en cuenta corriente es reconocido por nuestra doctrina jurisprudencial diciendo que el «contrato de apertura de crédito en cuenta, figura que reconoce la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 11 de marzo de 1992 [RJ 1992, 2170] y 14 de marzo de 1992 [RJ 1992, 2182]). La Sentencia de 27 de junio de 1989 (RJ 1989, 4787), con apoyo en la de 12 de junio de 1976 (RJ 1976, 2750), declara que dicho contrato aunque resulta aludido en el número 7º del artículo 175 del Código de Comercio, no adquirió carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico hasta que lo introdujeron en él las sentencias de esta Sala que se citan en la de 1 de marzo de 1969 (RJ 1969, 1137), así como las Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 25 de febrero de 1933 (RJ 1933, 88) y 16 de junio de 1936 (RJ 1936, 1544). Se define como aquella relación por la que el Banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a poner a su disposición, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o realizar otras prestaciones»11.

El contrato de apertura de crédito es consensual12, aunque suele formalizarse en póliza intervenida por fedatario público, con objeto de que los saldos –liquidados por la entidad acreditante– hagan fe ante los Tribunales, a efectos de la reclamación de dichos saldos mediante acción ejecutiva (arts. 517 y 573 L.E.C.). En la fase precontractual, el cliente debe proporcionar al banco una serie de informaciones que determinarán que el banco, si juzga que es merecedor de crédito, lo incluya en su «lista de crédito». Pero hay que advertir que este hecho no crea obligación alguna, ni para el banco ni para el cliente, porque se trata de una simple medida interna de la entidad de crédito. Los créditos en cuenta corriente, concedidos a los consumidores por una entidad de crédito, que no constituyan cuentas de tarjeta de crédito, quedan excluidos de la aplicación de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Tales operaciones quedarán no obstante, sometidas a un régimen de información adicional, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 17 y siguientes de la Ley.

11. STS 20 enero 2005 (RJ 2005, 1619). 12. V. STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7587) sobre nulidad de póliza de crédito por vicio del consentimiento.

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�� 56. Los contratos bancarios (II) b. Efectos del contrato Interesa distinguir la fase de la disponibilidad abstracta por parte del cliente y el momento en que éste ha realizado actos de disposición concreta. 1. En la primera de ambas fases, es decir, en la de disponibilidad abstracta por parte del cliente, la apertura de crédito obliga a la entidad acreditante a crear una disponibilidad crediticia a favor del cliente, poniendo a su disposición hasta una determinada cantidad, sumas de efectivo, o bien asumiendo el compromiso de llevar a cabo las prestaciones crediticias pactadas hasta que el importe total de las mismas alcance el límite máximo pactado. La entidad acreditante hace una promesa genérica de conceder crédito, en las formas previstas: entregas de efectivo, pago de cheques, pago de efectos domiciliados, descuento de letras, etc. Esta disponibilidad puede haberse acordado por tiempo limitado o indefinido, y en este segundo caso, la apertura de crédito es revocable a voluntad de ambas partes. También cabe diferenciar entre una apertura de crédito simple (o por caja) o en cuenta corriente. En el primer caso, la disponibilidad del crédito por el acreditado –en una o varias veces– es única13, mientras que si es en cuenta corriente la compensación y la prestación del servicio de caja permiten una notable elasticidad en los límites de cantidad de la obligación del acreditante, que puede ser reducida o extinguida en la medida en que se producen los actos de utilización, pero también reconstituida, en el caso que la cuenta llegue a incorporar partidas a favor del acreditado.

El cliente acreditado tiene el deber de pagar la comisión pactada por el importe total de la apertura, sin tener en cuenta si ha dispuesto o no del crédito. 2. En la fase de disposición concreta, la entidad de crédito habrá efectuado las prestaciones particulares pactadas, a medida en que el cliente se lo haya reclamado. El cliente, una vez que ha obtenido las cantidades pedidas al banco, viene obligado a reintegrarlas en el plazo o plazos pactados en el contrato de apertura de crédito. El Banco tiene derecho a la reclamación del saldo resultante del crédito en cuenta corriente14. Pudiendo cobrar el pago del crédito, en

13. V. STS de 22 diciembre de 2004 (RJ 2004, 8143). 14. V. entre otras SSTS de 28 mayo de 2001 (RJ 2001, 3436); 6 de junio de 2002 (RJ 2002, 4874); 24 de junio de 2003 (RJ 2003, 4256); 20 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 224); 4 de febrero de 2004 (RJ 2004, 212); 20 de enero de 2005 (RJ 2005, 1619); 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 4926); 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3181); 12 de enero de 2012 (RJ 2012, 3648). Sobre el impago del saldo si los cargos no están debidamente justificados, STS de 7 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9888).

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caso de incumplimiento por parte del cliente, ejecutando la garantía pactada, no otra diferente15. En el caso de los créditos de firma, como en el de aceptaciones, el cliente deberá entregar a la entidad acreditante –que se había obligado a aceptar letras de cambio, y que las ha aceptado, asumiendo una obligación autónoma ad incertam personam– las cantidades necesarias para que haga honor a sus obligaciones cambiarias, por lo general la víspera del vencimiento de las letras (las letras, en estos casos, son objeto de una aceptación «de favor» o «complacencia», de forma que la apertura de crédito desempeñará el papel del «pacto de favor»). Además, el acreditado tendrá el deber de pagar intereses de acuerdo con la cantidad dispuesta y el tiempo durante el cual se dispuso de ella. Estos intereses varían según las garantías y formalidades del crédito. También habrá que pagar comisiones y gastos16. c. Extinción del contrato El contrato de apertura de crédito se extingue por las causas en él previstas, siendo normal la del cumplimiento del contrato. Un supuesto es el de la expiración del transcurso del plazo pactado, aun cuando suele estipularse el vencimiento anticipado cuando concurren ciertas causas debidas al incumplimiento del plazo de amortización del crédito por parte del deudor17. También es frecuente, por el contrario, que se pacte la prórroga del contrato, pero esto sólo es posible en sentido legal, afirma la STS de 4 de mayo de 2005, si se acuerda «antes del transcurso de aquel plazo, no después (arts. 1703 del C. civil y 261 de la L.S.A.)»18. d. Los créditos sindicados En el ámbito internacional, el considerable importe de denominadas operaciones de financiación industrial obliga a utilizar técnicas que permitan la disponibilidad de grandes cantidades de dinero y una racional división de los riesgos; por este motivo, surgieron los denominados «créditos sindicados» o «créditos consorciales». Se trata de operaciones en las que aparece involucrado, 15. STS de 27 de junio de 2006 (RJ 2006, 3748) declara que garantizado el crédito con títulos de deuda pública, el banco debe ejecutar la garantía y no puede cobrarse aplicando el saldo de una cuenta corriente del cliente. 16. STS de 21 de enero de 1985 (RJ 1985, 190). 17. La STS de 12 de abril de 2006 (RJ 2006, 1893) estima improcedente el vencimiento anticipado por despido al empleado del banco. 18. RJ 2005, 3971; sobre el cobro del saldo tras una prórroga excepcional v. la citada STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3181).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) como acreditante, un conjunto de entidades (sindicato de bancos), organizado por un denominado «banco agente». La operación subyacente puede ser cualquier contrato de crédito (así una apertura de crédito, como un préstamo, e incluso una emisión de pagarés). Lo característico es la técnica de sindicación, que precisa la intermediación de una entidad bancaria que gestione de forma unitaria los intereses diversos de cada una de las entidades sindicadas. Aparece así la figura del «banco agente», verdadero comisionista nombrado por cada uno de los bancos sindicados, de acuerdo con el artículo 1731 C.c., que admite la posibilidad de un mandato conferido por una pluralidad de mandantes; bien entendido que no es un mandato conferido por el conjunto de bancos, sino por cada uno de ellos en particular. Este mandato colectivo conlleva un poder de representación, conferido igualmente por cada uno de los bancos, los cuales tienen una responsabilidad mancomunada, en los términos recogidos en el contrato de crédito sindicado. El «banco agente» es un comisionista «especial», porque el mandato mercantil que le ha sido conferido no tiene como objeto la gestión general de todos los negocios de los bancos sindicados, sino que sólo se encarga de la gestión del crédito sindicado, y lo hace abriendo una cuenta donde recibe las cantidades que proporcionan los bancos sindicados, y otra cuenta a favor del cliente, a donde transfiere esas cantidades. Además han de señalarse otras dos notas importantes que se producen en la relación de comisión. En primer término, que el banco agente interviene no simplemente como mandatario, sino también como entidad acreditante, de manera que puede decirse que es un mandato in rem propriam, ya que coinciden los intereses de los bancos comitentes con los del banco comisionista en alcanzar el buen fin del contrato de ejecución de la comisión, que no es otro que el contrato de crédito sindicado. En segundo lugar, que nos hallamos ante un mandato de carácter irrevocable, en cuanto que el contrato de mandato es un medio necesario para obtener el buen fin del contrato de crédito sindicado; sólo cuando concurra justa causa podrá producirse una revocación del mandato. Se considera válido en un crédito sindicado el pacto puramente interno de preferencia entre los coaseguradores hipotecarios. Así se ha declarado que tal pacto se «refiere a una concreta relación jurídica de carácter personal entre coacreedores hipotecarios. Por tanto, no sólo es que no necesite para su validez la inscripción en el Registro de la Propiedad, sino que ésta, caso de haber sido solicitada, forzosamente, habría de resultar denegada por el Registrador, dado que no se trata de cláusula inscribible, precisamente, por esa naturaleza obligacional y no real. El pacto en cuestión sólo afecta inicialmente a los coacreedores. No afecta a terceros, ni siquiera al deudor. Pertenece en exclusiva a la esfera negocial de los coacree-

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dores. No altera rangos hipotecarios ni supone más que una convención entre ellos. Por eso no es inscribible y por ello no se ha producido infracción alguna del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, que tiene como presupuesto la «modificación o destrucción de una obligación hipotecaria anterior»19.

C. El descuento bancario

Betancor Sánchez, V. y Estupiñán Cáceres, R., «De la esclavitud documental a la ausencia de documento en el descuento bancario», R.D.B.B., 101 (2006), p. 157 y ss.; García-Pita, J. L., El contrato de descuento bancario (Madrid 1991); Lois Bastida, F., «El contrato de descuento», en La contratación bancaria, p. 671 y ss.; Martínez Gutiérrez, A., «En torno a la comisión por devolución de efectos impagados en el contrato de descuento», R.D.M., 271 (2009), p. 187 y ss.; Menéndez, A., «Calificación jurídica del crédito de descuento documentado en póliza», en Est. Verdera, II, p. 1797 y ss.; Pérez Escolar, R., El contrato de descuento (Madrid 1982); Ruiz-Rico Ruiz, C., «Aproximación al descuento cambiario: la devolución de los títulos como obligación en la jurisprudencia», R.D.B.B., 97 (2005), p. 137 y ss.; Vara de Paz, N., «Responsabilidad de entidad bancaria por la pérdida de una letra de cambio», R.D.B.B., 78 (2000), p. 193 y ss. a. Concepto y naturaleza jurídica. El redescuento Por el contrato de descuento el banco descontante se obliga a anticipar al descontatario el importe de un crédito dinerario contra un tercero y de vencimiento aplazado, a cambio de la detracción de un interés, y de la enajenación a favor del descontante del referido crédito, así como de asumir el descontatario la promesa subsidiaria de restitución20. Por lo general, si los bancos o entidades de crédito descontantes quieren liquidar la inversión realizada al descontar un crédito, pueden redescontarlo en otra entidad de crédito. El redescuento es una operación efectuada entre bancos, que tiende a regular su liquidez.

19. En este sentido la STS de 20 enero de 2004 (RJ 2004, 204). 20. En términos similares, aunque con ciertas diferencias de matiz, pueden hallarse definiciones parecidas en las SSTS de 20 de mayo de 1975 (RJ 1975, 2053); 12 de noviembre de 1977 (RJ 1977, 4185); 14 de abril de 1980 (RJ 1980, 1415), o 21 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5261); 21 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2220); 1 de febrero de 1989 (RJ 1989, 654); 1 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1219); 1 de abril de 1996 (RJ 1996, 2877); 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2187); 10 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1351); 27 de julio de 2001 (RJ 2001, 4980); 2 de abril de 2002 (RJ 2002, 2315); 2 de marzo de 2004 (RJ 2004, 805).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) Como en el contrato de descuento, tiene lugar un anticipo de dinero por parte de la entidad de crédito descontante, cuyos intereses son cobrados por anticipado. Este negocio jurídico se configura como un contrato de crédito –no es, por tanto, ni una compraventa ni un negocio traslativo carente de naturaleza contractual (un endoso o una cesión de crédito), a pesar de que sea consustancial al descuento la transmisión del crédito al banco–, ni tampoco se trata de un simple préstamo, sino que es un contrato sui generis de crédito, porque su causa es, además, la búsqueda de liquidez, ya que permite al cliente permutar un activo financiero (el crédito) por un activo monetario más líquido21. b. Características del contrato y clases de descuentos El descuento es un contrato consensual y bilateral. Lo primero porque –no siendo un mutuo, sino un contrato nuevo y autónomo– no hay razón para que no se someta al principio general de consensualidad, proclamado por el artículo 1258 C.c. y por el artículo 51, en relación con el 52, del C. de c. Lo segundo porque también la entidad bancaria descontante asume obligaciones: no sólo se compromete a hacer entrega o abono del anticipo dinerario, sino porque en todo caso se compromete a respetar el plazo que media hasta el vencimiento del crédito descontado, así como a no violar los términos de la llamada cláusula «salvo buen fin»: no dirigirse contra el descontatario hasta que no resulte infructuosa su tentativa de cobrar el crédito descontado. Se trata, por supuesto, de un contrato de carácter mercantil22. Pueden ser objeto de descuento créditos dinerarios contra un tercero de distinta naturaleza. Pero el descuento más frecuente es el cambiario, cuyo objeto son los créditos incorporados a las letras de cambio y eventualmente los pagarés (el descuento del cheque, aunque a veces admitido por nuestra jurisprudencia, es una verdadera anomalía). En este caso de descuento cambiario, la entidad descontante adquiere también los derechos y acciones cambiarias que resulten del título, sin que tal circunstancia afecte a los derechos que ya tiene como descontante. Sin embargo, no cabe excluir, antes al contrario, el descuento de créditos comunes, que se lleva a cabo por medio de la cesión de créditos, de los artículos 1526 y ss. C.c. y 347 y ss. del C. de c., aunque bien entendido que el cliente descontatario tiene una obligación de restitución si el tercero no paga, lo cual no debe confundirse con la garantía de la solvencia del deudor que pueda asumir quien cede un crédito.

También se distingue entre un descuento comercial y un descuento financiero, según que se refieran a letras de cambio cuya provisión de fondos con21. V. SSTS de 25 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2236); 21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6178), y 1 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1219). 22. STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6178).

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sista en un crédito derivado de una operación comercial (venta de mercancías, pago de servicios, etc.), o bien de una pura operación de crédito o financiación. La distinción tiene trascendencia porque los intereses que cobra la entidad descontante son más elevados en el segundo caso, dado que el riesgo es mayor. Pero hay que advertir que esta distinción no es jurídica, sino económica. c. Contenido del contrato de descuento Siendo un contrato consensual y bilateral, la dos partes asumen obligaciones: 1. El banco o entidad descontante asume varias obligaciones. a) La primera obligación es la de efectuar el anticipo de la suma dineraria. Como el descuento es un contrato de liquidez, importa que el cumplimiento de esta obligación sea inmediato, sin dilación. De lo contrario, cabe la posibilidad de que el retraso del banco no sea una simple mora debitoris, sino un incumplimiento de un término esencial. La entidad descontante puede cumplir su obligación haciendo una entrega de efectivo, o bien por medio de sustitutivos del dinero, siempre que proporcionen un grado de liquidez mayor que la propia del crédito descontado, como activo financiero, pero lo más frecuente será que el banco efectúe un abono en cuenta del cliente. b) Una segunda obligación del banco es de carácter negativo y con un alcance genérico; se trata de una obligación que es propia de todos los contratos de crédito, consistente en no reclamar el anticipo antes del plazo establecido (esta obligación se tiñe, sin embargo, de las especialidades que comporta la cláusula «salvo buen fin»). c) Junto a estas obligaciones, el banco o entidad descontante tiene el llamado «deber de diligencia», que más que una obligación constituye una carga, consistente en que el banco debe intentar cobrar el crédito descontado cuando venza, llevando a cabo, además, todos los actos tendentes a que dicho crédito no prescriba ni quede perjudicado (si es un título cambiario, debe presentarlo a la aceptación, cuando fuera necesaria, y en todo caso al cobro y, eventualmente, protestarlo)23. Si, como consecuencia de un comportamiento negligente, el banco o entidad descontante omite este deber de conservación del crédito y hace que el cliente pierda cualquier derecho que pudiera haber tenido si fuera titular del crédito, entrará en juego el artículo 1170 C.c., de forma tal que el 23. V., entre otras, SSTS de 27 de enero de 1992 (RJ 1992, 266); 11 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7246); 2 de marzo de 2004 (RJ 2004, 805); 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2305); 10 febrero de 2006 (RJ 2006, 548) y la de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8910 y 9047); 28 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5581).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) cliente quedará liberado de toda obligación de restituir (sin contar con que también quedará libre de las acciones cambiarias de regreso)24. El llamado «deber de diligencia» es, como se advierte, una carga que pesa sobre el banco, en cuanto que si éste ha incumplido ese deber el cliente no puede exigir su cumplimiento, pero el banco pierde todos o parte de los derechos que ostentaba contra el cliente. 2. El cliente tiene también varias obligaciones. a) La primera es precontractual y consiste en un deber de buena fe que le obliga a declarar verazmente al banco o entidad descontante la naturaleza comercial, financiera o de favor, de las letras descontadas. b) En segundo lugar, tiene una obligación que es característica del descuento: transmitir a favor del banco, de forma plena, el crédito contra tercero. Esta transmisión no es en pago, sino para pago25; por tanto, el cliente no quedará libre hasta que el tercero deudor no pague y además lo haga válidamente. Como consecuencia de la citada transmisión, el banco o entidad descontante adquiere la titularidad del crédito; se convierte en nuevo acreedor del tercero y, por eso, puede ejercitar todas las acciones que tutelen el crédito que ha adquirido26. c) El cliente tiene también la obligación de pagar los intereses correspondientes al anticipo. Estos intereses se perciben por anticipado, descontándolos del nominal del crédito, por el período de tiempo que media entre la celebración del contrato y el vencimiento del crédito27. d) Importancia fundamental y caracterizadora del descuento como contrato de crédito es la obligación contractual de restitución que incumbe al cliente de devolver la suma anticipada. Se trata de un deber contractual de restituir la 24. V. SSTS de 14 de abril de 1980, 20 de febrero de 1985 (RJ 1985, 734); 1 de abril de 1996 (RJ 1996, 2877); 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2187) y 25 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7254); 10 febrero de 2006 (RJ 2006, 548); 2 julio de 2006 (RJ 2006, 3752); 21 septiembre de 2006 (RJ 2006, 6652); 4 octubre de 2006 (RJ 2006, 7614); eximen de responsabilidad al banco descontante por diversas causas las SSTS de 1 junio de 2007 (RJ 2007, 3611); 10 diciembre de 2007 (RJ 2007, 8912); 19 diciembre de 2007 (RJ 2007, 9047) y 29 de enero de 2010 (RJ 2010, 162). 25. Según indica la STS de 10 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1351) la cesión es pro solvendo no pro soluto, de ahí que se emplee la expresión «salvo buen fin»; 2 de marzo de 2004 (RJ 2004, 805). 26. V., entre otras, SSTS de 17 de junio de 1991 (RJ 1991, 4468); 25 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2236); 30 abril 2003 (RJ 2003, 3523); y 19 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 49). 27. V. STS 12 enero 2006 (RJ 2006, 252), sobre inoponibilidad del banco frente al cliente de una condición general no aceptada sobre intereses.

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suma dineraria que sólo es exigible, en principio, cuando venza el plazo de la concesión de crédito. Lo que sucede es que, en el caso del contrato de descuento, el deber de restitución no sólo se encuentra sometido a un aplazamiento, sino también a una condición. Y esto es, precisamente, lo que se quiere describir, de forma harto imperfecta, con la referencia a la cláusula «salvo buen fin». En efecto, la cláusula citada expresa la circunstancia de que el deber de restitución se encuentra condicionado en los siguientes términos: a) El hecho condicionante es el impago del crédito, es decir, el incumplimiento por el tercero deudor28; b) Lo condicionado es la exigibilidad del deber de restitución, ya que el deber de restituir no nace con el mal fin (el impago) del crédito descontado, sino con la conclusión del contrato o, mejor, con la entrega de la suma. Es a partir de entonces cuando el cliente se compromete a devolver el dinero, si bien este deber de restitución se ve aplazado hasta el momento en que vence el crédito descontado. Restitución que puede hacerse bien de una forma extrajudicial mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario29, o bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el cliente-librador o de la acción causal nacida del propio contrato de descuento30. Acción distinta de la cambiaria, que conforme la doctrina jurisprudencial, está «sujeta al plazo de prescripción de quince años, y, si bien... compete a los Bancos descontantes, una vez producido el impago de las cambiales descontadas, es devolver éstas al librador descontatario con la misma eficacia jurídica que tenían cuando le fueron entregadas a virtud del contrato de descuento»31. Ahora bien, es posible que el banco retenga las letras descontadas y ejercite la acción cambiaria contra el tercero obligado, cuando advierta la dificultad o imposibilidad de reintegrarse de la totalidad del importe del descuento de su cliente, lo que no impide que la parte no cobrada al tercero el banco descontante pueda reclamarla al cliente32. También podrá la entidad de crédito ante el impago de los efectos descontados ejercitar la acción contra los avalistas que figuren en la letra33.

e) El cliente deberá pagar una comisión como consecuencia de la devolución al cliente de los efectos descontados, cuyo importe puede variar de acuerdo con las actividades realizadas por la entidad de crédito descontante34. 28. V. STS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004, 3560) y de 19 diciembre 2007 (RJ 2007, 9047). 29. SSTS 21 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2020), y 1 de febrero de 1989 (RJ 1989, 654). 30. V., entre otras, SSTS 5 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1991); 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10637); 23 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6742); 1 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1219), y 6 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 7906); 15 noviembre 2006 (RJ 2006, 8131); 21 diciembre 2006 (RJ 2007, 308). 31. V. STS de 24 junio 2002 (RJ 2002, 5830), y sentencias que cita. 32 V. STS de 28 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 8144). 33. STS de 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4148). 34. V. la STS de 23 de junio 2008 (RJ 2008, 3228) que considera justificado el cobro de tal comisión bien en los supuestos que así se haya pactado o cuando puede derivarse de un pacto tácito con la entidad de crédito.

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�� 56. Los contratos bancarios (II) D. Los avales o garantías bancarias

AA. VV., Las garantías a primer requerimiento (garantías a primera demanda) (coord. Sánchez Calero, F.) (Madrid 1996); AA. VV., Las tendencias actuales de los contratos de garantía (dir. Angulo Rodríguez) (Barcelona 2005); Carrillo Pozo, L. F., Las garantías autónomas en el comercio internacional (Bolonia 2000); Ídem, «La tutela del ordenante frente a reclamaciones abusivas de las garantías bancarias internacionales», R.D.B.B., 80 (2000), p. 49 y ss.; Castro Martín, J. L., Las Cartas de Patrocinio (Madrid 1994); Cerdá Olmedo, M., Garantía independiente (Granada 1991); Díaz Moreno, A., «Las garantías a primer requerimiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en Est. Verdera, t. I (Madrid 1994), p. 627 y ss.; Ídem, «Las nuevas Reglas Uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento», R.D.B.B. 124 (2011), p. 7 y ss.; Domínguez Pérez, E. M.ª, «Problemática de las cartas de patrocinio. Comentarios a algunos recientes pronunciamientos jurisprudenciales», R.C.D.I., 694 (2006), p. 782 y ss.; Espigares Huete, J. C., La garantía «a primer requerimiento». Mecanismos de defensa frente a las reclamaciones abusivas del beneficiario (Bolonia 2006); Ídem, «La incertidumbre sobre las cartas de patrocinio en la práctica financiera», R.D.M., 275 (2010), p. 127 y ss.; Fuentes Naharro, M., «Cartas de patrocinio: algunas reflexiones sobre la construcción jurisprudencial del fenómeno», R.D.B.B., 110 (2008), p. 49 y ss.; Illescas, «Cartas de acreditación y cartas de garantía», en Est. Verdera, t. II (Madrid 1994), p. 1283 y ss.; Moralejo Menéndez, I., «Accesoriedad y subsidiariedad en las garantías a primer requerimiento (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000)», R.D.M. 240 (2001), p. 673 y ss.; Pelayo, R. C., «En torno a la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los avales a primer requerimiento», R.D.M. 287 (2013), p. 9 y ss.; Perales Viscasillas, M.ª P., «La carta de crédito contingente. The Standby Letter of Credit. (Usos internacionales relativos a los créditos contingentes. ISP 98. Reglas 590 de la Cámara Comercio Internacional)», R.D.B.B. 85 (2002), p. 7 y ss.; Rodríguez Díaz, I. R., «En torno a la garantía a primera demanda», R.D.B.B. 90 (2003), p. 7 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Valor jurídico de las cartas de garantía o cartas de patrocinio», R.D.B.B., 20 (1985), p. 871 y ss.; Ídem, El contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda (Madrid 1995); San Juan Crucelaegui, J., Garantías a primera demanda: contratación internacional e interna (Madrid 2004); Suárez González, C., Las declaraciones de patrocinio. Estudio sobre la denominada «carta de confort» (Madrid 1994). Es frecuente que el banquero sea requerido por el cliente para prestar una fianza a la que se aplicarán las normas del C. de c. si garantiza el cumplimiento de un contrato mercantil (v. arts. 439 y ss.). Ahora bien, las exigencias de 447


seguridad por parte de los clientes de los bancos (en especial en el comercio internacional) han sido cada vez más acuciantes, habiendo surgido distintas modalidades de avales o garantías bancarias. a) El banco queda obligado en los términos pactados. El afianzamiento bancario es oneroso y, por tanto, el cliente se obliga al pago de una comisión. Estas fianzas se denominan frecuentemente «avales»35 y en la práctica suelen ser exigidos en relación con un creciente número de contratos y operaciones mercantiles. A pesar de denominarse «avales», no por ello la obligación del banco necesariamente ha de ser solidaria36. La importancia de los avales bancarios se manifiesta en el ámbito del comercio internacional (la Cámara de Comercio Internacional aprobó en 1978 la Reglas uniformes sobre garantías contractuales y en 2010 otras específicas para las garantías a primera demanda que modifican otras anteriores; finalmente, en 1995 se ha aprobado la «Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente»). La STS de 15 de abril de 1998, declara que el aval bancario tiene «unas características singulares, distintas de la fianza civil, pues mientras en esta última aparece una sola obligación, en el aval surgen dos, debido a que el avalista no asume la prestación del deudor en defecto de éste, sino de modo autónomo; asimismo, en la fianza la responsabilidad es subsidiaria, por lo que el fiador dispone del beneficio de excusión en el patrimonio del deudor, mientras que el avalista se obliga y responde de igual manera que el avalado»37.

b) Es preciso hacer notar que en el tráfico internacional se vienen utilizando unas denominadas «garantías a primera demanda» o «a primer requerimiento». Se trata de una serie de contratos de garantía que guardan cierto parecido con los créditos documentarios, diferenciándose de ellos porque no sirven a una finalidad solutoria y porque no comportan deberes de recogida y examen de documentos –al menos con el mismo alcance que en los créditos documentarios–. Se trata también de relaciones triangulares, en las que existe un ordenante que celebra con el banco emisor de la garantía un contrato calificable como comisión mercantil, por el que la entidad bancaria se obliga a celebrar un contrato de garantía «a primera demanda» con el beneficiario. De este modo, la garantía se hace abstracta e independiente38, de forma que la re35. V. STS de 21 de marzo de 1980 (RJ 1980, 1133). 36. STS de 5 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1665). 37. RJ 1998, 2982. 38. V. SSTS de 29 de abril de 2002 (RJ 2002, 5109); 23 de julio de 2004 (RJ 2004, 6963); 27 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 6860); 9 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10177); 7 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1055); 27 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9121); 26 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2157).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) lación del banco con el beneficiario, ni es accesoria39, sino principal, ni es subsidiaria. Así, ni los avatares de la obligación «garantizada» afectan al derecho del beneficiario contra el banco garante, ni es preciso un incumplimiento de la obligación del ordenante para que la garantía pueda ser exigida40. c) En los últimos tiempos han aparecido y alcanzado una notable difusión las «cartas de patrocinio» o cartas de garantía, procedentes de la práctica anglosajona (con el nombre de «letter of responsability», «letter of support», «letter of patronage», «letter of intention», etc.), que son declaraciones tendentes a facilitar la celebración de contratos de crédito, en especial dentro de los grupos de sociedades, por medio de las que la sociedad matriz de un grupo de sociedades se responsabiliza, en sentido amplio, de los compromisos asumidos por sus filiales. Normalmente son los bancos quienes reciben estas declaraciones, pero también suele ocurrir que sea un banco quien las emita respondiendo por las obligaciones de alguna de sus filiales. La naturaleza jurídica de estas «cartas de patrocinio» es muy discutida, principalmente porque dicho concepto comprende obligaciones de muy distinto tipo marcándose la diferencia entre las llamadas «cartas fuertes» y las «cartas débiles». Estas últimas se limitan generalmente a declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, o la viabilidad económica de la misma, sin que sirvan como fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora41. Mientras que las «cartas de patrocinio fuertes» pueden encuadrarse dentro de las categorías de contratos de garantía, o como contratos a favor de terceros, o la figura tradicional del mandato de crédito, que den lugar al hecho de que el destinatario conceda el crédito al patrocinado, lo que debe determinar el nacimiento de una obligación de garantía encaminada a mantener indemne de los perjuicios que, como consecuencia de la «carta de patrocinio», se deriven de la concesión de crédito al patrocinado42. II. LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS

Alcalá Díaz, M.ª A., «El contrato de crédito documentario», en La contratación bancaria, p. 995 y ss.; Alonso Ureba, A., «Naturaleza y régimen del 39. Admite, sin embargo, la validez de una fianza a primer requerimiento la STS de 28 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3553). 40. V. SSTS de 14 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7878), 27 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8584), y 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8863), 30 de marzo de 2000 y 1 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8087). 41. STS de 13 febrero de 2007 (RJ 2007, 684). 42. V., en este sentido, las SSTS de 16 de diciembre de 1985 (RJ 1985, 6442); 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5561); 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 5089); 13 de febrero de 2007 (RJ 2007, 684).

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crédito documentario», en el vol. Contratos bancarios (coord. R. García Villaverde) (Madrid 1992), p. 440 y ss.; Díaz Moreno, A. y Guerrero Lebron, M. J., «La revisión 2007 de las Reglas y Usos Uniforme relativos a los créditos documentarios: Las nuevas RUU 600», R.D.B.B., 107 (2007), p. 9 y ss.; Eizaguirre, J. Mª, «Fundamentos del crédito documentario», R.D.M., 275 (2010), p. 75 y ss.; Fernández Armesto, J., Los créditos documentarios irrevocables en las Reglas y Usos Uniformes (revisiones 1974 y 1983) en el Derecho español (Madrid 1984); Ídem, «Créditos documentarios con banco notificador. Reglas y Usos Uniformes», R.D.B.B., 20 (1985), p. 897 y ss.; García de Enterría, J., «La transmisión de los derechos de cobro en la Ley de contratos de las Administraciones Públicas», R.D.B.B., 60 (1995), p. 1043; Guerrero Lebrón, M. J., Los créditos documentarios. Los bancos intermediarios (Madrid-Barcelona 2001); Ídem, «La falsedad documental y el crédito documentario», R.D.B.B., 86 (2002), p. 231 y ss.; Hernández Martí, J., «Créditos documentarios: su cumplimiento y excepciones al mismo», Est. Menéndez, III, p. 3297 y ss.; Marimón Durá, R., El crédito documentario irrevocable: configuración jurídica y funcionamiento (Valencia 2001); Ídem, «La autonomía de la voluntad en el crédito documentario irrevocable», R.D.M. 243 (2002), p. 261 y ss.; Ídem, «La nueva edición de las reglas de la CCI para los créditos documentarios (UCP 600)», R.D.M., 263 (enero-marzo 2007), p. 7 y ss.; Ídem, «La descripción de la mercancía y la obligación de examen de los documentos en el crédito documentario», R.D.B.B., 115 (2009), p. 197 y ss.; Porfirio Carpio, L., y López Ortega, R., Créditos documentarios y jurisprudencia casacional (Madrid 2000); Recalde Castells, A., «Cuestiones en materia de electrónica y de documentación en los créditos documentarios», R.D.M., 215 (1995), p. 7; Ídem, «A propósito de los requisitos de «aceptabilidad» de los documentos del transporte en el nuevo crédito documentario», Est. Menéndez, III, p. 3395 y ss.; Tapia Hermida, A., «Naturaleza jurídica e independencia o abstracción del crédito documentario. El deber del banco emisor de examinar los documentos», R.D.B.B., 35 (1989), p. 611; Ídem, «La modificación del crédito documentario irrevocable», R.D.B.B., 37 (1990), p. 139; Ídem, «La modificación del crédito documentario y la responsabilidad del banco avisador», R.D.B.B., 60 (1995), p. 1103; Ídem, «La transferencia del crédito documentario, la cesión del crédito del beneficiario y otros actos o negocios con eficacia para terceros», R.D.B.B., 61 (1996), p. 175; Ídem, «La extinción y la modificación del crédito documentario revocable por el banco emisor», en Est. Verdera, t. III (Madrid 1994), p. 2643 y ss.; Ídem, «Cuestiones fundamentales en materia de créditos documentarios», R.D.B.B. 83 (2001), p. 57 y ss. 450

�� 56. Los contratos bancarios (II) A. Concepto y función

A pesar de los actuales progresos en materia de transportes y comunicaciones, el tráfico de mercancías entre plazas o países distintos se encuentra sometido a riesgos muy considerables: el desconocimiento recíproco que afecta a exportadores e importadores sobre sus respectivas condiciones de solvencia y probidad, el sometimiento de las operaciones de importación y exportación a las disposiciones de ordenamientos jurídicos distintos en cada uno de los países donde residen los contratantes o a través de los cuales circulan las mercancías. Hay que tener presente que en las ventas entre plazas lejanas se suele diferir el pago del precio hasta el momento de recepción de las mercancías; instante que no coincide con el de conclusión del contrato de compraventa, porque tales mercancías han de ser transportadas desde el domicilio del vendedor hasta el del comprador. En consecuencia, nos hallamos frente a ventas a crédito, pero en las que falta la confianza entre los contratantes, que temen, respectivamente, uno, que el otro no pague el precio, y éste, que el primero no le envíe la mercancía o que ésta tenga cualquier defecto. Para evitar estos problemas se recurre a la intermediación de una entidad bancaria, la cual habrá de asumir el compromiso de efectuar pagos en efectivo o bien aceptaciones o negociaciones de efectos contra recepción de los documentos que representen las mercancías vendidas (se habla de cláusulas «pago contra documentos», «aceptación contra documentos» o bien «negociación contra documentos»). De una manera descriptiva se ha dicho por nuestra jurisprudencia que el crédito documentario «se caracteriza por ser un convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efectúe tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los términos y condiciones de crédito»43.

Surge así una relación «triangular» –o una superposición de relaciones jurídicas– por virtud de las cuales el comprador, que a ello se ha comprometido en el contrato de compraventa, contrata con su banco la apertura de un crédito documentario, asumiendo la condición de ordenante (el banco actuará como emisor del crédito documentario, porque lo emitirá y lo pondrá en funcionamiento). Por virtud de este contrato, el banco se obliga frente al ordenante a celebrar un nuevo contrato con el vendedor (que asume la posición de beneficiario)44. Este nuevo contrato aparece materializado en la emisión de un documento, deno43. V. fundamento segundo de la STS de 20 mayo de 2008 (RJ 2008, 4139), que recoge de forma amplia las sentencias de la Sala primera sobre este contrato. 44. V., entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3559) y 8 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3577), 16 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3912); y 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 5134).

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minado Carta de crédito, por el cual el banco emisor se comprometerá a pagar, aceptar letras de cambio o negociarlas, o a autorizar a otro banco para que realice idénticas prestaciones, si el vendedor le hace entrega de los documentos previstos en la Carta de crédito y que fueran, a su vez, los que tenían el deber de entregar como consecuencia de la compra-venta de mercancías inicial (v. gr., lo más frecuente es que haya que entregar un conocimiento de embarque –marítimo o aéreo–, una factura consular y una póliza de seguro sobre las mercancías). Respecto a la naturaleza jurídica de la operación, es doctrina jurisprudencial que «el crédito documentario se considera como un ejemplo de delegación cumulativa de deuda por parte del dador de la orden, en la cual el banco emisor, mediante la carta de crédito, asume la deuda por el precio frente al beneficiario, y, en su caso, el banco confirmador toma para sí también dicha deuda, sin perjuicio del contrato que le haya servido de antecedente para su concesión, con la particularidad de que la obligación de pago contraída por el banco emisor, y, ocasionalmente, por el confirmante, se contrae frente al beneficiario de manera incondicionada o abstracta, sin que las relaciones de compraventa u otras que medien entre ordenante y beneficiario puedan influir en el pago del crédito»45. El banco emisor puede asumir ese compromiso para con el tercero beneficiario, bien sea con carácter revocable o irrevocable. En el primer caso, podrá libremente retirar el crédito; liberarse de su compromiso frente al beneficiario, ya sea por propia iniciativa o bien porque se lo indique así el cliente/ordenante. Por eso, el beneficiario suele preferir la irrevocabilidad, que comporta el compromiso del banco emisor de realizar necesariamente las prestaciones pactadas sin posibilidad de volverse atrás si el beneficiario le entrega los documentos previstos. B. Disciplina de los créditos documentarios

No se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico disposiciones que regulen específicamente el crédito documentario. En el ámbito internacional, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado una recopilación de usos y prácticas que se conoce como las «Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios». Reglas cuya última revisión ha entrado en vigor el 1 de julio de 2007, y han actualizado su contenido, con la preocupación de obtener una mayor claridad en su exposición, con la precisión del alcance de algunas de ellas, una mejor sistematización de las mismas, al tiempo que ha declarado de forma más amplia su carácter dispositivo y ha reducido sus artículos de 49 a 39. Reglas surgidas en la 45. V. STS de 24 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8132) que cita las SSTS de 27 de octubre de 1984 (RJ 1984, 5076), 11 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2212); 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 2349); y 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 3880).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) primera mitad del siglo pasado cuando se extendieron los controles de cambios que dificultaron los pagos en el comercio internacional, y posteriormente, aun superadas esas dificultades, el crédito documentario ha mantenido su importancia. Estas reglas de la CCI sobre los créditos documentarios han tenido diversas versiones con la finalidad de adaptarlas a la evolución de la práctica de los negocios especialmente bancaria. Su difusión es muy amplia en cuanto vienen siendo admitidas a nivel mundial por las asociaciones bancarias y las de otras profesiones empresariales. El valor de estas recopilaciones es discutido. Parte de la doctrina tiende a considerar que se trata de simples reglas que determinan unas condiciones generales de la contratación de los créditos documentarios, que únicamente se incorporan al contrato si se adhiere expresamente el cliente del banco a ellas. Se discute la naturaleza de las reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre créditos documentarios, que parte de la doctrina considera que han alcanzado el carácter de usos normativos. Tal concepción, no obstante, parece más discutible, ya que nos hallamos ante unas prácticas bancarias ampliamente difundidas que regulan las relaciones jurídicas que surgen entre las partes en tanto se pacte la aplicación de las mismas46, y cuyo contenido puede ser modificado por voluntad de las partes. La doctrina jurisprudencial ha oscilado en este punto aun cuando ha sido dominante la tesis de considerar que tales prácticas bancarias no pueden considerarse que formen parte de nuestro sistema legislativo47.

C. Naturaleza jurídica del crédito documentario

A pesar de la denominación «crédito documentario» y de la referencia a la «apertura» del crédito, la moderna configuración de estas operaciones las aparta de la figura de los contratos de crédito y, en particular, de la apertura de crédito. La posibilidad por parte del banco de exigir del ordenante una provisión inmediata de los fondos pone de manifiesto que la relación del ordenante y el banco se nutre esencialmente por la gestión que éste ha de hacer por cuenta de aquél, de forma que esa relación deriva sustancialmente de un contrato de comisión, en la que el cliente, como comitente, encarga al banco efectuar determinadas prestaciones en favor de un tercero48. 46. V. STS de 10 de julio de 2006 (RJ 2006, 4735), que declara que el conocimiento de las prácticas bancarias no forma parte del principio iura novit curia, por lo que incube su prueba a la parte que las alega. 47. V. entre otras SSTS de 14 de abril de 1975 (RJ 1975, 517); 11 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2212); 6 de abril de 1992 (RJ 1992, 3036); 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7066). 48. V. STS de 20 de julio de 1995 (RJ 1995, 5716). V., también entre otras, con matizaciones no siempre coincidentes las SSTS de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9373); 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7066); 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8863); 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 2349); 5 de junio de 2001 (RJ 2001, 6668); 19 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2593).

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En efecto, el contrato de comisión entre el ordenante y el banco obliga a este último a celebrar un nuevo contrato con el beneficiario: el contrato que se documenta en la carta de crédito, por el cual el banco se compromete a realizar una serie de prestaciones, a condición de que se le entreguen los documentos pactados. Éste es un contrato distinto, tanto respecto a la compraventa subyacente como de la comisión. Por eso no se ve afectado por las excepciones que pudieran surgir de ellos. Mas, para obviar el problema de la virtual prohibición de los contratos abstractos, hay que considerar que las prestaciones a las que se compromete el banco frente al beneficiario tienen como causa –precisa y únicamente– la entrega, por este último, de unos documentos correctos: completos, que estén conformes con las instrucciones dadas por el ordenante y comunicadas al beneficiario. D. Contenido del crédito documentario

Para analizar el contenido de estas operaciones es preciso diferenciar las distintas relaciones jurídicas que median entre los participantes. a. Relación entre el comprador y el vendedor Poco diremos sobre ella; se trata de un contrato de compra-venta, o suministro, o negocio similar, en su modalidad «de plaza a plaza» y «con expedición», a la que se añade la cláusula «pago por crédito documentario» que impone una obligación adicional al comprador: éste tiene el deber de pagar el precio de la mercancía precisamente contratando con un banco la emisión del crédito documentario. Constituye la relación subyacente al crédito documentario pero que se independiza de él. b. Relación entre el ordenante y el banco emisor En cumplimiento de la cláusula antes citada, el comprador asume el encargo de contratar con un banco la apertura del crédito documentario. El comprador asume la figura de ordenante y, como se ha dicho, celebra este contrato, que tiene la naturaleza de contrato de comisión, del que surgen diversas obligaciones. El ordenante se obliga a dar instrucciones precisas al banco, porque el crédito documentario se rige por el principio del «cumplimiento estricto». Se trataría de una «comisión imperativa», donde nada o muy poco se deja a la iniciativa del banco. De ahí que las Reglas Uniformes exijan del ordenante un detalle minucioso de las instrucciones dadas al banco, que deben ser completas y precisas. También debe el ordenante hacer la oportuna provisión de fondos a la entidad bancaria, si bien ya sabemos que esto es sólo una carga. Eventualmente, si el banco se compromete a anticipar los fondos o asumir un compromiso sin previa provisión, la carga se puede convertir en verdadera obligación contrac454

�� 56. Los contratos bancarios (II) tual. Otro deber del ordenante es retirar los documentos una vez recibidos por el banco y, por fin, debe satisfacer al banco emisor el premio o comisión por el servicio prestado. El banco emisor, a su vez, se obliga a abrir el crédito documentario a favor de la persona indicada por el ordenante (es decir: a favor del beneficiario). Este deber, en el crédito irrevocable, se traduce en la obligación de celebrar con el beneficiario el contrato de «Carta de crédito» (el documento denominado «Carta de crédito» sirve para comunicar al beneficiario la apertura del crédito por el ordenante y permite concluir el contrato del beneficiario con el banco). El banco se obliga, también frente al ordenante, a recibir los documentos y examinarlos, dentro de un plazo razonable, con la debida diligencia49. El deber de examen del banco se reduce exclusivamente a los documentos, sin extenderse nunca a las mercancías ni al cumplimiento del contrato de compraventa50. Se trata de un examen formal, que consiste en comprobar que los documentos están completos; es decir, que están todos y cada uno de los que fueron previstos, sin que el banco sea libre para rehusar aquellos que le parezcan superfluos. También que, desde el punto de vista de sus requisitos formales, los documentos son correctos, congruentes entre sí y que están conformes con las instrucciones que le diera el ordenante51. c. Relación entre el banco emisor y el beneficiario Tradicionalmente las Reglas venían recogiendo la posibilidad de que el crédito podía ser revocable, lo que implicaba, en definitiva, que el banco no asumía obligaciones frente al beneficiario y originaba una situación poco aceptable en la práctica, por lo que su difusión era escasa. Seguramente por esa razón, la nueva versión de las normas de la CCI ha dejado al margen esta posibilidad, que, no obstante, al menos en línea teórica ha de admitirse que pudiera encontrar su apoyo en la autonomía de la voluntad. Por estas razones, la nueva formulación de las Reglas sobre créditos documentarios ha acogido la solución de entender que el crédito tiene como una característica natural el ser irrevocable. Ha de entenderse, por tanto, que el banco 49. V. SSTS de 30 de marzo de 1976, 14 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2043); 11 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2212); 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9373); 24 de enero (RJ 2000, 226); 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 2349); 13 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 375); 10 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7624); 12 de julio 2007 (RJ 2007, 5134). 50. En general del contrato subyacente. Así, la STS de 13 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 375), declara que el banco no responde de las deficiencias de la calidad de la obra. 51. SSTS de 30 de marzo de 1976 (RJ 1976, 1475), y 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9373); 13 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 375); 10 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7624) y de 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 5134).

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con la concesión del crédito asume un compromiso directo y en firme frente al beneficiario52. En efecto, el banco estará obligado bien a aceptar letras de cambio giradas a su cargo por el beneficiario (u otra persona que él designe), o bien a negociar las letras que éste le presente, o simplemente a efectuar pagos en dinero. El banco ha de realizar la prestación al beneficiario cuando le haya entregado todos los documentos descritos en la «Carta de crédito»53. Suele intervenir en la relación entre el banco emisor y el beneficiario un segundo banco que se encuentra en el país del beneficiario. Banco que se encarga por cuenta del banco emisor de comunicar al beneficiario la apertura del crédito y, en ocasiones, de examinar los documentos que éste ha de entregar y pagarle el importe del crédito en las condiciones indicadas en la «carta de crédito». Este segundo banco, si el crédito es irrevocable, puede además «confirmar» el crédito asumiendo el compromiso firme (adicional al del banco emisor) de pagar al beneficiario el crédito una vez que presente los documentos requeridos54. d. El crédito documentario transferible Las Reglas Uniformes definen el crédito transferible como aquel por el que el beneficiario tiene derecho de dar instrucciones al banco designado para efectuar el pago o la aceptación, o a cualquier banco facultado para efectuar la negociación, para que el crédito pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o más terceros. Estos últimos, a los que se denomina «segundos beneficiarios», suelen ser los proveedores del primer beneficiario, de forma que la transferencia del crédito sirve como medio de pago a estos proveedores. Para que el crédito sea transferible ha de haber sido emitido con esta condición, a no ser que por acuerdo de todos los interesados se le atribuya posteriormente la nota de transferibilidad (el formalismo es extremo, ya que sólo cabe la expresión «transferible», y no otras como «cedible», «transmisible», «fraccionable», etc.). Pero las Reglas Uniformes fijan otro límite: sólo puede ser transferido una vez, salvo pacto expreso en contrario. La transferencia del crédito persigue la finalidad de pago a los acreedores del primer beneficiario, por lo que se aplica el principio general del artículo 1170 C.c. en el sentido de que sólo producirá sus efectos «salvo buen fin» (es decir, si el ban-

52. En este sentido, entre otras, STS de 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 2349). 53. V. STS de 10 de noviembre 2005 (RJ 2005, 7624), sobre improcedencia de reclamación al Banco concedente en caso de falta de aportación de los documentos requeridos en el contrato para su exigibilidad. 54. V. las SSTS de 24 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8132) y 15 de junio de 2011 (RJ 2011, 4635).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) co emisor paga). Cuando el beneficiario ordena la transferencia, media entre él y el banco emisor un nuevo contrato de comisión, muy parecido al que vinculaba a dicho banco con el ordenante, para emitir el crédito.

La transferencia, plasmada en la emisión de una segunda carta de crédito, no extingue la relación de carta de crédito original entre el banco emisor y el primer beneficiario. Por eso, si los segundos beneficiarios no utilizan el crédito dentro del plazo, el primero puede utilizarlo para sí. Además, el primer beneficiario siempre tendrá derecho a la parte de la suma que constituye el importe del crédito y que los segundos beneficiarios no hayan utilizado. e. Extinción del crédito documentario La hipótesis normal es que la apertura se extinga por el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Por otro lado, como el crédito es concedido por un tiempo determinado, si en ese plazo no se cumplen las condiciones reseñadas, también se extinguirá la apertura. También podrá cancelarse el crédito en el supuesto de que se produzca una renuncia expresa a su cobro por parte de beneficiario. III. OTRAS OPERACIONES BANCARIAS

Fajardo García, I. G., «Fundamentación y protección constitucional del secreto bancario», R.D.B.B., 39 (1990), p. 571; Fernández Costales, J., «Aspectos de la responsabilidad del banquero por las informaciones a los clientes y de los clientes», Est. Menéndez, III, p. 3225 y ss.; Guerrero Lebrón, M.ª J., «Las cobranzas sometidas a las reglas uniformes de la CCI en el Derecho Español», R.D.B.B., 81 (2001), p. 7 y ss.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., «La responsabilidad de las entidades financieras por errores en la aportación de datos a los registros de morosos», R.D.B.B. 82 (2001), p. 103 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «La separación del patrimonio de los clientes en los servicios de inversión», Est. Menéndez, III, p. 3443 y ss.; Tapia Hermida, A. J., El contrato de gestión de carteras de inversión (Madrid 1995); Ídem, «Responsabilidad por negligencia de la administración de carteras de inversión», R.D.B.B., 108 (2007) p. 237 y ss.; Tirado Suárez, F. J., «Algunas consideraciones sobre el banco como entidad depositaria de un fondo de pensiones», en Est. Verdera, t. III (Madrid 1994), p. 2659 y ss.; Valenzuela Garach, J., Las entidades de crédito comisionistas en el mercado de valores (Jaén 2000). A. Intervención de la banca en el mercado de valores

Tradicionalmente, la banca (y en general las entidades de crédito) han tenido un papel preponderante en la intermediación en el mercado de valores, 457


prestando numerosos servicios a las sociedades emisoras y a los inversores, bien directamente o bien a través de sociedades filiales. La L.M.V., en su redacción original de 1988, reconoció a las entidades de crédito la capacidad para realizar la mayoría de las actividades de intermediación típicas de aquel mercado (arts. 71 y 76), si bien no les permitía ser miembros de las Bolsas de Valores. La reforma introducida en esa L.M.V. por la Ley 37/1998 sobre servicios de inversión, supuso el reconocimiento de la plena capacidad operativa de las entidades de crédito en el mercado de valores, «siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello» (art. 65), permitiendo, en particular, el acceso de las mismas a la condición de miembros de las Bolsas (ver Capítulo 50, apartado III), en el que vimos que la L.M.V. había sido objeto posteriormente de diversas modificaciones legislativas). Por lo anterior, dentro de la categoría de los servicios bancarios o contratos neutros desde el punto de vista crediticio, se distingue un conjunto homogéneo de contratos bancarios del mercado de valores, que comprende aquéllos que celebran las entidades de crédito para prestar los servicios de inversión y sus actividades complementarias previstas en el artículo 63 de la L.M.V. y que recaen sobre los valores negociables e instrumentos financieros regulados en el artículo 2 de la propia L.M.V. Se trata de los servicios de recepción, transmisión y ejecución de órdenes de compraventa o suscripción de valores e instrumentos financieros, de gestión de carteras, de mediación y aseguramiento de las emisiones y ofertas públicas de venta de valores, de depósito y administración de los mismos, etc. Debe tenerse en cuenta que esta categoría de contratos comparte una serie de características comunes, porque las entidades de crédito, en su ejecución, deben respetar las disposiciones de la L.M.V. y de sus normas de desarrollo (art. 65.4). Las entidades de crédito al poder realizar todas las funciones de las empresas de servicios de inversión, pueden ser miembros de los mercados secundarios oficiales de valores, pudiendo actuar en ellos por cuenta propia o bien por cuenta de sus clientes, debiendo de cumplir, además de las normas relativas al funcionamiento de los mercados financieros, las relativas a las llamadas «normas de conducta y de relación con la clientela» (v. Cap. 50)55. Los contratos bancarios del mercado de valores se pueden desarrollar bien en el ámbito del mercado primario de valores, bien en los mercados secundarios oficiales de valores (ver epígrafes II y III del Cap. 50), o bien en ambos mercados indistintamente. De entre ellos, haremos especial referencia a los siguientes:

55. La STS de 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 2024), declara la responsabilidad del banco por una información inexacta sobre el régimen fiscal de su inversión. No así del riesgo de que baje fuertemente su cotización. STS de 20 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 224).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) a. Los contratos bancarios de mediación en las emisiones y ofertas públicas de venta de valores Según hemos visto, las entidades de crédito pueden desarrollar los servicios y actividades previstas en el artículo 63 de la L.M.V., entre los que se encuentran, entre otras, la recepción y ejecución de órdenes de los clientes sobre instrumentos financieros, la gestión individualizada de carteras de inversión, la negociación por cuenta propia y la colocación de instrumentos financieros, el aseguramiento de la emisión de esos instrumentos, el asesoramiento en materia de inversión y otros servicios auxiliares. De tal modo que puede hablarse de los siguientes contratos bancarios, en atención a las prestaciones reglamentariamente previstas: 1) De colocación, cuando la entidad de crédito medie, por cuenta del emisor u oferente, en la distribución al público de los valores. 2) De dirección, cuando la entidad de crédito reciba un mandato del emisor u oferente para preparar la colocación de los valores y organizar todas las operaciones necesarias para la realización de la emisión u oferta. 3) De coordinación, cuan-do la entidad de crédito reciba el encargo de controlar el estado y evolución de la demanda de valores y de coordinar las actividades de las distintas entidades aseguradoras y colocadoras que intervienen en la emisión u oferta, a las que representará en sus relaciones con el emisor u oferente. 4) De aseguramiento, cuando la entidad de crédito «asuma, frente al emisor u oferente, el compromiso de garantizar el resultado económico de la operación frente al riesgo de colocación». b. El contrato bancario de gestión de carteras de inversión Entre los servicios de inversión que pueden prestar las entidades de crédito se encuentra, como ha quedado indicado, el de «gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores». Se trata de un servicio bancario de importancia creciente ante la complejidad del mercado de valores y el crecimiento del porcentaje de los patrimonios familiares invertido en valores. El servicio indicado se instrumenta jurídicamente a través del contrato de gestión de carteras de inversión, que es un contrato mercantil por el que una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito administra de forma individualizada (frente a la gestión colectiva que desarrollan las Instituciones de Inversión Colectiva, ver Vol. I, Capítulo 34) un conjunto de valores negociables o instrumentos financieros por cuenta y encargo de su titular, quien se obliga a remunerar tal servicio. La propia individualización de la gestión ha llevado a que, tanto en nuestro país como en los de nuestro entorno, haya existido tradicionalmente una amplia gama de servicios de gestión de carteras prestados por la banca. El contrato de gestión de carteras de inversión suele celebrarse de forma coordinada con otros dos contratos bancarios accesorios de depósito del dinero 459


y de los valores e instrumentos financieros que integran la cartera de inversión administrada. En virtud de este contrato, la entidad de crédito gestora asume el deber de administrar la cartera de inversión, informar periódicamente a su titular de la evolución de sus gestiones y rendir cuenta final del conjunto de las mismas. Se trata de una obligación de medios que la entidad gestora debe desarrollar conforme a un criterio de diligencia profesional cumpliendo las normas de actuación generales en el mercado de valores y, en particular, las normas de actuación en la gestión de carteras de inversión que estableció la Orden ministerial de 7 de octubre de 1999. Por último, se ha de advertir que el desarrollo de este contrato bancario viene influido poderosamente, en la práctica, por la existencia de un «modelo normalizado de contrato-tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión» que figura como Anexo a la Circular 2/2000, de 30 de mayo, de la C.N.M.V. Se ha de recordar que el artículo 64 de la L.M.V., al enunciar las clases de empresas de inversión –cuya regulación se ha efectuado por el R.D. 217/2008, de 15 de febrero– ha considerado, como una modalidad especial de las mismas las «empresas de asesoramiento financiero», que se rigen por la Circular 10/2008 de la C.N.M.V. de 30 diciembre 2008.

c. El contrato bancario de depósito y administración de valores e instrumentos financieros López Santana, N., El contrato bancario de administración de valores (Sevilla 2002); Rodríguez Martínez, I., El contrato bancario de administración de valores anotados en cuenta (Madrid 2004). Tradicionalmente, los valores mobiliarios se han entregado por sus titulares a la banca para que los custodie, dando lugar así al depósito de títulos o valores que se configura por el artículo 308 de nuestro C. de c. como un depósito administrado en atención al carácter fructífero de los bienes depositados. Por ello, el depositario se ha visto vinculado no sólo por el deber principal de custodia, sino también por la obligación accesoria de administrar los valores depositados (ver el epígrafe III.B del Capítulo 52). La entrada en vigor de la L.M.V. y sus sucesivas modificaciones (en especial la producida por la Ley 47/2007), han ampliado de forma notable las posibilidades de las entidades de crédito en esta materia, que superan las tradicionales de depósito y administración de valores. Tareas que, por supuesto continúan realizando, pero a ellas se han unido otras. Sin poder enumerar todas ellas, las entidades de crédito pueden prestar diversos servicios a su clientela como los del asesoramiento en materia de inversión, la custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la L.M.V., cuya variedad es extremadamente amplia, la elaboración de informes de inversiones y de análisis 460

�� 56. Los contratos bancarios (II) financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros. Comprenden también estos servicios, el ocuparse de bienes que sean subyacentes que no tengan carácter financiero, como puede ser, dice la Ley, «el depósito o entrega de las mercaderías que tengan la condición de entregables» (v. art. 63). A los efectos del desarrollo de las funciones de las entidades de crédito en el «depósito» y administración de valores tiene singular importancia su condición de participantes en la llevanza del registro contable que corresponde a la denominada Sociedad de Sistemas (v. entre otros los arts. 7 y 44 bis de la L.M.V.).

Las entidades de crédito, como las empresas de servicios de inversión, dice ese precepto de la L.M.V. han de resolver en forma adecuada los posibles riesgos y conflictos de interés entre ellas y sus clientes, o los que puedan surgir entre los distintos clientes. El R.D. 217/2008 desarrolla el régimen jurídico de las empresas de inversión, que afecta en buena medida a las entidades de crédito. Así esta disposición incorpora en su capítulo I del título II gran parte del articulado de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión europea, de 10 de agosto de 2006, que regula con amplio detalle las exigencias de organización que han de cumplir las empresas de servicios de inversión y, por consiguiente, entidades de crédito cuando desarrollen esas actividades a los efectos de gestionar sus conflictos de interés, de delegar funciones esenciales y servicios de inversión en terceros, de mantener registros de sus actividades y operaciones, de controlar las operaciones personales de sus empleados o proteger los fondos y los instrumentos financieros de sus clientes (arts. 27 y ss.). Esta variedad de servicios que pueden prestar las empresas de inversión y las entidades de crédito no comprenden las funciones exclusivas de sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de fondos de pensiones o de fondos de titulización de activos. B. Alquiler de cajas de seguridad

Álvarez Rubio, E. J., El contrato bancario de cajas de seguridad (Cizur Menor 2007); Añoveros Trías de Bes, X., «El contrato bancario de servicio de cajas de seguridad», R.J.C., 2 (1990), p. 325; Gálvez Domínguez, E., Régimen jurídico del servicio bancario de cajas de seguridad (Granada 1997); Huerta Viesca, M.ª I., La responsabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad (Valencia 2003); Sáenz de Santa María Vierna, A., «Cajas de seguridad en hoteles», R.D.M., 240 (2001), p. 701; Vara de Paz, N., «Las cajas de seguridad», en Est. Verdera, t. III, p. 2705 y ss.; Ídem, «El contrato de cajas de seguridad», R.D.B.B., 61 (1997), p. 197 y ss.; Ídem, «Responsabilidad bancaria por robo del contenido de una caja de seguridad», R.D.B.B., 116 (2009), p. 255 y ss. 461


Es un contrato por el que el cliente, mediante el pago de un determinado canon, dispone del uso de una caja fuerte –normalmente incorporada al edificio del banco y vigilada por éste– para guardar en ella ciertos objetos. Cajas que deben estar situadas en locales que ofrezcan ciertas garantías de seguridad, al disponer de medios de vigilancia y otras características56. La caja tiene generalmente una cerradura que ha de abrirse con una doble llave, una de ellas está en posesión del cliente y otra del banco. Éste debe consentir al cliente el uso y goce de la caja de manera que a determinadas horas pueda introducir o retirar los objetos que desee (siempre que se trate de cosas como dinero, piedras preciosas, etc., consentidas por las condiciones del contrato). Pero estas cosas no son recibidas por el banco, pues no se le entregan. El banco se compromete a custodiar la caja, defender la integridad de su cierre y limitar el manejo de la misma a la persona del cliente57. De esta manera sólo en una forma indirecta custodia el contenido. El banco responde de la conservación íntegra de la clausura de la caja alquilada (art. 18 del derogado Regl. Banco de España). Este contrato se considera como un arrendamiento al que se añaden ciertos elementos del depósito, si bien parte de la doctrina abandona estas categorías para decir que es un contrato sui generis. No obstante su naturaleza es discutida por la doctrina y la jurisprudencia. Como se ha afirmado por ésta «la naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el artículo 1769 del Código civil. El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta». Desde la perspectiva del cliente, se plantea un grave problema respecto a la prueba y determinación del daño sufrido en caso de robo o destrucción de la caja fuerte, ya que el secreto en la utilización de la caja por su parte no consiente al banco verificar la exactitud de la alegación del cliente sobre su contenido. 56. V. arts. 121 y 122, en su redacción dada por el R.D. 2364/2001, de 19 de octubre, del Reglamento de la Ley 23/1992 de seguridad privada. 57. Presupone que el acceso a la caja de seguridad se limita al cliente, la STS de 22 de febrero de 1998 (RJ 1998, 968).

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�� 56. Los contratos bancarios (II) Por lo que, como decimos, la prueba del daño por parte del cliente no resulta fácil. Salvo acuerdo de las partes, los tribunales han de determinar, según la circunstancias del caso, la cuantía del daño58. Esta dificultad ha dado lugar a sentencias dispares, desde no hacer responsable al banco si no ha existido fuerza mayor y no se prueba por el cliente la existencia de objetos depositados en la caja, a limitar esa responsabilidad, ante la insuficiencia de la prueba del cliente, a los indicios aportados por el banco59, o en el caso de robo perpetrado a la entidad de crédito, el establecer esa limitación a la cantidad ofrecida por la entidad derivada del contrato de seguro que haya concertado. El cliente, además de pagar el canon del alquiler de la caja, ha de usarla de una forma diligente, destinándola al uso pactado (art. 1555 C.c.). C. Informaciones a la C.I.R. y comerciales

Con frecuencia las entidades de crédito son requeridas por sus clientes con el objeto de obtener informaciones sobre la solvencia y la seriedad comercial de ciertas personas. Hemos de partir, por un lado, del deber de secreto de las entidades de crédito, limitado entre otros aspectos por las informaciones que ha de suministrar a las autoridades públicas y, por otro, del alcance de la posibilidad de suministrar los datos que le sean requeridos por su clientela sobre otras personas. a. Referencia al deber de secreto y sus limitaciones Ha de tenerse en cuenta que pesa sobre el banco el deber de secreto respecto a los datos reservados que conozca de sus clientes. Deber de secreto que fundado tradicionalmente en un uso bancario fue regulado, al menos de forma parcial, por la disposición adicional 17 de la Ley 44/2002 de 22 de diciembre60. En esa disposición se impone a las entidades de crédito el deber de guardar reserva de las informaciones relativas a los saldos, posiciones, transacciones y demás operaciones de sus clientes. Deber de secreto que no afecta a las informaciones que el banco debe suministrar a las autoridades públicas de supervisión de su actividad, ni a la Hacienda pública (arts. 93 a 95 de la Ley General Tributaria). Tampoco afecta el deber de secreto a los intercambios de información 58. STS de 29 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7216), la cual declara como usual la cláusula que considera que en los contratos de cajas fuertes o de seguridad no debe depositarse dinero y la STS de 10 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3907) que ante la sustracción por empleado del banco del dinero depositado en la caja, declara la responsabilidad de éste por negligencia en las medidas de seguridad adoptadas. 59. Así la citada STS de 4 de noviembre 2008. 60. Que se incorpora como disposición adicional de la Ley 26/1988 de intervención de las entidades de crédito.

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entre las entidades de crédito pertenecientes al mismo grupo. La información que por esta causa han de suministrar los bancos se realiza de manera especial, por medio de la «Central de información de riesgos» (C.I.R.) gestionada por el Banco de España. Las entidades de crédito declarantes pueden obtener informes de los riesgos de las personas físicas o jurídicas, aun cuando tengan la consideración de Administraciones públicas, que se encuentran registrados en la Central de Información de Riesgos, siempre que esas personas hayan requerido préstamos o créditos u otras operaciones de riesgo de una entidad de crédito, todo ello con el respeto a la Ley 15/1999 de protección de datos de carácter personal. También la persona que sea titular de un riesgo podrá acceder a la información que le afecte. b. Informaciones solicitadas por la clientela Es frecuente que los clientes de las entidades de crédito soliciten a éstas determinadas informaciones sobre la solvencia comercial de otras personas, bien pertenezcan a la clientela de la entidad o sean ajenas a ella. Las informaciones que pueden proporcionar las entidades de crédito se ven limitadas, por supuesto, por el ámbito de su deber de secreto. Al margen de esos límites, podrán suministrar las informaciones de carácter general que le sean solicitadas, que han de procurar que sean exactas, las cuales se ven limitadas, además, en el caso de que se trate de un propio cliente por la relación de clientela que se basa en la confianza mutua. Si la información se refiriese a terceras personas, el banco puede actuar con una relativa mayor libertad, siempre con respeto a la exactitud y prudencia profesional. Módulo de actuación que ha de regir tanto en beneficio del cliente solicitante de la información, como del tercero. En el supuesto de que proporcione informaciones inexactas que puedan ser dañosas para el cliente o bien para el tercero, será responsable frente a éstos, ya sea, respecto al cliente sobre la base de una responsabilidad contractual, o bien extracontractual con relación a terceros. Parece claro que tal responsabilidad no ha de surgir cuando la información se reduzca a proporcionar una copia de las cuentas anuales hechas públicas por un empresario.

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Capítulo 57

El contrato de transporte SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Actividad de transporte y normas públicas y privadas. B. Noción y caracteres generales del contrato de transporte. C. Clases de transporte. II. TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS. A. Delimitación y régimen aplicable. B. Elementos personales del contrato. a. Porteador. b. Cargador. c. Destinatario. C. Carta de porte. D. Contenido del contrato. a. Deberes y obligaciones del cargador. b. Deberes y obligaciones del porteador. c. Deberes y obligaciones del destinatario. E. Responsabilidad del porteador. a. Supuestos. b. Causas de exoneración. c. Cálculo y limitación de la indemnización. d. Ejercicio de la acción frente al porteador. III. TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS. A. Caracteres generales. B. Efectos del contrato. C. Referencia a la disciplina del transporte ferroviario de personas. D. Régimen de los llamados «viajes combinados». IV. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO. A. Normas aplicables. B. Transporte de personas. C. Transporte de mercancías. D. Responsabilidad del porteador en caso de accidente. a. Alcance de esta disciplina. b. Responsabilidad objetiva. c. Indemnización en caso de muerte o lesión del pasajero. d. Indemnización en caso de retraso. e. Indemnización por retrasos o daños relativos al equipaje.


AA. VV., Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad (Madrid 1998); Benavides Velasco, P., G., «La política turística de la Unión Europea», en Derecho del turismo iberolatinoamericano (coord. Benítez, D.) (Argentina 2010), p. 143 y ss.; Bermejo Vera, J., El Derecho de los transportes terrestres (Madrid, 1999); Corte, J. del, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», R.D.P., 8 (2011), p. 119 y ss.; Díaz Moreno, A., «El transporte multimodal en la Ley de contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 321 y ss.; Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias (Cizur Menor, 2010); Górriz López, C., La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías (carretera, ferrocarril, marítimo, aéreo y multimodal) (Bolonia, 2001); Guzmán, J. V., «El contrato de transporte multimodal», R.D.T., 5 (2010), p. 163 y ss.; Illescas Ortiz, R., «Lo que cambia en el Derecho de transporte internacional tras las reglas de Rotterdam», en Est. Hom. Fernández-Novoa (Madrid, 465


2010), p. 591 y ss.; Juan y Mateu, F., «El transporte continuado», R.D.T., 6 (2010), p. 61 y ss.; López Rueda, F. C., «La regulación jurídica internacional del transporte multimodal», R.D.Neg., 132 (2001), p. 31 y ss.; Llorente Gómez de Segura, C., «La Ley aplicable al contrato de transporte internacional según el Reglamento Roma I», R.D.T., 2 (2009), p. 160 y ss.; Martín Castro, M.ª P., El transporte multimodal: concepto y sujetos (Cádiz, 2001); Quintana Carlo, I., «Las líneas de evolución del derecho del transporte«, Est. Hom. Muñoz Planas, p. 711 y ss.; Tobío Rivas, A. M.ª, Los transitarios en el transporte nacional e internacional del régimen jurídico privado (Granada, 2007); MartínezGijón Machuca, P., «Reservas y reclamaciones en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 367 y ss.; Martínez Sánz, F. y Huguet Monfort, J., «Margen de autonomía de la voluntad en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 23 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Especialidades del transporte de mercancías en contenedores», RDM 247 (2003), p. 37 y ss.; Pulido Begines, J. L., «El transporte sucesivo en la L.C.T.T.M.», R.D.T., 6 (2010), p. 303 y ss.; Quijano González, J., «La tramitación parlamentaria de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 9 y ss. A. Actividad de transporte y normas públicas y privadas

El transporte es una actividad que desempeña un papel de primer orden en la vida económica y social. El desarrollo económico ha tenido como uno de sus presupuestos esenciales, entre otros, el transporte de cosas o personas. Pero la actividad de transporte puede hacerse por cuenta y en beneficio propio, tanto en el campo empresarial, como fuera de él, o como objeto de una actividad que se ofrece a los demás, por medio de un contrato que se califica como de transporte, bien sea de personas o de cosas. El ejercicio de esa actividad de una manera profesional da lugar a las empresas de transporte. Sin embargo, la iniciativa privada en el ejercicio de este tipo de empresas se ve fuertemente controlada por el Estado, lo que se debe no sólo a razones de carácter técnico, sino también a otras como la seguridad, que hacen que esta actividad aun cuando se desarrolle dentro de la libertad de empresa, encuentre algunas dificultades que impiden un régimen de completa competencia. Así han surgido disposiciones sobre la autorización administrativa para el ejercicio de una empresa de transporte, tendentes a supervisar las condiciones de seguridad que deben reunir los medios elegidos, las tarifas aplicables, etc. A nosotros sustancialmente nos interesa el estudio del contrato que con motivo del ejercicio de esa actividad surge entre los transportistas o porteadores y sus clientes, es decir, el contrato de transporte. 466

�� 57. El contrato de transporte El transporte es una actividad que tiene una amplia proyección internacional por lo que, junto al régimen nacional del contrato de transporte en sus distintas clases, han surgido convenios internacionales que regulan los contratos internacionales de transporte. B. Noción y caracteres generales del contrato de transporte

El contrato de transporte es aquel por el cual el porteador se obliga, mediante un precio, a trasladar de un lugar a otro a personas o cosas. Esta definición pretende comprender todos los tipos o variedades del transporte, que pueden tener, sin embargo, una disciplina diversa según la modalidad de que se trate. Las dos notas fundamentales del contrato de transporte que se recogen en la definición dada son, en primer término, que el porteador se obliga a realizar una obra determinada que consiste en el traslado de una cosa (o una persona) de un lugar a otro, y la segunda nota, que esta prestación tiene como contrapartida el pago de una determinada cantidad, ya que el contrato de transporte es oneroso. La naturaleza jurídica de este contrato es discutida, pero la opinión dominante se inclina a considerarlo como un contrato de obra1. De tal manera que el porteador sólo cumple su prestación si ofrece a la otra parte el resultado prometido de la transferencia de la cosa o persona y este resultado ha de ser, en principio, completo e indivisible. La unidad del concepto de contrato de transporte que hemos expuesto no lleva consigo un régimen jurídico uniforme, sino que varía según el objeto de transporte, ya sea de personas o de cosas y el medio en que se realiza el transporte (punto al que nos referimos en el apartado siguiente relativo a las clases de transporte). Respecto a su régimen se ha de destacar su carácter fragmentario en el que destaca la promulgación de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (que denominaremos con la sigla L.C.T.T.M.), que regula algunos otros aspectos del transporte y que ha derogado los artículos 349 a 379 del C. de c. y otras disposiciones (V. disposición derogatoria).

C. Clases de transporte

El contrato de transporte, según se ha dicho, tiene una disciplina según sea la clase de transporte de que se trate. Los criterios de clasificación son muy dispares, pero vamos a fijarnos en aquellos que influyen en la disciplina del contrato. 1. La disciplina del contrato de transporte varía según el medio geográfico en que el transporte se verifique. Así, podemos distinguir el transporte terres1. En este sentido, STS de 11 de junio de 1951 (RJ 1951, 1549).

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tre –que a su vez tiene ciertas especialidades según sea la vía de transporte que se utilice, esto es, según sea por carretera o ferroviario–, el marítimo y el aéreo. También puede hablarse de transporte fluvial (que carece de importancia en nuestro país y al que se aplican, según un criterio discutible, las mismas normas que al terrestre). Se habla de transporte multimodal o mixto cuando se utilizan los medios de distinta naturaleza para la ejecución de un contrato de transporte. 2. Dentro de las clases de transporte que acabamos de indicar se distingue también entre el de cosas y el de personas. II. TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS

Emparanza Sobejano, A., El concepto de porteador en el transporte de mercancías (Granada, 2003); Ídem, «Obligación de pago del porte y consecuencias de su incumplimiento», R.D.T., 6 (2010), p. 215 y ss.; Ídem, «La presunción de contratación del transporte en nombre propio (art. 5 L.C.T.T.M.) y la responsabilidad del porteador efectivo (art. 6 L.C.T.T.M.: ¿una solución al problema de imputación de responsabilidades en el transporte con pluralidad de intervinientes?», R.D.T. 8 (2011), p. 33 y ss.; Ídem, «Autonomía privada y régimen jurídico del contrato de transporte por carretera: las condiciones generales de IRU (International Road Unión Transport) y la Orden FOM/1882 de 1 agosto», R.D.M. 286 (2012), p. 25 y ss.; Emparanza Sobejano, A./Recalde Castells, A., El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril (Cizur Menor, 2008); Escuin Ibáñez, I., «La indemnización del porteador responsable: cuantía y límite de responsabilidad», R.D.T., 6 (2010), p. 275 y ss.; Ídem, «La carta de porte electrónica en el transporte terrestre de mercancías tras la aprobación del protocolo adicional al CMR de 28 de mayo de 2008 (BOE de 14 de junio de 2011)», p. 55 y ss.; Gabaldón García, J. L., «Intermediarios del transporte y porteadores contractuales», R.D.M., 238 (2000), p. 1723; Galacho Abolafio, A., «El régimen de responsabilidad en la Ley 125/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías», en Régimen del transporte en un entorno económico incierto (dir. Martínez Sánz, F./Petit Lavall, Mª V.) (Madrid 2011), p. 115 y ss.; Gispert Pastor, M.ª T., «Algunas consideraciones en torno a la ejecución del transporte por un tercero», en Est. Broseta, t. II, p. 1615 y ss.; Gómez Calero, J., El transporte internacional de mercancías (Madrid, 1984); Górriz López, C., La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías (carretera, ferrocarril, marítimo, aéreo y multimodal) (Bolonia, 2001); Guerrero Lebrón, Mª J., «La carta de porte: requisitos de emisión y funciones», R.D.T., 6 (2010), p. 81 y ss.; Juan y Mateu, F., Los impedimentos para la entrega en el transporte de mercancías por carretera (Gra468

�� 57. El contrato de transporte nada, 2005); López Rueda, F. C., El régimen jurídico de la carga y descarga en el transporte de mercancías (2005); Martínez Balmaseda, A., «Régimen de responsabilidad del porteador: fundamento, supuestos y causas de exoneración», R.D.T., 6 (2010), p. 255 y ss.; Martínez-Gijón Machuca, P., «Relevancia de la autonomía y de las condiciones generales de contratación en la determinación del régimen jurídico del contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.T. 11 (2013), p. 29 y ss.; Martínez Sanz, F., La responsabilidad del porteador en el transporte internacional de mercancías por carretera (C.M.R.) (Granada, 2002); Morillas Jarillo, Mª J., «Carga, descarga, estiba y desestiba: obligaciones y responsabilidad», R.D.T., 6 (2010), p. 99 y ss.; Pendón Meléndez, M. A., «El derecho de disposición», R.D.T., 6 (2010), p. 173 y ss.; Piloñeta Alonso, L. M., «En torno a la configuración jurídica de los contratos de expedición y transporte», R.D.M., 239 (2001), p. 137 y ss.; Ídem, «Punto de partida para el estudio de la nueva regulación del contrato de transporte terrestre de mercancías», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 619 y ss.; Puetz, A., «Principales obligaciones del porteador: idoneidad del vehículo y puesta a disposición», R.D.T., 6 (2010), p. 149 y ss.; Recalde Castells, A. J., «La posición jurídica del destinatario en el contrato de transporte de mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 201 y ss.; Rodríguez Delgado, J. P., «La mercantilidad del contrato de transporte terrestre de mercancías«, R.D.M., 281 (2011), p. 183 y ss.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., «Aspectos de Derecho privado de las empresas ferroviarias y su acceso a la licencia ferroviaria», R.D.M., 260 (abril-julio 2006), p. 511 y ss.; Rodríguez Sánchez, S., «Depósito y enajenación de las mercancías», R.D.T., 6 (2010), p. 233 y ss.; Ídem, «La Orden FOM/3386/2010, de 20 de diciembre, por la que se establecen normas para la realización por las juntas arbitrales del transporte de funciones de depósito y enajenación de las mercancías», R.D.T., 7 (2011), p. 11 y ss.; Ídem, «El procedimiento especial de realización de las mercancías transportadas en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías», R.D.Pat. 28 (2011), p. 71 y ss.; Ruiz Soroa, J. M.ª, «La responsabilidad del porteador y el seguro en el transporte terrestre», R.D.M., 242 (2001), p. 1989 y ss.; Sánchez Andrés, A., «Cuestiones previas al estudio del transporte realizado por medio de vagones particulares», Est. Polo, p. 1015; Solernou Sanz, S., «La liberalización del precio del transporte de mercancías por carretera (a propósito de la modificación del art. 18 LOTT mediante la «Ley Ómnibus»)», R.D.T., 4 (2010), p. 101 y ss.; Tobío Rivas, A. Mª, «Los intervinientes en el contrato de transporte con especial referencia a la problemática del art. 5 LCTTM», R.D.T., 6 (2010), p. 35 y ss.; Vicens Matas, M. M., «Réquiem por el art. 379 del Código de Comercio», R.D.T., 7 (2011), p. 137 y ss. 469


A. Delimitación y régimen aplicable

El contrato de transporte de mercancías –declara el artículo 2.1 de la Ley– es aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de las personas designadas en el contrato. Podemos indicar que son datos específicos de esta clase de contrato de transporte que se ha de realizar por vía terrestre y que se ha de referir a mercancías. La nueva ley emplea el término de mercancía similar al de mercadería que usaba el C. de c. al regular el contrato de compraventa o el de transporte, y que utiliza la Convención de 1980 sobre la «compraventa internacional de mercaderías», pero ha de entenderse como un término equivalente. Con relación al transporte de mercancías la L.C.T.T.M. establece el deber del cargador de acondicionar e identificar las mercancías para su transporte mediante los «bultos», entendiéndose por tal la unidad material de carga diferenciada que forman las mercancías objeto del transporte (v. arts. 7 y 21). La entrega de las mercancías que van a ser objeto del contrato de transporte del cargador al porteador es un presupuesto esencial para la ejecución del contrato, lo que no significa que nos encontremos ante un contrato real, sino es un contrato consensual en el que la entrega de la cosa que ha de ser transportada es un deber del cargador que opera como requisito necesario para que el porteador pueda cumplir su obligación de transporte. El Régimen de la L.C.T.T.M. está influido en buena medida, como nos dice su exposición de motivos, por las normas del Convenio de Ginebra de 19 mayo de 1956 «de transporte internacional de mercancías por carretera» (CMR), al que se adhirió España en 1974 y que fue modificado por el Protocolo de 5 julio 1978, al que también se adhirió España por Instrumento de 23 septiembre 1982, y el apéndice B que contiene la «Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril» (CIM) del «Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril» (COTIF) con efectos de 23 de septiembre de 1996. Las disposiciones de la Ley, salvo respecto a aquellas que dispongan lo contrario, tienen en general carácter dispositivo y por consiguiente pueden ser derogadas por las partes (v. art. 3). Las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera han quedado aprobadas por la Orden FOM/1882/2012 de 1 de agosto. De acuerdo con la naturaleza dispositiva de la legislación de transporte, estas condiciones serán aplicables de forma subsidiaria a lo que libremente pacten las partes en los correspondientes contratos.

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�� 57. El contrato de transporte B. Elementos personales del contrato

El contrato de transporte se realiza entre el porteador y el cargador. Normalmente aparece un tercero –el destinatario– pero en ciertos supuestos el destinatario es el propio cargador. a. Porteador El porteador es la parte del contrato de transporte que asume en nombre propio la obligación frente al cargador de realizar el traslado de las mercancías de un lugar a otro. Obligación que el porteador puede realizar con sus propios medios o con los de otras personas. En cualquiera de estos casos es responsable, dentro de determinados límites, de la ejecución del transporte y de la custodia de las mercancías que le son entregadas. El porteador, por consiguiente, no se compromete a prestar determinados servicios con el fin de trasladar las mercancías de un lugar a otro, sino que asume la obligación de conseguir precisamente ese resultado del traslado de las mercancías. Partiendo de este presupuesto, lo que califica la prestación del porteador no es la circunstancia de que ejecute de forma directa el transporte, lo que normalmente hace, aunque puede encargar esa ejecución en todo o en parte a un tercero, sino que el porteador se obliga frente al cargador a alcanzar ese resultado, de forma que asume el riesgo de la obra que se concreta en trasladar las mercancías de un lugar a otro y entregarlas al destinatario. La L.C.T.T.M. contempla el supuesto del contrato de transporte que concluya el cargador lo sea al propio tiempo, en virtud de un único contrato, con varios porteadores llamados sucesivos que se comprometen a realizar trayectos parciales. Los porteadores, responden de la ejecución íntegra del transporte conforme a lo que hayan convenido en el contrato, lo que se reflejará en la carga de porte. La Ley prevé que en el supuesto de porteadores sucesivos las reclamaciones derivadas del incumplimiento del contrato podrán dirigirse contra el primer porteador, contra el último o contra el que haya ejecutado la parte del transporte en cuyo curso se haya producido el hecho en que se fundamenta la acción. El artículo 65 declara que la acción puede interponerse contra varios porteadores a la vez o contra alguno de ellos, pero el derecho de opción se extinguirá desde el momento en que el demandante ejercite su acción contra alguno de ellos. Problema diverso es que el porteador que se haya visto obligado a pagar una indemnización no pueda en determinados casos repetir contra otros porteadores conforme a las reglas establecidas por el artículo 66 de la L.C.T.M.M. Un caso especial es cuando además de un porteador terrestre se ha de realizar el transporte en otros medios, como puede ser el marítimo o el aéreo 471


(caso en el que se habla de transporte multimodal) (v. arts. 67 y 68). El régimen de la responsabilidad de los porteadores se rige, en principio, por la normativa propia del medio en que se ha de realizar el transporte (es decir, las normas del transporte aéreo, marítimo o terrestre) presumiéndose que el porteador ha realizado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto. No obstante, la Ley establece algunas disposiciones especiales para determinados casos en cuya exposición no podemos entrar (v. arts. 69 y 70). b. Cargador El cargador es la persona, que como ha quedado indicado, contrata con el porteador la ejecución del contrato y le ha de entregar las mercancías que han de ser transportadas en el tiempo y modo pactados. En tanto no surge la figura del destinatario como una persona diversa del cargador, éste es acreedor de la relación jurídica que surge del contrato de transporte. c. Destinatario El destinatario es la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías en el lugar de destino. A él van destinadas las mercancías, pero permanece extraño a la relación jurídica hasta el momento en que solicita su entrega. Solicitud de entrega que puede realizar cuando ha transcurrido el plazo en que deberían haber llegado las mercancías conforme a lo previsto en el contrato de transporte y le ha sido notificado por el cargador o cuando conoce que las mercancías han llegado. A partir de ese momento el cargador (siempre claro está que no sea al propio tiempo destinatario) deja de ser acreedor del cumplimiento de ciertas obligaciones que surgen de la relación contractual, que las asume el destinatario. Entre éstas se encuentra la del pago del precio del transporte si así se ha pactado en el contrato y el destinatario lo acepta al requerir al porteador la entrega de las mercancías. La intromisión del destinatario en el contrato de transporte depende, por consiguiente en principio, de su propia voluntad. Contrato que es calificado por la doctrina mayoritaria como uno de los calificados como «a favor de tercero». C. Carta de porte

Aun cuando el contrato de transporte es consensual, suele extenderse un documento relativo al contrato que se denomina «carta de porte». La L.C.T.T.M., siguiendo el mismo criterio que el mantenido por el C. de c. deja la obligación de la redacción de la carta de porte a que lo exija cualquiera de las partes del contrato. Documento que se emitirá en tres ejemplares originales, 472

�� 57. El contrato de transporte que firmarán el cargador y el porteador. El primer ejemplar de la carta de porte será entregado al cargador, el segundo viajará con las mercancías transportadas y el tercero quedará en poder del porteador. La firma de la carta de porte puede realizarse por medios mecánicos, mediante estampación de un sello, o por cualquier otro medio que resulte adecuado. Por consiguiente la carta de porte, si las partes están de acuerdo, puede emitirse electrónicamente. La Ley establece las menciones que ha de recoger ese documento en el que se identifican las partes del contrato, se describe el lugar y la fecha de la recepción de las mercancías, el lugar y en su caso la fecha prevista en destino, la naturaleza de las mercancías, el precio del transporte y otros detalles, cuya ausencia o irregularidad –dice el artículo 13– no «produce la inexistencia o nulidad del contrato, lo que parece obvio dada la naturaleza consensual del contrato. No obstante, la carta de porte, si está firmada por ambas partes, mantiene su carácter de medio de prueba privilegiado respecto al estado de las mercancías entregadas al porteador, dado el valor que se otorga a su descripción y a las reservas que puede recoger la carta de porte sobre ese estado, lo que no impide la prueba en contrario. D. Contenido del contrato

a. Deberes y obligaciones del cargador 1. El cargador debe entregar al porteador las mercancías debidamente embaladas y en condiciones aptas para el transporte, y en la forma adecuada para su identificación, pudiendo éste rechazar las que no se entreguen así. En el momento de hacerse cargo de las mercancías el porteador podrá comprobar su estado aparente y el de su embalaje, así como las menciones de la carta de porte relativas al número y señales de los bultos. Cuando existan fundadas sospechas de falsedad en torno a la declaración del cargador, el porteador podrá verificar el peso y las medidas de las mercancías, así como proceder al registro de los bultos. Si la declaración del cargador resulta cierta, los gastos ocasionados por estas actuaciones serán a cuenta del porteador y, en caso contrario, del cargador. 2. El cargador debe adjuntar la carta de porte y poner a disposición del porteador la documentación relativa a las mercancías que sea necesaria para la realización del transporte y de todos aquellos trámites que el porteador haya de efectuar antes de proceder a la entrega en el punto de destino. 3. Las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos serán de cuenta del cargador, salvo que se pacte expresamente otra cosa antes de la efectiva presentación del vehículo por el porteador para su carga. El cargador ha de soportar las consecuencias de los daños derivados de las operaciones que 473


le corresponden realizar, si bien el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías cuando tales operaciones se hayan efectuado por el cargador siguiendo las instrucciones de porteador. 4. El pago del precio y demás gastos del transporte es una obligación del cargador, salvo que se pacte que la obligación de ese pago se asumirá por el destinatario al aceptar las mercancías. No obstante, el cargador responderá subsidiariamente en caso de que el destinatario no pague. b. Deberes y obligaciones del porteador Las obligaciones fundamentales del porteador son las de transportar las mercancías de un lugar a otro –que es su obligación típica– y transportarlas en buen estado, es decir, en el mismo en que las recibió (obligación de custodia). Estas obligaciones podemos detallarlas de la siguiente forma: 1. El porteador tiene el deber de recibir las mercancías cuyo transporte ha contratado y de poner a disposición del cargador en el lugar y tiempo pactados el vehículo que sea adecuado para el tipo y circunstancias del transporte. El porteador puede rechazar las mercancías que estén mal embaladas, los bultos que contengan materias peligrosas o cuyas etiquetas sean insuficientes. 2. El porteador debe realizar el transporte por el itinerario previsto en el contrato y si no existiera esa previsión, el porteador habrá de conducir las mercancías por la ruta que resulte más adecuada atendiendo las circunstancias de la operación. 3. El porteador está sometido al llamado derecho de disposición conforme a las instrucciones que imparta el cargador en la forma prevista por la ley y el contrato. Derecho de disposición cuyo contenido esencial radica en que el cargador puede ordenar al porteador que detenga el transporte de las mercancías, que las devuelva al lugar de origen o que las entregue en un lugar o a un destinatario diferente de los indicados en la carga de porte. Derecho de disposición sometido a diversas condiciones establecidas por la Ley (v. su art. 29). Por otro lado, se ha de tener en cuenta que puede preverse en el contrato que tal derecho corresponda al destinatario. 4. El porteador debe entregar la mercancía transportada al destinatario en el lugar y plazo pactado en el contrato. A falta de la determinación de ese plazo, la mercancía deberá entregarse dentro del término que emplearía un porteador diligente en realizar el transporte, atendiendo a las circunstancias del caso. El porteador ha de efectuar esa entrega de las mercancías al destinatario en el mismo estado en que se hallaban cuando las recibió, sin pérdida ni menoscabo 474

�� 57. El contrato de transporte alguno, atendiendo a las condiciones y a la descripción de las mismas que resulte de la carta de porte. Si el porteador y el destinatario disienten sobre el estado de la mercancía que éste recibe, podrán disponer de su reconocimiento pericial y en el supuesto de que no exista acuerdo entre las partes sobre el contenido del dictamen pericial, cada una de ellas usará de su derecho como corresponda. c. Deberes y obligaciones del destinatario 1. El destinatario sólo entra en el contrato de transporte, como hemos dicho, cuando manifiesta su voluntad en tal sentido. Podrá ejercitar el destinatario los derechos derivados del contrato frente al porteador desde el momento en que, habiendo llegado las mercancías o transcurrido el plazo en que deberían haber llegado, solicite su entrega. 2. El destinatario que reclama la entrega de las mercancías y éstas son puestas a su disposición está obligado a pagar el precio del transporte y los gastos causados, caso de que éste se haya realizado a porte debido. E. Responsabilidad del porteador

El artículo 46 de la Ley declara que las disposiciones relativas a la responsabilidad del porteador son de carácter imperativo, de forma que se ha de entender que son inválidas las cláusulas contractuales que aminoren ese régimen. a. Supuestos Los casos en que puede surgir la responsabilidad del porteador son los siguientes: 1. Por incumplimiento de su obligación de hacer el transporte, lo que sucede: 1.º Cuando falta total o parcialmente la prestación de transporte prometida (las mercancías no son transportadas, o sólo lo es una parte de ellas); 2.º Cuando entrega las cosas con retraso al destinatario, es decir, después del plazo pactado. 2. Por incumplimiento de la obligación de custodia, que puede originarse: 1.º Por pérdida total o parcial de las mercancías (con lo cual al mismo tiempo se produce un incumplimiento de la obligación de transporte)2; 2.º Por averías que sufran las mercancías transportadas. 3. En los supuestos de pérdida parcial de la mercancía o su avería, también parcial, en el sentido de que se hayan perdido o averiado simplemente una par2. V. la STS de 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 4384) sobre responsabilidad del porteador por daños en la mercancía derivados del incendio del remolque.

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te de los efectos transportados, el destinatario podrá rechazar la mercancía que se le quiere entregar si demuestra que no le es de utilidad sin el resto. b. Causas de exoneración El porteador no responde, sin embargo, en todos los casos de incumplimiento que hemos mencionado, sino sólo en aquellos que se deban a su culpa. Por esta razón el porteador no responde cuando la avería, pérdida o retraso se han ocasionado por culpa del cargador o del destinatario, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y, cuyas consecuencia no pudo impedir. La Ley prevé de forma casuística un conjunto de supuestos en los que se presume la exoneración de la responsabilidad del porteador. En todo caso, no podrá alegar éste como causa de exoneración los defectos del vehículo empleado para el transporte. Cuando el daño sea debido de forma simultánea a una causa que exonera de responsabilidad del porteador y otra de la que deba responder, sólo responderá en la medida en que esta última haya contribuido a la producción del daño. c. Cálculo y limitación de la indemnización En el supuesto de incumplimiento de contrato de transporte por el porteador, surge la obligación a su cargo de responder por los daños sufridos por el contratante del transporte. 1. A los efectos del cálculo de la indemnización, pueden distinguirse tres supuestos: 1.º El caso de pérdida total o parcial de las mercancías, en que la cuantía de esa indemnización vendrá determinada por el valor de las mercancías no entregadas, tomando como base el que tuvieran en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte; 2.º En caso de averías, la indemnización se calculará por la diferencia entre el valor de las mercancías en el momento en que las recibió el porteador y el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con la averías en idéntico momento; 3.º En caso de retraso, la indemnización vendrá determinada por la prueba del perjuicio que ha ocasionado dicho retraso. 2. La Ley determina un límite a la deuda por responsabilidad del porteador, al establecer que la indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del «Indicador público de renta de efectos múltiples/día» por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada (art. 57.1)3. La indemniza3. Este índice ha de figurar anualmente en la Ley que aprueba los presupuestos generales del Estado. Fue introducido a partir del año 2004.

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�� 57. El contrato de transporte ción por los perjuicios en caso de retraso no excederá del precio del transporte (art. 57.2). Normas que se completan con otras establecidas en la Ley. d. Ejercicio de la acción frente al porteador Frente al régimen severo previsto en el C. de c. sobre la necesaria denuncia inmediata de los daños o averías de las mercancías transportadas, bajo pena de decadencia de la acción en el contrato de transporte terrestre, la nueva Ley prevé que el destinatario manifieste por escrito sus reservas al porteador en el momento de la entrega de las mercancías o, si se trata de averías o pérdidas no manifiestas, dentro de los siete días hábiles siguientes a la entrega (art. 60). La falta de esas reservas no es causa de decadencia de la acción contra el porteador, sino que establece el nuevo régimen una presunción, salvo prueba en contrario, de que las mercancías se entregaron en el estado descrito en la carta de porte, al tiempo que resultan irrelevantes la falta de reservas en otros supuestos. La Ley regula la prescripción de la acción con un régimen relativamente amplio (de carácter imperativo) tanto en lo relativo al momento en que comienzan a computarse los plazos y su interrupción. Parte del establecimiento del plazo general de un año, que se extiende a dos años cuando el daño derivara de una actuación intencional o temeraria4. III. TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS

Agoués Mendizábal, C., «La intervención administrativa en el transporte de viajeros por carretera», R.D.T., 7 (2011), p. 45 y ss.; Boldó Roda, C., «Algunas notas acerca de la responsabilidad de las agencias de viajes», R.D.M., 240 (2001), p. 369 y ss.; Botella Carretero, J., El régimen jurídico del servicio de auto-taxis (Valencia, 2002); Guerrero Lebrón, M.ª J., La responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transporte de pasajeros (Valencia, 2005); Viaña de la Puente, F. J., «El elemento seguridad en el transporte por ferrocarril en España», R.D.T., 7 (2011), p. 171 y ss.; Zubiri de Salinas, M., «La responsabilidad del transportista de personas en los reglamentos comunitarios relativos al transporte aéreo, ferroviario y marítimo», R.D.T., 4 (2010), p. 67 y ss. A. Caracteres generales

Esta modalidad del contrato de transporte no se encontraba regulada por el C. de c., el cual se limitaba a hacer una referencia al billete en su ya derogado art. 352, como documento del contrato de transporte de viajeros. 4. V. STS de 6 de junio de 2007 (RJ 2007, 5423) sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

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Los elementos personales del contrato se simplifican, pues junto al porteador o transportista aparece simplemente el viajero. La carta de porte se ve sustituida por el billete, que habrá de contener los datos esenciales relativos al transporte (indicación del porteador, fecha de expedición, puntos de salida y llegada y precio). Este contrato de transporte de personas se caracteriza, además, porque el porteador suele comprometerse a transportar el equipaje del viajero. Sin embargo, por regla general, no asume responsabilidad como tal porteador más que de los equipajes que le son entregados, y no de los que lleva el viajero, sobre los que no ejerce control alguno. El transporte de viajeros por carretera está regulado en parte por normas administrativas. La L.C.T.T.M. establece en la disposición adicional segunda que en el transporte de viajeros cuando el porteador a cambio de unas remuneraciones se obligue a transportar a bordo del vehículo cualquier objeto que no guarde relación directa con alguno de los viajeros que ocupan plaza en el vehículo, ese transporte estará sometido a las normas de esa ley.

B. Efectos del contrato

Por parte del porteador la obligación fundamental que pesa sobre él es la de trasladar al viajero de un lugar a otro. Ha de efectuar esta obra de manera que el viajero no sufra daños en el transporte, pero no es suficiente que lo traslade incólume, sino que además deberá hacerlo en las condiciones de ambiente, rapidez, comodidad, etc., que sean pactadas. El porteador para realizar el transporte sólo podrá sustituir un medio por otro que tenga características similares o superiores. El viajero tiene como obligación esencial la del pago del billete. Como deberes accesorios se señalan que ha de utilizar el vehículo en la forma adecuada sin causar desperfectos en él, y, además, ha de tener una determinada diligencia para procurar que no se produzcan daños a los demás viajeros. En cuanto a la responsabilidad del porteador, se aplican los principios generales de responsabilidad contractual del C. c. C. Referencia a la disciplina del transporte ferroviario de personas

Existen normas particulares sobre el contrato de transporte ferroviario de personas, que se encuentran en la Ley 39/2003, de 17 noviembre, sobre el sector ferroviario (modificada por la Ley 30/2007, de 30 octubre) y completada por su Reglamento aprobado por R.D. 2387/2004, de 30 diciembre, siendo de especial interés, a los efectos de la normativa del contrato sus artículos 86 a 90, que se han visto afectados en algún detalle importante por la disposición final 478

�� 57. El contrato de transporte primera de la L.C.T.T.M. De este régimen pueden indicarse las especialidades siguientes: a) Las empresas ferroviarias podrán contratar el transporte de viajeros estableciendo diferentes clases en un mismo tren. El viajero habrá de abonar el importe del viaje y la empresa le entregará el título de transporte o billete (art. 91 del Regl.). La empresa ferroviaria está facultada para excluir de sus vehículos de transporte a los viajeros que con su conducta alteren el orden dentro de ellos, y sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por sus infracciones a esos viajeros, no tendrán derecho al reembolso del precio pagado (art. 90 Rgl.). b) El título de transporte o billete formaliza el contrato de transporte entre la empresa ferroviaria y el viajero. Su contenido ha de ajustarse a las menciones que detalla el artículo 87 del Reglamento, algunas de las cuales pueden omitirse en los servicios de cercanías. c) La empresa ferroviaria está obligada a efectuar el transporte contratado con la duración prevista. Salvo caso de fuerza mayor, la empresa ferroviaria es responsable por cancelación o interrupción del viaje, por retraso y sustracción, pérdida o deterioro del equipaje. También será responsable por los daños que sufrieren los viajeros, debiendo la empresa aseguradora poner en su conocimiento la existencia de las pólizas de seguro o los afianzamientos que hubieren contratado para garantizar la indemnización de esos daños (art. 88 Regl.). d) El artículo 89 del Reglamento cuantifica y detalla las indemnizaciones a las que tiene derecho el viajero por la cancelación, interrupción del viaje, retraso o por los daños al equipaje. En el ámbito internacional han de tenerse en cuenta las «Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (C.I.V.)», que constituyen otro apéndice del mencionado Convenio relativo a los transportes por ferrocarriles (C.O.T.I.F.) de 9 de mayo de 19805. Reglas uniformes que sufrieron algunas modificaciones con motivo del Protocolo de 1990, al que hicimos referencia anteriormente. D. Régimen de los llamados «viajes combinados»

Aurioles Martín, A., «La Directiva sobre viajes combinados y la adaptación de la normativa española de Agencias de viaje», R.D.M., 206 (1992), p. 819; Barrero Rodríguez, E., «Reflexiones sobre la extinción y el incumplimiento del contrato de viaje combinado», R.D.Neg., 135 (2001), p. 1 y ss.; Bach Serrat, J. M.ª, «Responsabilidad contractual del organizador de 5. V. STS de 29 octubre de 2002 (RJ 2002, 9136), sobre la aplicación de este convenio.

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viajes combinados por accidentes en excursiones facultativas», La Ley 5487 (2002), p. 1 y ss.; Ídem, «Regulación de los viajes combinados: aclaraciones de un texto refundido», R.D.P. (nov.-dic. 2008), p. 55 y ss.; Gil Conde, S., «La posición jurídica de la agencia de viajes detallista en la distribución de viajes combinados», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1673 y ss.; González Fernández, Mª B., «¿Nueva regulación de los viajes combinados?», R.D.M., 269 (2008), p. 1063 y ss.; López Santana, N., El incumplimiento del contrato de viaje combinado por causa de huelga. La protección del turista (Granada, 2003); Martín Osante, J. M., «Contrato de viaje combinado: resolución y responsabilidades», R.D.M., 273 (2009), p. 1041 y ss.; Martínez Espín, P., «Notas a la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados», R.D.P. (1996), p. 464 y ss.; Nieto Alonso, A., «Viajes, vacaciones y circuitos combinados. Los remedios frente al incumplimiento –las vacaciones frustradas– y las facultades y derechos de los consumidores y usuarios», A.C., 13 (2005), p. 1541 y ss.; Soler Valdés-Bango, A., El contrato de viaje combinado (Cizur Menor, 2005). La Ley 21/1995, de 6 de julio, reguló los llamados «viajes combinados» transponiendo a nuestro derecho la Directiva 90/314/C.E., de 13 de junio de 1990, que está inspirada en la preocupación de la tutela de los usuarios y consumidores. Esta Ley ha sido incorporada al texto refundido de la L. Consumidores (arts. 150 a 165). Estos preceptos tratan de proteger a los que contratan con una Agencia de viajes un «viaje combinado», entendiendo por tal aquel en el que se ofrece al usuario no sólo un determinado transporte, sino también el alojamiento y otros servicios turísticos que constituyan parte significativa del viaje organizado. Se trata de una Ley con graves deficiencias técnicas, pero que pretende hacer frente al fenómeno de la contratación de esta clase de viajes, considerando como partes del contrato, por un lado, al «organizador» del viaje, que puede actuar directamente o por medio de un «detallista», considerados ambos por la Ley como «Agencias de viajes», y de otra, el «consumidor o usuario». a) La Agencia de viajes, antes de la conclusión del contrato y por consiguiente como un deber precontractual, ha de poner a disposición de los consumidores que requieran sus servicios un programa o folleto informativo que exponga de forma clara y precisa una información completa sobre el viaje requerido (v. art. art. 152.1 L. Consumidores), que detalla los puntos que como mínimo debe contener el folleto). La información contenida en el programa vincula a la Agencia de viajes, salvo que en él se hayan previsto ciertas modificaciones. b) La Ley exige que el contrato de viaje combinado se formule por escrito y que en él, junto a la identificación de las partes contratantes y, en su caso, del asegurador, deberán incluirse las cláusulas que detallen con precisión las carac480

�� 57. El contrato de transporte terísticas del viaje, indicando los itinerarios, fechas, horas y lugares de salida y regreso, los medios de transporte que se vayan a utilizar, los lugares de alojamiento, etc., así como el precio del viaje y las modalidades de pago (v. art. 154). Si la Agencia, antes de la salida del viaje, se viera obligada a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato, debe ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor, el cual podrá optar entre resolver el contrato, sin penalización alguna, o aceptar de forma expresa la modificación propuesta (v. art. 158). c) La obligación fundamental de la Agencia de viajes es la prestación de los servicios en las condiciones convenidas. El artículo 161 de la L. Consumidores prevé que si la Agencia organizadora del viaje, después de haberse iniciado éste, no puede efectuar el cumplimiento de una parte importante de los servicios convenidos, ha de adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor y, en su caso, abonará a éste el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. En el caso de que por justa causa el consumidor no aceptase las soluciones adoptadas por la Agencia, ésta deberá facilitar el regreso al viajero al lugar de salida, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda.

La Agencia organizadora y la Agencia detallista que actúe por cuenta de aquélla responderán frente al consumidor, conforme indica de forma equívoca la Ley «en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicio, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas de actuar contra dichos prestadores de servicio». Por consiguiente ha de deducirse que si el incumplimiento fuera imputable a los prestadores de los servicios (transportistas, hoteleros, etc.), las Agencias podrán repetir contra ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de dichas Agencias frente al consumidor (v. art. 162). La jurisprudencia ha interpretado con rigor este precepto, puesto en relación con otros y llega a la conclusión de que no sólo las agencias mayoristas responden solidariamente frente al consumidor de los daños que pueda sufrir éste al utilizar los distintos servicios que le han sido ofrecidos, sino que tal responsabilidad se extiende también a las agencias minoristas que se dice «no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas, sino que venden (sic) directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas»6. 6. SSTS de 23 de julio de 2001 (RJ 2001, 8411); 21 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1593); 20 de enero de 2010 (RJ 2010, 158).

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d) El contrato puede ser resuelto mediante la cancelación del viaje bien por iniciativa de la Agencia o bien del consumidor. En el primer caso, esto es, si la cancelación del viaje se produce por iniciativa de la Agencia por cualquier motivo que no sea imputable al consumidor, éste tendrá derecho al reembolso inmediato de todas las cantidades pagadas. También podrá convenirse por las partes la sustitución del viaje previsto por otro equivalente. En el caso de la no realización del viaje el consumidor podrá exigir a la Agencia organizadora o a la detallista el pago de la indemnización prevista en la Ley, que sigue el criterio de aumentar la cuantía de la indemnización si los días que restan para la iniciación del viaje son menores (v. art. 159.1 y 2). No existirá la obligación del pago de la indemnización si la cancelación del viaje se debe a que el número de las personas inscritas es inferior al exigido o a motivos de fuerza mayor (v. art. 159.3). En el segundo supuesto, es decir, si la cancelación del viaje se produce a iniciativa del consumidor, ha de partirse del principio de que éste puede desistir de los servicios contratados comunicándolo a la Agencia antes de la salida, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiera abonado, pero deberá pagar una indemnización a la Agencia si el desistimiento se produce con menos de quince días a la fecha del comienzo del viaje. La cuantía de la indemnización oscila del 5 por 100 del importe total del viaje (si el desistimiento se produce con más de diez días y menos de quince) al 25 por 100 si el desistimiento se efectúa dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. Las indemnizaciones señaladas para caso de desistimiento podrán incrementarse con los gastos de anulación de los billetes de aviones, buques, etc. El usuario que no se presentase a la salida está obligado al pago total del viaje, salvo acuerdo entre las partes en otro sentido (art. 160).

IV. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO

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�� 57. El contrato de transporte Lebrero, R. A., «Prescripción o caducidad en el Convenio de Montreal sobre Transporte Aéreo Internacional de 28 de mayo de 1999», R.D.T., 7 (2011), p. 121 y ss.; Guerrero Lebrón, M.ª J., La responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transporte de pasajeros (Valencia, 2005); Luongo, E. y Piera, A., «La jurisdicción en las formas modernas de contratación del transporte aéreo internacional de pasajeros», R.D.T., 4 (2010), p. 115 y ss.; Mapelli, E., El contrato de transporte aéreo internacional (Madrid, 1969); Ídem, «Consideraciones jurídicas sobre el accidente aéreo», R.G.D. (1994), p. 5291; Maja Lyczkowska, K., «Mil y una desgracias del pasajero de avión: retrasos, cancelaciones y pérdida de maletas«, R.D.Pat. 27 (2011), p. 137 y ss.; Menéndez Menéndez, A., Régimen jurídico del Transporte Aéreo (Navarra, 2005); Morán Bovio, D., «La responsabilidad del porteador aéreo internacional de mercancías: límites temporales», en Est. Broseta, t. II (Valencia, 1995), p. 2463 y ss.; Pérez Millán, D., «El billete de pasaje aéreo: función de legitimación y necesidad del documento para el ejercicio del derecho al transporte», R.D.M., 263 (enero-marzo 2007), p. 231 y ss.; Petit Lavalll, V., La responsabilidad por daños en el transporte aéreo internacional de mercancías (Granada, 2007); Ídem, «Los seguros de responsabilidad civil del transportista aéreo», R.E.Seg., 135 (2008), p. 239 y ss.; Quintana Carlo, I., Responsabilidad del transportista aéreo por daños a los pasajeros (Salamanca, 1977); Rodríguez Artigas, F., «El chárter aéreo; una aproximación al estudio de su régimen jurídico», R.D.M., 134 (1974), p. 429 y ss.; Tapia Salinas, L., Derecho aeronáutico, 2.ª ed. (Barcelona, 1993); Tullio, L., «La obligación de protección en el transporte marítimo y aéreo», R.D.T. 11 (2013), p. 11 y ss.; Zubiri de Salinas, M., «La responsabilidad del transportista de personas en los reglamentos comunitarios relativos al transporte aéreo, ferroviario y marítimo», R.D.T., 4 (2010), p. 67 y ss. A. Normas aplicables

La modalidad de transporte aéreo, de difusión creciente, está regulada en la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960, tanto en lo que se refiere al transporte de personas como al de mercancías (Capítulo XII, sobre el «contrato de transporte»); ley que ha sido objeto de varias modificaciones. Además, tienen especial importancia, a los efectos del régimen de este contrato, los Reglamentos de la Unión Europea, aplicables directamente a todos los Estados miembros y, por consiguiente, a España. Los transportes internacionales se rigen por el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, ratificado por España el 29 de abril de 2004 y que está en vigor desde el 28 de junio de ese mismo año (BOE 20-5-2004). Las normas europeas en lo que afectan al contrato de transporte, se coordinan fundamentalmente con las del Convenio de Montreal. 483


Sin poder entrar en el detalle del régimen de este contrato, ha de indicarse que las responsabilidades de las compañías aéreas han de estar aseguradas (v. Reglamento CE n.º 785/2004, de 21 de abril de 2004, completado por Reglamento CE n.º 1137/2008 que entró en vigor el 21de noviembre de 2008, sobre «los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos»; modificado por el Reglamento 265/2010 de 6 de abril de 2010). El artículo 6 de este Reglamento fija en 250.000 derechos especiales de giro como suma mínima asegurada por pasajero y 1.131 por equipaje, si bien consiente que tales sumas sean reducidas por la regulación de los Estados miembros. Con respecto a la responsabilidad por la carga la cobertura mínima del seguro será de 19 DEG (derechos especiales de giro) por kilogramo en operaciones comerciales.

B. Transporte de personas

La disciplina de este transporte ofrece unas notas que podemos resumir de la siguiente forma: a) La Ley impone al porteador la obligación de expedir el «billete de pasaje» con determinados requisitos (art. 92 L. Trans. Aéreo). Esto no quiere decir que el contrato sea formal, sino que es un deber que se impone al porteador por el propio contrato. El billete ha de ser nominativo e intransferible (art. 93), y determina los titulares de la relación contractual7. El equipaje transportado por el pasajero se anota en el mismo billete o bien en un talón anejo (art. 99.1.º). El billete, o en su caso el talón, es el título que legitima para retirar el equipaje. b) Como sucede en general en los contratos de transporte de viajeros, el porteador se compromete a transportar su equipaje, pero, según indicamos, el porteador sólo se hace responsable de él si lo ha recibido (art. 98). El viajero –si no quiere perder el ejercicio de su acción contra el porteador por los daños al equipaje– debe hacer una protesta o reclamación en el momento de su devolución por los defectos o averías producidos (art. 100). c) El viajero puede rescindir el contrato de transporte si notifica este propósito al porteador dentro de un plazo anterior al transporte, quien deberá devolverle parte del precio pagado (art. 95; v. R.D. 2047/1981, de 20 de agosto). El contrato también se rescindirá, con obligación de devolver el precio, cuando el viaje se suspenda o retrase por causa de fuerza mayor (art. 94.1.º) y cuando el transportista, en aplicación de las normas reglamentarias, excluya del transporte al pasajero que tenga alguna enfermedad o en el que concurra 7. No es parte contratante el tercero que ha pagado el billete: STS de 15 de junio de 2012 (RJ 2012, 6720).

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�� 57. El contrato de transporte alguna circunstancia que pueda constituir un peligro o perturbación para el buen régimen de la aeronave (art. 96). Si una vez comenzado el viaje se interrumpiera por causas de fuerza mayor, el porteador viene obligado a efectuar el transporte de viajeros y equipajes por su propia cuenta, utilizando el medio más rápido posible, hasta dejarlos en el lugar de destino, salvo que los pasajeros optasen por el reembolso de la parte proporcional del trayecto no recorrido. También sufragará los gastos de manutención y hospedaje que se deriven de la expresada interrupción (art. 92, párrs. 2.º y 3.º). A estos efectos, tiene especial interés el Reglamento CE n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre «compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos»8.

d) No puede desconocerse la relevancia que presenta la L. Consumidores en la contratación de transporte aéreo y, muy en especial, la normativa sobre cláusulas abusivas9. Para más detalle acerca de esta Ley, nos remitimos al Capítulo 45. C. Transporte de mercancías

La regulación de este transporte nos ofrece las siguientes especialidades: a) El contrato de transporte aéreo de mercancías es de carácter real, en cuanto que se perfecciona con la entrega de las mercancías (art. 102). b) El documento del contrato es el talón, que se expedirá sobre la base de la declaración del remitente, y constituye dicho talón prueba plena del contrato. Puede ser expedido en forma nominativa, a la orden o al portador, y debe considerarse como un título de tradición que incorpora el derecho a retirar las mercancías y la posesión de las mismas (v. arts. 102 y 103, en los que, sin embargo, no está clara esta naturaleza). El Convenio de Montreal denomina a este documento «carta de porte aéreo» (arts. 4 a 15), que puede ser sustituido por cualquier otro medio en que quede constancia del transporte que debe efectuarse (art. 4.2). Establece igualmente que el incumplimiento de las disposiciones de los artículos 4 a 8 no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte (art. 9). Tanto la carta de porte aéreo como el recibo de carga constituyen una presunción, salvo prueba en contrario, de la celebración del contrato, de la aceptación de la carta y de las condiciones de transporte que contengan (art. 11.1).

8. Deroga el Reglamento CEE n.º 295/91. 9. STS de 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 37) relativa a cláusulas abusivas en la contratación de transporte aéreo de viajeros.

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c) La Ley reitera la obligación del porteador de transportar la mercancía dentro del plazo pactado y en la misma forma en que la recibió10. Establece una responsabilidad rigurosa, ya que sólo le exime de no haber efectuado el transporte en el tiempo prometido la fuerza mayor (art. 105), y de no devolver la mercancía tal como la recibió, que la pérdida o avería se deba a vicio propio de la cosa (art. 108). Sin embargo, si la pérdida o avería es debida a accidente, el porteador responde en cualquier supuesto, si bien dentro de los límites que expondremos más adelante [v. ap. D)]11. El porteador está obligado a entregar la cosa transportada inmediatamente después de que ésta llega a su destino (art. 107). Si la entrega no puede efectuarse porque no se encuentre el destinatario, o éste se niegue a recibirla, el porteador lo comunicará al remitente, constituyéndose en depositario, y si transcurre un mes sin que el remitente disponga de ella, podrán venderse las mercancías en pública subasta (art. 109). d) El remitente tiene un amplio derecho de disposición de las mercancías, ya que puede retirarlas del aeropuerto de salida o destino, detenerlas en el curso del viaje en un aeropuerto, cambiar el lugar de destino o la persona del destinatario o pedir su retorno al aeropuerto de salida, siendo de cuenta del remitente los gastos que ocasione este derecho (art. 112). Tal derecho, sin embargo, tiene el límite de la transmisión de la carta de porte o talón, ya que en ese caso es al titular de ella a quien corresponde el derecho de disposición. e) En el caso de transporte combinado entre varias empresas de navegación aérea se reconoce la responsabilidad solidaria frente al remitente o destinatario de todos los porteadores (art. 110, que coincide con el derogado 373 del C. de c.). D. Responsabilidad del porteador en caso de accidente

a. Alcance de esta disciplina La Ley de Navegación Aérea regula mediante unas reglas comunes al transporte de personas y cosas la responsabilidad del porteador por los daños producidos por accidente, que han sido modificadas por normas de carácter internacional, que tienden a establecer un régimen uniforme tanto para los transportes internacionales como para los nacionales.

10. V. la STS de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2759) sobre resolución contractual por imposibilidad de cumplir en plazo el transporte. 11. V. la STS de 15 de julio de 2010 (RJ 2010, 6047) sobre la responsabilidad por pérdida de la mercancía durante un contrato de transporte terrestre sustitutivo del aéreo.

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�� 57. El contrato de transporte A los efectos de la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje tiene especial importancia el Reglamento (CE) n.º 2027/97, de 9 de octubre de 1997, modificado por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, de 13 de mayo de 2002 (que entró en vigor el 30 de mayo de 2002). El R.D. 27/2001 actualizó las indemnizaciones por daños previstos en la L. 48/1960 realizada de acuerdo con el Reglamento CE 2027/1997 y el Convenio de Montreal.

Los daños con relación a las personas son la muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal acaecido a bordo o en las operaciones de embarque o desembarque (arts. 115.1.º y 116.1.º)12. También prevé la Ley el daño a las cosas (mercancías o equipajes) desde que se entregan al porteador hasta que se devuelven (arts. 115.3.º y 116.2.º). El artículo 119 de la Ley de Navegación Aérea alude a los daños a personas en la superficie. Responsabilidad que por consiguiente tiene carácter extracontractual y cuya regulación se completa por lo establecido en el Convenio de Roma de 7 de octubre de 1952, ratificado por España el 24 de enero de 1957 (publicado en el BOE 7 mayo 1961). b. Responsabilidad objetiva La Ley establece un principio de responsabilidad objetiva del porteador –es decir, sin tener en cuenta si ha existido culpa por su parte– en cuanto que responde por los daños causados por accidentes, aun en los supuestos de fuerza mayor y caso fortuito (art. 121)13. Si los daños se han originado por colisión entre aeronaves, los empresarios de ellas serán solidariamente responsables de los daños causados a tercero. A los efectos de la relación entre los dos empresarios, se establece la norma de que si la colisión ocurre por culpa de la tripulación de una de ellas serán de cargo del empresario los daños y pérdidas, y si la culpa fuese común, indeterminada o por caso fortuito, cada uno de los empresarios responderá en proporción al peso de la aeronave (art. 123). El porteador está obligado a suscribir un contrato de seguro que cubra la responsabilidad por los daños sufridos por los pasajeros, que derive a las disposiciones del Convenio de Montreal relativas a dicha responsabilidad (art. 3.º del Regl. CE).

12. STS de 17 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10282); 14 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 8870). 13. STS de 22 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8870) sobre responsabilidad de la compañía aérea por los daños sufridos por los pasajeros que no se abrocharon el cinturón de seguridad.

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c. Indemnización en caso de muerte o lesión del pasajero En principio no existe un límite económico para la indemnización como consecuencia de la responsabilidad del porteador en caso de lesiones o muerte del pasajero. En los supuestos en los que la reclamación sea inferior a 100.000 derechos especiales de giro (del Fondo Monetario Internacional)14 en caso de fallecimiento o de incapacidad del pasajero, el porteador no podrá impugnar la reclamación de indemnización. Si la reclamación supera esa cifra, el porteador sólo podrá impugnarla en el caso de que pueda probar que no existió por su parte negligencia o falta de otro tipo. El pasajero, o sus derechohabientes, tienen derecho a un anticipo para cubrir las necesidades económicas inmediatas, anticipo que en caso de fallecimiento no podrá ser inferior a 16.000 derechos especiales de giro. d. Indemnización en caso de retraso El porteador aéreo es responsable del daño sufrido por el pasajero en caso de retraso. Tal responsabilidad surge en el supuesto que la compañía aérea no haya adoptado todas las medidas razonables para evitar el daño. La indemnización en el caso de responsabilidad del porteador está limitada a 4.150 derechos especiales de giro. e. Indemnización por retrasos o daños relativos al equipaje El porteador aéreo será responsable del daño que sufra el pasajero por el retraso en la entrega del equipaje, siempre que no haya adoptado las medidas razonables para evitar tal daño. En caso de pérdida o daño del equipaje, el pasajero deberá efectuar una reclamación por escrito lo antes posible. Si el equipaje dañado ha sido facturado, esta reclamación se hará en el plazo máximo de siete días; plazo que se amplía a 21 días en el supuesto de retraso. Términos que se computan a partir del día en que el equipaje se puso a disposición del pasajero. La indemnización en estos supuestos no puede superar, en principio, la cantidad de 1.131 derechos especiales de giro, salvo que en el momento de facturarlo haya hecho una declaración especial sobre el valor superior de equipaje, abonando una tarifa suplementaria. El Convenio de Montreal establece que en caso de daño a las mercancías o equipaje debe presentarse al transportista un aviso de protesta por escrito inmediatamente después de haber sido notada la avería y a más tardar dentro de siete días de su recibo. En caso de retraso el aviso de protesta debe hacerse dentro de los 14. El valor del derecho especial de giro se fija diariamente por el F.M.I. en función de la cotización de cuatro monedas principales (euro, yen, libra esterlina y dólar US).

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�� 57. El contrato de transporte veintiún días siguientes a haber sido puesta la carga o el equipaje a su disposición (art. 31). Se establece un plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de las acciones de indemnización, contados a partir de la fecha de la llegada a destino o del día en que la aeronave debería haber llegado o de la detención del transporte (art. 35.1).

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Capítulo 58

El contrato de seguro SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. A. Referencia al concepto económico del seguro. B. Elementos fundamentales del seguro. a. Interés. b. Daño. c. Riesgo. II. CONCEPTO, CLASES Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO. A. Concepto del contrato de seguro. B. Clasificación del contrato. C. Régimen del contrato. D. Normas de Derecho internacional privado. E. Características del contrato. III. ELEMENTOS PERSONALES. A. Asegurador. B. Tomador del seguro y asegurado. C. Intervención de los mediadores en la conclusión del contrato de seguro. a. Referencia a los agentes de seguros. b. Referencia a los corredores de seguros. IV. FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO. A. Carácter consensual. B. Documentos del contrato. a. La póliza. b. Otros documentos. C. Deber de declaración del tomador del seguro. D. Duración del contrato y prescripción. V. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A. Obligaciones del asegurador. a. De entrega de la póliza. b. Cobertura del riesgo. c. Pago de la prestación. B. Obligaciones y deberes del contratante. a. Pago de la prima. b. Deberes del tomador del seguro.

I. INTRODUCCIÓN

AA. VV., Comentarios a la Ley de contrato de seguro (Coord. J. B. Matarredona, J. Bataller Grau y J. Olavarría Iglesia) (Valencia, 2002); AA. VV., Ley de contrato de seguro: jurisprudencia comentada (coord.: Reglero Campos, L. F.) (Cizur Menor, 2007); AA. VV., El contrato de seguro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (coords. Bataller Grau, Boquera Matarredona y Olavarría Iglesia) (Valencia, 1999); AA. VV., Ley del contrato de seguro. Comentario a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, 4.ª ed. (Dir.) (Pamplona, 2010); AA. VV., Estudios y comentarios sobre la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Madrid, 1997); AA. VV., Comentarios a la Ley de contrato de seguro (coords. Boquera Matarredona, Bataller Grau y Olavarría Iglesia) (Valencia, 2002); AA. VV., Comentarios a la Reforma de la Normativa de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (coord. Ruiz Echaurri, J.) (Cizur Menor, 2004); AA. VV., «25 años de la Ley de Contrato de Seguros. Experiencias y posibles modificaciones», R.E.S., 123124 (2005); AA. VV., Estudio sobre el sector asegurador en España (Dir. Pilar 491


Blanco-Morales Limones) (Madrid, 2010); AA. VV., Estudio sobre el sector asegurador en España 2010: los aspectos cualitativos de Solvencia II (Dirs. Pilar Blanco-Morales Limones/Montserrat Guillén Estany) (Madrid, 2010); Bataller Grau, J./Latorre Chiner, N./Olavarría Iglesia, J., Derecho de los seguros privados (Madrid, 2007); Benítez de Lugo, L., Tratado de seguros, 5 vols. (Madrid 1955); Bataller Grau, J., «La reforma de la Ley de contrato de seguro», R.D.M., 279 (2011), p. 203 y ss.; Blanco Giraldo, F. L., La Ley de Contrato de Seguro en la doctrina del Tribunal Supremo (Madrid, 1991); Blanco-Morales Limones, P., y Carbonell Puig, J., La actividad aseguradora en el espacio económico europeo. Aspectos teóricos y prácticos (Madrid, 2002); Caballero, E., Introducción al estudio del seguro privado (Madrid 1948); Caño Escudero, F. del, Derecho español de seguros, 3.ª ed. (Madrid, 1981); Díez-Picazo, L, Fundamentos del derecho civil patrimonial IV, las particulares relaciones obligatorias (Cizur Menor, 2010); Garrigues, J., Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed. (Madrid, 1983); Illescas Rus, A. V., «Notas sobre el Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro: El pago de la indemnización y los intereses moratorios«, R.E.Seg., 147 (2011), p. 581 y ss.; Lacasa García, R., Contrato de seguro y previsión social complementaria en el ámbito laboral (Madrid, 2000); Núñez Lozano, M.ª C., Ordenación y supervisión de los seguros privados (Madrid, 1998); Pérez Carrillo, E., «Derecho privado europeo y el seguro», AA. VV., Estudios de Derecho mercantil europeo (coord. Pérez Carrillo) (Madrid, 2005), p. 247-274; Sánchez Calero, F., Curso de Derecho del Seguro Privado, I (Bilbao, 1961); Tapia Hermida, A. J., Manual de derecho de seguros y fondos de pensiones (Cizur Menor, 2006); Tirado Suárez, F. J., Ley Ordenadora del Seguro privado. Exposición y crítica (Sevilla, 1984); Vargas Vasserot, C., «La contratación de seguro a través de la banca«, R.E.Seg., 148 (2011), p. 711 y ss.; Verdera, E. y otros, Comentarios a la Ley de contrato de seguro (Madrid, 1982); Vérgez Sánchez, M., «Reflexiones sobre algunos aspectos relevantes de la reforma de la Ley de contrato de seguro», en Est. Hom. Gondra, p. 293 y ss.; Ídem, «Reflexiones sobre algunos aspectos relevantes de la reforma de la Ley de Contrato de Seguro», R.E.Seg. 152 (2012), p. 293 y ss. A. Referencia al concepto económico del seguro

Según una definición ampliamente admitida se dice que la esencia del seguro consiste en la cobertura recíproca de una necesidad pecuniaria fortuita y valorable en dinero por parte de personas sometidas a riesgos del mismo género. Aparecen, pues, como notas de la operación económica del seguro: a) La existencia de una necesidad pecuniaria; esta necesidad es eventual, ya que además de ser futura ha de ser incierta (al menos en cuanto al momento en que ha de verificarse); b) El grupo de personas que están amenazadas por el mismo evento o, si se quiere, que están sometidas al mismo riesgo, contribuyen a la sa492

�� 58. El contrato de seguro tisfacción de esa necesidad; c) Las aportaciones de todas estas personas cubren la necesidad del sujeto que sufra el evento que la genere, de modo que aparece una «mutualidad» entre dichas personas; d) Si bien la necesidad pecuniaria que se cubre es «eventual», la persona que está sometida a un riesgo siente una necesidad «actual» (diversa de la anterior) de protegerse de este evento, esto es, esta persona mediante el seguro quiere obtener la satisfacción inmediata del deseo de previsión de futuras y eventuales necesidades. Esta cobertura se realiza sobre la base de ciertos cálculos técnicos que consienten la satisfacción de esas necesidades mediante el seguro, a un costo parcial, con ventaja sobre el ahorro, que es un procedimiento que sólo puede cubrir por completo una necesidad futura a costo total. El contrato de seguro es el instrumento jurídico que consiente la participación de una persona (o varias) en la operación del seguro. El contrato es realizado, por regla general, en forma voluntaria por las partes, pero en ocasiones –como sucede en el seguro obligatorio de automóviles– la Ley impone la obligación de contratar. En otros supuestos, en los llamados seguros sociales, se crea por la Ley un sistema de seguridad social, en el que el contrato desaparece, por lo que este sistema queda al margen de nuestro estudio. B. Elementos fundamentales del seguro

a. Interés El interés se define como la relación que tenga un contenido económico entre un sujeto y un bien. De esta definición se obtienen los tres elementos que lo constituyen: un sujeto que siempre ha de existir, aunque pueda estar indeterminado hasta el momento del siniestro (como sucede en el caso de seguro «por cuenta de quien corresponda»); un objeto, que puede ser un bien de cualquier naturaleza (una cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, etc., entre las que se encuentra la misma persona humana) y una relación económica entre el sujeto y el bien, lo que supone que aquél obtenga una utilidad económica de éste y que esa relación sea susceptible de una valoración pecuniaria. Esta relación es de carácter económico y pueden existir distintos intereses sobre el mismo bien (es clásico el ejemplo que dice que sobre una casa puede existir el interés del propietario, del arrendatario y del usufructuario, y cada uno de estos intereses es distinto). El concepto de interés es relevante, tanto para la técnica y la economía de los seguros como para el contrato. El interés aparece en todo el campo del seguro. Se admite generalmente sin discusión la necesidad del interés en los seguros que no son de personas, pero en éstos –y en particular en los de vida– la 493


existencia del interés es considerada por muchos autores como irrelevante. Sin embargo, también se extiende el concepto de interés al seguro de personas, si se considera que el hombre (su salud, su integridad física, etc.) y su capacidad de rédito son bienes susceptibles de valoración económica. b. Daño El daño en el seguro se concibe como la lesión total o parcial del interés existente (daño emergente) o previsto (lucro cesante en sentido amplio), que se produce cuando se realiza el riesgo asegurado. El concepto de daño se utiliza en el campo del Derecho del seguro en sustitución del económico de «necesidad pecuniaria», que, sin embargo, a los efectos que ahora nos interesan pueden considerarse equivalentes, porque cuando un evento provoca una necesidad pecuniaria existe un daño, bien porque se disminuye el patrimonio existente mediante la destrucción de alguno de sus elementos o la aparición de un gasto (daño emergente), bien porque desaparece un aumento del patrimonio previsto o esperado (lucro cesante o beneficio esperado). c. Riesgo Riesgo es la posibilidad de un evento dañoso (o utilizando la terminología económica, la posibilidad de un evento que haga surgir una necesidad pecuniaria). La posibilidad se encuentra entre la imposibilidad (es decir, cuando un evento no se puede verificar) y la certeza (esto es, cuando es seguro que un evento se verificará en un momento determinado). Entre estos dos extremos, la posibilidad tiene diversos grados y se denomina probabilidad a cada uno de estos grados. La posibilidad del evento –en términos objetivos– viene indicada cuando se dice que ha de ser futuro e incierto, porque no se sabe si se producirá o no (v. gr., el incendio de una casa) o porque se sabe que el hecho se producirá pero se ignora cuándo (v. gr., la muerte de una persona). El artículo 4.º de la Ley de Contrato de Seguro (L.C.S.) declara nulo este contrato –salvo en los casos previstos por la Ley– si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro1. Una excepción tradicional es la admitida en el seguro marítimo si las partes desconocían la producción del siniestro en el momento en que se efectúa el contrato (cfr. art. 784). Como ha quedado apuntado, se denomina siniestro la realización del evento que causa daño. El C.c. hablaba de «daño fortuito» (art. 1791), pero, sin embar1. V. STS de 5 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4997).

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�� 58. El contrato de seguro go, esto no es indispensable, ya que se ha ido admitiendo, cada vez con mayor amplitud, el seguro de eventos causados por el asegurado. Por motivos de orden público se excluyen los siniestros que éste cause por dolo o mala fe (art. 19 L.C.S.), aunque llega a admitirse la asegurabilidad del suicidio (art. 93 L.C.S.). Cada contrato sólo cubre determinados riesgos. Por esta razón es de singular importancia su determinación en el contrato, donde el riesgo ha de ser individualizado y delimitado. II. CONCEPTO, CLASES Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO

Alonso Soto, R., El seguro de la culpa (Madrid, 1977); Angulo Rodríguez, L. de, «La reforma de la Ley de Contrato de Seguro a los veinte años de su aprobación», R.E.S., 104 (2000), p. 827 y ss.; Ballesteros Garrido, J. A., «Cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras del riesgo en el contrato de seguro (Jurisprudencia y expectativas razonables del asegurado)», R.D.M., 256 (2005), p. 501 y ss.; Blanco Morales Limones, P., El seguro español en el Derecho internacional privado (Madrid, 1989); Camacho de los Ríos, J., Armonización del derecho de seguro de daños en la Unión Europea (Madrid, 1996); Embid Irujo, J. M., «Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado en las condiciones generales del seguro», La Ley, 3.030 (1992), p. 7; Fernández Ruiz, J. L., Cláusulas limitativas de derecho y delimitadoras del riesgo en el contrato (Madrid, 2000); Fernández Rozas, J. C., El Nuevo Régimen de los Contratos de Seguro en el comercio internacional (Granada, 2000); Girgado Perandones, P., El principio indemnizatorio en los seguros de daños. Una aproximación a su significado (Granada, 2005); Guisasola Paredes, A., Cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo en el contrato de seguro (Madrid, 2000); Pérez-Serrabona González, J. L., El contrato de seguro; interpretación de las condiciones generales (Granada, 1993); Uría, R., «Orientaciones modernas sobre el concepto jurídico del seguro», R.D.M., 84 (1962), p. 263293; Veiga Copo, A. B., Condiciones en el contrato de seguro (Granada, 2005). A. Concepto del contrato de seguro

El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepción de una prima, se obliga frente al asegurado al pago de una indemnización, dentro de los límites pactados, si se produce el evento previsto. Admitido que todo contrato de seguro tiene como finalidad económica la satisfacción de una futura necesidad pecuniaria y que esa necesidad económica equivale a una provocación de un daño, podemos reconocer que todo contrato de seguro tiende a resarcir un daño eventual y, por consiguiente, es necesaria la existencia de un interés para la validez del contrato de seguro durante toda su vigencia (no 495


sólo cuando el contrato se concluye, sino también cuando el siniestro se verifica). Sin embargo, ante la dificultad de probar el daño en algunos supuestos –en los que en la generalidad de los casos ese daño existe– se establece por el ordenamiento jurídico una presunción de que ciertos acontecimientos son dañosos, sin que quepa la prueba en contrario (v. gr., cuando se produce la muerte de una persona). Cuestión distinta es la de la valoración del daño. En algunos casos esta operación es sencilla (v. gr., cuando un automóvil es robado) y puede llegarse a una indemnización efectiva. En otros esto no es posible no sólo por la difícil valoración del daño (como por regla general en los seguros de personas), sino porque no puede llegarse a su pleno resarcimiento, ya que su valor es, en principio, ilimitado. Para resolver esta dificultad se establece en el contrato en el momento de su conclusión una suma que indica el valor del daño que debe resarcirse por el asegurador, sin que en el momento de la verificación del evento deba hacerse una valoración del daño. Además, como la suma señalada en el contrato no resarce por completo, en estos supuestos, el daño real (que es en principio ilimitado), es posible la existencia de varios contratos de seguros sobre el mismo interés asegurado, si bien se exige que los conozcan los aseguradores (v. art. 101 L.C.S.). Vemos, pues, que mientras en ciertos seguros se pretende una eliminación completa del daño, en otros seguros la suma pagada por el asegurador tiende, por regla general, a un resarcimiento parcial del daño real (o si se quiere, a un alivio del daño). Este distinto alcance de la prestación del asegurador se ha tenido en cuenta, sin duda, a la hora de formular legislativamente la noción de contrato de seguro, de forma que, aun cuando se reconoce su unidad, no deja de resaltarse la diferencia apuntada. El artículo 1.º de la L.C.S. define el contrato de seguro como «aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». Elemento esencial que se vincula a la causa del contrato de seguro es el riesgo, como posibilidad de evento dañoso, de forma que el contrato será nulo si en el momento de la conclusión del contrato no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro (art. 4 L.C.S.)2. B. Clasificación del contrato

Aunque los criterios de clasificación son muy diversos, podemos señalar como división más importante, de acuerdo con lo que acabamos de decir, la 2. V., entre otras, STS de 30 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6848).

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�� 58. El contrato de seguro que distingue entre seguros de daños en sentido estricto (de concreta cobertura de necesidad o con función indemnizatoria efectiva) y seguros de personas o de sumas (de indemnización presunta o de abstracta cobertura de necesidad). La importancia de esta clasificación radica –aunque existan algunos supuestos que se resistan a entrar netamente en ella– en la relevancia que tiene, a efectos del funcionamiento del contrato la prueba, valoración y liquidación del daño. A su vez, dentro de estos grandes grupos se pueden hacer varias distinciones, de las que nos parece preferible, conforme a la sistemática seguida por la L.C.S., la siguiente: a) Seguros de daños: a’) Seguros de cosas (de incendios, transporte, robo, etc.); b’) Seguros de crédito (crédito, crédito a la exportación, hipotecas); c’) Seguro de beneficio esperado; d’) Seguro de deudas (seguro de responsabilidad civil y reaseguro). b) Seguros de personas: a’) Seguros de accidentes; b’) Seguro de enfermedad; c’) Seguro de vida (para caso de muerte, supervivencia y mixto). Criterio de clasificación diverso es el contenido en las normas sobre el control de la actividad aseguradora, en las que se clasifican los ramos de seguros con criterios más descriptivos a los efectos del otorgamiento de la autorización administrativa para el ejercicio de esa actividad, partiendo de la distinción –mantenida por las directivas europeas en esta materia– entre seguros «de vida» y seguros «distintos a los de vida» (v. art. 6 de RD Legislativo 6/2004, de 28 de octubre). C. Régimen del contrato

El contrato de seguro fue regulado por los Códigos civil y de comercio mediante escasas normas, que tenían el carácter de derecho dispositivo. Este vacío legislativo fue cubierto por las condiciones generales de los contratos y las normas de carácter administrativo dictadas para el control de la actividad aseguradora. En especial la Administración Pública –desde la primera Ley de supervisión de la actividad aseguradora de 1908 (a la que han seguido otras varias)– ha venido vigilando la utilización de estas condiciones generales, con el fin de evitar la utilización por los aseguradores de aquellas consideradas como abusivas o ilícitas. Pero para la normativa del contrato de seguro se venía reclamando una Ley que recogiera la regulación fundamental del mismo, con la preocupación de proteger a los asegurados, a los que se considera el contratante más débil, no ya sólo en sentido económico, sino también a los efectos de conocer el alcance de la protección ofrecida por el asegurador. A esta preocupación respondió la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, L.C.S.), que a su entrada en vigor derogó los artículos 1791 a 1797 del C.c., los artículos 380 a 438 del C. de c. y cuantos preceptos se opongan a ella, si bien dejó vigen497


tes las Leyes que de modo específico se aplican a alguna clase de contrato de seguro (así, las normas sobre seguro marítimo, aéreo, agrícola, de crédito a la exportación, etc.3) (art. 2.º y Disposición Final de la L.C.S.). Esta L.C.S. ha sido modificada tras su promulgación en diversas ocasiones. Los preceptos de esta Ley, en principio, tienen un carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado (art. 2.º L.C.S.). Además, la Ley establece que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán ser aceptadas por escrito (art. 3.1)4. La doctrina jurisprudencial, de forma precisa, ha establecido que el artículo 3.º «no se refiere a cualquier condición general del seguro o a las cláusulas excluyentes de la responsabilidad de la aseguradora, sino en concreto a aquellas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no alcanza esa exigencia, de la aceptación expresa mediante suscripción, aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo»5. De forma que no deben confundirse, en cuanto tienen un régimen jurídico distinto, las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de las cláusulas cuya función es la delimitación o concreción del riesgo asegurado. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el artículo 44.2 de la L.C.S. declara que esta Ley tiene en ciertos casos un carácter dispositivo, pues simplemente suple a lo acordado por las partes, cuando el seguro se refiera a los que se denominan «grandes riesgos» tal como se delimitan en el artículo 107.2 de la misma Ley. Se considera que estamos ante «grandes riesgos» en los casos de aseguramiento de ciertos riesgos (como los que recaen 3. V. STS de 16 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5477) sobre legislación del seguro agrario. 4. V., entre otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7827); 28 de julio de 1994 (RJ 1994, 5528); 20 de enero de 1996 (RJ 1996, 738); 7 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9706); 23 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8971) y 29 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9313); 27 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 295); 31 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 366); 26 de enero de 2004 (RJ 2004, 51); 10 de junio de 2005 (RJ 2005, 4367); 28 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3403) y 20 de julio de 2011 (RJ 2011, 6128). 5. En este sentido, entre otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7827); 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 840); 10 de febrero de 1998 (RJ 1998, 752) y 3 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1044); 18 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 6940); 16 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3579) y 16 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9195); 14 de abril de 2001 (RJ 2001, 3640), 17 de abril de 2001 (RJ 2001, 5279) y 20 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7482); 4 de febrero de 2003 (RJ 2003, 843) y 20 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2756); 9 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3102); 14 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2742); 29 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7216); 14 de abril de 2005 (RJ 2005, 3239); 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6379); 2 de junio de 2006 (RJ 2006, 3064); 7 de julio de 2006 (RJ 2006, 6523); 12 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9602); 5 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2521); 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1527); etc. La STS del pleno de la Sala primera de 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576) declara que esta distinción es doctrina de la misma.

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�� 58. El contrato de seguro sobre vehículos ferroviarios, aeronaves, buques, mercancías transportadas, responsabilidad civil derivada del uso de buques y aeronaves, de crédito y caución) o cuando el contratante del seguro (esto es, el tomador del seguro) sea un empresario de una cierta importancia económica. La L.C.S. declara igualmente que es dispositivo el régimen del reaseguro (v. art. 79). En todo caso, la declaración del artículo 3º de la L.C.S. de que «cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados» deberán ser aceptadas por éstos por escrito, resulta equívoca, en cuanto los derechos de los asegurados surgen de la Ley, cuyas normas por regla general son imperativas y las cláusulas por consiguiente ineficaces.

D. Normas de derecho internacional privado

La libre prestación de servicios impuesta por las normas contenidas en los Tratados de la Unión Europea consienten el aseguramiento de los riesgos por aseguradores que tienen su establecimiento abierto en países de la Unión distintos a aquel en que se encuentra el riesgo asegurado, ha hecho necesario dictar unas normas de Derecho internacional privado, sobre el derecho aplicable al contrato de seguro. La Ley 21/1990 modificó la L.C.S. en el sentido de introducir un nuevo título que llevaba la rúbrica de «Normas de Derecho Internacional Privado» que com-prendía los artículos 107 a 109, preceptos que pueden considerarse derogados respecto a todos los contratos de seguro que se celebren a partir del 17 de diciembre de 2009. A estos contratos serán de aplicación lo establecido en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Este Reglamento, aplicable directamente a todos los Estados miembros, ha regulado esta materia de modo especial en su artículo 7 estableciendo en su apartado segundo el principio de la libertad de elección de ley aplicable respecto a los contratos de seguro sobre grandes riesgos, y el apartado tercero de ese artículo dicta normas sobre esta materia para los contratos que no sean sobre grandes riesgos. Este Reglamento no es aplicable al contrato de reaseguro. E. Características del contrato

El contrato de seguro tiene los siguientes caracteres6: a) Es un contrato aleatorio, ya que las partes ignoran en el momento de su conclusión si se verificará el siniestro, o al menos cuándo se efectuará, y general6. Sobre las notas del contrato según la doctrina jurisprudencial, v. SSTS de 27 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8496); 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 179).

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mente cuál será la entidad de las prestaciones económicas de las partes, de manera que desconocen el beneficio que cada una de ellas podrá obtener del contrato. b) Es siempre un contrato oneroso y además las prestaciones de las partes son correlativas (por lo que se dice que el contrato es bilateral y sinalagmático), ya que la prestación del asegurador, que deriva de su garantía, que se concreta en su obligación de pagar una cantidad si se verifica el siniestro, se corresponde con la del contratante, relativa al pago de la prima7. c) Es un contrato de duración (o de ejecución continuada) y único, aun cuando se subdivida en períodos. d) Es un contrato consensual8, del que deriva la obligación del asegurador de entregar un documento probatorio del mismo al tomador del seguro. e) Normalmente es un contrato de adhesión, ya que el asegurador predispone las condiciones generales; sin embargo, hay supuestos en los que esto no sucede, pues son los tomadores de seguros de gran potencia económica los que las imponen, como sucede en los seguros referentes a los llamados «grandes riesgos»9. III. ELEMENTOS PERSONALES

AA. VV., Comentarios a la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados (dir. Cuñat Edo, V. y Bataller Grau, J.) (Cizur Menor, 2007); Barrero Rodríguez, E., El consorcio de compensación de seguros (Valencia, 2000); García Luengo, R. B., «Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena», R.D.M. (1983), p. 7 y ss.; Maldonado Molina, F. J., Las mutualidades de previsión social como entidades aseguradoras (Granada, 2001); Vargas Vasserot, C., «La individualización subjetiva del beneficiario en el seguro de daños», R.E.S., 94 (1998), p. 261 y ss. A. ASEGURADOR

El asegurador es la persona que asume la obligación del pago de la indemnización cuando se produce el evento asegurado. 7. V. STS de 28 de junio de 1989 (RJ 1989, 4791). 8. SSTS de 22 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10364); 21 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3776) y 27 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8496). 9. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial suele considerar al contrato de seguro siempre como de adhesión; v., entre otras muchas, las SSTS de 2 de febrero de 1992 (RJ 1992, 838) y 22 de julio de 1992 (RJ 1992, 6448); 8 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9290); 4 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1444); en otro sentido, haciendo prevalecer el sentido literal de las cláusulas, v., entre otras, STS de 20 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7482); 17 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 8667).

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�� 58. El contrato de seguro El ejercicio de la actividad aseguradora está reservado a las sociedades anónimas, sociedades mutuas, mutualidades de previsión social y sociedades cooperativas, que la Ley agrupa bajo la rúbrica genérica de «entidades de seguros», que deben estar inscritas todas ellas en el Registro Mercantil (art. 16.1-3.º C. de c.). Las entidades aseguradoras deben obtener previamente la oportuna autorización administrativa y estar inscritas, además, en un Registro especial que se lleva en el Ministerio de Economía y Hacienda (v. arts. 5 y ss. del R.D. Legislativo 6/2004, de 28 octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, en adelante L.O.S.S.P.). La autorización se concede por ramos de seguros y, a petición de las entidades, puede extenderse a todo el territorio español o a un ámbito menor. El objeto social de las entidades de seguros ha de limitarse al ejercicio de la actividad aseguradora (operaciones de seguro, reaseguro y capitalización). En todo caso, los aseguradores deben operar sobre la base de una técnica actuarial (art. 4.1 de la L.O.S.S.P.) y están sometidos al control de la Administración del Estado. Este control administrativo afecta tanto a las condiciones del ejercicio de la actividad aseguradora (pólizas, bases técnicas, primas, etc.) como a los recursos patrimoniales de los que deben disponer. Así, además de la exigencia de un capital mínimo para las sociedades anónimas y las cooperativas y de un fondo, también mínimo, para las sociedades mutuas, se exige que todos los aseguradores tengan en una determinada cuantía un patrimonio propio no comprometido frente a tercero (el llamado «margen de solvencia») o bien un fondo de garantía. Estas condiciones deberán adaptarse a la Directiva 2009/138/CE, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), que deberá ser traspuesta a nuestro ordenamiento no más tarde del 31 de diciembre de 2012.

Es importante hacer notar que el propio artículo 4.º, apartado 2.º, de la LOSSP declara la nulidad de pleno derecho de los contratos de seguro celebrados o realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada o transgrediendo los límites de la autorización no concedida. Pero si acaece el siniestro y el contrato con un asegurador autorizado hubiera sido válido, nacerá la obligación de la entidad que lo hubiere celebrado de satisfacer una indemnización, cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar. Esta obligación es solidaria de la entidad y de quienes desempeñando en la misma los cargos de administración o dirección hubieren autorizado o permitido la celebración de tales contratos. B. Tomador del seguro y asegurado

La L.C.S. denomina tomador del seguro a la persona que, actuando por cuenta propia, concluye el contrato de seguro con el asegurador, de forma que 501


ha de entenderse que es el contratante o tomador del seguro. Mientras que el asegurado es el titular del interés que se asegura. Por regla general, pero no sucede siempre así, contrata con el asegurador el propio asegurado, esto es como decimos, la persona que es titular del interés asegurado y que, por consiguiente, está expuesta al riesgo. Como acabamos de decir, es posible que quien realice el contrato con el asegurador, actuando en su propio nombre, sea una persona diversa del asegurado. En este caso, aparece la distinción entre contratante (o tomador del seguro), que toma parte en el contrato, y el asegurado, que es el titular del interés asegurado (v. gr., un vendedor asegura la mercancía por cuenta del comprador; el contratante será el vendedor, mientras que el asegurado es el comprador)10. Es decir, el tomador del seguro puede contratarlo por cuenta propia o ajena, si bien la Ley presume, en caso de duda, que actúa por cuenta propia (art. 7.1.º L.C.S.). El tomador del seguro –aun en el supuesto de que haya actuado por cuenta ajena, es decir, que el asegurado sea otra persona– queda obligado con el asegurador al cumplimiento de los deberes y obligaciones que derivan del contrato, salvo aquellos que por su naturaleza se deban cumplir por el asegurado. Pero si éste cumple otros deberes que corresponden al tomador del seguro –o efectúa la obligación de éste de pagar la prima–, el asegurador ha de considerar válido ese cumplimiento (art. 7.2.º). La Ley considera por esa razón que pesan indistintamente sobre el tomador del seguro o el asegurado el cumplimiento de algunos deberes, como el de notificar la agravación o disminución del riesgo (arts. 11 y 13), o el de comunicar el acaecimiento del siniestro (art. 16) o el de aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17).

Si el tomador del seguro (en el supuesto de que sea persona distinta del asegurado) es deudor de las obligaciones y deberes que derivan del contrato, no es el acreedor frente al asegurador de la obligación fundamental que pesa sobre él, es decir, del pago de la indemnización. El acreedor en este caso es el asegurado (art. 7.3.º). Sin embargo, esto no es siempre así, pues en la ejecución del contrato pueden intervenir otras personas, que crean situaciones más complejas. Así, en los seguros de personas se suele designar como beneficiario de la prestación a una persona distinta del asegurado (lo cual es necesario en el seguro para caso de muerte). Otro supuesto diverso es el de los seguros de responsabilidad civil, en los que la Ley concede un derecho autónomo para percibir la indemnización al tercero perjudicado al que la Ley concede acción directa contra el asegurador (v. art. 76 de la L.C.S.).

10. V. STS de 31 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2071), el arrendador por cuenta del propietario-asegurado.

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�� 58. El contrato de seguro C. Intervención de los mediadores en la conclusión del contrato de seguro

AA. VV., Comentarios a la ley de seguros y reaseguros privados (dir. Cuñat Edo, V./Bataller Grau) (Cizur Menor, 2007); AA. VV., Ley de mediación en seguros y reaseguros privados (Comentarios a la Ley 26/2006) (dirs. Tirado Suárez/Sarti Martínez), Cizur Menor, 2007; Díaz Llavona, C. «Los operadores de bancaseguros en España», R.E.Seg. 148 (2011), p. 735 y ss.; Muñoz Paredes, J. M., Los Corredores de Seguros (Cizur Menor, 2008); Puyalto Franco, Mª J., «Algunas consideraciones sobre la relación jurídica entre corredores y entidades aseguradoras a propósito de la nueva Ley de Mediación», R.E. Seg., 138 (2009), p. 235 y ss.; Ruiz Echauri, J. y Fernández Benito, R., «El operador de banca-seguros en los criterios de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones», R.E.Seg. 148 (2011), p. 757. Se califican como mediadores de seguros los que hacen la labor de mediación en este campo, entendiéndose por tal las «actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de los trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en caso de siniestro» (art. 2.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados). Debe ser claro que toda la labor preparatoria o de celebración de los contratos de seguro es en nombre y por cuenta de un asegurador. Esta Ley 26/2006 ha sido modificada por la L.E.S y. T también se desarrolló por el R.D. 764/2010, de 11 de junio, en materia de información estadísticocontable y del negocio y de competencia profesional, que se ha modificado por el R.D. 1490/2011, de 24 de octubre. Dentro de los mediadores profesionales las dos clases fundamentales de los mismos son los agentes y los corredores de seguro, existiendo, a su vez, distintas modalidades dentro de estas dos categorías. a. Referencia a los agentes de seguros La labor de los agentes de seguros es la promoción de la conclusión del contrato de seguro en favor de un asegurador con el que está vinculado por un contrato de agencia, cuyo régimen es especial respecto a la regulación general de los agentes, si bien la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia se aplicará de forma supletoria al régimen especial contenido en la Ley 26/2006 y a lo que el asegurador y el agente haya convenido, existiendo por consiguiente una mayor autonomía de la voluntad que la prevista en la Ley 12/1992, cuyos preceptos son en principio imperativos para el contrato general de agencia (v. su art. 3.1 y Capítulo 47, I). 503


En ciertos casos el agente de seguros tiene poder de representación del asegurador y puede contratar con el tomador del seguro en su nombre. Esto sin perjuicio de la labor de la asistencia al tomador o al asegurado en la ejecución del contrato de seguro. En la práctica, tienen especial importancia los denominados operadores de banca-seguros que son las entidades de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por éstas que realizan la actividad de mediación de seguros como agentes de seguros utilizando las redes de distribución bancarias, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y previa inscripción en el registro administrativo correspondiente.

b. Referencia a los corredores de seguros Los corredores de seguro, como en general los mediadores en sentido estricto, acercan a las partes para la conclusión de un contrato de seguro, sin mantener una vinculación con un contrato de agencia con un asegurador, de forma que mantiene independencia respecto a éstos. Sin perjuicio de que del contrato de corretaje surjan obligaciones del asegurador frente a él, como puede ser, en determinados casos, que la comisión por la mediación le sea abonada por el asegurador. El corredor asume, por regla general, la representación del tomador del seguro frente al asegurador. El artículo 21 de la L.C.S. establece que «las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguro surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo pacto en contrario. En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor»11. IV. FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

Aparicio González, M.ª L., «Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la póliza del contrato de seguro», Est. Menéndez, III, p. 2729 y ss.; Campuzano Tomé, H., «El cumplimiento del deber de declaración del riesgo. Especial problemática derivada de los seguros vinculados a contratos de préstamo», R.D. Pat., 2 (21) (2008) p. 105 y ss.; Cortés, L. J., Póliza flotante y seguro en abono (Zaragoza, 1984); Cuñat Edo, V., «La función de la proposición de seguro en nuestro derecho», R.E. Seg., 6 (1976), p. 101 y ss.; Illescas Ortiz, R., «El comercio electrónico y su proyección en el seguro y reaseguro: visión internacional», R.E.Seg., 111 (2002), p. 385 y ss.; Martínez Jiménez, M.ª I., «La cesión de la póliza de seguro», R.D.M., 203-204 (1992), p. 69; Muñoz Paredes, M.ª L., «La prueba de la preexistencia de los bienes 11. Es la redacción de este precepto de la L.C.S. dada por la Ley 26/2006 de mediación.

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�� 58. El contrato de seguro asegurados en el seguro a primer riesgo (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004)», R.D.M., 256 (2005), p. 717 y ss.; Ruiz Muñoz, M., «Deber de declaración del riesgo del tomador en el contrato de seguro y facultad rescisoria del asegurador», R.E. Seg., 65 (1991), p. 13; Sánchez Calero, F., «Efectos de la declaración inexacta del asegurado», Riesgo y Seg., 11 (1965), p. 57 y ss.; Veiga Copo, A. B., Condiciones en el contrato de seguro (Granada, 2005). A. Carácter consensual

El contrato de seguro es de carácter consensual y, por consiguiente, se perfecciona cuando se unen la oferta y la aceptación, cualquiera que sea la forma –oral o escrita– en que se hayan manifestado12. La Ley, sin embargo, exige a efectos probatorios que el contrato y sus modificaciones o adiciones se formalicen por escrito. La entrega del documento es, sobre todo, en interés del tomador del seguro y por ello se impone la obligación al asegurador de entregarle la póliza u otro documento (art. 5.º L.C.S.). En la formación del contrato la Ley ha querido dar un distinto alcance a las manifestaciones de las partes hechas por escrito con anterioridad a su celebración. Así, mientras que la solicitud de seguro no vincula al solicitante, de forma que no puede considerarse como una verdadera oferta del contrato por parte del presunto tomador del seguro13, la proposición de seguro hecha por el asegurador vincula a su proponente durante el plazo de quince días, de manera que aceptada por el tomador del seguro, se perfecciona el contrato. Sin embargo, la Ley admite el acuerdo de las partes de hacer retrotraer los efectos del contrato al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición (art. 6.º)14. Si la regla general es que el contrato de seguro es consensual, algunas disposiciones especiales lo transforman en formal, de manera que se exige la forma escrita para la perfección del contrato (así, por ejemplo, el art. 737 del C. de c. para el seguro marítimo). No parece que dentro del ámbito de aplicación de la L.C.S. las partes puedan transformar en real o formal el contrato, en tanto sea perjudicial para el asegurado. Por el contrario, sí parece válido el pacto que difiere el momento en que se produzcan los efectos del contrato al hecho de la firma de la póliza o al pago de la prima (cfr. arts. 8.8.º y 15).

12. Así, SSTS de 22 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10364); 21 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3776); 21 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8496); 28 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1163); 23 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1215). 13. V. SSTS de 24 de junio de 1982 (RJ 1982, 3440), y 2 de febrero de 1990 (RJ 1990, 652); 19 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 9052); 12 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7229). 14. Así STS 28 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1163), que cita otras en el mismo sentido.

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La Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que completa la introducción en España de la Directiva 2002/65/CE sobre esta materia, afecta a la contratación del seguro con los consumidores (arts. 2.4 y 4.2) y ha derogado los artículos 6 bis, 83 a), 1 y la disposición adicional segunda de la L.C.S. (que se habían insertado por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre. Habrá de aplicarse el contenido de la nueva Ley al caso de que el contrato de seguro se celebre a distancia. Ha de destacarse de ese régimen –cuyo estudio no es de este lugar, en cuanto afecta en general a los servicios financieros– el derecho de desistimiento del contrato celebrado del que dispone el consumidor, cumpliendo determinados requisitos, en el plazo de catorce días naturales siguientes a su celebración. Plazo que será de treinta días naturales en los casos del seguro de vida.

B. Documentos del contrato

a. La póliza La póliza es el documento que recoge el contrato de seguro, que, como sabemos, a efectos probatorios debe constar por escrito (art. 5.º L.C.S.)15. La póliza debe contener una serie de menciones que recogen los elementos esenciales del contrato, como las partes, el riesgo cubierto, el interés, la suma asegurada, el importe de la prima, etc. (v. art. 8.º L.C.S.)16. Entre ellas se incluyen también las condiciones generales del contrato, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados. Se han de redactar en forma clara y precisa y se destacará de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito (art. 3.1.º L.C.S.)17. Interesa recordar que mientras bajo el régimen del C. de c. la póliza tenía una función normativa de primer orden (ya que los pactos recogidos en la póliza, según el art. 385 del C. de c., prevalecían sobre sus disposiciones), no sucede lo mismo conforme a la Ley del Contrato de Seguro, cuyos preceptos, según ya se dijo, tienen carácter imperativo y sólo son válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado (art. 2.º L.C.S.)18. Sin embargo, cuando se aseguran «grandes riesgos» las normas de la L.C.S. pierden 15. Recoge igualmente las modificaciones del contrato, si bien éstas son válidas cuando se prueba su existencia por otros medios, en este sentido, STS de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7902). 16. Se ha de notar que la Ley 26/2006, en su disp. adicional 10.ª, ha modificado este artículo 8º de la L.C.S. añadiendo que «Que si interviene un mediador, el nombre y tipo del mediador». 17. V., entre otras, SSTS de 26 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3891); 28 de julio de 1990 (RJ 1990, 6186); 29 de abril de 1991 (RJ 1991, 3067); 25 de febrero de 2004 (RJ 2004, 855). 18. V. STS de 22 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1246), que cita otras muchas y la STS de 9 de julio de 2012 (RJ 2012, 8605).

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�� 58. El contrato de seguro su carácter de imperativas y son dispositivas, ya que prevalecen sobre ellas las condiciones pactadas por los contratantes (art. 44.2 de la L.C.S.). Por otro lado ha de indicarse que en caso de extravío de la póliza, el asegurador, a petición del tomador del seguro o en su defecto del beneficiario, tendrá obligación de expedir una copia o duplicado de la misma, la cual tendrá idéntica eficacia que el original (art. 76.2 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados). Las condiciones generales y, en general, los modelos utilizados por los aseguradores están sometidos a la supervisión de la Administración pública que puede prohibir la utilización de pólizas cuyo contenido estime no se ajusta a las leyes (art. 25 L.O.S.S.P.). No es necesaria, salvo en determinados supuestos, la aprobación previa de esos modelos antes de su utilización, pero aun cuando hayan sido aprobados por la Administración pública, las condiciones generales no se transforman en Derecho objetivo y su licitud dependerá, en definitiva, de que infrinjan la Ley o no. De ahí que pueda declararse la nulidad de esas condiciones generales por los Tribunales, aun cuando estén aprobadas por la Administración (cfr. art. 3.3.º L.C.S.). El artículo 4.º de la Ley 7/1998, de Condiciones generales de la contratación (L.C.G.C.), parece querer excluir su aplicación a las condiciones generales del contrato de seguro. Sin embargo, el régimen de esa Ley se aplicará a las condiciones generales de los contratos de seguro cuando el tomador o el asegurado sean «consumidores»; además, si tales condiciones generales contienen «cláusulas abusivas» ha de entenderse que también es aplicable la Ley de los consumidores (según su redacción aprobada por el R.D. 1/2007, de 16 de noviembre), en tanto en cuanto esta Ley otorga una protección mínima frente a dichas cláusulas abusivas19 (v. art. 10.3 y Disp. Adic. Segunda de la Ley de los consumidores). Se aplica igualmente la regla de interpretación de las condiciones generales oscuras a favor del adherente, esto es, del asegurado (art. 6.2 L.C.G.C. y art. 1.288 C.c.)20.

La póliza de seguro se redactará normalmente en forma nominativa con designación concreta del asegurado (cfr. art. 8.1.º L.C.S.). Pero además de esta forma puede emitirse «a la orden», de manera que podrá transmitirse mediante endoso o «al portador», de forma que la simple entrega del título sirva para su 19. V. STS de 1 de julio de 2010 (JUR 2010, 396058) en la que confirmó la Sentencia dictada por la Audiencia que declaró la nulidad por abusivas de algunas cláusulas del contrato de seguro. Además, el TS declaró los efectos de la sentencia a cualquier otra entidad aseguradora que ofertara en sus contratos alguna cláusula semejante a las declaradas nulas. 20. V. SSTS de 27 noviembre de 1991 (RJ 1991, 8496); 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9394); 4 de julio de 1997 (RJ 1997, 5845); 13 de junio de 1998 (RJ 1998, 4689); 21 de abril de 1998 (RJ 1998, 2510); 23 de junio de 1999 (RJ 1999, 4485); 14 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1444); 10 de enero de 2006 (RJ 2006, 378).

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transmisión. Sin embargo, la Ley ha querido aclarar que aunque se utilice alguna de estas formas de emisión, no por ello se transforma la póliza en verdadero título-valor, sino en un simple título de legitimación. Así ha de entenderse el artículo 9.º cuando dice que «en cualquier caso, su transferencia efectuada según la clase del título, ocasiona la del crédito contra el asegurador con iguales efectos que produciría la cesión del mismo». El asegurador tiene el deber antes de la celebración del contrato de informar al asegurado de las condiciones del mismo, de la ley que le es aplicable y sobre otros extremos que aparecen detallados en la L.O.S.S.P. (art. 60) y en sus normas reglamentarias. Información que varía según la clase del contrato de seguro (de vida o de un ramo diverso) y también si el contrato de seguro se concluye entre presentes o a distancia. El seguro, como en general cualquier otro contrato, puede celebrarse estando las partes contratantes presentes en un determinado lugar (esto es, el tomador del seguro y el asegurador21) o bien en lugares distintos, de forma que en este caso nos hallamos ante un contrato a distancia, que se caracteriza porque las partes usando una técnica de comunicación (teléfono, internet, etc.) celebran el contrato de seguro sin que exista su presencia física simultánea (v. Ley 22/2007, de 11 de julio). b. Otros documentos La póliza puede completarse por un apéndice o suplemento, que tiene el mismo régimen de documento probatorio del contrato (cfr. art. 5.º L.C.S.). Además, aparecen otros documentos en el contrato de seguro: a) La solicitud del seguro, que, según vimos, no vincula al solicitante (art. 6.º L.C.S.), de forma que es un documento que no recoge una verdadera oferta de contrato, sino una simple declaración de querer conocer las condiciones de ese contrato22, tras aportar el presunto tomador del seguro los datos precisos para la delimitación del riesgo; b) La proposición del seguro por el asegurador, que le vincula durante el plazo de quince días para su aceptación por el tomador del seguro (art. 6.º L.C.S.); c) La nota o documento de cobertura provisional, que sirve para documentar un contrato de seguro en el tiempo que duran los tratos entre el asegurador y el tomador del seguro antes de perfeccionarlo y que recoge un acuerdo de duración limitada para la cobertura de los riesgos. También puede referirse al contrato de seguro definitivo si el contratante declara que acepta el modelo de proposición de seguro y más tarde recibe la póliza (cfr. art. 5 L.C.S.)23. 21. Que actúan normalmente (y de forma necesaria si el tomador del seguro es una persona jurídica) por medio de representantes. 22. En este sentido STS de 16 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 38). 23. V. STS de 14 febrero de 2008 (RJ 2008, 1213) que declara que se produce la perfección del contrato de seguro desde el momento que acepta el modelo de proposición.

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�� 58. El contrato de seguro C. Deber de declaración del tomador del seguro

El contratante, antes de la conclusión del contrato, tiene el deber de declarar las circunstancias que delimitan el riesgo que quiere que cubra el asegurador. Éste, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado puede informarse directamente sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda del futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo (en los formularios de propuestas preparados por el asegurador suele existir un cuestionario). Como el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte, se dice que el contrato de seguro es un contrato de máxima buena fe (uberrimae bona fidei)24. El tomador del seguro tiene el deber de hacer una exacta declaración que comprende el decir exactamente cuánto declara y declarar cuanto sabe. Ha de hacer una declaración de ciencia o saber que sirve para que el asegurador valore el riesgo y decida justamente si lo asume o no, y en el caso de que decida celebrar el contrato –lo que sucede más frecuentemente, dada la moderna organización técnica del asegurador– determine el justo precio o prima que debe pagar el contratante. La declaración ha de hacerse por el tomador a la vista del formulario presentado por el asegurador (art. 10.1.º L.C.S.), de forma que el deber de declaración del tomador del seguro es, en realidad, un deber de contestación o respuesta25. De tal forma que el tomador del seguro, como es obvio, quedará exonerado de ese deber tanto si el asegurador no le presenta un cuestionario como cuando se trate de circunstancias que, aun cuando puedan influir en la valoración del riesgo, no están incluidas en dicho cuestionario (párr. final del art. 10.1.º). El C. de c. establecía que la declaración inexacta, aun de buena fe, implicaba la posibilidad de anular el contrato (art. 381). Este rigor fue paliado en la Ley del contrato de seguro, ya que en tal supuesto el asegurador únicamente puede resolver el contrato mediante una declaración dirigida al tomador del 24. V. entre otras muchas, que citan precedentes, SSTS de 22 febrero de 2001 (RJ 2001, 2609); 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1036) y 31 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3097); 7 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 7915); 23 de febrero de 2005 (RJ 2005, 8880); 15 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10154); 18 de julio de 2012 (RJ 2012, 8998). 25. V., entre otras muchas, SSTS de 2 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8773); 27 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8513), 14 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8824), 1 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9700) y 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9775); 24 de junio de 1999 (RJ 1999, 4486); 6 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1005) y 7 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1164); 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 932); 17 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1299); 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1803); 1 de junio de 2006 (RJ 2006, 3063); 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 3132); 24 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7895), con cita de otras.

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seguro, que ha de hacer en el plazo de un mes a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de resolver el contrato, la indemnización se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo26. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación (art. 10 L.C.S., que se refiere fundamentalmente a un dolo de naturaleza negativa)27. Al ser válidos los pactos favorables al asegurado, han de admitirse las cláusulas de incontestabilidad o indisputabilidad por las que el asegurador renuncia –con mayor o menor amplitud– a resolver el contrato aunque se haya realizado una declaración inexacta o reticente por parte del tomador del seguro. D. Duración del contrato y prescripción

La póliza fijará la duración del contrato, que –salvo en los casos de seguro de vida– no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior al año cada vez. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de dos meses de anticipación del período del seguro en curso (art. 22 L.C.S.)28. Para que esta oposición a la prórroga del contrato produzca sus efectos no es suficiente una mera declaración verbal29. Pero finalizado el contrato si se produce el siniestro, éste se encuentra fuera de la cobertura del asegurador30. Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas (art. 23 L.C.S.)31. Los plazos de prescripción se refieren tanto a los derechos que tenga el asegurador contra el tomador del seguro o, en su caso, contra el asegurado o el beneficiario, como los que puedan corresponder a estas perso26. V. SSTS de 18 de julio de 1989 (RJ 1989, 5718); 16 de julio de 1990 (RJ 1990, 5884); 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10683); 14 de junio 2002 (RJ 2002, 4901); 24 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1821). 27. SSTS 12 de julio de 1993 (RJ 1993, 6006); 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9775) y 22 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1036). 28. V. SSTS de 25 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7251); 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 2960); 22 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9433). 29. STS 30 de abril de 1993 (RJ 1993, 2690). 30. Así, SSTS 22 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9433); 5 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1813). 31. Sobre cómputo del plazo de prescripción v. SSTS de 5 de marzo 2003 (RJ 2003, 2541); 28 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1565).

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�� 58. El contrato de seguro nas contra el asegurador32. Quedan al margen de la prescripción las facultades que derivan del contrato (por ejemplo, la facultad de denuncia del contrato, que está sometida a los plazos de caducidad previstos por la Ley: arts. 10, 12, 13, 35, etc.). Por otro lado, tampoco caen dentro del ámbito del artículo 23 –y, por consiguiente, de los plazos en él previstos– los supuestos de acciones o derechos que no procedan directamente del contrato de seguro; así, quedarán excluidas: la acción de nulidad de contrato de seguro, cuando nos encontremos ante una nulidad radical que el tiempo no puede sanar; el derecho y la acción en los que se subroga el asegurador una vez que ha pagado la indemnización; el derecho propio del tercero perjudicado contra el asegurador en el seguro de responsabilidad civil, en cuanto que nace del hecho que genera la obligación de indemnizar que está a cargo del asegurador (cfr. art. 76)33. Será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, pero si se pide una indemnización por los daños y perjuicios de la circulación de vehículos de motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños (art. 52 de la L.E.C.).

V. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Bataller Grau, J., «El principio de divisibilidad de la prima en el contrato de seguro», R.E.Seg., 145 (2011), p. 7 y ss.; Espín, C., «El contenido del contrato de seguro», en AA. VV., Los Mercados Financieros (dirs. A. B. Campuzano, F. Conlledo y R.J. Palomo) (Valencia 2013), p. 819 y ss.; Lacasa García, R., La mora del asegurador en la Ley de Contrato de Seguro (Madrid, 2000); Latorre Chiner, N., La agravación del riesgo en el Derecho de seguros (Granada, 2000); Olavarría Iglesia, J., «Algunas consideraciones sobre el pago de la prima del seguro mediante cheque», en Est. Broseta, t. II (Valencia, 1995), p. 2571 y ss.; Rodríguez González, A., El deber de aminorar las consecuencias del siniestro en el contrato de seguro (Madrid, 2009); Vázquez Cueto, J. C., La obligación del pago de la prima en la Ley de contrato de seguro (Valencia, 2007). A. Obligaciones del asegurador

a. De entrega de la póliza La primera obligación del asegurador consiste en la entrega de la póliza al tomador del seguro o, al menos, un documento de cobertura provisional (art. 32. V. STS de 28 de febrero de 2006 (RJ 2006, 1565). 33. En este sentido, entre otras, v. SSTS de 19 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7284); 17 de enero de 2003 (RJ 2003, 1289); 7 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 8161); 1 de febrero de 2007 (RJ 2007, 788).

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5.º L.C.S.). La Ley desea que el tomador del seguro pueda disponer de la póliza, de ahí que diga que el asegurador está obligado a entregarla al tomador. Este deber de entregar la póliza presupone, como se ha dicho, la existencia de un contrato válido, del que surge la obligación del asegurador una vez que se ha perfeccionado el contrato, de forma que tal obligación puede cumplirse en el mismo momento de la conclusión del contrato o, cuando no sea posible, como sucede en los supuestos de contratación entre ausentes y en otros casos, en un plazo posterior. En caso de extravío de la póliza estará obligado a entregar, si lo pide el tomador del seguro o a falta de éste el beneficiario, una copia o duplicado. b. Cobertura del riesgo El asegurador se obliga a cubrir el riesgo asegurado, de forma que, aun antes de que se produzca el evento previsto en el contrato, debe tener una determinada conducta, con el fin de estar en condiciones de hacer frente a la prestación monetaria si se produce tal evento (realización de contratos de reaseguro, constitución de las necesarias provisiones, mantenimiento de cierto grado de liquidez, formación de la propia cartera de contratos de seguro, etc.). De esta forma, la protección del seguro –que deriva de la existencia del contrato– tiene como efecto la prestación de una cierta seguridad o garantía por parte del asegurador, que satisface la necesidad actual de previsión y que alcanza un valor económico, incluso en el supuesto de que no se produzca el evento previsto en el contrato. El asegurador debe ofrecer al asegurado la garantía de que está en condiciones de hacer frente al pago de la prestación en la eventualidad de que se produzca el siniestro. El asegurador tiene, por tanto, la obligación de otorgar una garantía al asegurado, al que corresponde un derecho de garantía, que no se confunde con el derecho de crédito a la prestación monetaria, en el caso de que se produzca el evento asegurado, aun cuando entre ese derecho de crédito y el de garantía existe una relación directa. Si falta el resultado de no ofrecer el asegurador esa seguridad al asegurado con anterioridad a la producción del siniestro, éste tiene la facultad de pedir la resolución del contrato por incumplimiento o bien de exigir que el asegurador cumpla con su prestación de soportar el riesgo, es decir, de ofrecer esa seguridad o garantía.

c. Pago de la prestación El asegurador, en el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, deberá pagar la prestación convenida; esto es, el asegurador ha de pagar la indemnización cuando se produzca el siniestro. El asegurador únicamente estará obligado al pago si además de producirse el siniestro existe un contrato válido, y el evento producido cae dentro del riesgo

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�� 58. El contrato de seguro asegurado tal como se ha delimitado en el contrato34. Por otro lado, si el siniestro se ha causado por dolo o mala fe del asegurado, el asegurador queda liberado del pago de la indemnización (cfr. art. 19 L.C.S.)35.

La cuantía de la prestación debida por el asegurador depende del daño sufrido por el asegurado y de cuáles sean los límites que el contrato haya fijado para el resarcimiento de este daño. La realización de esta operación no plantea graves problemas en el supuesto de seguros de sumas (o de personas), pero en los demás el cálculo de la entidad de la prestación es una tarea que, como veremos, puede entrañar una cierta dificultad. La obligación de pagar una indemnización se concreta en una determinada prestación pecuniaria. El momento en que esta obligación vence depende de que el crédito del asegurado se haya hecho líquido mediante los oportunos cálculos tras la valoración del daño y la aplicación de los límites señalados en el contrato. El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas (art. 18.1.º L.C.S.). Se establecen, en caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización, unos intereses –a modo de cláusula penal y con un régimen minucioso y confuso–, que pueden llegar a más del 20 por 100 de la indemnización, distinguiendo entre dos tramos: el primero, del interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue la indemnización, incrementado en un 50 por ciento, intereses que se computarán por días; y el segundo, cuando hayan transcurrido dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por ciento (art. 20.4.ª de la L.C.S.)36. Estos in34. V., entre otras, las SSTS de 20 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7482) y 21 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7484); 8 de marzo de 2002 (RJ 2002, 1915); 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2692); 20 de julio de 2004 (RJ 2004, 5465); 20 de julio de 2005 (RJ 2005, 5099). 35. V. SSTS de 9 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8535); 17 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7936); 7 de julio de 2000 (RJ 2000, 6187). 36. El sistema legal de unos intereses moratorios tan elevados –que se pagan en definitiva por los asegurados, en cuanto se tienen en cuenta en el cálculo de las primas– ha dado lugar a una jurisprudencia muy abundante. Dentro de ella, y a la vista del art. 20 de la L.C.S., modificado su texto por la Ley 30/1995, se ha discutido si el 20% debe aplicarse desde el momento del siniestro cuando pasen los dos años (tesis llamada de «único tramo») o bien debe distinguirse a los efectos de su cálculo en los dos tramos. Esta segunda interpretación se ha impuesto como doctrina de la Sala 1.ª del TS, v. la STS de 1 de marzo 2007 (RJ 2007, 798) ha querido solventar los diferentes criterios interpretativos aceptando la tesis de los dos tramos.

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tereses moratorios –ciertamente muy elevados que tienen una facultad punitiva para el asegurador– no habrá lugar a su pago cuando la mora del asegurador esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable (art. 20.8.º)37. La jurisprudencia venía diciendo que nos encontrábamos en uno de estos casos cuando fuera preciso que los tribunales decidieran si el asegurador debía pagar o no la indemnización y también cuando la cuantía de la indemnización no estuviere determinada, ya que para el pago de los intereses de demora era preciso que la indemnización fuera una cantidad líquida y exigible, si bien parte de la jurisprudencia y el artículo 20.5.º tienden a hacer irrelevante la falta de liquidez para el devengo de los intereses de demora38. No se entiende bien el fundamento del carácter punitivo de los intereses moratorios del asegurador, que no se aplican en general a cualquier otro empresario deudor (v. Ley 3/2004, de 29 diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad de operaciones comerciales). La litigiosidad elevada con relación al contrato de seguro viene producida no simplemente porque como decía nuestra mejor doctrina «no existe en derecho mercantil ningún contrato que suscite tantos problemas como el seguro» (Garrigues), sino también por la inseguridad que genera el artículo 20.8º de la LCS relativo a la deuda de los intereses al declarar que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de la indemnización o pago del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable».

La desafortunada redacción del artículo 20, efectuada por la Ley 35/1995, se inspiró en buena medida en el régimen del seguro del automóvil. Ha de notarse que paradójicamente ese régimen especial se ha revisado de forma algo más razonable, pero sólo para el seguro de circulación de vehículos de motor, por el artículo 9 del R.D. Legislativo 8/2004, tal como ha quedado redactado por la Ley 21/2007, de 11 de julio. Excepcionalmente el asegurador tiene la facultad de realizar su prestación no en dinero, sino in natura (v. gr., mediante asistencia médica u hospitalaria). 37. V., entre otras, SSTS de 10 de enero de 1989 (RJ 1989, 98); 11 de abril de 1995 (RJ 1995, 3181); 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 3747); 11 de junio de 2001 (RJ 2001, 5677) y 3 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9644), que citan otras sentencias; 20 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 323); 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 1543), 18 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1170), 3 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2158); 31 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7978); 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8227); 20 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8084); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8359); 20 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2707); 15 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6835); 22 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6349); 10 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 7877); 1 de marzo de 2006 (RJ 2006, 929); 9 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1073); 19 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9724). 38. V., en este sentido, entre otras, las SSTS de 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2389), 18 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1097), 13 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7463), 8 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9210); 31 de enero de 2003 (RJ 2003, 648).

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�� 58. El contrato de seguro La sustitución del pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado –en los seguros de daños en sentido estricto– podrá tener lugar cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta (art. 18.2.º L.C.S.)39. B. Obligaciones y deberes del contratante

a. Pago de la prima La obligación fundamental del contratante es el pago de la prima (art. 14 L.C.S.). Ésta está formada, por regla general, por una suma de dinero, que constituye el objeto de la obligación del contratante que se corresponde con la del asegurador40. La prima es un elemento esencial del contrato de seguro, que, como sabemos, es oneroso. La prima puede ser única para toda la duración del contrato o bien periódica si se ha fijado una determinada cantidad que corresponde a cada uno de los períodos en que se divide la duración del contrato (normalmente de un año). Su pago se exige de forma anticipada al iniciarse el contrato (cuando es único) o bien al comienzo de cada uno de los períodos. Se considera, por otro lado, que la prima es indivisible, de manera que –por regla general– aun cuando el contrato cese en el curso de un período, el asegurador no está obligado a la devolución de la parte proporcional. El asegurador debe presentar al cobro al tomador del seguro el recibo de la prima41, lo que normalmente se efectúa por medio de su domiciliación en una entidad de crédito. Los efectos del incumplimiento de la obligación de pago de la prima están determinados en la Ley, que distingue entre el impago de la primera prima o de la prima única del de las sucesivas. En el primer supuesto, si se produce el siniestro el asegurador queda liberado de su obligación, salvo pacto en contrario. En el segundo caso –es decir, si el impago se refiere a las primas siguientes– la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día del vencimiento de la obligación de pago42. Si el asegurador no exige su cumplimiento 39. SSTS de 20 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8267) y 31 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8272). Incompatibilidad del recargo de demora con los intereses de la L.E.C. V. STS de 8 de junio de 2005 (RJ 2005, 4427). 40. V., entre otras, SSTS de 23 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 10157); 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 6648) y 5 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9646). Sobre pago de la prima una vez producido el siniestro, v. STS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2616). 41. STS 8 de junio de 2002 (RJ 2002, 5217). 42. V. STS de 9 de marzo de 1996 (RJ 1996, 1938); 5 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9646); sobre efectos retroactivos en caso de breve demora de pago v. STS de 10 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 2574).

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en el plazo de los seis meses siguientes al vencimiento de esa obligación, se entiende que el contrato queda extinguido. Si se paga la prima, la cobertura del asegurador vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que se efectúa el pago (v. art. 15 L.C.S.)43. La falta de pago de la prima en el seguro de vida tiene un régimen especial, ya que transcurrido el plazo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato, no se aplicará el artículo 15.2, sino que la falta de pago producirá una reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza (art. 95.1). b. Deberes del tomador del seguro El tomador del seguro, aparte del deber precontractual de declarar las circunstancias que conozca con relación al riesgo, concebido por el artículo 10 como un deber de respuesta de cuestionario redactado por el asegurador [v. ap. IV, C) de este Capítulo] tiene un conjunto de deberes que le imponen un determinado comportamiento mientras dura el contrato. Estos deberes han de ser cumplidos, como vimos, por el asegurado. Vamos a hacer una enumeración de los más importantes: 1.º El tomador del seguro –o el asegurado– tienen el deber de comunicar al asegurador durante el curso del contrato, tan pronto como les sea posible, las circunstancias que agravan el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas para el tomador del seguro (art. 11 L.C.S.)44. Se trata de un deber que se vincula directamente con el del tomador del seguro de declarar, antes de la conclusión del contrato, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo (cfr. art. 10). Pero mientras éste era un deber precontractual, impuesto por la propia Ley, aquí este deber se conecta a la relación aseguradora que surge del contrato, aun cuando su régimen viene determinado por la propia Ley. El fundamento de este deber ha de encontrarse en que incidiendo el riesgo en la causa del contrato, la alteración del mismo –bien porque se agrave o se reduzca (art. 13)– produce un desequilibrio en las prestaciones de las partes, en forma no prevista por ellas en el momento de la conclusión del contrato. El incumplimiento de este deber de comunicar la agravación del riesgo no tiene como efecto –a diferencia de lo que sucedía en el régimen anterior del contrato de seguro– la liberación del asegurador, sino la reducción del importe 43. V. SSTS de 30 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2284), y 28 de junio de 1989 (RJ 1989, 4791). 44. V. SSTS de 8 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2155); 20 de julio de 2000 (RJ 2000, 6187); 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7448).

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�� 58. El contrato de seguro de la indemnización. Efectuada la comunicación de la agravación del riesgo, las partes tienen la facultad de modificar el contrato o, si no interesa la modificación, de rescindirlo (art. 12 L.C.S.). Existe también la facultad por parte del tomador del seguro o del asegurado de comunicar la disminución del riesgo y solicitar una modificación del contrato con disminución de la prima (art. 13 L.C.S.). Facultad que, como acabamos de decir, tiene igualmente su fundamento en la búsqueda del mantenimiento del equilibrio en las prestaciones de las partes. 2.º La Ley establece el deber del asegurado de comunicar la producción del siniestro en un plazo breve al asegurador. El fundamento de este deber, dentro de la técnica del seguro, es triple: el asegurador debe estar informado de que el siniestro se ha producido, para adoptar las medidas internas correspondientes; debe preparar la liquidación técnica del siniestro, con la colaboración, si es necesario, de peritos; y, por último, esa declaración establece un estado provisional de los hechos del siniestro, que hace más difícil su manipulación posterior de forma perjudicial para el asegurador. Por estas razones la Ley establece que cuando se produce el siniestro, el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador su acaecimiento dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que la póliza haya fijado un plazo más amplio. El incumplimiento de este deber consiente al asegurador reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración, salvo que el asegurador haya tenido conocimiento del siniestro por otro medio. También deberán suministrar al asegurador las informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro45. La falta de cumplimiento de este deber puede llevar consigo la liberación del asegurador de su obligación de pagar la indemnización, si ha concurrido dolo o culpa grave (art. 16 L.C.S.). 3.º El tomador del seguro o el asegurado deberán emplear los remedios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17.1). Claramente se percibe que la Ley distingue entre siniestro –como posibilidad de un evento dañoso– y el daño, como lesión de un interés, cuyo alcance puede ser más o menos amplio. Pues bien, la Ley aquí pretende que, verificado el siniestro, se atenúe o disminuya el daño que pueda producirse. El fundamento de este deber se encuentra no sólo en la defensa de los intereses del asegurador, en el sentido de que el asegurado no debe agravar la deuda que aquél tiene con él, sino también en la defensa del asegurado de sus propios intereses y en una exigencia 45. STS de 31 enero de 1992 (RJ 1992, 538); 19 de junio de 1997 (RJ 1997, 5422); 18 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9660); 14 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8931).

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de buena fe, ya que el asegurado no puede permanecer inactivo sin adoptar las medidas de salvamento que adoptaría igualmente aun en el supuesto de que no estuviera asegurado. El incumplimiento de este deber da derecho al asegurador a reducir la prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado46. El cumplimiento del deber de salvamento beneficia también al asegurador, por lo que se estima que debe contribuir a los gastos que ocasione. El artículo 17.3 establece que los gastos que se originen por el cumplimiento de dicho deber, siempre que no sean inoportunos o desproporcionados a los bienes salvados, serán de cuenta del asegurador hasta el límite fijado en el contrato.

46. V. STS 1 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7440); 29 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9162); 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1581); 4 de mayo de 2007 (RJ 2007, 2818); sobre los deberes de colaboración del asegurado y del asegurador, v. STS de 21 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1112).

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Capítulo 59

El contrato de seguro. Seguros contra daños SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. VALOR DEL INTERÉS Y SUMA ASEGURADA. A. Relevancia del interés asegurado. B. Significado de la suma asegurada. C. Relación entre el interés y la suma asegurada. III. EXISTENCIA DE VARIOS SEGUROS. A. Seguro múltiple o cumulativo. B. Coaseguro. IV. DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. A. La suma asegurada como límite de la indemnización. B. Procedimiento pericial para la determinación del daño. V. SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR. VI. REFERENCIA A DISTINTOS TIPOS DE SEGUROS DE DAÑOS. A. Seguros de cosas. a. Seguro de incendios. b. Seguro contra el robo. c. Seguro de transporte. B. Seguro de lucro cesante. C. Seguros de crédito. a. Seguro de crédito. b. Seguro de caución. D. Seguro de deudas. a. Seguro de responsabilidad civil. b. Régimen especial del seguro de responsabilidad civil del automóvil. c. Reaseguro. d. Seguro de defensa jurídica.


AA. VV., Criterios para la valoración de los daños personales (Sistema SEAIDA’91) (Madrid, 1991); AA. VV., Valoración de los daños corporales (Madrid, 1998); AA. VV., Estudios sobre la responsabilidad civil medioambiental y su aseguramiento (Madrid, 1997); AA. VV., Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa (Dir. F. Sánchez Calero) (Musini, Madrid, 1994); Girgado Perandones, P., El principio indemnizatorio en los seguros de daños (Granada, 2005); Pintos Ager, J., Baremos, seguros y Derecho de daños (Madrid, 2000). Dentro de las dos grandes ramas en que se dividen los seguros aparecen, en primer lugar, los seguros de indemnización efectiva o de daños en sentido estricto. Estos seguros tienen como nota común que tienden al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado. La estructura y el funcionamiento de esa clase de contrato están dominados por el cálculo de la valoración del daño que efectivamente produce el siniestro, que el asegurador tiende a indemnizar. El ideal de estos seguros es llegar a una total indemnización, aunque por razones de orden práctico –en particular, por el deseo de evitar la provocación dolosa del daño por parte del asegurado– se ha procurado tradicionalmente que esa cobertura no sea completa, sino que una parte 519


de las consecuencias del daño sean sufridas directamente por el asegurado. La efectividad de la indemnización por parte del asegurador tiene como límite el valor real del daño, de forma que el asegurado no puede tener una situación patrimonial más favorable después de recibir la indemnización que antes de que se produjera el siniestro. El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado (art. 26 L.C.S.)1. Como dicen las pólizas –repitiendo la formulación tradicional del llamado principio indemnizatorio–, el seguro «no debe ser ocasión o motivo de lucro para el asegurado». Puede decirse que los seguros contra daños se diferencian de los seguros de personas o de sumas, no tanto porque tiendan al resarcimiento de un daño que es nota común a todo tipo de seguro, al menos en cuanto a la cobertura de la posibilidad de un daño (cfr. art. 1), sino por la forma en que ese resarcimiento se lleva a cabo. En los seguros de daños, según ha quedado indicado, la prestación del asegurador se determina por la cuantía precisa del daño, de manera que cuando el siniestro se produce, la fijación de la indemnización ha de adecuarse al concreto daño. En esta clase de seguros ha de demostrarse por el asegurado, no sólo la realidad del daño, sino que el cálculo de la indemnización está dominado por su efectiva valoración. De ahí la importancia de la determinación del daño (cfr. art. 26), si bien es cierto que esta rígida determinación puede ser valorada previamente, dentro de ciertos límites, como sucede en el caso de las llamadas pólizas estimadas (art. 27). En los seguros de personas, en general, el acaecimiento de determinados hechos se considera que es causa de eventos dañosos (en el sentido de lesionar ciertos intereses), sin que sea necesario la prueba del daño y sin que, por consiguiente, sea relevante la valoración concreta de ese daño.

La L.C.S. contiene un conjunto de disposiciones generales para los seguros de daños (arts. 25 a 44) y también algunas normas especiales referentes a ciertas modalidades contractuales (arts. 45 a 79). La L.C.S. se ha referido exclusivamente a diez tipos o clases de seguros contra daños, para cuya distinción ha tenido en cuenta normalmente la naturaleza del riesgo cubierto. Sin embargo, interesa indicar, en primer término, que existen modalidades de seguros de daños no recogidos expresamente por la L.C.S. (de rotura de cristales, de maquinaria, cinematográficos, de ciertos riesgos industriales, agrícolas, etc.) a los que habrán de aplicarse las normas generales de la L.C.S., salvo que existan algunas normas específicas fuera de ella (como sucede con los seguros agrícolas, seguro del automóvil, seguro marítimo, etc.), que tendrán preferencia sobre las normas generales, según lo dispuesto en el artículo 2 de la L.C.S. En segundo término, ha de tenerse en cuenta que aparecen tipos o modalidades de contrato en los que se combinan o mezclan las modalidades previstas por la L.C.S. (los llamados seguros combinados, mixtos o multirriesgo). En estos 1. V. SSTS de 25 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8046); 19 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3805); 29 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8182); 23 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8971).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños supuestos habrá de aplicarse la L.C.S. teniendo en cuenta la variedad de tipos que se han mezclado. II. VALOR DEL INTERÉS Y SUMA ASEGURADA

Brel Pedreño, A., La cesión del objeto asegurado (Madrid 1996); Gullón Ballesteros, A., «El derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios y con privilegio especial sobre las indemnizaciones del seguro», La Ley, 2.608 (1990), p. 1; Muñoz-Paredes, M.ª L., El seguro del valor nuevo (Madrid, 1998); Ídem, El seguro a primer riesgo (Madrid, 2002); Vérgez, M., «La continuación del contrato de seguro por transmisión de las cosas aseguradas (significado y fundamento)», Est. Uría, p. 829. A. Relevancia del interés asegurado

Aunque el interés es un elemento común a todas las clases de contrato de seguro, tiene singular relevancia en los seguros de indemnización efectiva, dado que el interés no sólo es importante como presupuesto para la validez del contrato, sino también para el cálculo de la indemnización cuando se produce el siniestro (algunos autores califican impropiamente a estos seguros como «seguros de intereses»). Éste es el sentido del artículo 25 de la L.C.S. cuando declara que el contrato de seguro contra daños «es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño»2. Este artículo quiere poner énfasis en la importancia del interés, pero su dicción no es del todo exacta, en cuanto que la existencia del interés asegurado no es precisa en el momento de la conclusión del contrato, sino cuando éste deba comenzar a producir sus efectos. Esto se comprende fácilmente si se piensa que es lícito el aseguramiento de intereses futuros (v. gr., una cosa que va ser fabricada, un cuadro que se va a pintar, un bien que se va a adquirir). Por otro lado, conviene advertir que la existencia del interés no puede limitarse al momento inicial de la vida de la relación jurídica, sino que ha de pervivir durante toda ella. Si el interés que existe en el momento en que comienzan los efectos del contrato desaparece en un momento posterior (v. gr., la obra de arte asegurada contra el robo se ha destruido por el fuego), ha de entenderse que cuando se produce la falta del interés asegurado nos encontramos ante una causa de extinción de la relación aseguradora, que no puede equipararse a la nulidad a la que se refiere el artículo 25, sino a una causa de resolución del contrato, que ha de operar en el mismo momento en que el tomador del seguro o el asegurado notifiquen al asegurador la cesación del interés. 2. SSTS de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9483); 30 de julio de 1999 (RJ 1999, 6358).

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B. Significado de la suma asegurada

La suma asegurada es el importe máximo del interés asegurado cubierto por el asegurador, o como dice el artículo 27, la suma asegurada «representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro»3. La suma asegurada –o valor asegurado– es el importe que señala la cuantía por la que el interés es asegurado en el contrato. Esta suma puede coincidir o no con el valor asegurable (o valor inicial) y esa suma asegurada representa, como se ha dicho, la cantidad máxima que puede importar la prestación del asegurador. El interés se mide a través de la asignación de un valor al bien asegurado. Este valor, que ha de ser calculado con relación al bien y a la naturaleza del interés, puede sufrir modificaciones a lo largo del contrato. Se distingue, a estos efectos, entre valor inicial (el valor del interés en el momento del contrato, que también se denomina valor asegurable; una máquina ha sido adquirida por diez millones de euros), valor sucesivo (el que tiene el interés en cualquier momento de la vida del contrato; v. gr., la máquina adquirida por diez millones, en el segundo año vale sólo siete), valor final (el valor del interés en el instante inmediatamente antecedente a la verificación del siniestro; cfr. art. 26 L.C.S.) y el de residuo (que es el valor del interés asegurado después del siniestro). C. Relación entre el interés y la suma asegurada

La relación entre el valor del interés y la suma asegurada puede variar. Se dice que existe seguro pleno cuando el valor del interés asegurado coincide con la suma asegurada, de manera que si esa situación se conserva en el instante en que se produce el siniestro el asegurado podrá obtener un resarcimiento completo del daño. Si la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado entonces nos hallamos ante un seguro parcial o infraseguro4, y el asegurador deberá resarcir el daño teniendo en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés (esto es, se aplica la llamada regla proporcional, art. 30), salvo que las partes hayan pactado otra cosa (como sucede en los llamados seguros «a primer riesgo»). Una tercera situación en la relación entre la suma asegurada y el valor del interés es la del sobreseguro, que se produce cuando la suma es superior a este valor. 3. V. SSTS de 1 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 8785); 29 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2334); 11 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3108). 4. STS de 27 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2676) y 28 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6587).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños En este caso –que siempre se ha considerado peligroso en cuanto que existe un incentivo para que el asegurado provoque dolosamente el siniestro–, si la suma asegurada supera notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes del contrato podrá exigir la reducción de la suma y de la prima, debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas. En el supuesto de que la diferencia entre la suma asegurada y el interés no sea importante, se considera irrelevante la situación de sobreseguro, ya que para que se aplique el artículo 31 es preciso, como se ha dicho, que la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado. En este caso, si se produjera el siniestro, el asegurador indemnizará el daño efectivamente causado. Pero si el sobreseguro se debiera a dolo o mala fe del asegurado, el contrato será ineficaz. Para que se produzca este efecto no es suficiente que el asegurado conozca que la suma asegurada supera notablemente el valor del interés, sino que desea enriquecerse injustamente con el seguro. Por otro lado, aun cuando el artículo 31.2 declara que en el caso de sobreseguro doloso por parte del asegurado el contrato es ineficaz, produce ciertos efectos, ya que el asegurador de buena fe podrá retener las primas vencidas y las del período en curso (art. 31 L.C.S.)5. La L.C.S. prevé, con el fin de evitar las discusiones a la hora de liquidar el siniestro sobre la relación entre el valor del interés y la suma asegurada, que las partes, de común acuerdo, puedan fijar en la póliza, o con posterioridad a la celebración del contrato, el valor del interés asegurado que habrá de tenerse en cuenta a la hora del cálculo de la indemnización (art. 28 de la L.C.S., que se refiere a las pólizas valoradas o estimadas). La utilización de estas pólizas estimadas surgió especialmente en el seguro de transporte y de modo particular en el seguro marítimo. Se ha ido difundiendo su uso a otros ramos del seguro, en especial en todos aquellos en los que la valoración de los intereses asegurados resulte muy difícil a posteriori. Se advierte que las pólizas estimadas se utilizan principalmente en los casos de seguros de corta duración, aun cuando esto no es siempre así. Su uso, como se ha dicho, viene determinado como medio de prevención de controversias o bien para obtener una mayor seguridad en el desarrollo de la relación jurídica y también con el fin de simplificar la liquidación del daño. Ha de indicarse, finalmente, que la L.C.S. prevé algunas causas de impugnación por el asegurador del valor estimado (v. art. 28.3)6. III. EXISTENCIA DE VARIOS SEGUROS

Bataller Grau, J., El seguro múltiple (Valencia, 1998); Menéndez, A., «Seguro múltiple, seguro cumulativo, coaseguro», R.D.M., 74 (1959), p. 217; Muñoz Paredes, J. M., El coaseguro (Madrid, 1996). 5. V. SSTS de 31 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2317); 11 de julio de 1995 (RJ 1995, 5955). 6. SSTS de 28 de febrero de 1990 (RJ 1990, 724) y 8 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1679); 9 de julio de 1994 (RJ 1994, 6383); 9 de abril de 1999 (RJ 1999, 3199).

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El asegurado puede haber concertado varios seguros relativos al mismo interés, contra los mismos riesgos y por el mismo tiempo. En este supuesto podemos encontrarnos ante un seguro cumulativo o un coaseguro, que son dos casos que tienen cierta semejanza, pero que conviene distinguir. A. Seguro múltiple o cumulativo

El artículo 32 de la L.C.S. contiene una disciplina del seguro múltiple o cumulativo partiendo, en principio, de su licitud. Las notas delimitadoras del seguro cumulativo son las siguientes: a) Debe haber una pluralidad de contratos de seguro celebrados por un mismo tomador con varios aseguradores; b) Los varios contratos de seguro han de tener los mismos efectos, en el sentido de cubrir las consecuencias que «un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo»; c) Ha de tratarse de seguros que han de operar conjuntamente, lo que no sucede en la hipótesis del seguro subsidiario (es decir, cuando el segundo asegurador que cubre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo lo hace únicamente en el caso de que el primer asegurador, por la razón que sea, no paga la indemnización, como puede ser porque cae en insolvencia, el primer contrato resulta ineficaz, etc.) o bien en la del complementario (esto es, cuando el seguro va a entrar en juego no al primer riesgo, sino al segundo o al tercero); d) La iniciativa de la pluralidad de contratos se debe al tomador del seguro, sin acuerdo previo de los distintos aseguradores. El tomador del seguro o el asegurado deberán, salvo pacto en contrario, comunicar a cada asegurador la existencia de los demás contratos de seguro, y si por dolo omiten esa declaración, los aseguradores no están obligados al pago de la indemnización (art. 32.1.º L.C.S.). La razón de ser de este deber de comunicación del tomador a cada uno de los aseguradores se encuentra conectada con el principio indemnizatorio, en el sentido de que pretende que, por medio del conocimiento de todos los aseguradores del seguro múltiple, se evite la situación de sobreseguro. Por esta razón, se considera el deber de comunicación como una medida cautelar o de prevención en defensa de ese principio. El artículo 32.2 establece, además del deber de comunicación al que nos hemos referido, otro independiente de él, consistente en que una vez que se ha producido el siniestro, el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicarlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16, a cada asegurador, con indicación del nombre de los demás7.

7. Sobre el seguro múltiple o cumulativo, v. las SSTS de 31 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2317), y 31 de julio de 1998 (RJ 1998, 6931), y también la de 14 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9920).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite, el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores (art. 32.3.º L.C.S.). B. Coaseguro

En el coaseguro se concluye un contrato de seguro (relativos al mismo interés, contra los mismos riesgos y por el mismo tiempo), existiendo un acuerdo previo entre los aseguradores para repartirse las cuotas que correspondan a cada uno. La diferencia fundamental entre el seguro múltiple o cumulativo y el coaseguro se encuentra en que mientras en aquél el tomador del seguro celebra dos o más contratos de seguro sobre el mismo interés y riesgo, para un mismo período de tiempo, sin acuerdo previo entre los aseguradores, en el caso de coaseguro son los propios aseguradores los que, por razones técnicas, se unen para cubrir determinados riesgos en un contrato con el consentimiento del propio tomador del seguro. El artículo 33 de la L.C.S. se ha limitado a regular la relación externa del coaseguro, es decir, la relación existente entre los aseguradores y el tomador del seguro. Esa relación presupone la existencia de un acuerdo interno entre los aseguradores, que puede tener su origen en un pacto específico que ellos realizan en cada caso concreto, o bien puede tratarse de un acuerdo genérico entre los coaseguradores de colaborar en la realización de ciertos contratos mediante la asunción de cuotas que están predeterminadas entre ellos (v. gr., uno el 30 por 100 de la suma asegurada, otro el 25 por 100, otro el 10 por 100, etc., hasta cubrir el 100 por 100). El artículo 33 alude al «pacto de coaseguro» refiriéndose a la relación entre los coaseguradores y el tomador del seguro. Tal pacto puede integrarse bien en un contrato de seguro o en varios, pero en cualquiera de estos casos parece manifiesto que el pacto de coaseguro ha de ser único. El supuesto normal es que el pacto de coaseguro se refiera a un único contrato de seguro, en el que frente al tomador del seguro aparece una pluralidad de personas formada, precisamente, por varios aseguradores. De esta única relación jurídica van a nacer varias obligaciones, en cuanto que los aseguradores asumen una obligación parciaria o «a prorrata», en la forma que convengan. En efecto, la esencia del coaseguro es el reparto de cuotas determinadas entre varios aseguradores. Es voluntad de los coaseguradores, además, el responder en forma proporcional a la cuota respectiva. En el supuesto de que el coaseguro –como acontece frecuentemente– se haya efectuado mediante un

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único contrato de seguro, habrá de entenderse que de la relación jurídica creada surgen varias deudas distintas en el sentido de que la deuda de cada asegurador ha de entenderse diversa a la de los demás. El criterio acogido en forma expresa por el artículo 33.1 de la L.C.S. radica en que la responsabilidad de los aseguradores es en proporción a la cuota respectiva. Si bien ha de entenderse que esta norma tiene carácter dispositivo, al indicar ese artículo que la responsabilidad de los aseguradores en proporción a la cuota respectiva lo es «salvo pacto en contrario».

La ausencia de responsabilidad solidaria por parte de los aseguradores vinculados por un pacto de coaseguro con el tomador del seguro no está en contradicción con el nombramiento de uno de ellos como «delegado» –llamado «abridor» o cabecera de póliza– que concierte el contrato con el asegurado en nombre propio por la parte que le corresponde y en el de los demás por las cuotas que se asignan a éstos (que pueden ser fijadas mediante un porcentaje para cada uno o bien por medio de sumas determinadas). En el supuesto de que exista el encargo a favor de uno o varios aseguradores, se entiende que durante la vigencia de toda la relación aseguradora los aseguradores delegados (o «abridores») están legitimados para ejercitar todos los derechos y para recibir cuantas declaraciones y reclamaciones correspondan al asegurado (art. 33 L.C.S.)8. Sin embargo, parece manifiesto que si se demanda sólo al abridor no se le podrá exigir el pago de la totalidad de la indemnización, ya que, como dice el artículo 33.1, «cada asegurador está obligado, salvo pacto en contrario, al pago de la indemnización solamente en proporción a la cuota respectiva». Como indica la STS de 26 de junio de 19999: «No es admisible que la coaseguradora «H.H.S.A.» sea condenada al pago del total de la indemnización, sin perjuicio de la repercusión posterior en las demás coaseguradoras; significaría convertir la cláusula en la expresión de una obligación solidaria, que no se ha querido en modo alguno»10. Al partir la L.C.S., como regla general, de que el pago de la indemnización corresponde a cada asegurador solamente en proporción a la cuota respectiva, establece que el asegurador que haya pagado una cantidad superior a la que le corresponda «podrá repetir contra el resto de los aseguradores» (final del art. 33.2). Cuando en el coaseguro se cubran riesgos situados en la U.E. y participen aseguradores cuyos domicilios estén situados en Estados diversos nos hallare8. V. STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7861); la STS de 31 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2317), indica que procesalmente el abridor está legitimado activa y pasivamente. 9. (RJ 1999, 4485). 10. En sentido similar, SSTS de 25 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8262); 30 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2313); 23 de enero 2003 (RJ 2003, 566).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños mos ante un «coaseguro comunitario», que ha de referirse a «grandes riesgos» y otras condiciones que están determinadas en el art. 33.a) (introducido en la L.C.S. por la Ley 30/1995). IV. DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

Angulo Rodríguez, L., La liquidación del siniestro en el seguro contra daños en las cosas (Barcelona, 1989); Bataller Grau, J./Salinas Adelantado, C., «La interpretación jurisprudencial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro», R.E. Seg., 77 (1994), p. 13; Ídem, «Las causas de impugnación del dictamen pericial del artículo 38 de la Ley de contrato de seguro: la labor pericial», R.D.M., 222 (1996), p. 1285 y ss.; Díaz Moreno, A., La disciplina de la póliza estimada en la Ley de contrato de seguro (Cizur Menor, 2008); Medina Crespo, M., El recargo de intereses al asegurador en los juicios del automóvil (Madrid, 1990); Ídem, «El recargo del 20 por 100 en el Seguro de daños y su posible proyección sobre el Seguro de responsabilidad civil», R.E.S., 81 (1995), p. 7. El cálculo de la indemnización está predeterminado sustancialmente por tres factores: el valor del interés asegurado, el importe del daño y la suma asegurada. El valor del interés asegurado relevante a estos efectos no es el valor del momento de la conclusión del contrato (el inicial), sino el inmediatamente precedente a la realización del siniestro (final) (art. 26 L.C.S.). Este artículo (como el art. 29, que se refiere a las oscilaciones del valor del interés), presuponen que el valor del interés no es constante durante toda la vida de la relación aseguradora. Tanto por la alteración objetiva del bien (el automóvil usado va perdiendo valor) o por las alteraciones del valor de la moneda, el valor del interés es diverso de un momento a otro y, como decimos, el artículo 26 indica que se ha de atender al valor del interés asegurado en el momento anterior a la realización del siniestro a los efectos de determinar el daño que sirve de base para el cálculo de la indemnización. A. La suma asegurada como límite de la indemnización

Interesa conocer también cuál es el valor de residuo (es decir, el del interés después de la realización del siniestro), porque la determinación del daño viene dada por la diferencia entre el valor final y el de residuo. La suma asegurada opera como límite de la indemnización y en el supuesto de infraseguro (porque la suma sea inferior al valor del interés), tanto si se produce una pérdida total como parcial, el artículo 30 extrae las debidas consecuencias a los efectos del cálculo de la indemnización que ha de abonar el asegurador, al decir que en tal supuesto «indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado». De manera que: 527


Indemnización = Suma asegurada × daños indemnizables / valor del interés Así, por ejemplo, si la suma asegurada es de 100 millones de euros y el valor del interés sobre un determinado inmueble es de 200 millones y el daño ha sido de 150 millones, la indemnización será igual a 75 millones de euros; es decir, Indemnización = 100 millones × 150 millones / 200 millones = 75 millones El fundamento de la regla proporcional se encuentra en que el asegurado que ha pagado una prima calculada sobre la base de la suma asegurada que es inferior al valor del interés, en el caso de siniestro parcial no ha pagado la prima que corresponde al riesgo real; de ahí que surja la necesidad de aplicar en tal caso la reducción que deriva de la aplicación de la regla proporcional. La L.C.S. considera que esta norma es de derecho dispositivo, que puede ser derogada por voluntad de las partes, lo que es relativamente frecuente dado que su aplicación en caso de siniestro en muchos supuestos no es comprendida por el asegurado11. Por ello, en diversas modalidades de contratos de seguro suele pactarse que el asegurador se compromete a abonar el total del daño hasta el límite de la suma asegurada cuando se produce el siniestro. El asegurado debe probar la preexistencia de los objetos asegurados, pero el contenido de la póliza constituye una presunción a su favor cuando razonablemente no puedan aportarse otras pruebas (art. 38.2 de la L.C.S.). B. Procedimiento pericial para la determinación del daño

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la valoración de los daños, ésta se hará por medio de peritos12. El artículo 38 de la L.C.S. regula el procedimiento pericial con la finalidad de determinar la cuantía de la indemnización, pero sin que corresponda a los peritos decidir si el siniestro está cubierto por el contrato o no13. A los efectos del procedimiento, cada parte designará un perito, y únicamente si éstos no se pusieran de acuerdo sobre el importe líquido de la indemnización se designará un tercer perito de común acuerdo, y si no se logra esa conformidad, será el Juez quien nombre el tercer perito, no siendo válido, 11. V. SSTS de 28 de enero de 1995 (RJ 1995, 178); 9 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6506); 23 de enero de 2003 (RJ 2003, 567); 1 de abril de 2007 (RJ 2007, 1609). 12. La STS de 2 marzo de 2007 (RJ 2007, 2524) declara que este procedimiento tiene un valor vinculante a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización, pero no se extiende el valor del dictamen con relación al momento de la producción del daño, de forma que el asegurador se libera de la obligación del pago de la indemnización si se prueba que el siniestro se produjo antes de la conclusión del contrato de seguro (cfr. art. 4). 13. V. SSTS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2958); 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3070).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños ante la inactividad de las partes respecto al solicitar el nombramiento por el Juez, que una de ellas lo designe14. El dictamen de los peritos obtenido por unanimidad o por mayoría, de lo que debe deducirse que han de actuar los peritos conjuntamente15, se notificará a las partes. Si éstas no lo impugnan judicialmente en los plazos previstos por la L.C.S. (treinta días si lo impugna el asegurador y ciento ochenta en el caso del asegurado) a partir de esa notificación, el dictamen será inatacable, pues se estima que esos plazos son de caducidad16. Firme el dictamen si no ha sido impugnado en esos plazos, el asegurador deberá pagar la indemnización fijada en ese dictamen en el término de cinco días. Si por el contrario se impugna el dictamen pericial, el asegurador deberá abonar de forma inmediata el importe mínimo de lo que puede deber, según las circunstancias por él conocidas. Con relación al resto se estará a lo que acuerde la resolución judicial (art. 38 de la L.C.S., que se ocupa también de otros extremos). Si la resolución judicial confirmara el dictamen de los peritos, el asegurador estará obligado al pago de la indemnización con el incremento del interés previsto en el artículo 20, que empezará a devengarse desde que la valoración efectuada por los peritos fuera inatacable, más el importe de los gastos del proceso (con relación a los honorarios de los peritos, v. art. 39). La jurisprudencia ha estimado, no obstante, que si la intervención judicial se hace necesaria tras el informe pericial, el asegurador no ha de abonar los intereses moratorios previstos en el artículo 20, sino a partir del momento en que se firme la resolución judicial17. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ha considerado que, cuando no se logre acuerdo entre las partes en la liquidación de los daños, es obligatorio el procedimiento extrajudicial previsto en el artículo 38 de la L.C.S. y previo a la reclamación judicial18. Parte de la jurisprudencia, sin embargo, ha estimado que el procedimiento previsto en el artículo 38 «no es un obstáculo insalvable que impida el acceso a la 14. V. STS de 16 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9195). Si sólo se designan dos peritos que dan dictámenes discordantes la valoración de los daños se fijará por el juez, STS 25 de julio de 1995 (RJ 1995, 5723). Si uno de los peritos emite un dictamen y el otro nombrado no llega a emitir informe, la situación se asimila a la falta de acuerdo que hace preciso el nombramiento del tercer perito, v. STS de 2 de febrero de 2007 (RJ 2007, 731). 15. En este sentido, SSTS de 14 de julio de 1992 (RJ 1992, 6288), 5 de junio de 1999 (RJ 1999, 4243). La STS de 9 febrero de 1995 (RJ 1995, 1632) admitió la validez de la emisión de tres dictámenes diversos. 16. V. en este sentido SSTS de 26 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6613); 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9195); 5 de noviembre 2002 (RJ 2002, 9635); 9 diciembre 2002 (RJ 2003, 120); 15 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7014); 16 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2862). 17. Entre otras, STS de 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 3747). 18. SSTS de 14 de julio de 1992 (RJ 1992, 6288) y 17 de julio de 1992 (RJ 1992, 6432); 4 de junio de 1994 (RJ 1994, 4484); 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 4928); 14 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7034).

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jurisdicción, sino más bien un procedimiento facilitador, por regla general, de la liquidación del siniestro»19. También que el procedimiento no será necesario si la divergencia se refiere a que no se ha producido el siniestro (v. gr. sobre la existencia de las cosas que se dicen robadas)20.

V. SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR

Duque, J. F., «Subrogación del asegurador y prescripción», Rev. Der. Circ. (1968), p. 349 y ss.; Gómez Calero, J., Los derechos de reintegro del asegurador (Barcelona, 1988); Tato Plaza, A., La subrogación del asegurador en la Ley de contrato de seguro (Barcelona, 2002); Vellvé Bueno, El asegurador frente al tercero responsable (Madrid, 1955). Como efecto del pago de la indemnización al asegurado se produce la subrogación del asegurador en los derechos que aquél tenía frente al tercero causante del daño. La subrogación es una manifestación del llamado principio indemnizatorio, pues si el asegurado pudiera resarcirse del daño del asegurador (en virtud del contrato de seguro) y al propio tiempo del tercero causante del daño, se produciría un enriquecimiento por parte del asegurado, que se encontraría en una situación económica mejor que en el caso de que el siniestro no se hubiera producido21. Por otro lado, la subrogación consiente que el asegurador pueda realizar una explotación del seguro con unas tarifas de primas más bajas, ya que cuenta –además de con éstas– con los ingresos que pueda obtener por medio de la subrogación. Los presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador son tres: a) que se haya cumplido por el asegurador su obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato22; b) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador; c) que el asegurador quiera que se produzca tal subrogación. Ésta, por consiguiente, a diferencia de lo que sucedía bajo el imperio del C. de c., no se produce automáticamente (ipso iure, como decía su Exposición de Motivos), sino por voluntad del asegu19. En este sentido SSTS de 20 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5345); 19 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7215). 20. V. STS de 3 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1051). 21. La STS de 20 de octubre de 2010 (JUR 2010, 411008) que niega la posibilidad de que la aseguradora tras haber pagado la indemnización reclame a los responsables civiles subsidiarios «toda vez que el pago no transforma la responsabilidad subsidiaria en la relación externa y frente a las víctimas, en solidaria en la relación interna y frente a los codeudores». 22. La STS de 7 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3448), dice que si el asegurador no ha pagado «carece de legitimación ad causam para ejercitar la subrogación».

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños rador (el art. 43.1 de la L.C.S. nos dice que el asegurador «podrá ejercitar los derechos y acciones»)23. La subrogación produce el efecto de transferir al asegurador el mismo derecho que el asegurado tenía frente al tercero, de forma que éste podrá oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiera podido oponer al asegurado24. Por esta razón se considera al asegurado responsable frente al asegurador de todos los perjuicios que su conducta pueda ocasionar a su derecho de subrogación. Por otro lado, el asegurador no podrá ejercitar los derechos en que se haya subrogado en perjuicio del asegurado ni contra las personas por las que éste responda (v. art. 43 L.C.S.). La Ley del Contrato de Seguro, siguiendo la doctrina y jurisprudencia anteriores, limita la subrogación al campo de los seguros de indemnización efectiva o contra daños en sentido estricto. Por consiguiente, niega la existencia de tal subrogación con relación a los seguros de personas, con excepción a los gastos de asistencia sanitaria (art. 82). VI. REFERENCIA A DISTINTOS TIPOS DE SEGUROS DE DAÑOS

AA. VV., Valoración de los daños corporales (Madrid, 1998); AA. VV., Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa (dirigidos por F. Sánchez Calero) (Musini, Madrid, 1994); Barrón de Benito, J. L., El baremo de daños corporales. Materiales para la valoración de su cuestionada constitucionalidad (Madrid, 1998); Embid, J. M., «Causas de impugnación de las pólizas estimadas en la Ley del contrato de seguro», Est. Menéndez, III, p. 2751 y ss.; Fernández Martín, Mª. J., «La modificación de la normativa sobre seguro de responsabilidad civil de automóviles», R.E.Seg., 136 (2008), p. 427 y ss.; Font Ribas, A., «La asegurabilidad de los riesgos derivados de la actividad sancionadora de la Administración en el sector del crédito», en Est. Verdera, t. I (Madrid, 1994), p. 813 y ss.; García Vidal, A., «El aseguramiento de los daños y de la responsabilidad civil», R.E.Seg., 147 (2011), p. 523 y ss.; Garrigues, J., «Algunas ideas sobre el interés en el seguro de daños», en Est. Donati, I (Roma, 1970), p. 173; Lacasa García, R., «Algunas cuestiones sobre el seguro de anulación de viajes», R.E.S., 113-114 (2003), p. 45 y ss.; Martí, J. N., El seguro de asistencia en viaje (Madrid, 1989); Muñoz Paredes, J. M., La cobertura pública en el seguro de crédito a la exportación en España: cuestiones jurídico-públicas (Madrid, 2009); Pintos Ager, J., Baremos, seguros y Derecho 23. V. STS de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1377), que indica se produce una «sustitución procesal por indicación legal»; v. STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7383). 24. V. SSTS de 6 de febrero de 1967; 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 4674); 25 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8293); 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1213).

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de daños (Madrid, 2000); Reglero Campos, F., «La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el sistema de valoración de daños corporales de la LRCSVM», A.J.A., 449 (2000), p. 1 y ss.; Rivero Benito, J. A., Seguro de construcción de edificios (Madrid, 1977); Sabater Bayle, E., Baremo para la valoración de daños corporales (Madrid, 1998); Santos Briz, J., «Indemnización de daños personales y el baremo de la nueva Ley de Seguros», La Ley, 3.923 (1995), p. 1; Soto Nieto, F., «Fundabilidad del sistema de baremos en la valoración de daños personales», R.E. Seg., 85 (1996), p. 75 y ss.; Suso Vidal, J. M., «Consideraciones en torno a la póliza de seguro de diferencias de cambio», R.E. Seg., 19 (1979), p. 277; Vargas Vasserot, C., El seguro de la finca hipotecada (Madrid, 2003); Ídem, «Análisis de las cláusulas del préstamo hipotecario relacionadas con el seguro de daños y de la cláusula de acreedor hipotecario del seguro», R.E.S., 121 (2005), p. 37 y ss. La variedad de los tipos de seguros de daños es muy grande y sólo podemos enunciar los grupos más importantes, que agrupamos teniendo en cuenta la naturaleza del interés. A. SEGUROS DE COSAS

Dentro de esta categoría se agrupan los seguros en los que existe un interés sobre las cosas. A su vez, dentro de ella se separan los distintos tipos contractuales de acuerdo con el riesgo que recae sobre esas cosas. Aparecen así: a. Seguro de incendios AA. VV., El incendio provocado y su tratamiento en el sector asegurador (dir. Soto Nieto) (Madrid, 2004); Garrigues, J., «La prueba de preexistencia en el seguro contra incendios», R.D.M., 9 (1947), p. 45 y ss. El artículo 45.1 nos dice que por el seguro contra incendios «el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato a indemnizar los daños producidos por incendio en el objeto asegurado». El párrafo segundo de ese mismo artículo 45 nos da una noción legal de incendio diciendo que es el «abrasamiento con llama, capaz de propagarse, de un objeto u objetos que no estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento en que se produce»25. Sin embargo, a través de las condiciones generales contenidas en la póliza, es frecuente la extensión de la cobertura del asegurador a ciertos riesgos complementarios como la explosión, el rayo, los daños eléctricos, etc. También 25. V. SSTS de 18 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6939); 19 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10311); 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 4102).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños el seguro de incendios suele extenderse a otros riesgos complementarios como los daños derivados de la paralización del trabajo, la pérdida de alquileres del edificio incendiado, los gastos por la inhabitabilidad e incluso la responsabilidad civil frente a terceros por los daños causados por el incendio. Se producen, en estos casos, unos seguros mixtos o combinados. La L.C.S. se ocupa de precisar los objetos a los que se extiende, en principio, y conforme a la voluntad de las partes la cobertura del seguro (arts. 46 y 47), de la delimitación causal del riesgo de incendio, en cuanto que comprende no sólo los supuestos de incendio producidos por caso fortuito o negligencia del asegurado o sus familiares o dependientes, sino también los ocasionados por dolo o mala fe de terceros26; no así de los incendios causados por dolo o culpa grave del asegurado (art. 48). También precisa la L.C.S. los daños que han de indemnizarse por el asegurador como consecuencia del incendio, lo que se completa por medio de lo pactado entre las partes (v. art. 49)27.

b. Seguro contra el robo Calzada Conde, Mª A., «La subrogación del asegurador y la protección de los intereses de los asegurados», R.D.M., 270 (2008), p. 1393 y ss.; Embid, J. M., «Indemnizaciones e intereses en el seguro de robo», La Ley, 2.347 (1989), p. 3; Gómez Calero, J., «El concepto de robo en la Ley del contrato de seguro», R.E. Seg., 28 (1981), p. 425 y ss. El artículo 50.1 nos dice que por el seguro contra el robo «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de los terceros de las cosas aseguradas». Cuando la L.C.S. habla de robo no ha de limitarse al concepto penal del mismo, sino que se da un concepto amplio que comprende también los casos de hurto28, de manera tal que la disciplina convencional se ha visto obligada a concretar y matizar el concepto de «robo» para precisar el ámbito de la cobertura del asegurador en esta modalidad contractual. En todo caso será precisa la prueba de la producción del siniestro29. El artículo 51 de la L.C.S. se refiere a la extensión o alcance de la indemnización en el seguro contra el robo y ha de considerarse complementario del artículo precedente, pues indica, en primer lugar, que la indemnización del asegurador ha de comprender el valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado efectivamente no fuere hallado en el plazo señalado en el contrato. 26. STS de 17 de julio de 2012 (RJ 2012, 8997). 27. La STS de 18 de julio de 2001 (RJ 2001, 5557), reduce la indemnización al haberse agravado el riesgo por la existencia de material fácilmente inflamable. 28. En este sentido, STS de 29 de abril de 2002 (RJ 2002, 4036). 29. V. STS de 8 de febrero de 2006 (RJ 2006, 643).

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Ese artículo prevé, en segundo término, que el asegurador ha de indemnizar «el daño que la comisión del delito, en cualquiera de sus formas, causare en el objeto asegurado». Se trata del deber del resarcimiento del daño, tanto en el supuesto de consumación del delito de robo como simplemente cuando se intentó. Daño que parece limitar el artículo 51 al causado «en el objeto asegurado», pero, sin embargo, sobre la base de la disciplina convencional y de la dicción del párrafo final del artículo 50, ha de entenderse que comprende también el resarcimiento del daño por el deterioro causado en el local o en las cajas donde se encontrare la cosa asegurada. La L.C.S. se ocupa en su artículo 52 de delimitar el riesgo30, salvo pacto en contrario, y su artículo 53 dicta normas sobre el cumplimiento de la prestación del asegurador en esta modalidad contractual. La prueba de la preexistencia de los objetos asegurados robados corresponde al asegurado, pero el contenido de la póliza donde se describan estos bienes constituye una presunción a favor del mismo, lo que le releva, en principio, de esa prueba31. El valor de la cosa asegurada puede ser pactado por las partes32. c. Seguro de transporte AA. VV., «Seguros de transporte terrestre de mercancías: situación jurídica actual y perspectivas de futuro» (dirs. A. Emparanza Sobejano y J. M. Martín Osante) (Madrid 2013); Boquera Matarredona, J., El contrato de seguro de transporte de mercancías por carretera (Valencia 2002); Girgado Perandones, P., «Algunas consideraciones sobre el valor de las mercancías sobre contrato de seguro de transporte (art. 62 LCS). El caso especial de las pólizas estimadas», RE.seg., 118, 2004, p. 118 y ss.; Ídem, «Límites a la autonomía privada en los seguros de grandes riesgos, con especial atención a los seguros de transporte terrestre», en Est. Hom. Gondra, p. 277 y ss.; Sánchez Gamborino, F. M., «Contrato de transporte, responsabilidad del porteador y seguros», R.D.M. (1967), p. 173; Pulido Begines, J. L., Seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil del porteador terrestre (Barcelona, 2001). Los seguros de transportes cubren una universalidad o variedad de riesgos, entre ellos el incendio, robo, las roturas, etc., pero se diferencian de los contratos de seguro que se denominan específicamente así porque los seguros de 30. Tal delimitación puede ser territorial en el sentido de no comprender los robos fuera del territorio nacional, STS de 23 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1595). 31. SSTS de 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10571); 12 de julio de 2001 (RJ 2001, 5162); 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7953); en sentido parcialmente diverso, SSTS de 17 de julio de 1992 (RJ 1992, 6428); 9 de febrero de 2006 (RJ 2006, 672). 32. STS de 16 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 9291).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños transportes se refieren a cosas en movimiento, mientras que los de incendio, robo, etc., afectan a cosas en estado de reposo. La L.C.S. regula el seguro de transporte terrestre y da una noción del mismo diciendo que por él, «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o como consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados» (art. 54). Se advierte, por consiguiente, que son objeto de este seguro las cosas transportadas (las mercancías)33, el medio o vehículo de transporte y otros objetos que puedan asegurarse. Dentro de esta última referencia puede entenderse que el seguro de transporte puede extenderse también a la ganancia que se deja de obtener por el propietario de las mercancías que se pierden (seguro de lucro cesante) y a la responsabilidad civil a cargo del transportista o porteador en especial en el ámbito contractual. El seguro de transporte tiene una disciplina particular según la clase de transporte de que se trate (terrestre, arts. 54-62 L.C.S; aéreo, arts. 127 y ss. de la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960; marítimo, arts. 737 y ss. del C. de c.; sobre este último –que históricamente es el tipo de seguro más antiguo– volveremos al tratar del Derecho marítimo). Respecto a este punto debe hacerse una doble precisión. En primer lugar, que si el transporte tiene la naturaleza de transporte marítimo o aéreo se aplicarán primeramente esas normas especiales que hemos mencionado, sin perjuicio de aplicar subsidiariamente las normas de la L.C.S. (art. 2). En segundo término, que nos encontramos ante un transporte combinado que tiene una naturaleza mixta, en el sentido de que un tramo es terrestre y otro marítimo o aéreo. El artículo 55 de la L.C.S nos dice que en el caso de que el viaje se efectúe utilizando diversos medios de transporte, y no pueda determinarse el momento en que se produjo el siniestro, se aplicarán las normas del seguro de transporte terrestre si el viaje en este medio constituye la parte más importante del mismo. En el caso de que el transporte terrestre sea accesorio de uno marítimo o aéreo se aplicarán a todo el transporte las normas del seguro marítimo o aéreo. B. Seguro de lucro cesante

Blanco Giraldo, F., «El seguro de lucro cesante en el Derecho español», R.D.M., 198 (1990), p. 827; Duque, J. F., «El cálculo de la indemnización en el seguro contra la pérdida de beneficio por interrupción de la empresa», en Est. Donati, I (Roma 1970), p. 157; Tirado Suárez, F. J., El seguro de pérdida de beneficios por interrupción de la empresa (Jerez de la Frontera, 1976). 33. V. STS de 27 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1862); 16 de abril de 2008 (RJ 2008, 5217).

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En este seguro el interés cubierto radica en la posibilidad prevista o esperada de un aumento patrimonial34. El daño se produce cuando desaparece esa posibilidad (lucro cesante). Este seguro puede cubrir el beneficio que se espera obtener de la venta de una determinada mercancía de cierta empresa (cuya actividad se interrumpe por algunas causas concretas), o de un determinado acontecimiento (v. gr., una manifestación deportiva). El artículo 63 de la L.C.S. define este seguro diciendo que es aquel por el que «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato». El artículo 63.2 precisa que este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza; esto último ha sucedido tradicionalmente en nuestra práctica aseguradora, al vincularse el seguro de pérdida de beneficios y el seguro de incendios. Por otro lado, el artículo 64 de la L.C.S. establece un deber de comunicación a cada uno de los aseguradores cuando respecto a un determinado objeto se realicen un contrato de seguro de lucro cesante con un asegurador y otro seguro de daños con otro distinto. Dentro de las distintas modalidades de seguro de lucro cesante, la L.C.S. ha prestado especial atención al seguro de pérdida de beneficios por interrupción de la empresa, que, a su vez, reviste diversas clases (v. art. 66). El reconocimiento del seguro de lucro cesante hubo de luchar contra los que estimaban que infringía el principio indemnizatorio (art. 26 L.C.S.), pues se decía que por medio de este seguro el asegurado obtenía una ganancia. Sin embargo, tales objeciones fueron superadas en general por la práctica y por la doctrina bajo la consideración de que también en este caso se buscaba un resarcimiento del daño: el lucro cesante. Esto no obstante, ha de tenerse en cuenta la limitación que ha querido establecer la L.C.S. de que si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización (art. 67).

C. Seguros de crédito

a. Seguro de crédito Boldó Roda, C., «Régimen de garantías por daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción», R.E. Seg., 103 (2000), p. 531; Candelario Macías, M.ª I. y Rodríguez Grillo, L., «El seguro de crédito on line», R.C.E., 39 (2003), p. 25 y ss.; Jiménez de Parga Cabrera, R., El seguro de crédito a la exportación (Madrid, 1965); Marimón Durá, R., «Impa34. STS de 15 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2050).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños go del crédito asegurado e insolvencia definitiva del deudor a efectos del seguro de crédito», R.D.M., 240 (2001), p. 958 y ss.; Morral Soldevilla, R., El seguro de crédito (Madrid, 2002); Tirado Suárez, F. J., El seguro de crédito (Apéndice a la traducción esp. del libro de J. Carcin) (Madrid, 1980); Veiga Copo, A. B., «La pignoración de un seguro de crédito y la necesidad del consentimiento de la aseguradora», R.D.B.B., 91 (2003), p. 281 y ss. En el seguro de crédito en sentido estricto, el asegurado –que es titular de un crédito– trata de cubrirse contra la pérdida definitiva de dicho crédito si se produce la insolvencia del deudor. El artículo 69 define este seguro diciendo que «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores». El riesgo es, por tanto, la insolvencia definitiva –o imposibilidad de pagar– por parte del deudor (el art. 70 de la L.C.S. enuncia una serie de casos en los que se reputa que existe la insolvencia definitiva del deudor)35. El interés viene determinado por el propio derecho de crédito que otorga a su titular una pretensión a la prestación del deudor36. La L.C.S. nos dice que en caso de siniestro la cuantía de la indemnización vendrá determinada por un porcentaje, establecido en el contrato, de la pérdida final que resulte de añadir al crédito impagado los gastos originados para el cobro del crédito (art. 71)37. El artículo 72 establece unas obligaciones a cargo del asegurado, y en su caso del tomador del seguro, a los efectos de facilitar el conocimiento de la pérdida del crédito, así como el deber de cesión al asegurador, si éste lo solicita, de dicho crédito38. Una regulación especial tiene el seguro del crédito a la exportación, que se caracteriza porque se quieren cubrir créditos surgidos en operaciones de exportación de bienes nacionales en el supuesto de impago por parte del importador extranjero39. Su regulación se halla fundamentalmente en la Ley 10/1970, de 4 de julio, que se ha visto modificada por las Leyes 4/1990, de 29 de julio, y la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, completadas por normas reglamentarias. Conectados con el seguro de crédito a la exportación, aun cuando con características peculiares, se han regulado los seguros de «riesgos de cambio» y de «inversiones en el extranjero» y de créditos documentarios, entre otros. 35. V. también SSTS de 13 de febrero de 1990 (RJ 1990, 682); de 28 de julio de 1990 (RJ 1990, 6185); 21 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8738); 4 de enero de 2008 (RJ 2008, 202). 36. V. SSTS de 22 de junio de 2001 (RJ 2001, 5073); 11 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3205). 37. V. STS de 25 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7738). 38. Sobre el deber de diligencia del asegurado en el cumplimiento de lo previsto en el artículo 72, v. STS de 18 de julio de 1998 (RJ 1998, 6279). 39. V. STS de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9700).

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b. Seguro de caución Barres Benlloch, M.ª P., Régimen jurídico del seguro de caución (Pamplona 1996); Bataller Grau, J., «El seguro de caución en España», R.D.M., 224 (1997), p. 875; Camacho de los Ríos, J., El seguro de caución. Estudio crítico (Madrid, 1994); Embid Irujo, J. M., «Problemas actuales del seguro de caución», R.E.S., 121 (2005), p. 7 y ss.; Martínez del Mármol, J. J., «Fianza común y seguro de caución con cláusula a primer requerimiento», R.E.S., 108 (2001), p. 689 y ss.; Puig, F., Función y riesgo en el seguro de caución (Madrid, 2005); Rodríguez Ruiz de Villa, D., «Praxis de la cobertura del seguro de caución por aseguradora en liquidación», R.E.S., 106 (2001), p. 213 y ss. Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de ciertas obligaciones, a indemnizar al acreedor de éste, que es el asegurado. El tomador del seguro deberá rembolsar al asegurador de las cantidades pagadas (cfr. art. 68 L.C.S.). Si en el seguro de crédito en sentido estricto el riesgo cubierto es el de la insolvencia definitiva del deudor, en el seguro de caución se protege al acreedor-asegurado contra el incumplimiento por parte del deudor (tomador del seguro)40. Nos hallamos, por tanto, ante un seguro en el que el tomador del seguro (el deudor) contrata siempre por cuenta ajena: el acreedor-asegurado. El asegurador tiene frente a él una acción de reembolso, no una acción de subrogación en los derechos del asegurado41. En la práctica existe una gran variedad de subespecies de este seguro de caución y quizá por ello la L.C.S. no ha entrado en el régimen de este contrato. La doctrina ha discutido que esta operación, llamada también seguro-aval, tenga la naturaleza de un verdadero contrato de seguro. Sin embargo, la L.C.S. ha reconocido este carácter, por lo que parece que tal discusión –de gran interés antes de su tipificación por la L.C.S. como una modalidad del contrato de seguro– ha perdido en gran medida interés, ya que a este contrato será de aplicación no sólo lo convenido entre las partes, sino también en principio las disposiciones generales sobre el contrato de seguro de daños (y también las disposiciones aplicables a toda clase de seguros). Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, que ha declarado inaplicables los preceptos del contrato de fianza contenidos en el Código civil al contrato de

40. V. SSTS de 6 de julio de 1998 (RJ 1998, 5417), 20 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8983), 26 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1020); 12 de marzo 2003 (RJ 2003, 2572); 27 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4264); 20 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8134). 41. En este sentido, STS de 12 de marzo de 2003 (RJ 2007, 2572).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños seguro de caución o de aval42, al tiempo que ha señalado las notas características de este seguro según nos pone «de relieve tanto la letra y el espíritu del artículo 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, precepto en el que se plasma una verdadera definición ex lege de esta manifestación de seguro, como el propio documento en que aparece plasmada la misma»43. Además, como ha declarado la STS de 26 de enero de 199244, en el «seguro de caución, a diferencia de la fianza, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento le haya causado». Todo ello, claro está, dentro de los límites establecidos por la L.C.S. y el contrato de seguro.

D. Seguro de deudas

El asegurado en estos seguros tiende a protegerse contra el riesgo de que surja una deuda, lo que representa una disminución patrimonial (se produce un aumento de su pasivo). La aparición de la deuda puede deberse a hechos de naturaleza contractual (como sucede en el caso del reaseguro, o en el de la llamada responsabilidad civil contractual) o extracontractual (seguro de responsabilidad civil de esta naturaleza). a. Seguro de responsabilidad civil AA. VV., Estudios sobre la responsabilidad civil medioambiental y su aseguramiento (Madrid, 1997); AA. VV., Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (coord. Moreno Martínez, J. A.) (Madrid, 2000); Basolzábal Arrue, X., «El artículo 76 LCS: una invitación a legislar», R.E.S., 113-114 (2003), p. 87 y ss.; Calzada Conde, M. A., El seguro voluntario de responsabilidad civil (Madrid, 1983); El seguro de responsabilidad civil (Cizur Menor, 2005); Campins Vargas, A., «Seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos. Especial referencia al ámbito de cobertura del seguro», R.D.M., 249 (2003), p. 981 y ss.; Fernández del Moral Domínguez, J. F., El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos de la sociedad anónima (póliza D & O) (Granada, 1998); Garrigues, J., «L’assicurazione della responsabilità civile totale nel diritto spagnolo», A.S.S. (1963), I, p. 295 y ss.; Guerrero Lebrón, El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (Madrid, 2004); Gutiérrez Gilsanz, J., El riesgo en el seguro de responsabilidad civil de los auditores de cuentas, Madrid, 2007; Hernández Arranz, M., La acción directa como instrumento de garantía (Zaragoza, 2005); Huergo Lora, A., El seguro de responsabilidad civil de 42. SSTS de 19 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3741); 7 de abril de 1992 (RJ 1992, 3031), y 6 de julio de 1998 (RJ 1998, 5417). 43. STS 5 de junio de 1992 (RJ 1992, 5002). 44. RJ 1992, 172

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las administraciones públicas (Madrid, 2002); Iribarren Blanco, M., «El seguro de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales del artículo 262.5 TRLSA», R.D.M., 254 (2004), p. 1457 y ss.; Ídem, «El seguro obligatorio de responsabilidad civil de las sociedades profesionales», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 367 y ss.; Lagos Villarreal, O., Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil (Madrid, 2006); Lara González, R., «La oponibilidad a terceros de la cláusula de franquicia en los seguros de responsabilidad civil», Est. Hom. Muñoz Planas, p. 401 y ss.; López-Cobo, C. I., Los límites temporales del seguro de responsabilidad civil general. Perspectiva jurídica y criterios de delimitación (Madrid, 1995); López Medel, J., «Responsabilidad civil de los profesionales», R.C.D.I., 661 (2000), p. 2923 y ss.; Montoro Chiner, M.ª J., e Hill Prados, M.ª C., Responsabilidad patrimonial de la administración y contrato de seguro (Barcelona, 2002); Morral Soldevila, R., «Algunas consideraciones sobre el seguro de responsabilidad civil de los administradores de sociedades mercantiles», R.E.S., 115 (2003), p. 311; Olivencia Ruiz, M., «La acción directa contra el asegurador. Subrogación y derecho de repetición», Act. Col. (Madrid, 1963); Ídem, «El seguro de responsabilidad civil y la protección de la víctima. En especial, en los daños causados por la gran empresa: la acción directa y las excepciones oponibles», en AA. VV., Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa (Madrid, 1994); Pérez Carrillo, E. F., Aseguramiento de la responsabilidad de los administradores y altos ejecutivos sociales. El seguro D & O en EEUU (Madrid, 2005); Perán Ortega, J., La responsabilidad civil y su seguro (Madrid, 1998); Revilla González, J. A., La acción directa contra el asegurador en el proceso civil (Madrid, 1996); Román Puerta, L., La solidaridad del responsable civil y de su compañía aseguradora frente al perjudicado (Madrid, 1977); Roncero Sánchez, A., El seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo) (Pamplona, 2002); Salelles, J. R., «Delimitación del riesgo y limitación de los derechos de los asegurados en el contrato de seguro de responsabilidad civil profesional», R.D.M., 245 (2002), p. 1125 y ss.; Sotomayor, J. M.ª, «Seguros de responsabilidad civil», en Seguro privado en España (Madrid, 1972), p. 319; Tapia Hermida, A. J., «Aspectos polémicos del Seguro de Responsabilidad Civil. Reflexiones sobre la jurisprudencia reciente», R.D.M., 233 (1999), p. 977 y ss.; Zubiri de Salinas, M., El seguro de responsabilidad civil por daños al medio ambiente (Cizur Menor, 2005). Este seguro –que tiene, a su vez, diversas manifestaciones– ha alcanzado una importancia creciente. Se caracteriza porque el asegurador se compromete a mantener indemne al asegurado, dentro de los límites del contrato de seguro, cuando el patrimonio de éste se vea gravado durante la vigencia del contrato 540

�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños de seguro por el nacimiento de una deuda de la que es responsable45. La deuda puede proceder de una responsabilidad extracontractual (v. gr., un automovilista atropella a un peatón) o contractual (v. gr., la que asume el porteador por los daños que ocasiona a las personas que transporta). El artículo 73 dice que por el seguro de responsabilidad civil «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho». Se trata de una formulación legal de este contrato de carácter ampliamente descriptivo, que se detiene de modo especial en el riesgo asegurado. En el análisis de esta fórmula podemos destacar los siguientes elementos: a) El primer dato relevante es que el riesgo a cubrir por el asegurador es el nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero; b) El asegurado ha de tener la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios, esto es, ha de ser una deuda de resarcimiento de daños (o si se quiere, con expresión discutible, de responsabilidad); c) El acreedor ha de ser un tercero que ha sufrido los daños y perjuicios causados y de cuyas consecuencias es civilmente responsable el asegurado; d) El riesgo del nacimiento de la deuda ha de referirse a los daños causados por un hecho previsto en el contrato46. El siniestro en este seguro se determina por el nacimiento de la deuda de responsabilidad, lo que quiere decir que el asegurador ha de hacer frente a los siniestros ocurridos en el tiempo de duración material de la relación jurídica aseguradora47. Pero en algunas clases de seguros de responsabilidad civil, el conocimiento del momento en que se ha producido el siniestro es difícil (v. gr., en el caso de daños producidos por productos farmacéuticos, o por intervenciones quirúrgicas), por lo que surgen cláusulas que suelen delimitar temporalmente la cobertura del siniestro teniendo en cuenta no el momento en que nació la deuda de resarcimiento, sino aquel en el que se efectúa la reclamación del tercero perjudicado contra el causante del daño o el asegurador. La Ley 30/1995 añadió al artículo 73 un párrafo con el fin de declarar la admisibilidad 45. V., entre otras, las SSTS de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2267); 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 2322); 10 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1789); 13 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8910); 3 de abril de 1996 (RJ 1996, 2880); 3 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7327); 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6823); 24 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 348). 46. V. SSTS de 7 de junio de 2004 (RJ 2004, 3987); 29 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 6136); 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 6183); 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7959); 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 919); 30 de julio de 2007 (RJ 2007, 4962); 28 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7188). 47. V. SSTS de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2267), y 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 3323); 19 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6995).

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de ciertas cláusulas que delimitan temporalmente el riesgo, si bien tal párrafo tiene una redacción tan defectuosa que su interpretación puede plantear más problemas que los que ha resuelto48. Existe una interferencia recíproca en el crecimiento de la responsabilidad civil y del seguro que trata de cubrirla, ya que a mayor responsabilidad se ha producido un incremento del seguro, y a este aumento ha seguido otro de la responsabilidad. El crecimiento de la responsabilidad civil y el seguro ha sido en espiral y se afirma, además, que el seguro ha servido para deformar y transformar la responsabilidad. La difusión del seguro de responsabilidad civil ha sido extraordinaria, motivada en parte por la obligatoriedad impuesta por disposiciones reglamentarias para el ejercicio de determinadas actividades (art. 75 de la L.C.S.). Algunos de estos seguros de suscripción obligatoria tienen un régimen especial. Cerca de cincuenta actividades están obligadas a la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, lo que ha originado una abundante regulación administrativa.

Con relación al régimen del seguro de responsabilidad civil, que, como decimos, tiene en el campo del seguro una importancia extraordinaria, podemos destacar los siguientes aspectos: 1.º La Ley de Contrato de Seguro, siguiendo la orientación marcada por la doctrina y la jurisprudencia49, reconoció en su artículo 76 que el tercero perjudicado tiene una acción directa –un derecho propio– frente al asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar. La jurisprudencia ha declarado que la obligación del asegurador, impuesta por el artículo 76 de la L.C.S., no «deriva del contrato de seguro, puesto que el tercero perjudicado no ha intervenido en tal contrato; y su derecho a recibir una indemnización del asegurador, nace del hecho culposo y de la L.C.S., lográndose así liberar al causante del daño (asegurado) frente al perjudicado»50. Por otro lado, considera la jurisprudencia que el asegurador y el asegurado causante del daño son responsables en forma solidaria, de manera que puede ser demandado el asegurador sin hacerlo al propio tiempo al causante del daño (v. STS de 8 de junio de 1991 [RJ 1991, 4452], entre otras muchas). Doctrina esta última que no deja de tener graves inconvenientes.

Al derivar el derecho del tercero de la responsabilidad del asegurado, el plazo de prescripción será el que rija la relación entre ambos (culpa extracontractual, bien con el régimen general o el especial, como el del fabricante por productos defectuosos, por energía nuclear, etc.) y no el de dos años del artículo 23 de la 48. V. sobre la interpretación de este precepto la STS de 14 de febrero de 2011 (RJ 2011, 921). 49. V. en especial SSTS de 14 de octubre de 1969 (RJ 1969, 4706); 26 de marzo de 1977 (RJ 1977, 1354); 22 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10132). 50. V. entre otras SSTS 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5671); 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4973).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños L.C.S., y será competente el lugar donde se produjo el daño, pues la aplicación del artículo 24 de la L.C.S. «llevaría a la inconsecuencia de estimar competente el juzgado del domicilio del asegurado cuando no es parte procesal»51. La obligación del asegurador presupone, por supuesto, que el asegurado tenga una deuda contra el tercero perjudicado52, de manera que éste reclame al asegurado su importe, pues en otro caso parece claro que el asegurado no estará legitimado para pedir al asegurador que le abone una indemnización «cuando no consta requerimiento ni reclamación formal» de un eventual perjudicado53. Por otro lado, ha de estimarse que es necesario que la obligación del asegurador venga determinada frente al tercero perjudicado por los límites de la suma asegurada. De manera que si el importe del crédito que tiene el tercero contra el asegurado supera esa cifra, el exceso no podrá reclamarlo el tercero perjudicado al asegurador, sin perjuicio de que pueda efectuarlo frente al causante del daño54. 2.º La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado55. No obstante, el asegurador puede oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. Es decir, como ha precisado, entre otras, la STS 31 de diciembre de 199256, en principio ha de entenderse que «la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 de la L.C.S.) hay que referirla a las excepciones personales que el primero albergue contra el segundo». Lo que no impide que pueda oponer los límites objetivos de la cobertura del seguro, como pueden ser la existencia de hechos no asegurados y también está fuera del ámbito de la cobertura del seguro57, el exceso del importe del derecho de crédito del tercero frente al asegurado que 51. SSTS de 30 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8271); 14 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 63); 8 de febrero de 2006 (RJ 2006, 344). 52. SSTS 24 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2427); 15 de junio de 1995 (RJ 1995, 5295); 30 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9663); 31 de enero de 1998 (RJ 1998, 356); 11 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8584). 53. V., en este sentido, SSTS de 29 abril 2001 (RJ 2001, 6890); 20 de julio de 2005 (RJ 2005, 5099). 54. Así, SSTS de 29 de mayo de 1995 (RJ 1995, 2334) y 15 de junio de 1995 (RJ 1995, 5295), y 30 de diciembre 1996 (RJ 1996, 9512). 55. V. SSTS de 28 de enero de 1985 (RJ 1985, 202), y de 27 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7076). 56. RJ 1992, 10663. 57. V. entre otras, SSTS de 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10663); 25 de enero de 1995 (RJ 1995, 2002); 1 de abril de 1996 (RJ 1996, 2874); 10 de febrero de 1998 (RJ 1998, 752); 7 de junio de 2004 (RJ 2004, 3987); 26 noviembre 2004 (RJ 2004, 7558); 2 marzo 2005 (RJ 2005, 1765); 20 diciembre 2005 (RJ 2006, 1265); 20 diciembre 2005 (RJ 2005, 7843); 20 diciembre 2005 (RJ 2005, 7842).

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supere la cuantía de la suma asegurada58. En el supuesto de que el asegurador pague al tercero una suma indebida conforme al contrato de seguro, el asegurador podrá repetir contra el asegurado59. 3.º El asegurador asumirá –salvo pacto en contrario– la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado. No obstante, si hay conflicto de intereses (v. gr., el perjudicado está también asegurado de responsabilidad civil con el mismo asegurador) debe comunicarse esta circunstancia al asegurado, para que opte entre el mantenimiento de la dirección jurídica o confiar la defensa a otra persona, pagando los gastos el asegurador (art. 74 L.C.S.)60. 4.º Para ciertas actividades es obligatorio el seguro de responsabilidad civil. Tal sucede en la actualidad, por ejemplo, en el caso de los automóviles, la caza y los explotadores de la energía nuclear. El Gobierno puede acordar que para el ejercicio de otras actividades sea obligatorio estar asegurado (art. 75 L.C.S.). En este último sentido, la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos obliga a todo explotador de una instalación nuclear a tener establecida una garantía financiera para hacer frente a la responsabilidad civil por los daños derivados de un accidente nuclear. Garantía que puede constituirse contratando una póliza de seguro, otra garantía financiera, una combinación de ambas o la inmovilización de fondos propios.

b. Régimen especial del seguro de responsabilidad civil del automóvil AA. VV., Actas del coloquio sobre el seguro de responsabilidad civil en la Ley del automóvil (Bilbao, 1963); AA. VV., Comentario al reglamento sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (dirs. Angulo Rodríguez, L. y Camacho de los Ríos, J.) (Barcelona, 2001); AA. VV., El seguro de automóviles: estado actual y perspectiva de la técnica actuarial (Madrid, 2005); Baíllo y Morales-Arce, J., La acción directa en el seguro obligatorio de responsabilidad civil automovilística (Bolonia, 2000); Fernández Entralgo, J., La valoración del daño corporal en hechos de la circulación (Madrid, 2001); Hurtado Yelo, J. J., «El principio de la “restitutio in integrum” y la reparación del vehículo en los accidentes de circulación», Revista Aranzadi Doctrinal, 3 (2011), p. 115 y ss.; Martínez Jiménez, I., «Los gastos de asistencia sanitaria y el seguro en la circulación de vehículos a motor», R.D.M., 223 (1997), p. 95; Maza Partín, J. M., «La inagotable controversia a propósito de la responsabili58. V. en este sentido entre otras, SSTS de 29 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2334); 14 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3846); 1 de abril de 2005 (RJ 2005, 2699). 59. V. STS de 26 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3891). 60. V. SSTS de 29 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 6394); 27 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7612).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños dad del asegurador en los hechos dolosos cometidos mediante vehículo de motor», La Ley 5377 (18 de septiembre de 2001), p. 1 y ss.; Medina Crespo, M., «El recargo de intereses al asegurador en los juicios del automóvil» (Madrid, 1990); Morillas Jarillo, M., El segurodel automóvil. El aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil automovilística (Barcelona, 1992); Pantaleón, F., «De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoración de daños personales de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor», La Ley, 4.241 (1997), p. 1 y ss.; Pintos Ager, J., Baremos, seguros y Derecho de daños (Madrid, 2000); Reglero Campos, L. F., Accidentes de circulación: responsabilidad civil y seguro: estudio del texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, reformado por la Ley 21/2007, Cizur Menor, 2007; Soto Nieto, F., La responsabilidad civil en el accidente automovilístico, 2.ª ed. (Madrid, 1972); Ídem, «Acción directa contra la entidad del seguro obligatorio. Excepciones oponibles. Derecho de repetición», La Ley, 5.200 (2000), p. 1; Sotomayor, J. M.ª, «El seguro obligatorio en la nueva Ley del automóvil», Est. Deusto, 22 (1963); Uría, R., «Problemas fundamentales del seguro automovilístico de responsabilidad civil», en Actas Coloquio (Bilbao, 1963), p. 23 y ss.; Xiol Ríos, J. A., «La posible reforma de la valoración de daños personales derivados de los accidentes de circulación», R.E.Seg., 146 (2011), p. 247 y ss.; Yzquierdo Tolsada, M., Las peripecias del asegurador de automóviles en el proceso penal (Madrid, 2003). Dentro de estos seguros obligatorios destaca el de la responsabilidad civil derivada del uso de vehículos de motor (o seguro de automóviles), que tiene un régimen especial, que se completa con las normas de la L.C.S. Está regido por Ley «sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor» (regulado por el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el texto refundido de dicha Ley, que se ha completado por su Reglamento aprobado por R.D. 7/2001, de 12 de enero, que ha sido modificado en parte por el R.D. 299/2004, de 20 de febrero), que ha sido objeto de una amplia revisión como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de responsabilidad civil y seguro de vehículos de motor, por la Ley 21/2007, de 11 de julio, promulgada como consecuencia de la transposición incompleta de la Directiva 2005/14/CE que se ha completado por su Reglamento aprobado por R.D. 1507/2008, de 12 septiembre (modificado por la Ley 18/2009, de 23 de septiembre)61. Las líneas esenciales de esa regulación son las siguientes: 61. La transposición de la Directiva 2005/14 a nuestro ordenamiento es incompleta y no se ajusta a sus exigencias de resarcir de forma digna los daños a las personas, causados por los hechos de la circulación.

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a) El seguro cubre la responsabilidad del conductor del vehículo, tanto por los daños que cause a las personas con motivo de la circulación como a las cosas (es decir, cubre tanto los daños «corporales» como los «materiales»). Pero aparece un régimen diverso de la responsabilidad civil según se trate de daños causados a las personas o a las cosas. En el caso de daños a las personas surge una responsabilidad cuasi objetiva, basada en el riesgo creado por la conducción del vehículo, de la que sólo puede exonerarse el conductor si prueba que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; en el caso de daños a los bienes responde el conductor conforme a las normas generales del Código civil sobre responsabilidad extracontractual. En cualquiera de los casos, si concurriera la negligencia del conductor y la del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes (art. 1.1). Es de destacar que los daños y perjuicios causados a las personas, comprendidos el lucro cesante y los daños Morales, se cuantificarán con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios que fija de forma detallada el propio R.D. Legislativo (v. art. 1.2 y su anexo titulado «Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de la circulación»)62. La fijación por la Ley del importe de la indemnización en el caso de daños a las personas víctimas de los accidentes de circulación (muerte o de lesiones corporales que originen una incapacidad permanente o temporal) mediante el sistema llamado de «baremo», consistente en la fijación de la indemnización mediante unas tablas de cantidades predeterminadas por la L.C.S., ha dado lugar a que diversos Juzgados y Tribunales plantearan una cuestión de constitucionalidad de tal sistema por considerarlo contrario a la tutela judicial efectiva, frente a lo previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, pues estimaban que se limita la potestad jurisdiccional, tal como está configurada por el artículo 117.3 de la propia Constitución, al no poder los Jueces y Tribunales valorar la entidad real del daño y su exacto alcance o extensión cuantitativa. La STC de 21 de junio de 2000 ha considerado que tal sistema no es contrario a la Constitución y simplemente ha anulado del «sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por accidentes de la circulación», cierto aspecto relativo al cálculo de la indemnización por «incapacidad temporal» [los llamados «factores de corrección», establecidos en la letra B) de la tabla V de dicho «sistema»].

62. V. STS de 17 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3701) en la que se declara el procedimiento de fijación de la indemnización para el supuesto de fallecimiento de los dos progenitores, cuando uno de ellos fue el causante del siniestro, y en tal sentido afirma que es aplicable el factor de corrección contemplado en la Tabla II.

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños El R.D. Legislativo que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor ha establecido que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias referentes a los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El nuevo régimen impuesto tras la reforma por la Ley 21/2007, de 11 de julio, es previsible que lleve a una revisión del llamado «baremo», que fija las indemnizaciones por los daños a las personas, no simplemente con el fin de incrementar sus cuantías, sino también algunos puntos de su estructura, que por su carácter obligatorio es excesivamente rígido y que, por otro lado, no llega a los niveles de resarcimiento mínimos exigidos por la Directiva citada.

b) El propietario del vehículo está obligado a suscribir un contrato de seguro que cubra, hasta la cuantía del aseguramiento obligatorio, la responsabilidad civil a la que se refiere el artículo 1.º del R.D. Legislativo. El incumplimiento de la obligación de asegurarse prohíbe la circulación del vehículo por el territorio nacional y se sanciona administrativamente con multa (arts. 2 y 3). Los artículos 16 a 20 del Reglamento regulan el régimen de la conclusión del contrato, que tiene algunas especialidades respecto al general de la L.C.S. c) El contrato de seguro comprende la cobertura de los daños a las personas y a los bienes causados a los perjudicados por hechos de la circulación, sin perjuicio de ciertas exclusiones (daños y perjuicios al conductor, al vehículo asegurado y a las cosas transportadas, etc., v. arts. 9 y 10 del Regl.)63. El asegurador, dentro del ámbito de la cobertura, habrá de satisfacer al perjudicado, o a sus herederos, el importe de los daños sufridos dentro de los límites fijados en el artículo 1, los cuales tendrán acción directa frente al asegurador para exigir la indemnización. Acción frente al asegurador que prescribe por el transcurso de un año (art. 6). La modificación de la Ley ha elevado de manera importante la cobertura por siniestro: a 70 millones de euros en los daños a las personas y a 15 millones en los daños en los bienes (art. 4). Pero la indemnización que han de percibir los perjudicados o sus herederos ha de determinarse por el baremo en vigor. Es preciso distinguir, por tanto, las indemnizaciones que ha de percibir la víctima del accidente automovilístico (limitadas a las cifras que resulten del «baremo»), de la cobertura total del seguro por siniestro, que puede llevar consigo un número elevado de víctimas.

d) El asegurador una vez efectuado el pago de la indemnización podrá repetir contra el conductor y el propietario del vehículo causante del daño, si éste fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos, a la conducción bajo 63. Sobre la exclusión de la cobertura de los daños sufridos por los familiares del conductor fallecido interviniente con carácter exclusivo en el accidente, v. STS de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5888).

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la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas; también podrá repetir contra el tercero responsable de los daños y contra el tomador del seguro o asegurado por causas derivadas del contrato de seguro (v. arts. 7 del R.D. Legislativo y 15 del Reglto.)64. Esta acción de repetición prescribe también al año contado a partir de la fecha en que el asegurador efectuó el pago al perjudicado65. Con la finalidad de facilitar la liquidación de la indemnización, la modificación del artículo 7 de la Ley ha impuesto al asegurador el deber de presentar, ante la reclamación del perjudicado una oferta motivada de la indemnización si entendiera que debe correr a su cargo la cobertura de la responsabilidad. Si el asegurador rechazara la reclamación deberá dar al reclamante una respuesta en la que justifique su negativa a hacerse cargo del siniestro. e) Cuando el daño sea causado por un conductor desconocido, por un vehículo robado, por un vehículo no asegurado, o asegurado por una entidad aseguradora declarada en quiebra, suspensión de pagos o que haya sido disuelta, el perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 8 del R.D. Legislativo y arts. 30 y ss. del Regl.). c. Reaseguro Alcántara Grados, F., El seguro de riesgos catastróficos: reaseguro tradicional y tranferencia alternativa de riesgo (Madrid, 2005); Bataller Grau, J., «La subrogación de los riesgos reasegurados: seguir la senda marcada por el legislador evita perderse en el bosque», R.D.M., 281 (2011), p. 125 y ss.; Broseta Pont, M., El contrato de reaseguro (Madrid, 1961); Hill Prados, M.ª C., El Reaseguro (Barcelona, 1995); Portellano Díez, El reaseguro: nuevos pactos (Cizur Menor, 2007); Romero Matute, B., El reaseguro, 2 vols. (Bogotá, 2001); Sánchez Villabella, J., El contrato de reaseguro (Madrid, 2002); Vara Parra, J. J., El contrato de reaseguro en el Derecho internacional privado (Cáceres, 2003). Se llama reaseguro a la modalidad del seguro contra el nacimiento de una deuda en el patrimonio del asegurador como consecuencia de un contrato de seguro anterior estipulado por él; o como dice el artículo 77.1, por el contrato de reaseguro «el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato, la deuda que nace en el patrimonio del reasegurado a consecuencia de la obligación por éste asumida como asegurador en un contrato de seguro». Dado que tanto el reasegurador como el reasegurado 64. V. STS de 11 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1487) sobre improcedencia de la acción de repetición de la aseguradora contra el asegurado por no prever la Ley en el momento de producción del evento la conducción sin permiso como título de esa acción. 65. STS 1 de febrero de 2013, (RJ 2013,1839).

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�� 59. El contrato de seguro. Seguros contra daños son aseguradores se entiende que las normas del contrato de seguro tienen, en su relación interna, carácter dispositivo, de manera que no se aplica al contrato de reaseguro la declaración genérica del artículo 2.º de considerar las normas de la L.C.S., en general, de carácter imperativo (art. 79). El reaseguro es un instrumento técnico que utilizan los aseguradores para, valga la expresión, repartir los riesgos que han asumido de sus clientes entre otros aseguradores (que se denominan reaseguradores). El contrato de reaseguro no crea ninguna relación entre el cliente del asegurador-reasegurado y el reasegurador (art. 78). Por otra parte, interesa advertir que el riesgo del contrato de seguro originario (o directo) y el riesgo del reaseguro son distintos, porque éste es siempre, como ha quedado indicado, la posibilidad de que surja una deuda en el patrimonio del asegurador, mientras que el primero puede ser el de cualquier tipo o clase de seguro66. En los contratos de reaseguro es relativamente frecuente el establecimiento de cláusulas que tratan de impedir que el asegurador-reasegurado pague la indemnización a su asegurado una vez producido el siniestro sin el consentimiento del reasegurador. Una de ellas es la llamada «cláusula de control» que, con diversas formulaciones, pretende impedir que el asegurador directo abone la indemnización al asegurado sin que el reasegurador lo consienta. Esta cláusula tiene un alcance puramente interno (en la relación asegurador-reasegurado y reasegurador), pero, como ha dicho nuestro Tribunal Supremo, no puede tener efectos frente el asegurado, ya que tal cláusula no exime de responsabilidad al asegurador frente a él67. Existen varias clases de reaseguro. Podemos distinguir, teniendo presente el criterio de la forma de conclusión del contrato, entre el reaseguro simple y el reaseguro por tratados (o de abono). En el simple se concluye un contrato de reaseguro cada vez que el asegurador-reasegurado quiere obtener la cobertura con relación a uno o varios contratos de seguros determinados. El tratado de reaseguro es un contrato normativo que establece unos criterios que señalan en qué circunstancias quedarán reasegurados los contratos de seguro que sean realizados por el asegurador-reasegurado. El tratado de reaseguro –que es una modalidad de las llamadas pólizas flotantes o de abono– señala dentro de qué límites y en qué condiciones los contratos de seguro concertados por el asegurador quedarán reasegurados68.

66. V. STS de 25 de junio de 1977 (RJ 1977, 3014). 67. En este sentido, la STS de 27 de enero de 1999 (RJ 1999, 325). 68. La Ley 13/2007, de 2 de julio, ha modificado el régimen de la supervisión del reaseguro por la Administración pública.

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d. Seguro de defensa jurídica Olivencia Ruiz, M., «El seguro de protección jurídica: del pasado al futuro», R.E. Seg., 27 (1981), p. 263 y ss.; Sánchez Calero, F., «El seguro de defensa jurídica en España», en Studien zur Rechtsschutzversicherung (Karlsruhe, 1975), p. 223 y ss., y R.E. Seg., 2 (1975), p. 107 y ss. Una modalidad contractual, que se ha regulado en la L.C.S. tras su modificación por la Ley 21/1990, es el llamado seguro de defensa jurídica, que se venía practicando dentro del mercado asegurador español, si bien únicamente se ocupaban de él algunas normas reglamentarias. El artículo 76, a), define esta clase de seguro como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la L.C.S. y en el contrato, a «hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial o extrajudicial derivados de la cobertura del seguro». El asegurado tendrá derecho a elegir libremente al procurador y abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento [art. 76, d)]. Los preceptos contenidos en la L.C.S. sobre esta modalidad contractual no son de aplicación a la defensa jurídica realizada por el asegurador de la responsabilidad civil de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la L.C.S., a la realizada por el asegurador de la asistencia en viaje ni a la que surja con motivo de litigios relacionados con el uso de buque o embarcaciones marítimas [art. 76, g)].

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Capítulo 60

El contrato de seguro. Seguros de personas SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN: LOS SEGUROS DE GRUPO. III. AUSENCIA DE SUBROGACIÓN EN LOS SEGUROS DE PERSONAS. IV. SEGURO DE VIDA. A. Noción y clases. a. Seguro para caso de muerte. b. Seguro para caso de vida. c. Seguros mixtos. B. Elementos personales: el beneficiario. a. Pluralidad de elementos personales. b. El beneficiario. C. Reducción y rescate de la póliza. D. Anticipos sobre la póliza. V. RAMOS COMPLEMENTARIOS AL DE VIDA: REFERENCIA AL SEGURO DE DEPENDENCIA. VI. SEGURO DE ACCIDENTES. A. Noción y régimen. B. El riesgo y el interés. VII. SEGURO DE ENFERMEDAD Y DE ASISTENCIA SANITARIA.


Marco Arcalá, L. A., Seguros de personas. Aspectos generales (Cizur Menor, 2006); Tirado Suárez, F. J., «El seguro. Los seguros de personas», en Tratado de Derecho Mercantil, 46, vol. 3 (Madrid, 2006). La L.C.S. dedica su título III a los seguros de personas, que comienza diciendo que «el contrato de seguro sobre las personas comprende todos los riesgos que pueden afectar a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado» (art. 80). Siendo la cobertura del riesgo un elemento común a todo contrato de seguro, el artículo transcrito, en lugar de concretar los riesgos que pueden ser cubiertos por el asegurador en esta clase de seguro, precisa que pueden ser todos los que afecten «a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado». La Ley alude a cualquier supuesto en el que el asegurado es contemplado, no ya como sujeto del interés, sino como objeto del mismo, en cuanto que la persona humana es considerada como una entidad sometida a un riesgo o, si se quiere, como objeto del interés expuesto al riesgo. Por tanto, puede decirse que los seguros de personas comprenden diversas modalidades contractuales que se agrupan por el hecho común de que en todas ellas la diversidad de riesgos asegurados afectan al interés sobre una persona. El interés es, según vimos, la relación susceptible de una valoración económica entre un sujeto y un bien, que en este caso ha de ser –como se ha dicho– una

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persona, entendida no simplemente en su propia esencia, sino por sus cualidades. Si el contrato se efectúa sobre el propio asegurado –entendido como titular del interés–, la existencia del interés con relación a su propia persona es fácilmente presumible, ya que ha de estimarse interesado, no sólo en su propia existencia (de modo especial en su duración), sino también en las condiciones físicas en las que se ha de desarrollar (salud, envejecimiento, integridad física, etc.). El problema aparece en términos diversos si se hace el contrato de seguro con relación a un tercero, pues en tal supuesto será preciso probar la presencia de un interés en su existencia o en su integridad. En algunos casos la existencia de ese interés será fácilmente presumible (v. gr., con relación a un familiar), pero en otros supuestos en los que no sea presumible será necesario el consentimiento escrito del tercero.

Una de las características generales de los seguros de personas es que el contrato ha de determinar, por regla general, la suma o la prestación que ha de pagar el asegurador si se verifica el evento asegurado, la cantidad convenida en el contrato lo que permite indicar que nos hallamos ante la categoría de unos seguros que pueden calificarse como de sumas. Esta característica implica que la prestación del asegurador no simplemente se vincula con la verificación de evento previsto en el contrato, sino que en él aparece determinada su cuantía. Por ello, en los seguros de personas la liquidación del siniestro (a diferencia de lo que sucede con los seguros de daños en sentido estricto) se simplifica, en cuanto que el asegurado o, en su caso, el beneficiario de la prestación del asegurador no ha de probar la existencia del daño. Esta característica general de los seguros de personas –llamados por esa razón por parte de la doctrina como seguros de sumas o seguros de abstracta cobertura de necesidad, que se valora de una forma subjetiva– tiene, no obstante, sus excepciones, ya que en algunos de estos seguros se pactan prestaciones del asegurador cuya valoración puede no haberse efectuado de una manera apriorística, sino que su cuantía depende de la valoración del daño en el momento del siniestro (v. gr., en las prestaciones del seguro de accidentes, asistencia sanitaria o en los seguros de enterramiento). La L.C.S. ha contemplado fundamentalmente tres categorías de seguros de personas: a) el seguro de vida; b) el seguro de accidentes; y c) los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria. Pero aparte de ellas aparecen algunas otras como los seguros de natalidad, nupcialidad y enterramiento. La Ley dedica una mayor atención, dentro de los seguros de personas, a la regulación del seguro de vida. Sus normas son aplicables a los contratos de accidentes y de enfermedad en cuanto sean compatibles con este tipo de seguros (arts. 100 y 106 L.C.S.). II. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN: LOS SEGUROS DE GRUPO

Caballero Sánchez, E., «Panorámica de la contratación de los seguros de grupo en España», en Est. Donati, I (Roma, 1970), p. 89; Illescas Ortiz, R., 552

�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas El seguro colectivo o de grupo (Sevilla, 1975); Tapia Hermida, A. J., Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones, 2.ª ed. (Barcelona, 2003), p. 214 y ss. Junto a la contratación individual o aislada de los seguros de personas aparece la colectiva o de grupo. En este sentido, el artículo 81 nos dice que el contrato puede celebrarse «con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas. Este grupo deberá estar delimitado por alguna característica común extraña al propósito de asegurarse». Los seguros de grupo se difunden en la práctica americana a primeros del siglo pasado bajo distintas modalidades que se extienden a otros países, en especial porque a través de esta forma de contratar el seguro los aseguradores pueden obtener una importante rebaja en el costo del ejercicio de la actividad aseguradora, pudiendo competir de esta forma toda clase de entidades aseguradoras en el campo de la previsión social con ciertas formas asociativas mutualistas de seguro. Estos seguros colectivos o de grupo se contratan con frecuencia por los empresarios siendo asegurados los trabajadores de su empresa, con el fin de que tengan una cierta cobertura complementaria a la de la Seguridad Social (en el caso de accidente, o a los efectos de la percepción de una pensión adicional, ya sea en el caso de jubilación, invalidez, viudedad, etc.). El R.D. 1588/1999, de 15 de octubre (que ha sufrido prórrogas y modificaciones posteriores), ha aprobado el Reglamento «sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios». Tal disposición pretende, con el fin de proteger a los trabajadores asalariados y a las personas que han dejado la empresa, que quien asuma el pago de los compromisos de pensiones no sea el propio empresario, sino un asegurador con el que ha concertado un contrato de seguro o bien por medio de un «plan de pensiones».

El contrato de seguro de grupo puede caracterizarse por las siguientes notas: a) Nos hallamos ante una modalidad de celebrar un contrato de seguro que se refiere a un grupo de personas, de manera que este contrato, que es único, produce como efecto el aseguramiento de un grupo de personas1. b) El contrato de seguro ha de referirse a riesgos relativos a un grupo de personas, que ha de estar delimitado por alguna «característica común extraña al propósito de asegurarse», nota ésta no muy precisa, pero que ha de entenderse referida a determinadas circunstancias objetivas que sean coincidentes en las personas del grupo (miembros de una asociación profesional o deportiva, trabajadores de una determinada empresa, funcionarios de un organismo, etc.). 1. V. STS de 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 8202).

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c) El contrato de seguro de grupo tiene como otra de sus notas el celebrarse por cuenta ajena, ya que el tomador del seguro (v. gr., el empresario) interviene en el contrato no en interés propio, sino de las personas que forman parte del grupo (en el ejemplo anterior, los trabajadores de la plantilla de la empresa)2. d) El contrato de seguro de grupo, aun siendo único y definitivo, da lugar a un conjunto de relaciones aseguradoras con cada una de las personas del grupo, cuyo contenido se determina, por regla general, en la forma establecida en la póliza. El tomador del seguro ha de notificar al asegurador en la forma prevista en el contrato la composición del grupo y sus altas y bajas. Tal notificación ha de contar con el consentimiento expreso o tácito del miembro del grupo, que puede presumirse si existe un interés por su parte en el aseguramiento. Dicha notificación tiene como efecto la creación de la especial relación de seguro, derivada del contrato de seguro de grupo, entre el asegurador y el miembro del grupo. La notificación de la baja del grupo será causa de la extinción de esa relación en las condiciones que se indiquen en la misma, siempre que estén de acuerdo con lo previsto en el contrato de seguro de grupo. Además de la entrega por parte del tomador del seguro al asegurador de la relación de las personas que componen el grupo asegurado, estas personas deben recibir del asegurador la información que se detalla en el Reglamento de la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros privados, bien antes de la firma por parte de cada asegurado de lo que se denomina el «boletín de adhesión» o durante la vigencia del contrato, debiendo dejar constancia expresa de que han recibido esa información (arts. 104 a 107 de dicho Reglamento). La jurisprudencia ha considerado que en los seguros colectivos ha de estimarse ausencia de dolo o mala fe del asegurado, cuando éste no participa en las respuestas al cuestionario previo a la conclusión del contrato3.

III. AUSENCIA DE SUBROGACIÓN EN LOS SEGUROS DE PERSONAS

El artículo 82 establece que en los seguros de personas «el asegurador, aun después de pagada la indemnización, no puede subrogarse en los derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro. Se exceptúa de lo previsto en el párrafo anterior lo relativo a los 2. La STS de 25 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4142), declara válida la designación del propio empresario como beneficiario por el accidente sufrido por un empleado. La STS de 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 8202) se refiere a un seguro de grupo de accidentes en el que el tomador es un banco y asegurados sus clientes que se adhieren al mismo pagando una prima. 3. V. SSTS de 6 de abril 2001 (RJ 2001, 4784).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas gastos de asistencia sanitaria». Este artículo establece para los seguros de personas un principio general contrario a la facultad de que goza el asegurador, una vez pagada la indemnización, de ejercitar el derecho que pueda tener el asegurado contra el tercero responsable de la producción del siniestro; facultad establecida en el artículo 43 de la propia L.C.S. para los seguros de daños, pero que, como decimos, niega su existencia en los seguros de personas, precisamente porque en estos contratos, calificados, como se ha indicado, como seguros de sumas o de abstracta cobertura de necesidad, la indemnización que ha de pagar el asegurador cuando se produce el siniestro se calcula según la voluntad de las partes, sin que se tienda a una indemnización efectiva del daño que el siniestro pueda ocasionar, lo cual, por otro lado, si se pretendiera sería muy relativo, pues no puede valorarse de forma exacta la vida humana, el cuerpo de una persona o su salud. En definitiva, no opera aquí, en los seguros de personas, el principio indemnizatorio de los seguros de daños (v. en especial los arts. 25 y 26 de la L.C.S.)4. Pero este criterio de eliminar la subrogación del asegurador no parece oportuno –y así lo entiende el propio artículo 82– mantenerlo también para los gastos de asistencia sanitaria, respecto a los cuales sí debe operar la subrogación, pues producida esta asistencia por el asegurador o bien habiendo pagado éste esos gastos, no tiene razón de ser que el asegurado pueda ejercitar el derecho que tenga contra el tercero causante del siniestro para reintegrarse de ese importe, que ya ha recibido. Aquí debe regir un principio similar a los seguros de daños, de manera tal que corresponde al asegurador la facultad de ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo por esos gastos, hasta el límite de la indemnización que por ellos hubiera pagado al asegurado.

IV. SEGURO DE VIDA

Baíllo y Morales-Arce, J., «El beneficiario de una prestación de seguro», R.E.S., 94 (1998), p. 235 y ss.; Boldó Roda, C., El beneficiario en el seguro de vida (Barcelona, 1998); Lacasa García, R., «El seguro de vida: de la unidad de disciplina a la proliferación de regímenes especiales», R.D.Neg., 186 (2006), p. 5 y ss.; López Ortega, R., «Naturaleza jurídica del seguro de decesos», R.E.Seg., 147 (2011), p. 547 y ss.; Marcos, F., El coste de la muerte. Competencia y consumo en el mercado de servicios funerarios (Cizur Menor, 2006); Marcos, F. y Sánchez Graells, A., «Insuficiencias en la regulación del seguro de decesos», R.D.M., 263 (enero-marzo 2007), p. 207 y ss.; Mejías Gómez, «Cesión y pignoración de la póliza de seguro de vida», C.D. y Com., 17 (1995), p. 63; Muñoz Paredes, J. M., Un capítulo pendiente en la 4. V. STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006, 271).

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historia del seguro: la aportación española a la construcción jurídica del seguro de vida (Madrid, 1991); Muñoz Paredes, Mª L., «La agravación del riesgo en el seguro de vida», R.E. Seg., 141 (2010), p. 21 y ss. A. Noción y clases

El seguro de vida es aquel contrato de seguro en el que la prestación del asegurador consiste en el pago al asegurado o al beneficiario de una suma, de una o varias veces, cuando se produzca un evento que se refiere a la duración de la vida humana. El artículo 83 de la L.C.S. (conforme a la nueva redacción introducida por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre) declara que «por el seguro de vida el asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de supervivencia del asegurado, o en ambos eventos conjuntamente». A pesar de la dicción de la Ley, ha de entenderse que los eventos del fallecimiento y la supervivencia del asegurado son alternativos. Las modalidades del contrato de seguro de vida son muy amplias. Además del criterio que tiene en cuenta la naturaleza del riesgo asegurado (la muerte, la supervivencia o estos eventos de forma alternativa), la noción transcrita quiere expresar, de modo especial, que la prestación del asegurador puede ser no sólo un capital, sino una renta. Por otro lado, tales riesgos pueden contratarse conjuntamente con otros complementarios, como la invalidez, muerte por accidente, enterramiento, etc.5. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duración superior a seis meses que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendrá la facultad de resolver el contrato dentro del plazo de los treinta días siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la póliza o un documento de cobertura provisional. La facultad unilateral de resolución del contrato deberá ejercitarse por escrito y a partir de la fecha de la expedición del mismo cesará la cobertura del riesgo por parte del asegurador, y el tomador del seguro tendrá derecho a la devolución de la prima que hubiere pagado, salvo la parte correspondiente al tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia [art. 83.a) añadido por la Ley 30/1995 a la L.C.S. y mod. por la Ley 34/2003]. La nueva redacción del artículo 83 de la L.C.S. dice, de forma incorrecta, que «son seguros sobre la vida aquellos en que, cumpliendo lo establecido en los párrafos anteriores, la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios o bases de técnica actuarial». Exigencia 5. V. STS de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7225).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas que no es exclusiva del seguro de vida sino en general de cualquier modalidad de contrato de seguro, ya que la Ley 30/1995 prohíbe y sanciona al asegurador, en la forma en ella prevista, cualquier operación de seguro que carezca «de base técnica actuarial». Hay que tener en cuenta que, junto a las clases de seguros de vida tipificadas en la L.C.S., la normativa fiscal regula otros tipos de seguros de vida con un régimen sustantivo propio, como sucede con los planes de previsión asegurados (PPA), los planes individuales de ahorro sistemático (PIAS) y los planes de previsión social empresarial (PPSE).

a. Seguro para caso de muerte En este seguro de vida la cobertura se realiza para el caso de muerte del asegurado, de forma que la obligación del asegurador depende de este hecho. Dentro de este tipo de seguro podemos distinguir el temporal y el de vida entera. En el seguro de vida temporal la obligación del asegurador al pago de la indemnización se subordina al hecho de que la muerte del asegurado se produzca dentro de un determinado período de tiempo. En el seguro de vida entera la cobertura del riesgo de fallecimiento se extiende a toda la vida del asegurado. Estos seguros de vida se realizan por regla general sobre «una sola cabeza», es decir, con relación a la vida de una sola persona asegurada, pero pueden referirse a «dos o más cabezas» en el sentido de que el asegurador tendrá que pagar la indemnización cuando fallezca cualquiera de las personas que se mencionan en el contrato. En el caso de que el asegurado sea diverso al tomador del seguro será preciso el consentimiento dado por escrito del asegurado, salvo que pueda presumirse su interés por la existencia del seguro (art. 83)6. La Ley 20/2005, de 14 de noviembre, ha creado un Registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento que tiene por finalidad la inscripción de todos los contratos de esta clase que hayan celebrado las entidades aseguradoras, así como los de accidentes que cubran el riesgo del fallecimiento. El objeto de este registro es el poder suministrar la información necesaria para que pueda conocerse la existencia de tales contratos por los posibles beneficiarios.

La disciplina del contrato de seguro de vida para caso de muerte está influida, sobre todo, por la necesidad de una precisa delimitación del riesgo. Sirven para este caso las normas generales sobre el deber de declaración del tomador del seguro, antes de la conclusión del contrato, que se circunscribe al deber de responder al cuestionario presentado por el asegurador sobre la salud del asegurado, con referencia a los antecedentes familiares, en especial a la edad 6. V. STS de 24 de junio de 2008 (RJ 2008, 3231) nulidad del contrato por falta de consentimiento del asegurado al ser siempre beneficiaria la empresa tomadora del seguro.

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y causas de fallecimiento de los padres, a las enfermedades padecidas por el asegurado, padecimientos actuales, hábitos, etc.7. La jurisprudencia, aun partiendo de la idea de valoración del cumplimiento de ese deber de declaración del riesgo con criterios objetivos, con frecuencia se aparta de ellos para hacer relevante el eventual vicio de la voluntad (dolo o culpa grave) o existencia de buena fe, en su cumplimiento, lo cual encuentra apoyo especialmente en el artículo 89 de la L.C.S.8. Al cuestionario se une, en especial cuando el capital asegurado es de cierta importancia, un reconocimiento médico amplio efectuado por el médico del asegurador. Ahora bien, con el fin de establecer una cierta seguridad o certeza en la relación aseguradora, primero por medio de cláusulas contractuales y después por imperativo legal, se ha establecido que transcurrido un determinado plazo el asegurador no podrá impugnar la validez de la conclusión del contrato. A esto responde la indicación del artículo 89.1 referente a que el asegurador no puede impugnar el contrato una vez transcurrido un año desde la fecha de su conclusión, salvo que el tomador haya actuado con dolo (art. 89 L.C.S.)9. Si la inexactitud se refiere a la edad del asegurado, el asegurador podrá impugnar el contrato si la edad excede de los límites de admisión en él establecidos (art. 90.1). Porque el contrato tiene como presupuesto unas bases técnicas en las que la edad de los asegurados es un elemento de singular importancia. Es la propia L.C.S. la que establece la edad mínima que ha de tener el asegurado para caso de muerte (catorce años, conforme el art. 83.4), pero también se fija en esas bases un límite de edad máximo de admisión (de sesenta a setenta años). Si la inexacta indicación de la edad del asegurado no afecta a los límites, 7. La STS de 18 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3567), dice que si el asegurador no presenta el cuestionario, ha de abonar la indemnización aun en el supuesto de que el asegurado en el momento de concluir el contrato padeciera una grave enfermedad cancerígena; la STS de 12 de julio de 1993 (RJ 1993, 6006), en un supuesto similar llega a la solución contraria, estimando que existe dolo de naturaleza negativa. Las SSTS de 24 de junio de 1999 (RJ 1999, 4486); 26 de julio de 2002 (RJ 2002, 8550); 15 de octubre de 2003 (RJ 2003, 6843); 14 de junio de 2006 (RJ 2006, 3132); 1 de enero de 2007 (RJ 2007, 725), 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2937), liberan también al asegurador del pago de la indemnización por dolo en la descripción del riesgo. 8. V. SSTS de 15 de julio de 2005 (RJ 2005, 9622), con amplia referencia a la doctrina jurisprudencial; de 23 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7643); 21 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 284); 3 de enero de 2006 (RJ 2006, 164); 27 de abril de 2006 (RJ 2006, 4595); 2 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2550). 9. V. las SSTS de 15 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8831); 17 de julio de 1993 (RJ 1993, 606); 31 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4197); 15 y 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8831 y 7775); 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1803); 12 de abril de 2004 (RJ 2004, 2642); 31 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3554); 7 de junio de 2004 (RJ 2004, 4422); 4 de marzo de 2005 (RJ 2005, 1780); 29 de abril de 2008 (RJ 2008, 1989).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas el contrato se mantiene en vigor, pero con modificaciones en cuanto al importe de la indemnización o de la prima, pues si la prima pagada es inferior a la que correspondería pagar, la prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida; por el contrario, si es superior a la que debería haberse abonado, el asegurador está obligado a restituir el exceso de las primas percibidas sin intereses (art. 90.2 L.C.S.). En la póliza se han de indicar expresamente los supuestos de muerte que están excluidos de la cobertura del asegurador (art. 91). De este artículo deriva que el seguro de vida para caso de muerte cubre, en general, todas las causas del fallecimiento del asegurado, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas. Causas de exclusión que cada vez son menores (v. gr., radiación nuclear, contaminación radiactiva y algunas otras). El riesgo de suicidio del asegurado, que antiguamente era uno de los casos excluidos, en la actualidad queda cubierto, salvo pacto en contrario, a partir del año de la conclusión del contrato. Además, la Ley estima que a estos efectos debe considerarse como suicidio la muerte causada consciente y voluntariamente por el asegurado (art. 93), de manera tal que quedará cubierto en todo caso el supuesto de que el asegurado, en un ataque de enajenación, se dé muerte10. Tampoco es causa de liberación del asegurador del pago de la indemnización el supuesto de que el beneficiario cause dolosamente la muerte del asegurado, pues si bien en ese caso el beneficiario, por razones de orden público, pierde el derecho a la indemnización, el tomador del seguro o sus herederos tendrán derecho a ella (art. 92 L.C.S.).

b. Seguro para caso de vida En este supuesto la obligación del asegurador está condicionada a la supervivencia del asegurado en una determinada fecha, que se fija por medio de un plazo que se empieza a contar a partir del momento de la celebración del contrato o bien con relación a la edad del asegurado. El riesgo cubierto no es el fallecimiento del asegurado, sino el contrario de la supervivencia, no siendo relevante a estos efectos la salud del asegurado. La necesidad o el daño que se cubre en esta clase de seguro viene dado por la existencia de determinados gastos (principalmente los de subsistir) cuando la capacidad de rédito del asegurado por causa de la vejez –que lleva consigo su jubilación o el cese en su actividad productiva en los supuestos previstos en el contrato, como puede ser la enfermedad– ha disminuido. 10. V. SSTS de 9 de enero de 1962 (RJ 1962, 39), bajo la vigencia del C. de c., y la de 10 de febrero de 1988 (RJ 1988, 937), 26 de abril de 2000 (RJ 2000, 2675). Por el contrario, la STS de 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 8202) niega la indemnización derivada del seguro sobre la vida en el caso en que el asegurado fallezca como consecuencia de su actitud temeraria en un accidente de circulación.

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Las combinaciones de los seguros para caso de vida –como sucede también con los de muerte– son muy variadas, tanto con relación a la naturaleza y cuantía de la prestación por parte del asegurador (que puede ser un capital que entrega de una vez o una renta vitalicia fija o revalorizable)11, como con referencia a las personas aseguradas, ya que puede contratarse con relación a una o más cabezas. Respecto a los seguros para caso de supervivencia el artículo 98 de la L.C.S. declara que no será de aplicación a estos seguros lo establecido en la propia ley sobre derecho de rescate y reducción de la suma asegurada, ni lo previsto en el artículo 95 referente al régimen especial para el caso de impago de la prima establecido para los seguros en caso de muerte, ni la posibilidad de establecer anticipos en forma similar a lo que declara el artículo 96. No obstante, el propio artículo 98 prevé que los aseguradores podrán conceder al tomador los derechos de rescate, reducción y anticipos en los términos que se establezcan en el contrato. El régimen contenido en la L.C.S. está pensando, de modo especial en los supuestos de vida para caso de fallecimiento. No obstante, los seguros de supervivencia están adquiriendo una importancia creciente debido a la elevación del nivel de vida y al incremento de la supervivencia. Contratos de seguro que son complementarios a las prestaciones de la Seguridad Social e incluso al sistema de los llamados planes de pensiones.

c. Seguros mixtos Reciben esta denominación aquellos seguros en los que el asegurador cubre alternativamente el riesgo de muerte y el de supervivencia del asegurado, de forma que el asegurador queda obligado a abonar una suma (en forma de capital o de renta) tanto si en una determinada fecha vive la persona asegurada como si falleciese antes de esta fecha. La prestación del asegurador ha de efectuarse necesariamente, aunque no se sabe el momento en que se realizará, por depender de la vida del asegurado. Los riesgos cubiertos (muerte y supervivencia) no simplemente son opuestos, sino alternativos. B. Elementos personales: el beneficiario

a. Pluralidad de elementos personales En el contrato de seguro de vida surge una pluralidad de elementos personales que supera los normales del contrato de seguro, en especial cuando el seguro es para el caso de muerte, pues además del asegurador y del contratante o 11 V. STS de 15 de julio de 2005 (RJ 2005, 9621).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas tomador del seguro, que puede contratar por cuenta propia o ajena, apareciendo en este último caso la figura del asegurado distinta de la del tomador (art. 7.1 y art. 83.2), surge la figura del beneficiario distinta del asegurado y del tomador del seguro, al que corresponden los derechos que derivan del contrato. Además, el riesgo del contrato puede referirse a la vida de un individuo (o de varios, de forma que los asegurados pueden ser varios). En principio asegurado puede ser cualquier persona, siempre que tenga más de catorce años y no esté incapacitado (art. 83.4). Puede contratarse el seguro, según ha quedado indicado, sobre la vida de la misma persona que participe en el contrato o sobre la vida de un tercero (bien en interés propio o por cuenta del mismo tercero). La Ley califica como tomador del seguro al contratante y asegurado a la persona titular del interés sobre la que incide el riesgo e indica que en los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento de éste, dado por escrito, salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro (art. 83.2)12. Si el asegurado es menor de edad será necesaria, además, la autorización por escrito de sus representantes legales (art. 83.3). b. El beneficiario Por otro lado, además de las figuras del tomador del seguro y del asegurado, en el seguro de vida aparece la del beneficiario como la persona que tiene derecho a la indemnización pactada en el contrato. Con relación a la figura del beneficiario, la Ley se ocupa de su designación, de su revocación y de su posición jurídica. 1.º La designación del beneficiario, que puede efectuarse sin que sea necesaria su aceptación, corresponde al tomador del seguro o contratante, quien también puede modificar posteriormente esa designación sin necesidad del consentimiento del asegurador (art. 84.1). El beneficiario puede ser designado en la póliza, en una declaración posterior escrita comunicada al asegurador o en testamento. Si en el momento del fallecimiento del asegurado no hubiere designado beneficiario concreto, la indemnización corresponderá al tomador del seguro, en cuanto que la Ley presume que ha estado a su cargo el pago de las primas, o a sus herederos (art. 84 L.C.S.). La Ley establece reglas para la determinación de los beneficiarios cuando ésta sólo exista de una forma genérica: 1. Si ha designado a los hijos como beneficiarios, lo serán todos los descendientes con derecho a la herencia; 2. Si se hace en favor de los herederos del 12. La STS de 12 de abril de 1993 (RJ 1993, 2993), dice que la no oposición por parte del asegurado a la realización del seguro implica una presunción del interés en la existencia del mismo.

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tomador, del asegurado o de cualquier persona, se considerarán como tales los que tengan dicha condición en el momento del fallecimiento del asegurado; 3. Si se hace en favor de los herederos, sin mayor precisión, se considerarán como tales los que tengan dicha condición en el momento del fallecimiento del asegurado; 4. La designación del cónyuge como beneficiario atribuirá igualmente tal condición al que lo sea en el momento del fallecimiento del asegurado. Estas normas aclaratorias sobre la determinación del beneficiario cuando se haya designado de forma genérica se completan con la que establece que los beneficiarios que sean herederos conservarán dicha condición aunque renuncien a la herencia (art. 85). Si la designación se efectúa en favor de varios beneficiarios –supuesto normal no sólo cuando se nombran de forma determinada, sino de una manera genérica (v. gr., los hijos, los herederos legítimos)– la Ley establece una norma sobre la distribución de la prestación convenida, distinguiendo dos supuestos: 1. Que la designación sea en favor de varios beneficiarios que no tengan la condición de herederos; en este caso, salvo estipulación en contrario, la prestación se dividirá por parte iguales entre todos ellos. 2. Que la designación se haga en favor de los herederos, efectuándose la distribución, salvo pacto en contrario, en proporción a la cuota hereditaria. En cualquiera de estos supuestos, la parte no adquirida por un beneficiario acrecerá a los demás conforme a los criterios antes indicados.

2.º La regla general es que el tomador del seguro, según se ha indicado, puede revocar la designación del beneficiario en cualquier momento sin consentimiento del asegurador (arts. 84.1 y 87.1)13. La revocación debe hacerse, según establece el artículo 84.2, en la misma forma establecida para su designación; norma que ha de interpretarse, a nuestro juicio, en el sentido de que ha de efectuarse en la misma forma utilizada por el tomador del seguro para realizar la designación del beneficiario: si se hizo en póliza, mediante un suplemento a la misma; si se hizo mediante una declaración escrita comunicada posteriormente al asegurador, por medio de otra declaración similar; si se hizo en testamento, mediante una modificación del mismo (cfr. art. 87.1). Esta facultad de revocación del beneficiario es, sin embargo, renunciable por parte del tomador, de forma tal que nos encontraremos con una designación irrevocable del beneficiario. Para ello, es preciso que el tomador renuncie de forma expresa y por escrito a la facultad de revocar al beneficiario. Renuncia de revocación que se entiende que ha de ser notificada al asegurador y al propio beneficiario. Tal renuncia, además de dejar sin efecto la facultad del tomador del seguro de modificar la designación del beneficiario, hace perder al tomador del seguro los derechos de rescate, anticipo, reducción y pignoración de la póliza (art. 87.2). 13. Sobre rectificación del beneficiario, v. STS de 9 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1073).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas 3.º El derecho de crédito del beneficiario frente al asegurador, una vez que se ha producido el evento previsto en el contrato que da nacimiento al mismo, aparece especialmente fortalecido por la propia Ley, que lo quiere configurar como un derecho autónomo frente al asegurador. Autonomía del derecho de crédito del beneficiario frente al asegurador que se manifiesta, una vez que sea exigible como consecuencia de la producción del hecho previsto en el contrato, tanto frente a las eventuales reclamaciones de los herederos legítimos del tomador del seguro como de las que formulen contra éste los acreedores de cualquier clase (art. 88.1)14. La Ley ha pretendido establecer una primacía de este crédito del beneficiario frente al asegurador sobre cualquier otro que pudiera nacer como consecuencia de la relación que otros acreedores tuvieran respecto al tomador del seguro. El párrafo segundo del artículo 88 hace referencia a un supuesto diverso: la declaración de quiebra o concurso del tomador del seguro, que presupone la imposibilidad por parte de éste de seguir pagando normalmente las primas pendientes de pago. En tal hipótesis la Ley prevé que los órganos de representación de los acreedores podrán exigir al asegurador la reducción del seguro, lo que implica que el derecho de crédito del beneficiario se verá disminuido en la proporción correspondiente. C. Reducción y rescate de la póliza

El seguro de vida, como todo contrato de seguro, se inspira en el principio de la equivalencia de prestaciones de los contratantes. Prueba de la aplicación de este principio en el contrato de seguro son las normas referentes a la proporcionalidad entre la entidad del riesgo y el cálculo de la prima (arts. 10 y 13) o la que establece que la falta de pago de la prima convenida libera al asegurador del pago de la suma asegurada (art. 15). Pero esta concatenación entre las prestaciones de las partes también se manifiesta en ciertas modalidades del contrato de seguro sobre la vida en que si el contratante no puede o no quiere continuar con la vigencia del contrato, tiene derecho a percibir una cierta compensación por parte de las primas pagadas que corresponden a riesgos futuros (que han nutrido la llamada reserva matemática), en tanto en cuanto figure en la póliza ese derecho. Aparece así el valor de rescate y de reducción de la póliza, en la que deben recogerse los derechos que corresponden al asegurado en estos casos (art. 94). Pero estos derechos se reconocen normalmente sólo en los supuestos de seguros de vida para caso de muerte cuando el contrato lo es sobre la vida entera. Por esa razón el artículo 98 de la Ley indica que los derechos de 14. V. en este sentido STS de 2 de febrero de 2003 (RJ 2003, 859).

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reducción o de rescate no se reconocen, salvo pacto en contrario, en los seguros de supervivencia y en los seguros temporales para caso de muerte. El rescate tiene lugar cuando el contrato se resuelve por voluntad del tomador del seguro, una vez que haya pagado dos anualidades, y por supuesto no se haya producido el fallecimiento del asegurado. Si el tomador ejercita la facultad de rescate, mediante la oportuna solicitud al asegurador, tendrá derecho a que éste le entregue la cantidad que corresponda al tiempo transcurrido, conforme a la tabla de valores que figure en la póliza (art. 96). La reducción implica una modificación del contrato, ya que el contratante se libera del pago de las primas futuras, y el asegurador ve reducida la cuantía de su prestación a la parte que corresponda según la reserva matemática. La facultad de reducción del seguro podrá ser ejercitada cuando haya transcurrido desde la conclusión del contrato un determinado tiempo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato. Transcurrido ese tiempo, la reducción se produce no sólo cuando lo solicite el tomador, sino también cuando se deje de pagar la prima. El asegurador en este caso –frente a la regla general contenida en el artículo 15 de la L.C.S.– queda obligado a la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza. El tomador del seguro tiene derecho a la rehabilitación de la póliza en cualquier momento antes del fallecimiento del asegurado, debiendo cumplir para ello las condiciones pactadas (art. 95 L.C.S.). D. Anticipos sobre la póliza

La Ley hace referencia a la posibilidad de que el tomador del seguro pueda obtener créditos sobre la base de la póliza de seguro bien por parte del asegurador o de un tercero. a) La Ley alude al primer supuesto con referencia a los contratos de seguro sobre vida entera para caso de muerte. En estos contratos ha de preverse que el asegurador concederá al tomador anticipos sobre la cantidad asegurada, conforme a las condiciones fijadas en la póliza, una vez pagadas al menos dos anualidades (art. 97). b) Al segundo caso se refiere de forma indirecta al prever que la póliza puede ser objeto de prenda para obtener un crédito de un tercero. La posibilidad de pignorar el tomador del seguro la póliza la prevé la Ley en general para cualquier clase de seguro de vida, siempre que no se haya designado beneficiario con carácter irrevocable. En este caso el tomador no podrá pignorar la póliza. En el caso de pignoración de la póliza el tomador deberá comunicar por escrito de modo fehaciente al asegurador la pignoración realizada. En el caso 564

�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas –poco frecuente– de que la póliza se haya emitido a la orden, la pignoración se hará constar también en la propia póliza mediante endoso de la misma (art. 99). V. RAMOS COMPLEMENTARIOS AL DE VIDA: REFERENCIA AL SEGURO DE DEPENDENCIA

Sin perjuicio de la existencia de otros riesgos complementarios de seguros de personas, como el de accidentes o el de enfermedad, la normativa sobre la supervisión de la actividad aseguradora indica que las sociedades aseguradoras autorizadas para el ejercicio del ramo del seguro de vida, tanto para caso de muerte, como de supervivencia o ambos conjuntamente, pueden promover la contratación del seguro de nupcialidad y del seguro de natalidad (disposición final 2.2. Ley 41/2007, de 7 de diciembre). En estos supuestos, el asegurador asume la obligación de pago al asegurado de una determinada cantidad fijada en el contrato en el caso de que éste contraiga matrimonio, o, si así se ha pactado, que reciba determinada suma por el nacimiento de un niño. Se ha previsto también que las sociedades aseguradoras autorizadas a operar en el ramo de vida puedan contratar el llamado «seguro de dependencia», al que nuestro ordenamiento ha prestado mayor atención que a los seguros de nupcialidad o de natalidad. Como un aspecto importante de la asistencia social por parte de las Administraciones públicas, se dictó la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, con el fin de crear un sistema de atención, reclamada por los organismos internacionales, a la «dependencia». Esta Ley entiende por tal «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal». Pues bien, sin perjuicio de la atención a la «dependencia» por parte de la Administración pública, se ha previsto la posibilidad de la cobertura de la dependencia por medio de un contrato de seguro que obliga al asegurador, para el caso de que se produzca tal situación de dependencia, al cumplimiento del favor del asegurado de las prestaciones convenidas. El régimen del contrato a falta de una regulación específica de esta modalidad contractual, está dominado por las cláusulas pactadas dentro de los términos establecidos en la ley de contrato de seguro (disp. Adicional segunda de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre). Contrato de seguro de dependencia que puede concluirse de forma individual o colectiva, como seguro de grupo. Cabe pensar que la forma más frecuente de contratación del seguro de dependencia será esta última. 565


VI. SEGURO DE ACCIDENTES

Caballero Sánchez, E., El seguro obligatorio de accidentes de viajeros (Madrid, 1990); Soto Nieto, F., Seguro obligatorio de viajeros: Comentarios al Reglamento de 6 de marzo 1969 (Madrid, 1970). A. Noción y régimen

El seguro de accidentes es el contrato de seguro que cubre al asegurado contra una lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte (art. 100 L.C.S.)15. Si el accidente se provoca intencionadamente por el asegurado, el asegurador queda liberado de su obligación (art. 102)16. La jurisprudencia tiene declarado que el contrato cubre los accidentes producidos cuando está vigente el contrato, aun cuando el fallecimiento o la incapacidad del asegurado derivados del accidente se produzcan en un momento posterior17. La L.C.S. dedica los artículos 100 a 104 a este seguro, y declara que las disposiciones contenidas en los artículos 83 a 86 del seguro de vida y en la del párrafo 1 del artículo 87 son aplicables a los seguros de accidentes (art. 100.2)18. Al margen del seguro voluntario de accidentes, aparece el obligatorio de accidentes de trabajo, que se rige por una legislación especial (Ley de Seguridad Social y disposiciones complementarias). B. El riesgo y el interés

El riesgo en el seguro de accidentes se centra en la lesión corporal, que ha de tener una determinada causa (como hemos dicho ha de provenir de una 15. V. SSTS de 7 de abril de 1986 (RJ 1986, 1795); 22 de junio de 1988 (RJ 1988, 5122); 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2195); 8 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7243); 30 de mayo de 2002 (RJ 2002, 7354); 15 de julio de 2003 (RJ 2003, 4637); 18 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6423); 24 de febrero de 2006 (RJ 2006, 5793); 8 de mayo de 2006 (RJ 2006, 2343); 1 de julio de 2006 (RJ 2006, 3059); 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 52); 1 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1510); 8 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8268); 16 de enero de 2008 (RJ 2008, 208); 16 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2924). 16. La STS de 19 de julio de 2002 (RJ 2002, 8546) libera al asegurador del pago de la indemnización en caso de «suicidio racional». 17. En este sentido SSTS de 14 de junio de 1999 (RJ 1999, 4472); 23 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9373); 22 de abril de 2008 (RJ 2008, 1905). 18. La STS de 23 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4147) declara válida la designación del empresario, tomador del seguro, como beneficiario. Sobre el carácter de asegurado y no beneficiario v. SSTS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4142); 15 de julio de 2005 (RJ 2005, 9623).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas causa violenta y externa, que no esté producida por hechos excluidos en el contrato19) y unas consecuencias que produzcan invalidez, temporal o permanente20, o muerte que el asegurador esté obligado a indemnizar21. Una cuestión debatida es si el fallecimiento por infarto de miocardio ha de estimarse accidente o no. La jurisprudencia de la Sala de lo Social considera el infarto como accidente, mientras que la Sala de lo civil, esto es, la primera del Tribunal Supremo, ha considerado de forma reiterada que no debe considerarse como accidente, salvo que estuviese comprendida de forma expresa en la póliza22. Sin embargo, algunas sentencias de la propia Sala de lo civil han estimado que «debe comprenderse dentro del seguro de accidentes cuando tenga su génesis en una causa externa; y a tal efecto se ha tomado en consideración la causa inmediata consistente en la presión y el «stress» consecuencia del aumento de trabajo, el esfuerzo físico en el desarrollo del trabajo para el que se hallaba capacitado, esfuerzo y tensiones en el desempeño del trabajo, cuyos supuestos guardan una gran similitud con la que es objeto de esta causa»23.

El hecho de la lesión corporal puede decirse especialmente relevante a los efectos de la determinación del riesgo, pero es insuficiente para su delimitación, ya que nos hallamos ante un riesgo complejo en el que la posibilidad del evento dañoso ha de referirse a un proceso que tiene diversas fases, que en 19. Como puede ser la práctica de determinadas actividades, v. STS 19 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6718), que se refiere a la exclusión en el contrato, entre otros, de los accidentes producidos en pruebas automovilísticas. 20. V. entre otras las SSTS de 27 julio de 2006 (RJ 2006, 6146); 2 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6501); 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6473); 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 52); 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 732); 1 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1245); 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 960); 7 de junio de 2011 (RJ 2011, 4397). 21. V. SSTS 22 de junio de 1988 (RJ 1988, 5122); 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2195); 15 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10497); 24 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2401); 14 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9763), que excluyen el fallecimiento debido al infarto de miocardio producido por enfermedad arteriosclerótica. La STS de 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5295) recoge buena parte de las sentencias de la Sala primera del TS sobre este punto; v. también SSTS de 5 de junio de 2001 (RJ 2001, 6669); 31 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3097). 22. Así, entre otras, las SSTS de 22 de junio de 1988 (RJ 1988, 5122); 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2195); de 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2160); 15 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10497); 14 de junio de 1994 (RJ 1994, 4818); 24 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2401); 13 de febrero 1996 (RJ 1996, 6873); 19 de abril de 1996 (RJ 1996, 6922); 23 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7336); 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5295); 5 de junio de 2001 (RJ 2001, 6669); 31 de diciembre 2001 (RJ 2002, 3097); 14 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9763); 11 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7522); 10 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8914); 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2672); 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3160). 23. SSTS de 14 de junio de 1994 (RJ 1994, 5230); 27 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3082); 27 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8358); 13 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 197); 7 de junio de 2006 (RJ 2006, 3073); 1 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1510).

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tanto en cuanto no se completa su realización no tendremos el siniestro, pues la lesión corporal ha de derivar de determinadas causas y, a su vez, para que la lesión se califique como accidente, a los efectos de su aseguramiento, los efectos concretos de invalidez (temporal o permanente)24 o muerte. En este sentido ha de indicarse que se precisa una sucesión encadenada por una relación de causalidad, entre causas y efectos, y el párrafo primero del artículo 100 de la Ley, al indicar los elementos que integran la definición legal de accidente, ha querido poner de manifiesto la necesidad de esa concatenación. El interés en este seguro se concreta en la relación económica existente entre el sujeto y su propio cuerpo (considerado como un bien). El daño –esto es, la lesión del interés como consecuencia del accidente– radica tanto en el que se produce al propio cuerpo (que origina un daño emergente, en el que una de sus partes son los gastos de asistencia médica) como en su capacidad productiva y de rédito (lucro cesante). La dificultad de valorar este daño hace que –como hemos repetido– se señale una suma en el contrato para el caso de muerte e invalidez total (las cantidades pueden ser diversas para uno y otro caso). La indemnización en cualquiera de ellos estará limitada a la cantidad fijada en la póliza, sin que pueda acudirse a una valoración diversa, como puede ser la resultante del baremo del seguro de automóviles25. Aun cuando el Juez pueda acudir a él de forma orientadora a falta de determinación en el contrato26. También se fija en el contrato el importe de la indemnización cuando el daño es parcial, pero da lugar a una incapacidad permanente (v. gr., por pérdida de un ojo). Cuando el daño produce simplemente una invalidez temporal suele fijarse una cantidad diaria que ha de percibir el asegurado27. Con relación a los gastos de asistencia médica –que son cubiertos por el asegurador cuando así se haya pactado– generalmente se produce una indemnización completa de ellos cuando la asistencia se efectúa en los centros señalados por el asegurador y hasta cierto límite cuando se realiza en otros distintos (art. 103 L.C.S.).

Al ser el seguro de accidentes un seguro de sumas puede existir más de un seguro sobre un mismo interés. En este caso, la Ley establece el deber del 24. V. la STS 13 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7144) declara que para la interpretación de la póliza esos términos pueden interpretarse como los establecidos para la seguridad social. Las SSTS de 1 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3065); 7 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2956); 3 de junio de 2008 (RJ 2008, 3552) indican que han de tenerse en cuenta las condiciones generales, especiales y particulares de la póliza. 25. V. STS de 11 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 8656); en sentido contrario, la de 10 de enero de 2006 (RJ 2006, 378). 26. Así puede ser en el caso de los daños corporales derivados de un accidente, una vez producida la aplicación del régimen de la seguridad social, v. STS de 9 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 6976). 27. Sobre la prolongación excesiva de ese período, v. STS de 19 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2237).

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�� 60. El contrato de seguro. Seguros de personas tomador del seguro de comunicar al asegurado la celebración de cualquier otro seguro de accidentes que se refiera a la misma persona. El incumplimiento de este deber sólo puede dar lugar a una reclamación por los daños y perjuicios que origine, sin que el asegurador pueda reducir de la suma asegurada cantidad alguna por este concepto (art. 101). VII. SEGURO DE ENFERMEDAD Y DE ASISTENCIA SANITARIA

Martínez-Gijón Machuca, P., El seguro privado de asistencia sanitaria (Madrid, 2002); Ídem, «La prestación del asegurador en el seguro de asistencia sanitaria», R.D.M. 282 (2011), p. 57 y ss.; Núñez Lozano, M.ª del C., Las aseguradoras de asistencia sanitaria. Intervención y liberalización (Madrid, 1999); Ribot Igualada, J. y Solé Feliú, J., «La responsabilidad de las entidades de seguros de salud en las reclamaciones judiciales por errores o negligencias médicas», en Cuadernos de SEAIDA (dir. Martín Casals, M.) (Madrid, 2006). La L.C.S., en su artículo 105, se refiere al seguro que cubra el riesgo de enfermedad. Sin embargo, el artículo 106 apunta la distinción entre el seguro de enfermedad y el de asistencia sanitaria. Esta distinción no viene dada por la circunstancia de que se trate de seguros que cubran riesgos diversos, sino por la forma de la prestación del asegurador28. Así, mientras que en el seguro llamado de enfermedad el asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y gastos de asistencia sanitaria y farmacéutica29, en el seguro de asistencia sanitaria el asegurador se obliga a proporcionar al asegurado la asistencia médica y quirúrgica de toda clase de enfermedades o lesiones, pero no concede indemnizaciones en metálico que sean optativas en sustitución de la prestación de los servicios de asistencia sanitaria30. En el caso de que la sociedad aseguradora asuma la prestación de la asistencia sanitaria, la jurisprudencia hace responsable al asegurador en el caso de que se produzca una conducta culposa en esa asistencia31. La L.C.S. admite, no obstante, que por 28. V. SSTS de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 3640); 13 de julio de 2002 (RJ 2002, 5910) y 21 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2132). 29. V. STS 13 de febrero de 1992 (RJ 1992, 845), que examina el caso en el que la cobertura del asegurador no se extiende a la cobertura de los gastos de estancia del asegurado en un establecimiento balneario; de 30 diciembre 2005 (RJ 2006, 170) sobre el pago por baja laboral. De 24 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7895) por costo intervención quirúrgica. 30. V. STS de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251), con una cuidada referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de la sociedad aseguradora por la prestación de la asistencia sanitaria. 31. V. SSTS de 4 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 251); 19 de junio de 2008 (RJ 2008, 4257), con referencia a la doctrina jurisprudencial y STS de 4 de marzo de 2013 (2013, 2167).

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parte de un mismo asegurador se ofrezca al asegurado el pago de los gastos de la asistencia sanitaria o la prestación directa de esa asistencia con el abono, en cualquiera de los casos, de ciertas sumas diarias por la incapacidad temporal del asegurado. Estas combinaciones han de respetar las normas de control administrativo, que han de ser especiales en la hipótesis de la prestación directa por el asegurador de la asistencia sanitaria.

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PARTE SEXTA

CRISIS ECONÓMICA DEL EMPRESARIO

Capítulo 61

La declaración de concurso SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Alusión a la evolución del Derecho concursal. B. Promulgación de la Ley Concursal. II. DECLARACIÓN DE CONCURSO. A. Presupuestos de la declaración de concurso. a. El presupuesto subjetivo. b. El presupuesto objetivo. B. La comunicación del inicio de negociaciones previa a la solicitud de concurso. C. Solicitud de la declaración de concurso. a. Solicitud del deudor. b. Solicitud de los acreedores y de los demás legitimados. D. La declaración de concurso. E. Publicidad de la declaración de concurso. F. El concurso sin masa. G. Los concursos conexos. III. DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. A. Estructura del órgano de administración concursal. B. Función de la administración concursal. C. Retribución de la administración concursal. D. Ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores concursales.


AA. VV., «Derecho concursal», en Est. Hom. Fernández-Novoa (Madrid, 2010), p. 713 y ss.; AA. VV., «El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal de 17 de diciembre de 2010», R.C.P., 14 (2011), p. 17 y ss.; AA. VV., Familia y concurso de acreedores (Coord. Cuena Casas, M.) (Cizur Menor, 2010); AA. VV., Estudios de derecho concursal (coord. G. Jiménez Sánchez) (Madrid, 2007); AA. VV., Crisis económica y Derecho concursal (Madrid, 1985); AA. VV., Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (respuesta del Ordenamiento jurídico) (Madrid, 1988); AA. VV., Empresas en crisis: Soluciones concursales (Bilbao, 1996); AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (dirs. García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra) (Madrid, 2002); AA. VV., Comentarios a la legislación concursal (coord. Palomar Olmeda) (Madrid, 2003); AA. VV., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma de la Ley Concursal (dirs. García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra) (Madrid, 2003); AA. VV., La reforma de la legislación concursal (dir. Rojo) (Madrid, 2003); AA. VV., Proceso concursal práctico (coord. Fernández Ballesteros) (Madrid, 2004); AA. VV., Comentarios a la Ley Concursal (coords. Fernández de la Gándara y Sánchez Álvarez) (Madrid, 2004); AA. VV., Comentario a la 573


Ley Concursal (dirs. Rojo/Beltrán) (Madrid, 2004); AA. VV., Comentarios a la legislación concursal (dirs. Sánchez-Calero Guilarte, J./Gutiérrez, V.) (Valladolid, 2004); AA. VV., Comentarios a la Ley Concursal (coord. Bercovitz, R.) (Madrid, 2004); AA. VV., «Derecho concursal. Aspectos generales. Antecedentes históricos», en Est. Hom. Olivencia, t. I, p. 43 y ss.; AA. VV., La nueva Ley Concursal (dir. Olivencia) (Madrid, 2005); AA. VV., Las claves de la Ley concursal (Quintana Carlo, I. y otros) (Cizur Menor, 2005); AA. VV., Estudios de derecho concursal (coords. Peinado Gracia, J. I. y Valenzuela Garach, F. J.) (Madrid, 2006); AA. VV., Guía legislativa de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia (Madrid, 2006); AlonsoCuevillas Sayrol, J., «Aspectos procesales de la reforma de la Ley Concursal (Ley 38/2011)», R.C.P., 16 (2012), p. 43 y ss.; Alonso Ledesma, C., «Derecho de Sociedades vVS. Derecho Concursal, ¿Técnicas alternativas o complementarias de protección de los acreedores?, en AA. VV., La modernización del Derecho de Sociedades de Capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, vol. II (Cizur Menor 2011), p. 67 y ss.; Bisbal Méndez, J., «Leyes “concursales” o Derecho concursal», Diario La Ley, 7714 (2011), p. 10 y ss.; Arroyo, I. y Morral, R. Teoría práctica del derecho concursal examen de la Ley 38/2011 (Madrid 2012); Calvo Caravaca, A. F., y Carrascosa González, J., Derecho concursal internacional (Madrid, 2004); Campuzano Díaz, B., Aspectos internacionales del Derecho concursal (Murcia, 2004); Ídem, «Los aspectos generales de la normativa concursal», en AA. VV., Derecho Concursal (coord. C. Nieto Delgado) (Valencia 2012), p. 31 y ss.; Colegio De Registradores, Estadística concursal. Anuario 2010, Madrid, 2012; Fernández de la Gándara y Calvo Caravaca, Derecho mercantil internacional, p. 657 y ss.; Fernández Rodríguez, A., «Reflexiones sobre las soluciones preconcursales», R.C.P., 16 (2012), p. 115 y ss.; Garnica Martín, J.F., «Aspectos procesales de la Ley Concursal», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 799 y ss.; Martín Molina, P., «La detección por terceros de la situación de preinsolvencia: prácticas perniciosas contables», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), pp. 191 y ss.; Morillas Jarillo, Mª J., «Sobreendeudamiento y (des) protección de los consumidores», R.D.Neg., 225 (2009), p. 5 y ss.; Olivencia, M., El Derecho concursal: modernas orientaciones y perspectivas de la reforma, p. 315; Ídem, «Los sistemas económicos y las soluciones jurídicas al estado de crisis empresariales», en La reforma del Derecho de quiebras, p. 99 y ss.; Ídem, La terminología jurídica de la reforma concursal (Madrid, 2005); Ídem, «Del concurso en los tiempos de crisis: una reforma ortopédica», R.C.P., 11 (2009), p. 23 y ss.; Ídem, «El Real Decreto-Ley 3/2009: las nuevas normas y su aplicación», R.C.P., 13 (2010), p. 19 y ss.; Ídem, «Las 574

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Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se acude al cumplimiento forzoso. Mediante éste se llega a la enajenación de parte de su patrimonio (según sabemos, el deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas, art. 1911 C.c.). Pero esta enajenación, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse difícil cuando el activo patrimonial del deudor es insuficiente para el pago de todos los acreedores o cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge el procedimiento concursal, que tiene por finalidad evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos. 575


La quiebra aparece históricamente como un procedimiento de ejecución universal del patrimonio de un empresario insolvente. En este procedimiento, la ejecución individual y el interés particular de cada acreedor se ven sustituidos por la ejecución colectiva, en la que domina el interés común de los acreedores. Por medio de la quiebra se intenta buscar una comunidad de pérdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores (la llamada par conditio creditorum). La quiebra constituía un procedimiento especialmente riguroso fruto de una larga tradición histórica, que ha tenido dentro de nuestro ordenamiento una regulación poco coherente. El rigor tradicional que se refleja en el Derecho romano y también en el Derecho medieval, en el que se parte de la idea de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator), que se aplica a toda clase de deudores, se intenta paliar con un procedimiento nuevo que a principios de la Edad moderna encuentra su formulación en la famosa obra de SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum concurrentium, Valladolid, 1646), que tiene influjo de diversos países y que está dominado por la idea de que el procedimiento ha de tender a que sea el propio deudor quien convoque a los acreedores, a los que entrega la totalidad de sus bienes, bajo la vigilancia del Juez. Procedimiento aplicable tanto a los comerciantes como a los que no lo son. Pero dentro de nuestro ordenamiento el sistema de cesión de bienes se deja para los no comerciantes y se establece un sistema más riguroso para éstos. Lo cual se manifiesta de forma clara en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en el Código de Comercio de 1829 y en el de 1885, en los que se reserva el procedimiento de quiebra para los comerciantes o empresarios, mientras que los deudores civiles insolventes eran sometidos a un procedimiento que la L.E.C. de 1881 denominaba «concurso de acreedores».

Esa fase tradicional, que trataba de resolver el conflicto originado por la crisis de la empresa ordenando la liquidación de lo que reste del patrimonio del deudor, era la concepción a la que respondía en principio nuestro C. de c. de 1885. En la primera mitad del siglo pasado surge el interés por la continuación de la empresa y por evitar su total liquidación, tendencia que posteriormente se mantiene mediante diversas modalidades que procuran la conservación y el saneamiento de las empresas en crisis, al tiempo que subsiste el procedimiento liquidatorio de la quiebra. El procedimiento de quiebra, aun cuando admitía la posibilidad de que el quebrado pudiera llegar a un acuerdo con los acreedores que podía consistir incluso en una transmisión de la empresa, implicaba normalmente la destrucción de la empresa como organización creada por el empresario, al tender a la ejecución universal de su patrimonio. Por esta razón, y a pesar de que se acudiera a la quiebra para obtener un justo trato de igualdad por parte de los acreedores y se indicase que cumplía la función político-jurídica de eliminar las empresas ineficaces (tanto por su deficiente organización como por defectos imputables al empresario o

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�� 61. La declaración de concurso por alteraciones del mercado), es lo cierto que este procedimiento produce consecuencias dañosas por la alteración que entraña la liquidación de la empresa en la vida económica y por el grave perjuicio que pueda causar a los trabajadores insertos en ella. De ahí que el ordenamiento jurídico se orientara a favor de facilitar los acuerdos entre el deudor y los acreedores eludiendo el procedimiento de quiebra. En esta línea de pensamiento se inserta la Ley de 26 de julio de 1922, referente al procedimiento de «suspensión de pagos», y la búsqueda de otras soluciones –no siempre con acierto– con el fin de conservar la empresa, hacer posible su viabilidad y alcanzar su saneamiento. Con ese planteamiento, el tratamiento legal moderno de la insolvencia perseguía el abandono de criterios punitivos hacia cualquier deudor insolvente y descartar que el estado de insolvencia se viera acompañado de una suerte de reproche social, que provocaba que la declaración de la insolvencia tuviera efectos esencialmente negativos para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

Se advierte así la importancia que la regulación de la insolvencia cobra para la ordenación de la vida económica y del régimen de los empresarios. Sin embargo, las normas relativas a los procedimientos concursales, que distaban de haber evolucionado satisfactoriamente, estaban recogidas en nuestro ordenamiento jurídico en varios cuerpos legales y de forma que podía calificarse como desafortunada. Así, las normas referentes a la quiebra sólo en parte se encontraban en el C. de c. Éste se ocupaba principalmente del llamado aspecto material de la quiebra, mientras que el aspecto formal o de procedimiento era regulado por la L.E.C. de 1881. Pero la distinción de ambos aspectos resultaba de hecho difícil y la confusión aumentaba al estar en vigor algunos preceptos del C. de c. de 1829, a los que la L.E.C. de 1881 se remitía por no haber sido alterados por el C. de c. de 1885. Junto a estas normas, que habían sido objeto de numerosas modificaciones parciales, convivían los preceptos contenidos en la mencionada Ley de suspensión de pagos de 1922 y otras disposiciones dictadas para diversas clases de sociedades (las de obras públicas, entidades de crédito, aseguradoras, etc.), que con frecuencia constituían respuestas legislativas de urgencia derivadas de crisis concretas. Ha de indicarse, por último, que el Derecho concursal refleja la tendencia unificadora propia del Derecho mercantil (v. Capítulo 2, apartado V). Esa tendencia se concreta, por ejemplo, en la existencia de una Ley Modelo de la CNUDMI, de 15 de diciembre de 1997, sobre la insolvencia transfronteriza (que se verá ampliada con la incorporación de nuevas disposiciones referidas al concurso de grupos de sociedades) y en su Guía Legislativa sobre el régimen de la insolvencia de 2004. En el ordenamiento europeo es de destacar el Reglamento CE 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. Esa tendencia de armonización internacional resulta lógica ante la creciente importancia de las insolvencias de empresas con repercusión en varios Estados, que obligan a una adecuada respuesta tanto procesal, como sustantiva.

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B. Promulgación de la ley concursal

Tras diversos intentos de reforma, se promulgó la vigente L. Con., que significa un cambio profundo en nuestro Derecho mercantil en lo relativo al régimen aplicable en el caso de crisis económica del empresario. La L.Con., fruto de una larga y cuidada elaboración, implica un avance notable dentro de nuestro ordenamiento, y de ella podemos destacar, como dice su Exposición de motivos, haber optado por inspirarse en los principios «de unidad legal, de disciplina y de sistema». Los años de aplicación de la L.Con. se han visto acompañados de una útil información estadística (entre la que destaca la elaborada por el I.N.E y por el Colegio de Registradores de España) que permite contrastar la aplicación de esos principios informadores de la Ley y la realidad concursal. Ese contraste ha determinado las sucesivas reformas de la L.Con. Las reformas de la L. Con. se han planteado sobre la base de la inadecuación de su diseño a determinadas coyunturas económicas. Esto hizo que dentro del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica se adoptara una primera serie de cambios. Las modificaciones introducidas afectaron a la refinanciación de las empresas en la fase anterior al concurso, a determinados aspectos del procedimiento concursal y a la mejora de la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas. En la reforma de la L.Con. influyen no sólo la intención de adaptar sus normas procesales y materiales a la notable acumulación de concursos registrada en estos años, sino también la revisión de algunos criterios adoptados inicialmente por la L.Con. cuya aplicación invita a modificar. Esto afecta a normas procedimentales, pero también de carácter sustantivo. Esas reformas no deben ignorar, sin embargo, cuál es el fin principal del concurso: la satisfacción ordenada de los acreedores. Así lo ha recordado nuestra doctrina, ante la frecuente alegación de que la proliferación de concursos se debe al rigor de la L.Con. y a la incapacidad de ésta de cumplir la finalidad conservativa de la empresa. Sin perjuicio de la reforma de 2009, la aplicación de la L.Con. dio lugar a una reforma de mayor calado, mediante la Ley 38/2011, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta reforma no ocultaba la preocupación sobre la evolución de la realidad concursal y por el hecho de que la apreciación del concurso siguiera reproduciendo los criterios que acompañaban la legislación derogada por la L.Con. Así lo señalaba el Preámbulo de la Ley 38/2011: «Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida

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�� 61. La declaración de concurso cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural, y sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios.» Las sucesivas reformas de la L.Con. obligan a revisar sus motivos. Se ha alegado que la pluralidad de concursos y la congestión que provocan en los Juzgados de la mercantil, impiden que funcione adecuadamente el régimen de la insolvencia y obligan a la revisión de la normativa vigente. Mas ese factor de oportunidad puede provocar que el Derecho concursal se asiente en una constante tentación de reformas sucesivas de la L.Con., que ignoren que los problemas concursales tienen raíces más profundas. Sobre todo las que entroncan con problemas generales de la situación económica. No deben confundirse las causas del colapso concursal que antes que en errores normativos, radicarían en la dificultad de adaptar la legislación concursal a situaciones de crisis económica generalizada, que llevan el número de concursos a cifras que no pudieron ser previstas y que es muy difícil que puedan ser afrontadas por nuestros Tribunales y Juzgados de lo mercantil. De manera que la reforma normativa debiera orientarse a dotar al Derecho concursal de una flexibilidad suficiente para no sólo hacer frente a crisis de distintas empresas, sino también a una masiva proliferación de insolvencias empresariales derivadas de una crisis general de la economía.

Los principios fundamentales inspiradores de la L.Con. son: a) Unidad legal, que supone que en un mismo cuerpo legislativo regula tanto los aspectos sustantivos como los procesales del procedimiento concursal. De estos dos aspectos, aun cuando entrelazados entre sí, hemos de limitarnos a prestar atención principal a las líneas esenciales de esos aspectos sustantivos, no pudiendo detenernos en los aspectos procesales más allá de una referencia a ellos. Por consiguiente, los límites de nuestro estudio vienen determinados esencialmente por los aspectos que afectan a los empresarios que se encuentran en situación de insolvencia y son objeto de declaración de concurso. No podemos, como se ha dicho, adentrarnos en el estudio procesal del concurso. Sin perjuicio de remitirnos a estudios especializados, aconsejamos la consulta completa de la L.Con.

b) Unidad de disciplina, según nos dice la Exposición de motivos de la L.Con., puesto que frente al régimen precedente, en el que aparecían diversos procedimientos concursales, parte de los cuales eran exclusivos de los empresarios (individuales o sociales), y el llamado «concurso de acreedores», que era específico para los deudores civiles insolventes, la L.Con. mantiene la unidad de procedimiento respecto a todos los deudores, sean civiles o no. Lo que no quiere decir que a lo largo de esa L.Con. no aparezcan numerosas disposiciones que están pensando en que el deudor insolvente es un empresario y de modo especial una sociedad mercantil. Estas precisiones específicas para sociedades mercantiles tienen su fundamento indiscutible en la realidad de nuestros tribu579


nales, ante los que las insolvencias de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada suponen una abrumadora mayoría. De acuerdo con las estadísticas que facilita el INE sobre los procedimientos concursales, en el año 2012 se inició un total de 8.726 concursos. Los concursos protagonizados por personas físicas sin actividad empresarial representaron en conjunto 927. Entre los empresarios que se acogieron al procedimiento concursal, 265 eran empresarios individuales, 1.387 eran sociedades anónimas, 5.990 eran sociedades limitadas y 157 se correspondían con otras formas societarias.

c) Unidad de procedimiento, que la L.Con. ha llamado de «concurso», no ya por una prevalencia del procedimiento que con anterioridad se aplicaba a los deudores civiles, sino por ser fiel a la obra de Salgado de Somoza, a la que antes hicimos referencia, y que tuvo una amplia influencia en diversos países. Unidad de procedimiento que impone la de su presupuesto objetivo identificado con la insolvencia y que se ha hecho compatible con su flexibilidad. Procedimiento que en un principio tiene una fase común, que desemboca en dos soluciones distintas: la fase de convenio del deudor con los acreedores o bien la apertura de la fase de liquidación. El procedimiento de concurso, dice el art. 183 de la L.Con., se divide en seis Secciones, ordenándose cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes: 1.º La primera sección comprende lo relativo a la declaración de concurso, a la resolución final de la fase común y, en su caso, a la reapertura del concurso. 2.º La segunda comprende todo lo relativo a la administración concursal del concurso. 3.º La tercera comprende lo relativo a la determinación de la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa. 4.º La cuarta comprende todo lo relativo a la determinación de la masa pasiva, al reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos. En esta cuarta sección se incluirán en pieza separada los juicios acumulados. 5.º La quinta comprende lo relativo al convenio o en su caso a la liquidación. 6.º La sexta comprende lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos. Además de la indicación de las seis secciones, que sirven para ordenar el procedimiento, interesa señalar que junto al procedimiento que podemos calificar como normal, aparece uno abreviado, diseñado para aquellos concursos de los que quepa considerar que no van a revestir una especial complejidad (art. 190 L.Con.). La aplicación de este procedimiento se hace depender, en primer lugar, de circunstancias vinculadas con el número de acreedores (que la lista no incluya más de cincuenta, con el pasivo (que no supere los cinco millones de euros) o la valoración inicial de los bienes y derechos del deudor (que tampoco supere los cinco

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�� 61. La declaración de concurso millones de euros). En segundo término, el procedimiento abreviado atiende a la solución propuesta: cuando el deudor presenta propuesta anticipada de convenio o la propuesta de convenio incluya una modificación estructural que incluya la íntegra transmisión de su activo y pasivo (v. Capítulos 32 y 33) o cuando junto a la solicitud de concurso el deudor acompañe una propuesta de liquidación. Junto a ello, el artículo 27 bis L.Con. ha introducido el concepto de «concursos de especial trascendencia» a los específicos efectos de la designación de administradores concursales.

II. DECLARACIÓN DE CONCURSO

AA. VV., «La declaración del concurso», en Est. Hom. Olivencia, t. I, p. 917 y ss.; Beltrán, E., «El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico», en AA. VV. (dir. Rojo), La reforma de la legislación concursal (Madrid, 2003), p. 323 y ss.; Ídem, «La declaración de concurso de acreedores de la sociedad en liquidación», en Est. Hom. Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1719 y ss.; Colino Mediavilla, J. L., «La publicidad del concurso en virtud del Real Decreto-Ley 3/2009», R.C.P., 11 (2009), p. 123 y ss.; Domínguez Cabrera, Mª P., «De los concursos conexos», R.D.Pat. 27 (2011), p. 107 y ss.; Díez-Picazo, I., «Los Juzgados de lo mercantil», en A. Rojo, La reforma de la legislación concursal (Madrid, 2003), p. 131 y ss.; Domínguez Calatayud, V., «Aspectos generales y registrales de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio», R.C.D.I. 682 (2004), p. 817 y ss.; Fernández Avilés, J.A. y Moreno Vida, Mª N., El tratamiento del personal de alta dirección en la Ley concursal (Granada, 2006); Galeote, P., «El sistema de publicidad de las resoluciones concursales», A.D.Con., 20 (2010), p. 277 y ss.; Guayo Castiella, I. del, Sector público empresarial e instituciones paraconcursales (Madrid, 2004); Muñoz, L., «El concurso abreviado», A.D.Con., 9 (2006), p. 101 y ss.; Olivencia Ruiz, M., «Facultades del juez y voluntad de las partes en el procedimiento de declaración de concurso», R.P.J., número especial (2004), p. 25 y ss.; Peiteado Mariscal, P., La declaración de concurso (Cizur Menor, 2005); Pulgar Ezquerra, J., El concurso de acreedores. La declaración (Madrid, 2009); Ídem, «El concurso de sociedades integradas en un grupo», en La modernización del Derecho de Sociedades de Capital en España. Cuestiones pendientes de reforma, vol. II (Cizur Menor 2011), p. 447 y ss.; Sánchez Álvarez, M., «Aplicación de las reglas de la Ley Concursal sobre insolvencias transfronterizas», R.C.P., 14 (2011), p. 135 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J. y Fuentes, M., «La insolvencia de los grupos: los trabajos de la Cnudmi y el Derecho concursal español», A.D.Con., 22 (2011), p. 9; Van Hemmen, E. F., «Relación entre el carácter necesario o voluntario del concurso de acreedores y su resolución», A.D.Con., 24 (2011), p. 137 y ss.; Vázquez Albert, D., «El concurso de las personas jurídicas: la 581


responsabilidad de los administradores sociales», R.J.C., 4 (2004), p. 1955 y ss. Vázquez Cueto, J. C., «La unión temporal de empresas y el concurso de acreedores», A.D.Con., 23 (2011), p. 43 y ss. A. Presupuestos de la declaración de concurso

a. El presupuesto subjetivo Calatayud Prat, I., «Sociedades de capital públicas locales y concurso de acreedores», A.D.Con., 27 (2012), p. 137 y ss.; Espiniella Menéndez, A., Procedimiento de insolvencia y grupos multinacionales de sociedades (Cizur Menor, 2007); Esteban Ramos, L. M., «El presupuesto subjetivo del concurso», R.C.P., 10 (2009), p. 151 y ss.; García Villaverde, R., «El presupuesto subjetivo de la apertura del concurso», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 41 y ss.; Morillas Jarillo, M. J., El concurso de sociedades, Madrid, 2004; Roca, E., «El concurso del deudor persona física», R.J.C., 4 (2004), p. 1077 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «El presupuesto subjetivo», en Est. Olivencia (vol. I), p. 1195 y ss.; Ídem, «Algunas cuestiones concursales relativas a los grupos de sociedades», A.D.Con., 5 (2005), p. 25 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J. y Fuentes, M. «La insolvencia de los grupos: los trabajos de la CNUDMI y el Derecho concursal español», A.D.Con., 22 (2011), p. 9; Senent Martínez, S., «Apertura de la fase de convenio», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 555 y ss.; Sebastián Quetglas, R., El concurso de acreedores del grupo de sociedades (Cizur Menor, 2009); Terreros, G., «Grupos de sociedades y concurso de acreedores», A.D.Con., 18 (2009), p. 245 y ss.; Valpuesta Gastaminza, E., El concurso de la sociedad irregular (Madrid, 2005); Vázquez Lepinette, T., Administraciones públicas y Derecho Concursal (Madrid, 2006); Yáñez Evangelista, J., «El grupo de sociedades en la Ley Concursal», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 1053 y ss. Conforme al principio de la unidad de disciplina, la L.Con. resulta aplicable respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1). Incluso, el concurso puede afectar a una herencia, en tanto no haya sido aceptada. Como excepción a esa posibilidad general de todo deudor de ser declarado en concurso, el artículo 1.3 L.Con. prohíbe tal declaración con respecto a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Aunque no lo diga el artículo 1, sino el precepto siguiente que regula el presupuesto objetivo, el concurso debe ser protagonizado por un deudor común. Es decir, el concurso reclama una pluralidad de acreedores. Estamos ante 582

�� 61. La declaración de concurso un procedimiento de ejecución universal. Por lo tanto, el concurso no se aplica al deudor que tiene un único acreedor. Las estadísticas antes apuntadas ofrecen un lógico reflejo de la realidad del ejercicio de la actividad empresarial. Así, son pocos los concursos que afectan a empresarios individuales. La mayoría de los deudores insolventes son sociedades mercantiles y, como vimos, sociedades de capital (con una abrumadora mayoría de sociedades limitadas). Este hecho alerta sobre la importancia que tiene la coordinación entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal. Aunque este último persiga regular la situación de insolvencia de cualquier deudor, son numerosas las disposiciones que dentro de la L.Con. se han diseñado de manera específica para hacer compatible la situación de concurso con la organización y el funcionamiento propios de una sociedad mercantil. A título indicativo, cabe apuntar los problemas de adaptación que supone el concurso en materia de funcionamiento de los órganos sociales (teniendo en cuenta la coordinación con la administración concursal), el régimen de responsabilidad de los administradores como consecuencia de la declaración concursal o cómo puede afectar el concurso de uno de sus integrantes a un grupo de empresas. En el plano doctrinal, esta relación dota de especial interés a los estudios referidos al concurso de sociedades. b. El presupuesto objetivo Cerdá Albero, F., «El presupuesto objetivo del concurso», R.J.C. 4 (2004), p. 989 y ss.; Domínguez Cabrera, Mª P., «De los concursos anexos», R.D.Pat. 27 (2011), p. 107 y ss.; Fernández del Pozo, L., «Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal», en A. Rojo, La reforma de la legislación concursal (Madrid, 2003), p. 9 y ss.; González Navarro, B. A., «En torno al nuevo art. 5.3 de la Ley Concursal», A.D.Con., 19 (2010), p. 115 y ss.; Hernández Martí, J., Presupuesto objetivo del concurso y fundamento de la solicitud (Valencia, 2010); Marina García-Tuñón, A. «Información financiera y preconcursalidad», R.C.P. 18 (2013), p. 67 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., El presupuesto objetivo de la quiebra en derecho español (Almería, 2000); Ídem, «El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores» en Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Dir. García Villaverde / Alonso Ureba / Pulgar Ezquerra (Madrid 2003), p. 70 y ss.; Ídem, El presupuesto objetivo del concurso de acreedores” en AA. VV., El concurso de acreedores. (Dir. Pulgar Ezquerra) (Madrid, 2012), p. 174 y ss. El presupuesto de todo concurso es la insolvencia. La declaración de concurso exige que un deudor común se encuentre en estado de insolvencia, en583


tendiendo la L.Con. por tal, cuando el deudor «no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles» (art. 2.2). A diferencia, por consiguiente, de la doctrina jurisprudencial consolidada anterior, que estimaba que el estado de insolvencia, como presupuesto para la declaración de quiebra, no había de ser «esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo», en este artículo se da un concepto más amplio de insolvencia al referirse a la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. De este concepto y del hecho de que la situación de concurso es única, a diferencia del antiguo régimen, en que la quiebra podía venir precedida de la suspensión de pagos, se advierte que la L.Con. ha tenido como una de sus preocupaciones la de adelantar la declaración de concurso. El estudio del concurso lleva a hablar del «problema del tiempo». Con ello se subraya que lo importante no es sólo que el procedimiento se inicie, sino que se haga cuando corresponde, tomando en consideración no sólo los intereses particulares del deudor insolvente, sino los de sus acreedores. Al pretender «adelantar» la declaración concursal no se persigue alterar el presupuesto objetivo, sino hacer lo posible para que el concurso sirva para la conservación de la empresa o, si se prefiere, la continuidad de la actividad empresarial. Se suele repetir que esa finalidad conservativa es el principal criterio inspirador de la L.Con., lo que admite algún reparo por quienes recuerdan que es la satisfacción de los acreedores la prioridad de toda normativa concursal.

La L.Con. matiza el concepto de insolvencia con unas precisiones que son diversas para el caso de que la solicitud de declaración de concurso la presente el deudor del supuesto que tal solicitud sea realizada por un acreedor. Pues si la declaración de concurso la presenta el deudor, el estado de insolvencia puede ser «actual» o «inminente», entendiendo por tal cuando el deudor prevea «que no podrá cumplir regular o puntualmente sus obligaciones», si bien es cierto que debe justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (art. 2.3). Al permitir al deudor solicitar el concurso ante una insolvencia simplemente previsible, la L.Con. persigue dar solución a uno de los problemas clásicos del Derecho de la insolvencia: la oportuna iniciación del concurso. Se quiere que el deudor llegue al concurso en condiciones patrimoniales que, o bien permitan la continuidad de la empresa, o bien su liquidación en las mejores condiciones posibles para los acreedores en conjunto. El objetivo de esa oportuna iniciación explica que el régimen del concurso voluntario atenúe los efectos que para el deudor tiene la declaración (v., por ejemplo, el art. 40.1 y 2 L.Con. en materia de conservación de sus facultades patrimoniales) a la vez que sanciona la tardía solicitud de concurso, convirtiéndola en uno de los criterios que permiten su calificación como culpable (art. 165 en relación con el art. 172 L.Con.). Es cierto, sin embargo, que el «problema del tiempo» reaparece cuando un concurso oportunamente iniciado sufre una notable dilación. La prolongada tramitación del procedimiento concursal, a la vista de los efectos que el concurso

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�� 61. La declaración de concurso tiene sobre la actividad del deudor, dificulta la continuidad de la misma y la consiguiente finalidad conservativa de la empresa que animó una oportuna presentación de la solicitud de concurso. Las estadísticas disponibles confirman que bajo la vigencia de la L.Con., el concurso voluntario es el supuesto más frecuente: frente a un total de 8.222 concursos voluntarios, se produjeron en el año 2012, 504 concursos necesarios. Sin embargo, esas mismas estadísticas ponen de manifiesto que la liquidación es la forma más frecuente de terminación del concurso (v. Capítulo 64). En gran medida, ello es debido a la tardía iniciación del concurso por el deudor, que lo afronta en condiciones patrimoniales que hacen difícil que pueda alcanzar un posterior convenio con sus acreedores cara a la continuidad de su actividad.

Por otro lado, el concepto de insolvencia se ha querido vincular con un hecho concreto, como forma de evitar el debate que desde distintas perspectivas puede acompañar la condición insolvente de un deudor. El incumplimiento de las obligaciones es una circunstancia que cuando la alega el deudor, se admite como una simple previsión, pero que en el caso de ser invocada por un acreedor, requiere la correspondiente prueba. Esta última no puede atender a formulaciones económicas o patrimoniales de la insolvencia. No es insolvente, a los efectos de entender que concurren el presupuesto objetivo del concurso, el deudor que se ve afectado por una reducción relevante del patrimonio neto, por una situación de endeudamiento excesivo, por una falta de fondo de maniobra u otros términos que, describiendo situaciones empresariales negativa, no son en sí mismas suficientes para entender que dan lugar a un estado de insolvencia y, por lo tanto, para apreciar que se da el presupuesto objetivo del concurso. Cuando la declaración de concurso se solicita por un acreedor, el apartado 4 del mismo artículo 2 establece que deberá fundarla en alguno de los siguientes hechos: a) En un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago. b) En la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, lo que ciertamente parece que no se coordina bien con lo indicado en el apartado a), en el que se hace referencia a una sola ejecución; 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; 585


las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. La L.Con., en su artículo 5, impone el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Deber cuyo cumplimiento se considera esencial, como evidencia que su inobservancia puede ser causa suficiente para la calificación del concurso como culpable. El apartado 2 del mismo artículo añade que se presume, en los supuestos de incumplimiento generalizado de alguna de las clases de obligaciones a que se refiere el número 4.º del apartado b) del párrafo anterior (impago de deudas tributarias, de la Seguridad Social o salarios), que el deudor ha conocido su estado de insolvencia, salvo prueba en contrario, cuando hayan transcurridos los plazos en él señalados (es decir, nada más transcurridos los tres meses). El hecho de que el deudor esté obligado a solicitar la declaración de concurso hace que resulte impropio, como sucede en el artículo 22 de la L.Con. siguiendo en cierta medida la distinción que se hacía respecto a la quiebra bajo la antigua legislación, diferenciar entre concurso voluntario, cuando se hace a solicitud del deudor, y necesario, cuando lo solicitan los acreedores o cualquier otra persona legitimada para hacer tal petición. Parece impropio llamar voluntario un concurso de una sociedad de capital insolvente, cuando la L.Con. establece la necesidad de solicitar el concurso y presume la existencia de dolo o culpa grave si ha incumplido ese deber. Además, si los administradores no inician los trámites de la solicitud de concurso en el plazo de dos meses convocando a la Junta general para que así lo acuerde, responderán personal y solidariamente de las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento de la insolvencia (art. 367 L.S.C.). La realización de actuaciones preconcursales o la propia iniciación del concurso se convierten así en un ámbito en el que se analiza con especial atención el comportamiento diligente de los administradores. Un comportamiento que no debe tener sólo como referencia el interés de los socios, sino también los intereses de los acreedores, que se verán perjudicados ante la agravación de la insolvencia derivada de la tardía iniciación del concurso. Por otro lado, al establecer la L.Con. unos plazos breves de tres meses para presumir el estado de insolvencia si el deudor impaga los créditos de la Hacienda Pública, de la Seguridad Social o a los trabajadores, establece una «preferencia extraordinaria» en favor de estos acreedores respecto a cualquier otro, porque es de suponer que el deudor solicitará la prórroga o aplazamiento en el pago de otros créditos (lo que va contra uno de los fines de la L.Con.).

B. La comunicación del inicio de negociaciones previa a la solicitud de concurso

Cutillas Torns, J. Mª, «El artículo 5 bis de la Ley Concursal y la posterior solicitud de concurso voluntario», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma (dir. F. Martínez Sanz) (Madrid 2012), p. 41 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a solicitudes de 586

�� 61. La declaración de concurso concurso necesario: sobreseimiento en los pagos y comunicación ex art. 5.3 L.C. en el marco del RDL 3/2009», R.C.P., 11 (2009), p. 45 y ss. El deber de solicitar el concurso merece un régimen especial en el supuesto contemplado por el art. 5 bis L.Con. Se trata de un intento por facilitar que el deudor pueda eludir el concurso si alcanza un acuerdo de refinanciación [sobre el concepto legal, v. también Capítulo 62, apartado IV D)] con sus acreedores o, caso de tener que presentar tal solicitud, de fomentar la utilización de la propuesta anticipada del convenio. La L.Con. se ocupa en distintos apartados de los acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus acreedores. El artículo 5 bis protege la negociación de ese acuerdo en la fase preconcursal, en especial porque de alcanzarse puede hacer que desaparezca la insolvencia del deudor. A éste se le exige que realice una comunicación al Juzgado que deberá producirse a partir del conocimiento del estado de insolvencia y dentro de los dos meses que establece el art. 5.1 L.Con. Al deudor insolvente le concede el mismo precepto un mayor plazo antes de proceder a la solicitud de su declaración de concurso, también cuando hubiere iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. De nuevo, la condición imprescindible para merecer ese mayor plazo pasa por comunicar el inicio de esas negociaciones al Juzgado. Producida la comunicación correspondiente, el deudor dispondrá de tres meses para la aprobación del acuerdo de refinanciación o para alcanzar las adhesiones de los acreedores que resultan necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio. Tanto si se pacta la refinanciación o se alcanzan esas adhesiones como si no, agotados los tres meses, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que hubiere dejado de encontrarse en estado de insolvencia (art. 5.4 L.Con.). La comunicación del art. 5 bis L.Con. ha registrado una notable utilización, si bien se han constatado algunos aspectos que deben ser mejorados. Porque aunque la norma no impone requisito o trámite adicional alguno a la comunicación, por la trascendencia que puede tener con vistas a la posterior iniciación del concurso parece prudente que a la misma se acompañe una mínima y adecuada acreditación de la existencia de las negociaciones con los acreedores con vistas a lograr la refinanciación o las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. También como muestra de la preocupación del legislador por la fase preconcursal hay que señalar que los acuerdos de refinanciación que hayan sido suscritos por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento de los créditos de las entidades financieras a la fecha de adopción del acuerdo podrán ser homologados a solicitud del deudor por el Juzgado de lo Mercantil competente para la declaración de concurso del deudor.

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La homologación judicial es relevante por cuanto los efectos de la espera pactada por las entidades firmantes del acuerdo se extenderán a las demás entidades financieras acreedoras cuyos créditos no gocen de garantía real (v. disposición adicional cuarta L.Con.).

C. Solicitud de la declaración de concurso

Aznar Giner, E., El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor (Valencia, 2009); Fairén Guillén, V., «La solicitud de concurso por el deudor en la nueva Ley concursal», R.D.M., 251 (2004), p. 225 y ss.; GarcíaRostán, G., «La acumulación de concursos», A.D.Con., 20 (2010), p. 109 y ss.; Hernández Rodríguez, M., «Solicitud de concurso. La solicitud anticipada», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 547 y ss.; Martín Alonso, O., «El concurso voluntario», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 59 y ss.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., «El artículo 262.5 de la LSA: sobre el plazo de dos meses y los efectos del convenio concursal», A.D.Con., 2 (2004), p. 83 y ss.; Rubio, J., «El deber legal de solicitud de concurso y el patrón de conducta de los administradores de la sociedad insolvente», A.D.Con., 21 (2010-3), p. 81 y ss.; Sánchez Magro, A., «El concurso necesario», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 97 y ss.; Seller Roca de Togores, L., «La solicitud de declaración de concurso voluntario», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 57 y ss.; Ídem, «La solicitud de declaración del concurso. Concurso necesario», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 93 y ss. La solicitud de la declaración de concurso puede hacerla el deudor o bien los acreedores y otras personas legitimadas. La L.Con. califica, en forma que, como hemos dicho, no parece muy apropiada, al concurso como voluntario cuando hace la solicitud el deudor y como necesario cuando lo solicitan los acreedores o cualquier otra persona legitimada para hacer tal petición. El procedimiento de declaración de concurso se inicia con la solicitud del deudor o de los acreedores1, y tiene como presupuesto que se produzca la insolvencia del empresario. El Juez competente para el procedimiento será el que la L.Con. ha llamado «de lo mercantil». La competencia corresponderá al Juez de lo Mercantil en cuyo territorio el deudor tenga el centro de sus intereses principales2 (v. art. 10 1 V. la STS de 28 de febrero de 2011 (JUR 2011, 93863) sobre apertura de oficio del concurso ante el incumplimiento de un convenio aprobado bajo la Ley de Suspensión de Pagos. 2. V. Auto TS de 6 de abril de 2010 (RJ 2010, 4042) sobre competencia judicial para el conocimiento del concurso de persona jurídica; Auto de 25 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3720) sobre el carácter imperativo de las normas de competencia territorial del concurso voluntario.

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�� 61. La declaración de concurso de la L.Con., que regula con detalle esta cuestión y prevé otros supuestos que el acreedor podrá elegir el Juez del domicilio del deudor). Puede instarse la solicitud de la declaración de concurso por los acreedores de un deudor aislado o bien de varios deudores. En relación con este supuesto ha de subrayarse la disciplina aplicable a los que la L.Con. denomina «concursos conexos» (v. ap. II, G de este Capítulo). En la acumulación de los concursos del grupo cobra importancia, como criterio de competencia, cuál sea el centro de los intereses principales de la sociedad dominante. El Tribunal Supremo rechaza que los cambios de domicilio de ésta sean ficticios, para situar el concurso del grupo «a conveniencia» en un determinado Juzgado3.

a. Solicitud del deudor El deudor, como ha quedado dicho, debe solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; estado que puede ser actual o previsto por el propio deudor como inminente. Existe una aparente contradicción entre el artículo 2.3 L.Con., que faculta al deudor la solicitud de declaración de concurso ante una insolvencia inminente, y el artículo 5 L.Con., que convierte la presentación de esa solicitud en un deber legal inequívoco a cargo del mismo deudor. Esa contradicción se resuelve por la Exposición de Motivos de la L.Con. indicando que el deudor «tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste». De esta forma, el criterio de la oportuna –por temprana– iniciación del concurso explica la formulación de un deber del deudor como una medida que enlaza con la finalidad esencial de todo concurso. La satisfacción de los acreedores requiere, sin duda, que tan pronto como se produzca la situación o estado de insolvencia, el patrimonio del deudor se vea sometido a un procedimiento de ejecución universal que atienda, fundamentalmente, al principio de paridad. «La iniciación del concurso debe evitar el deterioro del estado patrimonial del deudor que impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores», según precisa la misma Exposición de Motivos. La solicitud ha de ir acompañada de un conjunto de documentos que se detallan en el artículo 6 de la L.Con. Aun cuando estos documentos son, en principio, obligatorios para la solicitud del deudor, pueden destacarse algunos de ellos en el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, con la particularidad de que en este supuesto se completa la documentación 3. V. Auto de 20 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1476).

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con alguno específico. Dentro de los generales se puede reseñar la presentación de una memoria expresiva de la actividad del deudor en los últimos tres años, detallando la situación patrimonial en que se encuentre, tanto respecto a su activo (con un inventario de bienes y derechos) como a su pasivo (lista de acreedores, con su identificación y las características de cada crédito). Si es un empresario deberá acompañar sus cuentas anuales y en su caso el informe de gestión o de auditoría; habrá de aportar también una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas, y si es una sociedad la identidad de sus socios, la de los titulares de los diversos órganos sociales, y si forma parte de un grupo habrá de describirlo con aportación de las cuentas consolidadas. b. Solicitud de los acreedores y de los demás legitimados La solicitud de declaración de concurso puede efectuarse por uno o varios acreedores y también están legitimados para el ejercicio de esa solicitud de la declaración de una sociedad o, en general, de una persona jurídica sus socios o los miembros de la misma (art. 3.3; sobre la eventual intervención del Ministerio Fiscal, ver art. 4). El acreedor que inste la declaración de concurso deberá indicar en su solicitud el fundamento de la misma conforme a lo dispuesto en el art. 2.4 L.Con. que analizamos anteriormente. Se trata de que el acreedor acredite el titulo ejecutivo que ostenta o cualquiera de los hechos que afectan al deudor y apuntan a su estado de insolvencia. Además, la solicitud deberá expresar la situación de sus créditos y los documentos acreditativos. También deberán señalar la prueba de la que pretenden valerse para acreditar los hechos en que fundamentan esa solicitud (art. 7). D. La declaración de concurso

Realizada la solicitud de declaración de concurso, el Juez ha de examinarla en el mismo día en que la recibe o si no fuera posible en el día siguiente hábil, y ha de resolver mediante auto si admite la solicitud o no. Ante la admisión de la solicitud presentada por el deudor, el Juez, si considera acreditada alguna de las formas de insolvencia que ha alegado, dictará auto declarando el concurso de acreedores. En los casos de solicitud presentada por los acreedores (o cualquier otro legitimado), el Juez deberá resolver, en primer lugar, si admite a trámite o no la solicitud. Admitida ésta, el Juez habrá de resolver sobre la petición de medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, sobre la eventual oposición del deudor y, una vez practicadas las pruebas pertinentes, dictará un auto sobre si declara el concurso o desestima la solicitud. 590

�� 61. La declaración de concurso El auto de declaración de concurso, que habrá de tener el pronunciamiento sobre distintos puntos señalados por el artículo 21.1 de la L.Con., abre la fase común de tramitación del concurso, y en todo caso producirá efectos inmediatos. El auto se notificará a las partes, se hará publicidad del mismo con notificación individual a los acreedores (art. 21.4), y en el caso de empresarios se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 24.2). En el caso de concursos abiertos a una persona jurídica y a sus socios o miembros o a sociedades de un mismo grupo, se podrá solicitar al Juez la acumulación de los distintos procedimientos ante el Juzgado que conozca del procedimiento de la persona jurídica o sociedad dominante del grupo (art. 25). En relación con los grupos de sociedades, la posibilidad de solicitar la acumulación procesal de los concursos de las distintas sociedades del grupo no dispensa de la concurrencia del presupuesto objetivo de la insolvencia en relación con cada una de ellas.

E. Publicidad de la declaración de concurso

La L.Con. ha establecido un régimen especial de publicidad que se inicia con la declaración de concurso. El artículo 198 L.Con. ha creado el llamado Registro Público Concursal, que deberá ser accesible a través de internet y en el que se publicarán cuantas resoluciones deban ser objeto de publicidad conforme a lo dispuesto en la Ley, así como aquellas resoluciones por las que se declaren concursados culpables, designen o inhabiliten administradores concursales o cualesquiera otras resoluciones inscribibles en el Registro Mercantil. Cuando la declaración afecte a un empresario, el auto de declaración deberá de ser inscrito en la hoja correspondiente del Registro Mercantil (v. arts. 320 a 322 R.R.M.). Esa misma constancia registral alcanza a posteriores decisiones a lo largo del procedimiento concursal (v. gr. las sentencias o autos de apertura de las distintas fases del procedimiento, la declaración de incumplimiento del convenio, la conclusión del concurso, etc.). Los preceptos indicados del R.R.M. han sido modificados por el R.D. 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales. Este R.D. se promulgó en ejecución de lo establecido en el art. 198 L.Con., que al establecer un Registro de Resoluciones Concursales, perseguía principalmente la publicidad de las resoluciones dictadas declarando concursados culpables y designando o inhabilitando administradores concursales. Para cumplir ese objetivo, junto a la publicidad derivada de las inscripciones concursales en el Registro Mercantil, se ha previsto la creación de un portal en Internet, cuya llevanza se ha encomendado al Colegio de Registradores, que ha de difundir toda la publicidad informativa de las resoluciones judiciales adoptadas con respecto a los deudores concursados. Publicidad que se difundirá aunque el deudor tuviera hoja abierta en el Registro Mercantil, si bien con la importante salvedad de que no podrá darse a través de ese portal información relativa a las personas naturales que, sin ser empresarios, hayan sido objeto de una declaración de concurso y de las posteriores resoluciones.

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F. El concurso sin masa

AA. VV., La conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derecho y su reapertura (Madrid, 2009); Alcover Garau, G. «Aproximación al régimen jurídico de los concursos sin masa», A.D.Con. 28 (2013), p. 11 y ss.; Moya Ballester, «La conclusión de los concursos sin masa de las sociedades de capital», A.D.Con. 29 (2013), p. 121 y ss.; Nieto Delgado, C. «Liquidación societaria y extinción de la persona jurídica concursada», A.D.Con. 29 (2013), p. 242 y ss.: Pulgar Ezquerra, J., «La inexistencia o insuficiencia de masa activa en sede de declaración del concurso de acreedores», en AA. VV., Est. Hom. G. Villaverde, Tomo III, Madrid, 2007, p. 2007 y ss.; Senent Martínez, S. «Concurso sin masa y protección de los consumidores», R.C.P., 15 (2011), p. 133 y ss. Una cuestión no resuelta por la L. Con es la de la viabilidad de la tramitación de un procedimiento concursal en el que desde el principio la masa activa sea inexistente: los llamados «concursos sin masa». La L. Con. tan sólo prevé la inexistencia de bienes como causa de conclusión del concurso (art. 176. 4º). Cuando el propio deudor reconoce que carece de bienes, la tramitación del concurso conlleva más problemas que soluciones, pues no habría ni posibilidad de convenio ni de liquidación. Frente a ello, es manifiesto que no hay mayor insolvencia que cuando no hay masa activa y por tanto, procede la tramitación del concurso. El concurso sin masa, sin embargo, no puede dar satisfacción al interés del concurso. Los acreedores, ante la inexistencia de bienes, no cobrarán. Por ello, la tramitación de este procedimiento, largo y costoso, parece carente de sentido y, además, supone obligar a los Juzgados a tramitar procedimientos de los que se sabe que no podrán atender la finalidad legal de todo concurso. G. Los concursos conexos

La reforma operada por la Ley 38/2011 ha hecho que la L.Con. acoja una regulación específica para los que denomina concursos conexos (arts. 25 a 25 ter L.Con.). Se trata de normas con una finalidad procesal principal: permitir la tramitación coordinada de los concursos protagonizados por dos o más deudores entre los que existen relaciones patrimoniales o de otro tipo, que hacen aconsejable, en interés de cuantos se ven afectados por su insolvencia, que sus respectivos concursos se tramiten a un mismo ritmo. El presupuesto de esa solución es que entre los deudores insolventes se de una relación que haga difícil el tratamiento separado de su concurso, tanto si lo que se propone es la continuidad de sus actividades respectivas, como si se pretende el pago a los acreedores a través de la liquidación. Es significativo que los 592

�� 61. La declaración de concurso criterios principales para esa conexión de los concursos sea la existencia de una confusión de patrimonios entre los deudores (caso de los cónyuges o de una pareja de hecho; art. 25 bis L.Con.) o de vinculaciones societarias. Entre éstas cabe mencionar la posibilidad de que el concurso conexo afecte a una sociedad y sus administradores o socios o, en un supuesto especialmente relevante, a sociedades pertenecientes a un mismo grupo. La existencia de un concurso conexo no supone el tratamiento de los deudores como titulares de un mismo patrimonio. La tramitación consolidada de los concursos no significa que se consoliden las masas respectivas. Esta consolidación o integración patrimonial tiene carácter excepcional4 y se somete a un doble requisito: sólo puede adoptarse para facilitar el informe de la administración concursal (integrando inventarios y listas de acreedores) y, además, exista una confusión de patrimonios que impida determinar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en gastos o en una demora del concurso (art. 25 ter.2 L.Con.). III. DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

AA. VV., «Los órganos del concurso», en Est. Hom. Olivencia, t. II, p. 1253 y ss.; Gómez Martín, F., Administración concursal (Valencia, 2004); Castro Aragones, J. M. de, «La administración concursal», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 119 y ss.; Herrera Cuevas, E., «Algunas cuestiones del Estatuto de la administración concursal», BCRE, 127 (2006); Juan y Mateu, F., «La administración concursal», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 171 y ss.; Ídem, «Algunas actuaciones de la administración concursal al inicio del concurso», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 255 y ss.; López Máñez, L. E., «Administración concursal y auxiliares delegados tras la reforma de La Ley 22/2003», R.C.P., 16 (2012), p. 143 y ss.; Machado Plazas, J., «La Administración concursal», R.J.C. 4 (2004), p. 1031 y ss.; Pons Albentosa, L., «La administración concursal», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I, p. 679 y ss.; Porfirio Carpio, L. J., El acceso a la administración concursal (Valencia, 2005); Prada Gayoso, F., «La Administración concursal», R.P.J, número especial (2004), p. 57 y ss.; Tirado Martí, I., «Síndicos y administradores», R.D.M., 236 (2000), p. 509 y ss.; Ídem, «El sistema de elección de los administradores concursales», A.D.Con. 3 (2004), p. 203 y ss.; Ídem, Los administradores concursales (Cizur Menor, 2006); Torralba, E., «La actuación en España del administrador del concurso extranjero», A.D.Con., 4 (2005), p. 245 y ss.; Van Hemmen, E. F., «La elección judicial del administrador con4. STS 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1249).

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cursal persona jurídica», R.D.M. 282 (2011), p. 119 y ss.; Yanes Yanes, P., «La reforma (inacabada) de la administración concursal en el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo», R.C.P., 11 (2009), p. 109 y ss. Frente a la mayor complejidad de los órganos en los procedimientos concursales tradicionales, la L.Con. ha simplificado también esta materia, ya que los órganos necesarios los ha reducido al Juez, que tiene un papel muy relevante durante todo el procedimiento, y a la administración concursal. Los administradores concursales son designados por el Juez en el auto que declara el concurso y también pueden separarlos del cargo cuando concurra justa causa. Aun cuando el concurso es un procedimiento judicial en el que el Juez tiene un amplio poder decisorio, los administradores concursales por él designados, y tras su aceptación, desempeñan unas funciones no sólo de auxilio del Juez, sino otras propias de especial importancia.

A. Estructura del órgano de administración concursal

Rodríguez de Quiñones, A. «La existencia de activos realizable como requisito de procedibilidad en el concurso», en II Foro de Encuentro de jueces y profesores de derecho mercantil (Madrid, 2010), p. 47 y ss. Sanjuán y Muñoz, E., «El Consorcio de Compensación de Seguros en la administración del concurso de entidades aseguradoras», R.C.P., 2 (2005), p. 147 y ss. Los administradores, por regla general, son un órgano unipersonal, que deberá cumplir alguna de las siguientes condiciones: 1.º Un abogado en ejercicio profesional de, al menos, cinco años con formación en Derecho concursal; 2.º Un auditor de cuentas, economista o titular mercantil, y con especialización concursal demostrable; 3.º Una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado o un auditor de cuentas, economista o titular mercantil (art. 27.1). En el caso de que el deudor insolvente sea una entidad que emita valores cotizados en bolsa, una sociedad o agencia de valores, o una empresa de servicios de inversión, la propuesta al Juez del administrador concursal deberá realizarla la C.N.M.V. Si se trata de una entidad de crédito, el administrador concursal será nombrado por el Juez a propuesta del Fondo de Garantía de Depósitos, y si es una entidad aseguradora, a propuesta del Consorcio de Compensación de seguros. Para los concursos de especial trascendencia, la administración concursal estará compuesta, además de por el administrador nombrado a partir de su perfil profesional, por otro administrador concursal que sea uno de los acreedores titulares de créditos ordinarios o con privilegio general de mayor importe. 594

�� 61. La declaración de concurso En cualquier caso, la L.Con. dicta normas para garantizar la independencia respecto al deudor, así como otras prohibiciones, incapacidades e incompatibilidades (arts. 27.3 y 28). La L.Con. prevé que la administración concursal podrá solicitar la autorización del Juez, en los casos en los que la complejidad del concurso lo requiera, para delegar determinadas funciones en «auxiliares delegados». El propio Juez es quien nombra a estos auxiliares especificando sus funciones y retribución, siendo aplicables a estos auxiliares el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad de los administradores concursales (art. 32).

B. Función de la administración concursal

Pastor Vega, D., Informe de la administración concursal (Valencia 2009). La L.Con. presta una especial atención a la figura de los administradores del concurso, cuyas funciones son variadas a lo largo del procedimiento, tanto en lo que se refiere a las propuestas que han de efectuar al Juez como respecto a la gestión del patrimonio del deudor. a) Al margen de otras propuestas que la administración concursal ha de efectuar al Juez, destaca por su importancia el informe que ha de realizar sobre los datos y circunstancias del deudor expresados en su memoria, el estado de la contabilidad del deudor, una relación sobre las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal. El informe al Juez habrá de concluir con la exposición motivada por parte de la administración concursal acerca de la situación patrimonial del deudor y de las circunstancias que pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso. El informe deberá ir acompañado del inventario de la masa activa del deudor (es decir, de los bienes y derechos que integran su patrimonio), de la lista de acreedores y, en su caso, una valoración de las propuestas de convenio que se hubieran presentado (art. 75). La administración concursal participará en la fase de convenio y, de manera más relevante aún, en la de liquidación. b) Las facultades de la administración concursal con respecto a la administración y disposición del patrimonio de deudor declarado en concurso, pueden ser distintas, pues en unos casos se hace cargo de esas facultades y en otros se limita a ser interventores. A estos efectos, conviene distinguir: 1.º En el caso del llamado concurso voluntario, porque el deudor ha sido quien ha solicitado el concurso; en este supuesto el deudor mantiene las facultades de administración y disposición de su patrimonio, bajo la intervención de la administración concursal, que ha de prestar su autorización o conformidad a los actos del deudor; 2.º En el caso del llamado concurso necesario, porque lo ha solicitado un acreedor o las personas legitimadas para hacerlo,

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la administración concursal tiene las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor. No obstante, el Juez podrá alterar esas situaciones y acordar en el caso de concurso voluntario que el deudor pierda las facultades de administración y disposición de su patrimonio y encargarlas a la administración concursal y, en el supuesto de concurso necesario, el Juez podrá acordar, por el contrario, que las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor correspondan a éste, con la intervención de la administración concursal (v. art. 40).

C. Retribución de la administración concursal

Cadenas de Gea, C., La retribución de los administradores concursales (Valencia 2009); Rodríguez Ruiz de Villa, D., «La retribución de los administradores concursales», La Ley 6256 (2005), p. 1 y ss.; Soler Pascual, L. A., «La retribución del administrador concursal. Análisis del R.D. 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. La retribución de los auxiliares delegados y los expertos independientes», R.C.P., 3 (2005), p. 39 y ss. La retribución de los administradores concursales se hará con cargo a la masa activa. El artículo 34 L.Con. establece que la determinación de la retribución se hará conforme a arancel y el régimen de éste ha quedado establecido por medio del R.D. 1860/2004, de 6 de septiembre. La determinación del arancel se presenta como una novedad en nuestro Derecho concursal, que apunta a un doble objetivo: la homogeneidad entre la retribución de los administradores designados en los distintos concursos y, además, la estimación del coste que este concepto conlleva en caso de iniciarse el concurso. El arancel debe respetar la proporcionalidad entre la retribución de los administradores concursales y la mayor o menor dificultad y exigencia de la tarea que les corresponde. También ha de atraer a la condición de administrador concursal a profesionales cualificados. El R.D. 1860/2004 formula dos reglas iniciales en materia de retribución: a) la regla de identidad enlaza con lo establecido en el art. 34.2 L.Con. y dispone que los administradores profesionales cobrarán lo mismo; b) la regla de exclusividad prohíbe cualquier otra retribución a los administradores concursales que la que resulte del arancel, aunque éstos lleven a cabo actuaciones en interés del concurso o del concursado. La retribución se fija aplicando a los valores de las masas activa y pasiva los porcentajes que establece el anexo del R.D. Esta cuantía puede modificarla el juez del concurso cuando concurra causa justificada (p. ej., cambios en las facultades de administración o disposición del deudor), pero aplicando siempre el arancel. Con la finalidad de limitar esa retribución, el art. 34.2, c) L.Con. establece que

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�� 61. La declaración de concurso reglamentariamente se fijará una cantidad máxima para el conjunto del concurso que la retribución de la administración concursal no podrá superar.

D. Ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores concursales

Beltrán, E./Tirado, I., «La prohibición de autocontratación de los administradores concursales», A.D.Con. 1 (2004), p. 87 y ss.; Iribarren, M., «El seguro de responsabilidad civil de los administradores concursales», A.D.Con. 29 (2013), p. 19 y ss.; Quijano González, J., «La responsabilidad de los administradores concursales», R.C.P., 7 (2007), p. 17 y ss.; Roca Guillamón, J., «Responsabilidad civil de los administradores concursales», R.C.P., 10 (2009), p. 95 y ss. Los administradores concursales y los auxiliares delegados tienen un deber de diligencia similar a los de las sociedades de capitales, al establecer la L.Con. que desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (art. 35.1). Cuando sean dos los administradores concursales, deberán actuar de forma conjunta y sus decisiones se adoptarán mancomunadamente, salvo cuando se trate de ejercitar competencias específicas atribuidas por el Juez individualmente a alguno de los administradores concursales. No obstante, los administradores concursales responderán solidariamente frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la L.Con. o los realizados sin la debida diligencia. (v. art. 36). En el régimen de responsabilidad de los administradores concursales cobra importancia el deber legal de contar con un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de esa función (art. 29.1 L.Con.). No es un seguro vinculado a un concurso en concreto, sino una condición previa imprescindible para poder aceptar el nombramiento como administrador concursal. Las condiciones de ese seguro o garantía se han determinado por medio del R.D. 1333/2012, de 21 de septiembre. La exigencia de este seguro o garantía refuerza la profesionalización de los administradores concursales.

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Capítulo 62

Efectos de la declaración del concurso SUMARIO: I. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL DEUDOR. A. Sobre las facultades patrimoniales del deudor. B. Sobre el ejercicio de la actividad profesional o empresarial. C. Efectos sobre derechos fundamentales y deberes del deudor. D. Efectos sobre el deudor persona jurídica. a. La convivencia de los órganos sociales y la administración concursal. b. El órgano social de administración. c. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y medidas cautelares. II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES. A. Efectos sobre los procedimientos individuales. B. Ejercicio de acciones del concursado. C. Ejecuciones y apremios. D. Procedimientos sobre créditos con garantía real. E. Efectos sobre los créditos en particular. III. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS. A. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. B. Incidencia sobre los contratos de trabajo. C. Otros efectos. IV. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA. A. Reintegración de la masa: cambio respecto al sistema anterior. B. Actos rescindibles. C. Procedimiento y efectos. D. Actos no rescindibles: refinanciación.

I. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL DEUDOR

AA. VV., «Efectos de la declaración del concurso sobre el deudor», en Est. Hom. Olivencia, t. II, p. 1647 y ss.; Blanquer Uberos, R., «Efectos del concurso sobre los derechos de la persona del deudor, familia y sucesiones», C.D. y Com., 43 (2005), p. 37 y ss.; Cuena, M., «La presunción muciana concursal», A.D.Con., 5 (2005), p. 147 y ss.; Guilarte Martín Calero, C., La capacidad del deudor concursado (Valencia, 2006); Guilarte, V., «La liquidación de la sociedad de gananciales del concursado», A.D.Con., 5 (2005), p. 61 y ss.; Herbosa Martínez, I., «Los efectos del concurso sobre la persona del deudor en el Proyecto de Ley Concursal de julio de 2002», R.C.D.I., 678 (2003), p. 2007; Quijano González, A., «Órganos y concurso de acreedores», R.C.P., 15 (2011), p. 59 y ss.; Sánchez Linde, M., «Notas sobre el derecho a la percepción de alimentos del deudor concursado», R.D.Pat. 28 (2011), p. 347 y ss.; Valpuesta Gastaminza, E., Guía legislativa de la Ley Concursal. Texto comparado y comentado según la reforma de la Ley 38/2011 (Barcelona 2011). 599


A. Sobre las facultades patrimoniales del deudor

Martínez Flórez, A., «La intervención y la suspensión del concursado en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de los bienes integrantes de la masa activa», R.P.J. número especial (2004), p. 123 y ss.; Ídem, «La declaración del concurso y la capacidad de obrar del deudor», A.D.Con., 6 (2005), p. 65 y ss.; Nieto Delgado, C., «Efectos de la declaración de concurso sobre el deudor», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 165 y ss.; Tirado, I. «Reflexiones sobre el concepto de “interés concursal” (ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores)», A.D.C. (2009), p. 1055 y ss. Los efectos que produce el auto de declaración de concurso sobre las facultades del deudor se condicionan al carácter voluntario o necesario de éste. Así, la regla general consiste en que en el concurso voluntario el deudor no pierde, en principio, sus facultades de administración y disposición, sino que efectivamente las conserva, con intervención de la administración concursal. Por el contrario, en el concurso necesario, el deudor pierde estas facultades, sustituyéndole la administración concursal (art. 40.2 L.Con.). No obstante, el legislador permite que el juez altere esta regla general, pero deberá motivar su decisión en el auto de declaración de concurso «señalando los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieran obtener». Para ello, deberá atender fundamentalmente a los intereses de los acreedores a cuya satisfacción se dirige el concurso. En todo caso, estas situaciones no son irreversibles sino que, durante la tramitación del concurso podrá acordarse el cambio a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del concursado (art. 40.4 L.Con.). Este cambio será objeto de publicación por los medios previstos para el auto de declaración de concurso (cfr. arts. 23 y 24 L.Con.). La intervención o suspensión tienen un alcance limitado, refiriéndose a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. Conceptos que pueden tener carácter sustantivo (ej. venta de un bien) o procesal (ej. inicio de procedimientos judiciales). La Ley no ha sancionado con nulidad los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones anteriores sino que permite su anulación a solicitud de la administración concursal o su convalidación o confirmación. Cualquier acreedor y quien sea parte de los actos realizados por el deudor podrán requerir a la administración concursal para que ejercite la acción o convalide el negocio. La acción de anulación se tramitará mediante incidente concursal. La Ley establece el interés del concurso como principio que debe regir el ejercicio de las facultades de administración o disposición sobre la masa activa (art. 43 L.Con.). Aunque no da un concepto de este interés, debe entenderse que será la mejor satisfacción de los acreedores. Como manifestación de este 600

�� 62. Efectos de la declaración del concurso interés, no podrán enajenarse bienes y derechos que integren la masa activa sin autorización judicial hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación. La Ley ha exceptuado de esta regla a determinados actos por cuanto su disposición puede ser más favorable para el concurso. Éstos son: (i) los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que reclame el concurso; (ii) los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando existan ofertas por un valor que coincida sustancialmente al que se le haya dado en el inventario; (iii) los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad empresarial del deudor1. En cualquier caso, deberán ser comunicadas al Juez que tramite el concurso. B. Sobre el ejercicio de la actividad profesional o empresarial

La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad empresarial que viniera ejerciendo el deudor. Decretada la intervención de sus facultades, la administración concursal determinará los actos u operaciones de su giro o tráfico que con carácter general el deudor puede realizar, que lo serán por regla general las imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado. En el caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio, corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad. No obstante lo anterior, el Juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores, podrá acordar el cierre de la totalidad o de parte de los establecimientos del deudor (art. 44). C. Efectos sobre derechos fundamentales y deberes del deudor

Carbajo Gascón, F. «La contabilidad y las cuentas anuales en el concurso de acreedores», A.D.Con., 27 (2012), p. 95 y ss.; Fernández del Pozo, L., «La contabilidad en el concurso de acreedores», A.D.Con., 8 (2006), p. 49 y ss.; Martínez Flórez, A., «Los deberes de comparecencia, colaboración e información del concursado», A.D.Con., 1 (2004), p. 191 y ss. La Ley prevé que el concurso afecte a determinados derechos fundamentales del deudor, tanto cuando sea voluntario como necesario. En tal sentido, la LO 1. V. la R.D.G.R.N. de 8 de junio de 2010 (RJ 2010, 4159).

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8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, prevé que el juez acuerde en cualquier fase del procedimiento la intervención de la correspondencia del deudor, la entrada y el registro en su domicilio o el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. La adopción de cualquiera de estas medidas requerirá previa audiencia del Ministerio Fiscal y se adoptará atendiendo a su idoneidad y proporcionalidad en relación con el objetivo perseguido. Si el concurso es de una persona jurídica, las medidas anteriores podrán acordarse también respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores que lo sean a la fecha de la solicitud de declaración de concurso como los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores. El deudor tiene un especial deber de colaboración en la tramitación del concurso, debiendo comparecer personalmente ante el Juzgado y ante la administración concursal, cuantas veces sea requerido. También queda obligado el deudor a informar de todo lo necesario para el interés del concurso. Cuando sea una persona jurídica, estos deberes recaen sobre los administradores o liquidadores actuales y los que hayan tenido estos cargos dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. Deberá ponerse a disposición de la administración concursal la documentación y contabilidad del deudor (arts. 42 y 45). Declarado el concurso, subsiste la obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales por el deudor bajo la supervisión de la administración concursal, en caso de intervención, o por ésta, en caso de suspensión (art. 46). En el caso de intervención, la administración concursal podrá autorizar a los administradores del deudor que la formulación de las cuentas del ejercicio anterior a la declaración de concurso se efectúe un mes más tarde a la presentación del inventario y de la lista de acreedores. La aprobación de las cuentas por la unta general deberá realizarse en los tres meses siguientes al vencimiento de esa prórroga. Se comunicará al Juez del concurso y si la concursada tuviera obligación de depositar las cuentas, al Registro Mercantil, en que estuviera inscrita. También en caso de intervención, el Juez a solicitud de la administración concursal, podrá revocar al auditor de cuentas y nombrar a otro para su verificación. El cumplimiento de estos deberes adquiere gran importancia ya que su transgresión puede dar lugar a la calificación culpable del concurso (artículos 164.2.2ª y 165.2º L.Con.) D. Efectos sobre el deudor persona jurídica

Arias Varona, F. J., «Instituciones preconcursales. Responsabilidad de administradores sociales y concurso ¿Dónde está y hacia dónde se dirige el Derecho 602

�� 62. Efectos de la declaración del concurso español», R.e.mercatoria 2 (2011), p. 203 y ss.; Beltrán, E., «Las pérdidas y la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales», A.D.Con., 4 (2005), p. 407 y ss.; Boldó, C., «El concurso de la sociedad unipersonal», A.D.Con., 7 (2006), p. 47 y ss.; Embid Irujo, J. M., «Sobre el concepto y significado del grupo de sociedades en la Ley Concursal», R.C.P., 4 (2006), p. 65 y ss.; García-Cruces González, J. A., «Declaración de concurso y acciones societarias de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad concursada», A.D.Con., 28 (2013), p. 31 y ss.; Lacasa, R., «Algunas cuestiones sobre el concurso de las asociaciones», A.D.Con., 6 (2005), p. 129 y ss.; Morillas Jarillo, M.ª J., El concurso de sociedades (Madrid, 2004); Rodríguez Díaz, I., «El concurso de las sociedades personalistas», R.D.M., 257 (2005), p. 973 y ss.; Sánchez-Calero Guilarte, J., «Algunas cuestiones relativas a los grupos de sociedades», A.D.Con., 5 (2005), p. 7 y ss.; Ídem, «La convocatoria de la junta general ante la suspensión de los administradores sociales», A.D.Con., 12 (2007), p. 341 y ss. La L.Con. contiene disposiciones especiales para el caso de que el deudor no sea una persona natural, sino una persona jurídica(arts. 48-48 quáter). Esa persona jurídica, en el caso del ejercicio de una actividad empresarial, será normalmente una sociedad mercantil. La reforma de la L.Con. llevada a cabo por la Ley 38/2011 ha regulado con mayor detalle los efectos del auto de declaración de concurso de la persona jurídica, como pasamos a exponer. a. La convivencia de los órganos sociales y la administración concursal La declaración de concurso no implica la desaparición de los órganos sociales sino que conviven con la administración concursal. Ésta tiene derecho de asistencia y voz en las reuniones de los órganos colegiados de la sociedad concursada –consejo de administración y junta general– y la constitución de cualquiera de esos órganos con carácter universal también requerirá la presencia de la administración concursal. Los acuerdos que adopte la junta general que pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso deberán ser autorizados o confirmados por la administración concursal para que tengan efecto. b. El órgano social de administración Como se ha dicho, la declaración de concurso no implica la destitución de los administradores de la sociedad, que continuarán al frente de ella y con su representación dentro del concurso. Si el Juzgado hubiera acordado la intervención de las facultades de administrar y disponer, éstas serán ejercidas por el 603


órgano de administración con la supervisión de la administración concursal, ya sea con anterioridad a su realización o con posterioridad. además Cuando el Juez hubiese acordado la suspensión, las facultades de disposición y administración características del órgano de administración las asumirá la administración concursal. No es fácil determinar cuál es el alcance de las facultades afectadas pues la Ley solo se refiere a las «propias del órgano de administración» de modo que podrán surgir conflictos entre la administración concursal y la social en cuanto al alcance de la suspensión. Esos conflictos se ven abonados por la existencia de determinadas competencias vinculadas con la gestión de una sociedad que resulta dudoso que puedan seguir ejerciendo los administradores sociales o que se entiendan adjudicadas a la administración concursal. En el caso de apertura de la liquidación, el Juez acordará el cese de los administradores o de los liquidadores y les sustituirá la administración concursal (art. 145.3 L.Con.). Los apoderamientos que estuvieran vigentes a la fecha de declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención acordada. La Ley atribuye al Juez facultades moderadoras o excluyentes de la retribución de los administradores sociales, para lo que deberá considerar la complejidad de la administración de la sociedad y su patrimonio. No señala la Ley si esta reducción o eliminación debe ser solicitada por la administración concursal o cabe que la acuerde el Juez de oficio. Aunque en principio, el ejercicio de los derechos políticos en otras entidades corresponde a la propia sociedad, la administración concursal podrá solicitar al Juzgado que se los atribuya a ella cuando se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la concursada. c. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones y medidas cautelares Vázquez Cueto, J. C., «La legitimación activa de los administradores concursales para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital», La Ley 5995 (13 de abril de 2004), p. 1 y ss. La Ley 38/2011 introdujo reformas en relación con el ejercicio de acciones por la sociedad concursada con el ánimo de atribuir el control a la administración concursal y de incrementar la masa activa del concurso. Ésta podrá ejercitar las acciones contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, reclamar los desembolsos pendientes que tuvieran los accionistas cualquiera que fuera el plazo fijado por la escritura o los estatutos para su cumplimiento 604

�� 62. Efectos de la declaración del concurso y el cumplimiento de las prestaciones accesorias que tuvieran pendientes (art. 48 bis L.Con.). Con respecto al ejercicio de acciones de la sociedad concursada frente a sus administradores2, auditores o liquidadores, la Ley atribuye en exclusiva la legitimación a la administración concursal, frente al criterio anterior acogido por la L.Con. en el que convivía esta legitimación con la prevista por la normativa al margen del concurso. Esta legitimación no comprende la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) ni la acción por deudas (art. 367 LSC) por cuanto la sociedad no es su titular3. Cuando se prevea la posibilidad de que en la sentencia de calificación del concurso determinadas personas afectadas sean condenadas al pago del déficit, el Juez, de oficio o a solicitud de la administración concursal, podrá acordar como medida cautelar el embargo de bienes y derechos de éstas. El Juez determinará la cuantía del embargo que podrá ser sustituido por aval de entidad de crédito a solicitud del interesado. También podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso cuando considere a la vista de lo actuado que la masa activa será insuficiente para saldar todas las deudas (art. 48 ter L.Con.). II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES

AA. VV., «Efectos del concurso sobre acreedores, créditos y contratos», en Est. Hom. Olivencia, t. III, p. 2455 y ss.; Alonso-Cuevillas Sayrol, J., La «vis atracttiva» del proceso concursal (Cizur Menor, 2007); Cantavella Terencio, F., «Efectos del concurso sobre los acreedores: paralización de ejecuciones, nuevos procedimientos, competencia del Juez del concurso, el caso de los intereses», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma (Madrid 2012), p. 287 y ss.; García Chamón Cervera, E., Efectos del concurso sobre los créditos (Valencia, 2009); Herbosa, I., «La acción de desahucio por impago de rentas en situación de concurso arrendatario», A.D.Con. 29 (2013), p. 61 y ss.; Mairata Laviña, J., «Los efectos del concurso», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 103 y ss.; Pañeda Usunáriz, F., «Medios de tutela del acreedor “común”: 2. Sobre la acción social de responsabilidad durante la tramitación del concurso v. la STS de 14 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2775). 3. V. STS de 14 de octubre de 2010 (JUR 2010, 390371) que se refiere a la legitimación de los síndicos de la quiebra, es aplicable a la administración concursal del procedimiento vigente. En la Sentencia se niega la legitimación de los síndicos para el ejercicio de la acción individual (art. 241 L.S.C.) y de la acción por deudas (art. 367 L.S.C.).

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efectos sobre juicios declarativos y ejecuciones y la comunicación y reconocimiento de créditos», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I, pp. 789 y ss.; Piñel López, E., «Efectos del concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa», R.C.P. 2 (2005), p. 27 y ss.; Romero Matute, B., El concurso de acreedores y las cesiones de créditos (Cizur Menor, 2005).; Yáñez Evangelista, J, «Efectos del concurso sobre las acciones individuales», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 227 y ss. La declaración de concurso afecta a los acreedores, si bien lo hace de una manera diversa en función de la naturaleza de los créditos de los que fueren titulares. En la regulación de la insolvencia uno de sus principios clásicos ha sido el de someter a todos los acreedores a un tratamiento paritario. Frente a esa pretensión, determinados acreedores han buscado configurar su crédito de una manera que les permita no verse sometidos a la marcha y resultado del concurso, al menos en lo relativo a la solución que pueda alcanzarse con respecto a los acreedores en general. Como veremos, esta posición singular de determinados acreedores aflora en la formación de la masa pasiva y, en especial, en la clasificación de los créditos, en la que aparecen los denominados créditos privilegiados. El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes que, salvo excepciones, seguirán su curso hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que se acumulen al procedimiento concursal alguno de esos procedimientos, todo ello con el fin de integrar en él la solución relativa a la masa de acreedores (v. arts. 49-57). A. Efectos sobre los procedimientos individuales

La declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores quieran iniciar contra el deudor, sobre los juicios ya iniciados que estén pendientes de sentencia firme y sobre la ejecución de esas sentencias. a) Declarado el concurso, si se interpone una demanda de la que deba conocer el Juez del concurso ante un Juez del orden civil y social, éste deberá abstenerse de conocer tal demanda, siendo nula cualquier actuación que practique, ya que deberá limitarse a advertir a las partes de que ejerciten su derecho ante el Juez del concurso. Tampoco admitirán los jueces de lo mercantil las demandas de ejercicio de acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores que hubieran incumplido los deberes legales en caso de existencia de causa legal de disolución de la sociedad y si se admiten carecerá 606

�� 62. Efectos de la declaración del concurso de validez lo actuado. Los jueces de primera instancia tampoco podrán admitir demandas que se amparen en el artículo 1597 CC, siendo lo actuado nulo. Si la acción se ejercita ante un Juez del orden penal, social o contencioso administrativo, y pudiera tener trascendencia para el patrimonio del deudor, deberá emplazarse y tenerse como parte a la administración concursal [art. 50). b)]. Si cuando se declara el concurso se encuentran pendientes de tramitación juicios declarativos, tales procedimientos deberán continuarse hasta la firmeza de la sentencia. Pero si el procedimiento es de reclamación de daños y perjuicios causados a la persona jurídica concursada contra sus administradores, liquidadores o auditores, se encuentra en primera instancia y no hubiera finalizado el acto de juicio o vista, se acordará de oficio su acumulación al procedimiento concursal. La intervención o suspensión acordada por el Juez también afecta a la capacidad procesal del deudor sobre los procedimientos judiciales en trámite. El deudor la conservará en caso de intervención pero necesitará la autorización de la administración concursal para terminar de forma anticipada el procedimiento (por ejemplo, mediante renuncia) cuando la materia pueda afectar a su patrimonio. Si el Juez acuerda la suspensión, la administración concursal sustituirá al deudor en los procedimientos judiciales en trámite y, en este caso, necesitará la autorización del Juez del concurso para poner fin al procedimiento de forma anticipada. Ello no impedirá que el deudor conserve a su abogado y procurador cuando garantice ante el Juez del concurso que los eventuales gastos y costas no recaerán sobre la masa del concurso. c) Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, hay que señalar que se suspenderán desde la declaración de concurso hasta su conclusión los procedimientos declarativos pendientes que versaran sobre acciones contra los administradores de las sociedades de capital por incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en caso de existencia de causa de disolución así como las ejercitadas al amparo del artículo 1597 Cc. d) La declaración de concurso no afecta a los pactos de mediación ni convenios arbitrales que hubiera asumido el concursado, si bien, el Juez del concurso podrá suspender su eficacia cuando considere que son perjudiciales para la tramitación del concurso. Los procedimientos arbitrales en curso se continuarán hasta la firmeza del laudo, salvo cuando el objeto sea alguno de los mencionados en el apartado anterior. e) Las sentencias y laudos firmes vinculan igualmente al Juez del concurso que les dará el tratamiento concursal que corresponda, pero la administración concursal puede impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude. 607


B. Ejercicio de acciones del concursado

En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición, el deudor comparte sus facultades procesales con la administración concursal. Ésta podrá iniciar procedimientos de índole no personal. Para el ejercicio de otras acciones comparecerá el deudor, que precisará la autorización de la administración concursal cuando el objeto litigioso pueda afectar a su patrimonio. En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad pero deberá ser asistida por la administración concursal, quien dará conformidad al inicio de acciones que puedan afectar al patrimonio del deudor. El deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en los juicios que promueva la administración concursal. Asimismo, los acreedores podrán requerir a la administración concursal para el ejercicio de una acción de carácter patrimonial y estarán legitimados si, ni ésta ni el deudor lo hicieran dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. Si la acción fuera estimada, los acreedores podrán reembolsarse de forma limitada con cargo a la masa de los gastos y costas en que hayan incurrido. C. Ejecuciones y apremios

La declaración de concurso impide el inicio de cualquier ejecución –judicial o extrajudicial– así como apremios administrativos o tributarios contra el deudor. Cuando los procedimientos sean de carácter administrativo o laboral y se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración del concurso y realizado determinados actos, la Ley permite que continúen, siempre que los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor. Todas las demás ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso quedarán en suspenso, pero los créditos serán clasificados por la administración concursal. El Juez, a petición de la administración concursal y con audiencia de los acreedores afectados podrá acordar el levantamiento de embargos –a excepción de los administrativos– cuando dificulten la continuidad de la actividad empresarial del concursado. Se exceptúan de estas normas los créditos que cuenten con garantía real. D. Procedimientos sobre créditos con garantía real

Blanquer Uberos, R., Las garantías reales en el concurso (Cizur Menor, 2006); García Vicente, J. R., «La prenda de créditos futuros en el concurso», A.D.Con., 9 (2006), p. 51; Madrid Parra, A., «Garantía de los valores hipotecarios y crisis financiera», R.C.P., 10 (2009), p. 49 y ss.; Pulgar Ez608

�� 62. Efectos de la declaración del concurso querra, J., «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», RDM 250 (2003), p. 1425 y ss.; Ídem, La adquisición de activos y unidades productivas en fase común del concurso de acreedores” en AA. VV. Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades (Dir. Beneyto Pérez/ Largo Gil) (Barcelona 2010), p. 541 y ss. Sánchez Rus, H./Sánchez Rus, A., «La ejecución de las garantías reales en el concurso», A.D.Con., 3 (2004), p. 65 y ss. La L.Con. concede un especial tratamiento privilegiado a los créditos con garantía real (hipoteca, prenda, etc.), reconociendo la posibilidad de la ejecución separada del objeto sobre el que recae la garantía de que sea titular el deudor, sin perjuicio de algunas matizaciones. Éstas se concretan en que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso se suspenderán a partir de su declaración. Solo se podrá alzar la suspensión, si el Juez del concurso declara que los bienes o derechos afectos no son imprescindibles para la continuación de la actividad empresarial. Durante la tramitación del concurso bajo la jurisdicción del Juez que lleve el procedimiento, éste, a instancia de parte, decidirá la procedencia de iniciar o reanudar la tramitación en pieza separada de la ejecución de las garantías reales, acomodando las actuaciones a las normas del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. E. Efectos sobre los créditos en particular

Bermejo Gutiérrez, N., «La interrupción de la prescripción: ¿un verdadero efecto del concurso?», R.C.P., 4 (2006), p. 161 y ss.; Mateo y Villa, I., «El derecho de retención en el concurso de acreedores», A.D.Con 29 (2013), p. 203 y ss. La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor, ocupándose la L.Con. de la prohibición de compensación, la suspensión del devengo de intereses y del derecho de retención y la interrupción de la prescripción. a) Declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado. Esta norma general no impide que se respete la compensación que se haya producido con anterioridad a la declaración de concurso aunque la resolución que la declare se haya dictado con posterioridad. 609


b) La regla general es que desde la declaración de concurso queda suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales, de los créditos. Se exceptúan de esa regla los créditos con garantía real, pues sus intereses serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos de los salarios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero. c) Declarado el concurso queda suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa, con excepción de las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social. d) Desde la declaración del concurso hasta su conclusión se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, contra los socios, administradores y auditores de la persona jurídica deudora así como la de las acciones cuyo ejercicio haya quedado suspendido por la declaración de concurso. III. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Aznar Giner, E., La resolución del contrato en interés del concurso (Valencia, 2009); Bañuls, F. A., «El concurso de acreedores y el contrato de descuento», A.D.Con., 17 (2009), p. 193 y ss.; Blasco Gascó, F., Declaración en concurso y contratos, Valencia, 2009; Bonardel Lenzano, R., Régimen de los contratos signalagmáticos en el concurso (Valencia, 2007); Cañizares Laso, A., «Los efectos de la declaración de concurso en relación a los contratos celebrados por el concursado. (Especial consideración del incumplimiento del concursado), R.D.Pat. 28 (2011), p. 121 y ss.; Carrasco Perera, A., «Cartas de patrocinio y garantías independientes en el concurso», R.C.P., 4 (2006), p. 91 y ss.; Cervera Martínez, M., «Efectos del concurso sobre los contratos», en AA. VV., Derecho Concursal (Valencia 2012), p. 189 y ss.; Córdoba Ardao, B.M., y Castro Aragonés, J.M., «Tratamiento concursal de los contratos bancarios», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II, p. 231 y ss.; Costa Reyes, A., Los trabajadores en el proceso concursal (Cizur Menor, 2007); Díaz Moreno, A., «Concurso y garantías personales», A.D.Con., 2 (2004), p. 21 y ss.; Díaz Ruiz, E., «Contratos que pueden resolverse por causa de la declaración de concurso (DA 2ª LC)», en Créditos, Garantías y Concurso (Coord. A. Veiga Copo) (Cizur Menor 2010); Espiniella, A., «La contratación internacional en caso de crisis empresarial», A.D.Con., 22 (2011-1), p. 105; Eizaguirre, J. M. de, «La cuenta corriente en el concurso», A.D.Con., 8 (2006), p. 151 y ss.; Estruch, J., «El concurso del promotor y la ejecución de los avales y pólizas de seguro de los compradores», A.D.Con. 23 (2011), p. 17 y ss.; Ferre, M. y LEÓN, F. J., «Las cuentas en participación y el concurso», A.D.Con. 15-3 610

�� 62. Efectos de la declaración del concurso (2008), p. 33 y ss.; Finez Ratón, J. M., Los efectos de la declaración de quiebra en los contratos bilaterales (Madrid, 1992); Gómez Abelleira, F. J., «El concurso y las obligaciones de no hacer de la parte in bonis: el caso de los pactos laborales de no competencia postcontractual», A.D.Con., 7 (2006), p. 9 y ss.; Gómez Mendoza, M.ª., «Prestaciones anteriores al concurso en los contratos con obligaciones recíprocas», R.C.P., 4 (2006), p. 117 y ss.; Ídem, «La rehabilitación de créditos en el concurso», A.D.Con., 9 (2006), p. 51; González Fernández, Mª B., «Sobre el swap de tipos de interés y el concurso», Universidad de Alcalá, Anuario, III (2010), p. 355 y ss.; Juan y Mateu, F., «Los contratos de suministro en el concurso de la parte suministrada», A.D.Con., 13-1 (2008), p. 115 y ss.; León, F. J./Recalde, A., «Concurso y factoring», A.D.Con., 4 (2005), p. 65 y ss.; López Curbelo, J., «Régimen jurídico de las acciones rescatables: nuevas perspectivas y problemática actual (II), R.D.B.B. 124 (2011), p. 57 y ss.; Macía, A., «La extinción del mandato por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario», A.D.Con., 4 (2005), p. 171 y ss.; Martínez Flórez, A., «Consideraciones en torno a la resolución de los contratos por incumplimiento en el concurso», A.D.Con., 13-1 (2008), p. 57 y ss.; Martínez-Gijón Machuca, P., «Efectos de la declaración de concurso sobre los convenios, los procedimientos y los laudos arbitrales», A.D.Con., 27 (2012), p. 45 y ss.; Moreno Sánchez-Moraleda, A., «La rehabilitación de los contratos bilaterales declarado el concurso. Análisis de los artículos 68, 69 y 70 de la Ley Concursal», R.D.Pat., 2 (23) (2009), p. 101 y ss.; Muñoz García, A., «Efectos de la Ley Concursal sobre los derechos del asegurador en los seguros de daños», R.C.P., 3 (2005), p. 189 y ss.; Muñoz Planas, J. M.ª/Muñoz Paredes, J. M.ª, «Repercusiones del concurso de la sociedad sobre la responsabilidad de los administradores», R.D.M., 250 (2003), p. 1341 y ss.; Perales Viscasillas, P., «Los efectos del concurso sobre los convenios arbitrales en la Ley Concursal 22/2003» (I), La Ley 6035 (8 de junio de 2004), p. 1 y ss., y (II) La Ley 6036 (9 de junio de 2004), p. 1 y ss.; Perdices Huetos, A. B., Fianza y concurso. Las garantías personales en la Ley concursal (Cizur Menor, 2005); Pintó Ruiz, J. J., «Incidencia de la Ley Concursal en la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas», R.D.M., 252 (2004), p. 651 y ss.; Quintáns, R., «El asegurado ante la crisis de la entidad aseguradora», A.D.Con., 17 (2009), p. 139 y ss.; Sacristán Bergia, F., «Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos mercantiles», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 356 y ss.; Salinas, C., «Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los contratos», A.D.Con., 24 (2011), p. 99 y ss.; Sanjuán Muñoz, E., «El arrendamiento financiero como crédito en el concurso», R.C.P., 4 (2006), p. 137 y ss.; Shaw Morcillo, L., «Garantías personales y 611


concurso», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II, p. 151 y ss.; Torrubia Chalmeta, B., «Naturaleza jurídica y tratamiento concursal del leasing», R.D.B.B. 122 (2011), p. 87 y ss.; Villoria Rivera, I., «Las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones financieras en los préstamos hipotecarios: tratamiento registral, procesal y concursal», R.D.B.B. 125 (2012), p. 121 y ss. La L.Con. regula con cierto detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los contratos que están en vigor en el momento en que se dicta tal declaración. A. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas

Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte (v. gr., los contratos de suministro de material, de energía eléctrica, de teléfono, etc.), no se verán afectados, en principio, por la declaración de concurso y continuarán produciendo sus efectos4. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere decir que no están sometidos a la solución del concurso (ya sea por medio del convenio o de la liquidación del patrimonio del deudor). No obstante, la administración concursal, en el caso de suspensión de la administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solicitar del Juez la resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al interés del concurso (v. art. 61.2). Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración de concurso de cualquiera de las partes, se tendrán por no puestas (art. 61.3). Norma que, por supuesto, no afecta al caso de que la resolución o la extinción por tal causa esté prevista por la L.Con. (art. 63). Supuesto especial es el de la facultad de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el Juez del concurso, el cual, atendiendo el interés de éste, podrá acordar el cumplimiento del contrato (es decir, rechazar la causa de resolución por incumplimiento), declarando que sean a cargo de la masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado (v. sobre otros aspectos art. 62). Caso diverso es el de los contratos celebrados por el deudor donde una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones en el momento de la declaración del concurso y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial 4. V. SSTS de 11 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7407) y 31 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1238).

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�� 62. Efectos de la declaración del concurso de las suyas. En tales supuestos la deuda o el crédito correspondiente al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso (art. 61.1)5.

B. Incidencia sobre los contratos de trabajo

AA. VV., El concurso laboral (dir. N. A. Orellana Cano) (Madrid 2012); Montoya Melgar, A., Derecho laboral concursal (Cizur Menor, 2013). Ha de partirse del principio del mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo. No obstante, la L.Con. ha regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, asignando al Juez del concurso la competencia sobre esta materia. Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales, el solicitar del Juez la modificación, extinción y suspensión colectivas de los contratos de trabajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la empresa. La L.Con., en su artículo 64, expone de forma detallada todo el procedimiento, siendo subsidiaria la legislación laboral. La L.Con. aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y en todo caso requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores (art. 66).

La administración concursal podrá extinguir o suspender los contratos del personal de alta dirección, una vez producida la declaración de concurso, por propia iniciativa o a instancia del deudor. En este último caso, el alto directivo, con preaviso de un mes, podrá extinguirlo. En tal supuesto, el Juez podrá moderar la indemnización convenida, quedando sin efecto lo pactado en el contrato, pudiendo solicitar la administración concursal que el pago del crédito al alto cargo se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso (que lo califique como fortuito o culpable) (art. 65). C. Otros efectos

La L.Con. establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con las Administraciones públicas se regirán por lo establecido en la legislación especial (art. 67.1) mientras que los de carácter privado se regirán en cuanto a efectos y extinción por la L.Con. (art. 67.2).

5. Sobre la solicitud de inclusión de un crédito en la lista de acreedores y la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, v. STS de 18 de diciembre de 2012 (RL 2013,920).

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La L.Con. declara que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producido por impago de las cuotas tres meses antes de la declaración de concurso. Igualmente la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términos previstos en los artículos 69 y 70, respectivamente. IV. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA

Ángel, R. de, «En torno al polémico artículo 878 del Código de Comercio», A.D.Con., 13-1 (2008), p. 7 y ss.; Escribano Gámir, R. C., Las acciones impugnatorios en la quiebra, en el marco del sistema concursal: Derecho vigente y reforma (Pamplona, 2001); García-Cruces, J. A., «De la retroacción de la quiebra a la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa», A.D.Con., 2 (2004), p. 43 y ss.; Guasch Martorell, R., «El concepto de persona especialmente relacionada con el deudor en la Ley Concursal», R.D.M., 254 (2004), p. 1417 y ss.; Jeréz, C., «La restitución de los enriquecimientos causados por el deudor en patrimonio de tercero: una ampliación del marco de la reintegración de la masa activa del concurso», A.D.Con., 28 (2013), p. 69 y ss.; Martín Reyes, M.ª A., «La impugnación de los actos perjudiciales para la masa activa. Breves apuntes sobre una reforma esperada», R.C.D.I., 682 (2004), p. 913 y ss.; Moralejo, I., «Las garantías reales y las acciones de reintegración concursal (I)», A.D.Con., 17 (2009), p. 81 y ss.; Muñiz Espada, E., La acción revocatoria como una vicisitud del concurso (Madrid, 2006); Pérez García, M. J., La protección aquiliana del derecho de crédito (Madrid, 2005); Villoría Rivera, I., «La rescisión de las garantías prestadas por deuda a cargo de sociedades del grupo», A.D.Con., 27 (2012), p. 249 y ss. A. Reintegración de la masa: cambio respecto al sistema anterior

Aznar Giner, E., Acción rescisoria concursal (Valencia, 2009); García-Cruces, J. A., «La reintegración de la masa activa en la Ley Concursal» (I), A.J.A., 590 (11 de septiembre de 2003), y (II), A.J.A., 591 (18 de septiembre de 2003); Ídem, La reforma de la Ley Concursal. Una primera lectura del Real Decreto-Ley 3/2009, Valencia, 2009; González Vázquez, J. C., «Las acciones de reintegración», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 588 y ss.; Jiménez Sánchez, G. J. y Díaz Moreno, A., «Sobre el tratamiento dispensable a la compensación de créditos anterior a la declaración del concurso de uno del os acreedores-deudores», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 387 y ss.; León León, F. J., «El sistema de reintegración concursal», R.P.J., número especial (2004), p. 241 y 614

�� 62. Efectos de la declaración del concurso ss.; Martín Reyes, Mª A., «El perjuicio como fundamento de la acción rescisoria concursal», R.C.P., 12 (2010), p. 167 y ss.; Moralejo, I., «Las garantías reales y las acciones de reintegración concursal (I)», A.D.Con., 17 (2009), p. 81 y ss.; Parra, Mª A., «La compatibilidad de la rescisoria concursal con otras acciones de impugnación de actos y contratos», A.D.Con., 19 (2010), p. 45 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Crisis inmobiliaria, daciones en pago y concurso de acreedores», en AA. VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal 22/2003 (dir. Alonso Ureba / Pulgar Ezquerra) (Madrid 2009), p. 619 y ss.; Rivera Fernández, M., Reintegración y concurso de acreedores (Madrid, 2005); Romero Matute, B., El concurso de acreedores y las cesiones de créditos (Cizur Menor, 2005); Sancho Gargallo, I., «Las acciones de reintegración», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I, p. 1141 y ss.; Sancho Gargallo, I., «Reintegración de la masa del concurso: aspectos procesales de la acción rescisoria concursal», R.J.C., 2 (2006), p. 321 y ss.; Villanueva García-Pomareda, B., «La legitimación y las costas de la acción de reintegración», A.D.Con., 27 (2012), p. 303 y ss.; Yáñez, F., «La discordancia entre la presunción de donaciones del cónyuge concursado y el sistema de reintegración de la masa activa», A.D.Con., 4 (2005), p. 229 y ss. La L.Con. introdujo en este punto un cambio relevante con relación al deficiente sistema del C. de c. de 1885. Éste pretendía que la declaración de quiebra tuviera ciertos efectos sobre los actos realizados por el quebrado con anterioridad a la declaración de la quiebra que sirvieron para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El quebrado en el período precedente a la declaración de quiebra, tanto cuando comenzaron a manifestarse los síntomas de su desarreglo económico como cuando se produjo de hecho su situación de insolvencia, pudo haber realizado una serie de actos tendentes a sustraer parte de sus bienes a los acreedores en general. Las normas del C. de c. partían de una fuerte desconfianza hacia la actuación del quebrado en el período precedente de la quiebra (el llamado «período sospechoso» o in tempore suspecto), y por esa razón declaraba nulos ciertos actos o bien confería la facultad de impugnarlos. Seguía un sistema mixto, en el sentido de establecer, por un lado, un principio de retroacción absoluta, que declaraba nulos los actos de dominio y administración anteriores «a la época en la que se retrotraigan los efectos de quiebra» (art. 878.1), precepto que, interpretado con rigor por nuestra doctrina jurisprudencial, daba lugar a resultados injustos, y, por otro, concedía unas acciones de impugnación de determinados actos (calificadas como revocatorias). La L.Con. abandonó el sistema de retroacción (calificado como «perturbador» por su Exposición de motivos) y trató de limitar los efectos perjudiciales 615


para la masa activa por medio de unas acciones de reintegración que califica como «rescisorias», quizá por influjo de los artículos 1290 y ss. del C. c6. B. Actos rescindibles

Una vez declarado el concurso son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta. Se parte, por consiguiente, del hecho de poder impugnar los actos que sean perjudiciales para los bienes y derechos que forman la masa activa del patrimonio del deudor, realizados durante un determinado plazo (dos años antes de la fecha de la declaración de concurso), sin tener en cuenta si ha existido o no intención fraudulenta7. El análisis de estos actos está también inspirado por la vigencia del principio de la igualdad de trato de los acreedores8. La L.Con. al regular estas acciones rescisorias se fija en el hecho del perjuicio a los acreedores9 y distingue sustancialmente tres supuestos, referidos a la presunción o prueba de ese perjuicio. 1.º Se presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito10, salvo las liberalidades de uso y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso, salvo que contaran con garantía real, en cuyo caso sí cabrá desvirtuar el perjuicio. 2.º Se presume el perjuicio, salvo prueba en contrario, en las disposiciones a título oneroso realizadas a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquéllas11 o en los pagos o actos de extinción de obligaciones que tuvieran garantía real y vencieran con posterioridad a la declaración de concurso. 6. La STS de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 5597) desestimó un recurso de casación y confirmó el criterio de la Audiencia de considerar aplicable el régimen de las acciones de reintegración previstas en el art. 71 L. Con. a actos realizados con anterioridad a la entrada en vigor de la L. Con.; STS de 27 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7608). 7. Sobre la mala fe en compraventa previa al concurso, v. STS 7 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 913). 8. STS 26 de octubre de 2012 (RJ 2012,10415) 9. Sobre la concurrencia del perjuicio, v. la citada STS de 26 de octubre de 2012. 2012, (RJ 2012, 10415). 10. V. la STS de 13 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 140) que consideró «acto de disposición a título gratuito la constitución hipotecaria efectuada por la hipotecante no deudora». 11. Sobre la rescisión de hipotecas constituidas a favor de deudas de otras sociedades del mismo grupo, v. STS 8 de noviembre de 2012 (RJ 2013,901).

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�� 62. Efectos de la declaración del concurso 3.º Cuando se trate de actos no previstos en los dos supuestos anteriores, el perjuicio patrimonial deberá probarse por quien ejercite la acción rescisoria. Tras la enunciación de estos principios, la L.Con. contiene dos normas particulares. La primera de ellas se refiere a que no pueden ejercitarse las acciones rescisorias sobre actos comprendidos en la normativa del mercado de valores12, sobre los actos realizados en la actividad empresarial en condiciones normales y sobre garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y del FOGASA en los convenios o acuerdos previstos en su normativa. La segunda, que el ejercicio de las acciones rescisorias no impide el de otras acciones de impugnación que procedan conforme a Derecho.

C. Procedimiento y efectos

León Sanz, F., «Los efectos de la rescisión», Est. Hom. Gondra, p. 465 y ss. Las acciones rescisorias se tramitarán ante el Juez del concurso por el cauce del incidente. La legitimación para su ejercicio corresponde a la administración concursal, y si ésta no ejercita tales acciones podrán hacerlo subsidiariamente los acreedores, transcurridos dos meses desde que requirieron a la administración concursal y no hubiera ejercitado tales acciones. Las demandas han de dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte del acto impugnado. Si el bien hubiera sido transmitido a un tercero también habrá que demandarle, cuando el actor pretenda desvirtuar su presunción de buena fe o atacar la irreivindicabilidad derivada de la protección registral. El efecto esencial de la sentencia estimatoria de la acción será la declaración de ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, sus frutos e intereses. Si los bienes salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a un tercero no demandado habrá que distinguir según hubiera actuado de buena o mala fe (art. 73.2 L.Con.). El derecho a la prestación que resulte como consecuencia de la estimación de la acción tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado. D. Actos no rescindibles: refinanciación

Fernández del Pozo, L., El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación (disp. adic. 4ª L.C.). Propuesta de reforma legislativa) (Ma12. La STS de 20 de junio de 2012 (RJ 2012,6858) se refiere a la ejecución por entidad de crédito de una prenda sobre instrumentos financieros.

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drid, 2010); Ídem, «Una lectura preconcursal del régimen jurídico de los “acuerdos de refinanciación” el expediente registral preconcursal», A.D.Con., 21 (2010-3), p. 9 y ss.; García Marrero, J., «Los acuerdos de refinanciación», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I, p. 291 y ss.; Gómez Segade, J. A., «Reflexión sobre la crisis económica y el Derecho mercantil», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 351 y ss.; Jaquet Yeste, T., «Acuerdos de refinanciación versus propuesta anticipada de convenio», R.C.P. 18 (2013), p. 107 y ss.; Piñel López, E., «Los requisitos de las refinanciaciones para su protección frente a las acciones rescisorias concursales», R.C.P., 11 (2009), p. 35 y ss.; Palá Laguna, R., «Concepto de entidad financiera, homologación de acuerdos de refinanciación y derecho de voto del convenio concursal», R.C.P., 18 (2013), p. 167 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Acuerdos de refinanciación y fresh money», R.C.P., 15 (2011), p. 47 y ss.; Ídem, «Fresh money y financiación de empresas en la Ley 38 /2011», R.C.P., 16 (2012), p. 67 y ss.; Ídem, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones bancarias: Escudos protectores en el marco del RDL 3/2009» en AA. VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal 22/2003 (Dir. Alonso Ureba / Pulgar Ezquerra) (Madrid 2009), p. 49 y ss.; Ídem, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación (Madrid 2012); Sánchez-Calero, J., «Refinanciación y reintegración concursal», A.D.Con., 20 (2010), p. 9 y ss.; Sancho Gargallo, I., «La rescisión de los acuerdos de refinanciación», en II Foro de Encuentro de jueces y profesores de derecho mercantil (Madrid, 2010), p. 31 y ss.; Tapia Hermida, A. J., «La compensación de créditos mediante su conversión en acciones como medida de refinanciación de las sociedades cotizadas y la obligación de formular una OPA», R.C.P., 13 (2010), p. 107 y ss.; Uría Fernández, F. y Calvo González-Vallinas, J., «El nuevo régimen de refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso», R.C.P. 18 (2013), p. 127 y ss.; Viñuelas Sánz, M. «Inmunidad a la rescisión y prededucción de la nueva financiación en la Ley 38/2011», R.C.P., 18 (2013), p. 201 y ss. La L.Con. se vio sensiblemente modificada en esta materia por el Real Decreto-Ley 3/2009, que situó fuera del alcance de las acciones de rescisión, además de los supuestos que ya se han indicado, a los acuerdos de refinanciación. Aunque esta modificación de la L.Con. se criticó diciendo que buscaba fortalecer la posición de los acreedores financieros, su objetivo principal era evitar la iniciación de concursos relevantes. Al objeto de fomentar la refinanciación de créditos que amenazaban con no poder ser cumplidos, se optó por excluir del ámbito de aplicación de la acción de rescisión a aquellos acuerdos que por su alcance para la eventual masa pasiva y por su relevancia para la viabilidad de la actividad del deudor, merecían un tratamiento normativo especial, concretado en un principio en la disp. adicional cuarta L.Con. 618

�� 62. Efectos de la declaración del concurso La reforma de la L.Con. llevada a cabo por la Ley 38/2011 introdujo una serie de modificaciones en los acuerdos de refinanciación. En primer lugar por su ubicación en el texto de la Ley que, pasó de estar en la disp. adicional cuarta a incluirse en el artículo 71 L.Con. Opción a nuestro parecer, acertada. En segundo lugar, porque acercándose más el legislador a la realidad regula los acuerdos de refinanciación en el marco del grupo de sociedades. La disciplina de los acuerdos de refinanciación parte de su definición: son tales aquellos en cuya virtud se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor o a la modificación de sus obligaciones, por la prórroga del plazo de vencimiento o por el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de las anteriores. Los acuerdos de refinanciación tienen que responder a un plan de viabilidad que conecte su formalización con la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo. Estos acuerdos deberán cumplir además los siguientes requisitos: a) que sean firmados por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha en que se adoptase. Si se trata de acuerdos de grupo, este porcentaje se calculará tanto en base individual como en base consolidada. De este cómputo deberán excluirse los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo; b) que el acuerdo sea informado por un experto independiente, que deberá pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada, sobre el carácter razonable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías. Si el acuerdo de refinanciación afecta a varias sociedades del grupo podrá ser único el informe; y c) que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán los documentos que acrediten que se han cumplido todos los requisitos legales. Como se ha dicho estos acuerdos de refinanciación quedarán excluidos de la acción de rescisión prevista en el artículo 71 L.Con. Tampoco podrán rescindirse los negocios, actos, pagos y garantías que se hubieran realizado en ejecución de esos acuerdos. Sobre la homologación de los acuerdos de refinanciación y la clasificación de créditos derivados de éstos, v. Capítulos 61, II, B) y 63, III, A).

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Capítulo 63

La determinación de las masas activa y pasiva SUMARIO: I. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. II. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA. A. Noción de masa activa. B. Normas sobre los bienes conyugales cuando el concursado sea empresario casado. C. Separación de bienes de la masa activa. D. Formación del inventario de la masa activa. III. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA. A. La distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa. B. Comunicación de los créditos y su reconocimiento. C. Clasificación de los créditos concursales. D. Créditos privilegiados. a. Créditos con privilegio especial. b. Créditos con privilegio general. E. Los créditos subordinados. F. Formación de la lista de acreedores. IV. PUBLICIDAD E IMPUGNACIÓN DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. A. Publicidad. B. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores, comunicaciones posteriores y modificaciones del texto definitivo.

I. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Pañeda Usunáriz, F., «El Informe de la Administración Concursal (I): cuestiones generales; plazo; prórroga; problemas de la masa activa», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 494 y ss.; Valpuesta Gastaminza, E., Guía legislativa de la Ley Concursal. Texto comparado y comentado según la reforma de la Ley 38/2011 (Barcelona 2011). La administración concursal tiene como una de sus funciones la presentación de un informe al Juez, a cuyo contenido ya nos hemos referido [Cap. 61. ap. III, B)]. El informe ha de redactarlo el administrador concursal en el plazo de dos meses a contar desde su aceptación, pese a que el artículo 74 L.Con. mantiene la redacción anterior a la reforma de la Ley 38/2011 donde la administración concursal estaba integrada por tres miembros. Este plazo es excesivamente breve cuando se trata de un concurso referente a un empresario que sea titular de una empresa de grandes dimensiones. Pensando en este supuesto, la L.Con. prevé su posible prórroga por dos meses por el Juez, siempre que lo solicite la administración antes de su expiración y funde la prórroga en circunstancias extraordinarias. En el caso de que el número de acreedores fuera superior a dos mil, la prórroga podrá ser como máximo de cuatro meses. También se prorrogará a solicitud de la administración concursal si no hubiera 621


concluido el plazo de comunicación de créditos. Pero se advierte la preocupación del legislador por la celeridad del procedimiento al establecer que los administradores que no presenten el informe dentro de plazo además de la eventual responsabilidad y separación perderán el derecho a su retribución y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas. Unido a este informe deberán ir dos documentos fundamentales, cuales son el inventario de la masa activa y la lista de acreedores, principal elemento de la masa pasiva, en la que deberán aparecer reconocidos como tales y clasificados conforme a los criterios que luego se exponen y, en su caso, el escrito de evaluación de la propuesta de convenio y el plan de liquidación [v. apdo. III, C)]. II. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA

AA. VV., «La masa activa», en Est. Hom. Olivencia, t. IV, p. 3971 y ss.; Beltrán Sánchez, E., «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 153 y ss.; Blasco, F., «Inexistencia e insuficiencia del activo. El llamado concurso sin masa», A.D.Con., 18 (2009), p. 71 y ss.; Cervera Martínez, M., «Determinación de la masa activa del concurso» en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 1247 y ss.; Fuentes Bujalance, A., «La venta de bienes del concursado durante la fase común», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 567 y ss.; Pañeda Usunariz, F., «La formación de la masa activa del concurso», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 289 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Los concursos de acreedores sin masa activa ab initio: un problema a resolver (1)», La Ley 6696 (2007), p. 1 y ss. La L.Con., frente a la regulación precedente, simplifica la determinación de la masa activa mediante normas que establecen con claridad determinados principios. A. Noción de masa activa

Bajo el principio de universalidad, la L.Con. declara que «constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimientos» (art. 76.1). Se trata, por consiguiente, de bienes o derechos de carácter patrimonial. Establecida esa norma general, se fijan dos excepciones en el sentido de que han de reducir la masa activa. En primer lugar, se dice que no forman parte 622

�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva de la masa los bienes y los derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. En segundo término, los buques y las aeronaves que sean separados por los titulares de créditos con privilegio sobre ellos mediante el ejercicio de las acciones que así les reconozca en su legislación específica. Pero si la ejecución separada no se hubiera iniciado en el plazo de un año desde la declaración de concurso, ya no podrá realizarse y, la clasificación de los créditos se regirá por la L.Con. B. Normas sobre los bienes conyugales cuando el concursado sea empresario casado

Arnau Raventós, L., La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa: estudios de los artículos 77, 78 y 79 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Barcelona 2005); Blanquer Uberos, R., «Efectos del concurso sobre los derechos de la persona del deudor, familia y sucesiones», C.D. y Com., 43 (2005), p. 37 y ss.; Cuena Casas, M., «La coordinación de la liquidación de la sociedad de gananciales con el convenio o la liquidación del concurso», R.C.P., 12 (2010), p. 71 y ss.; Vigil De Quiñones Otera, D., «Aspectos registrales del concurso de acreedores de la persona casada en régimen de comunidad», R.C.D.I., 716 (2009), p. 2989 y ss. La L.Con. se ocupa de la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada, de la presunción de donaciones y del pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. La L.Con. parte, en primer lugar, de la delimitación de los bienes que han de formar la masa activa cuando el concursado sea persona casada, y del principio de que en tal caso «la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado» (art. 77.1). Tras esa declaración se ocupa de las cuestiones apuntadas. a) La primera de ellas se refiere a la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada. A tal efecto interesa indicar que cuando el concursado casado tenga la condición de empresario (sea hombre o mujer), el C. de c. prevé la extensión de su responsabilidad más allá de los bienes propios en los casos y en la forma prevista en sus artículos 6 y siguientes (v. Cap. 6, ap. II). Sin entrar en esa casuística, se ha de decir que la L.Con. ha previsto que si el régimen económico matrimonial del concursado (en nuestro caso, empresario) fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además de los bienes propios o privativos del empresario, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Es decir, la L.Con. piensa fundamentalmente en el caso del empresario casado en lo previsto en los artículos 6 a 12 del C. de c.

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La L.Con. prevé que en el supuesto de que se produzca una inclusión en la masa activa del concurso de bienes gananciales o comunes, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el Juez acordará la liquidación o división del patrimonio de los cónyuges, que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso (art. 77.2). Lo que plantea problemas especiales, y de solución nada fácil, con relación a lo previsto en el artículo 1392 y ss. del C.c. b) Por otro lado, la L.Con. presume la existencia de donaciones, en ciertos supuestos, cuando la persona concursada esté casada en régimen de separación de bienes y los cónyuges no estuvieran separados judicialmente o de hecho. El objeto de tales donaciones se incluirán en la masa activa. Se presume, salvo pacto en contrario, que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando la contraprestación proceda del patrimonio del concursado (v. gr., se presume que el concursado ha donado al cónyuge el piso que haya adquirido con cargo a la cuenta corriente de aquél). Si no pudiera probarse la procedencia de la contraprestación, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso (art. 78.1).

c) Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia, de forma que, en caso de fallecimiento de uno, los bienes pasan a ser de la titularidad del que sobreviva, se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. Tal pacto, inspirado en el Derecho foral catalán, presume que los cónyuges se encuentran en el régimen de separación de bienes. La L.Con. confiere al cónyuge del concursado el derecho a la adquisición de la totalidad del bien si satisface a la masa activa aportando la mitad de su valor (v. art. 78.3, que regula otros aspectos). C. Separación de bienes de la masa activa

MARTÍNEZ ROSADO, J., La compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio en el concurso (Madrid, 2005), Santillán Fraile, I., «Cuentas ómnibus y régimen de separación del art. 80 LC», R.C.P., 10 (2009), p. 215 y ss. La L.Con. ha seguido un criterio sencillo y claro en esta materia, al enunciar el principio de la separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y, al dictar una norma referente a los bienes que, siendo susceptibles de separación, ya no es posible llevarla a cabo porque han sido enajenados antes de la declaración del concurso y no pueden ser reivindicados.

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�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva a) El principio de separación de los bienes se enuncia diciendo que los que sean de «propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos» (art. 80.1). b) En el caso de que los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, la L.Con. ofrece al titular una opción entre dos soluciones. La primera, la de exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación de la enajenación si todavía el adquirente no la hubiere realizado. La segunda, que será la más frecuente, comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes o derechos enajenados, más el interés legal. Este crédito, que podrá calcularse bien con relación al momento de la enajenación o en otro posterior a elección del solicitante, será reconocido en el concurso como crédito ordinario (v. art. 81). D. Formación del inventario de la masa activa

La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos independientes que considere necesarios y que sean designados por el Juez, formará lo más brevemente posible un inventario de la masa activa. La L.Con., en su artículo 82, detalla la formación del inventario, que ha de contener la relación completa de los bienes y derechos del deudor que integren la masa activa, indicando su naturaleza, características, el lugar en que se encuentren y datos de identificación registral, en su caso. La relación de bienes y derechos ha de referirse a la fecha de cierre del inventario, que será la del día anterior al de emisión del informe. Al margen de otros detalles del inventario señalados por la L.Con., es de interés destacar que la relación de bienes y derechos deberá ir acompañada de la valoración de cada uno de ellos. Valoración que ha de efectuarse sobre la base de su valor de mercado, teniendo en cuenta los gravámenes, trabas y cargas que puedan afectar a cada uno de esos bienes y derechos, así como los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido. Debe acompañar al inventario una relación de cuantas acciones pudieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa así como de todos los litigios cuyo resultado pudiera afectar a su contenido. Por último, destaca el artículo 82 L.Con. que los bienes que estén en poder del concursado y sobre los que tenga derecho de uso que no sean de su propiedad no se incluirán en el inventario debiendo figurar tan solo ese derecho de uso. 625


La Ley contempla la posibilidad de que para la realización del avalúo la administración concursal se vea asistida por expertos independientes (art. 83). III. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA

AA. VV., «La masa pasiva», en Est. Hom. Olivencia, t. IV, p. 3537 y ss.; Alonso Ledesma, C., «Algunas consideraciones sobre el tratamiento de los acreedores en la reforma del Derecho concursal español», Est. Hom. Duque, II, p. 1583 y ss.; Azofra, F., «El tratamiento de las cédulas y bonos hipotecarios en el concurso», R.D.M., 257 (2005), p. 1169 y ss.; Bermejo Gutiérrez, N., Créditos y quiebra (Madrid, 2002); García Vicente, J. R., «Fianza y concurso: el crédito de reembolso o subrogación no puede considerarse como crédito contra la masa», C.C.J.C. 90 (2012), p. 271 y ss.; Garrido, J. M.ª, Tratado de las preferencias del crédito (Madrid, 2000); Ídem, «La graduación de los créditos», en A. Rojo, La reforma de la legislación concursal (Madrid, 2003), p. 225 y ss.; Linares Gil, I., «Comunicación, reconocimiento y graduación de créditos públicos en el Proyecto de Ley de Reforma Concursal», R.C.P., 15 (2011), p. 145 y ss.; Llebot Majo, J. O., Las garantías de los procedimientos concursales (Madrid, 2000); Mezquita García-Granero, M.ª D., «Las causas de preferencia crediticia tras la Ley Concursal», R.C.D.I., 681 (2004), p. 187 y ss.; Perdices, A. B., «La clasificación de los créditos personalmente garantizados», A.D.Con. 3 (2004), p. 115 y ss.; Veiga Copo, A., La masa pasiva del concurso de acreedores (Cizur Menor, 2010); Yzquierdo, M., «Los créditos por responsabilidad extracontractual en la Ley Concursal», A.D.Con., 5 (2005), p. 101 y ss. A. La distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa

Gallego Sánchez, A. Mª, «La formación de la masa pasiva», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 351 y ss.; García-Pita, J. L., «Los créditos contra la masa», A.D.Con. 3 (2004), p. 7 y ss.; Pedreira González, A., «Créditos contra la masa», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 385 y ss.; Rodríguez Achútegui, E., «Créditos contra la masa», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), pp. 1317 y ss. La L.Con. inicia el capítulo correspondiente a la «de la determinación de la masa pasiva» con la distinción entre créditos contra el deudor común y «créditos contra la masa». Los primeros son calificados como «créditos concursales». a) Los «créditos concursales» están dominados por el principio de la universalidad, en el sentido de que forman parte de ellos todos los acreedores referidos a la fecha de solicitud del concurso y que han de figurar en la «lista de acreedores» unida al informe de la administración concursal. 626

�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva Los titulares de los créditos concursales son convocados a la junta de acreedores una vez abierta la fase de convenio y, en su caso, participan en la fase de liquidación, una vez satisfechos previamente los créditos contra la masa. b) La L.Con. incrementó los «créditos contra la masa» si los comparamos con los calificados como tales en el régimen precedente de la quiebra1, que ciertamente tenía una finalidad liquidatoria para pago de los acreedores, lo que sólo de una forma excepcional se conseguía. Si se examinan las doce partidas de créditos contra la masa (v. art. 84.2) y se comparan con los reconocidos como tales en el régimen de la quiebra, se advierte que el incremento ha sido notable. Se consideran como créditos contra la masa –créditos que en definitiva son contra el concursado– los que surgen de los gastos y costas del procedimiento, las obligaciones contraídas por la administración concursal durante el mismo (aun cuando sean moderados por la intervención judicial), de los alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, los generados en el ejercicio de la actividad empresarial después de la declaración de concurso, etc. Quizá pueda indicarse que la celeridad del procedimiento sea un factor que reduzca los gastos contra la masa al compararse con los que nacían en el régimen precedente. Pero entendemos que la búsqueda de la conservación de la actividad empresarial durante el procedimiento ha de generar un conjunto de gastos y, en definitiva, una mayor cuantía de los créditos contra la masa. Como expresión del interés normativo por fomentar la celebración de los acuerdos de refinanciación, se reconoce que el cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación (v. sobre el concepto legal de tal acuerdo, Capítulo 62, IV D) tendrán la consideración de créditos contra la masa. Por tanto, pese a haber nacido estos créditos con anterioridad a la declaración de concurso, el legislador les otorga la categoría de créditos contra la masa.

B. Comunicación de los créditos y su reconocimiento

Díaz Moreno, A., «El tiempo de la comunicación y la clasificación de los créditos», A.D.Con., 20 (2010), p. 39 y ss.; Ídem, «Reconocimiento de créditos y fases del concurso en el procedimiento ordinario», Est. Hom. Gondra, p. 419 1. Sin embargo, la jurisprudencia aplica una interpretación restrictiva de la consideración como crédito contra la masa. V. entre otras, SSTS de 31 de enero de 2011 (RJ 2011, 437); 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 453); 3 de marzo de 2011 (JUR 2011, 86551); 5 de abril de 2011 (JUR 2011, 236081).

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y ss.; García-Cruces, J. A., La reforma de la Ley Concursal. Una primera lectura del Real Decreto-Ley 3/2009 (Valencia 2009); Gimeno-Bayón Cobos, R. y Gimeno Valentín-Gamazo, J., «Algunas cuestiones sobre la comunicación de los créditos concursales», R.C.P., 12 (2010), p. 219 y ss.; Veiga Copo, A., «El reconocimiento de créditos sin comunicación previa», A.D.Con., 16-1 (2009), p. 81 y ss. a) El Juez, en el auto de declaración de concurso, hará un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos y el acreedor deberá comunicar la existencia de su crédito a la administración concursal en el plazo de un mes a partir del día siguiente de la publicación del auto en el B.O.E. El llamamiento se practicará en el domicilio que conste en el título del crédito, y el Juzgado indicará la forma y circunstancias que debe contener su comunicación, así como la documentación que deben aportar.

La comunicación debe efectuarse a la administración concursal por escrito que será firmado por el acreedor, cualquier interesado en el crédito, o por su representante. En el escrito, además de notificar la identificación completa del acreedor, habrá de describirse de forma completa las características del crédito, su adquisición, cuantía, vencimiento, si goza de algún privilegio y otros datos indicados en el artículo 85 de la L.Con. Al escrito se acompañará copia del título o de los documentos relativos al crédito. Ésta será electrónica cuando la comunicación se hubiera realizado por esa vía. En caso de concurso simultáneo de deudores solidarios, el acreedor podrá comunicar la existencia de su crédito en los distintos procedimientos, pero en el escrito presentado en cada concurso deberá expresar que se ha comunicado el crédito, o se va a comunicar, en los otros procedimientos, acompañando copia de los escritos que presenten. b) La administración concursal determinará si un crédito debe incluirse o no en la lista de acreedores. La administración tendrá en cuenta no sólo los créditos que se hayan comunicado de forma expresa por sus titulares, sino también los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier razón constaran en el concurso. La L.Con. precisa en el artículo 86.2 algunos créditos que los administradores concursales deben incluir necesariamente, como los reconocidos en sentencia o laudo (aunque no sean firmes), los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real que consten en Registro Público y los créditos de los trabajadores cuya cuantía y existencia resulten de los libros y documentos del deudor.

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�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva La L.Con., en su artículo 87, detalla un conjunto de supuestos especiales de reconocimiento de créditos, como los sometidos a condición, los créditos de las Administraciones públicas recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, etc2.

c) A los efectos de la determinación del pasivo, todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal. Es decir, que aun cuando el crédito tenga por objeto una prestación no dineraria, sea en bienes o servicios, deberá valorarse el crédito a estos efectos en dinero. Esta valoración no implica ni conversión ni modificación de la prestación (v. art. 88). C. Clasificación de los créditos concursales

Alonso Ledesma, C., «La clasificación de los créditos en el concurso», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 177 y ss.; Calero García, S., «Algunas cuestiones prácticas en relación con el reconocimiento y la clasificación de créditos», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 535 y ss.; Olivencia Ruiz, M., «Calificación concursal del crédito resultante de liquidación por vencimiento anticipado de un acuerdo de compensación contractual (ACC), con especial consideración del que incluya swaps de intereses», R.D.B.B., 120 (2010), p. 9 y ss. La exposición de motivos de la L.Con. declara que una de las innovaciones más importantes que introduce es la referente a la regulación de la clasificación de los créditos, porque reduce drásticamente los privilegios y las preferencias a efectos de concurso. Se considera –afirma– que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y justificadas3. Este propósito de la L.Con. se ha conseguido en buena parte, sobre todo si comparamos su régimen con el régimen precedente, pero el texto definitivo de la misma hace que el principio de la igualdad de tratamiento de los acreedores se haya visto menoscabado por demasiadas excepciones. En todo caso, ha de entenderse positivo que la L.Con. se haya querido reservar la clasificación de los créditos en el concurso, ya que declara que «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido por esta L.Con.».

Parte la L.Con. de una enunciación de las clases de créditos a efectos del concurso y distingue entre: 1.º Créditos privilegiados, que pueden ser con privi2. Sobre la interpretación correctora del precepto en relación con el crédito garantizado con fianza de tercero con anterioridad a la reforma llevada a cabo por el RD Ley 3/2009, v. STS de 22 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 299). 3. V. la STS de 29 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7297) en la que declara que la clasificación de créditos corresponde a la fase común del concurso, con independencia de su terminación.

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legio especial si afectan a determinados bienes o derechos, o créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio; 2.º Ordinarios, en cuanto carecen de privilegio; 3.º Subordinados, ya que se sitúan en posición inferior a los ordinarios. D. Créditos privilegiados

Antón Guijarro, A., «El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria en el concurso», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 97 y ss.; Díez-Picazo, L., «Los créditos privilegiados en el concurso de acreedores», en La reforma del Derecho de quiebras, cit., p. 293 y ss.; Farrando Miguel, I, «El privilegio refaccionario de los trabajadores en el concurso», Est. Hom. Gondra, p. 445 y ss.; Fernández del Pozo, L., «La oponibilidad concursal y extraconcursal de la prenda ordinaria y sin desplazamiento, sobre créditos futuros», R.C.P. 25 (2012), p. 9 y ss.; Fernández Ruiz, J. L., «Los créditos salariales y otras cuestiones laborales», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid 2002), p. 207 y ss.; Ídem, «La importancia de los créditos salariales y de las cuestiones laborales en general, en la Ley Concursal», R.C.D.I., 682 (2004), p. 871 y ss.; García Vicente, J. R., La prenda de créditos (Cizur Menor, 2006); Irigoyen Fujiwara, D., «Créditos con privilegio especial», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 447 y ss.; Nieto Escudero, M., «Crítica a los privilegios del crédito fuera del concurso de acreedores», A.C., 2 (2007), p. 133 y ss.; Orellana Cano, A.M., «Los créditos laborales y de la Seguridad Social», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), pp. 1091 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», R.D.M., 250 (2003), p. 1425 y ss.; Ruiz Soroa, J. Mª «Los créditos marítimos privilegiados y el concurso de acreedores», R.C.P., 6 (2007), p. 119 y ss.; Tobío, A. Mª., «Los privilegios en la Ley Concursal ¿Reducción o reordenación?», A.D.Con., 20 (2010), p. 185 y ss.; Tomás Puig, P. Mª, La posición de la administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal (Madrid, 2011); Vázquez Lepinette, T., Administraciones públicas y Derecho concursal (Madrid, 2006); Veiga Copo, A., «Los créditos privilegiados en la nueva Ley Concursal», R.D.B.B., 93 (2004), p. 117 y ss.; Ídem, «Conflicto entre preferencias concursales y singulares. Crédito salarial versus hipoteca», R.C.D.I., 694 (2006), p. 761; Ídem, Los privilegios concursales (Granada, 2006). En la clasificación de los créditos concursales aparecen, en primer lugar, los créditos privilegiados, que a su vez se dividen en créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general, que a la hora de su pago a los acreedores 630

�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva los de privilegio especial se abonan antes que los de privilegio general y, por supuesto, antes que los créditos ordinarios (arts. 155-157). a. Créditos con privilegio especial La L.Con., en su artículo 90.1, enumera en seis apartados los créditos con privilegio especial, en cuanto se afectan a determinados bienes o derechos, y en general son objeto de pago mediante la ejecución separada de esos bienes o derechos afectos, si bien en ciertos casos pueden ser objeto de una ejecución colectiva. La garantía respectiva de tales créditos debe estar constituida con los requisitos previstos en la legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo determinados casos previstos por el artículo 90.2. Los créditos con privilegio especial son los siguientes: 1.º Los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes hipotecados o pignorados; 2.º Los garantizados con anticresis sobre los frutos del inmueble gravado; 3.º Los refaccionarios (es decir, por la reparación o construcción) sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores mientras tales bienes sean propiedad o estén en posesión del deudor; 4.º Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero4 (o leasing) o compraventa a plazos de bienes muebles o inmuebles; 5.º Los créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta sobre los valores gravados; 6.º Los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. La prenda en garantía de créditos futuros solo generará privilegio para los créditos nacidos antes de la declaración de concurso y los nacidos después cuando se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro con anterioridad a la declaración de concurso. b. Créditos con privilegio general Los créditos con privilegio general, afectan al patrimonio del deudor en general y se sitúan después de los créditos con privilegio especial, ya que éstos pueden hacer una ejecución separada de los bienes o derechos que tienen afectos. Y estos créditos con privilegio general se sitúan antes que los créditos ordinarios. La L.Con. ha efectuado una enunciación de los créditos con privilegio general que es más reducida que la existente conforme al régimen anterior, pero siguen existiendo excesivos créditos privilegiados. Los créditos de carácter tributario, de la Seguridad Social y demás de Derecho público no deberían tener ese carácter. No sólo porque gozan de procedimientos especiales para su cobro en el caso de ejecu4. STS de 19 de febrero de 2013 (RJ 2013,1249)

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ciones individuales (es decir, en situaciones anteriores a la situación de insolvencia del deudor), sino porque si el ordenamiento jurídico quiere proteger el interés por la conservación de la empresa y la búsqueda de su viabilidad, el Estado y los organismos públicos deberían renunciar a su carácter de acreedores privilegiados, y situarse en la condición de acreedores ordinarios o subordinados. A esta consideración se añade otra dentro de la Unión Europea, pues la mayoría de los Estados miembros en su legislación concursal han renunciado al carácter privilegiado de sus créditos y de los organismos públicos.

El artículo 91 precisa los créditos con privilegio general, que, con los matices que en ese precepto se indican, son los siguientes: 1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial con determinados límites; 2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social; 3.º Los créditos por trabajo personal no dependiente, entre los que se incluyen los de la propiedad intelectual; 4.º El cincuenta por ciento de los créditos tributarios5 y demás de Derecho público, así como los de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial; especial (ese porcentaje se computará sólo dentro del ámbito del art. 91.4 L.Con., excluyéndose del mismo los créditos que disfruten de privilegio especial o los que resulten subordinados)6; 5.º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual; 6.º Los créditos que supongan ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa; 7.º La mitad del importe de los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso que no fueran subordinados (es decir, la prima o estímulo que recibe el acreedor que adelantó el concurso). E. Los créditos subordinados

Alonso Espinosa, F. J., «Los obligacionistas como acreedores concursales», R.C.P., 13 (2010), p. 53 y ss.; Alonso Ledesma, C., «La reforma en materia de subordinación crediticia», R.C.P., 11 (2009), p. 59 y ss.; Colino Mediavilla, J. L., Créditos participativos y concurso de acreedores (Madrid, 2010); Ferré Falcón, J., Los créditos subordinados (Cizur Menor, 2006); GARCÍA OREJUDO, R. N., «Créditos subordinados», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 471 y ss.; Goldenberg, J. L., «Los negocios de subordinación particular», A.D.Con., 23 (2011), p. 111 y ss. López Aparcero, A., «Reflexiones sobre el estatuto jurídico del acreedor que titula créditos subordinados», R.C.P., 4 (2006), p. 279 y ss.; García-Cruces, J. A., «La clasificación de los créditos en los que 5. Sobre el privilegio general de los créditos tributarios, v. STS de 3 de octubre de 2011 (RJ 2011, 6694). 6. V., entre otras, SSTS de 22 de junio (RJ 2009, 5105), 29 de junio (RJ 2009, 4243); 20 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 5482); 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7300); 25 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3015).

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�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva un tercero disfrute de fianza prestada por una “persona especialmente relacionada con el concursado”», R.D.B.B., 109 (2008), p. 7 y ss.; Marín de la Bárcena, F., «Subordinación de créditos de socios y concurso de sociedades de capital», R.C.P., 12 (2010), p. 93 y ss.; Montés, V., «El régimen de los créditos subordinados en la Ley Concursal», A.D.Con., 1 (2004), p. 49 y ss.; Otxoa-Errarte, La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad (Cizur Menor, 2010); Pérez Benítez, J. J., «Créditos subordinados tras la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 323 y ss.; Pérez Millán, D., «La subordinación de créditos y los pactos de socios», R.C.P., 18 (2013), p. 143 y ss.; Rivera Fernández, M., «La calificación de los créditos garantizados con fianza en el concurso de acreedores: ¿por qué se quiere corregir la letra de ley?», R.D.Pat., 22 (2009), p. 23 y ss.; Rodríguez Sánchez, S., «La subordinación de los créditos de los socios en las sociedades de capital», A.D.Con., 12-3 (2007), p. 75 y ss.; Sebastián, R., «La subordinación de los créditos de las personas jurídicas», A.D.Con., 15-3 (2008), p. 69 y ss. La L.Con. introduce la novedad en la clasificación de los créditos concursales de los llamados créditos subordinados, que conocidos en la práctica convencional para algunos supuestos (v.gr., en la emisión de bonos o de obligaciones) y también por algunas disposiciones especiales, se han recogido como una categoría de créditos que se postergan en el procedimiento de concurso con relación a los ordinarios. De forma que ocupan la posición contraria que los privilegiados y su denominación, como la de éstos, procede precisamente de su situación en relación con los créditos ordinarios. La L.Con. ha seguido un criterio relativamente amplio a los efectos de la calificación de los créditos subordinados, quizá con la finalidad de compensar en parte cierta generosidad en el reconocimiento de los créditos privilegiados. Amplitud que se manifiesta en el hecho de que en general la subordinación de ciertos créditos no depende de la conducta del deudor, sino que se sigue un criterio de calificación que podríamos considerar como objetivo. Se consideran créditos subordinados, con las precisiones que efectúa el artículo 92, los siguientes: 1.º Los créditos comunicados tardíamente a la administración concursal; 2.º Los créditos que por contrato tengan el carácter de subordinados; 3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase; 4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias (lo que implica una excepción al privilegio general de los «créditos por Derecho público»)7; 5.º Los 7. V. las SSTS de 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 398 y RJ 2009, 399); 4 de abril de 2011 (RJ 2011, 3144) y 1 de julio de 2011 (RJ 2011, 7374).

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créditos de que fuera titular alguna persona especialmente relacionada con el deudor, que son determinados con detalle y matices por el artículo 93 (así, de ciertos familiares del deudor, de ciertos socios del deudor que sea una sociedad, sus administradores, las sociedades que forman parte del grupo)8; 6.º Los créditos derivados de la rescisión concursal que resulten a favor de una persona que la sentencia estime que hubiera actuado de mala fe en la operación rescindida (cfr. art. 73.3.); 7.º Los créditos derivados de contratos con obligaciones recíprocas cuando el Juez constate (previo informe de la administración concursal) que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. Como hemos dicho, el artículo 93 L.Con. enuncia las personas especialmente relacionadas con el concursado. Los créditos que éstas tengan frente al deudor serán subordinados. Al respecto hay que señalar que en todos los supuestos enunciados se evidencia una cercanía con el deudor (ej. cónyuge, ascendientes, administradores, etc.) con las consecuencias que ha podido producir en el patrimonio del concursado, lo cual justifica la subordinación de sus créditos.

F. Formación de la lista de acreedores

La administración concursal ha de redactar una lista de acreedores referida a la fecha de solicitud del concurso, en la que se detallará una relación de los incluidos y otra de los excluidos. Ambas estarán ordenadas alfabéticamente. La relación de los acreedores incluidos contendrá información sobre su identidad, la cuantía de cada uno de los créditos, fechas de origen y vencimiento y garantías existentes. Asimismo, se expondrá su calificación jurídica y si las hubiere, las diferencias entre la comunicación realizada por el acreedor y el reconocimiento de la administración concursal. La relación de acreedores excluidos expresará su identidad y los motivos de la exclusión. De forma separada, se indicarán los créditos contra la masa, devengados y pendientes de pago, con indicación de los vencimientos. IV. PUBLICIDAD E IMPUGNACIÓN DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Fuentes Devesa, R., «El incidente concursal ante el informe de la Administración Concursal», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su 8. Sobre la subordinación de créditos a favor de consejera de la concursada, v. STS de 10 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7399).

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�� 63. La determinación de las masas activa y pasiva reforma, p. 652 y ss.; Muñoz Paredes, A., «Impugnación del inventario y de la lista de acreedores», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 499 y ss. La administración concursal, como ya hemos apuntado, ha de presentar un informe, que entre otras circunstancias que se describen en el artículo 75, ha de recoger el inventario de la masa activa y la lista de acreedores. La L.Con. se ocupa de la publicidad que se ha de dar al informe y de la eventual impugnación del mismo. A. Publicidad

El informe de la administración concursal debe ser presentado al Juez, así como toda la documentación complementaria, y será objeto de notificación a los personados en el concurso y de publicación (art. 95 L.Con.). Con una antelación mínima de diez días a la presentación del informe al Juez, la administración concursal comunicará por vía electrónica el proyecto de inventario y lista de acreedores, a aquellos de los que tuvieran la dirección electrónica. Estos acreedores podrán solicitar a la administración concursal la rectificación o complemento de los datos incluidos. B. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores, comunicaciones posteriores y modificaciones del texto definitivo

Las partes personadas en el plazo de diez días a contar de la notificación, podrán impugnar el inventario o la lista de acreedores (cfr. art. 96.1, cuyos términos no son claros). Este mismo plazo comenzará a computar para los demás interesados desde la fecha de la última publicación efectuada. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución de la valoración de los incluidos. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o exclusión de créditos, así como a la cuantía o la clasificación de los reconocidos. Cuando la impugnación afecte a menos del 20% del activo o pasivo, la Ley atribuye al juez la facultad de ordenar la finalización de la fase común y la apertura del convenio o la liquidación. Ello, sin perjuicio de los efectos que pudieran tener las impugnaciones en los textos definitivos. Transcurrido el plazo de impugnación de la lista de acreedores y hasta la presentación por la administración concursal de los textos definitivos, se podrán comunicar nuevos créditos que serán clasificados como subordinados salvo que el acreedor justifique no haber tenido noticia antes de su existencia. En este caso, se clasificará según su objeto. 635


La impugnación en tiempo y forma del inventario y de la lista de acreedores tiene singular importancia para los acreedores, pues la falta de impugnación impedirá que posteriormente puedan plantearse pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el Juez al resolver otras impugnaciones. Lo que da a entender que si a pesar de las impugnaciones no hay modificaciones del inventario y la lista de acreedores, no podrá recurrirse contra la ratificación por el Juez9. La L.Con. señala con detalle los supuestos que permitirán la modificación de los textos definitivos, así como su procedimiento y efectos (arts. 97, 97 bis y 97 ter).

9. V. STS de 28 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7146) que declaró que no cabía extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la administración concursal en la relación de deudores del concursado, ni cabía equipararlos a los acreedores a los efectos del artículo 97.1 L.Con.

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Capítulo 64

Soluciones del concurso y terminación del procedimiento SUMARIO: I. SOLUCIONES DEL CONCURSO. II. DEL CONVENIO. A. Apertura de la fase del convenio. B. Presentación de la propuesta de convenio. C. Contenido y adhesión de acreedores. D. Junta de acreedores. E. Tramitación escrita del convenio. F. Aprobación judicial del convenio. G. Efectos del convenio. a. Alcance de la eficacia del convenio. b. Cumplimiento del convenio. III. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO. A. Presentación de la propuesta anticipada de convenio. B. Admisión a trámite de la propuesta. C. Adhesiones de acreedores y aprobación judicial del convenio. IV. DE LA LIQUIDACIÓN. A. Apertura de la fase de liquidación. B. Efectos de la liquidación. C. Operaciones de la liquidación. D. Pago a los acreedores. V. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. A. Calificación del concurso. a. El criterio general de culpabilidad concursal. b. Supuestos especiales de culpabilidad. B. Efectos de la declaración del concurso culpable. VI. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO. VII. REAPERTURA DEL CONCURSO.

I. SOLUCIONES DEL CONCURSO

AA. VV., La conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derecho y su reapertura (Madrid, 2009); Álvarez San José, M.ª, El poder de decisión de los acreedores en el concurso (Cizur Menor, 2005); Cuesta Rute, J. M.ª de la, «A propósito de la función del convenio en el concurso», A.D.Con. 4 (2005), p. 7 y ss.; Díaz Moreno, A., «La articulación de las fases de convenio y liquidación en el concurso de acreedores», A.D.Con., 8 (2006), p. 7 y ss.; Font Galán, J. I./ Miranda Serrano, L. M.ª/Pagador López, J./Vela Torres, P. J., «Viabilidad antitrust de las soluciones concursales de conservación de la empresa», R.D.M., 252 (2004), p. 463 y ss.; Gómez Martín, F., Convenio y liquidación concursal (Bilbao, 2004); Pulgar Ezquerra, J., «Insolvencia: conservación versus liquidación», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 67 y ss.; Valpuesta Gastaminza, E., Guía legislativa de la Ley Concursal. Texto comparado y comentado según la reforma de la Ley 38/2011 (Barcelona 2011). 637


La L.Con. prevé, como soluciones del procedimiento de concurso, bien la celebración de un convenio entre el deudor y los acreedores o bien la liquidación del patrimonio del deudor; en nuestro caso, del empresario. Como ya indicamos al abordar con carácter general el Derecho concursal (v. Cap. 61, I), las normas han oscilado entre la liquidación y el convenio como objetivos preferentes del procedimiento. De estas dos soluciones la preferida por la L.Con. fue desde un primer momento el convenio, que se consideraba por la Exposición de motivos como la solución normal del concurso, a la que otorgaba una tramitación flexible. Con un régimen especial para la denominada «propuesta anticipada de convenio». El deudor en principio puede optar por una de las dos vías, de convenio o liquidación, aun cuando la L.Con. le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio. A pesar de que la L.Con. destacase el convenio como solución normal y que lo fomentara con distintas medidas (en su texto inicial o en reformas posteriores) es un hecho que la gran mayoría de los concursos termina con la liquidación. Así, de la información facilitada por la estadística concursal del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España se desprende que en 2011 cerca del 93 por 100 de los concursos tuvo como destino la liquidación. El legislador se hizo eco de esta realidad y así lo recoge el Preámbulo de la Ley 38/2011. Por otro lado, para evitar que el concurso se retrase en el tiempo, lo que perjudica tanto al concursado, pues llega en peores condiciones, como a los acreedores, que verán más difícil el cobro de sus créditos, se ha previsto una mayor flexibilidad de la liquidación. No cabe atribuir ese hecho a una causa concreta. Son diversos los factores que contribuyen a que la liquidación –solución excepcional– termine siendo la habitual. Algunos de esos factores son jurídicos (no sólo derivados de la legislación concursal) y otros no. Existe en nuestra cultura empresarial una concepción del concurso como una situación negativa y vergonzante, que ha de evitarse a toda costa, ignorando con ello que el convenio puede servir para la reestructuración de una empresa y para facilitar su continuidad en condiciones financieras y patrimoniales mejores con respecto a las previas a la iniciación del concurso. Son muchos los concursos que se inician tardíamente, cuando la situación del deudor se ha deteriorado y limita su capacidad de fomentar un convenio. Ni entre los deudores, ni entre muchos acreedores existe una predisposición hacia la negociación de convenios. Son contadas las ocasiones en las que los acreedores hacen uso de la facultad de presentar una propuesta de convenio. A ello se suma que la variedad de créditos privilegiados a los que no 638

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento vincula el convenio, resta eficacia a la aprobación de éste. La lenta tramitación de muchos concursos también contribuye a que el deudor que al solicitar su declaración pensaba que podía alcanzar un acuerdo con los acreedores, se ve abocado a plantear la liquidación. Desde la perspectiva del deudor, son también frecuentes los concursos en los que su situación no permite otra solución que la liquidación, pero que se presentan orientados hacia un convenio. Ese planteamiento permite al deudor eludir el régimen más riguroso de la liquidación (por ejemplo, en cuanto a sus facultades de administración) y dilatar la apertura de la sección de calificación que es consustancial a toda liquidación. La fase del convenio y la de la liquidación son posteriores a la fase común, de la que nos hemos ocupado en los capítulos anteriores, de aprobación de la determinación de la masa activa, y a la de la lista de acreedores. El convenio y la liquidación tienen una misma finalidad, que es la satisfacción de los acreedores, una vez determinadas las masas del concurso (activa y pasiva). La diferencia es la manera en que se lleva a cabo, como veremos en este Capítulo. II. DEL CONVENIO

AA. VV., «Los convenios o acuerdos concursales», en Est. Hom. Olivencia, t. IV, p. 4473 y ss.; Enciso Alonso-Muñumer, Mª . «La oposición al convenio concursal», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 766 y ss.; Ídem, «La eficacia del convenio», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 795 y ss.; Ídem, «El convenio concursal», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 521 y ss.; De la Cuesta Rute, J. M.ª, El convenio concursal. Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal (Cizur Menor 2004); Esteban Estevan, A., «El convenio de acreedores: contenido», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 717 y ss.; Ferrándiz Gabriel, J. R., «El convenio en el concurso de acreedores», R.P.J. número especial (2004), p. 293 y ss.; García Marrero, J., «El convenio de acreedores: tramitación y aprobación judicial», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 733 y ss.; Gutiérrez Gilsanz, A., «La nulidad del convenio concursal», R.C.P., 6 (2007), p. 83 y ss.; Ídem, Tutela de los acreedores frente al convenio concursal: oposición, nulidad y declaración de incumplimiento (Madrid, 2007); Ídem, «La tramitación ordinaria del convenio en la reforma de la Ley Concursal contenida en el Real Decreto-Ley 3/2009», R.C.P., 11 (2009), p. 99 y ss.; Ídem, «La reforma del convenio concursal», R.C.P., 15 (2011), p. 75 y ss.; Holderl, F. y Horst, A., El convenio en la quiebra y en la Ley Concursal (Valencia, 2005); Largo Gil, R., «El convenio concursal mediante la modificación estructural de la sociedad concursada (algunas consideraciones a los cuatro años de la entrada en 639


vigor de la Ley concursal)», R.C.P., 9 (2008), p. 87 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «Las soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la liquidación» en AA. VV. Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal (dir. García Villaverde / Alonso Ureba / Pulgar Ezquerra). (Madrid 2003), p. 435 y ss.; Ídem, «Los Convenios con asunción en el marco de la transmisión concursal de empresa», RDM, 266 (2007), p. 889 y ss., Ídem, «Revisión concursal y aprobación judicial del convenio: cláusulas convencionalmente pactadas», R.D.M., 279 (2011), p. 147 y ss.; Rodríguez Grillo, L. E., «El convenio y el plan en la nueva Ley Concursal. Ley 22 de 2003», C.D. y Com., 43 (2005), p. 193 y ss.; Sarazá Jimena, R., «El convenio del concurso, una visión judicial», R.C.P., 2 (2005), p. 67 y ss.; Senent Martínez, S., «Apertura de la fase de convenio», en AA. VV., Derecho Concursal; Tapia López, J. M., «El convenio», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 405 y ss.; Vaquer, F. J., «El convenio como medio para la continuación de la actividad empresarial», A.D.Con., 24 (2011). p. 153 y ss.; Villafañez, I., «Los límites a la quita y espera en el convenio concursal», R.C.P. 25 (2012), p. 265 y ss. Respecto a esta fase, la L.Con. contiene un régimen general y ciertas especialidades para el supuesto de la «propuesta anticipada de convenio», que examinaremos en un apartado separado. La fase de convenio presupone que, estando en la Oficina judicial los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores, el deudor no haya solicitado la liquidación o que no se hubiera aprobado o mantenido una «propuesta anticipada del convenio» conforme a lo establecido en la L.Con. Los momentos fundamentales de esta fase son: 1.º La resolución (en forma de auto) dictada por el Juez declarando la apertura de la fase de convenio y la convocatoria de la Junta de acreedores; 2.º Presentación de la propuesta de convenio y admisión a trámite; 3.º Celebración de la junta de acreedores o tramitación escrita del convenio; 4.º Aprobación del convenio por el Juez y su eventual oposición; 5.º Efectos del convenio. A. Apertura de la fase del convenio

Existiendo los presupuestos que ya han quedado indicados, el Juez dictará un auto con el que pone fin a la fase común del concurso, declara la apertura de la fase de convenio y convoca la Junta de acreedores. El anuncio de la convocatoria de la junta se ha de efectuar con la amplia publicidad prevista en el artículo 23 de la L.Con. (por medios telemáticos y electrónicos y mediante la publicación de un extracto en el BOE) y además el auto (en el que consta la convocatoria) habrá de ser notificado al concursado, a 640

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento la administración concursal y a todas las partes que estén personadas en el procedimiento. En la convocatoria se habrá de fijar lugar, día y hora de la reunión. Salvo en determinados casos, la junta deberá celebrarse dentro del tercer mes contado desde la fecha del auto. B. Presentación de la propuesta de convenio

Fernández Ruiz, J. L., «Algunas consideraciones sobre la propuesta de convenio en la Ley Concursal (arts. 99 a 103)», R.C.D.I., 683 (2004), p. 1315 y ss.; Pulgar Ezquerra, J., «El contenido dilatorio y remisorio del convenio concursal y las ayudas del Estado», R.C.P., 1 (2004), p. 131 y ss.; Rojo, A., «La legitimación para presentar propuesta de convenio», R.J.C., 4 (2004), p. 1173 y ss.; Ídem, «La adhesión de los acreedores», A.D.Con., 1 (2004), p. 11 y ss.; Ídem, «La pérdida del derecho de voto en caso de adquisición de crédito concursal», A.D.Con., 12-3 (2007), p. 7 y ss. La propuesta de convenio por el deudor (el caso de «propuesta anticipada» es, como se ha repetido, especial) puede hacerse una vez transcurrido el plazo para la comunicación de los créditos y hasta que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores, siempre que no hubiere presentado ni propuesta anticipada ni hubiera solicitado la liquidación. Esa propuesta también podrán hacerla los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen el veinte por ciento del importe total del pasivo, antes de la apertura de la fase de convenio. Si en este plazo los anteriores legitimados no hubieran presentado propuesta de convenio ni el concursado hubiera solicitado la liquidación, podrán presentar propuesta de convenio desde la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración (art. 113). Las estadísticas publicadas por el Colegio de Registradores demuestran que en el año 2010, solo hubo una propuesta presentada por los acreedores, siendo las otras 294 existentes presentadas por el deudor.

La propuesta de convenio debe formularse por escrito y firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes. Las firmas deberán estar legitimadas (art. 99). Cuando la propuesta tuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías, financiación, realizar pagos o asumir cualquier obligación, deberá firmarse también por estos afectados. C. Contenido y adhesión de acreedores

Cábanas Trejo, R. y Bonardel Lenzano, R., «Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores», R.C.P. 18 (2013), p. 93 y ss.; Rojo, A., «El contenido del convenio», R.P.J., número especial (2004), p. 357 y ss. 641


La propuesta podrá contener una proposición de quita (que por regla general no podrá superar el cincuenta por ciento de los créditos ordinarios), de espera, que no podrá ser superior a los cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio, o de ambas. Cuando la concursada sea una empresa cuya actividad sea trascendente para la economía y, siempre que lo contemple el plan de viabilidad, el juez del concurso podrá autorizar la superación de estos límites. (v. art. 100.1). La propuesta podrá contener facultades alternativas para todos o algún acreedor (p. ej. conversión del crédito en acciones, etc.). Se prohíben las cesiones de bienes y derechos «en pago» o «para pago» de los créditos (es decir, ni cesión prosoluto ni prosolvendo), que eran tan frecuentes en las suspensiones de pagos, dando origen a abusos. Sí se admite, por el contrario, que se prevea en la propuesta la transmisión de la empresa a un tercero, con el fin de asignar el precio al pago de los acreedores. La propuesta deberá incluir la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad profesional propia de la unidad productiva a que afecte y el pago de los créditos a los acreedores, de conformidad con la propuesta. Cuando para cumplir el convenio, se prevea contar con los recursos generados con la continuación de la actividad, deberá acompañarse un plan de viabilidad. (cfr. art. 100.5 L.Con). La propuesta no podrá ser condicionada, salvo en concursos tramitados conjuntamente, en los que se podrá condicionar la eficacia de uno a la aprobación judicial del convenio de otro con un contenido determinado. La Exposición de motivos de la L.Con. pone de manifiesto el deseo de los convenios que permitan la continuación de la actividad empresarial, lo cual facilitaría salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. La propuesta podrá contener distintas alternativas para todos o algunos de los acreedores. En tal caso, deberá hacerse constar la aplicable si no se ejercitara ese derecho de elección (art. 102 L.Con.). Presentada la propuesta, el Juez, dentro de los cinco días siguientes, la admitirá a trámite si cumple las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la L.Con.; si apreciara algún defecto lo notificará al concursado, o en su caso a los acreedores que han formulado la propuesta, para que en el plazo de tres días puedan subsanarlo. En la misma resolución de admisión a trámite (que tendrá la forma de providencia) acordará el Juez dar traslado de la propuesta de convenio a la administración concursal para que en diez días emita un escrito sobre la evaluación de su contenido, en relación con el plan de pagos presentado y, en su caso, con el plan de viabilidad que la acompañe (art. 115 L.Con.). 642

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento Los acreedores podrán adherirse pura y simplemente a la propuesta, desde la presentación del escrito de evaluación de la administración concursal hasta el cierre de la lista de asistentes a la junta. Éstas son irrevocables (salvo en la propuesta anticipada), pero no vincularán el sentido del voto en la junta de acreedores. D. Junta de acreedores

Álvarez San José, Mª., «El problema de la modificabilidad de la propuesta de convenio en junta de acreedores», A.D.Con., 3 (2004), p. 217 y ss.; Quijano González, J., «La junta de acreedores en la nueva legislación concursal», R.C.P., 3 (2005), p. 65 y ss. La junta de acreedores se constituirá, presidida por el Juez o excepcionalmente por un miembro de la administración concursal que designe, en el lugar, día y hora fijados en la convocatoria. Actuará como secretario el que lo sea del Juzgado. La junta se entenderá constituida cuando concurran acreedores que sean titulares de créditos por importe de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Tienen derecho de asistencia a la junta los acreedores que figuren en la lista de los textos definitivos (art. 118). Podrán asistir personalmente o por medio de representante, el cual podrá serlo de varios acreedores. Los acreedores firmantes o adheridos a la propuesta presentada que no asistan a la junta, se tendrán por presentes a los efectos del quórum de constitución. Tendrán el deber de asistir a la junta los miembros de la administración concursal y el concursado que podrá asistir por sí mismo o por representante. La falta de asistencia de los miembros de la administración concursal no determinará la suspensión de la junta, salvo que el Juez decida lo contrario. Se formará una lista de acreedores asistentes, con indicación si lo hacen personalmente o por medio de representante y con expresión del importe de su crédito. Abierta por el presidente de la sesión, el secretario expondrá la propuesta o propuestas admitidas a trámite que se someten a deliberación. Los acreedores asistentes a la junta o sus representantes tendrán derecho a solicitar aclaraciones del informe de la administración concursal, así como de las propuestas de convenio y de los escritos de evaluación de los bienes y derechos que forman la masa activa. También tendrán derecho de intervención a favor y en contra de la propuesta sometida a debate. Tienen derecho de voto los acreedores ordinarios, y carecen de él: 1.º Los titulares de créditos subordinados; 2.º Los que hubieran adquirido un crédito por actos entre vivos después de la declaración del concurso, salvo que la 643


adquisición hubiera tenido lugar por título universal, como consecuencia de una realización forzosa o por una entidad sometida a supervisión financiera. Estos acreedores podrán ejercitar el derecho de voto que les corresponda por otros créditos distintos a los anteriores de que sean titulares. Otros acreedores titulares de créditos sometidos a condición suspensiva o los litigiosos, tienen suspendido el derecho de voto. Los acreedores privilegiados podrán asistir a la junta de acreedores si bien no se computarán para la constitución de la junta. El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta que definitivamente se apruebe judicialmente, producirá los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio (art. 123 L.Con.). Cuando un acreedor votase y fuera titular de créditos privilegiados y ordinarios, se presumirá que el voto se emitió sólo en relación con los ordinarios, pero afectará a los privilegiados cuando lo manifestase expresamente. Se deliberará y se votará, en primer lugar, sobre la propuesta presentada por el concursado. Si no fuera aceptada, se procederá del mismo modo con las presentadas por los acreedores, que serán discutidas por el orden que resulte de la cuantía mayor a menor del total de los créditos de los que sean titulares sus firmantes. La votación será nominal y por llamamiento a los acreedores asistentes con derecho a voto. Aceptada una propuesta no procederá deliberar sobre las restantes. Para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio será necesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (v. algunas excepciones en los arts. 124 y 125). El secretario extenderá acta de la junta, en la que de relatará sucintamente el desarrollo de la misma, así como el resultado de las votaciones. El acta será leída y firmada por el secretario. Tras ese acto levantará la sesión el presidente. E. Tramitación escrita del convenio

Con inspiración en el régimen establecido en la derogada Ley de Suspensión de Pagos de 19221, se ha reformado la L.Con. de manera que el pronunciamiento de los acreedores sobre la propuesta de convenio podrá hacerse por medio de la llamada tramitación escrita, que se admite como posibilidad que el Juez puede acordar cuando el número de acreedores exceda de 300. La admisión de esta solución (también introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009), exigió fijar unas reglas para que los acreedores pudieran adherirse o votar en contra de la propuesta de convenio (art. 115 bis L.Con.). Dichas reglas se han modificado por la Ley 38/2011.

1. V. STS de 7 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7316) sobre la Ley de Suspensión de Pagos, sobre el cumplimiento del convenio con un único acreedor.

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�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento Se entenderá aprobada la propuesta tramitada por escrito, cuando merezca el voto favorable de la mitad del pasivo ordinario del concurso (al igual que sucede en el caso de celebración de la junta de acreedores; art. 124 L.Con.). F. Aprobación judicial del convenio

Aprobado el convenio por la junta, el secretario elevará el acta de la misma al Juez para su aprobación. Antes de la aprobación judicial, dentro del plazo de diez días contados a partir de la aceptación de la propuesta de convenio por la junta, la administración concursal, los acreedores que no hubieran asistido a la junta, los privados ilegítimamente de voto y los que hubieran votado en contra a la propuesta de convenio, podrán formular oposición a la aprobación del convenio. La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas de la Ley sobre el contenido del convenio, su forma, la constitución de la junta o su celebración (cfr. art. 128). También podrá oponerse la administración concursal y los acreedores en los que concurran las anteriores circunstancias mencionadas que sean titulares del 5% de los créditos ordinarios cuando estimen que el cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable. En el mismo plazo podrá bien oponerse el concursado a la propuesta presentada por los acreedores siempre que no hubiera manifestado su conformidad en la junta o bien, solicitar la liquidación. En otro caso quedará sujeto al convenio que resulte aprobado. Tramitada la oposición en la forma y con las garantías previstas por el artículo 129 de la Ley, el Juez podrá, mediante sentencia, resolver sobre la oposición, desestimándola con la aprobación del convenio o estimar tal oposición por infracción legal. El papel del Juez es limitado, no podrá modificar el contenido del convenio aprobado por la junta, aunque sí fijar su correcta interpretación para resolver la oposición. En el caso de que la sentencia estime la oposición, se convocará nueva junta con los mismos requisitos de publicidad y de antelación previstos por la Ley y que deberá celebrarse dentro del mes siguiente a la fecha de la sentencia. El Juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por la junta si apreciase la existencia de infracción legal, y acordará la convocatoria de una nueva junta de acreedores. De no producirse ese rechazo del convenio, y también en el supuesto de que no hubiera existido oposición alguna, el Juez dictará sentencia aprobando el convenio aceptado por la junta que será objeto de publicidad de la misma manera que el auto de declaración de concurso. 645


G. Efectos del convenio

Rodríguez Achutegui, E., «Incumplimiento del convenio, responsabilidad y nuevos créditos», A.D.Con., 27 (2012), p. 225 y ss. El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de su aprobación, salvo que ésta fuera recurrida y el Juez pueda acordar la suspensión de sus efectos parcial o totalmente. a. Alcance de la eficacia del convenio Desde la aprobación judicial del convenio los efectos de la declaración de concurso cesarán y serán sustituidos por los que en su caso se establezcan por el propio convenio. No obstante seguirán en vigor los deberes de colaboración e información a cargo del deudor (cfr. art. 42 L.Con.). La administración concursal cesará en el cargo, sin perjuicio de las funciones que el convenio le pudiera encomendar y, en todo caso rendirá cuentas al Juez. El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios2 pero los plazos no se computarán hasta el cumplimiento íntegro del convenio respecto de estos. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión se hubiera computado como voto favorable. En todo caso, podrán vincularse una vez aprobado por el Juez, mediante adhesión prestada antes de la declaración de cumplimiento. Se pone de manifiesto que en la fase de convenio, se concede a los acreedores privilegiados una especial libertad, pudiendo quedar al margen del convenio.

Los acreedores que no hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a fiadores o avalistas, los cuales no podrán invocar el convenio en perjuicio de aquellos. La aprobación del convenio no afectará a la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubieran votado a favor del convenio. Esa responsabilidad se regirá por las normas que sean aplicables a dichos obligados.

2. STS de 19 de febrero de 2013 (RJ 2013,2148): no cabe imponer a los acreedores subordinados quitas superiores a las aceptadas para los ordinarios.

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�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento El contenido del convenio tendrá una eficacia novatoria con relación a los créditos de los acreedores ordinarios, de los subordinados y de los acreedores privilegiados que hubieren votado a favor del convenio. Todos estos créditos quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera. b. Cumplimiento del convenio El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio. Cada seis meses el deudor informará al Juez acerca del cumplimiento de lo previsto en el convenio. Una vez que el deudor estime que ha cumplido íntegramente el convenio, presentará al Juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración de cumplimiento. Si el Juez lo estimare cumplido, dictará auto de declaración de cumplimiento. La L.Con también permite que los acreedores soliciten al Juez la declaración de incumplimiento. Si bien, se demuestra restrictiva al exigir para ello que el incumplimiento «le afecte». Ello pone de manifiesto que durante la vigencia del convenio, el deudor podrá adoptar con otro acreedor un acuerdo que afecte exclusivamente a su relación (ej. condonación). La declaración de incumplimiento supondrá su rescisión y la desaparición de los efectos novatorios de los créditos. III. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO

Fernández Ruiz, J. L., «La propuesta anticipada de convenio en la Ley concursal», R.D.M., 251 (2004), p. 199 y ss.; Gutiérrez Gilsanz, J., «Comunicación del inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio», R.D.M., 276 (2010), p. 645 y ss.; Jacquet Yeste, T., «Contribución a la caracterización de la propuesta anticipada de convenio», R.C.P., 4 (2006), p. 227 y ss.; Ídem, La propuesta anticipada de convenio (Madrid 2012); Ortiz González, Mª A., «El convenio anticipado», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 694 y ss.; Rojo Fernández-Río, A., El convenio anticipado (Madrid, 2004); Sánchez-Calero, J., «La reforma de la propuesta anticipada de convenio (apunte de un fracaso y su posible enmienda)», R.C.P., 11 (2009), p. 85 y ss. La denominada por la L.Con. propuesta anticipada de convenio es una de las medidas para agilizar la rápida solución del concurso (arts. 104-110). Con ella se altera en parte el régimen del convenio. 647


A. Presentación de la propuesta anticipada de convenio

La presentación de la propuesta por el deudor presupone una conducta que podemos calificar como correcta por su parte. La L.Con. reserva esta posibilidad a los deudores que no se hubieren visto afectados por las situaciones que enuncia el artículo 105.1 L.Con. (modificado por el Real Decreto-Ley 3/2009, que redujo el catálogo que contenía el texto inicial, con la finalidad de incentivar el recurso a la propuesta anticipada de convenio). No puede presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que: a) hubiere sido condenado por ciertos delitos de carácter económico (si fuera una persona jurídica, este aspecto se refiere a cualquiera de sus administradores), b) hubiere incumplido en los tres últimos años la obligación del depósito de las cuentas anuales en el Registro mercantil. El deudor que no estuviera incurso en alguna de las prohibiciones que indica la L.Con. o no hubiera pedido la liquidación podrá presentar al juez, desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, una propuesta anticipada de convenio3. En esta propuesta el deudor ha de prever la continuidad de su actividad empresarial, ha de contar con los recursos necesarios para ella y ha de acompañar un plan de viabilidad, pudiendo solicitar al Juez que su propuesta sea superior a la regla general en cuanto a la quita y espera del pago de sus créditos (es decir, a la mitad del importe del crédito y a los cinco años). Del total de 976 concursos iniciados en 2007, sólo en 5 se presentó una propuesta anticipada de convenio. En 2008, sobre un total de 2.902 concursos, sólo en 5 se produjo la propuesta anticipada. Esta evidencia es la que animó a cambios legislativos contenidos en el Real Decreto-Ley 3/2009. En el año 2010, de un total de 5.750 concursos, sólo en 145 se presentó una propuesta anticipada de convenio. En el año 2011, de un total de 6.755 concursos, sólo en 83 se presentó una propuesta anticipada de convenio. Estas cifras evidencian el escaso uso de esta posibilidad.

B. Admisión a trámite de la propuesta

La propuesta, para que sea admitida a trámite, ha de ir acompañada de adhesiones de acreedores que representen más del veinte por ciento del pasivo presentado por el deudor. Cuando la propuesta anticipada se acompañe a la solicitud de concurso voluntario, bastará con que las adhesiones representen el diez por ciento del pasivo. El Juez ha de resolver sobre la admisión a trámite 3. Sobre la propuesta de convenio con alternativas, v. STS de 25 de octubre de 2011 (RJ 2012, 434).

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�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento de la propuesta, si ha sido el deudor quien ha presentado su propuesta, con la solicitud de concurso o antes de la declaración de concurso, en el mismo auto de declaración. En los demás casos, el Juez resolverá su admisión a trámite a los tres días de ser presentada la propuesta. Admitida a trámite, se somete a examen de la administración concursal. Si su parecer fuera favorable, se unirá al informe de esa administración. Si fuera desfavorable, el Juez podrá acordar la exclusión de la propuesta, o su tramitación con el informe de los administradores concursales para seguir el procedimiento general con algunas variaciones. C. Adhesiones de acreedores y aprobación judicial del convenio

Desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta con los requisitos y en la forma establecida en la L. Con. Cuando el crédito expresado en la adhesión fuera modificado por la lista definitiva de acreedores, el acreedor afectado podrá revocar dicha adhesión en los cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de dicha lista en la Oficina judicial. Dentro de los cinco días siguientes a la finalización del plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, el Secretario verificará si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría y proclamará el resultado. En otro caso, dará cuenta al Juez, que dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según proceda. Si se alcanzara la mayoría necesaria, el Juez dictará sentencia aprobatoria del convenio salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 109.2 LSC. IV. DE LA LIQUIDACIÓN

AA. VV., La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces) (Cizur Menor, 2011); AA. VV., «Liquidación concursal. Conclusión y reapertura del concurso», en Est. Hom. Olivencia, t. V, p. 4805 y ss.; Alcover Garau, G., «Aproximación al régimen jurídico de la liquidación anticipada», R.C.P., 11 (2009), p. 75 y ss.; Arias Varona, F. J., «La reforma de la Ley Concursal en materia de liquidación y procedimiento abreviado», R.C.P., 15 (2011) p. 91 y ss.; Beltrán Sánchez, E., «La liquidación», R.P.J., número especial (2004), p. 409 y ss.; Fernández Seijo, J. M., «La liquidación en el concurso», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 497 y ss.; Gutiérrez 649


Gilsanz, A., «La liquidación (I): apertura, efectos, plan de liquidación y deberes de la Administración Concursal», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 817 y ss.; Gómez Martín, F., La administración concursal en la fase de liquidación. (Burgos 2008); Hualde López, I., La fase de la liquidación en el proceso concursal. Apertura, efectos y operaciones de liquidación (Cizur Menor, 2008); Martínez Florez, A., «Aproximación a los efectos de la apertura de la liquidación en el concurso de acreedores», Est. Hom. Gondra, p. 493 y ss.; Panisello Martínez, J. y Fernández Rozado, M., «La fase de liquidación en la nueva Ley Concursal», R.J.C., 1 (2006), p. 85 y ss.; Quintáns Eiras, M.ª R., La liquidación administrativa de entidades aseguradoras (Madrid, 2005); Rodríguez Achútegui, E., «La fase de liquidación en el Proyecto de Ley de 2011 de reforma de la Ley Concursal», Revista Aranzadi Doctrinal, 3 (2011), p. 23 y ss.; Rubio Vicente, J., «Luces y sombras de la fase de liquidación en el Proyecto de Ley de reforma de 2011», R.C.P., 15 (2011), p. 113 y ss.; Sierra, E., «La liquidación (unitaria o fragmentaria) de la empresa en concurso», A.D.Con., 24 (2011), p. 49 y ss.; Tapia López, J. Mª, «Apertura de la fase de liquidación», en AA. VV. Derecho Concursal, p. 587 y ss.; Velasco San Pedro, L. A., «Sobre la admisibilidad de ciertas soluciones para anticipar o simplificar la liquidación concursal», R.C.P., 5 (2006), p. 15 y ss. Como sabemos, en el procedimiento concursal las dos soluciones previstas por la L. Con. se concretan en la fase de convenio, que acabamos de estudiar y, en la de liquidación. A. Apertura de la fase de liquidación

Beltrán Sánchez, E., «La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores», R.J.C., 4 (2004), p. 1197 y ss.; Fernández Seijo, J. Mª., «Notas sobre la liquidación anticipada», A.C.Con., 20 (2010), p. 235 y ss.; García Marrero, J., «Apertura y publicidad de la liquidación concursal», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 27 y ss.; Gutiérrez Gilsanz, A., «La liquidación concursal anticipada», R.D.M., 274, p. 1275 y ss.; López Sánchez, J., «La liquidación anticipada», en La liquidación concursal (dir. J. A. GarcíaCruces), p. 97 y ss. La apertura de liquidación puede realizarse a petición del deudor, del acreedor, de la administración concursal o de oficio por el Juez (arts. 142-144). a) La L.Con. prevé que el deudor podrá solicitar la liquidación en cualquier momento y dentro de los diez días siguientes a la solicitud, el Juez dictará un auto de apertura de la fase de liquidación. 650

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento El deudor debe pedir la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones en él contraídas. b) Cualquier acreedor podrá solicitar la liquidación durante la vigencia del convenio, cuando no lo haya hecho el deudor, si acredita la existencia de alguno de los hechos que pueden fundar una declaración de concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4 L.Con. c) La administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando hubiera cesado la actividad profesional del deudor. d) Procede la apertura de oficio de la liquidación cuando no se hubiera presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta de convenio o no se hubieran admitido a trámite, no haberse aceptado en la junta de acreedores o en la tramitación escrita ninguna propuesta, se hubiera rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores sin que procediera nueva convocatoria o el tramitado por escrito sin que procediera nueva convocatoria de junta ni tramitación escrita, por haberse declarado judicialmente nulo el convenio aprobado por el juez y por la declaración judicial del incumplimiento del convenio. La resolución judicial que declare la apertura de la liquidación, cualquiera que sea su causa, deberá publicarse en la forma prevista por la L.Con. B. Efectos de la liquidación

Moralejo, I., «Los efectos anudados a la apertura de la liquidación concursal», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 73 y ss. Abierta la fase de liquidación, el concursado será suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, y cuando en el supuesto de que por efecto del convenio hubieren cesado los administradores concursales, serán repuestos en el ejercicio de su cargo o se nombrarán otros. Si el concursado fuera persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción de su derecho a alimentos con cargo a la masa activa. Si el concursado fuera la persona jurídica, la resolución judicial implicará la disolución de la misma (si no estuviera ya acordada) y cesarán los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal (art. 145). La apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones (art. 146). 651


Durante la fase de liquidación se aplicarán las normas previstas para los efectos de la declaración de concurso, salvo las que se opongan a normas especiales previstas para la liquidación (art. 147 L.Con.). C. Operaciones de la liquidación

Arias Varona, F. J., «La liquidación (II): Operaciones de liquidación. Pago a los acreedores», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 857 y ss.; García-Cruces, J. A., «Las operaciones de liquidación (III): La enajenación global de la empresa», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 247; Hernández Martín, T., «Las operaciones de liquidación (II): El régimen legal supletorio», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 207 y ss.; Zubiri Salinas, M., «Las operaciones de liquidación (I): El plan de liquidación», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 177 y ss. a) La L.Con. pretende realizar la liquidación de todos los bienes y derechos con relativa rapidez. La administración concursal, en el plazo de quince días a contar de la resolución de apertura de la fase de liquidación, deberá presentar al Juez un plan para la realización de todos los bienes y derechos. Siempre que sea posible el plan deberá contemplar la posibilidad de la enajenación unitaria del conjunto de establecimientos o de la empresa. Este plazo podrá ser prorrogado por el Juez a solicitud de la administración concursal. El Secretario acordará poner de manifiesto el plan de liquidación en la Oficina judicial y efectuar la publicidad del mismo que estime conveniente. b) Durante los quince días siguientes a su puesta de manifiesto en el Juzgado, el deudor y los acreedores concursales podrán hacer las sugerencias de modificación que estimen conveniente. También habrá de someterse el plan a informe de los representantes de los trabajadores. El Juez, según considere conveniente para el interés del concurso, resolverá aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones propuestas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias (art. 149). c) La L.Con. autoriza la enajenación de los bienes o derechos litigiosos, quedando el adquirente a resultas del litigio. Por otro lado, prohíbe a los administradores concursales adquirir por sí o por persona interpuesta los bienes o derechos que integren la masa activa. Los administradores concursales deberán presentar cada tres meses al Juez un informe sobre el estado de las operaciones de liquidación. Concluida la liquidación y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal presentará al Juez un informe final con el contenido que menciona la Ley (art. 152 L.Con.). 652

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento d) Transcurrido un año desde el auto de apertura de la liquidación sin que hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al Juez la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos. El Juez acordará la separación, previa audiencia de la administración concursal, si estima inexistente causa justificativa de la dilación. (art. 153 L.Con). D. Pago a los acreedores

Ávila de la Torre, A., «El pago de los créditos ordinarios y subordinados en la liquidación concursal», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 365 y ss.; Beltrán, E., «El pago a los acreedores (I) el pago de los créditos contra al masa», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 301 y ss.; García Vicente, J. R., «Pago de los créditos con privilegio, especial y general», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 331 y ss.; Marco Arcalá, L. A., «Pago a los acreedores (IV): Reglas y supuestos particulares de pago (pago anticipado, derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario, pagos anteriores en la fase de convenio y pago de créditos reconocidos en dos o más concursos de deudores solidarios)», en La liquidación concursal (dir. J. A. García-Cruces), p. 387 y ss.; Vilata Menadas, S., «Los pagos derivados de la liquidación concursal», en AA. VV. Derecho Concursal, p. 607 y ss. La L.Con. regula con minuciosidad el pago a los acreedores (arts. 154-162). Las normas más generales sobre el pago de los acreedores pueden resumirse de la siguiente forma: 1.º Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes o derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta. Los créditos contra la masa son, por consiguiente, prededucibles y deberán satisfacerse a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso, con la excepción de los créditos por salarios previstos en el art. 84.2.1º, que se pagarán inmediatamente. Las deducciones para atender al pago de estos créditos, se hará con cargo a la masa no afecta al pago de los créditos concursales con privilegio especial. Si fuera insuficiente, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores contra la masa por el orden de sus vencimientos.

2.º El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes o derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva, si bien pueden abonarse en los términos previstos por la L.Con. incluso antes de la fase de liquidación. Se pagarán mediante la realización del bien o derecho afectado, y si son varios los créditos que tiene afectado el mismo bien, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cum653


plimiento de los requisitos y formalidades previsto en su legislación específica. Como norma general, la realización de bienes afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta. Si enajenado el bien o derecho afectado y pagado el acreedor o acreedores con privilegio especial quedara remanente, se destinará al pago de los demás créditos. 3.º Abonados los créditos anteriores (contra la masa y privilegiados con garantía especial), se atenderá con el remanente al pago de los créditos con privilegio general. Este pago se efectuará por el orden establecido en el artículo 91 y, en su caso, a prorrata de cada número (1.º créditos por salarios; 2.º créditos por retenciones tributarias y de seguridad social; 3.º créditos por el trabajo personal no dependiente, etc., con la particularidad de que no pagará a los créditos de un número hasta estar satisfechos los del anterior). 4.º El pago de los créditos ordinarios se efectuará con lo que reste una vez satisfechos los créditos enunciados anteriormente. Si los bienes no fueran suficientes para el pago de estos créditos, se abonarán a prorrata de su importe conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que estos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos. La administración concursal atenderá al pago de estos créditos en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de la entrega de cuotas cuyo importe no sea inferior al cinco por ciento del nominal del crédito. 5.º El plazo de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado satisfechos íntegramente los créditos ordinarios y se realizará por el orden enunciado en el artículo 92 L. Con y, en su caso, a prorrata de cada número. La L. Con. declara que si el pago se realizara antes del vencimiento que tuviera a la fecha de apertura de la liquidación, se hará con el descuento correspondiente (art. 159 L.Con). Además, establece un especial cuidado para cuando el crédito hubiera sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios (art. 161) o cuando la liquidación hubiera sido precedida por la fase de convenio (art. 162). V. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

AA. VV., «Calificación del concurso», en Est. Hom. Olivencia, t. V, p. 4895 y ss.; Alcover Garau, G., «La calificación del concurso», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 239 y ss.; Ídem, «La doble reforma de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital», R.C.P., 4 (2006), p. 81 y ss.; Alonso Ureba, A., «La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal», en AA. VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (Madrid, 2002), p. 263 y ss.; Ídem, «El artículo 48.2 LC y el marco de relaciones de la 654

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC con la responsabilidad de los auditores y con las acciones societarias de responsabilidad de administradores y liquidadores», R.C.P., 1 (2004), p. 91 y ss.; Benavides Velasco, P. y Guerrero Palomares, S., «La calificación jurídica de las previsiones de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal y sus relaciones con el concurso culpable», R.C.P. 13 (2010), p. 175 y ss.; Díaz Martínez, M., «El administrador de hecho como eventual sujeto responsable de la calificación culpable del concurso», R.D.M., 273 (2009), p. 1013 y ss.; Farías Batlle, M., «La calificación del concurso: presupuestos objetivos, sanciones y presunciones legales», R.D.M., 251 (2004), p. 67 y ss.; Ferrer Barrientos, A., «La calificación del concurso», R.J.C., 4 (2004), p. 1215 y ss.; García-Cruces, J. A., «El problema de la represión de la conducta del deudor común», en A. Rojo, La reforma de la legislación concursal (Madrid 2003), p. 248 y ss.; Ídem, La calificación del concurso (Cizur Menor, 2004); Ídem, «La responsabilidad concursal», en La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 4ª ed. (Dir. A. Rojo y E. Beltrán) (Valencia, 2011), p. 305; Ídem, «Insolvencia de la filial y responsabilidad de la sociedad dominante como “administrador de hecho”», Rivista di Diritto Societario (4-2010), p. 899 y ss.; García Marrero, J., «La sección de calificación del concurso», en AA. VV. Derecho Concursal, p. 631 y ss.; Gómez Martín, F., «La calificación del concurso en la nueva Ley», Estudios Deusto vol. 51/2 (2003), p. 115; Iribarren, M., «La extensión de la cobertura del seguro D&O a la responsabilidad concursal de los administradores por el déficit patrimonial de la sociedad», p. 83 y ss.; Ibáñez García, I., «Incumplimiento e irregularidades contables y estado de solvencia», R.D.Neg., 249 (2011), p. 5 y ss.; Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpables: calificación y responsabilidad concursal (Cizur Menor, 2006); Ídem, «La sentencia de calificación», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 665 y ss.; Marín de la Bárcena, F., «Reformas en materia de calificación concursal», R.C.P., 16 (2012), p. 97 y ss.; Miquel Rodríguez, J., «Conductas de los administradores que generan responsabilidad concursal. Análisis de jurisprudencia», en Derecho de sociedades y concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis (dir. D. Vítolo y otros), p. 557 y ss.; Morillas Jarillo, M.ª J., «Responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de vigencia de la Ley Concursal», R.C.P., 6 (2007), p. 15 y ss. y vol. 7 (2007), p. 53 y ss.; Muñoz Paredes, A., «La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad concursal», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 595 y ss.; Ídem, «Una aproximación constitucional a la intervención de terceros en la sección de calificación», Est. Hom. Muñoz Planas, p. 513 y ss.; Nieto Delgado, C., «La calificación del concurso», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 894 y ss.; Prendes Carril, P., «La responsabilidad 655


civil de los administradores de sociedades capitalistas. Armonización con el sistema de responsabilidad concursal», en Tratado judicial de la insolvencia, T. I (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) (Cizur Menor 2012), p. 343 y ss.; Quijano González, J., «Responsabilidad societaria y concursal de administradores: de nuevo sobre la coordinación y el marco de relaciones», R.C.P., 10 (2009), p. 19 y ss.; Redondo, F., «La oposición del deudor a la calificación del concurso», A.D.Con., 8 (2006), p. 187 y ss.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., y Huerta Viesca, M.ª I., «¿Más responsabilidad de los administradores en el Anteproyecto de L.Con.?», R.D.Neg., 139 (2002), p. 1 y ss.; Saldaña Villoldo, B., «La acción individual de responsabilidad en el marco de la crisis disolutoria y concursal de la sociedad de capital. Especial referencia al cierre de hecho», R.D.M., 274 (2009), p. 1329 y ss.; Sánchez Tomás, J. M., «La acción civil ex delicto contra el concursado», R.C.P., 6 (2007), p. 61 y ss.; Torrubia Chalmeta, B., «La responsabilidad concursal en la Ley 38/2011: carácter sancionador y encaje con las acciones societarias», R.D.M. 287 (2013), p. 211 y ss.; Valenzuela Garach, J., La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalista (Madrid, 2007); Vela Torres, P. J., «Tramitación procesal de la sección de calificación del concurso y efectos de la sentencia de culpabilidad», R.C.P., 3 (2005), p. 89 y ss.; Vicent Chuliá, F., «La responsabilidad de los administradores en el concurso», R.C.P., 4 (2006), p. 15 y ss.; Vilata Menadas, S., «La responsabilidad de los administradores sociales dentro y fuera del concurso», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 932 y ss. La L.Con. dedica los arts. 163 a 175 a la «calificación» del concurso arrastrando, si bien de forma relativamente más benévola, la tradición punitiva que han tenido los procesos de insolvencia en especial cuando eran calificados como culpables o fraudulentos. La calificación efectuada por el Juez de la quiebra en un principio era previa para que el Juez penal pudiera conocer la existencia de delito o no. El Código Penal de 1995 declaró la independencia de la calificación de la quiebra y el proceso sancionador de las llamadas insolvencias punibles (arts. 257-261 del Código Penal). La L.Con. ha mantenido la calificación del concurso y su independencia de los Jueces o Tribunales del orden penal, y prevé que el concurso pueda ser calificado como fortuito o como culpable, pudiéndose imponer por el Juez del concurso determinadas sanciones que se califican de civiles. A. Calificación del concurso

La formación de la sección relativa a la calificación del concurso (la llamada sección sexta) no se inicia en todos los procedimientos, sino sólo en los siguientes: 656

�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento 1.º En los que se inicia la fase del convenio y éste establece para todos los acreedores o para una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años; 2.º En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. 3.º En todos los casos de incumplimiento del convenio. El resultado de la tramitación de esa sección será que el concurso se calificará como fortuito o culpable. Esta calificación tendrá lugar mediante un procedimiento, que se inicia por una resolución del Juez y, personados los interesados, intervienen la administración concursal y el Ministerio fiscal. El procedimiento concluye con una sentencia en la que se declarará el concurso como fortuito o como culpable. Como ya se indicó, el régimen de la calificación concursal condiciona todo el procedimiento. Así, la previsión de una calificación culpable hace que deudores insolventes ignoren el deber de solicitar su declaración en concurso o que retrasen de manera notable la iniciación del procedimiento, lo cual al final puede resultar más perjudicial, pues estos supuestos pueden facilitar la declaración culpable del concurso. También sucede que, una vez iniciado el procedimiento, en lugar de plantear directamente la solución liquidatoria, se proponen por el deudor convenios de difícil o imposible cumplimiento como forma de dilatar que se abra la sección de calificación. a. El criterio general de culpabilidad concursal Con carácter general, el concurso se calificará «como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso» (art. 164.1). Mediante esa fórmula, la L.Con. condiciona la calificación concursal hacia la determinación de las circunstancias particulares de cada caso. Analizar cómo se ha generado o agravado la insolvencia de un deudor reclama con frecuencia una aproximación económica o financiera. La revisión de la gestión que el deudor ha llevado a cabo en la fase inmediatamente anterior al concurso, cobra especial trascendencia para quienes puedan verse afectados por la consecuencia legal que supone la calificación de la culpabilidad concursal. Como en otros aspectos del concurso, el papel de los administradores concursales es notable en la sección de calificación, pues son quienes, como culminación de su intervención en el concurso, tienen que llevar a cabo un examen de la actividad y evolución patrimonial del deudor y emitir una opinión sobre si en esa conducta concurren o no condiciones que justifican la declaración de culpabilidad. 657


En la calificación concursal influye de manera decisiva la observancia por el deudor de sus deberes preconcursales y concursales. Tales deberes se proyectan sobre los actos desplegados en la fase previa a la iniciación del concurso y, de manera particular, sobre si la iniciación del procedimiento tuvo lugar tan pronto como el deudor conoció su estado de insolvencia. Junto a ello, la calificación culpable recae sobre aquel deudor en concurso con una conducta contraria a los principios de la buena fe. La calificación culpable atiende a que en esa generación o agravación del concurso hubiera mediado dolo o culpa grave, cuya existencia vincula el artículo 165 L.Con. con distintas presunciones que atienden, de nuevo, al comportamiento del deudor, sus representantes, administradores o liquidadores, en los ejercicios anteriores al concurso, en la iniciación del mismo o durante su tramitación. Así, se entiende que hay dolo o culpa grave cuando: 1ª) Se hubiere incumplido por el deudor el deber de solicitar la declaración del concurso en los términos que establece el artículo 5 L.Con. 2ª) Se hubiere incumplido durante la tramitación del concurso los deberes de colaboración4 e información que la L.Con. impone al deudor así como el deber de asistencia a la junta de acreedores. 3ª) En cualquiera de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso el deudor no hubiere formulado las cuentas anuales5, no las hubiere sometido a auditoría estando obligado a ello o si, una vez aprobadas no hubiera procedido a su depósito en el Registro Mercantil. Los afectados por la calificación culpable podrán aportan medios de prueba en contra de esta presunción legal. b. Supuestos especiales de culpabilidad Junto a la causa general del concurso culpable, el artículo 164.2 L.Con., enuncia distintos supuestos que permiten al Juez calificar «en todo caso» el concurso como culpable. Con esta clasificación se busca aportar una mayor seguridad jurídica a un aspecto determinante de la disciplina concursal, que hace que merezca la calificación culpable de su insolvencia aquel deudor que, en concreto, ha incumplido determinados deberes legales esenciales para el seguimiento de su actividad o que ha realizado actos que persiguen perjudicar a sus acreedores:

4. STS 14 de noviembre de 2012 (RJ 2013,1614) 5. STS de 19 de julio de 2012 (RJ 2012,9000)

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�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento 1º. La llevanza ordenada de la contabilidad recupera su importancia, puesto que será culpable el concurso del deudor que hubiere incumplido «sustancialmente» tal obligación (art. 164.2, 1º L.Con). La complejidad y extensión de la contabilidad empresarial y la variedad de criterios que presiden su llevanza hacen difícil definir cuándo la inobservancia o incumplimiento de una disposición contable puede dar lugar a un incumplimiento sustancial y en consecuencia a la declaración de culpabilidad. Cabe apuntar que tal incumplimiento del deber de contabilidad debe ser de una naturaleza y efectos suficientes para concluir que del mismo hubiera resultado imposible para los acreedores y terceros en general, deducir cuál era el estado del patrimonio y de los resultados del deudor. Por la misma razón, la infracción de aspectos adjetivos o formales de la contabilidad no tiene que determinar necesariamente la culpabilidad concursal. 2º. Reaparece la importancia del deber de información del deudor durante el concurso. Será culpable éste cuando en la documentación acompañada a la solicitud presentada por el deudor existiere inexactitud «grave» o se hubieren aportado documentos falsos (art. 164.2, 2º). 3º. El incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado y que conlleve la apertura de la liquidación también comporta la culpabilidad (art. 164.2,3º). 4º Por último, siguiendo la tradición de nuestro ordenamiento, la calificación culpable también se produce cuando el deudor lleva a cabo actos sobre su patrimonio con la clara intención de perjudicar a sus acreedores. A estos efectos, se contemplan cualesquiera forma de alzamiento total o parcial de bienes, la salida del patrimonio de bienes o derechos en los dos años anteriores a la iniciación del concurso o cualquier modalidad de simulación patrimonial (art. 164.2, 4º, 5º y 6º)6. B. Efectos de la declaración del concurso culpable

Díaz Echegaray, J. L., «La discutida naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal a la luz de la última jurisprudencia», A.D.Con. 29 (2013), p. 153 y ss.; Marín de la Bárcena, F., «Responsabilidad concursal», A.D.Con., 28 (2013), pp. 103 y ss.; Quijano González, J. «La responsabilidad concursal tras la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal», R.C.P. 18 (2013), p. 51 y ss.; Viñuelas, M., «El problema de la naturaleza de la condena a la cobertura del déficit», A.D.Con. 4 (2005), p. 265 y ss.

6. Sobre el alzamiento de bienes como causa exclusiva para declarar la culpabilidad del concurso, v. STS de 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368).

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Los efectos de la calificación del concurso como culpable serán determinados en la sentencia que lo declare. Éstos, según nos dice el artículo 172.2, serán los siguientes: 1.º Determinación de las personas afectadas por la calificación del concurso (deudor, los administradores o liquidadores de la persona jurídica) si son consideradas personalmente culpables, así como en su caso las declaradas como cómplices (que se considera como tales a los que hubieran cooperado con el deudor en la realización del acto que funde la calificación del concurso como culpable); 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, que alcanza la prohibición de administrar bienes ajenos (durante un período de dos a quince años), así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; 3.º La pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el artículo 172 bis L.Con., para cuando la sección se hubiera formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia declare la culpabilidad establece que, además podrá condenar a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y a quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Se ha dicho que esa responsabilidad carece de naturaleza sancionadora y que busca regular la responsabilidad por el daño causado ante la insuficiencia del patrimonio del deudor para pagar a todos sus acreedores7. El juez deberá individualizar la cantidad a pagar por cada uno de ellos, en función de su participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso8. La L.Con. extiende la eventual calificación del concurso a los casos en que se adopten medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso. VI. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

Blanco Saralegui, J. M., «Conclusión y reapertura del concurso», en Tratado judicial de la insolvencia, T. II (dirs. Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A.) 7. Las SSTS de 23 de febrero de 2011 (JUR 2011, 86705); 12 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6416)6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) y 26 de abril de 2012 (JUR 2012, 161790) han manifestado que se trata de una responsabilidad por culpa y resarcitoria del daño en rechazo de la tesis mantenida por algunas Audiencias Provinciales que consideran que se trata de una responsabilidad sancionatoria. 8. V., STS de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330).

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�� 64. Soluciones del concurso y terminación del procedimiento (Cizur Menor 2012), p. 723 y ss.; Fernández Seijó, J. Mª, «La conclusión del concurso», en AA. VV., Derecho Concursal, p. 689 y ss.; p. Senent Martínez, S., «La reforma de la Ley Concursal y la conclusión y reapertura del concurso», R.C.P., 16 (2012), p. 171 y ss.; Ídem, «Conclusión y reapertura del concurso», en AA. VV., Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, p. 994 y ss. La L.Con., en su artículo 176, detalla los supuestos en los que procede la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, lo que acontece en los casos en los que se revoque el auto de la declaración de concurso, de cumplimiento del convenio, de pago o consignación de la totalidad de los créditos concursales, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores, cuando terminada la fase común del concurso, gane firmeza la resolución que acepte el desistimiento o renuncia de todos los acreedores reconocidos. En los casos de conclusión del concurso cesan las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación del concurso. Si la conclusión del concurso se debe a insuficiencia de bienes y derechos para el pago de los créditos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes, y en su caso podrá producirse una reapertura del concurso (arts. 178 y 179). El artículo 176 bis L.Con. prevé las reglas aplicables a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, que se producirá cuando se presuma insuficiente el patrimonio del concursado para la satisfacción de los créditos contra la masa y no sea previsible el ejercicio de acciones que pudieran incrementarlo (ej. acciones de reintegración o impugnación de actos), salvo que el Juez considere que esas cantidades estén garantizadas suficientemente por un tercero. No se podrá dictar auto de conclusión de concurso cuando hubiera pendiente acciones que pudieran incrementar el patrimonio del deudor salvo que se prevea que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa. También podrá el Juez acordar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa en el propio auto de declaración de concurso cuando se cumplan las exigencias anteriores. La administración concursal comunicará al Juez del concurso la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa y desde este momento deberá comenzar a pagarlos en el orden previsto por la L. Con. y, en su caso, a prorrata. Tras la distribución de la masa activa, la administración concursal presentará un informe explicativo de la imposibilidad de ejercicio de acciones que pudieran reintegrar la masa así como de que no será calificado como culpable. 661


VII. REAPERTURA DEL CONCURSO

Gadea, E., «La reapertura del concurso de personas jurídicas y su finalidad liquidatoria: estudio de su régimen legal», en La liquidación concursal, p. 481 y ss.; Sáenz García de Albizu, J. C., «Cuestiones sobre la reapertura del concurso en caso de conclusión por insuficiencia de la masa», A.D.Con., 27 (2012), p. 207 y ss. La L.Con. establece la posibilidad de que el concurso concluido por inexistencia de bienes o por liquidación se reabra más tarde. Aunque regula la reapertura de manera sucinta, el presupuesto de la apertura será la aparición posterior al concurso, de bienes y derechos con que los que podrán pagar a los acreedores. La legitimación activa para solicitar la reapertura del concurso de persona jurídica la tendrán los acreedores concursales. El procedimiento reabierto se tramitará ante el Juzgado que conoció el precedente y al auto que declare la reapertura se le dará la publicidad prevista para la declaración de concurso. Cuando se trate de la reapertura del concurso de una persona jurídica, tan solo se limitará a la fase de liquidación de los nuevos bienes aparecidos, ya que con la resolución que puso fin al concurso, se extinguió la personalidad jurídica del deudor. A pesar de ello, debe realizarse una actualización del inventario y de la lista de acreedores en el plazo de dos meses a partir de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso. Actualización que será limitada conforme dispone el artículo 180 L.Con. y cuya aprobación e impugnación se regirá por el trámite previsto para el informe de la administración concursal (v. Cap. 63).

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PARTE SÉPTIMA

EL DERECHO MARÍTIMO

Capítulo 65

Noción de Derecho marítimo y los derechos sobre el buque SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: NOCIÓN Y NOTAS DEL DERECHO MARÍTIMO. A. Concepto. B. Transformación actual del Derecho marítimo. C. Tendencia a la unificación internacional. II. CONCEPTO DE BUQUE. III. EL REGISTRO MARÍTIMO DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS. A. Finalidad y organización. B. La matrícula y abanderamiento del buque. C. Anotaciones posteriores a la matrícula. IV. INSCRIPCIÓN DEL BUQUE EN EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES. A. Alcance de esta inscripción. B. Inscripciones que se efectúan en el Registro. V. LA PROPIEDAD DEL BUQUE. A. Calificación del buque como cosa compuesta. B. Modos de adquisición de la propiedad del buque. C. Construcción del buque. a. Creación de una cosa nueva. b. El contrato de construcción. D. Compraventa del buque. E. Usucapión. VI. GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES MARÍTIMAS. A. Privilegios marítimos. a. Régimen. b. Supuesto de concurso. B. La hipoteca naval. a. Posibilidad de constitución y naturaleza. b. Constitución de la hipoteca. c. Posición del acreedor hipotecario.

I. INTRODUCCIÓN: NOCIÓN Y NOTAS DEL DERECHO MARÍTIMO

AA. VV., Jornadas sobre la Propuesta de Anteproyecto de Ley General de la Navegación marítima (coord. Arroyo),(Madrid, 2006); AA. VV., Jornadas de Derecho marítimo de San Sebastián (desde 1993 hasta 2004) (coord. José María de Eizaguirre) (Vitoria 2002); AA. VV., «La reforma del Derecho marítimo», en Congreso de Bilbao de 1993 (Bilbao 1995); AA. VV., Diez años de Derecho marítimo donostiarra (Vitoria 2003); AA. VV., La modernización del Derecho marítimo español (dirs. Beltrán, Lobato y Campuzano) (Santander 2005); AA. VV., Estudio sistemático de la propuesta de Anteproyecto de Ley general de la navegación marítima (coord. Emparanza Soberano, A. y Martín Osante, J. M.) (Vitoria-Gasteiz 2006); AA. VV., La nueva legislación portuaria y marítima. II curso de Derecho marítimo y portuario (Santander, 2007); ARROYO, I., Jurisprudencia marítima, III, 3 tomos (Barcelona, 1992); Ídem, «España: el Proyecto de Ley general de la navegación marítima», A.D.M., 26 (2009), p. 231 y ss.; Ídem, Curso de Derecho marítimo, 2.ª ed. (Barcelona 2005); Ídem, Compendio de Derecho Marítimo 2.ª ed. (Madrid, 2005); Chorley, J., y Giles, 665


O. C., Derecho marítimo (trad. y notas de Derecho marítimo español por F. Sánchez Calero) (Barcelona, 1962); Gabaldón García, J. L., Curso de Derecho marítimo internacional: Derecho marítimo internacional público y privado y contratos marítimos internacionales (Madrid, 2012); Gabaldón García, J. L., y Ruiz Soroa, J. M., Manual de Derecho de la navegación marítima, 3.ª ed. (Madrid 2005); García-Pita y Lastres J. L., Riesgos e intereses del naviero y cobertura asegurativa (del Código de comercio a la reforma del derecho de la navegación marítima), Cizur Menor, 2009; Gondra Romero, J. M., «Las conferencias marítimas ante el Derecho de la competencia», R.D.M., 113 (1969), p. 345; Ídem, «La labor del intérprete ante el Derecho marítimo», Bol. As. Esp. D. Mar., 4 (1984), p. 65 y ss.; González-Lebrero, R., Curso de Derecho de la navegación (Bilbao 1998); Martín Osante, J. M., «La aplicabilidad del Código de Comercio a la navegación de recreo», R.D.M., 243 (2002), p. 305 y ss.; Menéndez, A., La unificación internacional del Derecho marítimo (separata) (Santiago, 1958); Muñoz Planas, J. M., «Código de Comercio y Derecho marítimo», en Centenario del Código de Comercio, vol. I (Madrid, 1986), p. 389 y ss.; Polo, A., «Tradición y modernismo en el Derecho marítimo», en Rev. Esp. Der. Mar. (1966-67), fas. 5, p. 89; Pulido Begines, J. L., Instituciones de derecho de la navegación marítima (Madrid, 2009); Rubio, J., «Derecho marítimo y Derecho aéreo», A.D.C. (1952), p. 552; Sánchez Calero, F., «Noción y caracteres generales del Derecho marítimo», Bol. As. Esp. D. Mar., 3 (1984), p. 13 y ss.; Santos, V., «En torno a la delimitación de Derecho marítimo», en Estudios ofrecidos a don Ignacio Serrano, II (Valladolid, 1965), p. 437. A. Concepto

El Derecho marítimo está formado por un conjunto de normas que de una manera específica regulan la materia de la navegación marítima. Esta navegación va dirigida normalmente a la realización del transporte por mar, tanto cuando pretende conseguir directamente el fin de trasladar unas cosas o unas personas como cuando este transporte es un medio para conseguir otros fines, como puede ser el recreo, la pesca, el salvamento, etc. El avance tecnológico ha hecho que la actividad vaya dirigida, en ocasiones, al alcance de otros objetivos como son la explotación de las superficies submarinas (v. gr., plataformas submarinas para la búsqueda de petróleo, gas, etc.) o las expediciones de carácter científico o deportivo. Se tiende así por parte de la doctrina a una concepción amplia del Derecho marítimo, que trata de comprender todas las normas, tanto sean de Derecho público como privado, que inciden sobre las relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan en el mar. Sin embargo, quedan al margen del Derecho marítimo las normas sobre la marina de guerra. 666

�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque Esta concepción amplia del Derecho marítimo ha tenido reflejo en la Sala primera del Tribunal Supremo al decir que «la doctrina moderna tiene un concepto más amplio del Derecho marítimo que se extiende a otras actividades, incluso con finalidad no lucrativa, como son la pesca, turismo, estudios oceanográficos, ecología, etc., a las que se entiende son aplicables las normas reguladoras de la navegación marítima»1.

El núcleo tradicional del Derecho marítimo está relacionado, no obstante, con el transporte sometido a los riesgos del mar que pesan sobre todos los interesados en la expedición marítima y que se desarrolla en condiciones especiales por su lejanía de tierra, donde se encuentra el titular de la empresa naviera. El aislamiento o independencia del buque ha dado lugar tradicionalmente a lo que se ha venido llamando «transporte autárquico», circunstancia que ha tenido especial influencia en la formulación de las normas del Derecho marítimo y que hoy es mucho menos relevante por el sistema de comunicaciones entre el personal de mar y el de tierra en la empresa de navegación. Aun limitando nuestro estudio –dados los límites de esta obra– a los trazos esenciales del Derecho marítimo, hemos de reducir nuestra exposición a señalar las líneas fundamentales del Derecho marítimo privado, como corresponde la inclusión de esta materia dentro de un curso de Derecho mercantil. Al ocuparnos del Derecho marítimo privado juntamente con el mercantil seguimos la orientación tradicional de nuestra doctrina, que fue marcada por las Ordenanzas de Bilbao de 1737, señalando un precedente que habría de seguirse por los Códigos de comercio del siglo XIX (nuestro Código de Comercio dedica el libro tercero al «Comercio marítimo»). Sin embargo, la amplitud de la materia que actualmente comprende el Derecho marítimo, tanto por la importancia de las normas del Derecho público como por la expansión de las normas del Derecho marítimo privado, se produce una tendencia creciente hacia su escisión del Derecho mercantil y a que reciba un tratamiento independiente. Esta tensión se ve aumentada cuando el Derecho marítimo, según se preconiza por parte de la doctrina, se incorpora al Derecho de la navegación, que comprende tanto la navegación aérea como la marítima. Limitación del Derecho marítimo al Derecho privado se refleja en la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, al limitar su conocimiento a las cuestiones «del orden jurisprudencial civil» derivadas de las pretensiones que sean «relativas al Derecho marítimo» [nuevo art. 86 ter, 2.c) de la LOPJ].

B. Transformación actual del derecho marítimo

El Derecho marítimo se ha caracterizado durante mucho tiempo por su estabilidad y tradicionalismo, de forma que a principios del siglo XIX era sus1. STS de 29 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10144). V. sobre la concepción del Derecho marítimo y la competencia de los Tribunales de lo Mercantil sentencia A.P. Las Palmas (Sec. 3ª) de 9 de diciembre de 2005 (JUR 2006, 69414).

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tancialmente idéntico al Derecho que se había formado al final de la Edad Media. El progreso de la técnica que representó la aparición del vapor provocó una profunda transformación que no fue recogida de manera adecuada por los Códigos de comercio del siglo pasado. Es precisamente nuestro Código de Comercio de 1885 el que recoge la parte esencial de nuestra legislación marítima en su Libro III (arts. 573 a 869), donde se regulan el buque, las personas que intervienen en el comercio marítimo, los contratos especiales de ese comercio (fletamento, préstamo a la gruesa y seguro), los riesgos, daños y accidentes, y la justificación y liquidación de las averías. Este desfase se ha acelerado con el continuado desarrollo técnico de la navegación, que consiente un tráfico más seguro, más regular y más rápido. El divorcio existente en nuestro país entre el Derecho codificado y el Derecho vivo de la navegación se ha hecho más profundo, a pesar de que algunas leyes –a las que tendremos ocasión de referirnos en las páginas siguientes– han tratado de paliarlo.

En el Derecho vivo, esto es, el que realmente se aplica, tiene especial importancia el papel de los usos normativos, junto con las condiciones generales insertas en los formularios de los contratos de fletamento, transporte, seguro, etc. Estas condiciones generales utilizadas se inspiran frecuentemente en las de los formularios ingleses o americanos y tienden hacia su internacionalización. Cabe aludir, con relación al fomento de un Derecho marítimo basado en condiciones generales uniformes, a la labor de las agrupaciones de compañías navieras denominadas «Conferencias marítimas», que actuando en el tráfico internacional en determinadas zonas geográficas, establecen unos acuerdos de actuación que en ocasiones pueden afectar a la libre competencia. Con el fin de evitar abusos y de regular su actividad, garantizando un cierto equilibrio entre los diversos interesados –tanto en las relaciones entre las compañías navieras como entre éstas y los usuarios–, se aprobó en 1974 en Ginebra, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, una «Convención sobre un código de conductas de las Conferencias marítimas», que ratificada por España en 1994, sus normas han entrado a formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicación en el B.O.E. de 4 de julio de 1994 (v. también arts. 84 y 85 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y de la Marina Mercante). Se ha elaborado un Proyecto de Ley General de Navegación Marítima que llegó a tramitarse en la anterior legislatura, si bien la terminación de ésta frustró su aprobación. Es previsible que dicho Proyecto de Ley reinicie su tramitación. El Proyecto de Código mercantil remite la regulación del contrato de transporte marítimo a esa futura Ley. Esta nueva Ley General de la Navegación Marítima –dice su exposición de motivos– «viene a diseñar un marco en el que se inscriben las actividades propias del tráfico marítimo, así como los instrumentos, vehículos y el propio medio geográfico y los espacios físicos que hacen 668

�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque posible el desarrollo de toda una rica y muy compleja fenomenología, a la que se quiere dotar de una regulación sensata y ponderada. Con esta nueva Ley se deja atrás todo un conjunto normativo que esta Ley deroga, encabezado por el Libro III del Código de Comercio, verdadero monumento jurídico, cuyas disposiciones quedarán para siempre como texto de entrañable prosa digna de la mejor literatura de aventuras». Resulta pues evidente, que cuando entre en vigor esa reforma, dado su sesgo innovador, será precisa la plena revisión de los capítulos de este libro dedicados al Derecho marítimo. C. Tendencia a la unificación internacional

La internacionalidad del tráfico marítimo ha sido siempre una de las causas de una tendencia a la uniformidad de su Derecho, que se rompió en parte con la codificación francesa. Esta tendencia natural del Derecho marítimo hacia la unificación internacional y a la consiguiente superación del Derecho codificado se ha visto canalizada desde fines del siglo pasado por la labor de ciertos organismos internacionales que tienden hacia la creación de un Derecho uniforme que en la actualidad es realmente importante, pero que puede serlo aún más todavía. Esta uniformidad se va consiguiendo por varias vías: a) Por la celebración de Convenios internacionales que establecen normas uniformes sobre algunas materias, para eludir conflictos de leyes cuando participan buques o personas de distintas nacionalidades. b) Con la introducción de normas uniformes del Derecho sustantivo en las legislaciones de los distintos Estados. c) A través de la formación y difusión de reglas convencionales contenidas en formularios, de más o menos aceptación, que llegan en algunos supuestos a prácticas usuales de carácter uniforme. Así sucede con los formularios de pólizas de fletamento, conocimiento de embarque, reglas para la liquidación de averías, cláusulas referidas al seguro marítimo, etc. En toda esta tarea han colaborado diversas organizaciones internacionales, unas de carácter privado o profesional como el Comité Marítimo Internacional (CMI) que tiene su sede en Bruselas (donde se constituyó en 1897), la Conferencia Marítima Internacional y del Báltico (BIMCO), el Instituto de Aseguradores de Londres, y otras de carácter intergubernamental siendo quizá las más relevantes las dependientes de las Naciones Unidas, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, si se sigue su sigla inglesa), la Organización Marítima Internacional (OMI o IMO), y la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

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Quizá la aportación más relevante que al Derecho marítimo (o mejor dicho, al derecho del transporte marítimo) se ha llevado a cabo a nivel internacional ha sido la elaboración de las ya conocidas como «Reglas de Rotterdam« (disponibles en la página de UNCITRAL) a las que más adelante se hará referencia (v. Cap. 68). II. CONCEPTO DE BUQUE

Alonso Espinosa, F. J., «Marina mercante, buque y naviero en la Ley 27/1992», R.D.M., 225 (1997), p. 1237; Alonso Ledesma, C., «El estatuto jurídico del buque» IV Jornadas San Sebastián, 1997, p. 19 y ss.; Domínguez Cabrera, M. P., «Aproximación a la formación jurídica del concepto de buque», en Revista e-mercatoria, 2, 2005, p. 75 y ss.; Pulido Begines, J. L., «El buque como domicilio. Entrada y registro en los buques», Est. Hom. Muñoz Planas, p. 665 y ss.; Rubio, J., «Algunos comentarios al artículo 146 del Reglamento del Registro Mercantil», R.C.D.I., 454 (1966), p. 593 y ss.; Sáenz García de Albizu, J. C., La innavegabilidad del buque en el transporte marítimo (Madrid, 1992). Una de las nociones fundamentales del Derecho marítimo es la de buque. Puede definirse como todo aparato flotante, de cualquier naturaleza, utilizado o susceptible de serlo como medio de transporte sobre el agua (v. Regla 3.ª del Convenio de 20 de octubre de 1972 sobre Regl. Internacional para prevenir los abordajes). La Ley 27/1992, de 25 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, da un concepto descriptivo de buque, de forma no muy afortunada, distinguiendo entre los que llama «buque civil», «buque mercante» y «plataforma fija». Se entiende por buque civil –dice esa Ley– «cualquier embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al servicio de la defensa nacional». Buque mercante es «todo buque civil utilizado para la navegación con un propósito mercantil, excluidos los dedicados a la pesca», y plataforma «todo artefacto o instalación susceptible de realizar operaciones de exploración o de explotación de recursos naturales marítimos o de destinarse a cualquiera otras actividades, emplazado en el lecho de la mar, anclado y apoyado en él» (art. 8.2 a 4). Estas nociones coinciden en parte con la del artículo 146 del R.R.M. de 1956 (que se mantiene en parte provisionalmente en vigor), que tiene una gran amplitud al decir: «Se reputarán buques, a los efectos del Código de Comercio y de este Reglamento, no sólo las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguilas y cualquier otro aparato flotante destinado o que pueda destinarse a servicios de la industria o comercio marítimo o fluvial». 670

�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque Con relación a esta definición puede hacerse notar: a) Que comprende dos categorías que otras disposiciones han separado: los buques y los artefactos navales (remolcadores, embarcaciones y artefactos navales dedicados a los servicios de puertos, radas y bahías, art. 4.1 R.D. 1027/1989, de 28 de julio, de abanderamiento, matriculación y Registro Marítimo [en adelante Regl. R. Marítimo]). Siendo esencial al concepto de buque su capacidad para navegar, parece evidente como justamente ha observado un autor que deben ser excluidos del concepto de buque en cualquier caso aquellos artefactos flotantes que han de permanecer necesariamente fijos, por lo que adquieren condiciones de bienes inmuebles (v. art. 334-9.º C.c.), mientras que el buque es un bien mueble por naturaleza (art. 585 C. de c.)2; b) Tienen la estimación de buque a los efectos de la definición indicada no sólo los buques terminados, sino también aquellos que están en construcción; c) La definición del artículo 146 muestra su amplitud al decir que comprende tanto los buques destinados a la navegación marítima como la fluvial; d) En sentido contrario, esta noción queda restringida al exigir que el buque se dedique a «servicios de la industria o el comercio», con lo que parece están excluidas las embarcaciones que tengan otro destino (v. gr., las de recreo; en sentido opuesto, art. 4, Regl. R. Marítimo), pero recobra su amplitud si se piensa en otros aparatos (fábricas flotantes, plataformas, etc.).

Una mayor amplitud del concepto de buque resulta del Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio sobre «Buques. Abanderamiento, matriculación y registro marítimo» (al que nos referimos en el apartado III siguiente), pues además de los que tradicionalmente se vienen considerando como tal, se incluye como buque en la Lista Séptima las «embarcaciones de recreo, entendiendo por tal las embarcaciones civiles «de cualquier tipo, con independencia de su medio de propulsión, cuyo casco tenga una eslora comprendida entre 2,5 y 24 metros y esté destinada a la realización de actividades de recreo u ocio sin ánimo de lucro o para la pesca no profesional» (art. 2 R.D. 544/2007). Por lo que la STS de 29 de diciembre de 2000, ya citada, ha declarado que debe extenderse, de acuerdo con la realidad social presente (sobre la base del criterio del art. 3.1 del C.c.) la calificación de buque a aquellos aparatos aptos para la navegación y que sirvan de soporte para el ejercicio de actividades como la pesca, turismo, estudios oceanográficos, ecología, etc., aunque las mismas no tengan finalidad lucrativa3. 2. V. SSTS de 12 de julio de 1983 (RJ 1983, 4217), 8 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6717). 3. (RJ 2000, 10144); de lo que deriva la aplicación del plazo de prescripción del artículo 952.1 del C. de c. a la reparación de buques a un yate. Siguen estas SSTS a los efectos del conceptos jurídico de buque las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 22 de mayo de 2002 (JUR 2002, 199758) y de Tarragona de 19 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 66573).

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Al margen de esto se ha de indicar que el buque, como decimos, es una cosa mueble por naturaleza, pero, dada su importancia, ha de ser objeto de inscripción en ciertos registros (se dice que es un «bien mueble registrable»), lo que asemeja su régimen en cuanto a su adquisición y gravamen a los bienes inmuebles. La Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893 llega a considerar al buque como bien inmueble (art. 1.º, pero esto exclusivamente a efectos de la hipoteca)4. III. EL REGISTRO MARÍTIMO DE BUQUES Y EMPRESAS NAVIERAS

Albert Piñole, E., «A vueltas con el Registro de Buques», B.C.R.E., 20 (1996), p. 2241 y ss.; Alonso Casado, J., «Aparato flotante inscrito en el Registro de la Propiedad», A.D.M., 5 (1987), p. 189 y ss.; Arroyo Martínez, I., «Estatuto jurídico del buque y de la aeronave», en Lecciones de Derecho Mercantil (coord.) Menéndez, A., 2010, lección 45; Domínguez Cabrera, M.ª P., El Registro de Buques, Embarcaciones y Artefactos Navales (Madrid, 2005). A. Finalidad y organización

El Registro de Buques y de Empresas Navieras es un registro público de carácter administrativo que tiene por objeto la inscripción de los buques abanderados en España y las empresas navieras españolas (art. 75 de la Ley 27/1992, cuyo régimen se ha de completar por el Regl. R. Marítimo aprobado por R.D. 1027/1989, de 28 de marzo, y modificado posteriormente por el R.D. 167/2001, de 23 de febrero, y el R.D. 544/2007)5. Este Registro, dado su carácter administrativo, es un instrumento de control de la Administración pública para individualizar el buque, conocer sus características y los derechos existentes sobre el mismo, pero estas inscripciones no producen el efecto de publicidad frente a terceros, como sucede en el Registro de Bienes Muebles (v. ap. siguiente). La importancia que representa para los intereses públicos la flota mercante es causa de una acusada intervención del Estado, que efectúa un minucioso control administrativo del buque no sólo a efectos de individualizarlo (mediante el conocimiento de su nombre y características principales), sino también porque es interés del Estado vigilar las condiciones de

4. V. STS de 17 de marzo de 1959. 5. Este último R.D. regula el abanderamiento y matriculación de las embarcaciones de recreo en la Lista séptima del Registro de matrícula de buques.

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�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque seguridad del buque 6 o supervisar la actividad a la que se dedica el buque en concreto7. Además, la concesión al buque de la nacionalidad española –con el derecho a enarbolar la bandera nacional– es también otra de las causas del establecimiento de dicho control de la Administración y para lo que el Registro Marítimo es un medio eficaz. Con esta finalidad, se ha dictado la Ley 9/2007, de 22 junio, que tiende a regularizar y actualizar las inscripciones en el Registro de Buques y Empresas Navieras, dependiente del Ministerio de Fomento, y el Censo de la Flota Pesquera Operativa, dependiente del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de aquellas embarcaciones de pesca en las que el material del casco, la potencia propulsora o los valores de eslora, manga, puntal o arqueo no coincidan con sus correspondientes datos registrales8. Regularización y actualización de la inscripción en el Censo de la Flota Pesquera Operativa que sólo procederá cuando se haya resuelto favorablemente la solicitud de regularización y actualización de la inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Ley que en buena medida se ha debido al desarrollo y a la creciente importancia de la flota pesquera en España. En cada distrito marítimo existe un Registro de matrícula (o marítimo) de buques (art. 3.º). Además existe un Registro central que se lleva en la Dirección General de Marina Mercante al que los Registros Marítimos comunican todas las incidencias administrativas relativas a los buques (arts. 8.º y 9.º Regl. R. Marítimo). Su organización territorial se ha desarrollado por medio de las Capitanías y los Distritos marítimos (v. R.D. 638/2007, de 18 mayo). Cada Registro de matrícula llevará varios libros foliados que reciben la denominación de «listas». Estas listas –que en la actualidad son nueve– registrarán los buques y artefactos navales atendiendo a su procedencia y actividad (v. art. 4).

Al margen de este Registro existe un Registro especial de buques y empresas navieras, con un régimen particular, que se lleva en la Comunidad Autónoma de Canarias (disp. ad. decimoquinta de la Ley 27/1992, completada por el R.D. 897/1993, de 11 de junio, y R.D. 2221/1998, de 16 de octubre), que autoriza la inscripción en este registro de las empresas y buques destinados a la navegación marítima de cabotaje. 6. Esa vigilancia se extiende, en particular, al cumplimiento de las normas del Convenio de la Seguridad de la Vida Humana en el mar de 1974, ratificado por España en 16 de agosto de 1978, B.O.E. de 16 de junio de 1980; modificado y completado por disposiciones posteriores. 7. Así, el artículo 63 del Regl. R. Marítimo, modificado por el R.D. 167/2001, de 23 de febrero (B.O.E. de 24 de febrero), impone que el cambio de lista, la inscripción o la baja de los buques pesqueros en dicho Registro cuenten con el informe previo del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 8. V. STSJ Madrid (sala contenc., Secc. 9ª), de 28 de abril de 2004 (JUR 2004, 228374).

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B. La matrícula y abanderamiento del buque

La inscripción de un buque en el Registro de Buques y Empresas Navieras se denomina «matrícula». Las normas que rigen esta materia han sido modificadas en parte por la Ley 27/1992, que han de completarse por disposiciones reglamentarias. Han de inscribirse en este Registro todos los buques abanderados en España (art. 75.1 de la Ley 27/1992). A efectos de su identificación en la inscripción de los buques se harán constar todas las circunstancias esenciales y sus modificaciones. Los buques debidamente registrados y abanderados en España tendrán a todos los efectos la nacionalidad española. Estarán facultados para obtener el registro y abanderamiento de buques civiles las personas físicas residentes y las personas jurídicas domiciliadas en España y también las de otros países de la Unión Europea, siempre que, en este último caso, designen un representante en España (art. 76.1 y 2). Los buques civiles españoles podrán ser abanderados provisionalmente en el extranjero y los extranjeros en España, en aquellos casos en los que se determine reglamentariamente (art. 76.3 de la Ley 27/1992). C. Anotaciones posteriores a la matrícula

Tras el asiento definitivo de la matrícula del buque se anotarán las posteriores modificaciones que puedan variar su tipo de estructura, los cambios de dominio, la creación, modificación o extinción de cualquier gravamen que pese sobre el buque, así como los actos administrativos que le afecten. Al propio tiempo deberá presentarse certificación de que los actos relativos al buque que sean inscribibles en el Registro de bienes muebles han sido efectivamente inscritos (art. 20); en el Registro de Buques deberán hacerse constar los contratos por los que se transmita la propiedad del buque, la constitución de hipotecas o imposición de derechos reales y demás extremos que se determinen reglamentariamente (art. 75.2 de la Ley 27/1992). La última anotación en el asiento de matrícula del buque será su baja, que podrá ser por cambio de matrícula o lista, o bien por exportación, desguace o naufragio. IV. INSCRIPCIÓN DEL BUQUE EN EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES A. Alcance de esta inscripción

El buque se ha de inscribir también en el Registro de Bienes Muebles, creado por el R.D. 1828/1999, de 3 de diciembre, cuya sección primera está dedica674

�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque da a la inscripción de «buques y aeronaves», y se lleva por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Registro que se rige, además de por lo dispuesto en la disposición adicional única de dicho R.D. 1828/1999, por lo establecido, en cuanto sea aplicable, en el R.R.M. y en el Reglamento Hipotecario. Tradicionalmente los buques venían inscribiéndose en el Registro Mercantil, si bien ya la Ley 19/1989, de 25 de julio, previó su inscripción en un Registro independiente, que estableció se denominara «Registro de la Propiedad Mobiliaria», pero posteriormente se dispuso que su nombre fuera el de «Registro de bienes muebles», que ha sido creado por el R.D. 1828/1999, de 3 de diciembre. En tanto no se dicte un Reglamento de este Registro de Bienes Muebles, ha de estimarse, como se ha dicho, que se rige en cuanto sus normas puedan ser aplicables a él por el R.R.M. de 1996 y también, y de modo especial, por los artículos 145 a 190 y concordantes del derogado con carácter general Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956 (v. disposición transitoria decimotercera del R.R.M. de 1996, que ha mantenido esos artículos en vigor).

Si el Registro Marítimo es de carácter administrativo y no produce efectos frente a terceros, la organización del Registro de Bienes Muebles está orientada (como continuador de la inscripción de los buques en el Registro de bienes muebles) con la finalidad de obtener ciertos efectos jurídico-privados que derivan de la función de publicidad que cumple. Estos efectos los ha venido produciendo tradicionalmente la inscripción de los buques y de los actos relativos a ellos en el Registro de bienes muebles, y los produce ahora su inscripción en el Registro de Bienes Muebles. La inscripción del buque en el Registro de «bienes muebles» (regido parcialmente por las normas del Registro Mercantil), aunque es obligatoria (art. 147 del R.R.M. de 1956), no tiene efectos constitutivos para la adquisición de su propiedad, sino que, como ha dicho el Tribunal Supremo siguiendo a nuestra mejor doctrina, afecta al modo de adquirirla en perjuicio de tercero (art. 573)9. Pero la inscripción tiene, por el contrario, efectos constitutivos para la hipoteca naval (art. 14 de la Ley de 21 de agosto de 1893). El artículo 166 del R.R.M. de 1956 declara, entre otras cosas, que sus asientos «harán prueba del dominio o propiedad de los buques, así como de las cargas impuestas sobre los mismos». B. Inscripciones que se efectúan en el registro

El artículo 145 indica que en los libros de buques del Registro de Bienes Muebles se inscribirán: 1.º Los buques españoles matriculados en España; 2.º 9. SSTS 10 de abril de 1942, 6 de febrero de 1954, 21 de junio de 1989 (RJ 1989, 4771); 21 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7895); 18 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4233).

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Los buques en construcción cuando se hipotequen; 3.º Los actos y contratos por virtud de los cuales se adquiera o transmita la propiedad de los buques; los cambios de su denominación o de cualquiera de las demás circunstancias enumeradas en el artículo 22 del C. de c.; 4.º La constitución, modificación y cancelación de gravámenes de cualquier género que pesen sobre el buque, según lo dispuesto en el citado artículo. El R.R.M. de 1956 cuida de que previamente se hayan cumplido las formalidades administrativas de inscripción en el Registro Marítimo y se hayan obtenido las necesarias autorizaciones administrativas (v. arts. 150 y 153 del R.R.M.). De igual forma –como vimos– la legislación administrativa exige la inscripción en el Registro de Bienes Muebles (art. 18 del Regl. R. Marítimo), con lo que se manifiesta el deseo de una coordinación entre los dos Registros. Por otro lado se ha de advertir, que en el caso de transmisión de la titularidad del buque será preciso que en el Registro de los Bienes Muebles se presente la certificación de la hoja de matrícula en la Comandancia de Marina respectiva, siempre que dicha propiedad no aparezca inscrita a nombre de otra persona y el título de propiedad del transmitente sea anterior en un año a la fecha de la inscripción (art. 150.2 R.R.M. 1956)10.

V. LA PROPIEDAD DEL BUQUE

López-Quiroga Teijeiro, C.,/López Quiroga, J., «La venta voluntaria del buque en el Proyecto de Ley general de navegación marítima», Act. Jur. Uría y Menéndez, núm. 1 (2011), p. 39 y ss.; Menéndez Menéndez, A., «Naturaleza jurídica del contrato de construcción de buques», R.D.M., 68 (1958), p. 299; Rueda Martínez, J. A., «Algunas consideraciones en torno a la venta del buque en copropiedad», Est. Menéndez, III, p. 4091 y ss. A. Calificación del buque como cosa compuesta

El buque es, según hemos dicho, un bien mueble registrable. Por otro lado, se califica como cosa compuesta, es decir, como una cosa constituida por varias cosas simples (llamadas partes constitutivas), unidas orgánicamente entre sí por un destino común. De esas partes constitutivas se diferencian las pertenencias, las cuales, no participando en la constitución física del buque, están unidas a él por una relación económica instrumental, en cuanto están destinadas de forma duradera a su servicio (v. gr., embarcaciones auxiliares, aparejos, instrumentos, etc.). En los supuestos de transmisión del buque se presume que con él se transmiten las pertenencias (v. art. 576 y O. de 22 de septiembre de 1978 sobre noción de «aparejos y pertrechos»). 10. Res. D.G.R. de 7 de julio de 1962 (RJ 1962, 3148); 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3930); 23 de junio de 1999 (RJ 1999, 4745); 27 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 542).

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�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque B. Modos de adquisición de la propiedad del buque

El artículo 573 del C. de c. dice que «los buques mercantes constituyen una propiedad, que se podrá adquirir y transmitir por todos los medios reconocidos en el Derecho». Pero después de hacer esta declaración, establece la necesidad de que la transmisión se haga constar en escritura, que ha de inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. Ya sabemos que esta inscripción no tiene efectos constitutivos del derecho de propiedad –que existe sin ella–, sino que produce efectos en perjuicio de terceros, ante quienes se puede oponer la inscripción (como consecuencia de la publicidad del Registro de Bienes Muebles). Con relación a los modos de adquisición de la propiedad sirve la clasificación general entre modos de adquisición originarios (como la usucapión o la construcción) y los derivados (que pueden ser inter vivos o mortis causa). Las empresas navieras españolas podrán importar los buques mercantes precisos para su actividad, previa acreditación de su baja en el registro de procedencia y la superación de los controles técnicos referentes a la seguridad u otros medios pertinentes de acuerdo con la legislación vigente (art. 79.1 de la Ley 27/1992). Las empresas navieras españolas podrán exportar libremente los buques mercantes españoles de su propiedad. No obstante, cuando sobre dichos buques existan cargas, gravámenes o créditos marítimos privilegiados reconocidos por la legislación vigente e inscritos en el Registro de Bienes Muebles, el acreedor podrá exigir previamente a la exportación que la empresa naviera garantice suficientemente esos créditos o consigne el importe de la deuda (art. 79.1 y 2). Esto no obstante, en circunstancias excepcionales el Gobierno podrá establecer durante un período de tiempo determinado algunas restricciones a la exportación de buques mercantiles (art. 79.4 de la Ley 27/1992).

C. Construcción del buque

a. Creación de una cosa nueva La construcción de un buque es un caso de especificación, que crea una cosa nueva que adquiere una individualidad, con relación a los materiales que han sido necesarios para su construcción. El artículo 574 del C. de c., que concedía libertad a los constructores para seguir en la construcción el sistema que más conviniera a sus intereses, ha de considerarse modificado por la legislación posterior, de rígido control administrativo. Ya vimos que antes de iniciarse la construcción es precisa la autorización administrativa, y en el proceso de elaboración del buque han de seguirse ciertas normas técnicas, cuyo cumplimiento vigila la propia Administración pública (en particular el Reglamento de reconocimiento de buques y embarcaciones mercantes, aprobado por D. de 28 de octubre de 1971, cuyo cap. segundo se dedica a los 677


buques de nueva construcción11. El cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento crea una presunción de navegabilidad del buque, art. 109). b. El contrato de construcción Normalmente los buques son construidos previo encargo de una persona (comitente). Es decir, los buques son construidos existiendo previamente un contrato por el cual el constructor se compromete, frente al comitente y mediante determinado precio, a realizarlos. Este contrato es una modalidad del arrendamiento de obra, a no ser que las partes expresamente hayan acordado otra cosa. El contrato de construcción de buque no está regulado en nuestro Código, y, aunque es de naturaleza mercantil12, los problemas que no estén resueltos por los pactos establecidos por las partes o acudiendo a los usos han de solucionarse teniendo en cuenta los preceptos del Código civil sobre el arrendamiento de obra. Con carácter supletorio han de regir las normas generales sobre los contratos contenidas en el C. de c. y en el C.c. La jurisprudencia ha entendido que dada la diversa naturaleza del buque, como bien mueble, resultan inaplicables las normas de este Código relativas al arrendamiento de obra, en especial cuando su régimen está pensando en la construcción de inmuebles, por lo que ha considerado inaplicable al contrato de construcción de buques la responsabilidad decenal prevista en su artículo 159113. Ha considerado aplicable, en algún supuesto, las normas de la compraventa civil14. Sin embargo, el C. de c. contiene una norma específica sobre el plazo de prescripción de las acciones que derivan del contrato de construcción de buque, que fija en un año (art. 952.1.º)15.

11. El R.D. 1837/2000, de 10 noviembre (modificado por R.D. 90/2003 y R.D. 638/2007), que aprueba el Reglamento de inspección y certificación de buques civiles modifica el anterior si bien declara que «los Capítulos II y III del Reglamento de reconocimiento de buques y embarcaciones mercantes, aprobado por Decreto 3384/1971, de 28 de octubre, continuarán aplicándose, en lo que no se opongan a lo dispuesto en este Reglamento» (disp. transitoria primera). 12. En este sentido, SSTS de 10 de febrero de 1984 (RJ 1984, 588), y 1 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9284); 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6772). 13. SSTS de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1107), y 27 de junio de 1996 (RJ 1996, 4793). 14. STS de 18 de febrero de 1982 (RJ 1982, 745). 15. Así SSTS de 10 de febrero de 1984 (RJ 1984, 5888); 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6772). Esta sentencia no obstante hace constar la «consolidada doctrina de esta Sala (sentencias de 4 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9157] –citada por los recurrentes–, de 31 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 9769] y de 31 de marzo de 2001 [RJ 2001, 4780], entre otras) en el sentido de considerar aplicable el artículo 1973 del Código Civil a la prescripción de las acciones procedentes de los contratos mercantiles, con preferencia a lo prevenido en el artículo 944 del Código de Comercio)».

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�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque Una vez construido el buque se realiza su entrega y se produce la adquisición de su propiedad por parte del comitente. Sin embargo, es frecuente la cláusula en los contratos de que la propiedad del buque se va adquiriendo por el comitente según se terminan determinadas secciones del buque y aquél va pagando los plazos del precio en la forma estipulada. Esta cláusula tiene por finalidad proteger al comitente en caso de concurso del constructor. Para que produzca los efectos de la transmisión de la propiedad de las secciones del buque es necesario que se otorgue la correspondiente escritura (que se equipara a la entrega; v. art. 1462.2.º C.c.; en cuanto a su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, v. art. 151 R.R.M. de 1956). Contrato diverso, pero de la misma naturaleza jurídica de arrendamiento de obra del contrato de construcción, es el contrato de reparación del buque dirigido en ocasiones a subsanar determinadas averías, otras a modernizar ciertos aspectos del mismo, superados por el uso o por la obsolescencia16. Las ayudas de la Administración pública a la construcción naval, tradicionales en nuestro ordenamiento, se han ido reduciendo tras nuestro ingreso en la Unión Europea. Las primas y financiación a esa construcción reguladas en el R.D. 442/1994, de 11 enero acusaron esa tendencia, que se ha visto incrementada – mediante la reducción de la ayuda al pago de los intereses de los créditos obtenidos a tal fin– por el R.D. 1619/2007, de 7 diciembre, de acuerdo con la Decisión 2002/634/CE, de 22 julio 2002.

D. Compraventa del buque

La forma más frecuente de adquisición de la propiedad del buque a título derivado es la de su compra. Pero el contrato de por sí no produce la transmisión de la propiedad, sino que es necesaria además la tradición (art. 609.2.º C.c.). El contrato de compraventa de buques está regulado muy insuficientemente en el Código de Comercio, al que dedica sólo algún artículo. Sabemos que debe hacerse constar el contrato en escritura pública (arts. 573.1.º C. de c. y 150 R.R.M.), que ha de ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles (art. 147 R.R.M.)17, a la que es previa la autorización administrativa y su inscripción en el Registro Marítimo. Si la venta se hace en puerto extranjero la escritura se realiza ante el Cónsul español (v. art. 578.1.º y 2.º). El régimen convencional de la compraventa está dominado por los formularios tipo que, difundidos en el tráfico anglosajón, se han extendido en el 16. V., entre otras, SSTS de 29 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7026), 14 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 3911), 20 de mayo y 3 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 4038 y 8259). 17. La inscripción es obligatoria, pero no constitutiva para el cambio de la titularidad, v. STS de 18 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4233).

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nuestro (así el Norwegian Saleform 1993, los Airnell Terms, los Priam Terms, etc.). En ellos se establecen con detalle la disciplina de las obligaciones de las partes. El Código de Comercio delimita la cosa vendida al señalar que, salvo pacto en contrario, en la venta están comprendidas con el buque sus pertenencias (que no son ni las municiones, víveres, ni el combustible, art. 576). Señala además que el flete y el pago de las cargas relativas al buque corresponden al comprador si la venta se verifica mientras el buque está en viaje, pero si se efectúan cuando éste ha concluido, tanto el flete como las cargas serán por cuenta del vendedor, salvo pacto en contrario (art. 577). El vendedor tiene la obligación de entregar al comprador una certificación de la hoja de inscripción del buque (art. 576.3.º). El Código de Comercio se refiere a la llamada venta forzosa del buque, que se realiza por medio de pública subasta, tanto en el caso en que el buque quede inutilizado para navegar y sea imposible su rehabilitación (v. arts. 578.3.º y 4.º, y 579), como cuando el buque es embargado y vendido para el pago de los créditos privilegiados marítimos señalados en el artículo 580 (v. también arts. 579 y 584). E. Usucapión

El buque puede ser adquirido mediante su posesión continuada. Si el poseedor del buque tiene buena fe y su título está debidamente registrado, es suficiente el plazo de tres años. Si falta alguno de esos requisitos se necesitará la posesión continuada de diez años para adquirir la propiedad (art. 573.2.º y 3.º). En este último caso, cuando el buque no estuviese inscrito, podrá practicarse la primera inscripción en el Registro pasado ese plazo (v. art. 150 R.R.M.). El capitán no podrá adquirir por prescripción el buque que mande, a no ser que lo posea con justo título para adquirir la propiedad (cfr. art. 573, párr. final). VI. GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES MARÍTIMAS

Alonso Ledesma, C., Los privilegios marítimos (Madrid 1995); Baena Baena, P. J., Derecho de la navegación. Privilegios, hipotecas y embargos preventivos sobre el buque y la aeronave, 2 vols. (Madrid, 2002); Ídem, «Los privilegios marítimos ante la reforma concursal», A.D.M., 18 (2001), p. 125; Carrasco Perera, a., «Garantías sobre el buque en el proyecto de ley de navegación marítima», Rev. Doctrinal Aranzadi, núm. 3 (2009), p. 103 y ss.; Gabaldón García, J. L., «El convenio internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval, Ginebra, 6 de mayo de 1993», Est. Menéndez, III, p. 3727 y ss.; Ídem, «Caracterización y régimen de los privilegios marítimos sobre el 680

�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque buque», A.D.M., XII (1995), p. 185 y ss.; García-Pita y Lastres, J. L., El buque como objeto de garantía (Consideraciones sobre la Hipoteca Naval) (Madrid, 2000); Rueda Martínez, A., «Reflexiones sobre la incidencia en nuestro derecho interno de la entrada en vigor del Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, hecho en ginebra el 6 de mayo de 1993», A.D.M., 22, 2005, p. 289 y ss. A. Privilegios marítimos

a. Régimen Una especialidad del Derecho marítimo radica en el reconocimiento al titular de determinados créditos que surgen de la explotación del buque de un derecho especial sobre éste en garantía del mismo. El régimen contenido en el C. de c. se ha visto desplazado por la normativa derivada de los Convenios internacionales, fenómeno ya apuntado cuando estaba en vigor el Convenio de Bruselas de 10 de abril de 1926 sobre esta materia (ratificado por España en 1930), que se ha visto sustituido por el Convenio Internacional sobre privilegios marítimos y la hipoteca naval de 1993, al ser ratificado por España, que entró entrar en vigor en nuestro ordenamiento el 5 de septiembre de 2004 (BOE de 23 abril 2004). Las normas contenidas en el Convenio son aplicables, salvo que en él se disponga otra cosa, a todos los buques de navegación marítima matriculados en un Estado parte de dicho convenio (art. 13.1), y por consiguiente a todo buque matriculado en España18. El propio Convenio declara que no creará derecho privilegiado alguno sobre los buques pertenecientes al Estado o explotados por él para un servicio oficial no comercial (art. 13.2). Sin poder detenernos en el detalle del régimen establecido por el Convenio, podemos apuntar algunos aspectos relevantes. Así, las hipotecas y mortgages y los gravámenes reales constituidos sobre buques (que el Convenio denomina «gravámenes») son reconocidos y ejecutables en los Estados parte del Convenio, a condición de que: a) Tales gravámenes se hayan constituido e inscrito en un registro de acuerdo con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque; b) Ha de tratarse de un registro público en el que puedan consultarse 18. A un resultado semejante se llegaba por nuestra jurisprudencia, bajo la vigencia del Convenio de 1926, al declarar que «dicho Convenio y en materia de créditos privilegiados es aplicable con generalidad, siempre que el buque afectado sea de nacionalidad española, sin que pueda tenerse en cuenta la nacionalidad de las partes intervinientes» STS de 13 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1014), que cita la de 26 de mayo de 1989 (RJ 1989, 3877). Pero existen otras sentencias en el mismo sentido, orientación reforzada por el Convenio de 1993.

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los documentos inscritos; c) Se exige que en el documento inscrito aparezca identificado el titular del gravamen y otros requisitos exigidos por el Convenio (art. 1.º). El orden de prelación de los gravámenes se determina, en principio y salvo alguna excepción que señala el Convenio, de acuerdo con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque. Las cuestiones relativas al procedimiento de ejecución de los créditos se rigen por la legislación del Estado en que esa ejecución tenga lugar (art. 2). Salvo casos especiales, indicados por el Convenio, no se autorizará al propietario a cancelar la inscripción del buque, a no ser que se hayan cancelado previamente todos los gravámenes sobre él (art. 3). Sobre los gravámenes determinados por la legislación del Estado miembro donde está matriculado el buque, tendrán preferencia los créditos –que estarán garantizados con un privilegio marítimo– siguientes: a) Los créditos por sueldos y otras remuneraciones del capitán, oficiales y demás miembros de la dotación del buque, incluidas las cuotas de la seguridad social; b) Los créditos por causa de muerte o lesiones corporales que tengan relación directa con la explotación del buque; c) Los créditos por recompensa en caso de salvamento del buque; d) los créditos de derechos de puerto; e) Los créditos nacidos de culpa extracontractual causados por razón de la explotación del buque, distintos de los que señala el Convenio (V. art. 4). Todos estos privilegios marítimos tendrán preferencia sobre las hipotecas, mortgages y gravámenes inscritos (art. 5)19. El Convenio establece otras normas de interés en esta materia (arts. 6 y ss.), regulando dentro de ellas de modo detallado la venta del buque (arts. 11 y 12). Por lo que se refiere al embargo preventivo de los buques extranjeros ha de tenerse en cuenta el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 (ratificado por España el 8 de diciembre de 1953, publicado en el B.O.E. de 13 de enero de 1954), que ha sido completado por la Ley de 8 de abril de 1967 sobre esta materia20. b. Supuesto de concurso En el supuesto del concurso del propietario de un buque, los acreedores con titulares de créditos privilegiados sobre el buque podrán, mediante el ejercicio de la acción correspondiente, separar el buque de la masa activa del concurso ejercitando el derecho que les corresponda. Si resultare remanente de esa ejecución separada a favor del concursado, se reintegrará en la masa activa del concurso (art. 76.3 de la L.Con.). 19. V. STS de 31 de octubre de 1997 (RJ 2002, 9733), y STS de 13 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1014). 20. V. STS de 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 5120).

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�� 65. Noción de derecho marítimo y los derechos sobre el buque B. La hipoteca naval

a. Posibilidad de constitución y naturaleza La constitución de un derecho de hipoteca sobre el buque encontraba el inconveniente de que el C. c. establecía que sólo podían ser objeto de hipoteca los bienes inmuebles (v. art. 1874 C.c. y 106 L. Hipotecaria) y el C. de c. reconocía al buque el carácter de bien mueble (art. 585). Para superar esta dificultad la Ley de hipoteca naval modificó este último artículo diciendo que al solo efecto de la hipoteca se considerará a los buques como bienes inmuebles (art. 1.º L. de 21 de agosto de 1893). Solución que no hubiera sido necesaria si se hubiese admitido que el buque, por ser un bien mueble registrable, podía ser objeto de una hipoteca mobiliaria, como posteriormente se reconoció en nuestro ordenamiento para otros bienes de esta naturaleza (aeronaves, automóviles, establecimientos mercantiles y la propiedad industrial e intelectual; art. 12 Ley Hipoteca Mobiliaria de 1954).

Pueden ser objeto de hipoteca no sólo los buques terminados, sino también aquellos que estén en construcción (arts. 5. y 16 L. Hip. Naval). Precisamente el Estado ha venido fomentando la construcción de buques mediante la concesión del llamado «crédito naval», que tiene como garantía la constitución de una primera hipoteca sobre el buque. b. Constitución de la hipoteca La constitución de la hipoteca encuentra su base en un convenio entre las partes, que se denomina contrato de hipoteca naval (esta hipoteca es calificada como «voluntaria»). El contrato se ha de hacer por escrito (art. 3.º), en el que han de constar los elementos esenciales del mismo (acreedor y deudor, importe del crédito, el buque) y otros detalles que exige la Ley (v. art. 6.º). Salvo pacto en contrario, se entienden hipotecadas junto al buque sus pertenencias (art. 7.º L. Hip. Nav.)21. El derecho de hipoteca no surge hasta que se inscribe el contrato en el Registro de Bienes Muebles (art. 14 L. Hip. Nav.). La inscripción en este caso tiene –como sabemos– eficacia constitutiva (en cuanto a la forma de la inscripción, v. arts. 160 y ss. del R.R.M.). La hipoteca puede constituirse a favor de una persona determinada o a su orden, de manera que en este segundo supuesto cabe el endoso del crédito hipotecario si se hace constar en el Registro (art. 2.º). Como modalidades es21. V. STS de 15 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7865), extendiendo, por pacto, la hipoteca a los frutos y rentas del buque.

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peciales de hipoteca naval aparecen también las que se constituyen en garantía de cuentas corrientes y de la emisión de títulos al portador (art. 163 R.R.M.). c. Posición del acreedor hipotecario El acreedor hipotecario sobre el buque se sitúa, como ha quedado indicado, tras los acreedores enunciados en el artículo 4 del Convenio de 1993, que están garantizados con un privilegio marítimo sobre el buque22. El acreedor hipotecario sin perjuicio de respetar la preferencia de los titulares de los créditos a los que hemos aludido, tiene como garantía específica la cosa hipotecada. Goza de un derecho de carácter real que le consiente solicitar el pago de su crédito mediante la enajenación de la cosa al vencimiento del plazo para la devolución del capital o el pago de los intereses (la hipoteca no garantiza en perjuicio de tercero más que el pago de los intereses de los dos últimos años transcurridos, art. 10 L. Hip. Nav.). También puede solicitarse la enajenación de la garantía cuando el deudor fuese declarado en concurso, o el buque quede inutilizado para navegar (v. art. 39, que detalla otras causas). En caso de concurso, como se ha dicho, cabe la ejecución separada del buque por parte de los titulares de créditos privilegiados sobre él (art, 76.3 L.C.), entre los que se encuentra el acreedor hipotecario (art. 39 L. Hip. Naval). Si el acreedor no hubiera ejercitado el derecho de separación que le confiere la Ley concursal, se aplicará la clasificación y graduación que en ella se establece respecto a los créditos enunciados en los artículos 31 y 32 de la L. Hip. Naval (conforme la modificación introducida en esos artículos por la disposición final novena de la L.C.).

Dado el carácter real de la hipoteca, el acreedor tiene un derecho de persecución. Como gráficamente dice el artículo 28 de la Ley, «la hipoteca naval sujeta directa e inmediatamente las naves sobre que se impone al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituye, cualquiera que sea su poseedor». La acción hipotecaria naval prescribe a los diez años contados desde el momento en que puede ejercitarse (art. 49 L. Hip. Nav.).

22. V. en el caso de venta forzosa del buque Auto A.R. Barcelona (Sec. 15) de 26 de junio de 2008 (AC 2008, 1711).

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Capítulo 66

El empresario marítimo o naviero SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO. II. CONDOMINIO DE BUQUES. III. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO. A. Justificación de esta excepción. B. La limitación en el Código de Comercio. C. Denuncia del Convenio de Londres de 1976. IV. DEPENDIENTES DEL NAVIERO. A. Generalidades. B. Capitán. a. Caracteres generales. b. Obligaciones del capitán. c. Ejercicio por el capitán de funciones públicas. d. Representación del capitán. e. Responsabilidad del capitán por sus actos ilícitos. C. Oficiales y tripulación. D. El sobrecargo. V. EL CONSIGNATARIO DEL BUQUE. A. Delimitación de la figura. B. Relación entre el naviero y el consignatario. C. Aspectos externos de la posición del consignatario.

I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO

Duque, J. F., «Notas sobre la publicidad del naviero», R.D.M., 116 (1970), p. 173; Ídem, «Naviero», Enc. Seix (Barcelona 1983); Girón Tena, J., La evolución de la estructura y significado económico-jurídico de la empresa en Derecho marítimo (Valladolid 1958); Ídem, El naviero: Directrices actuales de su régimen jurídico (Bilbao, 1959); Matilla Alegre, R., El naviero y sus auxiliares. El buque (Barcelona, 1995); Rubio, J., «Sobre el concepto de naviero en el Código de Comercio», Rev. Fac. Der. Mad., I (1940), p. 22; Vicent Chuliá, F., «Naviero, propietario de buque y empresario de navegación y del transporte en el Código de Comercio español», R.J.C., 3 (1976), p. 557 y ss. El empresario marítimo, conocido con el nombre de naviero, es aquella persona que explota por su cuenta y riesgo un buque. El concepto de naviero está formulado en forma confusa tanto en el C. de c. como en disposiciones posteriores. El C. de c. dice que «se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle» (art. 586.2.º). La Ley de transporte marítimo de 1949 señala que «se entenderá por naviero el propietario del buque que lo pertrecha, dota, avitualla y lo explota por su cuenta y riesgo, y también a la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle» (art. 3.º). 685


Pero este precepto, que exige que el naviero sea propietario del buque, está en contradicción con diversos artículos del C. de c. que expresamente prevén la posibilidad de que el naviero no sea propietario (v. arts. 586.1.º, 588 y 595)1. Por otro lado, la representación del «buque» –que es una cosa y no una persona– no parece que pueda ser un dato decisivo para la definición del naviero. Lo mismo puede decirse de la circunstancia de «pertrechar, dotar y avituallar al buque», ya que no es esa actividad, sino el ejercicio o explotación de un buque, lo que califica a una persona como naviero.

La Ley 27/1992, de Puertos y de la Marina Mercante, ha dado un concepto amplio diciendo que «se entiende por empresario o empresa naviera la persona física o jurídica que, utilizando buques mercantes propios o ajenos, se dedique a la explotación de los mismos, aun cuando ello no constituya su actividad principal, bajo cualquier modalidad admitida por los usos internacionales» (art. 9; v. en sentido similar, aun cuando de forma más concisa, el art. 1.º Regl. R. Marítimo). El naviero, aun con anterioridad a esa definición, venía siendo considerado dentro de nuestro ordenamiento como una especie de empresario2. Por esta razón se exige que tenga «aptitud para comerciar y hallarse inscrito en la matrícula de comerciantes de la provincia» (art. 595-1.º). Este último requisito de la inscripción obligatoria del naviero, aun tratándose de un empresario individual, es una especialidad frente al régimen general de estimar potestativa la inscripción de las personas individuales que sean empresarios mercantiles (v. art. 19.1 del C. de c. y art. 81.1 R.R.M.). El naviero no inscrito en el Registro Mercantil responderá con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas (art. 19.3 C. de c.; v. más adelante ap. III). Además, los navieros, ya sean personas individuales o jurídicas, están obligados a inscribirse en el Registro de buques y empresas navieras, que como sabemos es único para toda la nación y tiene un alcance puramente administrativo (v. art. 75 de la Ley 27/1992 y art. 10 Regl. R. Marítimo). II. CONDOMINIO DE BUQUES

Díez-Picazo, L., «El condominio del buque», R.C.D.I., 450-51 (1965), p. 1511 y ss.; Duque, J. F., «El condominio de buques como tipo asociativo en el Derecho español», en Est. Garrigues, I, p. 73; Fernández de la Gándara, L., y García Villaverde, R., «En torno al problema de la responsabilidad de los condominios del buque», Rev. Esp. Der. Mar., 9-10 (1965), p. 29; Hill, 1. V. STS de 10 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9402) donde distingue con claridad el naviero y el propietario del buque, que puede ejercer como naviero. 2. En este sentido v. SSTS de 12 de junio de 1961 (RJ 1961, 2362), 14 de marzo de 1975 (RJ 1975, 1235).

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�� 66. El empresario marítimo o naviero M. C., «El condominio de buques y su problemática jurídica», A.D.M., IX (1991), p. 89 y ss.; Sotillo Navarro, J. A., «La copropiedad naval», R.G.D., 219 (1962), p. 1070. Como una figura jurídica asociativa de carácter especial del Derecho marítimo tradicional aparece el condominio de buques, que pervive en el Derecho actual junto a las formas sociales típicas (en especial de sociedad anónima y de responsabilidad limitada). El condominio se mantiene principalmente para la explotación de las empresas navieras de reducida importancia económica. Este condominio ha de nacer de la voluntad –expresa o presunta– de los partícipes de explotar conjuntamente el buque. El artículo 589 C. de c. denomina al condominio «compañía», pero no puede identificarse con una sociedad mercantil3, aunque en su funcionamiento exista una organización societaria. En efecto, el condominio se rige por los acuerdos de la mayoría de los socios, que se constituirá con la mayoría relativa de los socios votantes. Si los partícipes no fueran más de dos, decidirá la divergencia de parecer, en su caso, el voto del mayor partícipe. Si son iguales las participaciones, decidirá la suerte. La representación de la parte menor que haya en el condominio tendrá derecho a un voto, y proporcionalmente los demás copropietarios poseerán tantos votos como partes iguales a la menor (art. 589 C. de c.). Los acuerdos de la mayoría vinculan a la minoría (art. 592 C. de c.). La STS de 7 julio 2009 declara la existencia del condominio sobre buque desguazado sobre el construido en su sustitución al amparo del régimen de ayudas a la construcción y modernización de la flota pesquera por aplicación de las reglas de la subrogación real, que crea una presunción iuris tantum de compañía o sociedad entre copropietarios, susceptible de prueba en contrario4.

La representación de la comunidad se confiere a un gestor que se califica por el C. de c. impropiamente como naviero (art. 594.1.º; se le denomina naviero gestor). Éste ha de estar inscrito en el Registro Mercantil (art. 595) y puede ser destituido por voluntad de los asociados (art. 594.2.º), los cuales quedan vinculados por las obligaciones contraídas por el gestor, así como por las que deriven de actos de cualquier otro representante de los copropietarios cuando actúen dentro de la esfera de su poder (v. arts. 595.2.º y 597). El gestor podrá tener la condición de copropietario o no; en todo caso cualquier comunero que ocupe el cargo de administrador, bien sea temporal o permanentemente, deberá rendir cuentas de forma periódica de su gestión ante el resto de los partícipes5. Entre los distintos representantes del condominio tiene una especial 3. En tal sentido, las SSTS de 22 de febrero de 1958 y 23 de febrero de 1961 (RJ 1961, 349). 4. (RJ 2009, 4768). 5. V. STS de 20 de diciembre de 1968 (RJ 1968, 5891).

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relevancia la conducta del capitán, y sobre este punto el C. de c. establece la posibilidad de que cada copropietario limite su responsabilidad por medio del abandono de su parte, cuando tal responsabilidad derive de la conducta del capitán en la custodia del cargamento (arts. 587 y 590). La disciplina de gestor naval, pensada para el caso de condominio de buques, se extiende por nuestro Código al supuesto de un apoderado general de un empresario marítimo de otra clase (v. art. 595). III. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO

Duque, J., «La limitación de responsabilidad del naviero en el Código de Comercio», en Est. Broseta, t. I (Valencia, 1995), p. 935 y ss.; Gabaldón García, J. L., «Responsabilidad civil del armador del buque de pesca», A.D.M., 19 (2002), p. 117 y ss.; García-Pita y Lastres, J. L., La limitación de la responsabilidad civil del naviero (Vitoria, 1996); González Cabrera, I., «La limitación de la responsabilidad del naviero: Una aproximación al ámbito de aplicación de las normas internas y las normas convencionales», R.D.P., 86, 2002, p. 725 y ss.; Huerta Viesca, M.ª I., y Rodríguez Ruiz de Villa, D., Responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos. A propósito del Prestige (Oviedo 2004); Martín Osante, J. M., «Responsabilidad civil del naviero por actos de sus dependientes: (comentario a la Sentencia 573/2003 de la Sala I del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2003)», A.D.M., 21, 2004, p. 293 y ss.; Rodríguez Mourullo, G., «La limitación internacional de la responsabilidad del naviero y la responsabilidad civil ex delicto», Est. Menéndez, III, p. 4073 y ss.; Vega Justribó, B. de la, La limitación de responsabilidad por créditos marítimos (Madrid, 2007). A. Justificación de esta excepción

Los riesgos a los que está sometida la expedición marítima, la lejanía de la nave, que excluye un control directo del naviero, y la elevada cuantía de las indemnizaciones que puede estar obligado a pagar éste como consecuencia de la explotación del buque, tanto en el campo contractual como en el extracontractual (piénsese, por ejemplo, en el caso de abordaje), han sido las causas fundamentales del establecimiento desde antiguo por las distintas legislaciones de una limitación de la responsabilidad del naviero. Los sistemas seguidos han sido diversos para señalar el límite y también para precisar en qué supuestos el naviero puede acogerse al beneficio de la limitación. En todo caso, para que el naviero pueda acogerse a cualquier sistema de limitación de responsabilidad debe estar inscrito en el Registro Mercantil (art. 688

�� 66. El empresario marítimo o naviero 19.3 C. de c.). La Ley 27/1992 ha previsto que las empresas navieras estén obligadas a contratar un seguro de responsabilidad civil por los daños que puedan derivar de la explotación de sus buques; obligación cuya concreción está pendiente de normas reglamentarias (v. art. 78). B. La limitación en el código de comercio

En el C. de c. coexisten dos sistemas de limitación de responsabilidad: el de la limitación del valor de la nave (o ad valorem) y el abandono. La existencia de dos regímenes distintos, cuya interpretación y alcance son discutidos por nuestra doctrina, se debe más que a razones lógicas a otras de carácter histórico. Existen trabajos preparatorios para una modificación de estos regímenes y su sustitución por un sistema de limitación similar al que impera en el ámbito internacional [v. más adelante letra C) de este apartado]. 1. La limitación de la responsabilidad al valor de la nave fue reconocida por el C. de c. –seguramente por influencia inglesa– dentro de un campo muy reducido: la responsabilidad civil que contrae el naviero como consecuencia del abordaje (art. 837). Este sistema se aplica, por consiguiente, a un supuesto importante de la responsabilidad extracontractual del naviero, que deriva de los actos culposos (ilícitos) de sus dependientes [cfr. art. 826 y más adelante ap. B) del número siguiente]. La extensión de la limitación es «al valor de la nave con todas sus pertenencias y fletes devengados en el viaje» (art. 837), lo que implica el problema nada fácil de la fijación a posteriori de ese valor, que ha de entenderse que es el del buque en el instante anterior al accidente6. Cuando el valor del buque y sus pertenencias no alcanzare a cubrir todas las responsabilidades, tendrá preferencia la indemnización debida por muerte o lesiones de las personas (art. 838). 2. En otros casos el naviero puede limitar su responsabilidad haciendo abandono a sus acreedores «del buque con sus pertenencias y de los fletes que hubiera devengado en el viaje» (art. 587). Esto significa que se entregan estos bienes a los acreedores para que puedan ejecutarlos y de esta manera cobrar sus créditos. La facultad del abandono corresponde al naviero, sea o no propietario del buque (v. arts. 586, 587 y 590). Este sistema –que ciertamente es arcaico y rudimentario– tiene dentro del C. de c. un ámbito reducido, pues sólo admite esta forma de limitación de responsabilidad por «las indemnizaciones en favor de tercero, a que diere lugar la conducta del capitán en la custodia de los efectos que cargó en el buque» (art. 6. STS de 17 de abril de 1964 (RJ 1964, 1953).

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587)7. Aunque la interpretación de este texto ha sido discutida, creemos que ha de limitarse a los supuestos en los que concurran estas dos circunstancias: 1.ª Que se den actos culposos (ilícitos) del capitán, o de los tripulantes (en cuanto que el capitán también responde de sus actos, art. 618, párrs. 2.º y 4.º). 2.ª Que sean indemnizaciones que deriven de la custodia de los efectos que cargó en el buque, lo que implica que normalmente los actos ilícitos del capitán caerán dentro de la esfera contractual (cuando el naviero sea al propio tiempo porteador), pero puede darse el caso de que el naviero tenga que responder extracontractualmente por los daños de sus dependientes al cargamento cuando el porteador sea una persona distinta de él (por ejemplo, el fletador; cfr. arts. 3.º y 7.º de la L.T.M. de 1949 y más adelante Cap. 64, ap. III). C. Denuncia del convenio de londres de 1976

Este Convenio, titulado de «limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho marítimo», suscrito en Londres el 19 de noviembre de 1976, ratificado por España el 13 de noviembre de 1981, ha sido modificado por el protocolo de 1996, ratificado por España y entró en vigor en nuestro ordenamiento el 10 de abril de 2005 (B.O.E. de 28 febrero 2005)8. España ha denunciado este Convenio sobre limitación de responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho marítimo de 1976 mediante notificación dirigida a la Organización Marítima Internacional (OMI) que lleva fecha de 26 de octubre 2006. Denuncia que ha surtido efecto, conforme a lo establecido en el artículo 19 del Convenio, el 1 de noviembre de 20079. Si bien se ha de tener en cuenta que España ha ratificado el Protocolo de 1996 que enmienda el Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo (B.O.E. 28 febrero 2005), de manera que este Protocolo que enmienda el Convenio se ha de entender que está en vigor en sus propios términos10. 7. V. STS de 1 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7003). 8. Por otro lado se ha de hacer notar que el Convenio de Bruselas de 1924 sobre esta materia (modificado en 1957) permanecía en vigor en España con relación a aquellos países que hubieran ratificado o adherido al Convenio de Londres de 1976. Sobre la no aplicación de este Convenio, en el caso de un Estado no adherido, STS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998, 118). El Convenio de 1924 ha sido denunciado por España, con efectos a partir de 4 de enero de 2006 (B.O.E. 2 marzo 2005). 9. V. B.O.E. n.º 22 de 25 de enero de 2007. 10. El artículo 12.3 del Protocolo declara «Respecto a los Estados Partes en el presente Protocolo, la denuncia del Convenio por cualquiera de ellos, efectuada de conformidad con el artículo 19 de dicho Convenio, no se interpretará en modo alguno como una denuncia del Convenio enmendado por el presente Protocolo».

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�� 66. El empresario marítimo o naviero Permanece también en vigor el Convenio de 17 de diciembre de 1971 sobre responsabilidad civil derivada del transporte marítimo de sustancias nucleares, que limita su campo de aplicación a los daños que puedan derivarse de ese transporte, al que se adhirió España en 1975 y se publicó en el B.O.E. de 20 de agosto de 1975. Este Convenio tiene un ámbito de aplicación limitado, ya que no afecta a la responsabilidad civil que surja por daños y perjuicios que puedan derivarse de accidentes nucleares, regulados en el llamado Convenio de París de 1960 y el Convenio de Viena de 1963, completados por protocolos posteriores. Igualmente permanece en vigor, y tiene una especial importancia, el régimen de la responsabilidad civil por contaminación por hidrocarburos. Esta materia se rige por el «Convenio internacional sobre responsabilidad civil debida a contaminación por hidrocarburos de 1992» y «Convenio internacional sobre constitución de un fondo de indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1992», ratificados por España, así como el Protocolo de Londres de 2003 sobre la constitución de un Fondo Internacional (v. apartado IV, Cap. 66).

IV. DEPENDIENTES DEL NAVIERO

Alba Fernández, M., Régimen jurídico privado del capitán de buque (Valencia, 2006); De la Vega, B., «Acciones contra los auxiliares del naviero», A.D.M., 17, 2000, p. 147 y ss. A. GENERALIDADES

La explotación del buque que ha de efectuar el naviero exige la colaboración de un conjunto de personas que, debidamente organizadas, han de cumplir diversas misiones o cometidos. Estas personas están sometidas a una disciplina especial en cuanto desempeñan sus funciones a bordo del buque. Aparte de ellas aparecen los auxiliares o colaboradores dependientes del naviero que están en tierra, cuyo régimen no ofrece particularidades notables. Caso diverso es el de los «consignatarios de buques», que estudiamos más adelante, como colaboradores independientes. Recibe el nombre de «dotación» el conjunto de personas que se contratan para el servicio del buque. El artículo 77 de la Ley 27/1992 dice que el número de miembros de la dotación de los buques y sus condiciones de capacitación profesional deben ser las adecuadas para garantizar en todo momento la seguridad de la navegación y del buque, teniendo en cuenta sus características técnicas y de explotación. Con relación a la formación de profesiones marítimas, V. R.D. 2062/1999, de 4 de septiembre, modificado por el R.D. 652/2005, de 7 de junio, completados por otras disposiciones reglamentarias. Disposiciones en las que se ha tenido en cuenta la Directiva 2001/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de

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2001, relativa al nivel mínimo de formación en las profesiones marítimas, modificada por la Directiva 2003/103/CE.

La dotación está formada por el capitán, los oficiales y la tripulación. La relación que liga al naviero con sus colaboradores dependientes marítimos es un contrato de trabajo que adquiere ciertos matices especiales y se califica como contrato de «embarco». Las normas sobre este contrato –que no podemos detenernos a estudiar aquí– han tenido en cuenta la peligrosidad del trabajo a bordo y las circunstancias en que el mismo ha de ser desarrollado, así como la necesaria calificación profesional para cumplir determinados cometidos. Ello ha dado lugar a la aparición de una amplia regulación tanto del aspecto laboral como del administrativo relativo a los títulos profesionales. B. Capitán

Alba Fernández, M., Régimen jurídico privado del capitán del buque (Valencia, 2006); Menéndez, A., «La responsabilidad del naviero por actos del capitán en nuestro Código de Comercio», Rev. Esp. Der. Mar. (1966-67), fasc. 5, p. 65; Pulido Begines, J. L., «Alcance y fundamento del poder de mando del capitán del buque», Rev. Der. Transp. 1 (2008), p. 63 y ss.; Rubio, J., «El capitán de buque», en Est. Castro, 11, p. 613 y ss.; Ruiz Gálvez, F., «Capitán de Marina Mercante. Su responsabilidad con relación a la empresa armadora por multas impuestas por contrabando por un tripulante», Rev. Esp. Der. Mar., 3 (1964), p. 327. a. Caracteres generales Dentro de los colaboradores dependientes del naviero ocupa una figura de primer orden el capitán, porque está a la cabeza de la dotación del buque, sobre la que tiene un poder de mando, y en él se acumulan un conjunto de facultades de índole diversa. El capitán es designado libremente por el naviero, con el que le liga un contrato de embarco. Ha de ser español, tener aptitud legal para obligarse y poseer el título administrativo correspondiente (art. 609; sobre títulos profesionales y condiciones de embarco, v. art. 77.2 de la Ley 27/1992, y otras disposiciones complementarias). Pesan sobre él un conjunto de obligaciones y deberes legales, ejerce una serie de funciones públicas y tiene poder de representación del naviero11. 11. V. STS de 31 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7351), declarando como función del capitán la de representar al naviero, y declarando la deuda del naviero por el contrato suscrito por el capitán.

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�� 66. El empresario marítimo o naviero b. Obligaciones del capitán El capitán es el jefe de la expedición marítima y tiene un conjunto de obligaciones y deberes impuestos por la Ley con la finalidad de obtener el buen éxito de la expedición. El C. de c., en el artículo 612, hace una enumeración de las obligaciones inherentes al cargo de capitán, aunque no describe todas, ya que ese mismo artículo se remite a las que sean impuestas por otras disposiciones (núm. 16). Estos deberes del capitán están determinados, en primer lugar, por la función de director técnico de la navegación, de forma que ha de cuidar en todo momento de la seguridad del buque (en particular del cumplimiento de las normas dictadas con este fin) y de su buen manejo (v. núms. 4, 5, 6, 7 y 13 del art. 612). En segundo término ha de cuidar de que el buque posea toda la documentación necesaria para realizar la expedición (el conjunto de libros y documentos enumerados por el art. 612 del C. de c. y disposiciones complementarias). De estos documentos destaca la «patente de navegación», que autoriza al buque «para navegar por los mares bajo pabellón español y legitima al capitán para el ejercicio de sus funciones a bordo de dicho buque» (art. 25 Regl. R. Marítimo). Por último, hemos de señalar que el capitán está obligado a permanecer a bordo en caso de peligro del buque hasta perder la última esperanza de salvarlo (v. núms. 14 y 15 del art. 612). c. Ejercicio por el capitán de funciones públicas El capitán, sin llegar a adquirir la consideración de funcionario público, ejercita un conjunto de funciones públicas que le otorga el ordenamiento jurídico (se trata de un particular que ejercita una función pública). Los poderes que tiene el capitán se clasifican en disciplinarios, de policía y como jefe de la comunidad que se encuentra a bordo. 1. El capitán tiene poder disciplinario «con sujeción a los contratos y a las leyes y reglamentos de la Marina Mercante» (art. 610, núm. 3), el cual afecta no sólo a la tripulación, sino también a los pasajeros (art. 700). Las facultades disciplinarias del capitán han sido reducidas en la Ley 27/1992. 2. Se le confieren al capitán poderes de policía en cuanto a la seguridad del buque, de las personas y de las cosas transportadas. No ha de consentir que se embarque ninguna mercancía o materia de carácter peligroso (art. 612.5.º). Y ha de cumplir los reglamentos de sanidad (núm. 16, art. 612). Por otro lado, el capitán podrá adoptar con carácter extraordinario cuantas medidas de policía estime necesarias para el buen régimen de a bordo en caso de peligro (art. 110 de la Ley 27/1992; v. el Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones en el ámbito de la Marina Civil, aprobado por R.D. 1772/1994, de 5 de agosto).

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3. El capitán ejercita un conjunto de poderes como jefe de la comunidad que se encuentra a bordo, en los que se manifiesta su carácter de delegado del Estado. Así, puede autorizar los matrimonios que se celebren a bordo en inminente peligro de muerte (art. 52.3.º C.c.). Y el acta de nacimiento, matrimonio o defunción que se haya producido a bordo, posteriormente se inscribirá en el Registro civil (arts. 71 y ss. del Regl. Reg. Civ. de 1958). El capitán tiene también intervención en el testamento marítimo otorgado en la forma prevista por el C. c. (arts. 722 y ss.). d. Representación del capitán El capitán tiene poder de representación del naviero, es decir, puede vincular a éste con los terceros mediante sus actos y declaraciones de voluntad12. El ámbito del poder de representación del capitán se caracteriza porque en buena parte está determinado por la Ley. El artículo 588.1.º del C. de c. se refiere a las «atribuciones y facultades del capitán que le correspondan por razón de su cargo o le fueran conferidas por aquéllos» (es decir, por el propietario del buque y el naviero). Sobre esa base, nuestra mejor doctrina distingue entre facultades inherentes al capitán y facultades conferidas: a) Las facultades inherentes –que determinan el ámbito que la Ley confiere al poder de representación del capitán– llevan consigo el que éste vincula al naviero por las obligaciones contraídas «para reparar, habilitar y avituallar el buque, siempre que el acreedor justifique que la cantidad reclamada se invirtió en beneficio del mismo» (arts. 586, 588.2.º y 620.2.º). Aparte de esto, el artículo 610 enumera una serie de contratos que el capitán puede realizar (contratar a la tripulación, fletamento, transporte, etc.), en los que domina el criterio de la necesidad de su actuación, es decir, que su celebración ha de ser necesaria para la empresa marítima. El poder para la realización de alguno de estos actos lo pierde el capitán cuando esté presente el naviero o el consignatario (v. art. 610, núms. 1, 4 y 6). b) Junto a las facultades inherentes a su cargo se encuentran las facultades conferidas por el naviero, y el capitán vinculará a éste no sólo cuando actúe dentro del ámbito de los poderes que le han sido otorgados, sino también cuando se demuestre que las cantidades reclamadas se invirtieron en beneficio del buque (art. 588.2.º). El C. de c. autoriza al capitán a buscar fondos para poder realizar los actos que ha de efectuar (art. 611), con lo que extiende en este sentido el ámbito de su poder de representación. 12. V. la ya citada STS de 31 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7351).

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�� 66. El empresario marítimo o naviero El capitán tiene poder de representar en juicio al naviero con relación a aquellos asuntos que afecten a las facultades que le son inherentes (v. arts. 113, 611.2.º, 867, etc.). La representación del capitán produce los efectos generales que conocemos: cuando su actuación caiga dentro de las facultades inherentes o que le han sido concedidas, los actos del capitán vinculan al naviero, el cual responde frente a los terceros, sin que el capitán quede vinculado personalmente frente a ellos. Sin embargo, cuando el capitán compromete «terminantemente su propia responsabilidad» responderá ante los terceros (v. art. 620)13. e. Responsabilidad del capitán por sus actos ilícitos Cuando el capitán realiza un acto ilícito por mal uso de los poderes que le han sido conferidos, por incumplimiento culposo de los deberes que la ley le impone o simplemente de su contrato de embarco con el naviero, responde frente a éste del daño que le cause (arts. 618 y 621)14. El naviero responde frente a los terceros por los actos ilícitos del capitán, Su responsabilidad surge por la conducta de éste, tanto si se ha producido un incumplimiento de un contrato (v. art. 618, que se refiere esencialmente a la responsabilidad del fletante y a la del porteador por los hechos de sus dependientes) como si ese acto ilícito cae dentro del campo extracontractual (v. art. 826 para el caso concreto del abordaje, y más en general, el art. 1903 del C.c.)15. C. Oficiales y tripulación

El C. de c. se ocupa de los oficiales y la tripulación, si bien sus normas están en gran medida superadas por otras (principalmente por las de carácter laboral citadas). Dentro de los oficiales destaca el piloto, que se configura como el segundo jefe del buque y sustituye al capitán en los casos de ausencia, enfermedad o muerte (art. 627) y tiene como función específica dirigir la derrota del buque (v. arts. 628 y 629, que señalan sus obligaciones). El contramaestre es el tercer jefe del buque –sustituye en los casos necesarios al capitán y piloto (art. 633)– y tiene como funciones principales vigilar la conservación del buque, de la carga y del buen servicio y la disciplina de la tripulación (art. 632). Los maquinistas tienen la función técnica del cuidado y conservación de las máquinas del buque (v. art. 632). 13. V. la citada STS de 31 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7361). 14. V. entre otras las SSTS de 14 de febrero de 1984 (RJ 1984, 665); 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3544); 17 de julio de 1995 (RJ 1995, 5586); 18 de junio de 1996 (RJ 1996, 5074); 29 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3813). 15 V. STS de 2 de enero de 1990 (RJ 1990, 30).

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La tripulación está compuesta por el número de hombres necesarios para el servicio del buque (v. arts. 634 y ss. y Ordenanza de la Marina Mercante). El capitán tiene derecho a repetir contra ellos si son culpables de actos por los que él ha de responder (art. 618.2.º).

D. El sobrecargo

El sobrecargo es un dependiente del naviero que ha de desempeñar a bordo funciones de carácter administrativo con relación al cargamento, pero que adquiere una configuración especial porque puede tener alguna de estas funciones conferidas por los propios cargadores (art. 649.1.º). En lo relativo a las funciones administrativas que el naviero le haya conferido, el sobrecargo sustituye al capitán, el cual se ha de despreocupar de ellas (art. 649.1.º), dada la intervención que tiene el sobrecargo. Éste, como mandatario general del naviero, rige en lo relativo a capacidad, modo de contratar y responsabilidad por las normas del C. de c. relativas a los factores (art. 650). V. EL CONSIGNATARIO DEL BUQUE

Concepción, J. L., «La legitimación del consignatario del buque para ser demandado en litigios por daños causados en las cosas transportadas», A.D.M., 25, 2008, p. 323 y ss.; Hill, M.ª C., «El agente consignatario de buques y la problemática planteada ante la ausencia de una regulación específica aplicable», Est. Menéndez, III, p. 3829 y ss.; Hernández Yzal, S., GonzálezLebrero, R. A., «Del agente consignatario de buques», La Ley, 3233 (1993), p. 1; Goñi, J. L., «El consignatario de buques, su figura jurídica y responsabilidad», Est. Menéndez, III, p. 3813 y ss.; Llobregat Hurtado, M.ª L., «Responsabilidad del consignatario en el contrato de transporte», La Ley, 5169 (2000), p. 1 y ss.; Mediel Bojorge, M., «De nuevo sobre la responsabilidad de los consignatarios por el incumplimiento del contrato de transporte: (comentario a la STS de 14 de febrero de 2008)», Rev. Der. Transp., 2, 2009, p. 200 y ss.; Nieto Tamargo, A., El consignatario de buques (Madrid, 1960); Zubiri de Salinas, M., «El consignatario como representante del naviero», R.D.M., 268 (2008), p. 625 y ss. A. Delimitación de la figura

Los consignatarios de buques son colaboradores independientes de los navieros que de forma profesional se dedican a gestionar sus intereses en tierra. La Ley 27/1992 se ha ocupado de esta figura, en especial a los efectos de identificarla como representante del naviero en el puerto para hacerle responsable del pago de los gastos en que incurra el buque durante su estancia en el mismo. Así, su artículo 73.1 dice que se considera «agente consignatario de un buque a 696

�� 66. El empresario marítimo o naviero la persona física o jurídica que actúa en nombre y representación del naviero o del propietario del buque». Este mismo artículo 73.2 en su redacción vigente, tras mantener la responsabilidad del consignatario frente a las autoridades portuarias y marítimas del pago de las cantidades que se adeuden por la estancia del buque en el puerto, declara que «la responsabilidad del consignatario en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque se regirá por la legislación mercantil específica». De esta forma, con la nueva redacción de este apartado que elimina la exoneración de responsabilidad equívoca que tenía en la anterior redacción, viene a reconocer que el consignatario desarrolla determinadas funciones, y que el contrato de transporte se rige por normas diversas cuando se aplica únicamente las disposiciones del C. de c. de aquellos en los que han de tener en cuenta las Reglas de La Haya y sus modificaciones. La Ley 62/1997, de 26 de diciembre, modificó el artículo 73.2 de la Ley de Puertos del Estado añadiendo un apartado que decía «La responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque». Apartado derogado por Ley 48/2003, de 26 de noviembre y sustituido por el que ha quedado transcrito.

El consignatario es, pues, un empresario que ejercita una actividad complementaria de la del naviero con una amplitud de funciones que varía según los casos. Por regla general, sus funciones están dirigidas a cumplir las formalidades previstas para que el buque permanezca en el puerto el menor tiempo posible (ha de facilitar su «despacho»), e interviene como representante del naviero. En la definición transcrita de consignatario del artículo 73.3 se parte de la idea de que interviene en los contratos de transportes en nombre y por cuenta del naviero o del propietario de buque. El consignatario es, conforme a esta noción, representante del naviero y no se debe confundir con él, aun cuando parte de la jurisprudencia tradicional, al amparo del equívoco apartado final del artículo 586, lo consideraba como naviero16.

El consignatario realiza además una labor complementaria respecto a la del naviero porque frecuentemente se compromete frente a los cargadores a

16. V. las SSTS de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5952); 14 de febrero de 1986 (RJ 1986, 675); 18 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7587); 10 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8980); 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8644); 27 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290); 20 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 554); 26 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 27); 14 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2667); 4 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 6953).

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efectuar las operaciones de carga y descarga de las mercancías, de las que a veces se desentiende el porteador marítimo (v. más adelante Cap. 65, ap. VI). B. Relación entre el naviero y el consignatario

Como ya ha quedado apuntado, la relación que liga al consignatario con el naviero puede encuadrarse dentro del amplio marco del contrato de comisión. Asume ciertos matices peculiares y la voluntad de las partes determinará la disciplina particular que se adapte mejor a las necesidades de cada supuesto. El consignatario puede tener una relación puramente ocasional con el naviero o bien ser ésta de carácter estable. En este último caso suele considerarse que el consignatario es un «agente» del naviero, lo que implica generalmente un derecho de exclusiva a favor de aquél. Esta permanencia y exclusividad no significa que se transforme necesariamente el consignatario en un colaborador «dependiente». Es obligación fundamental del consignatario el desempeñar con la debida diligencia el encargo recibido del naviero. Éste, como contraprestación, tiene la obligación de pagar la comisión establecida por las tarifas vigentes o la que se haya señalado en el contrato. C. Aspectos externos de la posición del consignatario

Por otro lado el consignatario tiene una responsabilidad, que nace de la Ley, del pago a la autoridad portuaria o marítima de los gastos ocasionados por la estancia del buque en el puerto (v. art. 73.2 de la Ley 27/1992). Para garantizar las obligaciones del consignatario frente a la autoridad portuaria, debe depositar ante ésta, una garantía o aval bancario en los términos establecidos en el Ley (art. 73.3). La responsabilidad del consignatario con relación a la ejecución del contrato de transporte es más compleja, tanto respecto a las funciones que cumpla por encargo de los cargadores o de los destinatarios, tales como el eventual manejo de las mercancías en el puerto e incluso respecto a las operaciones de carga y descarga, de forma que en tales casos en los que se difumina su carácter de representante del porteador (propietario del buque o naviero) el consignatario habrá de responder del incumplimiento culpable de tales obligaciones propias que asuma frente a los cargadores17. 17. V. entre otras las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sec. 15.a) de 6 de julio de 1999 (AC 1999, 6960) y (de la misma Sección) 23 de diciembre de 1999 (AC 1999, 8150); de Pontevedra (Sec. 4.a) de 28 de junio de 2000 (AC 2000, 1421); de Vizcaya (Sec. 3.a) de 24 de mayo de 2000 (AC 2000, 1243); Las Palmas (Sec. 3.a) 18

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�� 66. El empresario marítimo o naviero Más problemática es la responsabilidad del consignatario que actúa como representante del porteador. En tales casos, cuando ejerza su actividad en nombre de éste, por efecto de la representación directa las consecuencias deberían anudarse al representado (propietario o naviero) por aplicación del artículo 247 del C. de c. La desacertada concepción del artículo 73 de la Ley de Puertos, al centrar la responsabilidad del consignatario del buque conforme a «la legislación mercantil específica», permite acudir a las normas del C. de c. sobre el comisionista de transporte (arts. 275 y 379) o el naviero (art. 586) y hacer responsable al consignatario de los incumplimientos del porteador. A estos efectos, tiene singular importancia la doctrina jurisprudencial del pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo que ha declarado que «en tanto, por vía legislativa, no se introduzca un nuevo régimen jurídico que pondere normativamente los distintos intereses en juego» sienta como doctrina que «la responsabilidad atribuida al representante del porteador que actúa en nombre de éste, según resulta de los arts. 586 C.Com. y 3 LTM, es aplicable al consignatario, en cuanto representante de aquél, en relación con la mercancía transportada. Es una responsabilidad legal y directa que legitima al titular de la mercancía dañada, con independencia de la relación interna entre representante y representado, y de su carácter ocasional o permanente»18.

de julio de 2000 (AC 2002, 83); Cádiz (Sec. 7.a) 21 de septiembre de 2001 (JUR 2001, 316930): Valencia (Sec. 8.a) 28 de octubre de 2002 (JUR 2003, 29931); Las Palmas (Sec. 5.a) de 3 de marzo de 2003 (JUR 2003, 245102) (Sec. 3ª) 28 de junio de 2007 (AC 2007, 2089); Huelva (Sec. 3.a) 31 de octubre de 2004 (JUR 2004, 12480); Valencia (Sec. 8.a) de 27 de diciembre de 2004 (AC 2005, 360). 18. STS de 26 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 27), dictada a efectos de unificación de doctrina, Fundamento de Derecho quinto, que cita, entre otras, la de 2 de octubre 1995 (RJ 1995, 6977); 22 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2314); 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290); 20 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 554). V. conforme a la misma doctrina la sentencia de 14 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2667).

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Capítulo 67

Los contratos de explotación del buque (I) SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BUQUE. III. EL CONTRATO DE FLETAMENTO. A. Concepto y clases. a. Fletamento «por tiempo» (time charter). b. Fletamento «por viaje». B. Póliza de fletamento. C. Obligaciones del fletante. a. En cualquier clase de fletamento. b. En el fletamento por viaje. D. Obligaciones del fletador. a. Utilización del buque. b. Pago del flete. E. Rescisión del contrato de fletamento. a. Rescisión a petición del fletador. b. Rescisión a petición del fletante. c. Rescisión por causa de fuerza mayor. F. Referencia al contrato de subfletamento.

I. INTRODUCCIÓN

AA. VV., El derecho de transporte marítimo internacional (Donostia 1994); AA. VV., III Jornadas de Derecho marítimo de San Sebastián. El Anteproyecto de contratos de utilización del buque (coord. José María de Eizaguirre; San Sebastián 1996); Duque, J. F., «La distinción del contrato de fletamento y de transporte de mercancías en el Derecho español», R.D.M., 117 (1970), p. 351; Illescas Ortiz, R., «Lo que cambia en el derecho del transporte internacional tras las Reglas de Rotterdam», en Est. Hom. Fernández-Novoa p. 591 y ss.; Matilla Alegre, R., Contrato de utilización del buque. Lecciones (Barcelona, 1988); Martínez Jiménez, M. I., Los contratos de explotación del buque (especial referencia al fletamento por tiempo) (Barcelona, 1991); Ídem, «Consideraciones de lege ferenda al anteproyecto de Ley sobre contratos de utilización del buque», Est. Menéndez, III, p. 3875 y ss.; Pulido Begines, J. L., La responsabilidad frente a terceros de las sociedades de clasificación de buques (Vitoria-Gasteiz, 2006); Ídem, «El problema de la identificación de los titulares de la explotación del buque: las sociedades navieras», en Est. Hom. Sánchez Andrés p. 1829 y ss.; Sánchez Calero, F., «Consideraciones sobre la clasificación de los contratos de explotación del buque», Est. Polo, p. 1049. Tradicionalmente el núcleo del Derecho marítimo ha sido la disciplina del contrato de fletamento como forma de explotación del buque con la finalidad de transporte. La regulación del C. de c. del contrato de fletamento responde a esta orientación (v. Exp. Mot. y arts. 652 y ss.), partiendo de una realidad téc701


nica y social propia de principios del siglo XIX. Pero el cambio de las formas de explotación del buque, debido a las condiciones técnicas de navegación, ha dado lugar a una alteración profunda tanto en lo relativo al empleo del buque para el transporte como en su utilización para otros fines. Así, con relación al empleo del buque para el transporte de cosas ha de tenerse en cuenta que en ocasiones está dedicado al de cargamentos homogéneos (trigo, petróleo, carbón, etc.), en otras a cargamentos heterogéneos, esto es, respecto a mercancías de distinta naturaleza (fardos de distinta clase, maquinaria, contenedores, etc.), lo que a su vez genera con frecuencia, en especial en este último caso, el establecimiento de líneas regulares, mientras que otros buques –en particular los dedicados al transporte de cargamentos homogéneos– buscan su contratación para efectuar transportes en cualquier puerto (buques tramps), al tiempo que, por otro lado, se produce la difusión de buques dedicados exclusivamente al transporte de pasajeros. Además, la aparición de la propulsión mecánica de los buques no simplemente facilitó el transporte, sino que permitió la posibilidad del empleo del buque con fines distintos del transporte (expediciones científicas, remolque, rompehielos, pesca, recreo, etc.). Esta nueva realidad difícilmente puede encuadrarse en la normativa del C. de c. referente al fletamento, que comprende tanto el contrato de transporte de cosas como el de personas. Dificultad que se ha manifestado igualmente en otros países que conservan una regulación procedente del siglo XIX, lo que ha dado lugar a la aparición de otras normas. Unas son de carácter usual, otras de carácter convencional mediante condiciones generales o contratos tipo, que se han impuesto por la difusión de determinados formularios. Otras son legales, como las establecidas para el transporte de cosas por la Ley del transporte marítimo de 22 de diciembre de 1949, relativa al tráfico internacional (la L.T.M. de 1949 se inspira directamente en el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924, sobre los conocimientos de embarque, que ha sido revisado por un Protocolo adicional de 26 de febrero de 1968, reformado el 21 de diciembre de 1979, y ratificado por España el 6 de enero de 1982). Aparece también en el C. de c. mezclado con el contrato de fletamento, como se ha dicho, el de pasaje, o contrato de transporte marítimo de personas, que se ha completado por el Convenio de Atenas de 1974, modificado por el Protocolo de Londres de 1976, y ratificado por España. El cambio de las circunstancias del tráfico marítimo con relación a la concepción del C. de c. en lo que al contrato de fletamento se refiere ha hecho variar las modalidades de contratos de explotación del buque para adaptarlas a esas circunstancias. Lo cual impone, por un lado, escindir de dicho contrato el de transporte –tanto de mercancías como de personas–, 702

�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) para lo que puede buscarse un cierto fundamento en el propio C. de c. y en la L.T.M. de 1949, y, por otro, acentuar las peculiaridades que se manifiestan en las distintas clases o modalidades de contrato de fletamento, entendido este término en un sentido diverso al empleado en el C. de c., al tiempo que ha de prestarse atención a otros contratos de explotación del buque como el de arrendamiento del buque a «casco desnudo» o el contrato de remolque. Esta tarea –en espera de una modificación de nuestro ordenamiento jurídico– exige una cuidadosa delimitación de los artículos del C. de c. que resultan aplicables en cada caso. II. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BUQUE

Carlón, L., «Naturaleza y Disciplina del Contrato de Arrendamiento de Buques», R.D.M., 111 (1969), p. 17; García-Pita y Lastres, J. L., Arrendamientos de buques y Derecho marítimo (Valencia, 2005); Rodríguez Carrión, J. L., «El contrato de arrendamiento de buques», A.D.M., 3 (1985), p. 297 y ss.; Rodríguez Coarsi, Y., «Régimen jurídico del alquiler de embarcaciones de recreo», A.D.M., 19 (2002), p. 221. En el contrato de arrendamiento de buque su propietario (arrendador) se obliga mediante la percepción de un determinado canon (que suele denominarse flete) a poner a disposición de otra persona (arrendatario) por un tiempo determinado el uso de un buque que no está armado y equipado. La falta de armamento del buque implica que el buque no tiene la dotación precisa para poder navegar en condiciones reglamentarias. El hecho de que el arrendatario asuma las funciones de armar el buque y explotarlo, le convierte en naviero o empresario de la navegación. La distinción entre este contrato y el de fletamento se ha señalado por nuestra jurisprudencia diciendo que cuando se cede a otra persona el uso de un buque sin armar y equipar es un contrato de arrendamiento de buque, y no de fletamento1. A pesar de que esta solución es seguramente la más adecuada a la vista de los preceptos del C. de c., bien pudiera, desde la perspectiva de una política legislativa, partir en una nueva regulación en esta materia de un concepto de contrato de fletamento en el que pueda incluirse dentro de él al arrendamiento de un buque sin armar y equipar (arrendamiento de un buque a «casco desnudo»; así, v. la Standard Bareboat Charter). La aplicación a este contrato de las normas del C. c. sobre el arrendamiento de cosas resulta insuficiente, por lo 1. Se han ocupado de esta cuestión, entre otras, las SSTS de 24 de marzo de 1911, 7 de junio de 1948 (RJ 1948, 784), 14 de mayo de 1975 (RJ 1975, 1235), 26 de julio de 1990 (RJ 1990, 6181), 10 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8890), 1 de abril de 1995 (RJ 1995, 2924).

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que se hace necesario tener en cuenta algunas especialidades propias no sólo del objeto dado en arrendamiento (el buque), sino del uso del mismo2. El arrendador del buque tiene como obligaciones principales la de poner a disposición del arrendatario un buque que esté en buenas condiciones de navegabilidad, debiendo efectuar las reparaciones necesarias para conservar la cosa para el uso a que se destina, respondiendo de los vicios ocultos del buque. Al propio tiempo ha de defender al arrendatario de los eventuales ataques de terceros que dificulten el uso de la cosa arrendada. El arrendatario está obligado a pagar el precio convenido –denominado normalmente flete– y a destinar el buque al uso pactado. El arrendatario, que se encarga de equipar el buque, tiene la gestión náutica del mismo. III. EL CONTRATO DE FLETAMENTO

Aparicio Pérez, A., «El concepto de fletamento de buques marítimos (Comentarios a la STJCE de 18 de octubre de 2007)», Not. U.E., 304, 2010, p. 87 y ss.; Arroyo, I., «El concepto de fletamento por tiempo en la teoría de los contratos de utilización de buque», A.D.M., 18 (2001), p. 21 y ss.; Cerdá Albero, F., «El subfletamento», en Est. Hom. Duque, II, p. 1373 y ss.; Conesa Prieto, C., La plancha, demora y rápido despacho en el fletamento por viaje marítimo internacional, Universidad de Barcelona, 1993; Duque, J. F., «El subfletamento en el C. de c. español», en Est. homenaje a Malvagni (Buenos Aires 1970), p. 85; Gabaldón García, J. L., «Las pólizas de fletamento para el tráfico de contenedores Boxtime y Slothire: un comentario», R.D. Neg., 88 (1998), p. 27; García-Pita, J. L., «Fletamento y transporte, en el marco del proceso de reforma del Derecho marítimo español», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 297 y ss.; Gondra Romero, J. M., «La responsabilidad personal del capitán por la custodia de las mercancías y el problema de la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad en el contrato de fletamento», Est. Polo, p. 341; Ídem, «El “Time-charter” en el sistema de los contratos de utilización del buque», en Actas del II Congreso de Derecho Marítimo organizado por el Comité Marítimo de Andalucía (1982); Gorina Ysern, M., Consideraciones sobre «Bareboat Charter» y «Time Charter, by Demise» como contratos marítimos de arrendamiento del buque mercante (Barcelona 1986); Padilla González, R., Las garantías iniciales del fletante en el contrato de time-charter (Jerez de la Frontera 1994); Polo Sánchez, E., «Alcance de la responsabilidad del fletante y del porteador por falta de navegabilidad del buque», R.J.C., 4 (1969), p. 867 y ss.; Rodriguez Gayan, E., Los contratos internacionales de fletamento y transporte marítimo (Madrid, 1999); RUBIO, 2. V. STS de 23 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 570).

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�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) J., El fletamento en el Derecho español (Madrid 1953); Sánchez Calero, F., «Contrato de fletamento por viaje redondo y velocidad del buque», R.D.M., 74 (1959), p. 425; Sierra Noguero, E., El contrato de fletamento por viaje (Bolonia 2002); Uría, R., «Aspectos parciales del time-charter», R.D.M., 31 (1951), p. 67. A. Concepto y clases

Puede definirse el fletamento como el contrato por el que una persona (fletante) se obliga a poner un buque armado y equipado a disposición de otra (fletador), que se compromete a pagar una determinada cantidad (flete), bien en proporción a un tiempo determinado o bien por la realización de uno o más viajes. La separación de este contrato con relación al transporte radica en que el fletante, a diferencia del porteador, no asume en todos los casos la obligación de transportar una mercancía de un lugar a otro, y cuando lo hace tal obligación no se considera como obligación principal, asumiendo especial relevancia la disposición del buque por parte del fletador. Con relación al arrendamiento del buque que se ha puesto a disposición del arrendatario, según hemos visto, no está equipado. La regulación del contrato de fletamento contenida en el C. de c. de 1885 (arts. 652 a 718) sigue de cerca los artículos 737 a 811 del Código de 1829 que se limitaba al «transporte marítimo» (título de la Sección 1.ª), cuando la navegación marítima era a vela. El progreso técnico producido en los últimos 200 años ha alterado no simplemente el modo de navegación de los buques y su estructura, sino que ha permitido que se dediquen a otras finalidades diversas al transporte, hecho relevante a la hora de la contratación del uso del buque. El régimen del contrato de fletamento en el C. de c. es por esas razones por completo insatisfactorio. La distinción fundamental dentro del contrato de fletamento es la que separa el fletamento «por tiempo» del fletamento «por viaje». a. Fletamento «por tiempo» (time charter) En el fletamento por tiempo el fletante se compromete a poner a disposición del fletador durante un período de tiempo determinado un buque armado y equipado. Esta modalidad de fletamento (a la que incidentalmente se refiere el C. de c. en el art. 652, núm. 8, y que autorizan en forma implícita los arts. 669 y 672)3 no puede identificarse con el arrendamiento de buques, aunque apa3. V. STS de 11 de noviembre de 1977 (RJ 1977, 4184).

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rentemente se asemejan4. La necesidad de que el fletante entregue al fletador el buque armado y equipado y lo mantenga en esas condiciones, conservando la gestión náutica del mismo, señala la diferencia, ya que el fletante por medio del capitán puede conservar la posesión del buque5. Lo cual no impide que en esta clase de fletamento el capitán pase a depender de las órdenes del fletador en todo lo que a la explotación comercial del buque se refiere6. Sin embargo, el fletador no puede despedir al capitán (que ha sido contratado por el fletante, al que corresponde el control náutico), pero puede pedir al fletante que lo haga. El fletador puede embarcar un sobrecargo, que en este caso es el agente a bordo del fletador (v. art. 649). Esta modalidad en la realidad del tráfico –de acuerdo con la disciplina convencional contenida en los formularios de fletamento– nos pone de manifiesto que aun en los casos de los buques de carga, el fletante no se convierte en transportista o porteador. Esta función la asume normalmente el fletador que es quien realiza los contratos de transporte con los cargadores. Se admite por la mayoría de la doctrina la inadecuación de las normas del C. de c. con relación al time-charter. b. Fletamento «por viaje» En el fletamento por viaje el fletante, además de poner un buque a disposición del fletador, se compromete frente a él a realizar uno o más viajes, de forma que promete un determinado resultado: la navegación del buque desde un puerto a otro. Esta circunstancia influye en el contenido de la relación jurídica, en cuanto que lógicamente el fletante ha de mantener en este caso un control sobre el buque superior al que se produce en el fletamento a tiempo para poder alcanzar el resultado de la realización de uno o más viajes. Dentro del fletamento por viaje podemos, a su vez, hacer nuevas distinciones. Un primer criterio de clasificación es el que se fija en el número de viajes que el fletante se compromete a hacer (que pueden ser, como hemos dicho, uno o varios; si es el de ida y vuelta, se habla de «viaje redondo»). Otro criterio tiene en cuenta el espacio que el fletante pone a disposición del fletador, que puede ser la totalidad del buque (fletamento «total») o a una parte («parcial»). No obstante, en el contrato de fletamento por viaje el fletante puede asumir no simplemente la obligación referente al resultado indicado de desplazar el buque de un lugar a otro, sino que –además de la puesta a disposición del buque con tal finalidad– asume, conforme a la concepción del C. de c., la figura de porteador 4. V. SSTS de 26 de julio de 1990 (RJ 1990, 618), y 1 de abril de 1985 (RJ 1985, 2924). 5. Así, STS de 1 de abril de 1995 (RJ 1995, 2924). 6. V. STS 14 de marzo de 1975 (RJ 1975, 1235).

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�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) o transportista, en cuanto que recibe las mercancías y se obliga frente al fletador a transportarlas. El resultado prometido, en este caso, es más complejo: el traslado de las mercancías de un puerto a otro en las condiciones recibidas por el fletante, que asume el carácter de porteador. No obstante, son frecuentes los supuestos de que se contrate el fletamento del buque por viaje o viajes en los que el contenido del contrato sea la realización por el fletante de tales viajes, sin hacerse cargo de la mercancía transportada. De forma que en tales supuestos el fletante no adquiere la condición de porteador o transportista. Posición que asume el fletador quien en virtud del contrato de transporte celebrado con los cargadores emite los conocimientos de embarque.

B. Póliza de fletamento

El contrato de fletamento es consensual, pero consta a efectos probatorios en un documento llamado póliza (charter-party, en inglés, que procede de la antigua denominación italiana carta partita). La póliza ha de estar firmada por los contratantes y contiene, junto a la descripción de los elementos esenciales del contrato, las condiciones o cláusulas que las partes libremente estipulen (v. arts. 652 y 654 sobre el valor probatorio de la póliza). En la práctica se adoptan determinados tipos o modelos de pólizas. Para el fletamento por tiempo está muy extendida en el tráfico la Baltime (elaborada y revisada por la Baltic and White Sea Conference). Para el fletamento por viaje se utiliza con frecuencia la Gencon (así en el caso de la Sent. de 7 de junio de 1962) y la Lutetia (ésta en particular en Francia). También existen modelos de pólizas para el comercio de ciertas mercancías, como el trigo (Centrocon, Dencon, etc.), el carbón (Medcon, Sovcoal, Coastcon, etc.), la madera (Scanfin, Binacon), mineral del hierro (Pyrites Huelva, UK Continent), etc. Las pólizas del fletamento suelen incorporar una cláusula de arbitraje, que cuando es celebrado en el extranjero, su laudo es ejecutable en España de acuerdo con las normas contenidas en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958 (al que España se adhirió el 12 de mayo de 1977)7.

Estos formularios, basados muchos de ellos en el Derecho marítimo inglés, resultan en ocasiones de comprensión difícil. Además dan lugar a ciertos problemas en la práctica por la utilización en el caso del fletamento por viaje de modelos nacidos para el fletamento por tiempo8. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo ha estudiado detenidamente las distintas cláusulas usuales en las pólizas de fletamento, habiendo llegado a la 7. V. entre otros, Autos del TS de 14 de julio de 1998 (RJ 1998, 7198), 19 de enero de 1999 (RJ 1999, 186), 8 de febrero de 2000 (RJ 2000, 766), 28 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2964), 31 de julio de 2000 (RJ 2000, 6875). 8. V. STS de 7 de marzo de 1959.

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conclusión de que no son satisfactorias y, por ello, se ha propuesto la redacción de nuevas cláusulas. C. Obligaciones del fletante

a. En cualquier clase de fletamento El fletante tiene la obligación de poner a disposición del fletador el buque designado en el contrato en el momento y lugar que en dicho contrato se haya previsto. El buque debe estar en buenas condiciones de navegabilidad9 y convenientemente armado y equipado (esto es, con los pertrechos precisos y la tripulación necesaria). Las condiciones de navegabilidad han de ser examinadas a la vista de lo establecido en la póliza y del fin para el que va a ser destinado el buque (es decir, si es para transporte de mercancías o para remolque, etc.). El buque ha de tener también la documentación necesaria para navegar. Por otro lado, dentro de la navegabilidad se comprende la aptitud para recibir la carga, y en el contrato puede existir un mayor o menor detalle en cuanto a las características que debe reunir el buque (bodegas, cámaras frigoríficas, ventilación suficiente, etc.). De forma que la navegabilidad ha de apreciarse en cada caso concreto. La navegabilidad ha de ser mantenida por el fletante durante el viaje o el tiempo que dure el fletamento. Por esta razón, el fletante ha de pagar los sueldos de la dotación y contratar a los tripulantes que sustituyen a aquellos que han dejado el buque. Además ha de hacer las reparaciones y revisiones precisas para conservar la navegabilidad del buque. En el fletamento por tiempo, cuando se produce una detención del buque por necesidad de limpiar fondos o repararlo y supera las veinticuatro horas, se suspende el deber del fletador de pagar el flete. El fletante responde junto con el fletador frente a terceros cuando el conocimiento de embarque lo firma el capitán10.

b. En el fletamento por viaje En esta clase de fletamento aparecen algunos deberes especiales del fletante y conviene distinguir el caso en que éste asuma simplemente la obligación de la realización del viaje bajo su gestión náutica, dejando que el fletador gestione el transporte de sus propias mercancías o las de un tercero, del supuesto en que el fletante asume la obligación de trasladar las mercancías en las condiciones recibidas; es decir, asumiendo la postura de transportista o porteador. 9. V. STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665). 10. STS de 10 de mayo de 2013 (JUR 2013,180907)

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�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) En el primer supuesto, es decir, cuando el fletante asume simplemente la obligación de la realización del viaje bajo su gestión náutica, ya hemos dicho que el fletante no se transforma en porteador, aun en la hipótesis de que el buque sea de carga, en cuanto que el fletante no recibe el cargamento con el compromiso de transportarlo, sino que pone el buque a disposición del fletador para que éste pueda cargar en él la mercancía propia o ajena (en este último caso, el fletador puede operar frente a aquellos con quienes contrata como verdadero porteador). La distinción entre fletante y porteador será más nítida si el viaje tiene la finalidad del remolque o una expedición científica. Pero aun cuando el transporte corra por cuenta del fletador, el fletante ha de poner los mecanismos del buque de carga y descarga (grúas, plumas, etc.) a disposición del fletador, que normalmente ha de cuidarse de estas operaciones. La estiba –o colocación adecuada de la carga dentro de la nave– corresponde al fletante, en cuanto que tal operación afecta a la seguridad y estabilidad del buque, y por esta razón ha de ser vigilada cuidadosamente por el capitán (art. 612.5.º)11.

En la póliza se hace referencia a la clase y peso máximo del cargamento que puede llevarse al buque. Si el fletador lleva más carga que la prevista y éste puede admitirla, el fletante podrá consentirlo exigiendo el exceso de flete (art. 674). Si el fletamento es de un buque por entero, el fletante no podrá recibir carga de otra persona sin autorización del fletador (art. 672)12. El fletante debe iniciar el viaje en el tiempo que se haya pactado (art. 673)13, siguiendo la ruta prevista, de manera que pueda llegar en la forma más rápida al puerto de destino (art. 618.7). Si durante el viaje el buque quedara inservible, deberá fletar a su costa otro en buenas condiciones que reciba la carga y la portee a su destino; en el caso de que, a pesar de la diligencia del capitán, esto no fuera posible, se pagará el flete proporcional a la distancia recorrida (art. 657). Cuando el fletante asume la posición de porteador recibe la carga y se obliga a trasladarla de un puerto a otro en las mismas condiciones que la ha recibido. El fletante asume como obligación especial la de entregar al fletador el conocimiento de embarque, que es un título que sirve de prueba de la recepción de las mercancías a bordo y para retirarlas a fin del viaje. En este documento se recogen los elementos necesarios para identificar el buque y la carga (v. art. 706) y han de redactarse cuatro ejemplares iguales (art. 707). Sin embargo, puede omitirse la entrega del conocimiento si no es exigido por el fletador. 11. La STS de 6 de mayo de 1985 (RJ 1985, 8259), considera inválida la cláusula de exoneración del naviero por incumplimiento de esa obligación. La de 31 octubre 2005 (RJ 2005, 7351) impone la responsabilidad solidaria del fletador y del naviero. 12. V. STS de 7 de junio de 1962. 13. STS de 6 de julio de 2009 (RJ 2009, 4454).

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Si el conocimiento es emitido al portador o a la orden es un título de tradición que incorpora el derecho a recibir las mercancías y la posesión del título equivale a la posesión de las mismas (dentro de ciertos límites) (art. 708)14. No obstante, la emisión de un documento de esta clase y su entrega a una persona diversa del fletador, en el caso de un transporte internacional, tiene por causa no un contrato de fletamento en sentido estricto, sino uno de transporte (v. arts. 2.º y 4.º L.T.M. de 1949). Según veremos, el conocimiento de embarque es el título que, en general, se emite en los contratos de transporte marítimo. D. Obligaciones del fletador

Las obligaciones del fletador son sustancialmente las siguientes: a. Utilización del buque El buque que el fletante pone a disposición del fletador es utilizado en condiciones distintas en el caso del fletamento «por tiempo» que en el de «por viaje». En el fletamento «por tiempo» el buque se pone a disposición del fletador en la época prevista y éste debe utilizarlo dentro de los límites señalados por la póliza. El fletador ha de respetar el destino del buque previsto en el contrato (tanto en cuanto a las mercancías que puede cargar como a los lugares por los que puede navegar). Dentro de estos límites puede organizar y efectuar los viajes que crea oportunos. Los gastos de combustible, agua de calderas, de puerto, de carga y descarga, practicaje y otros son –por regla general– a cargo del fletador (así la póliza Baltime). Éste está obligado a devolver el buque en el puerto o puertos que se indiquen en la póliza. En el fletamento «por viaje» tienen singular importancia los plazos para carga y descarga de la mercancía. Puesto el buque a disposición del fletador en el puerto convenido, éste debe efectuar la carga en el plazo pactado. Los gastos de permanencia del buque en el puerto –que en esta clase de fletamentos son por cuenta del fletante– son normalmente muy elevados, de ahí su interés porque no se prorrogue la estancia en el puerto más del tiempo necesario. Para ello se suelen fijar en la pólizas unos días –que se denominan estadías o días de plancha– por los que el fletador en muchos casos no debe pagar cantidad especial alguna, aparte del flete. En la misma póliza se fijan unos días complementarios a los de estadías que el fletador podrá utilizar para la carga (o la descarga), que se denomina «sobrestadías». Por el contrario, puede pactarse que si no se llega a agotar el plazo de las estadías, y en consecuencia el fletante tiene la posibilidad de iniciar más pronto el viaje, el fletador tiene derecho a 14. V. sobre notas características del conocimiento como título-valor las SSTS de 10 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8980) y 15 de junio de 2004 (RJ 2004, 3849).

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�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) una bonificación por la celeridad (a esta prima se denomina en el tráfico internacional dispatch money). Las estadías y sobrestadías están fijadas generalmente en la póliza (v. art. 652, núms. 10 y 11, que, sin embargo, da al término estadía un sentido diverso al que hemos señalado)15. Si no constan en la póliza los plazos de carga y descarga –lo que realmente es excepcional– se seguirá el uso del puerto donde se ejecutan estas operaciones (art. 656)16. b. Pago del flete Obligación fundamental que pesa sobre el fletador es el pago del flete. El C. de c. dicta un conjunto de normas que están pensadas sobre todo para el caso de fletamento por viaje (y para el transporte de mercancías). Estas normas son alteradas frecuentemente por las cláusulas contenidas en la póliza. En el fletamento por tiempo el flete se calcula en proporción al tiempo que dura el contrato y comienza a correr desde el día en que el buque se pone a disposición del fletador o bien a partir de la fecha señalada en el contrato (art. 658, núms. 1 y 2). El flete suele pagarse por meses en forma anticipada, pero no se devenga, sino que queda suspendido durante el tiempo en que por causa no imputable al fletador el buque queda inmovilizado. En el fletamento por viaje el flete se calcula de forma alzada, en proporción a la cabida del buque o a la carga (art. 658.3.º). El flete es debido si se realiza el viaje. Sin embargo, si el buque queda inservible durante la realización del mismo sin que el capitán pueda sustituirlo, o bien se pierde, el fletador deberá pagar el flete en proporción a la distancia recorrida (arts. 657 y 659, in fine). El fletante pierde también el derecho al flete si se prueba que el buque carecía de las condiciones de navegabilidad antes de iniciar el viaje (art. 676)17 o cuando haya sido necesario arrojar al mar las mercancías por razón del salvamento común (es decir, en el caso de echazón, art. 660) o en el supuesto de pérdida de las mercancías por naufragio, varada, presa de piratas o enemigos (art. 661). El fletador debe pagar la totalidad del flete, aun cuando no embarque toda la carga (se llama falso flete –deadfreight– a la parte de flete que se paga por el espacio vacío, v. arts. 679 y 680)18.

El fletante, como el porteador, tiene un derecho de crédito privilegiado a los efectos del cobro del flete sobre el importe de la venta del cargamento, que puede solicitar dentro de los veinte días contados a partir de su entrega o depósito (v. art. 667 en relación con los arts. 665, 666 y 668). 15. V. STS de 28 de febrero de 1984 (RJ 1984, 815). 16. V. STS de 18 de mayo de 1984 (RJ 1985, 1144). Sobre reclamación en relación con las sobreestadías v. STS de 13 de mayo de 1980 (RJ 1980, 1926). 17. V. STS de 23 de julio de 1993 (RJ 1993, 6286). 18. STS de 10 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6920).

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E. Rescisión del contrato de fletamento

Aparte de la disolución del vínculo de mutuo acuerdo, existen otras causas de rescisión del contrato que el C. de c. recoge. En ellas se manifiesta que el propio Código no llega a identificar el contrato de fletamento y el de transporte. a. Rescisión a petición del fletador El artículo 688 enumera diversas causas de rescisión a petición del fletador, que se agrupan de la siguiente forma: 1.ª Por voluntad del fletador antes de cargar el buque, si paga la mitad del flete convenido (que se llama también falso flete) (núm. 1.º); facultad que corresponde al fletador, pero que si ejercita el fletante podrá pedir a modo de indemnización la mitad del flete19; 2.ª Por vuelta al puerto de salida o arribada a otro por causas de fuerza mayor (núms. 4 y 5); 3.ª Si el fletante incumple su obligación de poner a disposición del fletador el buque en el tiempo y forma convenidos (núm. 3) o si ha existido error en la cabida del buque o en su nacionalidad (núm. 2)20. b. Rescisión a petición del fletante Las causas de rescisión son en este caso: 1.ª Si el fletador no pusiere la carga al costado del buque cumplido el término de las sobrestadías (art. 689.1.º, que indica que el fletador deberá pagar, además de las sobrestadías, la mitad del flete)21; 2.ª Si el fletante vendiere el buque y el comprador lo cargare por su cuenta antes de que lo haga el fletador (art. 689.2.º; en este caso el fletante indemnizará al fletador). c. Rescisión por causa de fuerza mayor Se produce una rescisión impuesta por la Ley si antes de hacerse a la mar el buque tiene lugar una causa de fuerza mayor (guerra, prohibición de comerciar, bloqueo, detención indefinida del buque o su inhabilitación para navegar sin culpa del capitán o fletante) que impide la ejecución del contrato (art. 690). 19. SSTS 18 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7613). 20. V. también art. 669 y STS de 7 de diciembre de 1979 (RJ 1979, 4120). 21. SSTS 7 junio 1962 (RJ 1962, 2757); 18 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7613).

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�� 67. Los contratos de explotación del buque (I) Si la causa se produce durante el viaje se rescinde parcialmente el contrato –salvo que se pacte en contrario– y el fletante sólo tiene derecho al flete proporcional a la distancia recorrida (art. 692, en relación con los arts. 657 y 659). F. Referencia al contrato de subfletamento

Se califica como contrato de subfletamento aquel por el cual el fletador de un buque por entero cede a una o varias personas (denominadas «segundos fletadores» o «subfletadores»), en todo o en parte, los derechos que tenía frente al fletante derivados del contrato de fletamento previo (v. art. 679 del C. de c.). Surgen así las siguientes relaciones jurídicas: a) El fletante y fletador (partes del contrato de fletamento) no ven alterada su situación por el hecho de que éste realice un contrato de subfletamento, de manera que el fletante continúa obligado a poner el buque a disposición del fletador y éste a pagar a aquél el precio pactado; b) Entre el fletador (también calificado como subfletante) y el segundo fletador (o subfletador) surge una relación contractual, cuyo efecto primordial es la cesión de los derechos del fletador (surgidos del contrato de fletamento primitivo) y la obligación a cargo del subfletador de pago de una cierta cantidad al fletador (que normalmente será en proporción superior a la que éste ha de pagar al fletante); c) Aunque el fletante es en principio ajeno al contrato de subfletamento, como consecuencia de este contrato el segundo fletador (o subfletador) tiene acción directa contra el fletante para que ponga a su disposición el buque. Junto a esta figura, se habla de otras que se engloban bajo la denominación de subfletamento impropio. De ellas la más importante es el caso en que un fletador «por tiempo» se transforma en porteador o transportista, en cuanto que celebra con terceros verdaderos contratos de transporte de mercancías.

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Capítulo 68

Los contratos de explotación del buque (II) SUMARIO: I. DOBLE RÉGIMEN DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO. II. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. III. EFECTOS DEL CONTRATO. A. Obligaciones del porteador. a. Antes de iniciar el viaje. b. Obligaciones durante el viaje. c. Obligaciones después del viaje. B. Obligaciones del cargador. IV. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. A. Consideraciones generales. B. Supuestos de exoneración de responsabilidad del porteador. C. Limitación de la deuda del porteador. D. Ejercicio de las acciones de indemnización. V. EL CONTRATO DE PASAJE. A. Noción y régimen. B. Efectos del contrato. a. Obligaciones del porteador. b. Obligaciones del pasajero. c. Responsabilidad del porteador. VI. CONTRATOS AUXILIARES. A. Contrato de practicaje. B. Contrato de remolque. C. Contrato de carga y descarga.

I. DOBLE RÉGIMEN DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO

AA. VV., Las Reglas de Rotterdam. La regulación del contrato de transporte internacional de mercancías por mar (Dir. Emparanza Sobejano, A.) (Madrid, 2010); Alba Fernández, M., «Documentos de transporte y negociabilidad en un entorno electrónico (primera parte)», R.D.M., 263 (enero-marzo 2007), p. 69 y ss.; Arroyo, I., Relación entre póliza de fletamento y conocimiento de embarque: la cláusula de incorporación (Bilbao, 1977); Ídem, «Ámbito de aplicación de la normativa uniforme: su extensión al transporte de puerta a puerta», A.D.M., 18 (2001), p. 429; Blanco Morales, P., «Competencia judicial y transporte marítimo de mercancías», R.D. Neg., 63 (1995), p. 1; Candelario Macías, M. I., «Panorámica sobre la responsabilidad del porteador en las reglas de Rotterdam (2009)», en R.R.C.C.S. 5, 2010, p. 6 y ss.; Clavero Ternero, M. F., «Conocimientos de embarque limpio y cartas de garantía», A.D.M., 18 (2001), p. 141; Echevarría Riera, L., El transporte marítimo, 2.ª ed. (Pamplona 1983); Escuin Ibáñez, I., La limitación de la deuda indemnizatoria del porteador marítimo (Granada, 2006); Espinosa Calabuig, R., El contrato internacional de transporte marítimo de mercancías. Cuestiones de ley aplicable (Granada, 1999); Fariña, F., El transporte marítimo y sus sistemas de responsabilidad (Madrid, 1959); García Álvarez, B., «La descarga de oficio de las mercancía en las Reglas de Rotterdam», R.D.T. 9 (2012), pp. 179 y ss.; 715


Gómez Segade, J. A., «El transporte marítimo de mercancías: de las Reglas de La Haya a las Reglas de Hamburgo», R.D.M., 156 (1980), p. 221 y ss.; Gondra Romero, J. M., «El proyecto de reforma del Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924, sobre transportes marítimos en régimen de conocimiento», R.D.M., 96 (1965), p. 313; González Cabrera, I., «Retraso, cancelación y denegación de embarque: un análisis comparado de su tratamiento en el derecho de la navegación marítima y aérea», R.D.T. 11 (2013), p. 115 y ss.; Górriz López, C., «La noción de porteador en la regulación del transporte marítimo», A.D.M., 15 (1998), p. 119 y ss.; «Contrato de transporte marítimo internacional bajo conocimiento de embarque (reglas de La Haya, reglas de Hamburgo y reglas de Rotterdam)» A.D.M., 29, 2009, p. 25 y ss.; Hernández Yzal, S., El conocimiento de embarque para el transporte combinado (Barcelona, 1977); Illescas Ortiz, R., «Las claves de las reglas de Rotterdam», en Est. Hom. Aníbal Sánchez Andrés (Cizur Menor, 2010), p. 1815 y ss., Julio Andreu, G., Descarga de mercancías en el transporte marítimo (Barcelona 1961); Mambrilla Rivera, V., «La política europea de transportes (hacia el establecimiento de un “Espacio Único Europeo del Transporte”», R.D.T. 9 (2012), p. 37 y ss.; Morán Bovio, D., Extremos del período de aplicación mínimo en la CB-PV (Convención de Bruselas-Protocolo de Visby sobre transporte de mercancías bajo conocimiento de embarque) (Madrid, 1998); Muñoz Fernández, A., «La autonomía de la voluntad en las Reglas de Rotterdam», R.D.T., 9, 2012, p. 11 y ss.; Pacheco Cañete, M., «Cuestiones de actualidad sobre la responsabilidad del transportista marítimo por daños a los pasajeros», R.D.T., 9 (2012), p. 85 y ss.; Recalde Castells, A. J., El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte (Madrid, 1992); Ídem, «Delimitación temporal del período de responsabilidad del porteador marítimo y régimen jurídico de la carga y descarga», Est. Hom. Duque, II, p. 1523 y ss.; Ídem, «El “derecho de control” en las Reglas de Rotterdam», R.D.T., 8 (2011), p. 11 y ss.; Rodríguez Carrión, J. L., «El fletador-porteador de los artículos 2 y 3 de la Ley española de 22 de diciembre de 1949 sobre transporte marítimo de mercancías», A.D.M., 1 (1981), p. 361 y ss.; Rueda Martínez, J. L., «La limitación de la responsabilidad del porteador en el transporte marítimo de mercancías», A.D.M., VIII (1990), p. 19 y ss.; Ruiz Soroa, J. M., «Problemas de legitimación en la acción de resarcimiento por averías y faltas en el transporte marítimo», A.D.M. (1981), p. 213 y ss.; Ídem, «Fletamento de viajes consecutivos, por viaje redondo y “tonnage agreement”», A.D.M., vol. II (1981), p. 137 y ss., «La responsabilidad del transportista marítimo de mercancías en las Reglas de Rotterdam: una guía de urgencia», R.D.T., 4, 2010, p. 13 y ss.; Sáenz García De Albizu, J. C., «La responsabilidad del porteador por retraso en el transporte marítimo», en Est. Broseta, t. III (Valencia 1995), p. 3355 y ss.; Ídem, El desvío de ruta en 716

�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) el transporte marítimo (Vitoria, 1995); Ídem, La innavegabilidad del buque en el transporte marítimo (Madrid, 1992); Sánchez Andrés, A., «La avería gruesa en relación con el proceso evolutivo de la responsabilidad del porteador marítimo», A.D.M., 1 (1981), p. 131 y ss.; Sánchez Calero, F., El contrato de transporte marítimo de mercancías Reglas de La Haya-Visby, Hamburgo y Rotterdam, 2ª ed. (Cizur Menor, 2010); Ídem, Las Reglas de Hamburgo sobre el contrato de transporte marítimo de mercancías. Una valoración crítica (Barcelona, 1981); Ídem, «Reglas generales sobre la responsabilidad del porteador en las reglas de Rotterdam», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 757 y ss.; Tullio, L., «La obligación de protección en el transporte marítimo y aéreo», R.D.T. 11 (2013), p. 11 y ss. Por el contrato de transporte marítimo de mercancías una persona (porteador) asume, mediante un determinado precio, la obligación de transportar por mar, de un lugar a otro, mercancías bajo su propia custodia. La especialidad frente al contrato de transporte en general está en el medio en que se efectúa el transporte. En nuestro ordenamiento aparece un doble régimen del contrato de transporte marítimo de mercancías. 1. Por un lado, el contrato de transporte marítimo internacional, que se rige por la L.T.M. de 1949, que introdujo en España las llamadas «Reglas de La Haya», contenidas en el Convenio de Bruselas de 1924, sobre conocimientos de embarque, que se han visto modificadas por los Protocolos de 23 de febrero de 1969 y 21 de diciembre de 19791, dando lugar a las llamadas «Reglas de La Haya-Visby». En efecto, la L.T.M. según decimos ha sido modificada mediante la ratificación y publicación de los «protocolos» de 23 de febrero de 1968 –que contiene las llamadas «Reglas de Visby»– y de 21 de diciembre de 1979. La vigencia directa de las normas de estos «protocolos» –que han dado nueva redacción a algunos artículos del Convenio de 1924– ha derogado algunos artículos de la L.T.M. (arts. 11, 22 y 24), introduciendo algunos apartados nuevos (que pueden considerarse como arts. 10 bis, 11 bis, segundo párrafo del 21 y 22 bis), dejando el resto en vigor2. En virtud de esta modificación, se ha ampliado el ámbito de aplicación de la L.T.M., en el sentido de que sus normas actualizadas regirán los transportes de mercancías 1. Ratificados por España y publicados en el B.O.E. de 11 de febrero de 1984. 2. En el sentido de que la ratificación de los Protocolos citados ha modificado la L.M.T., v., entre otras, SSTS de 24 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2808), 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4124), 7 de abril y 17 de julio de 1995 (RJ 1995, 3419 y 5586), 18 de junio de 1996 (RJ 1996, 5074); 28 de julio de 2000 (RJ 2000, 6204), 19 de abril de 2001 (RJ 2001, 6884), 21 de julio (RJ 2004, 6628) y 18 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7653), 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290); 20 diciembre de 2006 (RJ 2007, 224); 26 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 27). Sobre la no aplicación del Convenio de Bruselas a Estados no contratantes, v. STS de 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 171).

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entre puertos de Estados diferentes, siempre que el conocimiento se emita en un Estado que sea parte del Convenio, el transporte se efectúe desde un puerto de uno de esos Estados o bien que se haya pactado en el conocimiento de embarque que el contrato se regirá por las normas del Convenio (art. 10, modificado por el protocolo de 1968). La cláusula de sometimiento a las Reglas de La Haya se conoce como «cláusula Paramount»3.

2. Por otro lado, el transporte de cabotaje y, en general, todo contrato de transporte que no esté regulado por la L.T.M., ha de regirse por los preceptos del C. de c.4. Sin embargo, este Código no se ocupa en forma aislada de ese contrato, sino que su regulación ha de buscarse dentro de la disciplina del contrato de fletamento y aun fuera de ella (así, por ejemplo, en el régimen de la responsabilidad del capitán, junto al cual el Código –con falta de sistemática– establece la responsabilidad del naviero, v. art. 618). La diferencia más notable entre el régimen de la L.T.M. de 1949 y el C. de c. radica en que el primero es de carácter imperativo y que no puede modificarse en perjuicio de los cargadores o, más en general, de los tenedores del conocimiento de embarque, ya que es nula toda cláusula que exonere al porteador de su responsabilidad más allá de los términos que la Ley consiente (art. 10)5. Por el contrario, la propia L.T.M. permite que en el conocimiento se inserten cláusulas que agraven la responsabilidad del porteador (art. 14). Las normas del C. de c. son en buena parte, por el contrario, de carácter dispositivo. El régimen de la L.T.M. es, por tanto, favorable para el tenedor del conocimiento. El C. de c., inspirado en un amplio respeto a la voluntad de las partes, contiene normas que son, en general, de derecho dispositivo (con algunas importantes excepciones, como la contenida en el art. 620), lo que autoriza a los porteadores al establecimiento de condiciones generales muy perjudiciales para los cargadores (v. gr., es frecuente en los conocimientos la cláusula que establece que en la hipótesis de que el porteador sea responsable, su deuda no podrá ser superior a 5.000 pesetas por bulto o unidad). Dada la insuficiencia de esta normativa, parece manifiesta la conveniencia de dictar para el transporte de cabotaje una disciplina imperativa similar a la del transporte internacional. Esta normativa, de momento, sólo se aplica a este transporte de cabotaje si así lo han convenido las partes mediante una cláusula contenida en el conocimiento de embarque [cfr. letra c) del art. 10 del protocolo de 1968]. 3. Así, entre otras, SSTS de 21 de junio de 1980 (RJ 1980, 2726); 30 de junio de 1983 (RJ 1983, 3699); 30 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2808); 14 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4124); 18 de junio de 1996 (RJ 1996, 5074); 21 de julio de 2004 (RJ 2004, 6628). 4. Sobre la no aplicación de la L.T.M. al transporte de cabotaje, v., entre otras, SSTS de 24 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2808), 3 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9542). 5. V. STS de 21 de junio de 1980 (RJ 1980, 2726).

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) En 1978 se aprobó el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercancías (conocido como «Reglas de Hamburgo»). Ha entrado en vigor por haber sido ratificado por más de veinte Estados (buena parte de ellos son países cargadores), pero no ha sido ratificado por España. La Asamblea de las Naciones Unidas en su sesión de 11 de diciembre de 2008 aprobó el texto del «Convenio de las Naciones Unidas sobre transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo» que se abrió a la firma de los Estados miembros a partir de la sesión celebrada el 23 de septiembre de 2009 en Rotterdam, y se acordó que sus normas se denominen «Reglas de Rotterdam». Se trata de un Convenio, que comenzó a discutirse el año 2002, y una de sus finalidades esenciales, como declara una de sus consideraciones preliminares, ha sido la de obtener un texto que trate de superar las Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgo, con la finalidad de alcanzar un régimen uniforme del contrato de transporte marítimo. Su artículo 1º comienza diciendo que a los efectos del Convenio «por contrato de transporte se entenderá todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancías de un lugar a otro. Dicho contrato deberá prever el transporte marítimo de las mercancías y podrá prever, además, su transporte por otros medios». El Convenio entrará en vigor un año después de que se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o adhesión por parte de los estados firmantes. España, hasta el día de hoy, según consta en la propia página de UNCITRAL es el único que ha ratificado dicho Convenio (con fecha 19 de enero de 2011).

II. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

Recalde Castells, A., «La función representativa del conocimiento de embarque en las Reglas de Rotterdam», Est. Hom. Gondra, p. 795 y ss. El contrato de transporte marítimo de mercancías es consensual. Sin embargo, normalmente se documenta por medio de un conocimiento de embarque, que además de ser prueba del contrato cumple otras funciones, aparte de ser un presupuesto para que se aplique al transporte internacional la L.T.M. de 19496. Estas funciones son: 1.ª Ser un documento probatorio con presunción iuris tantum de la realización del cargamento en el buque y de su entidad (arts. 706 y 709 del C. de c. y 21 de la L.T.M.)7, con la particularidad, en el régimen del transporte internacional, de que cuando el conocimiento de embarque se ha transmitido a un tercero que actúa de buena fe, no cabe prueba en contrario al contenido del conocimiento (art. 3.4.º del Convenio, mod. por el protocolo de 1968)8;

6. Sobre este punto v. STS de 26 de abril de 1995 (RJ 1995, 3550). 7. V. SSTS de 10 de julio de 1967 y 31 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1655). 8. STS de 6 de julio de 2009 (RJ 2009, 4454).

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2.ª El conocimiento es un título valor que incorpora el derecho a la entrega de las mercancías en el puerto de destino y que las representa, es decir, es un título de tradición que concede a su poseedor legítimo la posesión mediata de las mercancías y, en consecuencia, por medio de la disposición del título, éste puede disponer de ellas (art. 708 C. de c.). La STS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10403), declara que el conocimiento de embarque es «un título de valor en cuanto incorpora el derecho de crédito a obtener la retirada de las mercancías en su destino, operando en el tráfico comercial como título de tradición (art. 708 del C. de c.), pero no atribuye por sí la propiedad de lo transportado al cargador, ya que el poseedor del título sólo ostenta su posesión mediata o indirecta y aquí ninguna transmisión a terceros tuvo lugar del título, pues se respetó el destinatario de la mercancía como el efectivo dueño de la misma, y que legítimamente había adquirido en el país de embarque»9.

El conocimiento de embarque contiene un conjunto de indicaciones. Unas se refieren a la determinación de los elementos personales del contrato y a la delimitación del viaje (arts. 706, núms.1a 5 y 7, del C. de c. y 18, núms. 1 a 6, de la L.T.M. de 1949). Otras indicaciones pretenden ofrecer la descripción de las mercancías; pero mientras el C. de c. se limita a exigir la descripción de la cantidad, calidad, número de bultos y marca de las mercancías (art. 706, número 6), la L.T.M. tiene en este punto un régimen más detallado, ya que ha de hacerse referencia a su estado y condición aparentes (v. art. 18, núms. 7 y 9). Esta descripción se basa en buena parte en la declaración del propio cargador, pero el porteador puede poner «reservas» que hagan perder valor a las indicaciones sobre la descripción de las mercancías que contenga el conocimiento. Así sucede con las cláusulas «ignoro peso», «dice ser», etc.10. Sin embargo, estas reservas sobre las marcas, el número, cantidad o peso de las mercancías sólo podrán ser puestas por el porteador o su representante si tiene una razón fundada para suponer que la declaración del cargador sobre estos extremos es inexacta o si no puede comprobarla por falta de medios razonables. Además, habrá de manifestar el porteador en el conocimiento el motivo por el que expresa su reserva (art. 18, in fine). Por todo ello, la doctrina suele denominar conocimiento neto o limpio al que no contiene ninguna reserva por parte del porteador11. En el conocimiento se contiene además un conjunto de cláusulas impresas o condiciones generales que regulan el contrato de transporte, pero que sólo 9. (RJ 2002, 10403); 15 de junio de 2004 (RJ 2004, 3849); 18 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7653); 17 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8936). 10. V. STS de 15 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10072). 11. STS de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5952); v. también, aun cuando con alcance diverso, las Reglas uniformes sobre créditos documentarios de 1993.

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) son válidas si no están en contradicción con normas imperativas (lo que es especialmente importante en el régimen de la L.T.M.). Del conocimiento se sacarán cuatro ejemplares, que firmarán el capitán y el cargador (art. 707). Los cuatro ejemplares, aunque serán iguales, deberán llevar la indicación de la persona a quien va destinado cada uno: naviero, capitán, cargador o consignatario. No todos los ejemplares tienen el mismo valor, ya que sólo el destinado al consignatario tiene el carácter de título-valor, y es en él donde se incorpora el derecho a retirar las mercancías transportadas y el que adquiere la función representativa. En la práctica, sólo se suelen emitir dos ejemplares, uno para el capitán y otro para el cargador, quien lo negocia enviándolo al consignatario. Aparte de esto puede emitirse un número ilimitado de duplicados del conocimiento que tenga el carácter de título-valor (es decir, del destinado al consignatario). Aparecen otros documentos que se consideran similares al conocimiento de embarque. Éstos son: a) El conocimiento «recibido para embarque» es el documento que el agente del porteador entrega al cargador una vez que las mercancías le son entregadas en los almacenes del puerto para su transporte. Este documento no acredita el hecho de la carga en el buque, sino únicamente su entrega al porteador para el transporte. Aparte de esta diferencia, se equipara este documento al conocimiento ordinario y es un título-valor que concede a su tenedor el derecho a retirar las mercancías en el puerto de destino, y tiene además la fuerza representativa de ellas. Puede ser canjeado por un conocimiento ordinario o completado –una vez que se carguen las mercancías– con la indicación de «embarcado» (art. 20 de la L.T.M.); b) Las órdenes de entrega (delivery orders) son unos documentos expedidos por el tenedor del conocimiento por medio de los cuales éste ordena al porteador que entregue a la persona que se designa en el título parte de la mercancía por él transportada. Las órdenes de entrega cumplen la función de poder atribuir a varias personas el derecho a distintas fracciones de las mercancías que un conocimiento representa. Las órdenes de entrega, si son visadas por el porteador, se transforman en auténticos títulos-valores representativos de las mercancías. Por eso se denominan «propias», a diferencia de las que carecen de este visado, que se califican de «impropias»; c) El conocimiento directo se produce cuando varios porteadores participan en la realización del transporte. Aparece un contrato de transporte cumulativo que puede ser efectuado en su totalidad en el mar o bien en otros medios geográficos (en este último caso se habla de conocimiento directo mixto). La STS de 3 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1638), alude al documento usado en la práctica norteamericana denominado «Sea waybill» (conocido también con otros

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nombres), que considera «análogo a una carta de porte marítima», que no puede equipararse al conocimiento de embarque. Por otro lado se ha de indicar que la utilización de la informática como medio de contratación mercantil, que ofrece una gran fiabilidad y celeridad, ha tenido una manifiesta repercusión en el contrato de transporte en general y en especial en el marítimo, por lo que han existido diversos intentos respecto a esta forma de contratar respecto al transporte marítimo internacional. Ha de reseñarse que ya el Comité Marítimo Internacional aprobó en 1990 unas «Reglas sobre el conocimiento de embarque electrónico», habiendo surgido con posterioridad otras normas más perfeccionadas.

III. EFECTOS DEL CONTRATO A. Obligaciones del porteador

El porteador marítimo debe –de igual manera que cualquier otra clase de porteador– transportar las mercancías de un lugar a otro en buen estado, es decir, en el mismo estado en que las recibió. Las dos prestaciones fundamentales del porteador –transporte y custodia de las mercancías– se desarrollan desde el momento en que aquél recibe las cosas entregadas por el cargador hasta que las devuelve al consignatario. Esta delimitación temporal del transporte ha de efectuarse teniendo en cuenta el doble régimen que coexiste en nuestro ordenamiento. Si el contrato se rige por el C. de c. habrá de partirse del principio indicado en el artículo 619 de que «el capitán responderá del cargamento desde que se hiciera la entrega en el muelle o al costado a flote, en el puerto donde se cargue, hasta que lo entregue en la orilla o en el muelle del puerto de descarga, a no haberse pactado expresamente otra cosa». Mientras que si se aplica la L.T.M. de 1949 al transporte de las mercancías ha de tenerse en cuenta que el ámbito de aplicación de la misma comprende «el tiempo transcurrido desde la carga de las mercancías a su descarga, realizadas estas operaciones por los medios propios del barco, entendiéndose que, cuando se emplean medios ajenos al mismo, el contrato empezará a regir desde que la mercancía se encuentra a bordo del buque» (art. 1.º)12.

Podemos agrupar las obligaciones del porteador de la siguiente forma: a. Antes de iniciar el viaje 1.ª Debe cuidar de la navegabilidad del buque, que ha de entenderse en un sentido relativo. El porteador –en el régimen del Convenio de Bruselas y, por tanto, de la L.T.M.– debe emplear la «debida diligencia en poner el bu12. V. STS de 31 de enero de 1984 (RJ 1984, 393), sobre la no aplicación de la L.T.M. de 1949 al itinerario terrestre.

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) que en estado de navegabilidad» (arts. 5.º y 8.º)13. Lo que ha de extenderse, por ejemplo, a que el buque que lleve un sistema de refrigeración para el transporte de determinados productos ha de desplegar la debida diligencia en mantener los aparatos frigoríficos en buen estado14. Este módulo para señalar la responsabilidad del porteador es más severo, de acuerdo con el C. de c., que el que acabamos de indicar, en cuanto que responde frente a los cargadores si prueban «que el buque no se hallaba en disposición para navegar al recibir la carga» (art. 676); 2.ª Debe cuidar en forma apropiada de la carga y de la estiba de la mercancía (sobre el cuidado de la estiba de la carga por parte del capitán, v. art. 612.5.ª15, si bien con relación a la carga dentro de la disciplina de la L.T.M. –como ha quedado apuntado– el porteador sólo ha de cuidarse de ella, en principio, si se efectúa con los medios propios del buque) (art. 1.º; v. art. 619 por lo que se refiere al C. de c.); 3.ª Ha de emitir el conocimiento, que tiene como presupuesto la solicitud del cargador (arts. 5.4.º de la L.T.M. y 706 del C. de c.). b. Obligaciones durante el viaje 1.ª Debe seguir la ruta trazada o prevista en el contrato. Esta ruta no se puede variar «sin justa causa» (art. 618.6.º del C. de c.), si bien la L.T.M. parece ser más flexible al admitir un «cambio de ruta razonable» (art. 9º); 2.ª Está obligado a custodiar el cargamento (art. 618 del C. de c. y art. 5.3º de la L.T.M.)16. c. Obligaciones después del viaje 1.ª Cuidar de la descarga de las mercancías hasta que estén al costado del buque, si se aplica el C. de c. o si se efectúa con los aparatos del buque (en el caso de que rija la L.T.M.); 2.ª Entregar las mercancías al destinatario, que no ha de confundirse con la de descarga, ya que la entrega puede efectuarse a bordo del buque, como sucede con las cláusulas F.I.O. («free in and out»), «bordo a bordo», que sin embargo no son válidas cuando la descarga se produce con aparejos del buque y es de aplicación la L.T.M. (v. art. 1.º)17. 13. V. STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665). 14. Así, SSTS 23 de julio de 1993 (RJ 1993, 6286); 18 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7653), 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665). 15. SSTS de 8 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8616), 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3544); 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290). 16. SSTS de 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8644); 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10403), 6 de julio de 2009 (RJ 2009, 4454). 17. V. SSTS de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 807); 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5290).

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B. Obligaciones del cargador

El régimen de estas obligaciones para el contrato de transporte marítimo es sustancialmente el que deriva del C. de c., ya que la L.T.M. no se ocupa de este punto. El cargador ha de entregar las mercancías al porteador para su transporte, poniéndolas bien al costado del buque o a bordo, según los casos. Debe entregar las mercancías descritas en el contrato o en la declaración de embarque – que suscribe el cargador–, teniendo prohibido entregar efectos diferentes (art. 681) o de comercio ilícito (art. 682). El cargador –o el destinatario, si es que aquél no lo ha hecho– debe pagar el precio del transporte, que se denomina aquí, como en el caso de fletamento, «flete». Éste se calcula en el transporte con relación al volumen o al peso de la mercancía y son de aplicar –en principio– las normas contenidas en el C. de c. sobre este punto al ocuparse del contrato de fletamento. IV. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR A. Consideraciones generales

En el contrato de transporte marítimo, como en general en todo contrato de este tipo, surge la responsabilidad del porteador cuando incumple su obligación típica, es decir, el transporte de las mercancías (porque no lo ejecuta total o parcialmente, o lo hace con retraso) o bien cuando el incumplimiento es de la obligación de custodia (y se producen pérdidas o daños en las mercancías)18. Tanto el C. de c. como la L.T.M. parten del supuesto de que para que se produzca esa responsabilidad es necesario que la causa del incumplimiento sea imputable al porteador, en el sentido de que exista culpa por su parte o bien por parte de sus dependientes (capitán y tripulación). De manera que si la causa del daño o pérdida de la mercancía, o la falta de ejecución del transporte, no es imputable al porteador, éste queda liberado de la responsabilidad. Pero antes de examinar los supuestos de exoneración de la responsabilidad del porteador queremos señalar unas diferencias entre el régimen del C. de c. y el de la L.T.M. En primer lugar, el C. de c. establece una responsabilidad genérica del porteador marítimo por las faltas de sus dependientes (arts. 618, 619 y 620), mientras que la L.T.M. establece que el porteador sólo responde por las llamadas «faltas comerciales» y no de las «náuticas» de sus dependientes (art. 8.º-3, ap. A)19 En segundo 18. V. STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665). 19. Sobre las llamadas «faltas comerciales», v. STS de 18 de junio de 1996 (RJ 1996, 5074).

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) término, el régimen del C. de c. –que está pensado más que para la responsabilidad del porteador, para la del capitán y el naviero– puede ser alterado en beneficio del porteador por medio de cláusulas de exoneración, en tanto su responsabilidad no proceda de dolo (art. 1102 C.c.; así Sent. de 23 de febrero de 1973) o de la falta propia del capitán (art. 620, que ha de ponerse en relación con el art. 618 del C. de c.). El sistema de la L.T.M. se aparta también de este régimen, en cuanto que sus normas no pueden ser alteradas por la voluntad de las partes en beneficio del porteador (art. 10).

B. Supuestos de exoneración de responsabilidad del porteador

Ya sabemos que el porteador no responde cuando la causa del daño sufrido por la otra parte no le sea imputable. Dentro del C. de c. no se hace una enumeración de estos supuestos con relación al transporte marítimo, pero puede decirse que son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho del cargador o del destinatario y el vicio propio de la cosa (cfr. arts. 361 y 620)20. La L.T.M. sigue el sistema de enumerar, de manera casuística, una serie – bastante numerosa– de supuestos que, en definitiva, vienen a coincidir con los que acabamos de enunciar (v. art. 8.º de la L.T.M.). Dice el precepto (reproduciendo en esencia el art. 4 del Convenio (o Reglas de la Haya-Visby): «Tampoco será el porteador, ni el buque, responsable por pérdida o daños que sufran las mercancías y que resulten o provengan: 1) De actos, negligencia o falta del capitán, marinero, piloto o del personal destinado por el porteador a la navegación o a la administración del buque; pero no exonerarán al porteador los actos, negligencia o falta del personal citado en relación con el manejo, cuidado y custodia del cargamento; 2) De incendio, a menos que haya sido ocasionado por hecho o falta del porteador; 3) De peligros, daños o accidentes de mar o de otras aguas navegables; 4) De fuerza mayor; 5) De hechos de guerra; 6) Del hecho de enemigos públicos; 7) De detención o embargo por soberanos, autoridades o pueblos o de un embargo judicial; 8) De restricción de cuarentena; 9) De un acto u omisión del cargador o propietario de las mercancías o de su agente o representante; 10) De huelgas, lock-outs, o de paros o de trabas impuestas, total o parcialmente, al trabajo, por cualquier causa que sea; 11) De motines o perturbaciones civiles; 12) De salvamento o tentativa de salvamento de vidas o bienes en el mar; 13) De disminución en volumen o peso o de cualquiera otra pérdida o daño resultantes de vicio oculto, naturaleza especial o vicio propio de la mercancía; 14) De embalaje insuficiente; 15) De insuficiencias o imperfecciones de las marcas; 16) De los vicios ocultos que escapan a una diligencia razonable; 17) De cualquiera otra causa que no proceda de hecho o falta del porteador, o de hecho o falta de 20. Declara la exoneración de responsabilidad del porteador marítimo por vicio propio de la cosa, la STS de 3 de abril de 1998 (RJ 1998, 1872).

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agentes o encargados del porteador; pero las costas de la prueba incumbirán a la persona que reclame el beneficio de esta excepción, y a ella corresponderá demostrar que la pérdida o daños no han sido producidos por falta personal, hecho del porteador ni por falta o hecho de los agentes encargados del porteador».

Pero quizá lo más relevante sea que la L.M.T señala, como antes apuntábamos, que el porteador no será responsable por las «faltas náuticas» de sus dependientes del buque y sí por las «comerciales» (vid. supra causa de exoneración 1ª). La distinción entre unas y otras no se ha realizado en forma afortunada por la L.T.M., pero debe entenderse que son «faltas náuticas» del capitán y la tripulación aquellas referentes a la navegación y a todos los actos que concurren a la buena navegación o manejo del buque, mientras que son «faltas comerciales» de los dependientes del porteador las que afectan de un modo directo al cuidado y manejo del cargamento (v. art. 4.º-2 del Convenio de Bruselas y 8.º-3 de la L.T.M.). Esta exoneración de responsabilidad del porteador por las llamadas «faltas náuticas» de sus dependientes desaparece en las Reglas de Rotterdam, recientemente ratificadas por España en 2011, pero que no entrarán en vigor, como decíamos, hasta que un total de 20 países, como mínimo, hagan lo mismo.

C. Limitación de la deuda del porteador

En el caso de que se produzca la responsabilidad del porteador, éste no está obligado a una indemnización completa del daño, sino que se establece, bien por la Ley o por las partes, una limitación del importe de la deuda del porteador. El C. de c. no dicta una norma especial para el caso del transporte marítimo, pero la doctrina estima que son de aplicar los preceptos del terrestre, que señalan un límite máximo de la indemnización del porteador al precio corriente de la mercancía transportada en el lugar y el día en que se debió entregar (arts. 363 y 371.3.º). Al margen de esto es frecuente una cláusula en los conocimientos que limita el importe de la deuda a una cantidad muy reducida por bulto o unidad, lo que ciertamente debería declararse ilícito. El sistema seguido en el régimen del transporte internacional es distinto. El límite del resarcimiento puede estar fijado por el valor de las mercancías, si es que ese valor se ha declarado en el conocimiento de embarque. A falta de esa referencia, el porteador indemnizará el precio de la mercancía, que se calculará según su valor en el lugar de descarga, pero tal indemnización no podrá superar la cuantía de 666,67 unidades de cuenta (unidad que será el «derecho especial de giro» del Fondo Monetario internacional) por bulto o unidad, o 726

�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) bien dos unidades de cuenta por kilo, aplicándose de ambos límites el más elevado (v. art. 4, ap. 5, de las Reglas de la Haya-Visby, modificado por los protocolos de 1968 y 1979, que señalan otros límites para distintos casos). Sin embargo, esos límites de responsabilidad no son válidos en los supuestos de incumplimiento doloso del contrato por el porteador [letra e) del párr. 5.º del art. 4.º, mod. por el protocolo de 1968]21. El quantum de estas limitaciones se ha aumentado con las Reglas de Rotterdam (v. arts. 59 y 60), donde la responsabilidad económica por bulto o unidad de carga asciende a 875 unidades de cuenta y a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto. Asimismo, la responsabilidad por las pérdidas económicas derivadas del retraso en la entrega estará limitada a un importe máximo de dos veces y medio el flete debido por la mercancía demorada.

D. Ejercicio de las acciones de indemnización

En defensa de los porteadores los ordenamientos jurídicos han establecido normalmente unos breves plazos de prescripción de la acción de indemnización por pérdida o avería de la mercancía y la necesidad de que el consignatario realizase una denuncia de los defectos o averías en términos brevísimos. Dentro del doble régimen existente en nuestro Derecho, el C. de c. es relativamente más favorable a los porteadores, ya que las acciones por daños o faltas en la entrega del cargamento decaen y «no podrán ser ejercitadas si al tiempo de la entrega de las respectivas expediciones, o dentro de las veinticuatro horas siguientes, cuando se trate de daños que no apareciesen al exterior de los bultos recibidos, no se hubiesen formalizado las correspondientes protestas o reservas» (art. 952, párr. 2.º del núm. 2)22. Estas acciones prescriben al año, que se cuenta a partir del día de la entrega si es por daños o pérdida del cargamento. Si la acción se basa en el retraso o en la pérdida total, se cuenta el plazo de prescripción del año a partir del día en que la entrega debía verificarse (art. 952, párr. 1.º del núm. 2)23. La L.T.M. es menos dura para los receptores de las mercancías, en cuanto que no establece una decadencia similar. Sólo si el consignatario no hace la reserva antes o en el momento de retirar la mercancía si los daños son aparentes, o a los tres días si no lo son, «el hecho de retirar las mercancías constituirá, 21. En el mismo sentido, v. SSTS de 23 de febrero de 1973 y de 21 de junio de 1980 (RJ 1980, 2726). 22. STS de 29 de octubre de 1982 (RJ 1982, 5578); la STS de 2 de enero de 1990 (RJ 1990, 30), declara inaplicable ese plazo si las mercancías se transportan en «contenedores». 23. V. SSTS de 31 de enero de 1984 (RJ 1984, 393); 2 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1542); 7 de julio de 1998 (RJ 1998, 5420) y 21 de julio de 1998 (RJ 1998, 7285).

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salvo prueba en contrario, una presunción de que han sido entregadas por el porteador en la forma consignada en el conocimiento» (art. 22). En el artículo 3.4.º, en su apartado cuarto (según la redacción efectuada por el protocolo de 1968, que modificó el Convenio de la Haya-Visby de 1924 y, por tanto, el art. 22 de la L.T.M.), establece que el porteador y el propietario del buque «quedarán en todo caso descargados de cualquier responsabilidad relacionada con las mercancías, a menos que se entable la acción correspondiente dentro de un año a contar desde la entrega de las mismas, o desde la fecha en que hubieran debido entregarse. Dicho plazo podrá prorrogarse, sin embargo, mediante acuerdo concertado entre las partes con posterioridad al hecho que dio lugar a la acción». Esta posibilidad de prórroga del plazo ratifica la opinión, mantenida por nuestra jurisprudencia, de considerar ese plazo de caducidad y no de prescripción24. Este plazo de caducidad se amplía más allá del año, cuando se trate del ejercicio de acciones de repetición contra terceros (art. 3.6 bis, modificado por el protocolo de 1968). Las Reglas de Rotterdam, sin modificar la naturaleza del plazo establecido para el ejercicio de las acciones que, al igual que en el régimen de las Reglas de La Haya-Visby hemos de seguir considerando como de caducidad (si bien, prorrogable por voluntad del reclamado), extiende éste a dos años a contar desde la entrega de las mercancías o, a falta de entrega, desde la fecha en que deberían haber sido entregadas. El plazo para el ejercicio de la acción de repetición, sin embargo, deberá determinarse conforme a la lexfori o, en ausencia de disposición sobre esta materia, noventa días a contar desde el pago de la reclamación o desde el emplazamiento respecto de la reclamación (v. arts. 62 a 64).

V. EL CONTRATO DE PASAJE

Arroyo Martínez, I., «Notas sobre el contrato de pasaje marítimo», en Est. Broseta, t. I (Valencia, 1995), p. 191 y ss.; Pachecho Cañete, M., «Cuestiones de actualidad sobre la responsabilidad del transportista marítimo por daños a los pasajeros», Rev. Der. Transp., 9 (2012), p. 85 y ss.; Sánchez Andrés, A., «Apunte sobre el contrato de pasaje en la propuesta de anteproyecto de Ley general de la navegación marítima», en Libro Homenaje a M. Amorós Guardiola, I, 2006, p. 667 y ss.; Zubiri de Salinas, M., La responsabilidad civil del transportista en el contrato del pasaje marítimo (Barcelona, 1995). 24. SSTS de 21 de octubre de 1978 (RJ 1978, 3291); de 25 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1893); 2 de junio de 1984 (RJ 1984, 3209); 29 de enero y 11 de octubre de 1985 (RJ 1985, 807 y 4736); 24 de enero y 14 de febrero de 1986 (RJ 1986, 407 y 675), y 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4831); 28 de julio de 2000 (RJ 2000, 6204); 19 de abril de 2001 (RJ 2001, 6884); 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 171); 1 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7700).

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) A. NOCIÓN Y RÉGIMEN

Se denomina así al contrato de transporte marítimo de personas. El C. de c. dedica unos artículos (693 y ss.) a este contrato dentro de la rúbrica del fletamento, pero como ya hemos dicho, el contrato de pasaje es una modalidad del contrato de transporte. La regulación del C. de c. dedicada a este contrato se ve alterada por las condiciones generales establecidas en los billetes, que están sometidos a un cierto control de la Administración pública. Condiciones especiales se fijan en el modelo oficialmente aprobado para el transporte de emigrantes (v. D. de 20 de febrero de 1959 y O. aclaratoria del día 21). En el campo del transporte marítimo internacional, es de aplicación el «Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, 1974», que entró en vigor en España el 28 de abril de 198725, convenio que fue revisado por medio del protocolo del 2002, lo que supuso una mejora importante respecto a la tutela de los pasajeros. La Comisión Europea propuso en el año 2003 que la Comunidad se convirtiera en parte contratante de ese protocolo y que de igual forma lo hicieran los Estados miembros del año 2005, lo que de momento no se ha llevado a efecto. El contrato de pasaje sigue la regla general del transporte de ser consensual. A efectos probatorios se emite el billete de pasaje, que sirve para legitimar al pasajero que tiene derecho a la prestación del porteador. Si el billete es nominativo no puede transmitirse –dice el artículo 695– sin la aquiescencia del capitán o consignatario. B. Efectos del contrato

a. Obligaciones del porteador Éste tiene como obligación esencial la de transportar incólume al pasajero de un puerto a otro. Debe trasladarlo de un lugar a otro y pesa sobre el porteador una obligación de seguridad con relación al pasajero. El transporte ha de hacerse en el buque pactado, en el tiempo y siguiendo el itinerario convenido (v. art. 698). Junto a esta obligación fundamental de realizar el transporte aparece la accesoria, si bien de singular importancia, de efectuarlo ofreciendo al pasajero determinado alojamiento, más o menos confortable, otros servicios y la manutención mientras dura la travesía (se presume que el importe de la manutención está incluido en el precio del pasaje, art. 702).

25. V. B.O.E. de 6 de mayo de 1987, y que se ha modificado por el Protocolo de 19 de noviembre de 1976, al que se adhirió España en 1981, que ha entrado en vigor en nuestro país tras publicación en el B.O.E. de 9 de octubre de 1990.

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La STS de 9 octubre 199926 ha declarado que «la obligación de la porteadora se resuelve en la de conducir incólume al pasajero hasta su lugar de destino adoptando las medidas de protección necesarias contra los riesgos de mar así como contra los provenientes de una utilización normal por los pasajeros de las instalaciones de la nave. El riesgo de sufrir una enfermedad repentina los pasajeros de la embarcación, no proveniente de la utilización de los servicios que le son prestados, queda, por tanto, fuera de ese deber de protección y de la obligación de indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado».

El porteador también ha de transportar el equipaje del pasajero, pero sólo responde de aquel que le haya sido entregado (art. 703). b. Obligaciones del pasajero El pasajero tiene como obligación fundamental el pago del importe del transporte o precio del pasaje. Para cobrar este crédito el porteador tiene la facultad de retener los efectos pertenecientes al pasajero (art. 704). Además ha de presentarse a bordo a la hora prefijada, y si el pasajero no lo hace, el capitán podrá emprender el viaje y exigir el precio entero (art. 694). Por otro lado, el pasajero ha de utilizar el buque y sus dependencias sin causar daños. c. Responsabilidad del porteador El incumplimiento culpable de las obligaciones del porteador da lugar a su responsabilidad. Dejando a un lado otros casos, ofrece singular importancia la responsabilidad del porteador por daños a la persona del pasajero. Esta responsabilidad contractual del porteador por los daños producidos por la muerte o lesiones del pasajero carece de una oportuna regulación dentro de nuestro ordenamiento, que creemos ha de orientarse hacia un régimen imperativo, que no pueda ser eliminado por las cláusulas de exoneración de responsabilidad, y hacia el establecimiento de la responsabilidad objetiva del porteador, con ligeras excepciones, si bien ha de admitirse la posibilidad de fijar una limitación a su deuda. VI. CONTRATOS AUXILIARES

Alba Fernández, M. y Rodríguez de las Heras Ballell, T., «Practicaje y competencia: razones para la cautela», R.D.Neg., 138 (2002), p. 1 y ss.; Arias Varona, J., Manipulación portuaria y daños a la mercancía, 2006; IÍdem, «La delimitación del período de responsabilidad y las operaciones de carga y descarga», en Las Reglas de Rotterdam (coord. Emparanza), 2010, p. 5 1 y ss.; Duque, J. F., La empresa de carga y descarga (en apéndice al libro de Girón Tena, El Naviero) (Bilbao, 1959), p. 211; Fernández Guerra, R., El 26. (RJ 1999, 7245).

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) contrato de practicaje (Barcelona, 1997); Fernández Ruiz, J. L., El práctico de puerto y el contrato de practicaje (Barcelona, 1964); García Luengo, R. B., «Notas sobre el remolque en la Ley de 24 de diciembre de 1962», R.D.M., 130 (1973), p. 497; Gondra Romero, J. M., Régimen jurídico de las operaciones de carga y descarga en el tráfico marítimo (Madrid, 1970); Morán Bovio, D., «Mercancías en la fase portuaria: problemas y soluciones», Est. Hom. Duque, II, p. 1473 y ss.; Menéndez Menéndez, A., El contrato de remolque (Madrid, 1964); Padilla González, R., «Aproximación a las figuras del práctico y del practicaje a la luz de la ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante», en Est. Broseta, t. III (Valencia, 1995), p. 2731; Pulido Begines, J. L., Los contratos de remolque marítimo (Barcelona, 1996); Zurutuza Arigita, I., «Responsabilidad de la administración por la actuación culposa del práctico», R.D.T., 2, 2009, p. 35 y ss., Ídem, «El servicio de practicaje en la nueva legislación portuaria», R.D.T., 5, 2010, p. 105 y ss. A. Contrato de practicaje

El práctico es la persona que teniendo la habilitación precisa, conoce de manera particular la forma de navegar en un puerto o en una zona especialmente peligrosa. El artículo 102.2 de la Ley 27/1992 considera al practicaje como un «servicio de asesoramientos a los Capitanes de buque y artefactos flotantes, para facilitar su entrada y salida a puerto y las maniobras náuticas dentro de él, en condiciones de seguridad» y en los términos que se establezcan en las disposiciones reglamentarias o en las pactadas en el contrato. El capitán, en nombre del naviero, debe contratar los servicios del práctico «en todas las circunstancias que lo requieran las necesidades de navegación» (art. 612.6.º). Por regla general, es obligatorio contratar práctico a la entrada de los puertos, pero tal obligatoriedad es determinada por las normas reglamentarias dictadas por la Administración marítima (art. 102.6 de la Ley 27/1992; sobre el practicaje en los puertos, v. el Reglamento aprobado por R.D. 393/1996, de 1 de marzo). El práctico es un asesor técnico del capitán y ha de indicar a éste las maniobras o rumbos precisos de la nave. Responde el práctico personalmente de los daños causados al buque o a terceros por su propia culpa. Aparte de esta responsabilidad personal del práctico, el naviero responde frente a los terceros de los hechos del práctico (v. art. 9.2.º, que se remite expresamente al art. 681 del C. de c. y art. 834 del mismo Código referente al supuesto de abordaje). La jurisprudencia, teniendo en cuenta que el práctico no es un dependiente del naviero, exonera a éste de responsabilidad por la negligencia del práctico27. 27. V., en este sentido las SSTS de 19 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9406); 9 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9641); 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 4127), 26 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2346).

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Frente a los cargadores de las mercancías, los hechos del práctico se consideran «faltas náuticas», por lo que el porteador no responde cuando se aplica la Ley del transporte marítimo de 1949 [art. 8, párr. a)]. La Ley 27/1992 ha establecido una limitación en la responsabilidad quizá excesiva de los prácticos y de las autoridades portuarias por los actos de éstos. En efecto, la responsabilidad civil en que pudieran incurrir los prácticos o las autoridades portuarias en la gestión del servicio de practicaje no podrá superar, en caso de siniestro, la cuantía de veinte euros por unidad de arqueo bruto del buque para el que prestan el servicio, con un tope máximo de un millón de euros (importe que se actualizará anualmente conforme al IPC) (art. 104 de la Ley 27/1992, modificado recientemente por la Ley 33/2010, de 5 de agosto de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general; cuyo régimen se ve completado por el art. 24 del R.D. 393/1996). El contrato de practicaje podrá contratarse, en los puertos cuya administración dependa del Estado, bien directamente con la autoridad portuaria, que por medio de sus prácticos podrá prestar el servicio, o bien con los prácticos bajo el control de esa autoridad. A los efectos del desarrollo de esta actividad y a las que se alude en los apartados siguientes desde una perspectiva jurídico-administrativa, tiene especial interés la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, sobre el régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general28.

B. Contrato de remolque

Por el contrato de remolque el naviero de un buque se compromete, mediante un determinado precio, a desplazar de un lugar a otro a un buque distinto. Frecuentemente la operación de remolque se produce en los puertos donde los grandes buques no pueden maniobrar con su fuerza de propulsión y requieren la ayuda de uno o varios remolcadores (este caso se denomina remolque-maniobra). En ocasiones –más a menudo en el tráfico fluvial que en el marítimo– el remolcador arrastra barcazas que llevan mercancías y al titular del remolcador se le entregan no sólo los elementos remolcados, sino también las mercancías transportadas (se habla entonces de remolque-transporte, en el que se dan varios supuestos, que no podemos estudiar, y en los que surge un contrato de transporte al que se adicionan ciertas peculiaridades debidas al remolque)29. El remolque es un contrato atípico, cuya disciplina, a falta de regulación legal, está formada por condiciones generales que se inspiran en los formularios 28. V. sobre responsabilidad patrimonial de la Administración pública en relación con el contrato de practicaje, la STS (Sala 3ª) de 25 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4708). 29. Parte de esta distinción de remolque maniobra y remolque transporte la STS de 15 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8125).

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�� 68. Los contratos de explotación del buque (II) ingleses30. En la hipótesis de que el remolque sea prestado en situación de peligro del buque remolcado que dé lugar a servicios excepcionales que no puedan ser considerados como cumplimiento del contrato de remolque, se sobreponen a la disciplina convencional las normas sobre asistencia y salvamentos (art. 4 Ley de 24 de diciembre de 1962, de Auxilios y Salvamentos. En el caso de remolque «extraordinario» son de aplicación los arts. 15 a 18 de esta Ley)31. El contrato de remolque es consensual y bilateral, es decir, impone obligaciones para ambas partes. El naviero del remolcador está obligado a dar comienzo a las operaciones de remolque en el lugar y tiempo convenidos y a proceder a su ejecución con la diligencia debida. Ha de aportar los medios necesarios para ello (utilizando un remolcador y los cables idóneos) y tiene el deber de obedecer las órdenes del capitán del buque remolcado, ya que por regla general corresponde a éste la dirección de la maniobra. El naviero del buque remolcado tiene como obligación fundamental el pago del precio y además tiene el deber de cooperar en la ejecución del remolque y responde si por su culpa causa daños al buque remolcador32. Aparte de la responsabilidad en que pueden incurrir las partes una frente a otra por incumplimiento de las obligaciones contractuales (lo que da lugar a una responsabilidad contractual), aparece el problema de la responsabilidad frente a terceros cuando en el caso del remolque se causen estos daños. En principio, cada uno de los buques (remolcador y remolcado) han de responder por culpa propia. Pero la circunstancia de que, por regla general, la dirección de la maniobra de remolque corresponda al remolcado hará que en muchos supuestos la culpa haya de imputarse a éste. En la disciplina convencional –y, por consiguiente, con una validez limitada a la relación entre las partes– se suele establecer la irresponsabilidad del remolcador por los daños causados a terceros al seguir las órdenes del buque remolcado, y es frecuente que se recoja en el contrato una cláusula de «indemnización» que significa que el naviero del buque remolcado se compromete a resarcir al del remolcador de las indemnizaciones que tenga que pagar a terceros por los daños causados mientras dure el remolque.

C. Contrato de carga y descarga

Determinados empresarios asumen la prestación de la obra de la carga y descarga de las mercancías en los puertos. Esta prestación constituye el núcleo de un contrato –que se califica como arrendamiento de obra– en el que la parte 30. V. STS de 18 de junio de 1990 (RJ 1990, 4764), que califica el contrato de remolque como mercantil. 31. V. STS (Sala 3ª de lo contencioso), sobre la remuneración en caso de salvamento, de 13 de julio de 2006 (RJ 2006, 6010). 32. V. SSTS de 8 de enero de 1991 (RJ 1991, 290) y 15 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8125).

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que contrate con el empresario de la carga y la descarga puede ser el naviero o bien una persona distinta (fletador, cargador o porteador en la hipótesis de que sea una persona diversa del naviero, etc.). Este contrato aparece conectado con los de transporte y fletamento, porque éstos suelen indicar a quién corresponde efectuar la carga y descarga de las mercancías33. Pero en cualquier supuesto, aun cuando la carga o la descarga no hayan sido contratadas por el naviero, deben ser vigiladas por el capitán (art. 612.5.º)34. Operación vinculada a la de carga es la estiba de las mercancías en la bodega del buque, es decir, su colocación ordenada y conveniente en ella. Esta operación, efectuada por personas especializadas denominadas «estibadores», se realiza en el caso de transporte por cuenta del porteador (v. arts. 1 y 5 de la L.T.M. de 1949 y 685 del C. de c.). En los contratos de fletamento las pólizas tipo ponen generalmente los gastos de estiba y desestiba a cargo del fletador. Sin embargo, el capitán también ha de vigilar la estiba, de la que responde el naviero (arts. 612.5.º y 618).

33. Sobre la separación del contrato de carga y descarga, con relación al contrato de transporte, v. STS de 31 de enero de 1983 (RJ 1983, 401). 34. Sobre la ausencia de responsabilidad de la empresa de descarga, v. SSTS 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2227); 5 de octubre de 1995 (RJ 1995, 6977); por el contrario declara la responsabilidad de la empresa de descarga, la de 3 de febrero de 1987 (RJ 1987, 675).

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Capítulo 69

Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación SUMARIO: I. EL ABORDAJE. A. Noción y régimen. B. Supuestos de responsabilidad. C. Alcance de la acción de resarcimiento. II. SALVAMENTO. A. Noción. B. Ejecución de las operaciones de salvamento. C. Derechos de los salvadores. III. AVERÍA COMÚN. A. Noción y notas características. B. Proceso de contribución a la avería. IV. RESPONSABILIDAD DE DAÑOS CAUSADOS DEBIDOS A CONTAMINACIÓN. A. Régimen de la responsabilidad civil. B. Referencia a la obligación de asegurarse. C. Fondo Internacional de indemnización.

I. EL ABORDAJE

Arroyo, I., «Convenios internacionales y Derecho interno (Referencia especial a la limitación de la responsabilidad por abordaje)», A.D.M., vol. II (1984), p. 1 y ss.; Cendón Castro, J. L., «Responsabilidad extracontractual en el abordaje marítimo», InDret, 1, 2008, p. 1 y ss.; Ídem, La responsabilidad civil del naviero por abordaje, 2001; Cuñat Edo, V., «El régimen de abordaje en el Código de comercio, vía de posible responsabilidad sin culpa», R.J.C., 4 (1974), p. 773 y ss.; Goñi Etchevers, J. L., «Abordaje», Rev. Der. Mar., 9-10 (1965), p. 107; Martín Osante, J. M., «Régimen jurídico del abordaje en la propuesta del anteproyecto de ley general de la navegación marítima (2004)», R.D.M., 258 (2005), p. 1533 y ss.; Orcasitas, L., Nueva legislación de abordajes (Barcelona, 1954); Rodríguez Artigas, F., «En torno al régimen jurídico del abordaje en el Derecho marítimo», Est. Uría, p. 992; Rodríguez Carrión, J. L., «El abordaje: su concepto y delimitación», Est. Menéndez, III, p. 4047 y ss.; Ruiz Soroa, J. M.ª, «Reforma del derecho español en materia de accidentes de la navegación marítima», Est. Menéndez, III, p. 4118 y ss.; Ruiz Soroa, J. Mª y Martín Osante, J. M., Manual de Derecho de accidentes de la navegación, 3.ª ed. (Vitoria-Gasteiz, 2006); Sánchez Pachón, L. A., «Los acuerdos intercooperativos. Un instrumento jurídico para la colaboración en momentos de crisis económica«, CIRIEC 22 (2011), p. 121 y ss.; Simón Quintana, J. de, Reglamento internacional para prevenir los abordajes

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en la mar (Cádiz, 1982); Vargas Vasserot, C., «Aportaciones exigibles o no exigibles: ésa es la cuestión«, CIRIEC 22 (2011), p. 75 y ss. A. Noción y régimen

Existe abordaje cuando dos o más buques entran en colisión y se causan daños. Si la colisión o choque se produce entre un buque y un muelle o dique fijo, entonces no estamos dentro del concepto de abordaje en sentido estricto, y no son de aplicar las normas particulares creadas por el Derecho marítimo, debiendo acudirse en tal caso al Derecho común (arts. 1902 y ss. del C.c.)1. El Derecho marítimo se ha ocupado tradicionalmente del abordaje. En otros tiempos el número de abordajes –y el riesgo de su producción– eran más elevados que hoy, por la abundancia de pequeños navíos, su difícil maniobrabilidad –en especial a la entrada o salida de los puertos– al ser barcos propulsados a vela, si bien es cierto que estos accidentes eran menos graves que lo son hoy. Ciertamente la producción de abordaje, dadas las medidas de seguridad y los medios técnicos de que disponen los buques (comunicación entre ellos, radar, etc.), es hoy mucho más difícil, pero las consecuencias de los que se producen son sin duda más relevantes, en especial por la entidad de las pérdidas que pueden producir. En nuestro ordenamiento, el resarcimiento de los daños producidos por abordaje está sometido a las normas del C. de c. (arts. 826 y ss.)2 y del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910, sobre abordaje (que se aplica a ciertos supuestos de carácter internacional), que ofrecen en algunos puntos importantes soluciones diversas3. Es también de interés recordar el Reglamento internacional para prevenir los abordajes en el mar (aceptado por España, en su última versión, en 13 de mayo de 1974, B.O.E. de 9 de julio de 1977, con numerosas modificaciones posteriores). Aparte de esto hay que tener en cuenta que el abordaje, cuando ocurren ciertas circunstancias, puede ser considerado como falta muy grave (art. 117.2 de la Ley 27/1992). Por último, cabe mencionar los dos Convenios internacionales existentes relativos a la competencia civil y a la penal en materia de abor1. V. SSTS de 13 de noviembre 1972 (RJ 1972, 4328); 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 4127); 26 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2346). 2. V. STS de 17 marzo de 2003 (RJ 2003, 2750), que declara aplicables las normas del Código en la colisión de dos buques de bandera española. 3. La STS de 6 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6892) excluye la aplicación de ese Convenio por intervenir un buque de un Estado no adherido al mismo. V. también la STS de 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7153).

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�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación daje, firmados en Bruselas el 10 de mayo de 1952 (ratificados por España el 8 de diciembre 1953, BOE 3 de enero 1954). Con relación a las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios derivados del abordaje, el Comité Marítimo Internacional ha elaborado unas normas cuya aplicación tiene lugar únicamente si las partes están de acuerdo en aceptarlas, que llevan el nombre de «Reglas de Lisboa sobre indemnización de daños y perjuicios por abordaje, 1987».

B. Supuestos de responsabilidad

El naviero del buque que abordare a otro, existiendo culpa propia o de sus dependientes (entre los que puede incluirse el práctico a bordo), está obligado a indemnizar los daños causados (arts. 826 y 834)4. Este principio general de responsabilidad por culpa lleva a la afirmación de que si el abordaje se debe a caso fortuito o fuerza mayor, el naviero no estará obligado a indemnizar, sino que cada nave soportará sus propios daños (art. 830). La culpa del capitán se producirá normalmente si no ha cumplido las prescripciones que exige el Reglamento internacional para prevenir los abordajes en el mar. El principio de la responsabilidad por culpa sufre, sin embargo, una importante excepción en el supuesto de que el abordaje sea debido a la culpa de ambos buques (se habla entonces de culpa común o concurrente)5. En tal caso, cada buque soportará sus propios daños6, y ambos responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados en sus cargamentos (art. 827). Esta norma –que da lugar a soluciones injustas– no se aplica cuando el abordaje se rige por el Convenio de Bruselas, el cual establece que la responsabilidad de cada uno de los navieros será proporcional al grado de culpa que tengan (ellos o sus dependientes) en el abordaje (art. 4.º del Convenio)7. Este mismo artículo establece que si no se puede determinar en un abordaje quién es el causante del daño, se repartirá su resarcimiento por mitad. Por el contrario, nuestro C. de c. sigue para el caso del abordaje dudoso la misma norma que para el supuesto de que exista culpa común concurrente, esto es, que cada uno de los buques ha de soportar su propio daño, al mismo tiempo que se impone una responsabilidad solidaria por los daños al cargamento (art. 828 en relación con el art. 827)8. El 4. V. SSTS de 21 de mayo de 1976 (RJ 1976, 2305); 13 de junio de 1984 (RJ 1984, 3237); 22 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1929); 3 de junio de 2008 (RJ 2008, 3195); 18 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 110). 5. V. STS de 28 septiembre 2005 (RJ 2005, 7153). 6. A un supuesto de este tipo se refiere la STS de 18 noviembre 2009 (RJ 2010, 110). 7. V. STS de 17 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3702). 8. En este sentido las SSTS de 17 de abril y 6 de octubre de 1989 (RJ 1989, 3272 y 6892).

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artículo 828 puede interpretarse como la consagración de una presunción de culpa a favor de terceros y en contra de ambos buques. La STS de 28 septiembre 2005, antes citada, tras referirse a las distintas clases de abordaje, teniendo en cuenta el grado de culpa de las partes (culpable bilateral o por culpa común, unilateral, fortuito o por fuerza mayor y dudoso) declara que este último es el más frecuente. Si bien en el caso que enjuicia declara el abordaje por culpa común.

C. Alcance de la acción de resarcimiento

En la hipótesis de que exista responsabilidad, «el buque abordador indemnizará los daños y perjuicios ocurridos previa tasación judicial» (art. 826). La cuantía del importe del resarcimiento del naviero responsable está, sin embargo, limitada «al valor de la nave con todas sus pertenencias y fletes devengados en el viaje» (art. 837). Este valor ha de ser el de la nave inmediatamente antes del accidente9. La acción de resarcimiento decae –salvo en lo relativo a los daños causados a las personas y al cargamento– si no se presenta, dentro de las veinticuatro horas siguientes al accidente o a la llegada al primer puerto, protesta o declaración ante la autoridad competente (arts. 835 y 836)10. Esta exigencia –que es una manifestación más de las dificultades que pone nuestro C. de c. para el resarcimiento de daños en el caso de abordaje– no existe en el régimen del Convenio de Bruselas (v. art. 6). La acción, si es que no ha decaído por falta de protesta, prescribe a los dos años (art. 953)11. II. SALVAMENTO

Fernández-Novoa, C., «Auxilio y salvamento de buques en la mar», For. Gall., 129 (1966), p. 11 y ss.; Gabaldón García, J. L., «La remuneración en el salvamento público», A.D.M., 20 (2003), p. 139; García Luengo, R. B., La remuneración en el salvamento marítimo (Salamanca, 1977); Gutiérrez De La 9. Así, STS de 17 de abril de 1964 (RJ 1964, 1953). La STS de 10 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9402), se ocupa de la legitimación «ad causam» para reclamar los daños sufridos por el buque. 10. V. SSTS de 20 de diciembre de 1930 (RJ 1931, 1367), 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6913). Frente a esta doctrina, la STS de 13 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2759), ha declarado que esa exigencia es contraria al art. 24 de la Constitución, que defiende el libre acceso a la jurisdicción. 11. Sobre este punto v. STS de 7 de febrero de 1966; en igual sentido de aplicar el plazo de prescripción de dos años SSTS de 21 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6846), 22 de julio de 1997 (RJ 1997, 6156). V. también STS de 30 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7301).

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�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación Cámara, J. M., Ley reguladora de los auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimas (Madrid, 1960); Mayo Jáimez, F., Asistencias marítimas (Madrid, 1980); Menéndez, A., El contrato de remolque (Madrid, 1964), p. 243; Morral Soldevila, R., El salvamento marítimo (Especial referencia al Convenio de 1989) (Barcelona, 1997); Rodríguez Carrión, J. L., «El salvamento marítimo de vidas humanas en el Convenio Internacional de Naciones Unidas de 1989», en Est. Hom. Broseta, t. III (Valencia, 1995), p. 3221 y ss.; Rodríguez Gayán, E., Salvamento marítimo internacional (Valencia, 2003); Zabaleta Sarasía, S., «La prescripción de la acción de contribución de averías en Derecho español», A.D.M., 1 (1981), p. 297 y ss. A. Noción

El Convenio Internacional sobre salvamento marítimo, 198912, que regula esta materia, define como operación de salvamento «todo acto o actividad emprendido para auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas» [letra a) de su art. 1.º]. Las normas del Convenio son aplicables a todas las operaciones de salvamento, salvo en la medida que un contrato disponga otra cosa. Así por regla general no serán aplicables a los salvamentos en los que intervengan buques de guerra u otros buques de propiedad del Estado, ni afectarán a las disposiciones establecidas en leyes nacionales o en cualquier convenio internacional relativas a operaciones de salvamento efectuadas por las autoridades públicas o bajo su supervisión (cfr. arts. 4 y 5). Ha de partirse del principio de que el Convenio de 1989 «será aplicable siempre que en un Estado Parte se inicien procedimientos judiciales o arbitrales relativos a las cuestiones objeto del Convenio». Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor del Convenio en España, todo procedimiento referente a las operaciones de salvamento que se planteen ante nuestros tribunales o en un procedimiento arbitral celebrado en nuestro país, se regirá en cuanto al fondo por las normas del Convenio. Normas que se completan con las condiciones generales que suelen recogerse en algunos contratos sobre esta materia suscritos por los aseguradores. Así tiene amplia difusión, por ejemplo, el modelo de contrato –actualizado periódicamente– del Lloyd’s de Londres.

12. Hecho en Londres el 28 de abril de 1989, ratificado por España (publicado en el BOE el 8 marzo 2005) y entró en vigor en nuestro ordenamiento el 27 de enero de 2006, en virtud de los previsto en su artículo 29.

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El Convenio no interfiere la organización por los Estados miembro de sociedades o medios de salvamento. En este campo tiene especial relevancia la entidad estatal Sociedad de Salvamentos y Seguridad Marítima (v. sobre su organización R.D. 508/2002 de 10 junio y, entre otras las Órdenes del Ministerio de Fomento de 2231/2002 y 1435/2007, de 14 mayo).

B. Ejecución de las operaciones de salvamento

Se establece, en primer lugar, el deber de todo capitán de prestar auxilio a cualquier persona que se halle en peligro de desaparecer en la mar, siempre que ello no entrañe grave peligro para su buque y para las personas que se encuentren a bordo del buque salvador. Obligación del capitán del buque salvador que implica el actuar con la debida diligencia en la labor de salvamento de los buques y bienes en peligro, así como la de procurar reducir al mínimo los daños al medio ambiente. El capitán debe recabar el auxilio de otros salvadores cuando las circunstancias lo aconsejen y aceptar la intervención de otros salvadores cuando lo pidan el propietario del buque y de los bienes que estén en peligro. Éstos en todo caso han de colaborar plenamente mientras se desarrollen las labores de salvamento. El Estado ribereño interesado podrá tomar las medidas y dar las instrucciones relacionadas con las operaciones de salvamento de conformidad con los principios generalmente reconocidos de derecho internacional, para proteger sus costas o intereses conexos contra la contaminación o la amenaza de contaminación resultante de un siniestro marítimo. Por otro lado, todo Estado que sea parte del Convenio, al dictar reglas o adoptar decisiones acerca de cuestiones relacionadas con operaciones de salvamento, tales como la admisión en puerto de buques necesitados de socorro o la prestación de servicios a los salvadores, tendrá en cuenta la necesidad de que exista cooperación entre los salvadores, las otras partes interesadas y las autoridades públicas con el fin de asegurar la ejecución eficaz y satisfactoria de las operaciones de salvamento encaminadas a salvar vidas humanas o bienes en peligro, así como a evitar daños al medio ambiente en general. C. Derechos de los salvadores

Los salvadores tienen derecho a una remuneración o recompensa siempre que las operaciones de salvamento den lugar a un resultado útil13. Salvo pacto en contrario, si no se produce ese resultado no surge el derecho al resarcimiento por la labor realizada (art. 12). Igualmente tal derecho no surge en el caso de la prohibición expresa y razonable del propietario o del capitán del buque o de los bienes que estuvieran en peligro (art. 19). 13. V. STS de 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665).

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�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación El Convenio regula con detalle los criterios para determinar la cuantía recompensa de los salvadores (valor de los bienes salvados, pericia y esfuerzos desplegados, medida del éxito alcanzado, grado de peligro, etc). Esta cantidad será a cargo de todos los bienes salvados en proporción a su respectivo valor (art. 13). El reparto de la remuneración (que en ciertos casos puede ser especial) entre los que han participado en el salvamento, se efectuará teniendo en cuenta los criterios que han servido de base par su cálculo (art. 15). Las personas salvadas no están obligadas al pago de indemnización alguna. No obstante, los salvadores de vidas humanas podrán tener una participación en la recompensa que se haya de pagar por el salvamento del buque o los bienes (art. 16). El Convenio regula igualmente algunos aspectos relativos a las garantías para el cobro de la recompensa (art. 20 y ss.). De esas normas cabe destacar que el derecho a la percepción a la recompensa prescribe si en el plazo de dos años no se ha iniciado un procedimiento judicial o arbitral (art. 23). III. AVERÍA COMÚN

Fariña, F., Las averías comunes y su liquidación (Madrid, 1965); Gómez Calero, J., Derecho de las averías y de los accidentes marítimos (Madrid, 1992); Hermida Higueras, L., La avería gruesa según las Reglas de York y Amberes (Bilbao, 1957); Pulido Begines, J. L., Derecho de la navegación. Las averías y los accidentes de la navegación marítima y aérea (Madrid, 2003); Ruiz Bravo, J. M., «Estatuto jurídico del liquidador de averías en España», Rev. Esp. Der. Mar., 8 (1964), p. 579; Sánchez Andrés, A., «Reflexiones críticas sobre la avería común», Est. Uría, 1978, p. 727; Ídem, «Fundamento, evolución y perspectivas sobre la avería gruesa», A.D.M., 4, 1986, p. 237 y ss.; Tirado Suárez, F. J., «Consideraciones preliminares sobre la disciplina de la avería gruesa contenida en los proyectos de ley de navegación marítima y de jurisdicción voluntaria», A.D.M., 24, 2997, p. 105 y ss. A. Noción y notas características

El C. de c. considera averías comunes (o gruesas), «por regla general, todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo» (art. 811, párr. 1.º). El régimen de la avería común, contenida en el Código, se ha visto superada por la aplicación de las normas surgidas de la práctica en el siglo XIX y conocidas como reglas de York-Amberes que han sido objeto de periódicas revisiones, la última de ellas, del año 2004. La Regla A de estas «Reglas de York-Amberes» dice que «existe un acto de avería común cuando, y solamente cuando, intencional y razonablemente se hace un sacrificio extraordinario o 741


se incurre en un gasto extraordinario, para la seguridad común, con el fin de preservar de un peligro los bienes comprometidos en una aventura marítima común. Los sacrificios y gastos de la avería común serán soportados por los diversos intereses llamados a contribuir sobre las bases aquí fijadas». Ambas nociones no son coincidentes, pero parten de la misma idea: la realización de un acto voluntario ante un peligro que causa un daño o gasto, con la obligación, que impone el ordenamiento jurídico, de contribuir todos los interesados a reparar proporcionalmente este sacrificio, de forma que como dice el artículo 812 C. de c. han de satisfacer el importe de la avería común el buque y el cargamento en el momento de ocurrir la avería14. El caso tradicional –regulado por el Derecho griego, que recogió el romano (la Lex Rhodia de iactu, incluida en el Digesto)– es el de la echazón de las mercancías al mar para salvar al buque en peligro, que da derecho al propietario de las mismas a solicitar que todos los beneficiados contribuyan a resarcirle de la pérdida. Los Derechos modernos han conservado la institución de la avería común, aunque la difusión del seguro le ha hecho perder buena parte de su razón de ser, por lo que desde distintos puntos de vista se ha propuesto su supresión. Además en el Derecho antiguo esta institución surgió sobre todo en defensa de los intereses de los propietarios del cargamento sacrificado en beneficio de los demás interesados en el viaje, en especial en favor del buque. Pero en la actualidad buena parte de las averías comunes provienen de los gastos efectuados por el capitán y la institución opera en perjuicio de los cargadores o de sus aseguradores, que deben contribuir a estos gastos. Con todo, la institución de la avería común, a pesar de las críticas que ha recibido, permanece en casi todos los países.

Las complicaciones que la liquidación de la avería trae consigo se veían agravadas por la existencia de ordenamientos jurídicos distintos que entraban frecuentemente en colisión, dado el carácter internacional del tráfico marítimo. Para paliar esto se han difundido por todos los países marítimos unas reglas uniformes sobre la avería común –las ya referidas Reglas de York-Amberes, cuya última revisión efectuada en Sydney en 1994 entró en vigor el 31 de diciembre de ese año–, que sustituyen normalmente a la disciplina legal, porque las pólizas de fletamento y los conocimientos de embarque se remiten generalmente a ellas (la validez de esta remisión está admitida en nuestro Derecho por los arts. 846 del C. de c. y 23 de la L.T.M.)15. Por el contrario, también es válida la cláusula «franco de avería común» contenida en estos documentos y que elimina la obligación legal de contribuir a la avería gruesa o común. 14. V. SSTS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10403); 18 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7653). 15. V., entre otras, SSTS de 30 de abril de 1988 (RJ 1988, 3330); 1 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7003); 11 de enero de 1999 (RJ 1999, 186).

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�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación Frente a la avería común aparece la denominada particular, que es aquel gasto o daño que puede originarse durante la expedición marítima por el que no puede pedirse contribución a los demás, sino que ha de ser soportado por una de las partes de la expedición (naviero, porteador, cargador, etc.). Como dice el artículo 810, «el dueño de la cosa que dio lugar al gasto o recibió el daño, soportará las averías simples o particulares». Para matizar el concepto de avería común, vamos a señalar sus notas características: 1.ª Es necesario que exista un «riesgo conocido y efectivo» (art. 811), si bien las Reglas de York-Amberes exigen simplemente que exista un «peligro». 2.ª Ha de tratarse de un acto voluntario que puede dar lugar a un gasto o a un daño (el C. de c. enumera casuísticamente los supuestos de avería común en el art. 811 y también se hace una enumeración –que resulta más amplia todavía– en las Reglas de York-Amberes). 3.ª El acto ha de ser razonable, y si el capitán actúa al realizarlo en forma dolosa o simplemente negligente, incurre en responsabilidad (art. 813, párr. 2.º). 4.ª La finalidad del acto de avería común ha de ser la defensa de la seguridad o de la utilidad común (v. art. 811, en relación con el art. 809 y la Regla A). 5.ª Ha de producirse el buen éxito del acto de avería (el resultado útil, art. 809), ya que si se pierde el buque no hay lugar a la contribución de dicha avería (art. 860 y en igual sentido las Reglas).

B. Proceso de contribución a la avería

La institución de la avería común tiende, como hemos visto, a la contribución por parte de todos los interesados en la expedición marítima a reparar el daño o el gasto que ha sido preciso causar. Este proceso se rige, en primer término, por los pactos que se hayan establecido entre los particulares (arts. 846 y 851). Precisamente la remisión a las Reglas de York-Amberes implica su aplicación, que excluye todo Derecho o práctica que sea incompatible con ellas (Regla de Interpretación, de la revisión de 2004 que mantiene igual principio interpretativo que sus versiones precedentes). Cuando no se haya pactado su aplicación lo que en práctica no es frecuente, o no se establezca un convenio de otro tipo entre las partes (como el Lloyd’s Average Bond) el proceso de contribución se regirá por los preceptos del C. de c. (arts. 851 y ss.). Este proceso implica: a) La determinación de que se trata de una avería común, para lo cual es preciso que el capitán en el primer puerto donde arribe haga una protesta de avería ante la autoridad competente (art. 624) y luego habrá de convocar a los interesa-

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dos para ver si están conformes en el arreglo o liquidación de la avería común por peritos y liquidadores nombrados por ellos mismos o, si falta ese acuerdo, habrá de procederse a una liquidación judicial (arts. 846, 847 y 851). b) La determinación de las personas que se han beneficiado del acto de avería común, las cuales han de contribuir de acuerdo con la valoración de sus intereses. Estas personas son: el naviero por el valor real del buque en el estado en que se encuentre (art. 854.7.º), el que tiene derecho al flete (fletante o porteador) por el 50 por 100 de su importe (art. 854.8.º) y los propietarios de las mercancías (aun las perdidas) valoradas en la forma prevista por el C. de c. (art. 854, núms. 1 a 5). No contribuyen ni los pasajeros (ni por su equipaje o vestidos) ni la tripulación (v. art. 856). c) Valoración del importe de la avería, es decir, de los gastos y daños que se han producido. La valoración de los gastos no plantea problemas. Con relación a los daños sufridos por las mercancías, el buque y sus pertenencias, el C. de c. establece unas normas que son las mismas que sirven para valorar los intereses que se han beneficiado de la avería (v. art. 854). d) Por último, «determinada la suma de la avería gruesa, conforme a o dispuesto en este Código, se distribuirá a prorrata entre los valores llamados a costearla» (art. 858, párr. final). Señalada la parte proporcional que corresponde abonar a cada uno de los contribuyentes, existe una acción ejecutiva contra ellos una vez que haya recaído conformidad sobre el reparto o haya sido aprobado por el Juez (art. 865). El ejercicio de esta acción, llamada de avería, corresponde al capitán (art. 866) y tiene dicha acción carácter real, porque puede procederse contra los efectos salvados hasta verificar el pago con su producto (art. 867). La acción para reclamar la contribución a la avería común prescribe a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron (art. 951 C. de c.).

IV. RESPONSABILIDAD DE DAÑOS CAUSADOS DEBIDOS A CONTAMINACIÓN

Arroyo, I., «Problemas jurídicos relativos a la seguridad de la navegación marítima (referencia especial al Prestige)», A.D.M., 20 (2003), p. 23; Cortés Domínguez, V., «Notas procesales a la constitución y distribución del fondo único, regulado por el Convenio Internacional de 10 de octubre de 1975», A.D.M., 1 (1981), p. 333 y ss.; FernándezGuerra, R., «Análisis de las resoluciones judiciales sobre el caso del buque “Prestige”, 2002-2011», R.D.T., 9 (2012), p. 137 y ss.; Huerta Viesca, M. I., y Rodríguez Ruiz de Villa, D., Responsabilidad civil por contaminación marina por vertido de carburos. A propósito del Prestige (Oviedo, 2004); Olivencia Ruiz, M., «Responsabilidad por contaminación marina», Cuadernos de Derecho Judicial (Madrid, 1993), p. 191 a 204; Rodríguez Docampo, M.ª J., La obligación de indemnizar del propietario del buque-tanque (Valencia, 2003). 744

�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación Al régimen tradicional del Derecho marítimo por los daños causados con motivo de la navegación se han venido a añadir algunas normas sobre la responsabilidad civil por daños causados por contaminación. Se trata de una materia de interés creciente teniendo en cuenta la importancia de los daños que esa contaminación puede causar. Para hacer frente al resarcimiento de los daños causados debidos a contaminación por hidrocarburos, se inició en los años 60 un movimiento internacional con la finalidad de encontrar una solución para paliar esos daños que cristalizó en unos Convenios internacionales sobre esta materia de los años 1969 y 1971, que han sido modificados posteriormente. En la actualidad está en vigor el Protocolo de 1992, que enmendó el «Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a hidrocarburos» al que se dio la denominación de «Convenio de responsabilidad civil, 1992» (ratificado por España y publicado en el BOE de 20 septiembre 1995), y por el Protocolo de 1992 del «Convenio Internacional de un Fondo Internacional de indemnización de daños debidos a contaminación por hidrocarburos» denominado «Convenio del Fondo», 1971 (ratificado por España y publicado en el BOE de 11 octubre 1996). Posteriormente se suscribió el Protocolo 2003 que constituyó un Fondo complementario, con el fin de indemnizar a toda persona que sufra daños ocasionados por contaminación si tal persona no puede obtener una indemnización completa e insuficiente por una reclamación reconocida en virtud del Convenio del Fondo de 199216. Modificado por el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques, 2001, ratificado el 29 de septiembre de 2002, que entró en vigor el 21 de noviembre de 2008. Respecto a la contaminación marítima por otras causas cabe citar, dentro de los convenios internacionales, al Convenio de responsabilidad civil en el campo de transporte marítimo de materias nucleares (Nuclear 1971, al que se adhirió España el 21 de mayo de 1974), y el Convenio internacional sobre la responsabilidad e indemnización por daños derivados del transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (HNS 1996), suscrito ese año en Londres, que todavía no ha entrado en vigor. Ha de destacarse que dada la extraordinaria importancia de los daños causados por la contaminación tanto al medio ambiente como a los intereses marítimos (piénsese en los daños en la pesca y en general al medio marino), se ha desarrollado un conjunto de normas tendentes a la prevención de estos desastres realizados tanto por vertidos de los buques como a consecuencia de accidentes. Estas normas están recogidas en buena parte en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (ratificada por España, BOE 14 febrero 1997), existiendo además otros convenios internacionales, así como normas de la 16. El instrumento de ratificación fue publicado en el BOE de 2 de febrero de 2005, y entró en vigor el 3 de marzo siguiente.

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Unión Europea sobre esta materia. Sin poder entrar en ellas, hemos de hacer referencia al régimen de la responsabilidad civil por esta causa y a la existencia de algunos medios complementarios de reparación.

El sistema vigente para el resarcimiento de los daños causados debidos a contaminación por hidrocarburos está formado, por consiguiente, por medio de dos vías fundamentales. La primera de ellas está formada por la responsabilidad civil a cargo del buque que transporta el petróleo causante del siniestro que causa la contaminación; responsabilidad que se refuerza con un seguro obligatorio que debe suscribir el propietario del buque. La segunda vía, procede de las indemnizaciones que pueden pagarse a los perjudicados con cargo al Fondo creado en 1992 y completado en el año 2003. Fondo que se nutre con las contribuciones anuales de cada Estado contratante recaudadas en gran medida de la industria petrolífera. A. Régimen de la responsabilidad civil

Según ha quedado indicado, el Convenio de 1992 sobre responsabilidad civil de los propietarios de buques por contaminación por hidrocarburos regula el régimen de la responsabilidad civil. Esta responsabilidad se caracteriza por ser una responsabilidad objetiva, con algunas excepciones, y con un alcance económico limitado. De este régimen podemos destacar lo siguiente: 1.º Está limitado a las pérdidas o daños causados fuera del buque por la contaminación resultante de las fugas o descargas de hidrocarburos procedentes de ese buque en el territorio de un Estado contratante, incluido su mar territorial, y en la zona exclusiva de ese Estado, así como las medidas preventivas que se tomen para evitar o reducir al mínimo tales daños. 2.º Si en el suceso participan dos o más buques serán solidariamente responsables de los daños, salvo que se pueda imputar a alguno de ellos. 3.º El propietario del buque tiene derecho a limitar la responsabilidad que le corresponda en una cuantía total que se calculará del siguiente modo: a) Tres millones de unidades de cuenta (es decir, de tres millones de derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional) para los buques cuyo arqueo no exceda de 5.000 unidades de arqueo (el arqueo se calcula conforme al anexo I del Convenio Internacional sobre arqueo de buques, 1969); b) Para los buques cuyo arqueo exceda de 5.000 unidades de arqueo, se sumarán 420 unidades de cuenta por cada unidad de arqueo adicional, si bien la cuantía total no excederá de 59,7 millones de unidades de cuenta17. 17. El valor del derecho especial de giro se fija diariamente por el F.M.I. en función de la cotización de cuatro monedas principales (euro, yen, libra esterlina y dólar US). El valor del derecho especial de giro respecto al euro el 28 de julio de 2008 era de 0,966784.

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�� 69. Abordaje, salvamento, avería común y daños por contaminación 4.º El propietario del buque perderá el derecho a la limitación de responsabilidad en caso de dolo o mala fe. 5.º Para poderse beneficiar de la limitación de responsabilidad el propietario del buque ha de aportar ante el Tribunal en que se interponga la acción una garantía bancaria, aseguradora o de otra clase que resulte aceptable con arreglo a la legislación del Estado contratante o ha de depositar la suma equivalente al límite de su responsabilidad. 6.º Los terceros perjudicados tienen acción directa contra el asegurador o la persona que provea la garantía financiera para cubrir su responsabilidad. B. Referencia a la obligación de asegurarse

Sierra Noguero, E., «El seguro obligatorio de responsabilidad civil del propietario del buque», R.E.Seg. 152 (2012), p. 343 y ss. El propio Convenio establece la obligación de los propietarios de buques de asegurarse, o de establecer una garantía financiera, que cubra la responsabilidad civil por los daños causados por la contaminación. La obligación se extiende no simplemente a los propietarios de los buques que transporten más de dos mil toneladas de hidrocarburos a granel y que estén matriculados en un puerto de uno de los Estados contratantes, sino también a todos los propietarios de buque que puedan entrar o salir de un puerto situado en uno de esos Estados (v. art. 7º Convención). Se reconoce por el propio Convenio la acción directa de los perjudicados contra el asegurador o la persona que haya otorgado la garantía. C. Fondo internacional de indemnización

Dada la extraordinaria cuantía de los daños derivados de la contaminación marítima por hidrocarburos y la limitación de la responsabilidad civil de los propietarios de buque, así como la insuficiencia del seguro o de la garantía financiera, se estableció como un sistema complementario la constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos mediante un Convenio, al que hemos hecho referencia. El Fondo, regulado, como sabemos, por el Protocolo de 1992 y completado por el de 2003, está constituido sustancialmente por aportaciones de los Estados miembros recaudadas de los importadores de petróleo. Su finalidad es la de indemnizar a las víctimas cuando no hayan obtenido una indemnización plena y adecuada conforme a la convención internacional de responsabilidad civil o de sus aseguradores o garantes. Igualmente el Fondo interviene para indemnizar a las víctimas que están al margen de la cobertura que ofrece el Convenio 747


de responsabilidad civil. La responsabilidad del Convenio no es ilimitada, sino que cubre hasta un tope máximo fijado en 135 millones de unidades de cuenta del Fondo Monetario Internacional por catástrofe.

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Capítulo 70

El seguro marítimo SUMARIO: I. NOCIÓN Y CLASES. A. Noción y régimen. B. Clases. II. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO. A. Carácter formal: la póliza. B. Póliza flotante. III. INTERÉS ASEGURADO. IV. EL RIESGO. A. Universalidad de riesgos. B. Riesgos excluidos. V. OBLIGACIONES Y DEBERES DE LAS PARTES. A. Obligaciones y deberes del contratante. B. Obligación del asegurador: liquidación del daño. a. Liquidación por avería. b. Liquidación por abandono. c. Subrogación y prescripción.

I. NOCIÓN Y CLASES

Véase, además de la señalada en los capítulos 56 y 57: Arroyo, I., «Algunas reflexiones sobre el seguro marítimo español», R.J.C., 2 (1989), p. 489; Basterretxea Iribar, I., «La cobertura de las reparaciones provisionales bajo el seguro de buques en España», R.D.T., 8 (2011), p. 139 y ss.; Bataller Grau, J., «La aplicación de la Ley de contrato de seguro 50/80 al seguro marítimo», R.D.M., 220 (1996), p. 501 y ss.; Boldó Roda, C., «Aplicación del art. 3 LCS a un contrato de seguro marítimo», A.C., 17, 2008; Clavero Ternero, M., Clubs de P&I (Madrid, 1992); Gabaldón, J. L., «Acerca de las cláusulas tipo de la UNCTAD para el seguro marítimo», A.D.M., X (1993), p. 257 y ss.; García-Pita y Lastres, «El régimen del seguro marítimo en la propuesta del Anteproyecto de Ley general de navegación marítima», R.E.S., 125 (2006), p. 105 y ss.; Ídem, El reaseguro marítimo entre el Derecho español y el «Common Law» (Cizur Menor 2011); Goñi Etchevers, J. L., «Notas sobre el defecto latente y la cláusula “Inchmaree” en el seguro marítimo», Rev. Esp. Der. Mar., 4 (1963), p. 453; Hernández Martí, J., Contrato de seguro marítimo: la póliza de buques (Valencia, 1982); Hill Prados, C., Los clubs de protección e indemnización en el campo del Derecho marítimo (Barcelona, 1992); Iglesias Prada, J. L., «La subrogación del asegurador en el seguro marítimo», R. Esp. Seg., 25 (1981), p. 19 y ss.; López Saavedra, D., «La culpa grave en el seguro marítimo», R.R.C.S., 10 (2006), p. 61 y ss.; Martín Osante, J. M., «Disposiciones generales y comunes del seguro marítimo en el anteproyecto de 2004», R.D.M., 259 (2006), p. 115 y ss.; Ídem, «Apli749


cación supletoria del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro al Seguro Marítimo», Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina, 3 (2009), p. 38 y ss.; Matilla Alegre, R., Introducción al estudio del seguro marítimo (Bilbao 1983); Menéndez Menéndez, A., «La cláusula de almacén a almacén en el seguro marítimo español», R.D.M., 101 (1966), p. 23 y ss.; Pendón Meléndez, M. A., «La aplicación subsidiaria de la Ley de contrato de seguro al seguro marítimo», R.D.T., 3, 2009, p. 257 y ss.; Rodas Paredes, P. N., «El seguro marítimo de mercancías después de las Institute Cargo Clauses 2009 (A): Nuevas propuestas y viejos problemas», R.D.P., 8 (2011), p. 81 y ss.; Rodes, J. E., «El valor del buque en las pólizas de seguro marítimo», A.D.M., 5 (1987), p. 279 y ss.; Rodríguez Carrión, J. L., Estudios de seguro marítimo (Barcelona, 1992); Sáenz García De Albizu, J. C., «Algunas notas sobre el origen y evolución del desvío de ruta en el seguro marítimo», Est. Menéndez, III, p. 4135 y ss.; Sánchez Calero, «Sobre la regulación del contrato de seguro marítimo», R.E.S., 73-74 (1993), p. 73; Sánchez-Ferragut, J., «La nueva reglamentación de los seguros de embarcaciones deportivas o de recreo. Estudio del R.D. 607/1999, de 16 de abril», R.E. Seg., 98 (1999), p. 355; Vega García, F. de la, «El seguro marítimo. Aspectos generales», R.D.M., 232 (1999), p. 705. A. Noción y régimen

El seguro marítimo es aquella modalidad de contrato de seguro que pretende tener indemne al asegurado de ciertos daños producidos por los riesgos de la navegación marítima. Se trata de un tipo de contrato de seguro que se encuadra dentro de los llamados de indemnización efectiva o de daños en sentido estricto. Más concretamente, el seguro marítimo se vincula con el seguro de transporte, en cuanto que si éste pretende cubrir a las cosas transportadas y a los medios que las transportan contra los riesgos que las amenazan a causa o con ocasión del transporte, aquel seguro pretende cubrir iguales intereses, pero con la particularidad de que éstos hay que referirlos a la navegación marítima. El seguro marítimo, sin embargo, puede extender su cobertura a riesgos diversos de la navegación (v. gr., que comprendan parte del transporte terrestre, preliminar o sucesivo del transporte marítimo), y también a la responsabilidad del naviero (por contribución a la avería común, daños a terceros, etc.). En este último caso, el seguro marítimo no es propiamente un seguro de transporte. La regulación del seguro marítimo se encuentra, en nuestro Derecho, en el C. de c. (arts. 737 y ss.). Esta disciplina fue relativamente la más completa del C. de c. en lo que se refiere a seguros, debido sin duda a que la regulación legislativa del seguro marítimo

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�� 70. El seguro marítimo tiene en nuestro país una amplia y brillante tradición histórica (que arranca de las Ordenanzas de Barcelona de 1435, pasa por las de Burgos de 1538, las de Bilbao de 1737 y el C. de c. de 1829). El transcurso del tiempo se ha hecho notar también en este campo y el C. de c. está necesitado igualmente de una revisión a fondo en este punto, que mantenga esa tradición, sin olvidar la debida conexión con el régimen general del contrato de seguro. La Comisión General de Codificación ha elaborado un anteproyecto de ley de seguro marítimo que ha partido de una iniciativa de la Asociación Española de Derecho marítimo.

La Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el contrato de seguro, dejó en vigor los artículos del C. de c. referentes al seguro marítimo y sólo tiene una aplicación subsidiaria para esta modalidad contractual (art. 2.º y disp. final de la L.C.S.)1. Incluso a estos efectos supletorios, ha de tenerse en cuenta que el seguro marítimo es calificado como un «gran riesgo», conforme el artículo 107.2 de la L.C.S., de manera que sus preceptos tienen respecto a esos «grandes riesgos» el carácter de derecho dispositivo (art. 44.2 de esta Ley)2. La normativa del contrato de seguro marítimo contenida en el C. de c. se viene aplicando por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo tanto a marina mercante, como a la de pesca3, a la de recreo4, o a los pontones5.

La regulación convencional se basa en unas pólizas-tipo, que igualmente están necesitadas de revisión. Nuestros aseguradores, por presión de los propios navieros, de los reaseguradores ingleses y de una cierta inercia, adoptan pura y simplemente las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres (llamadas Institute Clauses), que puestas en contacto con nuestro ordenamiento jurídico 1. V. SSTS de 19 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7297); 21 de julio de 1989 (RJ 1989, 5771); 22 de abril y 12 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 3018 y 8901); 22 de junio de 1992 (RJ 1992, 5463); 4 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1670); 13 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7514); 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1247); 16 de enero de 1997 (RJ 1997, 14); 18 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9560); 23 de junio de 1999 (RJ 1999, 4485); 30 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2313); 6 de febrero de 2003 (RJ 2003, 850); 3 de julio de 2003 (RJ 2003, 4324); 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1440); 13 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5716); STS de 16 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 296). Sobre aplicación con carácter supletorio del artículo 20 de la L.C.S., v. STS de 12 de enero de 2009 (RJ 2009, 1743). 2. Lo que consiente, entre otros aspectos, que las partes pacten la aplicación de los intereses de demora previstos en el artículo 20 de la LCS, STS de 12 de enero de 2009 (RJ 2009, 1743). 3. V., entre otras, SSTS de 22 de junio de 1992 (RJ 1992, 883); 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 883); 16 de marzo, 21 de noviembre y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 2183, 8282 y 9394); 26 de junio y 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 5021 y 7283); 23 de junio de 1999 (RJ 1999, 4485). 4. SSTS de 23 de julio y 18 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 6200 y 9560); 22 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5303). 5. V. STS de 27 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1440).

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resultan, en ocasiones, de difícil interpretación, dando lugar a una oscuridad de la que los aseguradores –según el T.S.– resultan responsables6. B. Clases

El seguro marítimo puede clasificarse de acuerdo con varios criterios. Con relación al interés expuesto al riesgo, se distingue en seguro de buques (o de cascos7), de cargamento (o de facultades), de beneficio esperado (tanto sobre las mercancías como sobre el flete) y de responsabilidad (en el que el daño se manifiesta con el nacimiento de una deuda). Por la duración del contrato, el seguro marítimo se clasifica en seguro por tiempo o por viaje (que puede ser de ida y vuelta o viaje redondo). II. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO A. Carácter formal: la póliza

La especialidad más notable en este punto radica en que la póliza se exige no como instrumento de prueba del contrato, sino para su validez (art. 737.1.º)8. Se ha de extender la póliza por duplicado (art. 737.2.º) y en ella ha de contenerse la indicación de los elementos esenciales del contrato (el art. 738 establece una serie de menciones, pero no todas son necesarias) y cuantos pactos lícitos acuerden libremente las partes9. La póliza ha de indicar, entre otras cosas, la persona por cuya cuenta se hace el seguro, que puede ser el propio contratante o bien otra persona distinta (art. 738.3.º; en este caso contratante y asegurado no coinciden). En el seguro marítimo de mercancías es frecuente que quede sin concretarse la persona por cuya cuenta se hace el seguro, y en tal supuesto se utiliza la fórmula de «por cuenta de quien corresponda». La póliza puede extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. Si se redacta a la orden será endosable (art. 742). B. Póliza flotante

Aunque no es exclusiva del seguro marítimo, esta manera especial de contratar –pues se da en otros seguros como los de transporte en general, rease6. V. STS de 4 de mayo de 1961 (RJ 1961, 1858). 7. STS de 28 de febrero de 2013 (R 2013,2418) 8. En este sentido, SSTS de 30 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1258); 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2615). 9. V. STS de 4 de junio de 1974.

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�� 70. El seguro marítimo guro, etc.–, aparece con frecuencia en esta clase de seguro flotante o seguro de abono (cfr. art. 8, ap. 2, de la L.C.S.). Esta póliza recoge un contrato único y definitivo de seguro, relativo a un conjunto de intereses que según se vayan exponiendo al riesgo asegurado serán cubiertos por el asegurador. Se utiliza esta forma de contratar especialmente en el seguro de mercancías, lo que evita el tener que efectuar un contrato en cada expedición, y «sirve para garantizar los riesgos de todas las mercancías embarcadas durante un período de tiempo y hasta el límite de una suma determinada, bastando para poner en actividad esta función de garantía con dar a conocer al asegurador el hecho del cargamento con expresión de los datos exigidos en la póliza para lograr la cobertura del riesgo mediante lo que se llama aviso de seguro»10. Sin embargo, la garantía del asegurador no depende necesariamente de que el asegurado haya dado el «aviso de seguro». Esto sucede efectivamente cuando el seguro de abono es facultativo para el asegurado, es decir, cuando éste no ha de aplicar necesariamente todas las expediciones que realiza, sino únicamente las que quiere. Pero cuando el contrato es obligatorio para ambas partes –de forma que todas las expediciones de mercancías de las especificadas en la póliza entran necesariamente en el contrato–, la garantía del asegurador de pagar la indemnización si se verifica el siniestro surge desde el instante en que los intereses son expuestos al riesgo, con independencia del «aviso de seguro», que en este caso es una simple declaración de unos hechos que deben ser conocidos por el asegurador, relevantes, sobre todo, para la fijación de la prima. Por lo que resulta necesario que de alguna forma el asegurado haga una declaración al asegurador en la forma que, de acuerdo con las circunstancias, se haya fijado en el contrato11. III. INTERÉS ASEGURADO

Conocido el concepto del interés asegurado –como la relación, que tenga un contenido económico, entre un sujeto y un bien–, nos interesa ahora examinar los distintos intereses asegurables en esta clase de contrato teniendo en cuenta principalmente el bien que es objeto del interés. a) El buque es el objeto del interés que se asegura en el llamado «seguro de buques» (o de cuerpos). Si se expresa genéricamente en la póliza que el seguro se hace sobre el buque, se entiende «comprendidos en él las máquinas, aparejos, pertrechos y cuanto esté adscrito al buque; pero no su cargamento, aunque pertenezca al mismo naviero» (art. 745.1.º).

10. SSTS de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2415); 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7249). 11. V. STS de 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7249).

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b) Las mercancías son el objeto del interés asegurado en el seguro de mercancías (o facultades), que han de ser individualizadas en la póliza. El C. de c. aclara que dentro del nombre genérico de mercancías «no se reputarán comprendidos los metales amonedados o en lingotes, las piedras preciosas ni las municiones de guerra» (art. 745.2.º). c) El beneficio esperado en la venta de las mercancías puede ser también objeto de interés asegurado. En este seguro se cubre el mayor valor comercial –que ha de determinarse en la póliza– que en el momento de la conclusión del contrato se espera que puedan alcanzar las mercancías una vez llegadas felizmente al puerto de destino, deducidos los gastos de transporte y seguro (art. 748). d) El flete –entendido como el precio que debe pagarse en cualquier clase de fletamento o transporte marítimo– puede ser objeto de interés y, por consiguiente, asegurado (art. 743.7.º). Pero el flete puede ser asegurado tanto en interés del fletante (o porteador) como del fletador (o cargador o pasajero). Se distingue a estos efectos entre flete «a ganar» y flete «adquirido a todo evento». 1. En el caso de flete «a ganar» existe la posibilidad de que el fletante (o porteador) pierda el derecho al flete porque por cualquier causa prevista en la ley o en el contrato de fletamento o transporte, el fletador no deba pagarlo o deba pagar sólo una parte de él (v. gr., se pierde el buque con las mercancías, o simplemente se pierden las mercancías). El fletante (o porteador) es en este caso titular de un interés en cuanto su derecho al flete implica la esperanza de una ganancia que un evento puede hacer desaparecer. Puede asegurarse la totalidad del flete que aparezca en el contrato, sin deducción alguna (esto es, el flete bruto) (art. 747), o el flete neto (si a la cantidad fijada en el contrato se deducen los gastos del viaje). 2. El flete «adquirido a todo evento», o sea, el flete que se ha entregado ya al fletante o debe serle entregado de una manera incondicionada, de forma que aunque no cumpla el contrato no ha de devolverlo, puede ser asegurado por parte del fletador (o cargador). Éste efectivamente tiene un interés sobre el flete que ha de pagar sin poder llegar a obtener una contraprestación (del fletamento o transporte, bien de una manera parcial o total). e) La navegación marítima puede dar lugar a que nazcan diversas deudas y puede asegurarse el interés contra ese nacimiento, que implica un aumento del pasivo del asegurado. Podemos enunciar los siguientes casos: 1. Los gastos de contribución a la avería común, que pueden ser asegurados, bien en interés del naviero o de los cargadores de las mercancías, ya que 754

�� 70. El seguro marítimo tanto uno como otros pueden estar obligados a contribuir. La póliza general de cascos [art. 1, a)] y la de mercancías [arts. 1, a), y 19] cubren, respectivamente, los gastos de esa contribución; 2. El deber de resarcimiento que deriva de responsabilidad civil, que puede deberse a abordaje o a otras causas. La póliza general de cascos cubre la responsabilidad civil derivada de abordaje hasta el 75 por 100 de la indemnización [art. 1, c)], y una póliza especial llamada de «protección e indemnización» puede cubrir (si existe consentimiento expreso del asegurador del casco) el 25 por 100 restante, así como la responsabilidad que pueda tener el naviero por otras causas (que originen tanto daños a las cosas como a las personas). f) La jurisprudencia tiene declarado a los efectos de la valoración del interés asegurado una vez que se produce el siniestro, que el valor que se hace en la póliza de los efectos asegurados es correcta y exacta, por coincidir con su valor real, siendo una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Pero, en este caso, el asegurador, al que le incumbe la carga de la prueba, no logró desvirtuar la presunción legal, acreditando que la evaluación de los efectos asegurados hecha en la póliza fuera exagerada12. IV. EL RIESGO A. Universalidad de riesgos

El riesgo es, como sabemos, la posibilidad de un evento dañoso que implica la lesión de un interés. En el seguro marítimo, los intereses asegurados no son cubiertos contra un riesgo de una determinada naturaleza, sino contra una universalidad o conjunto de riesgos13. La universalidad de riesgos –que existe también en otros seguros, en particular en los de transporte– se manifiesta tradicionalmente, tanto en las leyes como en las pólizas, mediante una enumeración de casos que sirven simplemente de ejemplo (así, se habla de varada, temporal, naufragio, abordaje, echazón, fuego, apresamiento, etc.; v. art. 755 del C. de c. y art. 1.º de la póliza general de seguro de buques y el de la de mercancías), seguido de una fórmula general que quiere delimitar esos riesgos, como la que utiliza el número 14 del artículo 755, que dice «cualquiera otros accidentes o riesgos del mar». Pero esta fórmula del C. de c. no es afortunada y es preferible hacer referencia a los riesgos propios de la navegación marítima.

12. V. en este sentido entre otras las SSTS de 2 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8773); 25 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2615); 20 de julio de 2006 (RJ 2006, 4736). 13. En este sentido STS 23 de julio de 1998 (RJ 1998, 7322).

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Sin embargo, esa navegación no ha de ser necesariamente la causa del riesgo, sino que basta con que sea la ocasión (por esa razón pueden comprenderse los eventos que se producen cuando el buque está anclado en puerto). Además, como ya hemos apuntado, puede extenderse la cobertura a riesgos diversos de la navegación (que comprenden el transporte complementario terrestre o fluvial, cubriendo a las mercancías desde que salen del almacén hasta que llegan al destino, como sucede con la cláusula «almacén a almacén»).

B. Riesgos excluidos

Aunque se parte de la universalidad de los riesgos, no todos están comprendidos, sino que algunos se excluyen. Esta exclusión se realiza por la ley o por el contrato. Los riesgos excluidos por la ley están recogidos en el artículo 756 del C. de c., si bien los supuestos que enumera son, más que verdaderos riesgos, delimitaciones causales del riesgo, es decir, causas del riesgo que están excluidas de la cobertura. En efecto, el artículo 756 libera al asegurador de la obligación de pagar la indemnización si el siniestro se debe a un hecho doloso o culposo del asegurado o sus dependientes14 (dentro del cual se comprende la llamada baratería del patrón, a no ser que esté expresamente cubierta por la póliza) o que el siniestro se deba a vicio propio de la cosa (por defecto de las mercancías o vicio oculto del buque)15. Los riesgos excluidos en el contrato, de acuerdo con los formularios españoles de pólizas de buques y mercancías, son: 1. El riesgo de guerra, comprendiendo no sólo la formalmente declarada, sino la guerra de hecho, tanto de carácter internacional como civil; 2. Las consecuencias de embargo por orden de un Gobierno, retención, apresamiento y cierre de puerto; 3. Saqueo, represalia, huelgas y motines populares; 4. La responsabilidad por los daños a las personas y todas las «reclamaciones contra el buque presentadas por los cargadores, fletadores o destinatarios de las mercancías porteadas, pasajeros o tripulantes del buque asegurado», etc. En las pólizas se recogen, además, diversas cláusulas que excluyen otros riesgos. Pero es más frecuente, por el contrario, la tendencia hacia una mayor cobertura de riesgos por parte del asegurador (como sucede con la adopción de cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres). 14. Sobre navegación fuera de zona autorizada, v. STS 12 de marzo 2013 (RJ 2013,2418) 15. V. SSTS de 17 de marzo de 1984 (RJ 1984, 4298); 20 de julio de 1999 (RJ 1999, 5860); 17 de marzo de 2006 (5639).

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�� 70. El seguro marítimo V. OBLIGACIONES Y DEBERES DE LAS PARTES A. Obligaciones y deberes del contratante

La obligación primordial del tomador de seguro o contratante es, como sabemos, la de pagar la prima. El C. de c. indica que en la póliza se ha de expresar «el precio convenido por el seguro y el lugar, tiempo y forma de pago» (núm. 13 del art. 738) y la «parte del premio que corresponde al viaje de ida y al de vuelta, si el seguro fuese a viaje redondo» (núm. 14 del mismo artículo). La prima es única e indivisible por todo el término del seguro contratado, y, salvo pacto en contrario, se ha de pagar anticipadamente (art. 5 pól. buques). En el seguro de mercancías hecho por viaje redondo se establece una excepción al principio de la indivisibilidad de la prima al señalar que si en el viaje de vuelta el buque no llega a cargar las dos terceras partes del cargamento, puede hacerse una rebaja de la prima (art. 757, que en el párr. 2.º reconoce que el riesgo hace referencia a todo el viaje). Esta excepción parece, sin embargo, derogada en la póliza general de mercancías (v. art. 12, párr. final). Pesan sobre el contratante –y el asegurado– los deberes relativos a la comunicación al asegurador de las circunstancias que influyan en los riesgos asegurados (art. 756) y sobre aminoración y comunicación del siniestro (arts. 765, 791 y ss.)16. B. Obligación del asegurador: liquidación del daño

La obligación del asegurador de pagar una indemnización al asegurado cuando se produzca el evento dañoso puede efectuarse por medio de dos procedimientos distintos: la liquidación por avería y por abandono. Este segundo procedimiento sólo puede seguirse en determinados casos en los que se han producido daños graves o «siniestros mayores» (art. 789). Pero aun en estos casos el asegurado puede, si lo prefiere, optar por el procedimiento general de liquidación por avería. a. Liquidación por avería Por medio de este procedimiento se desea que el asegurador, dentro de los límites señalados por el contrato, pague una indemnización que corresponda al daño que realmente se ha producido. Para estudiar este procedimiento hemos de fijarnos: 1.º En la determinación de la cuantía del daño; 2.º Los límites de la cuantía de la indemnización, y 3.º La prueba del daño. 16. V. STS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2829) sobre el deber de declaración del riesgo.

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1. Cuantía del daño Cuando el daño afecta a intereses sobre cosas y es total (v. gr., se pierden las mercancías o el buque), la cuantía del daño es igual al valor del interés y suele estar designado en las pólizas, las cuales señalan en el momento de la conclusión del contrato el valor del buque o de las mercancías (arts. 9 pól. de buques y 32 pól. merc.). Si el daño es parcial habrá de tenerse en cuenta el valor de residuo, ya que el daño es igual al valor del interés menos el valor de lo que quede. En el caso de que se trate de averías del buque que puedan ser reparadas, si después de que se efectúen éstas el buque adquiere un mayor valor, ha de hallarse la diferencia entre este valor nuevo y el que tenía el buque en el instante de la conclusión del contrato (o valor viejo), y esta diferencia no ha de ser indemnizada por el asegurador, ya que no representa un daño (la llamada «diferencia de nuevo a viejo», v. art. 772 y art. 12 de la pól. de buque, que la calcula de acuerdo con unos porcentajes que dependen de los años del buque). En el caso de contribución a avería común, el daño está representado por la cuota que corresponda según la liquidación con el límite del valor de la cosa asegurada (art. 19 pól. merc.). Si el seguro es de responsabilidad, el daño viene dado por la deuda contraída con el tercero perjudicado. 2. Cuantía de la indemnización La cuantía de la indemnización viene determinada, en primer lugar, por la relación existente entre la suma asegurada y el valor del interés asegurado. Ya sabemos que la suma asegurada es el límite de la indemnización, y en el caso de sobreseguro porque la suma asegurada supera notablemente el valor del interés asegurado, el asegurador ha de indemnizar sólo el daño efectivamente causado17. Cuando, al contrario, se produce un infraseguro ha de aplicarse, salvo pacto en contrario, la regla proporcional. Otro límite de la indemnización del asegurador está señalado por las franquicias, que pueden ser simples o absolutas. Las simples tienen por finalidad evitar que ciertos daños que no superen un pequeño porcentaje del valor del interés den lugar a reclamación (v. art. 848, que señala el 1 por 100 en las averías particulares y el 5 por 100 en la gruesa; estos porcentajes se alteran por las pólizas). Las franquicias absolutas consisten en fijar la deducción de un tanto por ciento del daño que hay que indemnizar [el C. de c. señala en los arts. 750, 751 y 771 ciertas proporciones; la pól. de buques dice que en el supuesto de avería del buque la indemnización en ningún caso será superior al 70 por 100 de la suma asegurada, art. 16; en el caso de tener que resarcir a un tercero el

17. V. STS de 28 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2615).

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�� 70. El seguro marítimo daño causado por abordaje, el asegurador deberá abonar exclusivamente el 75 por 100, art. 1, c), pól. buques, etc.]18. 3. Prueba del daño El asegurado debe probar que se ha producido el siniestro y éste ha dado lugar al daño. Para ello, ha de demostrar que los intereses estaban expuestos al riesgo y que se produjo el daño. El artículo 769 exige una serie de documentos que la jurisprudencia del TS ha venido considerando como necesarios, aunque con posibilidad de aportar otros cuando sea imposible acudir a ellos19. b. Liquidación por abandono 1. Noción y alcance Es tradicional en el seguro marítimo el sistema de abandono. La esencia de este sistema se encuentra en que, en determinados casos, el asegurado tiene la facultad de hacer una declaración de abandono de las cosas aseguradas al asegurador, al que transfiere los derechos que tiene sobre ellas, y a cambio le exige el pago de la totalidad de la suma asegurada. Con este procedimiento, a diferencia de la liquidación por avería, no ha de hacerse una valoración del daño sufrido, sino que, de una manera más simple, el asegurado puede obtener la indemnización del asegurador, pues basta que se haya producido el siniestro –que, como hemos dicho, ha de ser de una cierta gravedad– y la declaración de abandono del asegurado. 2. Supuestos El sistema de abandono sólo se admite en determinados casos señalados por la ley (los llamados «siniestros mayores»), que las pólizas suelen restringir y en ciertos aspectos ampliar (así acontece en la pól. de buques: v. art. 21 en relación con el 789 del C. de c.). Estos supuestos son: 1. Pérdida total de las cosas aseguradas (buque, mercancías o flete) porque ha naufragado el buque, se han destruido las cosas, etc. (llamada pérdida total absoluta), cuya pérdida puede probarse directamente o presumirse por falta de noticias (art. 789); 18. V. STS de 30 de enero de 1986 (RJ 1986, 341). 19. SSTS de 9 de marzo de 1926, 1 de abril de 1935, 28 de octubre de 1940, etc.; una mayor flexibilidad muestran las SSTS de 26 de abril de 1963 y de 4 de julio de 1974 (RJ 1974, 2616); 15 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10072); 2 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 8901); 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 736).

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2. Cuando el buque queda absolutamente inhábil para la navegación, tanto por accidente como por apresamiento, detención o embargo del buque por orden del Gobierno nacional o extranjero (llamada pérdida funcional); 3. Cuando las pérdidas sufridas por las cosas aseguradas superen las tres cuartas partes del valor asegurado (llamada pérdida total económica). 3. Declaración de abandono El sistema de la liquidación por abandono se elige por el asegurado. Para ello, ha de hacer una declaración de abandono, que es una manifestación de voluntad del asegurado dirigida al asegurador que tiene por finalidad transmitir a éste todos los derechos que aquél tenga sobre las cosas aseguradas y obtener de él la indemnización por pérdida total fijada en el contrato de seguro. La disciplina de la declaración de abandono es sustancialmente la siguiente: a) La declaración de abandono puede hacerse por el mismo propietario o por persona especialmente autorizada por él o por el comisionado para contratar el seguro (art. 804.4.º)20; b) El abandono ha de efectuarse de todos los bienes asegurados, ya que no se admite el hecho de una manera parcial o condicional (art. 804.2.º); c) La declaración ha de hacerse mediante una simple notificación a los aseguradores (realizada dentro de los cuatro meses siguientes al conocimiento de la pérdida), que se completa mediante una reclamación formal (para la que el plazo es muy superior, de diez a dieciocho meses, según los casos; art. 804.3.º). La declaración de abandono tiene carácter unilateral y produce por sí sola la transmisión de la propiedad de los elementos abandonados, de manera que esta transmisión se produce desde el momento del abandono. Sin embargo, el asegurador ha de reconocer la admisibilidad de la declaración o bien puede impugnar su validez. En este supuesto habrá de resolver la cuestión el Juez (v. art. 803). El asegurador deberá pagar al asegurado el importe de la indemnización en el plazo fijado en la póliza, o no habiéndose fijado plazo en ella, a los sesenta días de admitido el abandono o de haberse declarado admisible por el Juez (art. 805). c. Subrogación y prescripción 1. Subrogación El asegurador, una vez que ha pagado la indemnización, se subroga en los derechos del asegurado contra los terceros responsables del daño (art. 780). 20. STS de 3 de mayo de 1968.

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�� 70. El seguro marítimo Esta norma está dictada en defensa del principio indemnizatorio (sobre el mismo fundamento del art. 780 y los derogados arts. 413 y 437)21. Coincide en gran medida con el art. 43 de la L.C.S. 2. Prescripción El plazo de prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguro marítimo es de tres años (art. 954; frente a los dos años del art. 23 de la L.C.S.)22. Plazo de tres años que no es de aplicación cuando el asegurador se subroga en los derechos de asegurado contra los responsables del daño (art. 780), pues en tal caso, como ha señalado nuestra jurisprudencia, «la acción del asegurador contra el tercero responsable no ha de tener un plazo legal de prescripción «ad hoc», sino el correspondiente a la acción en que se ha subrogado», que normalmente será de un año23.

21. V. SSTS de 16 de abril de 1964; 6 de febrero de 1967; 25 de junio de 1977 (RJ 1977, 3014); 13 de abril de 1984 (RJ 1984, 1861); 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 807); 11 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8152); 4 de marzo y 13 de octubre de 1993 (RJ 1993, 1670 y 7514); 2 de junio de 2010 (RJ 2010, 2665) y 9 de octubre de 2012 (RJ 2012,9343) . 22. En este sentido, STS de 21 de julio de 1989 (RJ 1989, 5771). 23. V. STS de 25 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4381).

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Índice general de autores (Volumen II) (Los números árabes se refieren a las páginas)

Abella Santamaría, J., 302. Acosta Estévez, J. B., 221. Adan Doménech, F., 147. Agoués Mendizábal, C., 477. Aguilera-Barchet, B., 79. Alcover Garau., G., 252, 275, 592, 649, 654. Alba Fernández, M., 49, 691, 692, 715, 730. Albert Piñole, E., 672. Alcalá Díaz, M., 449. Alcántara Grados, F., 548. Alfaro Águila-Real, J., 197, 424. Alonso Casado, J., 672. Alonso Espinosa, F. J., 306, 279, 632, 670. Alonso Ledesma, C., 574, 626, 629, 632, 670, 680. Alonso Pérez., M., 275. Alonso Soto, R., 141, 238, 426, 433, 495. Alonso Ureba, A., 181, 306, 338, 449, 573, 583, 615, 618, 640, 654. Alonso-Cuevillas Sayrol, J., 574, 605. Alvarado Herrera, L., 424. Álvarez Álvarez, H., 429. Álvarez Caperochipi, J. A., 209. Álvarez San José, M.ª, 637, 643. Álvarez Rubio, J., 461. Álvarez-Cienfuegos Suárez, J. M., 187. Álvarez-Manzaneda, R., 397, 426.

Alventosa del Río, J., 366. Amesti Mendizábal, Ch., 437. Andreu Martí, M. M., 100, 415. Ángel, R. de, 614. Angulo Rodríguez, L., 366, 447, 495, 527, 544. Antón Guijarro, A., 630. Añoveros Trías de Bes, X., 121, 461. Aparicio González, M.ª L., 187, 504. Aparicio Pérez, A., 704. Aracil Voltes, V., 359. Aragón Reyes, 397. Aranu Raventós, L., 224. Arias Varona, J., 482, 602, 649, 652, 730. Ariño Ortiz G., 397. Armijo Chávarri, E., 221. Arnau Raventós, L., 623. Arroyo Aparicio, A., 187. Arroyo Martínez, I., 49, 100, 187, 197, 482, 574, 672, 704, 715, 728, 735, 744, 749. Aurioles Martín, A., 97, 156, 424, 433, 479. Ávila de la Torre, A., 168, 653. Avilés García, J., 265. Aznar Giner, E., 588, 610, 614. Azofra, F., 626. Bach Serrat, J. M.ª 479. Baena Baena, J., 418, 680.

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Baíllo Morales-Arce, J., 85, 187, 544, 555. Ballerín Hernández, 413. Ballesteros Garrido, J. A., 205, 495. Ballugera Gómez, C., 434. Bañuls F. A., 610. Barreira, M.ª T., 418. Barrero Rodríguez, E., 479, 500. Barres Benlloch, M.ª P., 538. Barrón de Benito, J. L., 531. Barutel Manaut, C., 426. Basolzábal Arrue, X., 539. Basterretxea Iribar, I., 749. Bataller Grau, J., 491, 492, 500, 503, 511, 523, 527, 538, 548, 749. Belando Garín, B., 328. Bellod Fernández de Palencia, E., 420. Beltrán Sánchez, E., 79, 279, 574, 581, 597, 603, 622, 649, 650, 653, 655. Benavides Velasco, B., 465, 655. Beneyto Pérez, J. M., 338. Benítez, D., 465. Benítez de Lugo, L., 492. Bercovitz, A., 181, 197, 209, 228, 238, 246, 252, 258, 279, 283, 287, 302, 321, 382. Bercovitz Álvarez, R., 321, 574. Bermejo Gutiérrez, N., 609, 626. Bermejo Vera, J., 465. Bermúdez, E., 291. Bernaldo de Quirós Cabrera, G., 310. Betancor Sánchez, V., 442. Bisbal i Menéndez, J., 574. Blanco Carrasco, B., 250. Blanco Giraldo, F., 492, 535. Blanco-Morales Limones, P., 492, 495, 715. Blanquer Uberos, R., 599, 608, 623. Blasco Gascó, F., 187, 283, 610, 622. Boldo Roda, C., 477, 536, 555, 749, 603. Bonardell Lenzano, R., 610, 641. Bonet Correa, J., 372, 482.

764

Boquera Matarredona, J., 93, 491, 534. Bosch Capdevila, E., 205. Botana Agra, M., 165, 228. Botella Carretero, J., 477. Brel Pedreño, A., 521. Brenes Cortés, J., 433. Broseta Pont, M., 548. Bueno, M., 338. Cabanas Trejo, R., 641. Caballero Germain, G., 67. Caballero Sánchez, E., 492, 552, 566. Cabello de los Cobos y Mancha, L. M., 197. Cachón Blanco, J. E., 55, 302, 306, 328, 332, 378. Cadarso Palau, J., 205. Cadenas de Gea, C., 596. Calatayud Prat, I., 582. Calero García, S., 629. Calvo Caravaca, A. F., 262, 574. Calvo González-Vallinas, J., 302, 618. Calvo Vergéz, J., 397. Calzada Conde, M.ª A., 181, 533, 539. Camacho de los Ríos, J., 290, 495, 538, 544. Campins Vargas, A., 539. Campuzano Díaz, B., 574, 665. Campuzano Tomé, H., 504. Candelario Macías, M.ª I., 536, 715. Cantavella Terencio, F., 605. Cañizares Laso, A., 610. Caño Escudero, F. del, 492. Caño Palop, J. R. del, 321. Carbonell Puig, J., 492. Carbajo Gascón, F., 238, 601. Cárdenas Smith, C., 338. Carlón Sánchez, L., 165, 265, 703. Carrasco Perera, A., 250, 366, 610, 680. Carrascosa González, J., 574. Carrillo Pozo, L. F., 366, 447. Casado Iglesias, E., 482. Casals Colldecarrera, M., 79, 156.

�� Índice general de autores Casanovas Ibáñez, O., 482. Casares Marcos, A., 397. Castañer Codina, J., 426. Castilla Cubillas, M., 100, 302, 382, 391, 426. Castro Aragones, J. M., 593, 610. Castro Martín, J. L., 447. Castro y Bravo, F., 197. Cavanillas Múgica, S., 187. Cendón Castro, J. L., 735. Cendoya Méndez de Vigo, J. M., 187. Cerdá Albero, F., 583, 704. Cerdá Olmedo, M., 447. Cervera Martínez, M., 610, 622. Chamorro Posada, M., 420, 434. Chorley, J., 665. Cienfuegos Mateo, M., 246. Clavero Ternero, M. F., 715, 749. Clemente Meoro, M., 181, 187. Colino Mediavilla, J. L., 397, 581, 632. Concepción, J. L., 696. Conde Tejón, A., 482, 533, 539. Conesa Prieto, C., 704. Conlledo Lantero, F., 339. Contreras y Vílchez A., 346. Córdoba Ardao, B. M., 610. Córdoba Bueno, M., 338. Corral García, E., 283. Corte, J. del, 465. Cortés, L. J., 326, 413, 504. Cortés Domínguez, L. J., 744. Cortés García, E., 67, 183. Costa Reyes, A., 610. Cremades Bañón, F., 100, 429. Cruz Rivero, D., 188, 401. Cruz Torres, R., 252. Cuena Casas, M., 599, 573, 623. Cuesta Rute, J. M., de la, 65, 221, 223, 224, 291, 637, 639. Cuñat Edo, V., 413, 415, 500, 503, 504, 735. Cutillas Torns, J. M.ª, 586.

De Carlos, L., 389. De Castro, F., 79. De Dios Martínez, L. M., 49, 55, 338. De la Cuesta Rute, J. M., 65, 181, 209, 221, 222, 223, 224, 229, 239, 252, 257, 291, 292, 369, 637, 639. Del Pozo Carrascosa, 413. De la Vega García, F. L., 691. Díaz Echegaray, J. S., 238, 659. Díaz Gómez, M. A., 362. Díaz Llavona, C., 503. Díaz Martínez, M., 655. Díaz Moreno, A., 67, 79, 378, 447, 450, 465, 527, 610, 614, 627, 637. Díaz Muyor, M., 413. Díaz Ruiz, A., 429, 413, 429, 433, 610. Díaz Ruiz, E., 302, 328, 338, 346, 415, 433. Díez-Picazo, I., 581. Díez-Picazo Jiménez, G., 362. Díez-Picazo, L., 181, 197, 228, 257, 262, 283, 362, 413, 465, 492, 630, 686. Díez-Picazo, L., 181, 197, 228, 257, 262, 283, 362, 413, 465, 492, 630, 686. Domínguez Cabrera, M.ª P., 581, 583, 670, 672. Domínguez Calatayud, V., 581. Domínguez García, M. A., 67, 246. Domínguez Pérez, E. M.ª, 447. Domínguez Romero, J., 181. Domínguez Ruiz de Huidobro, A., . D’Ors, A., 433. Duque Domínguez, J. F., 121, 205, 530, 535, 685, 686, 688, 701, 704, 730. Durán de la Colina, P., . Durán Rivacoba, R., 197. Dutrey Guantes, Y., 252. Echevarría Riera, L., 715. Echeverría Sáenz, A., 187, 228, 246. Eizaguirre Bermejo, J. M., 161, 49, 98, 156, 161, 252, 420, 429, 450, 610 , 665, 701.

765

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Embid Irujo, J. M., 420, 495, 538, 531, 533, 603. Emparanza Sobejano, A., 205, 468, 534, 665, 715. Enciso Alonso-Muñumer, M.ª, 420, 639. Endemaño Aróstegui, J. M., 328. Entrena Ruiz, D., 321. Escribano Gamir, R. C., 614. Escuin Ibáñez, I., 382, 468, 715. Espiau Espiau, S., 181. Espigares Huete, J. C., 447. Espín Gutiérrez, C., 319, 321, 389, 401, 480, 511. Espina, D., 67, 182. Espiniella, A., 610, 582. Espinosa Calabuig, R., 715. Esteban Estevan, A., 639. Esteban Ramos, L. M.ª 582. Esteban Velasco, G., 397. Estevan de Quesada, C., 338. Estrada Alonso, E., 366. Estupiñán Cáceres, R., 442. Estruch, J., 610. Fairén Guillén, V., 588. Fajardo García, G., 457. Farías Batlle, M., 655. Fariña, F., 715, 741. Farrando Miguel, I., 49, 426, 630. Fenoy Picón, N., 265. Fernández, T. R., 389. Fernández Álvarez, J. L., 135. Fernández Arias, C. J., 369. Fernández Armesto, J., 450. Fernández Avilés, J. A., 581. Fernández Benito, R., 503. Fernández Ballesteros, 573. Fernández Costales, J., 457. Fernández de Araoz Gómez-Acebo, A., 306, 321. Fernández de la Gándara L., 262, 265, 573, 574, 686.

766

Fernández del Moral Domínguez, J. F., 287, 539. Fernández del Pozo, L., 49, 279, 338, 630, 583, 601, 617, 630. Fernández Entralgo, J., 544. Fernández Farreres, G., 397. Fernández Fernández, L. M., 426. Fernández Fernández, M.ª C., 291, 426. Fernández Flores, F., 429. Fernández Guerra, R., 730, 744. Fernández Martín, M.ª J., 531. Fernández Masiá, E., 321. Fernández Pérez, N., 188, 281. Fernández Rodríguez, T. R., 574. Fernández Rozado, M., 650. Fernández Rozas, J. C., 391, 495. Fernández Ruiz, J. L., 495, 630, 641, 647, 731. Fernández Seijo, J. M.ª 228, 649, 650, 661. Fernández Suárez, A., 359. Fernández Torres, I., 338. Fernández Vizcaíno, C., 372. Fernández-Albor Baltar, A., 121, 124, 196. Fernández-Armesto, J., 338, 389. Fernández-Novoa, C., 221, 738. Ferrándiz Gabriel, J, R., 639. Ferre, M., 610. Ferré Falcón, J., 632. Ferrer Barrientos, A., 655. Finez Ratón, J. M., 611. Flores Doña, M.ª de las, 188, 291, 321, 323, 338. Flores Micheo, R., 357. Font Galán, J. L., 205, 221, 637. Font Ribas, A., 182, 238, 531. Franch Meneu, J., 397. Franch Saguer, M., 389. Franquet Sugrañes, M.ª T., 283. Fuentes Bujalance, A., 622. Fuentes Devesa, R., 634. Fuentes Naharro, M., 238, 447, 581, 582.

�� Índice general de autores Fuertes, M., 317. Gabaldón García, J. L., 468, 482, 666, 680, 688, 704, 738, 749. Gadea, E., 79, 389, 413, 424, 662. Galacho Abolafio, A., 468. Galán Corona, E., 165, 238, 389. Galán López, C., 424. Galeote, P., 581. Galicia Aizpurua, G. H., 291. Gallardo Olmedo, F., 348. Gallego Sánchez, E., 257, 626. Galvarriato, J. A., 310. Gálvez Domínguez, E., 100, 461, 692. García, M., 397. García Álvarez, B., 715. García Amigo, M., 205. García Chamón, Cervera, E., 605. García de Dueñas, A., 68. García de Enterría, J., 252, 302, 338, 401, 450. García Gozálvez, L. H., 98. García Herrera, A., 238. García Luengo, R. B., 79, 209, 500, 731, 738. García Mandaloniz, M., 310. García Marrero, J., 618, 639, 650, 655. García Pérez, R., 221, 223. García Rubio, M.ª P., 182, 265. García Sanz, M. A., 482. García Solé, F., 283, 252, 291. García Vicente, J. R., 608, 626, 630, 653. García Vidal, A., 531. García Villaverde, R., 97, 252, 397, 413, 450, 573, 582, 583, 640, 686. García-Cruces González, J. A., 252, 270, 603, 614, 628, 632, 649, 650, 651, 652, 653, 655. García-Pita y Lastres, J. L., 402, 418, 420, 429, 442, 626, 666, 681, 688, 703, 704, 749. García-Rostán, G., 588. García-Villarubia, M., 339. Garcimartín Alférez, F. J., 68, 378, 575. Garnica Martín, J. F., 574.

Garreta Such, J. M.ª 265. Garrido García, J. M.ª, 212, 339, 626. Garrigues, J., 49, 65, 79, 165, 209, 262, 357, 492, 514, 531, 532, 539. Garro, A., 262. Gázquez Serrano, L., 250. Gete Alonso y Calera, M. C., 426. Gil Conde, S., 480. Giles, O. C., 665. Giménez Costa, A., 205. Giménez García, I., 246. Gimeno-Bayón Cobos, R., 628. Gimeno Valentín-Gamazo, J., 628. Girgado Perandones, P., 165, 495, 519, 534. Girón Tena, J., 79, 685, 730. Gispert Pastor, M.ª T., 468. Goldenberg, J. L., 632. Gómez Abelleira, F. J., 611. Gómez Calero, J., 188, 468, 530, 533, 741. Gómez Jordana, I., 307, 391, 433. Gómez Liaño, F., 156. Gómez Martín, F., 593, 637, 650, 655. Gómez Mendoza, M.ª 426, 611. Gómez Montero, 222. Gómez Segade, J. A., 121, 141, 168, 187, 221, 225, 618, 716. Gómez-Rey, F. J., 372. Gómez-Sancha Trueba, I., 402, 406. Gondra Romero, J. M., 205, 666, 704, 716, 731. González, M.ª D., 189, 224, 225. González Cabrera, I., 482, 688, 716. González Castilla, F., 291. González Fernández, M.ª B., 222, 480, 611. González Moreno, J. M., 397. González Navarro, B. A., 583. González-Meneses García-Valdecasas, M., 291. González Vázquez, J. C., 252, 291, 369, 391, 614. González-Echenique, 302. González-Lebrero, R. A., 482, 666, 696.

767

F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil González-Meneses, M., 291. Goñi Etchevers, J. L., 696, 735, 749. Gorina Ysern, M., 704. Górriz López, C., 238, 465, 468, 716. Guasch Martorell, R., 614. Guayo Castiella, I., 339, 581. Guerra Martín, G., 326, 339. Guerrero Lebrón, Mª J., 301, 450, 457, 468, 477, 483, 539. Guerrero Palomares, S., 655. Guilarte Martín Calero, C., 599. Guilarte Gutiérrez, V., 332. Guilarte Zapatero, V., 183, 366. Guillén Catalán, R., 189. Guillén Estany, M., 492. Guillén Ferrer, M. J., 394. Guisado Moreno, A., 188, 219. Guisasola Paredes, A., 495. Gullón Ballesteros, A., 521. Gutiérrez, V., 574. Gutiérrez De La Cámara, J. M., 738. Gutiérrez Gilsanz, A., 639, 650. Gutiérrez Gilsanz, J., 437, 539, 639, 647, 649, 650. Guzmán, J. V., 465. Heras Hernández, M. M., 351. Herbosa Martínez, I., 599, 605. Hermida Higueras, L., 741. Hernández Arranz, M., 539. Hernández Martí, J., 450, 583, 749. Hernández Martín, T., 652. Hernández Rodríguez, F., 588. Hernández Sainz, E., 321. Hernández Yzal, S., 696, 716. Hernando Jiménez, A., 246. Herrera Cuevas, E., 593. Hierro Anibarro, S., 310. Hill Prados, M.ª C., 540, 548, 686, 696, 749. Holderl, F., 639. Horst, A.,639.

768

Hualde López, I., 650. Huergo Lora, A., 539. Huerta Viesca, M.ª I., 68, 188, 402, 461, 656, 688, 744. Huguet Monfort, J., 466. Hurtado Yelo, J., 544. Ibáñez García, I., 655. Ibáñez Jiménez, J. W., 307, 328. Iglesia Monje, M.ª I. de la, 262. Iglesias Prada, J. L., 85, 103, 329, 749. Illescas Ortiz, R., 85, 188, 250, 447, 465, 504, 552, 701, 716. Illescas Rus, R., 492. Immenga, U., 339. Iráculis Arregi, N., 224. Iribarren Blanco, M., 540, 597, 655. Irigoyen Fujiwara, D., 630. Jacquet Yeste, T., 647, 618. Jeréz Delgado, C., 614. Jiménez Blanco, P., 301, 321, 389. Jiménez de Parga, R., 188, 359, 372, 536. Jiménez Sánchez, G. J., 79, 103, 161, 573, 614. Juan y Mateu, F., 321, 343, 434, 437, 466, 468, 593, 611. Juliá Barceló, R., 188. Julio Andreu, G., 716. Juste Mencía, J., 338, 339. Kuroda, K., 397. Lacasa García, R., 98, 492, 511, 531, 555, 603. Lagos Villarreal, O., 540. Lalaguna Ibáñez, F., 357. Langle Rubio, E., 257, 386. Lara Aguayo, E., 121. Lara González, R., 229, 540. Largo Gil, R., 302, 338, 339, 394, 402, 639.

�� Índice general de autores Larraga, 328. Larrumbe Lara, C., 229. Latorre Chiner, N., 492, 511. Laudora, E., 346. Lázaro Sánchez, E. J. 224, 221, 223, 224, 225. Leguina, J., 279. Leiñena Mendízabal, E., 229. Lema Devesa, C., 221, 222, 225, 389. León León, F. J., 614. León Sanz, F. J., 397, 611, 617. Lete Achirica, C., 395. Leyva Saavedra, J., 252. Linares Gil, I., 626. Linares Polaino, M., 382. Llebot Majo, J. O., 391, 626. Llobregat Hurtado, M.ª L., 229, 696. Llorente Gómez de Segura, C., 466. Lobato, 665. Lois Bastida, F., 442. Lojendio Osborne, I., 424. López Antón, F., 433. López Aparcero, A., 632. López Curbelo, J., 611. López Guardiola, J. L., 128. López Jiménez, J. M.ª 424. López López, E., 98. López Máñez, L. E., 593. López Medel, J., 540. López Ortega, R., 429, 450, 555. López Pellicer, 279. López Reyes, M. J., 366. López Rueda, F. C., 466, 469. López Saavedra, D., 749. López Sánchez, M. A., 650. López Santana, N., 67, 460, 480. López-Barajas Perea, I., 402, 406. López-Cobo, C. I., 540. López-Monís Gallego, M., 415. López-Quiroga Teijeiro, C., 676. Luongo, E., 483.

Machado Plazas, J., 593, 655. Macía, A., 611. Madrazo Leal, J., 429. Madrid Parra, A., 188, 250, 301, 302, 346, 406, 608. Mairata Laviña, J., 605. Maja Lyczkowska, K., 483. Maldonado Molina, F. J., 500. Mambrilla Rivera, V., 716. Manzanares Secades, A., 433. Mapelli, E., 483. Marco Arcalá, L. A., 551, 653. Marcos, F., 555. Marimón Durá, R., 413, 450, 536. Marina García-Tuñón, A., 168, 583. Marín de la Bárcena, Garcimartín, F., 633, 655, 659. Marín López, M. J., 257. Márquez Lobillo, P., 188. Martí, J. N., 531. Martí Lacalle, R., 426. Martí Miravalls, J., 239, 246, 247. Martí Sánchez, J. N., 369. Martín Alonso, O., 588. Martín Briceño, M.ª. A., 188. Martín Casals, M., 569. Martín Castro, M.ª P., 466. Martín Cerdeño, J., 246. Martín Huertas, M.ª A., 79. Martín López, M. J., 382. Martín Molina, P., 574. Martín Osante, J. M. 534, 665, 666, 688, 735, 749. Martín Reyes, M.ª A., 614, 615. Martínez, V., 141. Martínez Balmaseda, A., 469. Martínez Benítez, Mª, 482. Martínez Cerezo, A., 262. Martínez de Aguirre, C., 283. Martínez de Salazar Bascuñana, L., 415.

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Martínez del Mármol, J. J., 538. Martínez Echevarría, 68. Martínez Espín, P., 480. Martínez Flórez, A., 600, 601, 611, 650. Martínez Gallego, E. V., 188. Martínez Gutiérrez, A. 222, 246, 442. Martínez Jiménez, M.ª I., 504, 544, 701. Martínez Mercado, M., 397. Martínez Nadal, A., 49, 188, 420, 426. Martín Osante, J. M., 480. Martínez Rosado, J., 283. Martínez Sanz, F., 229, 239, 466, 468, 469, 586. Martínez Sarrión, A., 357. Martínez-Gijón Machuca, P., 466, 469, 569, 611. Massaguer Fuentes, J., 222, 279. Mateo y Villa, I., 609. Mateu de Ros Cerezo, R., 187, 415. Matilla Alegre, R., 685, 701, 750. Mayo Jáimez, F., 739. Mayorga Toledano, M.ª C., 246, 339, 397. Maza Partín, J. M., 544. Mediel Bojorge, M., 696. Medina de Lemus, M., 262. Medina Crespo, M., 527, 545. Méndez Álvarez Cedrón, J. M., 397, 398. Menéndez, A., 85, 100, 103, 110, 121, 141, 156, 165, 265, 275, 442, 523, 666, 672, 739. Menéndez Hernández, J., 437. Menéndez Menéndez, A., 197, 483, 676, 692, 731, 750. Mejías Gómez, J., 555. Mercadal Vidal, F., 229. Mesa Dávila, F., 252. Mezquita García-Granero, M.ª D., 626. Miguel Asensio, P. de, 188. Millán Garrido, A., 168, 250. Miquel Rodríguez, J., 197, 655. Miranda Serrano., L. M.ª, 188, 637.

770

Mirosa Martínez, P., 97. Moll de Miguel, S., 386. Monge Gil, A. L., 147, 429. Monteagudo, M., 229. Montés Penadés, V., 372, 633. Montoro Chiner, M.ª J., 540. Montoya Melgar, A., 613. Moralejo Menéndez, I., 229, 239, 447, 614, 615, 651. Morales, 181, 492, 495, 546. Morán Bovio, D., 187, 483, 716, 731. Moratilla Galán, I., 229. Moreno de la Santa Gracia, E., 415. Moreno Liso, L., 219, 414. Moreno Martínez, J. A. 539. Moreno Sánchez-Moraleda, A., 611. Moreno Vida, M.ª N., 581. Morillas Jarillo, M.ª J., 229, 292, 469, 545, 574, 582, 603, 655. Morles Hernández, A., 188. Morral Soldevila, R., 540, 574, 537, 739. Mouton y Ocampo, L., 359. Moya Ballester, 592. Moxica Román, J., 80. Muñiz Espada, E., 614. Muñoz Cervera, M., 68. Muñoz García, A., 611. Muñoz Fernández, A., 716. Muñoz, L., 581. Muñoz Martín, N., 94, 168. Muñoz Machado, S., 389. Muñoz Paredes, A., 574, 575, 582, 588, 622, 626, 630, 633, 635, 640, 649, 655, 656, 660. Muñoz Paredes, J. M.ª 165, 503, 504, 521, 523, 531, 555, 556, 574, 575, 582, 588, 611, 622, 626, 630, 633, 635, 640, 649, 655, 656, 660. Muñoz Paredes, M.ª L., 165, 504, 521, 556. Muñoz Pérez, A. F., 339. Muñoz-Planas, J. M.ª, 85, 124, 263, 290, 418, 466, 469, 666. Nart, I., 386.

�� Índice general de autores Navarro Chinchilla, J. J. 100, 147. Navarro Pérez, J. L., 263. Nieto Alonso, S., 480. Nieto Carol, U., 283, 366, 382, 413. Nieto Delgado, C., 574, 592, 600, 655. Nieto Escudero, M., 630. Nieto Tamargo, A., 696. Núñez Lozano, M.ª C., 492, 569. Núñez Lozano, P. L., 55, 426, 492, 569. O’Callaghan, X., 197. Olavarría Iglesia, J., 491, 492, 511. Oleo Banet, F., 262. Oliva Blázquez, F., 262. Olivencia Ruíz, M., 49, 65, 147, 163, 262, 540, 550, 574, 581, 629, 744. Orcasitas, L., 735. Orellana Cano, A. M., 613, 630. Ortiz González, M.ª A., 647. Ortiz de Urbina Gimeno, L., 168. Ortiz de Juan, J. M., 393. Oscáriz Marco, F., 353. Otero Lastres, J. M., 182, 188, 209, 212, 222, 257, 310, 332, 338. Otxoa-Errarte Goikoetxea, R., 633. Pablo-Romero Gil-Delgado, M. C., 257, 418, 391. Pacheco Cañete, M., 281, 292, 433, 716, 728. Padilla González, R., 704, 731. Padrós Reig, C., 389. Pagador López, J., 205, 637. Palá Laguna, R., 307, 317, 338, 618. Palacios González, M.ª D., 189, 224, 225. Palau Ramírez, F., 279. Palomar Olmeda, 573. Palomo Zurdo, R. J., 339. Panisello Martínez, J., 650. Pantaleón Prieto, F., 545. Pañeda Usunariz, F., 605, 621, 622. Pardo García, B., 397. Pardo Gato, J. R., 198.

Parra, M.ª A., 615. Pastor Vega, D., 595. Paz-Ares, C., 49, 65, 68, 80, 98, 147, 156, 239, 257, 372, 378. Pedreira González, A., 626. Peinado Gracia, J. I., 49, 100, 188, 212, 574. Peiteado Mariscal, P., 581. Pelayo, R. C., 447. Pendón Meléndez, M. A., 55, 469, 750. Peñas Moyano, M.ª J., 397. Perales Viscasillas, M.ª del P., 184, 257, 262, 447, 611. Perán Ortega, J., 540. Perdices Huetos, A., 156, 339, 611, 626. Pereda, J., 339. Pérez Benítez, J. J., 633. Pérez Carillo, E. F., 348, 182, 222, 492, 540. Pérez de la Cruz Blanco, A., 65, 147, 219. Pérez Díaz, M., 239. Pérez Escolar, R., 442. Pérez García, M. J., 614. Pérez Millán, D., 483, 633. Pérez Ramírez, J., 302. Pérez Rodríguez, A. M.ª, 301. Pérez-Serrabona González, J. L., 85, 103, 426, 495. Petitbò Juan, A., . Petit Lavall, M.ª V., 205, 468, 483. Piera, A.,483. Pinillos Lorenzana, A., 408. Pintó Ruiz, J. J., 611. Pintos Ager, J., 519, 531, 545. Piñar, J. L., 279. Piñel López, E., 606, 618. Piñoleta Alonso, L. M.ª 469. Pipaón Pulido, J. G., 205, 279.

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Pizarro Moreno, M., 302. Polo, A., 98, 353, 666. Polo Sánchez, E., 141, 205, 704. Pons Albentosa, L., 593. Porfirio Carpio, L. J., 450, 593. Portellano Díez, P., 198. Prada Gayoso, F., 593. Prada González, J. M., 182, 434. Prats Albentosa, L., 382. Prendes Carril, P., 574, 575, 582, 588, 622, 626, 630, 633, 640, 649, 655, 656, 660. Puente Muñoz, T., 287. Puetz, A., 469. Puig, F., 538. Pulgar Ezquerra, J., 413, 466, 573, 575, 581, 583, 586, 592, 608, 615, 618, 622, 630, 637, 640, 641. Pulido Begines, J. L., 466, 534, 666, 670, 692, 701, 731, 741. Puyalto Franco, M.ª J., 503. Quijano González, J., 85, 393, 466, 575, 597, 599, 643, 656, 659. Quintana Carlo, I., 76, 466, 483, 574. Quintáns Eiras, M.ª R., 229, 259, 575, 611, 650. Quintas Seoane, J. R., 397. Ramos Arranz, M.ª I., 188, 224, 229, 382. Ramos Gascón, F. J., 55. Ramos Herranz, I., 169, 174, 426. Recalde Castells, A. J., 50, 55, 68, 76, 252, 302, 338, 450, 468, 469, 611, 716, 719. Redondo Trigo, F., 656. Reglero Campos, L. F., 491, 532, 545. Reverte Navarro, A., 183, 279. Revilla González, J. A., 540. Reyes López, M.ª J., 182. Ribot Igualada, J., 569. Rico Arévalo, B., 205. Río Pascual, A. del, 253. Rivera Fernández, M., 615, 633. Rivero Alemán, S., 414.

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Rivero Benito, J. A., 532. Robles Martín-Laborda, A., 302. Roca, E., 582. Roca de Togores, L., 588. Roca Guillamón, J., 597. Roca Juan, J., 353. Roca Trías, 181. Rodas Paredes, P., 750. Rodero Franganillo, A., 401. Rodes, J. E., 750. Rodríguez Achútegui, E., 434, 626, 646, 650. Rodríguez Adrados, A., 147, 188. Rodríguez Artigas, F., 198, 319, 429, 483, 735. Rodríguez Carrión, J. L., 703, 716, 735, 739, 750. Rodríguez Coarsi, Y., 703. Rodríguez de las Heras Ballell, T., 730. Rodríguez de Quiñones, A., 110, 594. Rodríguez Delgado, J. P., 469. Rodríguez Díaz, I., 447, 603. Rodríguez Docampo, M.ª J., 744. Rodriguez Gayan, E., 704, 739. Rodríguez González, A., 222, 339, 511. Rodríguez Grillo, L. E., 536, 640. Rodríguez Martínez, J. D., 68, 283, 460. Rodríguez Miguez, J. A., 402. Rodríguez Mourullo, G., 688. Rodríguez Ruiz de Villa, D., 68, 188, 339, 457, 469, 538, 588, 596, 656, 688, 744. Rodríguez Sánchez, S., 339, 469, 633. Rodríguez-Zapata Pérez, J., 317. Rojo Ajuria, L., 292. Rojo Álvarez-Manzaneda, C., 321, 326, 332, 391, 393, 397, 426. Rojo Férnández-Río, A., 68, 121, 182, 263, 402, 573, 574, 575, 581, 583, 626, 641, 647, 655. Román Puerta, L., 540. Romero Fernández, J. A., 407. Romero Matute, B., 548, 606, 615. Romero Sanz de Madrid, C., 575.

�� Índice general de autores Roncero Sánchez, A., 246, 339, 540. Roy Pérez, C., 415. Rubio Vicente, P. J., 588, 650, 666, 670, 685, 692. Rueda Martínez, J. A., 676, 681 716. Rueda Martínez, J. L., 716. Ruiz Bachs, S., 321, 429. Ruiz Bravo, J. M., 741. Ruiz Cabrero, J., 328. Ruiz Echaurri, J., 491, 503. Ruiz Gálvez, F., 692. Ruiz Muñoz, M., 188, 505. Ruiz Peris, J. I., 238, 246, 247. Ruiz Soroa, J. M.ª, 469, 630, 666, 716, 735. Ruiz-Rico Ruiz, C., 205, 442. Sabater Bayle, E., 532. Sacristán Bergia, F., 389, 413, 611. Sáenz de Santa María Vierna, A., 461. Sáenz García de Albizu, J. C., 662, 670, 716, 750. Sáenz de Navarrete, J., 338, 344. Sagasti Aurrekoetxea, J. J., 270. Sainz Paraíso, L. F., 420. Sala i Andrés, M., 321. Saldaña Villoldo, B., 656. Salelles Climent, J. R., 182, 540. Salinas Adelantado, C., 55, 527, 611. Salinas Quijada, F., 420. Salvador Armendáriz, M.ª A., 391. San Juan Crucelaegui, J., 447. Sánchez, E., 622, 649, 650. Sánchez-Calero Guilarte, J., 45, 85, 121, 169, 301, 302, 307, 349, 366, 389, 391, 393, 398, 407, 413, 420, 426, 429, 447, 457, 574, 581, 582, 603, 618, 647. Sánchez Álvarez, M. M.ª 573, 581. Sánchez Andrés, A., 50, 68, 80, 198, 302, 328, 469, 717, 728, 741. Sánchez Calero, F., 45, 50, 65, 68, 79, 80, 156, 183, 229, 239, 253, 265, 292, 301, 306, 311, 317, 326, 328, 338, 339, 386, 389, 393, 398, 413, 416, 434, 447, 492, 505, 519, 531, 550, 666, 701, 705, 717, 750.

Sánchez Gamborino, F. M., 534. Sancho Gargallo, I., 615, 618. Sánchez González, J. C., . Sánchez Graells, A., 555. Sánchez Lerma, G. A., 85, 93, 156. Sánchez Linde, M., 599. Sánchez de Lorenzo, S. 165. 292. Sánchez Magro, A., 588. Sánchez Miguel, M. C., 156, 393, 398, 416, 420, 434. Sánchez Monjó, M., 382. Sánchez Pachón, L. A., 735. Sánchez Rus, A., 609. Sánchez Rus, H., 609. Sánchez Ruiz, M., 225. Sánchez Tomás, J. M., 656. Sánchez-Ferragut, J., 750. Sánchez Villabella, J., 548. Sanjuán Muñoz, E., 594, 611. Santamaría Pastor, 397. Santillán Fraile, I., 624. Santos Martínez, V., 68, 77, 135, 141, 163, 666. Santos Briz, J., 532, 414, 532. Sarazá Jimena, R., 640. Sarti Martínez, 503. Sastre Papiol, S., 100. Sebastián Quetglas, R., 582, 633. Seco Caro, E. 219. Seller Roca de Togares, L., 588. Senent Martínez, S., 582, 592, 640, 661. Senés, C., 79. Sequeira Martín, A., 246, 253, 389, 413, 424. Serra Mallol, A. J., 283. Serrera Contreras, P. L., 351. Shaw Morcillo, L. 611. Sierra Noguero, E., 650, 705, 747. Simón Quintana, J., de, 735. Sola Teyssiere, J., 281. Sole Feliu, J., 569. Soler Pascual, L. A., 596.

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F. SÁNCHEZ CALERO/J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Soler Valdés-Bango, A., 480. Solernou Sanz, S., 469. Soria Ferrando, J. V., 229. Sotillo Navarro, J. A., 687. Sotomayor, J. M.ª, 540, 545. Soto Nieto, F., 532, 545, 566. Soto Vázquez, R., 79. Suárez, F., 357. Suárez González, C., 447. Suárez Llanos Gómez, L., 183. Suay Rincón, J., 393. Suso Vidal, J. M.ª 128, 532. Tapia Hermida, A., 169, 302, 321, 323, 328, 332, 339, 349, 372, 389, 393, 398, 414, 450, 457, 492, 540, 553, 618. Tapia López, J. M., 640, 650. Tapia Salinas, L., 483. Tapia Sánchez, M.ª R., 339. Tato Plaza, A., 222, 414, 530. Terreros, G., 582. Tirado Martí, I., 575, 593, 597, 600. Tirado Suárez, F. J., 366, 457, 492, 503, 535, 537, 551, 741. Tobajas Gálvez, O., 198. Tobío Ribas, A. M., 222, 466, 469, 630. Tomás Puig, P. M.ª, 630. Tomillo Urbina, J. L., 98, 359. Torralba Soriano, V., 593. Torrente García, F., 339. Torrubia Chalmeta, B., 239, 612, 656. Trujillo Díez, I. J., 283. Tullio, L., 483, 717. Ureña Martínez M., 292. Uría Fernández, F., 618. Uría, R., 198, 302, 495, 545, 705. Valenzuela Garach, E., 50, 229, 239, 311, 394, 420, 457. Valenzuela Garach, J., 574, 656. Valmaña Ochaita, M.ª 326. Valpuesta Gastaminza, E., 85, 94, 181, 209, 219, 222, 229, 340, 575, 582, 599, 621, 637.

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Van Hemmen, E. F., 581, 593. Vañó Vañó, M.ª J., 434. Vaquer Aloy, A., 182, 640. Vara de Paz, N., 55, 156, 279, 292, 340, 442, 461. Vara Parra, J. J., 548. Vargas Vasserot, C., 340, 492, 500, 532, 736. Vattier Fuenzalida, C., 188. Vázquez Albert, D., 229, 581. Vázquez Cueto, J. C., 85, 163, 511, 582, 604. Vázquez Lépinette, T., 262, 582, 630. Vázquez Pena, M. J., 287, 424. Vázquez Pizarro, M. T., 575. Vázquez Ruano, T., 328. Vega García, F. de la, 750. Vega Justribó, B. de la, 688. Vega Pérez, F., 418. Veiga Copo, A. B., 495, 505, 537, 610, 626, 628, 630. Vela Torres, P. J., 637, 656. Velasco San Pedro, L. A., 80, 94, 222, 650. Vellvé Bueno, 530. Verdera Tuells, 80, 265, 301, 328, 492. Verdú Cañete, Mª J., 224. Vérgez Sánchez, M., 110, 169, 196, 257, 229, 265, 262, 382, 492, 521. Viaña de la Puente, F. J., 477. Vicens Matas, M. M., 469. Vicent Chuliá, F., 206, 258, 394, 398, 656, 685. Vidal Portabales, J. I., 225. Vigil de Quiñones Otera, D., 623. Viguera Rubio, J. M.ª, 85, 110, 147. Viguri Perea, A., 258. Vilata Menadas, S., 197, 653, 656. Villafañez, I.,640. Villanueva García-Pomareda, 615. Villoría Rivera, I., 612, 614. Vilches Trassierra, A. J., 414. Viñuelas Sanz, M., 618, 659.

�� Índice general de autores Virgós Soriano, M., 575. Vítolo, D. R., 291, 655. Vives Ruiz, F., 311. Xiol Ríos, J. A., 545, 575. Yanes Yanes, P., 594. Yáñez Evangelista, J., 582, 606, 615. Yzquierdo Tolsada, M., 545, 626. Zabaleta Díaz, M., 575.

Zabaleta Sarasía, S., 739. Zamorano Roldán, S., 346. Zubiri de Salinas, M., 477, 483, 540, 652, 696, 728. Zunzunegui Pastor, F., 328, 390. Zurimendi Isla, A., 80, 98, 121. Zurita y Sáenz de Navarrete, J., 7, 302, 317, 338, 340, 344. Zurutuza Arigita, I., 731

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