Hector Oberg Yañez - Recursos Procesales Civiles

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HECTOR OBERG YAÑEZ – M ACARENA M ANSO VILLALÓN

HÉCTOR OBERG YÁÑEZ MACARENA MANSO VILLALÓN

RECURSOS PROCESALES CIVILES ECURSOS DE REPOSICIÓN, ACLARACIÓN, R ECURSOS RECTIFICACIÓN , QUEJA, APELACIÓN, HECHO Y CASACIÓN

R ECURSOS E CURSOS PROCESALES CIVILES

RECURSOS PROCESALES CIVILES 1" edición 2006 Tiraje: 300 ejemplares IMPRESO EN CHILE / PR1NTED IN CHILE

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RECURSOS PROCESALES CIVILES 1" edición 2006 Tiraje: 300 ejemplares IMPRESO EN CHILE / PR1NTED IN CHILE

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A UN N.N.

Tú que tienes en tus manos, en algún momento de tu vida, estos apuntes, ya sea por simple curiosidad o porque debas estudiarlos, me permito recordarte el siguiente pensamiento de Enrico Ferri: "Empero, lo que puedo decir, a los jóvenes abogados que se interesen en estos datos de práctica profesional, es que vencer el pánico y soltar la lengua y dar eficacia a la expresión, más que ejercicios fisiológicos y reglas académica a cadémicas, s, importa saber. Tener en la cabeza ideas, y, por consiguiente, cosas que decir, he aquí el primer gran secreto de la elocuencia". potior iure. Y así podrás decir, entonces prior tempore potior

Héctor Oberg Yáñez Profesor Titular Derecho Procesal

R ECURSOS PROCESALES CIVILES

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INDICE CAPÍTULO I LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

1.- Enumeración. ...............................................................................................11 2.- Clasificaciones. .............................................................................................11 3.- Características de los recursos. ..................................................................12 4.- Elementos de los recursos. ..........................................................................13 CAPÍTULO II R ECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

5.- Concepto. ......................................................................................................15 6.- Fundamento. ................................................................................................15 7.- Resoluciones susceptibles de este recurso ..................................................15 10.- Tramitación. ...............................................................................................16 11.- Efectos derivados de su interposición. .....................................................16 8.- Formas de hacer valer este recurso. ...........................................................16 9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.) ................................................16 12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla estos recursos. .........................................................................................................17 13.- Clasificación del recurso de reposición. ...................................................18 14.- Resoluciones contra las cuales procede. ...................................................18 CAPÍTULO III R ECURSO DE REPOSICIÓN

15.- Plazo para interponer el recurso. .............................................................19 16.- Tramitación del recurso. ...........................................................................20 17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre la reposición. ......................................................................................................20 18.- Efectos del recurso. ....................................................................................20 CAPÍTULO IV R ECURSO DE APELACIÓN

19.- Generalidades. ...........................................................................................22 20.- Características del recurso de apelación. .................................................22 21.- Resoluciones apelables. .............................................................................24 22.- Titulares del recurso de apelación. ...........................................................25 23.- Plazo de interposición del recurso. ...........................................................25 24.- Características del plazo para apelar. ......................................................26

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25.- Formas de interponer el recurso. .............................................................26 26.- Efectos del recurso de apelación. ..............................................................27 27.- Extensión del efecto devolutivo. ................................................................29 28.- Efecto suspensivo. ......................................................................................32 29.- Extensión del efecto suspensivo. ...............................................................33 30.- Formas de conceder el recurso de apelación. ..........................................35 31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. ...........................................................................................37 32.- Orden de no innovar (l itis pendente, ni hi l i nn ovatur , omn ia in suo status esse debent r es f i ni atur ). ................................................................................38 33.- Tramitación de la orden de no innovar. ..................................................39 34.- Tramitación del recurso de apelación. .....................................................40 35.- Comparecencia de las partes. ...................................................................43 36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes. ...................43 37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación? ..................................44 38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de Apelaciones. ........45 39.- Adhesión a la apelación. ............................................................................46 40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la apelación. ...........47 41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación. ................................48 42.- Prueba en segunda instancia. ....................................................................49 43.- Incidentes en la segunda instancia. ..........................................................51 44.- Término del recurso de apelación. ...........................................................52 45.- Recurso de hecho. ......................................................................................59 46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.). .........................................................61 CAPÍTULO V EL RECURSO DE QUEJA

47.- Generalidades. ...........................................................................................64 48.- Concepto. ....................................................................................................65 49.- Finalidad del recurso de queja. ................................................................65 50.- Características del recurso de queja. .......................................................65 51.- Resoluciones impugnables. ........................................................................66 52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja. ......................67 53.- Causales del recurso de queja. ..................................................................67 54.- Plazo para interponer el recurso. .............................................................68 55.- Interposición del recurso. ..........................................................................68 56.- Requisitos de forma. ..................................................................................68 57.- Requisitos de fondo. ...................................................................................69 58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.). ..............................................70 59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T. ................................................72 60.- Fallo del recurso. ........................................................................................72 61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja. .................73 62.- Término del recurso de queja. ..................................................................74

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63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal. ..................................... 75 64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja: ........75 CAPÍTULO VI R ECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades. ...........................................................................................77 66.- Concepto. ....................................................................................................77 67.- Misión del recurso de casación. ................................................................78 68.- Clasificación. ..............................................................................................79 69.- Recurso de casación en la forma. .............................................................79 70.- Procedencia del recurso. ...........................................................................79 71.- Características. ..........................................................................................80 72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma. .................. 82 73.- Falta de preparación del recurso. .............................................................91 74.- Requisitos para entender preparado el recurso. .....................................91 75.- Excepciones a la preparación del recurso. ...............................................92 76.- De la interposición del recurso. ................................................................94 77.- Del escrito de interposición. ......................................................................96 78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.). ...........................................96 79.- Importancia del escrito de interposición. .................................................97 80.- Tramitación del recurso. ...........................................................................98 81.- Comparecencia de las partes. .................................................................101 82.- Vista de la causa (art. 783). .....................................................................101 83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.). ..............................102 84.- Tramitación de la deserción. ...................................................................106 85.- El desistimiento del recurso. ...................................................................107 86.- La prescripción del recurso. ...................................................................107 87.- Declaración de abandono del procedimiento. ....................................... 108 88.- Casación en la forma de oficio (art. 775). ..............................................108 89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa. .....................109 90.- Tramitación. .............................................................................................110 91.- Efectos de la casación de oficio. ..............................................................110 92.- Recurso de casación en el fondo. ............................................................111 93.- Características del recurso. .....................................................................111 94.- Requisitos de interposición del recurso..................................................112 95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo. .......................113 96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba. ...................................115 97.- Interposición del recurso. ........................................................................118 98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.). ..................... 118 99.- Tramitación del recurso (art. 782). ........................................................120 100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo. ......................122 101.- Fallo del recurso. ....................................................................................122 102.- Casación en el fondo del oficio. .............................................................124


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CAPÍTULO I LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

En un sentido amplio, los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes destinados a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma, o su anulación o declaración de nulidad (Manuel Ortells R.). Al decir de Devis Echandía el concepto de impugnación es genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por otro posterior. De esta forma, el derecho de impugnación se ejerce a través de los recursos procesales que contempla la ley. La impugnación es el género y los recursos son la especie. De esta suerte puede decirse que los recursos procesales son los medios de impugnación que establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución judicial. En otros términos, son los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. Hay quienes también llaman remedios procesales a ciertos recursos, porque la competencia para conocer de ellos y resolverlos corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución impugnada. El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en una aspiración de justicia, porque al decir de Carnelutti, en último término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. Con su existencia se garantiza el correcto cumplimiento de las normas procesales y el acierto de las resoluciones que emiten los encargados de-ejercer la jurisdicción.


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1.- Enumeración. Los principales recursos que existen en nuestra legislación son: 1. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N° 6 CPE) 2. Recurso de queja (art. 536 C.O.T.) 3. Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de contrario imperio (art. 181 C.P.C). 4. Recurso de aclaración o agregación (art. 182 C.P.C.) 5. Recurso de rectificación o enmienda (art. 182 C.P.C.) 6. Recurso de apelación (art. 186 C.P.C.) 7. Recurso de hecho (arts. 196 y 203 C.P.C) 8. Recurso de casación (forma y fondo) (art. 764 C.P.C.) 9. Recurso de revisión (art. 810 C.P.C.) 10. Recurso de amparo (art. 21 C.P.E.) 11. Recurso de protección (art. 20 C.P.E.) 12. Recurso de revocación o modificación (art. 821 C.P.C.) 13. Recurso de nulidad (art. 372 C Procesal Penal). 2.- Clasificaciones. Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas clasificaciones. La más usual considera dos puntos de vista: 1. Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia. 2. Considerando el tribunal que debe conocer de ellos.

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1.- Atendiendo a lo general de su procedencia, se clasifican en ordinarios y extraordinarios

a) Recursos ordinarios son aquellos que la ley concede comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales. Entre ellos podemos citar los recursos de: apelación, de hecho, reposición, aclaración o interpretación, de rectificación o enmienda. b) Recursos extraordinarios son aquellos que concede la ley de manera excepcional en contra de determinadas resoluciones judiciales, señalando taxativamente en cada caso las circunstancias, condiciones y causales que exige para su interposición y admisibilidad. En éstos pueden mencionarse los recursos de casación en la forma en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja, amparo, protección y el de nulidad. 2. - Considerando el tribunal que conoce de ellos, se dividen en: a) Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada. Se dice que tales recursos los conoce el tribunal por vía de retractación, y tales son: el de reposición, el de aclaración y el de rectificación o enmienda. b) Recursos que conoce un tribunal superior al que dictó la resolución impugnada. Estos se conocen por el tribunal superior por vía de reforma, y son los siguientes: casación en la forma y en el fondo, de revisión, de inaplicabilidad, de queja, amparo y protección.

3.- Características de los recursos. 1. Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna. Hacen excepción a esta particularidad los recursos de queja, hecho, inaplicabilidad por inconstitucionalidad, revisión, amparo y protección. 2. Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior


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jerárquico de aquel que dictó la resolución que se impugna. Hacen excepción a esta característica los recursos de revocación o modificación y el de aclaración, el de rectificación, y el de reposición, puesto que es el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada el que va a conocer de él. Del recurso de revisión conoce la Corte Suprema y del de inaplicabilidad por inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional. 3. El ejercicio de los recursos es una mera facultad de las partes. No es una obligación, por ende, las partes pueden renunciarlos en forma expresa o tácita. 4. Los plazos para interponer los recursos generalmente son fatales. 5. Los recursos no se conceden en contra de una resolución que se encuentra firme. Hace excepción a esta característica el recurso de revisión, toda vez que se concede justamente en contra de una sentencia firme, y el de aclaración. 6. Quienes pueden interponer los recursos son las partes agraviadas por las resoluciones contra las cuales se recurre.

4.- Elementos de los recursos. Se entienden por tales los distintos momentos que integran o forman parte de un recurso, y son: 1. Existencia de un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar. 2. Existencia de una resolución que es objeto del recurso mismo. 3. Existencia de un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna u otro diverso. 4. Existencia de una parte litigante que se siente agraviada por la resolución que impugna. 5. Existencia de una nueva resolución judicial que enmienda o

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invalida o confirma la resolución recurrida.


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CAPÍTULO II R ECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

(ART. 182 C.P.C.)

5.- Concepto. El recurso de aclaración o agregación es aquel que tiene por objeto aclarar o interpretar una resolución judicial oscura o dudosa. El recurso de rectificación o enmienda es aquel que tiene por objeto corregir los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia. 6.- Fundamento. Este recurso es una excepción al principio del "desasimiento" del tribunal, contemplado en el art. 182 del C.P.C. Según este principio, una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó modificarla o alterarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar errores de copia y de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia. 7.- Resoluciones susceptibles de este recurso. El art. 182 C.P.C, indica que este recurso procede solamente en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias, esto es así pues sólo ellas producen el desasimiento del tribunal.

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8.- Formas de hacer valer este recurso. Existen dos maneras de interponer este recurso: 8.1) A solicitud de parte: (art. 182 C.P.C) Las partes pueden interponerlo para aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia. 8.2) Plazo: Las partes no tienen plazo para pedir aclarar, interpretar, rectificar o enmendar. 9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.) En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal, el art. 184 indica que los tribunales podrán también de oficio rectificar (errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos) dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia. Hay que hacer presente que esta facultad oficiosa sólo tiene por objeto rectificar los errores ya mencionados y de ninguna manera puede el tribunal de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos. 10.- Tramitación. Este recurso se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este recurso, luego se conoce por vía de retractación. El tribunal, frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte, caso en el cual se va a tramitar conforme a las reglas del procedimiento incidental, (art. 183 C.P.C.) 11.- Efectos derivados de su interposición. Por efecto de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución impugnada mientras se falla dicho recurso. Indica el art. 183 C.P.C. que mientras están pendientes estos


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recursos se suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación. Por su parte, el art. 190 C.P.C. establece que el término para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria

12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla estos recursos. De acuerdo al art. 190 C.P.C, el fallo que resuelve acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al art. 184, será apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

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CAPÍTULO III R ECURSO DE REPOSICIÓN (ART. 181 C.P.C.)

Se encuentra en el art. 181 del C.P.C, y es también conocido como recurso de "revocación", de "reconsideración" o "a contrario imperio". El recurso de reposición "es aquel medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes".

13.- Clasificación del recurso de reposición. El art. 181, distingue entre reposición ordinaria y la reposición extraordinaria. La reposición ordinaria es aquella que se deduce sin nuevos antecedentes. La reposición extraordinaria, en cambio, es aquella que se deduce siempre que se hagan valer nuevos antecedentes. Se entiende por nuevos antecedentes "todo hecho jurídico que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución". 14.- Resoluciones contra las cuales procede. A través de este recurso se pueden impugnar, por regla general, sólo los autos y los decretos. Pero, hay ciertos casos de excepción, en que a través del recurso de reposición se pueden impugnar ciertas sentencias interlocutorias, y


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en este caso se le denomina recurso de reposición especial. Sentencias interlocutorias contra las cuales procede el recurso de reposición especial: - Sentencia que declara inadmisible el recurso de apelación por extemporáneo, por ser la resolución inapelable, infundada o por no contener peticiones concretas, art. 201C.P.C. - Sentencia que declara desierto el recurso de apelación por incomparecencia del apelante, art. 201 C.P.C. En las situaciones descritas en el art. 201, la reposición especial debe interponerse dentro de tercero día. - Sentencia que declara prescrito el recurso de reposición art. 212 C.P.C, en esta situación el recurso de reposición especial debe interponerse dentro de tercero día y debe fundarse en un error de hecho. - Resolución que recibe la causa a prueba art. 319 C.P.C, la reposición especial debe interponerse dentro de tercero día. - Resolución que cita a las partes a oír sentencia art. 432 C.P.C, el recurso debe interponerse dentro de tercero día y fundarse en un error de hecho. - Resolución que declara inadmisible el recurso de casación por no cumplir los requisitos del art. 776, en este caso el recurso de reposición especial debe interponerse dentro de tercero día y debe ser fundado art. 778 C.P.C.

15.- Plazo para interponer el recurso. Habrá que distinguir el tipo de reposición de que se trate: - Recurso de reposición ordinario: Las partes pueden pedir la reposición ordinaria de un auto o decreto dentro de cinco días fatales después de notificado. Art. 181 inc. 2o C.P.C. - Recurso de reposición extraordinario:

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No hay un plazo para su interposición, pues los autos y decretos no producen desasimiento, luego el tribunal los puede modificar o dejar sin efecto en cualquier tiempo, siempre que se hagan valer nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 1 o C.P.C. - Recurso de reposición especial: Se debe interponer dentro de tercero día.

16.- Tramitación del recurso. - Este recurso se interpone, a petición de parte, ante el tribunal que dictó el auto o decreto y es ese mismo tribunal quien lo fallará. - Pedida la reposición, el tribunal se pronunciará de plano sobre el recurso, si no se hacen valer nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 2 o C.P.C. - Pero, si se hacen valer nuevos antecedentes, el tribunal deberá darle una tramitación incidental. Art. 181 inc. 1 o C.P.C. - Tratándose del recurso de reposición especial en contra de la resolución que recibe la causa a prueba, el tribunal se pronunciará de plano o le dará una tramitación incidental. Art. 319 inc. 2 o C.P.C. 17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre la reposición. - Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer, entonces ese fallo es inapelable. - Si la resolución acoge el recurso de reposición, la parte perjudicada tendrá derecho a apelar según las reglas generales. 18.- Efectos del recurso. Se suspenderá la ejecución de la resolución recurrida, pendiente el fallo del recurso de reposición.


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Hay que tener presente que el término para apelar no se suspende por la interposición del recurso de reposición, por lo que si la resolución recurrida es también apelable, debe interponerse conjuntamente con la reposición el recurso de apelación. Arts. 181 y 190 inc. 1 o C.P.C.

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CAPÍTULO IV R ECURSO DE APELACIÓN (ARTS. 186-230 C.P.C.)

19.- Generalidades. Nuestro Código de Procedimiento Civil no da una noción de lo que es o debe entenderse por recurso de apelación, y sólo se limita a señalar cuál es la finalidad de este recurso en el art. 186. El fundamento en que descansa este recurso de apelación se encuentra en el sistema de la doble instancia que está instaurado en nuestro sistema procesal civil, a menos que la ley limite a una sola instancia el conocimiento del asunto ya sea en razón de la cuantía o de la naturaleza o materia del asunto, como fluye de los arts. 188 y 189 del Código Orgánico de Tribunales. En todo caso, lo normal es la vigencia del principio de la doble instancia. En consecuencia, y siguiendo a Couture, puede definirse el recurso de apelación como el "recurso ordinario conferido al litigante que afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolución del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el superior". Es preciso tener en claro que la apelación no es un nuevo juicio, en el sentido de un nuevo proceso, porque no es admisible en la segunda instancia modificar o ampliar el objeto del proceso de la primera instancia, pero sí lo es en el sentido de que la apelación abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto de la primera instancia, salvo que el apelante reduzca objetivamente la extensión que tuvo esta última. 20.- Características del recurso de apelación. 1. Es un recurso ordinario, toda vez que procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.


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2. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo. 3. No existen causales por las cuales proceda este recurso y que la ley haya señalado taxativamente. Para que proceda basta que una resolución cause agravio a la parte que lo entable para que se entienda que hay motivo suficiente. 4. Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, toda vez que su conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del que dictó la resolución apelada. 5. Este recurso da origen a una instancia, a una segunda revisión del proceso, y en ella se va a discutir de nuevo todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera instancia, en la medida que ellas sean objeto del recurso. 6. Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable apelante. Por esta razón éste tiene que indicar concretamente en qué sentido debe modificarse el fallo apelado y cuál es la resolución que debe dictarse en su lugar. En otras palabras, debe contener peticiones concretas. 7. Este recurso debe ser fundado, pues de acuerdo a nuestra legislación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya. 8. El plazo para interponer este recurso es variable, ya que dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y de la circunstancia de si el apelante litiga personalmente, sin abogado, y en la medida que la ley permita interponer el recurso verbalmente. 9. El verbo enmendar que contiene el art. 186 del C. Proc. Civil, es sinónimo de deshacer, de corregir, pero hay que tener en consideración que a través del recurso de apelación no se invalida el fallo apelado, como acontece con el recurso de casación. En la apelación queda subsistente el fallo de primera instancia, pero modificado, complementado o revocado, pero jurídicamente él no desaparece para que se dicte una nueva sentencia.

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10. El recurso de apelación puede renunciarse, pues su ejercicio es una facultad que las partes pueden o no utilizar. Como toda renuncia debe hacerse antes de su interposición. La renuncia es una manifestación expresa o tácita de la voluntad del agraviado. Se renunciará tácitamente por convenio con la contraparte o porque se dejó transcurrir el plazo legal para deducirlo. 11. El apelante puede desistirse del recurso. En el desistimiento hay manifestación sólo explícita de la voluntad del apelante. No cabe confundir renuncia y desistimiento, éste es el modo de extinguir el medio de impugnación; mientras que la renuncia es el modo de extinguir la facultad de impugnar. 12. El recurso de apelación no sólo se da en asuntos contenciosos civiles, sino que al tenor del art. 822 del C.P.C, también procede en los asuntos de jurisdicción voluntaria.

21.- Resoluciones apelables. De acuerdo al art. 187 del C. Proc. Civil son apelables todas las sentencias definitivas de primera instancia y las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente el recurso. Según el art. 188 del mismo Código por regla general los autos y decretos no son apelables. Con todo, son excepcionalmente apelables cuando: 1) alteran la sustanciación regular del juicio, o 2) ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley. Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma. Y que sustanciación regular del juicio es aquella que está de acuerdo a las normas de procedimiento establecidas por la ley. En todo caso, cuando se trata de estos autos y decretos apelables, la apelación se interpone en forma subsidiaria al de reposición, y para el caso de no ser ésta acogida.


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22.- Titulares del recurso de apelación. Para interponer este recurso de apelación se requieren dos condiciones: - Ser parte en el juicio. - Ser parte agraviada por la resolución que se impugna. En el concepto de parte se comprenden las partes directas y las partes indirectas (terceros). Ser parte agraviada significa que la resolución de la cual se apela ha causado un perjuicio en razón de haber negado, en todo o en parte, lo que se había solicitado. En consecuencia, no puede apelar aquella parte que ha obtenido todo lo que había solicitado. En otras palabras, a quien la resolución le fue favorable. Considerando la misma razón, no solo puede apelar el vencido en el pleito, sino que también el ganancioso, cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba, pues ambos han sufrido un agravio al perder o ganar parcialmente. Debe entenderse por agravio la insatisfacción total o parcial de cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias, que se plantean al inicio o en el desarrollo de un litigio. 23.- Plazo de interposición del recurso. De acuerdo en lo prescrito en el art. 189 inc. 1 o C.P.C, el recurso de apelación debe interponerse en el término fatal de cinco días, contado desde la notificación practicada en forma legal de la resolución agraviante a la parte que entabla el recurso. Con todo, si se trata de apelar de una sentencia definitiva de primera instancia, dicho plazo se aumenta a diez días (art. 189 inc. 2o C.P.C.) Por ende, tratándose de cualquier otra resolución que sea susceptible de apelación, el plazo será de cinco días. Excepcionalmente puede interponerse este recurso en el término de

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cinco días -sin entrar a formular ninguna diferencia en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada- cuando se trate de procedimientos en que las partes litigan personalmente, y no son abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este recurso. Este plazo que concede el art. 189 C.P.C. para deducir el recurso, puede ser mayor o menor al que acabamos de mencionar. En efecto, tratándose del: a) recurso de apelación que se interpone en contra del laudo y ordenata dictado en el juicio de partición de bienes, el plazo es de quince días (art. 664 C.P.C). b) recurso de apelación subsidiario del de reposición que se intenta en contra del auto de prueba, conlleva el término de tres días.

24.- Características del plazo para apelar. 1. Es un plazo individual, ya que corre para cada parte desde el instante en que se le notificó legalmente la resolución respectiva. 2. Es un plazo fatal (art. 64 C.P.C.) 3. No se suspende por la solicitud de reposición (art. 190 C.P.C.) 4. Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración o rectificación. 5. Es improrrogable. No se puede ampliar por motivo alguno. 6. Es un plazo de días hábiles y completos, excepto cuando se trata del recurso de apelación que se deduce en el recurso de amparo, donde el plazo es de 24 horas. 25.- Formas de interponer el recurso. La apelación puede interponerse por escrito, y es lo normal, según lo indica el art. 189 inc. 3 o C.P.C, pero puede también interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley faculte la interposición verbal de él. Generalmente se interpondrá por escrito, dado que debe ser


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fundado, lo que significa que debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, así como también las peticiones concretas que se formulan al tribunal superior. Esta circunstancia se contradice con la oralidad, y de ahí entonces que en aquel caso en que puede apelarse verbalmente deberá levantarse un acta, en la que constará dicha apelación y se señalarán en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y cuáles son las peticiones concretas que se formulan (es el principio de la documentación). Cuando el recurso de apelación tiene el carácter de subsidiario del de reposición, no es menester fundarlo ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición contenga tales menciones (art. 189 inc. 1 oy 3o).

26.- Efectos del recurso de apelación. Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso. El recurso de apelación comprende dos efectos: el efecto devolutivo y el efecto suspensivo. Tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior concesión por el tribunal a quo, no produce en todos los casos iguales efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su esencia y objeto. En algunas ocasiones estos efectos suspenden la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y en otros no opera tal suspensión, pero en ambas situaciones se defiere el conocimiento y fallo de la cuestión al tribunal de alzada. Esta diversidad de efectos es lo que se conoce como efecto devolutivo y efecto suspensivo. Cuando se suspende la competencia del tribunal inferior, éste no puede seguir conociendo del asunto, y cuando no opera esta suspensión se está en presencia del efecto devolutivo. Por el efecto

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devolutivo se produce la traslación al tribunal ad quem el conocimiento del proceso. Nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que se entiende por uno y otro efecto, pero en los arts. 191 y 192 se precisa la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que este recurso se ha concedido. Así, entonces, el efecto devolutivo es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de las providencias del inferior sin suspender la ejecución de éstas. El efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de apelación; es de la esencia misma del recurso. El juez de primera instancia conoce del juicio hasta la terminación de la primera instancia, y ésta concluye con la dictación de la sentencia definitiva. A este juez se le conoce también como juez "a quo", expresión latina que significa "del cual". Por su parte, el tribunal de segunda instancia sólo conoce del proceso desde que el inferior concluye la primera instancia con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, por esta razón se le llama tribunal "ad quem", que significa "para el cual" o "ante el cual". Así, entonces, el recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en uno solo. Pero, el único efecto que puede otorgarse por sí solo es el devolutivo, no hay apelación en el solo efecto suspensivo. El efecto suspensivo no puede existir solo, lleva tras de sí el devolutivo, pues si no se invistiera al tribunal superior de competencia para conocer de la apelación, éste no podrá decidir sobre la causa. Además, la suspensión de la competencia del tribunal inferior se verifica mientras el superior conoce del recurso. De ahí, entonces, que el efecto suspensivo sólo afecte a la ejecutoriedad del fallo impugnado y mientras se sustancia el recurso interpuesto. Es a través del efecto devolutivo que se concede competencia al tribunal superior para que conociendo del recurso enmiende o modifique la resolución de primera instancia. Es preciso tener claro que no sólo la mera interposición del recurso


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va a señalar los efectos del mismo, sino que quien señala los efectos en que se concede el recurso será la resolución de primera instancia. Es al juez a quo a quien le corresponde apreciar, resolver y declarar si el recurso se concede en ambos efectos o en uno solo. En todo caso, el recurso de apelación tiene un efecto devolutivo por esencia y un efecto suspensivo por naturaleza.

27.- Extensión del efecto devolutivo. En su virtud se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia, y éste se encuentra frente al recurso de apelación en la misma posición que el tribunal inferior, es decir, le corresponden iguales derechos y deberes. De allí que el tribunal de alzada pueda examinar toda la prueba, pueda admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos. La apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto. Pero, cuidado, no se crea que esa "plenitud de potestades, propia de un tribunal de instancia, pueda proyectarse sobre un ámbito de cuestiones igualmente extenso al que quedó planteado en la primera instancia". Tiene por ende la apelación algunas limitaciones, y es así que el objeto sobre el cual puede recaer la actividad del tribunal ad quem es fijado por las partes apelantes que "pueden determinar los extremos de la resolución apelada a los que extienden su impugnación", así como el sentido y alcance de la reforma que pretenden. En virtud del principio de congruencia el tribunal de alzada no puede traspasar esos límites. La sentencia qué dicte en la segunda instancia debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, excepto aquellos casos respectos de los cuales la ley los faculta para obrar de oficio. Por lo tanto, las facultades del tribunal superior se encuentran limitadas de la siguiente forma: I.- Por regla general, el tribunal de alzada no puede entrar a conocer de otros asuntos que los que fueron juzgados y fallados en primera instancia. Esta limitación no es sino una consecuencia de

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lo que establece el art. 160 C.P.C, que expresa que la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso, no pudiéndose en esta oportunidad proponer nuevas demandas, ya que de admitirse tal predicamento se violaría el principio de la doble instancia. Esta limitación tiene eso sí, las siguientes excepciones: A) El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatible con lo resuelto en ella, y sin que se requiera un nuevo fallo del tribunal inferior, lo que debe realizar a solicitud de parte (art. 208 C.P.). B) Según el art. 310 las excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, que pueden oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Estas excepciones se conocen por el tribunal superior sin requerir pronunciamiento del tribunal inferior y en única instancia. C) Tratándose del procedimiento sumario el tribunal ad quem puede a solicitud de parte fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada, aun cuando tales cuestiones sean incompatibles con lo resuelto en ella (art. 692 C.P.C). D) El tribunal de alzada puede, previa audiencia del Fiscal Judicial, hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias para los jueces, aun cuando las partes no las hayan formulado en primera instancia y el fallo apelado no las contenga (art. 209 inc.l° C.P.C). Por ejemplo: la declaración de incompetencia absoluta del tribunal; o de la nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el acto o contrato. E) En materia de casación en la forma de oficio, la ley permite al tribunal superior anular de oficio la sentencia que conozca por vía de apelación, casación, consulta o de alguna incidencia cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma (art. 776 C.P.C.) II.- Una segunda limitante establece que el tribunal de alzada tiene


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únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del apelado, careciendo de esa competencia respecto de aquellas materias, puntos o aspectos que no han sido apelados y que, por tanto, fueron consentidos por las partes. De esta suerte en el recurso de apelación el objeto del mismo se precisa por las partes al tiempo de su interposición, refiriéndolo a puntos determinados de la resolución apelada, y aquellos no comprendidos en la apelación se entiende que las partes los consienten. Esta limitación se traduce en el aforismo "tantum devolutum quantum apellatum" (tanto te devolvemos cuanto te apelamos). Cuando una resolución contiene varios puntos o extremos, que resuelven el asunto controvertido, las partes pueden apelar sólo de aquellos que consideren que le son agraviantes y conformarse con los demás. Es lo que se conoce con el nombre de apelación consentida. En doctrina, si el apelante no precisa las materias de las cuales apela, se considera que la apelación comprende todo aquello que le es desfavorable. En nuestro derecho positivo no tiene vigencia lo anotado. Precisando el apelante los extremos apelados la competencia del tribunal superior queda limitada a ellos, no pudiendo extender su fallo a otros aspectos no comprendidos en la apelación, entendiéndose que el apelante ha aceptado los extremos que no fueron objeto del recurso. III.- Una tercera limitante que afecta al tribunal de alzada es que la apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra. Esta limitación no es sino una consecuencia del principio de personalidad del recurso de apelación y de la prohibición que afecta al tribunal para pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso. Así, cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que sea contrario a sus intereses. Eso sí que la decisión del tribunal superior no

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puede ser más desfavorable al apelante que la resolución del de primera. Se prohibe al sentenciador de segundo grado la "reformatio inpeius" (reformar empeorando). Si en el litigio figuran varios demandantes o varios demandados, la apelación interpuesta por uno de ellos es en principio respecto de los otros "res ínter alias acta", o sea la apelación de una de las partes no impide que el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado, pues la apelación es extraña a ellos. Lo anotado opera en la medida en que el objeto de la cuestión debatida sea divisible, pero no operaría cuando exista solidaridad o indivisibilidad entre las partes.

28.- Efecto suspensivo. La consecuencia de él es la suspensión de la competencia del tribunal inferior y, por ende, el tribunal a quo no puede practicar acto de tramitación alguno en la causa apelada. Su objeto es hacer perder, entonces, al tribunal de primera instancia su competencia para conocer del negocio, paralizando su tramitación o el cumplimiento del fallo mientas no se termine el recurso por alguno de los medios que contempla la ley. Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos tribunales conociendo del asunto, y cuando se concede en ambos efectos existe sólo el tribunal de segunda instancia para seguir conociendo de la causa. Es necesario, además, tener en cuenta que el art. 191 inc. 2 o del C.P. Civil indica que, no obstante concederse en ambos efectos una apelación, el tribunal de primera instancia va a entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve competencia, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y también en aquellas que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente al


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tribunal superior.

29.- Extensión del efecto suspensivo. Hemos dicho que el efecto suspensivo supone la suspensión de la competencia funcional, es decir, de las potestades que le corresponden al juez "a quo" respecto del proceso como juez de primera instancia. Empero, tal suspensión ha dado lugar para cierta interpretación al tenor de lo que expresa el art. 191 inc. 1 o C.P.C, al utilizar la palabra "causa" contenida en él. En efecto, hay quienes sostienen que tal palabra incluye a todo el proceso en sí, con sus cuadernos e incidentes que puedan existir. Otros, por su parte, opinan que sólo se refiere al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso y sin que se afecte el resto, en el evento de que los haya. En otras palabras, podría plantearse el problema de la extensión del efecto suspensivo formulando las siguientes interrogantes: 1) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en un incidente ¿se suspende la competencia del tribunal inferior también respecto del cuaderno principal y demás cuadernos incidentales?, o 2) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en el cuaderno principal ¿se suspende la competencia del tribunal inferior también respecto de todos los cuadernos incidentales que puedan existir? Cada corriente tiene sus argumentos. Así, los que estiman que se suspende la competencia en todos los cuadernos del juicio estiman: A) Que el art. 191 inc. 1 o C.P.C. al tratar del efecto suspensivo emplea la palabra "causa", y ésta no ha sido definida por el legislador, por lo tanto debe entenderse en el sentido que ese mismo legislador la ha usado para casos análogos, como acontece en los arts. 6 inc. 2°,71 inc. 2 o, 122 inc. 4o y 138. Por ende, con este concepto de causa se trata de denotar un

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conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso, tanto en el aspecto principal como en el incidental. B) Cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la actividad jurisdiccional en los demás lo ha dicho expresamente, como acontece por ejemplo en el art. 652 inc. 2o C.P.C. y art. 458 inc. 3o del mismo texto. C) Por último, de no seguirse este criterio se dañaría el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La segunda tesis razona que la competencia sólo se suspende en el cuaderno en que incide el recurso. Para ello tienen los siguientes argumentos: 1o) Esta regla del art. 191 inc.l° C.P.C. está modificada por aquella otra de carácter especial contenida en el art. 87 C.P.C, que versa sobre la tramitación de los incidentes, y se ha fallado que esta disposición no tendría aplicación si se estimara que la apelación concedida en cualquier cuaderno suspendiese toda la competencia del juez de la causa, dado que si así fuese no se cumpliría el objeto perseguido por el legislador al ordenar la formación de cuadernos separados o especiales. 2o) Al usar el art. 191 inc. 1 o C.P.C. la palabra causa lo hace restringidamente, aplicándola únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos. 3o) No puede aceptarse el argumento de la opinión contraria basado en los arts. 652 inc. 2o y 458 inc.3o, toda vez que éstos no se refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que esas actuaciones en sí mismas tienen el carácter de principal. No puede aducirse que el embargo y demás trámites del cuaderno de apremio sean incidentes del cuaderno ejecutivo o principal. En general, todas son cuestiones principales, razón por la cual el legislador dijo expresamente, en esos casos, que las apelaciones concedidas en un cuaderno no privan al juez de competencia en los otros. 4o) Por lo demás, la intención del legislador al prescribir que ciertos incidentes se tramitarán en cuaderno separado, fue precisamente para poner atajo al deseo de litigantes inescrupulosos


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de retardar la marcha de la cuestión principal. El resultado práctico inmediato de la formación de cuadernos es la no suspensión de la competencia del tribunal recurrido para seguir conociendo de la cuestión principal, no obstante la no interposición y concesión de la apelación en ambos efectos dentro de la tramitación de los primeros, y viceversa.

30.- Formas de conceder el recurso de apelación. Considerando los efectos que el recurso conlleva, él puede concederse de las formas: a) en el solo efecto devolutivo, y b) en ambos efectos, es decir, devolutivo y suspensivo. La regla general actualmente, y pese a lo establecido en el art. 195 C.P.C, es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo, así se desprende del art. 194 N° 2 C.P.C. El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de ciertas sentencias definitivas únicarnente. Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación otorga simplemente apelación sin limitar sus efectos, se entiende que comprende ambos efectos (art. 193 C.P.C). La apelación a que alude este artículo, es la que se conoce con el nombre de apelación libre. a) Concesión en el solo efecto devolutivo

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 194 C.P.C. el recurso de apelación debe concederse en el solo efecto devolutivo en los siguientes casos: N° 1.- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. Se ha entendido por los tribunales, en este caso, que juicio sumario no es sólo el del art. 680 C.P.C, sino que también tienen este carácter aquellos que por su estructura presentan tal carácter, por

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ejemplo: juicios posesorios, juicios derivados del contrato de arrendamiento que se contemplan en el C.P.C. Además se requiere que la resolución sea dictada en contra del demandado. Si el recurso lo intenta el actor no opera esta norma, en mérito de la cual el recurso se concederá en ambos efectos. N° 2.- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es en virtud de este numerando que la apelación en lo devolutivo se constituyó en la regla general en materia de su concesión. Efectivamente, con antelación a la ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, la regla general era que la apelación se concediere en ambos efectos. N° 3.- De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C. y siguientes. A diferencia de lo que acontece en el numerando uno, aquí no se distingue quién apela, si es el ejecutante o el ejecutado. En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C. y siguientes. N° 4.- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Aun cuando no existiese este numeral a igual conclusión se habría llegado por aplicación del N° 2 de este artículo, considerando que la resolución que recae en este alzamiento es un auto. N° 5.- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Así sucede, por ejemplo, respecto de la apelación subsidiaria que falla negativamente un recurso de reposición interpuesto en contra del auto de prueba. Hay que tener presente que cuando se concede una apelación en el solo efecto devolutivo el tribunal de primera instancia queda con una competencia condicional, sujeta a que el tribunal superior


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confirme la resolución apelada, ya que si la revoca todo lo que se haya obrado en primera instancia con posterioridad a la concesión del recurso, queda sin valor. Por el contrario, si se confirma, todo lo que se haya obrado tiene validez.

31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Tratándose del efecto devolutivo hay dos tribunales que deben conocer al mismo tiempo del asunto de que se trata, lo que origina un problema al existir un solo expediente. No es posible pretender que existan varios expedientes, y es el art. 197 C.P.C. el que proporciona la solución a esta dualidad que se presenta, disponiendo que es necesario obtener fotocopias o compulsas de las partes pertinentes del expediente original para que cada tribunal pueda continuar conociendo del proceso. Las compulsas son las copias mecanografiadas de las partes necesarias del expediente para que el tribunal que corresponde pueda seguir conociendo del asunto, y son de cargo del apelante. Según lo establece la ley (art. 192 C.P.C.) el tribunal inferior seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, incluyendo la ejecución de la sentencia definitiva. Por excepción este conocimiento por parte del tribunal a quo puede suspenderse si el tribunal superior, a petición de parte, decreta orden de no innovar (art. 192 inc. 2 o C.P.C). Conforme al art. 197 C.P.C. el apelante dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que concedió el recurso, debe depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas. De esta circunstancia el secretario deja constancia en el proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Si el apelante no cumple con esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite. Técnicamente en este caso no hay un desistimiento, sino una deserción del recurso de apelación.

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Sólo en el caso de que exista imposibilidad para sacar fotocopias, lo que debe certificar el secretario, se remitirán compulsas. Hay que tener presente que si se apela de la sentencia definitiva y se concede en el solo afecto devolutivo, se remitirán al tribunal superior los autos originales. Tratándose de la apelación de otro tipo de resolución, son las fotocopias o compulsas las que se envían al tribunal ad quem. Empero, en uno y otro caso, el despacho al tribunal de alzada debe llevarse a cabo en el día siguiente al de la última notificación. Sin embargo, este plazo puede ampliarse por todos los días que sea necesario a juicio del tribunal, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse (art. 198 C.P.C).

32.- Orden de no innovar (l itis pendente, ni hi l

i nn ovatur , omnia

in suo status esse debent r es finiatur ).

La orden de no innovar es una medida cautelar dictada por un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos recursos, intimando al tribunal inferior para que se abstenga de alterar lo obrado o de cumplir la resolución recurrida, mientras esté pendiente el conocimiento y fallo del recurso. Hemos manifestado que la apelación concedida en el efecto devolutivo significa que el tribunal a quo sigue conociendo del asunto. En consecuencia, para evitar eventuales perjuicios al apelante, éste puede solicitar al tribunal de alzada que dicte orden de no innovar (art. 192 inc. 2 o C.P.C.) Esta norma merece dos alcances: 1) no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad, por lo cual puede ejercerse desde que ingresa el recurso a la Corte de Apelaciones y hasta antes de la vista de la causa; 2) Esta orden debe decretarse por resolución fundada. En cuanto a los efectos que se derivan de esta orden, es la suspensión de los efectos de la resolución apelada o bien paralizar


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su cumplimiento, según sea el caso. Por ende, esta orden no importa necesariamente la paralización de todo el proceso. Incluso se faculta al tribunal para restringir estos efectos, por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dictan de conformidad a este inciso (art. 192 inc. 2 o) no constituyen causal de inhabilidad para los juzgadores que las emitieren.

33.- Tramitación de la orden de no innovar. Solicitada que sea ella, el presidente del respectivo tribunal debe distribuirla entre las diversas salas en que pueda estar dividido el tribunal mediante sorteo, y la sala sorteada resolverá en cuenta sobre la solicitud. Una vez decretada la orden, la causa queda radicada en dicha sala, y será ésta la que conocerá del recurso de apelación interpuesto, causa que va a gozar de preferencia para figurar en la tabla, así como en su vista y fallo. Esta orden produce radicación únicamente, cuando se concede, pero no cuando se deniega. Además tal orden sólo operará en relación con el recurso de apelación en que ella recayó (principio de la personalidad). En síntesis, orden de no innovar es no hacer nada nuevo, no mudar o alterar las cosas introduciendo novedades. Según Alsina es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado momento. De esta suerte, se trata de una resolución dictada por un órgano jurisdiccional, en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que está conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no llevar gestión alguna que tienda a proseguir la tramitación de la causa o a cumplir la resolución objetada.

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34.- Tramitación del recurso de apelación. Debe distinguirse la tramitación en primera instancia y la tramitación en segunda instancia. I.- Primera instancia En esta etapa pueden observarse las siguientes situaciones: 1) La concesión del recurso. Interpuesto el recurso ante el tribunal a quo, éste debe dictar una resolución concediéndolo o denegándolo. Con este fin el tribunal examinará: a) Si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales procede el recurso de apelación. b) Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo o es extemporáneo. c) Si la apelación es fundada. d) Si el recurso contiene peticiones concretas. Si no concurren los dos primeros requisitos, lo deniega; y si no concurren los dos últimos lo debe declarar inadmisible. La admisibilidad es la aptitud legal del acto, dependiente del cumplimiento de ciertos requisitos, para que su contenido deba ser tomado en consideración por el juez. 2o) Un segundo trámite está constituido por la facción de las fotocopias o de las compulsas, en su caso. Sobre el particular en paginas anteriores nos hemos referido a esta materia, y a ellas nos remitimos. 3o) Un tercer trámite se refiere a la remisión del proceso, y al cual alude el art. 198 C.P.C, que también ha sido examinado con antelación. Interpuesto el recurso ante el tribunal inferior, éste debe concederlo o denegarlo, y la resolución respectiva se notifica por el estado diario. Para el caso en que se concede el recurso, la notificación de la resolución pertinente y el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal superior, constituye el emplazamiento de segunda instancia. Este trámite es esencial y su omisión da lugar al recurso de casación en la forma.


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II.- Segunda instancia En este grado jurisdiccional es posible también distinguir diversos trámites, que están constituidos por: 1o) El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal. Oportunidad en la cual se le asigna a la causa un número de orden correlativo. La certificación del secretario deja constancia de la fecha en que el asunto ingresó a la secretaría del tribunal, y se estampa en el expediente. Desde esta fecha comienza a correr el plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada para proseguir el recurso. 2o) Un segundo momento en esta tramitación está constituido por la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, lo que no implica analizar el fondo sino sólo ciertos aspectos formales. En consecuencia, va a determinar: a) si la resolución ha sido interpuesta en contra de resolución que lo admita; b) si ha sido interpuesto dentro del plazo legal; c) si la apelación es fundada; d) si contiene peticiones concretas. De este examen puede concluir que el recurso es inadmisible, situación en la cual devolverá el proceso al tribunal inferior para el cumplimiento del fallo, (art. 214 C.P.C). Si el tribunal tiene dudas acerca de la admisibilidad del recurso, ordenará traer los autos en relación sobre este punto (art. 213 inc. 2o). Si concluye que el recurso es admisible dicta la resolución correspondiente, esto es, dar cuenta o traer los autos en relación (arts.199, 214), según corresponda, pues no hay una resolución explícita que así lo disponga. En la práctica, el tribunal de alzada no examina previamente si el recurso es admisible o inadmisible, sino que de inmediato lo

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admite a tramitación, sin perjuicio de que en la vista de la causa se alegue su inadmisibilidad y pueda declararla el tribunal en tal oportunidad. 3o) Un tercer trámite se refiere a la resolución que dicta el tribunal para conocer del recurso, la que puede ser: a) ordenar traer los autos en relación (art. 214); b) ordenar se dé cuenta (art. 199). Estas resoluciones se dictan sin esperar la comparecencia de las partes y se notifican personalmente por ser la primera de la segunda instancia (art. 221). ¿Qué asuntos se ven en cuenta? La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, y el Presidente del tribunal distribuirá las causas, previo sorteo, entre Jas distintas salas en que esté dividido el tribunal. Con esta finalidad, las Cortes deben establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de estas apelaciones (art. 199). Hace excepción a lo anotado cuando cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos, caso en el cual se dispondrá traer los autos en relación (art. 199 inc.2°). ¿Qué asuntos se conocen en relación? Se conocerán en relación o previa vista de la causa la apelación de las sentencias definitivas; así como la apelación de las demás resoluciones que son susceptibles de apelación, si dentro del plazo de comparecencia a la instancia, cualquiera de las partes ha pedido alegatos; y por último también lo será la declaración de inadmisibilidad o la extemporaneidad, cuando el tribunal no lo haya declarado así desde luego (art. 213 inc. 2 o).


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35.- Comparecencia de las partes. En relación a la comparecencia de las partes ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, ellas tienen el plazo de cinco días, término que se cuenta desde que se reciben los autos en la Secretaría del Tribunal de segunda instancia (art. 200). Este plazo presenta las siguientes características: 1. Es un plazo de días hábiles. 2. Es un plazo fatal para el apelante, pero no respecto del apelado, toda vez que el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso representado por procurador del número (art. 202 inc. 2o). 3. El plazo se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200 inc. 1 o). 4. Es un plazo común, pues corre tanto para el apelante como para el apelado. Este plazo es susceptible de aumentarse en la misma forma que el de emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, y el aumento se hace conforme a lo indicado en los arts. 258 y 259. En lo que atañe a la forma de comparecer, las parios lo pueden hacer en forma personal o representado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o bien por medio de un procurador del número (art. 202 inc. 2 o, C.P.C. 398 C.O.T.). El apelado rebelde sólo puede comparecer por procurador del número (art. 202 inc. 2o). 36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes. Para precisar los efectos de la incomparecencia, hay que distinguir entre el apelante y el apelado. a) Si el apelante no comparece dentro del plazo legal, el tribunal declarará la deserción del recurso previa certificación que el

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secretario deberá efectuar de oficio. Asimismo, el apelado puede solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito. Del fallo que se pronuncia sobre el particular puede pedirse reposición dentro de tercero día, el que va a producir sus efectos respecto del apelante desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art. 201). b) Si no comparece el apelado, se va a seguir el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley, afectándole todas las resoluciones desde que se dictan sin necesidad de notificárselas. No obstante el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, representado por un procurador del número (art. 202 inc. 2o).

37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación? Es trascendente este escrito, porque fija la competencia del tribunal de segunda instancia mediante los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener. Y lo es, además, porque debe contener las peticiones concretas que el apelante dirige al tribunal ad quem, y sobre las cuales éste debe pronunciarse. Se entiende por peticiones concretas las demandas que se someten a conocimiento del tribunal de alzada con toda precisión y claridad para que modifique o revoque la resolución apelada. Un escrito de apelación contiene peticiones concretas, precisas y claras cuando el apelante indica el tribunal de alzada en qué sentido debe hacer la modificación y cuál es la resolución que se solicita se dicte en reemplazo de la de primera instancia. Por consiguiente, un escrito de apelación no contendrá peticiones concretas si el apelante se limita a decir que se revoque la resolución apelada en cierta parte, sin expresar la declaración que se persigue en sustitución. En todo caso, el Código de Procedimiento Civil no ha prescrito en ninguna de sus disposiciones que las peticiones concretas


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deben formularse en términos sacramentales y solemnes. Con todo, estas peticiones concretas deben ajustarse tanto a las acciones como a las excepciones planteadas y resueltas en primera instancia. En otras palabras, deben guardar relación con la materia objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella. Y si por ventura estas peticiones concretas aluden a materias extrañas a la litis debatida en el pleito, el tribunal no tiene por qué considerarlas ni pronunciarse sobre ellas en forma alguna.

38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de Apelaciones. Hemos manifestado anteriormente que las Cortes de Apelaciones conocen de los asuntos en cuenta o en relación. Con la notificación legal de estas resoluciones termina la tramitación del recurso. Conocer en cuenta quiere decir que la Corte toma conocimiento del recurso a través de la exposición que realiza el relator, sin que exista ningún otro trámite. En cambio, cuando la causa se conoce en relación, significa que ese conocimiento se cumple por medio de la vista de ella. Puede decirse que la vista de la causa es un conjunto de trámites y actuaciones complejos ordenados por la ley que habilitan al tribunal para conocer y resolver el asunto de que se trata. Estas diligencias, trámites o actuaciones que habilitan la vista de la causa son: a) notificación del decreto en relación (art. 221), en forma legal. b) Certificación del relator de estar la causa en estado de tabla. c) Figuración de la causa en la tabla (arts. 69 a 71 C.O.T. y 164 C.P.C.) d) Anuncio de la causa (art. 163 inc. 2 o C.P.C.) e) Relación del asunto (arts. 161 inc. 2 o, 223 C.P.C. 383 C.O.T.) f) Alegatos (art. 223 C.P.C.) Etapas que ya han sido analizadas en otra oportunidad y que, por lo

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tanto, es innecesario volver sobre ellas.

39.- Adhesión a la apelación. Intimamente vinculada a la apelación se encuentra la adhesión a la apelación. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado (art. 216 inc. 2o). La apelación adhesiva es un recurso mixto, puesto que puede deducirse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem(art. 217). Lo normal es que los recursos deben interponerse dentro de un término. La apelación adhesiva no sigue normalmente esta regla, puesto que no está sujeta regularmente a un plazo, sino a una oportunidad excepcional tanto en primera como en segunda instancia. No obstante, está sujeta a un plazo fatal cuando se formula en segunda instancia, pues debe llevarse a cabo dentro del plazo que establece el art. 200, esto es, en el término de cinco días que se conceden para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto (art. 217). El origen remoto de la apelación adhesiva se encuentra en la Constitución AMPLIOREM dictada por Justiniano, quien se inspira en un ideal de equidad para consagrarla, y reponer así el equilibrio del proceso en alzada restableciendo la relación igualitaria al promover la bilateralidad en la alzada. En todo caso, en ella no aparece la voz adhesión, que significa unirse o juntarse, sino que la incorporan posteriormente los canonistas, que la usaron en el sentido del interviniente o litisconsorte que apoya al apelante. La doctrina y práctica posteriores se encargaron de desvirtuar su sentido original. Jaime Guasp no participa de la denominación que se le asigna porque el nombre es equívoco y puede dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al


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apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. Los elementos de la adhesión y que fluyen de la definición contenida en el art. 216, son: 1. Impugnación por parte del apelado. 2. Existencia de una apelación previa y pendiente. 3. Existencia de agravios para el apelado. 4. Pasividad del apelado en la oportunidad perentoria que tuvo para apelar. De esta forma para que la adhesión pueda prosperar se precisa que exista un recurso de apelación pendiente y que la resolución de la cual se apela cause un agravio a la parte apelada.

40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la apelación. El apelado puede adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que indica el art. 217 C.P.C. (art. 216), vale decir, tanto en primera como segunda instancia. 1) En primera instancia puede efectuarse antes de elevar los autos al tribunal superior. Y la solicitud escrita que se presente al efecto debe cumplir con los requisitos mencionados en el art. 189, es decir debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Si no los contiene debe ser declarada inadmisible. Efectuada la adhesión en primera instancia, el apelado adhesivo debe comparecer ante el superior dentro del plazo legal. Si no lo hace se declara la deserción de la apelación adherida. En todo caso, para saber en un momento dado si existe o no recurso de apelación pendiente, el secretario del tribunal debe anotar la hora en que se le entregan los escritos de adhesión y de desistimiento.

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2) En segunda instancia la adhesión debe hacer dentro del plazo que establece el art. 200, y al igual que en el caso anterior, el escrito de adhesión debe cumplir con los requisitos del art. 189, so pena que si así no se hiciere se declare inadmisible el recurso. Igualmente son aplicables en esta instancia a la adhesión las disposiciones contenidas en los arts. 200 (comparecencia en segunda instancia), 201 (inadmisibilidad) y 211 (prescripción de la apelación).

41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación. Entre ambos recursos pueden observarse las siguientes semejanzas y diferencias: 1. La apelación se interpone siempre ante el tribunal que dictó la resolución recurrida. La adhesión a la apelación tiene un carácter mixto, en cuanto puede deducirse ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem. 2. Ambos recursos se interponen para ante el superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada. 3. Ambos proceden en contra de una resolución que no tiene el carácter de firme. 4. La apelación debe interponerse dentro de un plazo perentorio. La adhesión a la apelación procede en una oportunidad especial, salvo excepción en que está sujeta a plazo. 5. Ambos recursos requieren solicitud de parte. No se admite en materia civil la "reformatio in peius", esto es la reforma del fallo apelado en perjuicio del apelante cuando la contraparte no lo ha impugnado. 6. La apelación es un recurso independiente. La adhesión también lo es, pero subordinado en el origen. En otros términos, la adhesión no es accesoria a la apelación deducida, sólo tiene este carácter en lo que respecta a su nacimiento, pero después es enteramente independiente de aquella otra.


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7. Ambos son recursos ordinarios. 8. Ambos son recursos por vía de reforma. 9. En la apelación el apelante debe ser parte agraviada. En la adhesión el recurrente debe ser el apelado agraviado. 10. La apelación en ciertos casos debe revestir un carácter subsidiario de la solicitud de reposición y para el evento de no ser ésta acogida. La adhesión no reviste tal carácter, puesto que procede en virtud de una apelación contraria ya concedida y vigente.

42.- Prueba en segunda instancia. Es posible que en la segunda instancia sea necesario rendir prueba. Así, el tribunal de alzada conociendo de un recurso de apelación, puede estimar que un hecho no se encuentra suficientemente probado y para llegar a la verdad objetiva puede dictar una medida para mejor resolver. Desde el punto de vista de las partes, y según lo prescribe el art. 207, la regla general es que en la segunda instancia no se admite prueba alguna. Empero, es esta misma disposición la que establece algunas excepciones que están contenidas en los arts. 310, 348 y 385 C.P.C. Así, entonces, a) El art. 310 permite hacer valer en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, pudiendo el tribunal recibirlas a prueba, y que fallará en única instancia (art. 207). b) Una segunda excepción es el art. 348, que autoriza la presentación de la prueba documental hasta antes de la vista de la causa. La presentación en todo caso no suspende la vista de la causa, pero ésta no se podrá fallar hasta que se encuentre vencido el término de citación, si hay lugar a ella. c) La tercera excepción se encuentra en el art. 385, que refiriéndose

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a la confesión judicial indica que ella puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa. Sin perjuicio de estas medidas probatorias, que van a producir las partes, el tribunal puede disponer como medida para mejor resolver, y sin perjuicio de lo que se contiene en el art. 159 C.P.C, la recepción de la prueba testimonial, en la medida que ésta reúna los siguientes requisitos (art. 207 inc. 2 o). 1. Que no se haya podido rendir en primera instancia; 2. Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida. 3. Que esos hechos sean estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del asunto. Si se reúnen estos requisitos se decreta esta prueba, y para llevarla a efecto el tribunal señalará determinadamente los hechos sobre los cuales deba recaer y abrir un término probatorio especial por el número de días que fije prudencialmente, y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva. Es preciso considerar que este art. 207 alude a una medida para mejor resolver no contemplada en el art. 159, ya que la prueba testifical a que se refiere es una nueva prueba, toda vez que uno de sus requisitos es que no se haya rendido en primera instancia. Fuera de los casos señalados en la ley, hay que tener presente que la inspección personal del tribunal sólo se decreta cuando éste la estime necesaria, cometiéndose su práctica a uno o más de sus miembros, (arts. 403, 405 C.P.). Además, y según lo prescribe el art. 412, el informe de peritos puede decretarse en cualquier estado del juicio, sea de oficio o a petición de parte. Pero al margen de estos medios de prueba y sin que tenga el carácter de tal, pues no está en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil en esa calidad, puede decretarse otra medida a petición de parte como diligencia previa al acuerdo y fallo del asunto. Este medio que puede decretarse se conoce con el nombre


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de "informes en derecho". ¿Qué se entiende por informes en derecho? Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución. El informe en derecho sólo lo puede decretar el tribunal a petición de parte (art. 228 C.P.C.) Se acostumbra a formular esta petición por escrito antes de la vista de la causa, y realizada en forma legal el tribunal tiene que acceder a ella, pues su concesión no es facultativa. El término para informar en derecho lo señala el tribunal y no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes (art. 229), y debe presentarse impreso con las firmas del abogado y de la parte o su procurador. Se acompañarán en el número de ejemplares impresos necesarios para entregar a cada uno de los ministros que van a intervenir en la vista de la causa y se agrega otro a los autos con la certificación del relator asignado a la causa dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en el informe y el mérito del proceso (arts. 230 C.P.C. y 372 N° 5 C.O.T.)

43.- Incidentes en la segunda instancia. Así como hay cuestiones accesorias que pueden suscitarse en la primera instancia y que van a requerir un pronunciamiento del tribunal, con o sin audiencia de las partes, es factible que también surjan en segunda instancia. Si se da esta situación la ley (art. 220) dispone que estas cuestiones accesorias pueden resolverse de dos maneras: a) de plano por el tribunal, o b) como incidente. Se fallarán de plano estas cuestiones accesorias cuando no requieran de tramitación alguna, resolviéndose en cuenta, sin necesidad de traer los autos en relación.

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En caso que se le dé tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta del relator, o bien ordenar que se traigan los autos en relación, para resolverlo conjuntamente con la cuestión principal o separadamente, cuando se trate de un incidente de previo y especial pronunciamiento. El fallo que recaiga en estos incidentes se dicta por el tribunal de alzada en única instancia, y no son, por ende, apelable. Hace excepción a lo anotado la situación prevista en el art. 209 inc. 2 o, que refiriéndose a la resolución del incidente de incompetencia del tribunal, expresa que éste va a poder ser apelado ante el tribunal que corresponda, vale decir, ante la Corte Suprema.

44.- Término del recurso de apelación. El recurso puede terminar por medios normales y anormales, estos últimos, a su vez, son anormales directos e indirectos. a) Finaliza la apelación normalmente por el fallo del recurso, esto es, por sentencia que resuelva la cuestión de fondo. b) Termina anormalmente por medios directos por el desistimiento de la apelación, por la deserción de la misma, por prescripción del recurso y por la declaración de inadmisibilidad. c) Y se finiquita por medios anormales indirectos cuando opera una transacción del litigio, o un desistimiento de la demanda, o si produce el abandono del procedimiento. I.- Medio normal se ha dicho que es la sentencia de segunda instancia que resuelve la cuestión de fondo planteada en el recurso de apelación. El plazo para dictarla es de treinta días (art. 90 N° 10 C.O.T.), y se pronuncia terminada que sea la vista de la causa, o bien una vez que se produzca el acuerdo según las reglas contenidas en el art. 72 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales (art. 227 C.P.C.), o se cumplan las medidas para mejor resolver que hayan podido decretarse. La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir ciertos


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requisitos, que son diferentes según ella sea confirmatoria, modificatoria o revocatoria. Si la sentencia es confirmatoria no debe cumplir con ningún requisito especial. Por cierto, contendrá la fecha y el lugar en que se expide, y llevará al pie de ella la firma de los ministros que la dictan así como la firma del secretario que corresponde al tribunal (art. 169 inc. 1 °). Lo anotado en la medida que la sentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos que contempla el art. 170 C.P.C. Ahora, si la sentencia es modificatoria o revocatoria es menester distinguir: a) si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del art. 170 C.P.C, en cuyo caso la de segunda instancia que modifica o revoca, no necesita de parte expositiva y basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera instancia. b) si la sentencia de primera instancia no los cumple, la de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas las partes que señala el art. 170 C.P.C. II.- En cuanto a los medios anormales directos del recurso de apelación se puede mencionar en primer término la declaración: a) de inadmisibilidad del recurso, que la lleva a efecto el tribunal correspondiente, esto es, ante el cual se encuentre la causa, y por consiguiente es el de primera o el de segunda instancia, los que procederán oficiosamente al respecto. Esta declaración de inadmisibilidad del recurso se fundará en (art. 201 inc. 1o): 1. Haber sido interpuesto fuera de plazo, es extemporáneo. 2. Haber sido interpuesta la apelación respecto de una resolución inapelable. 3. Por no ser fundada la apelación. 4. Por no contener la apelación peticiones concretas. Sin perjuicio del actuar oficioso del tribunal, la parte apelada, en todo caso, puede pedir la declaración pertinente, ya sea verbal-

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mente o por escrito. Del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición dentro de tercero día (art. 201). Ante el tribunal de primera instancia, si es éste el que ha declarado la inadmisibilidad, operará el recurso de apelación de acuerdo a las reglas generales (art. 194 N° 2), así como también el recurso de hecho, en su caso (art. 203). Asimismo, sería procedente un recurso de casación en la forma, toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio (art. 766 C.P.C). b) Otra medio anormal directo de finalizar el recurso de apelación es la deserción del recurso. Es posible definirlo diciendo que es el medio anormal de poner término al recurso, cuando el apelante no cumple con ciertas exigencias ordenadas por la ley en la oportunidad debida. Esta voluntad negativa del apelante se entiende como un deseo de no perseverar en el recurso que interpuso. Los casos en que se produce son los siguientes: 1. Cuando el apelante dentro del plazo de cinco días no deposita el dinero suficiente ajuicio del secretario para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas (art. 197 C.P.C). Es realmente una deserción aun cuando la ley lo denomina desistimiento. Esta situación se presenta en la primera instancia. 2. Cuando el apelante no comparece a la segunda instancia dentro del plazo contemplado en el art. 200 C.P.C. a proseguir el recurso interpuesto (art. 201), caso en el cual el tribunal de alzada declara la deserción previa certificación que el secretario efectuará de oficio. En cuanto a la tramitación que tiene esta declaración de deserción, si ella tiene lugar ante el tribunal de primera instancia, la solicitud en que se pide esta declaración, no tiene tramitación, sino que el juez se pronuncien sobre ella de plano.


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Tratándose de la declaración de deserción por incomparecencia en segunda instancia, el tribunal la declarará a petición escrita del apelado y podrá resolver de plano, previa certificación del secretario. Si la resolución de deserción se basa en el art. 197, es posible impugnarla a través de un recurso de reposición, que se sujetará a las reglas generales. En tanto que si el fallo es de segunda instancia procedería un recurso de reposición dentro de tercer día, y también un recurso de casación en la forma, como ya se dijo, y que se regirá asimismo por las reglas generales en este tipo de recurso. El efecto que se deriva de la declaración de la deserción del recurso es la extinción de éste. Y si por alguna circunstancia el tribunal llega a pronunciarse sobre la apelación, ese fallo va a adolecer de un vicio susceptible de subsanar por medio del recurso de casación. Declarada que sea la deserción y ejecutoriado el respectivo fallo, aquella resolución que fue objeto de apelación queda firme. Y si el tribunal de alzada prosiguiera conociendo del recurso la sentencia que llegue a dictar va a adolecer de un vicio que servirá de fundamento a un recurso de casación en la forma. b) El desistimiento constituye también un medio anormal directo de término del recurso de casación. Entendemos por desistimiento del recurso a la renuncia expresa del recurso formulada por aquel que lo ha interpuesto. El Código de Procedimiento Civil no se ha referido a él en particular en este Título, sino que lo contempla en el art. 217 incs. 2o y 3o, en el art. 197 y en el art. 768 N° 8. De esta forma, a falta de normativa especial, se le aplican las reglas generales que existen sobre él en el art. 148 y siguientes. La correspondiente solicitud puede presentarse ante el tribunal inferior antes de que se eleven los autos al tribunal de alzada, o bien presentarse ante el tribunal superior si el expediente ya se encuentra en poder de dicho tribunal. Un problema que puede originarse es precisar hasta qué instante

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puede formularse este desistimiento. Punto discutido al no existir norma sobre el particular. Sin embargo se acepta que es posible este desistimiento hasta antes de que se dicte sentencia en segunda instancia, aunque ya se haya verificado el acuerdo. Hay que tener en consideración que si el apelado se adhirió a la apelación, el desistimiento del apelante sólo produce efecto respecto de los agravios que la sentencia causa el apelante y en la medida que mantenga su vigencia la adhesión que interpuso en su oportunidad. La tramitación que tiene esta solicitud es simple. Efectivamente, los tribunales han resuelto que debe resolverse de plano, sin tramitación alguna y sin necesidad de oír al apelado, porque se trata de un derecho que atañe exclusivamente al apelante y en nada perjudica al apelado. El efecto que produce este desistimiento es el de dejar a firme la resolución apelada. d) Otro de los medios anormales directos para extinguir recurso de apelación es la prescripción del recurso. Se entiende por tal el modo de extinguir el recurso de apelación por haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo, sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior jerárquico (art. 211). Para que tenga lugar la declaración de prescripción, se necesita el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse. Es menester que ninguna de las partes efectúe alguno de los trámites que son necesarios para la continuación del recurso. Si las partes dan cumplimiento a estos trámites para que el recurso quede en estado de fallo y el recurso no se resuelve por otras circunstancias ajenas a ellos, no hay lugar a la prescripción del recurso. 2. Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo. Esta


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exigencia requiere que las partes hayan estado inactivas, y para saber el tiempo que deben haber guardado esta pasividad hay que distinguir según se trate de: a) Una apelación de sentencia definitiva, caso en el cual la pasividad requerida es más de tres meses. b) Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, un auto o un decreto, la pasividad que se demanda será de un mes (art. 211). Nada dice la ley respecto la forma de computar estos plazos, pero debe entenderse que lo es desde la fecha en que la parte hizo el último trámite, o desde que se concedió el recurso si nada se hizo. De esta suerte, la prescripción no sólo puede declararse en segunda instancia, sino que también es procedente en la primera instancia. Esta prescripción se interrumpe por cualquier gestión que se haga en el juicio antes de alegarla. Es suficiente cualquier gestión, aun cuando ella no sea estrictamente necesaria para la tramitación del recurso. Es preciso tener en cuenta que estas gestiones deben realizarse dentro del juicio, no siendo valedera aquellas que se hagan extra expediente, como podrían ser aquellas que se efectúan oralmente ante el secretario o el presidente del tribunal. Estos requisitos uno y dos, son de fondo en esta institución de la prescripción, en tanto que el que sigue lo es de forma. 3.- Que la prescripción sea alegada por alguna de las partes. Como consecuencia de este requisito el tribunal no puede declarar de oficio la prescripción, cualquiera sea el tiempo que el expediente esté paralizado. La prescripción se alegará ante el tribunal en cuyo poder se encuentre el expediente. En lo relativo a la oportunidad para alegarla, nada expresa la ley, pero puede afirmarse que tal alegación puede verificarse en cualquier momento mientras el recurso no quede o haya quedado en estado de fallo. Al no establecer la ley una tramitación predeterminada para esta

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solicitud, se le da una tramitación incidental por tratarse de una cuestión accesoria. Si este incidente se produce en segunda instancia, se la aplicará la normativa incidental de dicha instancia. El efecto que se sigue una vez ejecutoriado el fallo que declaró la prescripción, es producir la firmeza de la resolución apelada. Esta resolución que ha declarado la prescripción, ya sea en primera o en segunda instancia, es susceptible de ser impugnada por los siguientes recursos: 1. Por el de reposición, en la medida que admita la prescripción. Recurso que debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. 2. Por un recurso de apelación, cuando la resolución que deniega o declara la prescripción es dictada en primera instancia. 3. Por un recurso de apelación en contra de la resolución de primera instancia que acogió el recurso de reposición interpuesto en contra del fallo que admitió la prescripción. 4. Por un recurso de casación en la forma, pues esta resolución es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación (art. 776 C.P.C). La resolución recurrida es aquella que declara la prescripción, no la que la desestima. 5. Por un recurso casación en el fondo, en la medida que esta resolución sea dictada por una Corte de Apelación y se reúnan los otros requisitos del art. 767 C.P.C. III.- En cuanto a los medios anormales indirectos, esto es, el abandono del procedimiento (art. 152), desistimiento de la demanda (arts. 148 a 151), la transacción (arts. 2446 a 2464 del Código Civil), se rigen por las reglas contenidas en su propia normativa.


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45.- Recurso de hecho. Está regulado en los arts. 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de Procedimiento Civil, que están insertos en el Título XVIII del Libro I de ese cuerpo legal, que registra como epígrafe "De la Apelación". Es el recurso que la ley otorga a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar un recurso de apelación, comete un error que causa agravios a aquéllas, y que deben ser enmendados por el tribunal superior. El fundamento de este recurso radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación, concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores involuntarios o arbitrarios, y para corregirlo se le otorga al agraviado el medio legal para corregirlo. Es un recurso que se deduce directamente ante el tribunal superior para lograr la modificación o revocación de la resolución de primera instancia causante del agravio. Las características que posee este medio impugnatorio son las siguientes: 1. Es un recurso ordinario, para algunos, toda vez que es una consecuencia del recurso de apelación. Para otros, es un recurso extraordinario, ya que procede solamente en los casos expresamente señalados en la ley. 2. Se interpone directamente ante el superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada (art. 196. C.P.C). 3. Se interpone por el agraviado, entendiéndose para estos efectos tanto el apelante como el apelado. La ley concede el recurso de hecho en los casos que contemplan los arts. 196 y 203 C.P.C, que son los siguientes: a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse (art. 203). b) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es

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improcedente (art. 196 inc. 2 o). c) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido también en el efecto suspensivo (art. 196 inc. 1 o). d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos efectos debiendo haberlo otorgado en el solo efecto devolutivo (art. 196 inc. 2 o). Estos casos comprenden todos los posibles errores que pueden cometer los tribunales inferiores al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación. Es posible clasificar este recurso de hecho bajo dos denominaciones. 1. Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho. Se está en presencia de él en la situación prevista en el art. 203, es decir, cuando el tribunal de primera instancia debiendo conceder una apelación no la concede. La negativa puede fundarse en que la resolución impugnada no admite el recurso, o bien en que el recurso es extemporáneo, o que él carece de fundamentos de hecho y de derecho, o por último, que no contiene peticiones concretas. 2. Falso recurso de hecho que es aquel que se presenta en todas aquellas situaciones contempladas en el art. 196 C.P.C. La distinción que se menciona tiene importancia para determinar la tramitación que se aplica en uno u otro caso. Tratándose del legítimo recurso de hecho, su tramitación está reglada en los arts. 203 a 206. En cambio, la del falso recurso de hecho lo está en el art. 196 C.P.C. I.- Recurso de hecho legítimo o verdadero Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse (art. 203). La negativa puede fundarse en alguno de los motivos expuestos precedentemente. Tiene como características los siguientes aspectos. 1) Se interpone directamente ante el tribunal que deba conocer del


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recurso de apelación, que es el superior jerárquico de aquel que lo negó. 2) Debe interponerse dentro de un plazo fatal igual al que concede la ley a las partes para comparecer en la segunda instancia. Luego este término es de cinco días o de ocho días u ocho días más el aumento de la tabla de emplazamiento, y se cuenta desde que se notificó al apelante la resolución que niega lugar a la apelación. Por consiguiente, es un plazo individual. Y no debe confundirse con el de comparecencia que es un término común.

46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.). En lo que respecta a la tramitación, se interpone directamente ante el tribunal que debe conocer de la apelación. Éste pedirá informe sobre el asunto al tribunal de primera instancia para que explique las razones que ha tenido para denegar el recurso de apelación. Este pedido se hace en la práctica a través de un oficio que ordena despachar la sala tramitadora. El inferior no tiene plazo para informar, por lo cual el recurrente de hecho puede solicitar el superior que se le dé al informante un plazo para contestar, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere de ser sancionado por la vía disciplinaria. Por otra parte, el tribunal de alzada puede ordenar al inferior que le remita el proceso, siempre que a su juicio sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada. No obstante la interposición del recurso de hecho, los autos siguen su curso, y es posible pedir el cumplimiento del fallo del cual se apeló y no se concedió el recurso. Ahora bien, a fin de evitar el perjuicio que le significa el apelante el cumplimento del fallo recurrido, puede el tribunal superior decretar orden de no innovar a petición del apelante, en la medida que existan antecedentes que lo justifiquen (art. 204 inc. 3o). Esta orden la dispondrá la sala tramitadora. Recibido el informe del tribunal inferior, el superior dictará una resolución ordenando dar cuenta, y proseguirá la tramitación contemplada para el recurso de apelación. Encontrándose el

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recurso de hecho en estado, el superior puede denegar el recurso o bien acogerlo, resolución que se dicta en única instancia. Si el recurso de hecho se declara inadmisible, lo comunicará al inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado, y disponiendo la continuación del procedimiento si se había dado orden de no innovar (art. 205 inc. 1 o). Por el contrario, si el recurso es declarado admisible, el superior ordenará al inferior, en la misma resolución, la remisión del proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación pertinente. El efecto que se sigue de la declaración de admisibilidad del recurso de apelación denegado cuando se acoge el recurso de hecho, es dejar sin efecto todas las gestiones posteriores a la negativa de la apelación, y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado (art. 206 C.P.C.). Lo expresado no rige cuando el superior acepta el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. II.- Falso recurso de hecho Ateniéndose al tenor del art. 196. C.P.C. el falso recurso de hecho es aquel que procede en contra de la resolución del tribunal inferior que concede una apelación que no ha debido otorgarse; cuando se concede una apelación en ambos efectos debiendo haberse concedido en el solo efecto devolutivo y cuando se concede una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos efectos. Este recurso lo puede interponer la parte agraviada, y ésta puede ser tanto el apelado como el apelante. Será el apelado si el recurso se funda en que se ha concebido una apelación improcedente, o que dicha apelación se ha concedido en ambos efectos debiendo haberse otorgado en el solo efecto devolutivo y cuando se concede debiendo haberse denegado. Será el apelante si el recurso se ha concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo cuando debió concederse en ambos efectos. En este último caso, es posible pedir reposición de la resolución errónea al tribunal de primera instancia que la dictó.


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El plazo para interponer este recurso es el que establece el art. 200 C.P.C. para comparecer a la segunda instancia, término que se cuenta desde que ingresan los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia. La tramitación de este tipo de recurso al revestir el carácter de una cuestión accesoria, se fallará de plano o se tramitará como incidente. En este ultimo caso podrá fallar el tribunal en cuenta o bien ordenar que se traigan los autos en relación (art. 220). En este caso no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior, toda vez que los autos se encuentran en poder del tribunal superior por la concesión del recurso. Cuando la apelación concedida por el tribunal inferior sea improcedente la ley faculta al superior para declararla de oficio sin lugar, es decir, sin necesidad de que el agraviado interponga un recurso de hecho (art. 196 inc. 2 o, 201). Empero, si en virtud del recurso de hecho que se dedujo el tribunal superior declara improcedente la apelación que concedió el inferior, o si declara que ella ha debido concederse sólo en el efecto devolutivo y no en ambos efectos, su resolución se comunicará al inferior para que éste siga conociendo de la causa (art. 196 inc. 3 o). Es preciso tener en consideración que la resolución del tribunal inferior que concedió una apelación en el solo efecto devolutivo, es de aquellas que causa ejecutoria, y que es factible obtener su cumplimiento, que tendrá un carácter condicional al estar subordinado en todo caso a lo que se resuelva sobre el recurso (art. 193 C.P.C). Al igual que en el legítimo recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior que concedió una apelación improcedente, o que no la otorgó en sus efectos debidos, puede ocurrir ante el mismo tribunal que la dictó interponiendo un recurso de reposición, sin perjuicio de poder deducir también el recurso de hecho ante el superior (art. 196 inc. 1 o).

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CAPÍTULO V EL RECURSO DE QUEJA (ARTS. 545, 548 Y 549 C.O.T.)

47.- Generalidades. Todo el sistema procesal chileno está construido sobre la base del principio de la doble instancia. Principio que fue quedando atrás debido al uso indiscriminado que se le dio al recurso de queja, el que terminó por transformar a la Corte Suprema en un tribunal de tercera instancia. Ello, pues se instituyó al recurso de queja como uno de carácter ordinario, echándose al olvido que éste tenía un carácter esencialmente disciplinario cuya principal motivación era obtener la corrección disciplinaria del juez que pronunciaba una resolución cometiendo falta o abuso grave en ella. Finalmente, se llegó al punto que las cortes (Apelaciones y Corte Suprema) se vieron sobrepasadas por estos recursos, sin que pudieran resolver las discusiones jurídicas mediante los mecanismos propios, como eran la apelación y la casación. Luego, se hacía imperante una modificación legal que subsanara los problemas suscitados en torno al ejercicio del recurso de queja. Ello se logró con la dictación en 1995, de la ley N° 19.374 que, sobre esta materia, restringió la posibilidad de interponer el recurso de queja, aliviando con ello el exceso de trabajo en los tribunales superiores de justicia, y al mismo tiempo evitó el reemplazo de los medios tradicionales de impugnación, apelación y casación, por el recurso de queja.


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48.- Concepto. "Es un medio de impugnación extraordinario que la ley confiere a las partes, para impetrar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces o de los órganos que ejerzan jurisdicción por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales que no son susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional". Como todo recurso, supone como fundamento jurídico la existencia de un perjuicio para la parte que recurre, perjuicio que debe provenir de la falta o abuso grave del ente jurisdiccional, al dictar la resolución impugnada. 49.- Finalidad del recurso de queja. La institución tiene por exclusiva finalidad, según lo dispone el art. 545 del C.O.T., corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. 50.- Características del recurso de queja. Es un recurso extraordinario: no basta sólo el agravio al recurrente, sino que debe fundarse en las causas establecidas en la ley, esto es, en el hecho de existir falta o abuso grave en la dictación de una resolución. Es de derecho estricto: en su interposición debe cumplirse con una serie de requisitos formales establecidos por la ley, y sólo procede contra determinadas resoluciones judiciales. Hace excepción a la regla general: se interpone directamente ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Es un recurso disciplinario. Puede ser renunciado, ya que sólo está establecido a favor de la parte agraviada. Tiene una tramitación breve y sumaria: se encuentra sometido a un

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procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la queja. El recurso de queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio en que se dictó la resolución abusiva. Es personal: se dirige en contra del juez que ha incurrido en la falta o abuso grave. Es a él a quien se le va a aplicar una sanción disciplinaria y como consecuencia de esa sanción se va a modificar, si corresponde, la resolución. Es un recurso especial: no se encuentra establecido en el C.P.C., sino que en la C.P.R. (art.82) y en el C.O.T. (arts. 545, 548, 549).

51.- Resoluciones impugnables. Este recurso procede cuando la falta o abuso grave se haya cometido en: 1.- Sentencias definitivas. 2.- Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. En ambos casos esas resoluciones no deben ser susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, ello sin perjuicio de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Hace excepción a la regla indicada lo dispuesto en el art. 545 inc. 1o parte final, que indica que se exceptúan las sentencias definitivas de primera o de única instancia dictadas por arbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. 52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja. Si el recurso se interpone en contra de una falta o abuso grave cometido en una resolución dictada por un juez de letras, juez de


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policía local, juez arbitro o por un órgano que ejerza jurisdicción, el tribunal competente será la Corte de Apelaciones con jurisdicción en el territorio en que éstos tengan su asiento, la que conoce en única instancia art. 63 N° 1, letra c C.O.T. Si la falta o abuso grave se comete en la dictación de una resolución de Corte de Apelaciones, conocerá la Corte Suprema. Art. 98 N° 7 C.O.T.

53.- Causales del recurso de queja. La ley nada dice sobre qué debe entenderse por "falta o abuso grave". Sin embargo, el art. 545 inc. 2 o C.O.T. dispone: "El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso". En definitiva es la jurisprudencia, la que a falta de texto legal, deberá establecer los casos en que exista falta o abuso grave. Cabe destacar que hasta antes de la dictación de la ley N° 19.374, se estimaba por los tribunales superiores de justicia que existía "falta o abuso", cuando: - había contravención formal del texto legal; - había una interpretación errada de la ley; - había falsa apreciación de los antecedentes del proceso. 54.- Plazo para interponer el recurso. El agraviado debe interponer el recurso en el plazo fatal de cinco días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo puede aumentar según la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del C.P.C.,

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ello cuando el tribunal que haya dictado la resolución tenga su asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de aquellas en que lo tenga el tribunal que deba conocer del recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles contado desde igual fecha. Art. 548 C.O.T. Como características de este plazo, se puede decir que se trata de un plazo legal, fatal, individual, de días; hábiles, se aumenta en la forma señalada para el término de emplazamiento para contestar demandas, y es improrrogable.

55.- Interposición del recurso. Se debe interponer ante el mismo tribunal que conocerá de él, es decir, ante el superior jerárquico del que dictó la resolución que es objeto de este recurso. El recurso lo puede interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. A su vez, el escrito de interposición debe cumplir requisitos de forma y fondo. 56.- Requisitos de forma. - Debe indicar nominativamente los jueces o funcionarios recurridos. - Debe individualizarse el proceso en que se dictó la resolución que motiva el recurso. - Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañarse copia de ella. - Se debe consignar el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente. - Se debe acompañar un certificado emitido por el secretario del


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tribunal en el que conste: el número de rol del expediente y su carátula, el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso, la fecha de su dictación y la de su notificación al recurrente y el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. Este certificado se extiende por el secretario del tribunal sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del interesado.

57.- Requisitos de fondo. Debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos. Si bien la ley en el art. 548 no lo indica, se debe señalar que por lógica habrá que indicar cómo la falta o abuso le produce agravio al recurrente, y la petición de aplicarle al funcionario recurrido medidas disciplinarias, las que deberán estar acordes a la gravedad de la falta o abuso. Por otra parte, entre las medidas que puede solicitar el recurrente para poner pronto remedio al mal que motiva el recurso, existe la orden de no innovar. El art. 548 inc. final, al referirse a ella, indica que el recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Si bien no señala expresamente que deba solicitarse esta orden en el escrito de formalización, parece conveniente hacerlo en ese momento, para evitar la grave falta que le causa la resolución. Una vez formulada la petición de orden de no innovar, el Presidente del Tribunal designará la sala que deba decidir sobre ese punto. La sala que debe conocer de la orden de no innovar lo hace en cuenta, y a esa misma sala le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso. Es decir se va a producir la radicación del recurso de queja, en la misma sala que conozca de la orden. Su finalidad es obtener la suspensión del cumplimiento de la

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resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el recurso de queja interpuesto en su contra, luego sus efectos son transitorios, limitados al período de duración de tramitación del recurso, y subordinados, en todo caso, a la condición que se acoja o rechace el recurso. Respecto a los efectos en caso de la concesión de la orden de no innovar, la ley nada dice, luego hay que estarse al Auto Acordado de la Corte Suprema en esta materia (N° 7). De ahí que los efectos pueden ser totales o parciales. Si se trata de efectos totales, se concede la orden sin limitación alguna, y se paraliza todo el procedimiento, pero no se suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. Si se trata de efectos parciales, se concede en forma limitada, afectando sólo un aspecto del procedimiento. Respecto a los efectos que siguen de la interposición del recurso, éste por regla general no suspende la ejecución de la resolución recurrida, la que sólo se suspenderá cuando se solicite y se conceda orden de no innovar.

58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.). Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (sala tramitadora) del respectivo tribunal colegiado debe comprobar si éste cumple con los requisitos (de forma y fondo) ya mencionados y que se consagran en el art. 548 y, en especial, debe comprobar si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otros recursos. Si no se cumplen los requisitos del art. 548, o si la resolución es susceptible de otros recursos, se le declarará inadmisible sin más trámite. En contra de esa resolución de admisibilidad del recurso de queja sólo procede el recurso de reposición, el que debe ser fundado en error de hecho. El plazo para reponer, en este caso, es de cinco días desde que se notifica esa resolución (N° 20 A.A.)


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Ahora bien, si no se ha acompañado el certificado, al que alude el art. 548, por causa justificada, el tribunal da un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no puede exceder de seis días hábiles. Una vez admitido el recurso a tramitación, se pide informe al juez o jueces recurridos, el cual sólo puede recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que les imputan. El tribunal recurrido debe dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la notificación de aquella a las partes, por el estado diario. El informe deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo. respectivo. Una vez vencido este plazo, se haya recibido o no el informe, se procede procede a la vista del recurso, para lo cual se agrega preferentemente preferentemente a la tabla. Se trata de una preferencia especial, art. 69 C.O.T. Como se quiere que la tramitación de este recurso sea rápida, no procede procede la suspensión de la vista de la causa y el tribunal sólo puede decretar medidas para mejor resolver una vez terminada ésta. Por último, cualquiera de las partes puede comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. La finalidad es poner en conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de que concurra, si quiere, a defender sus derechos.

59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T. De acuerdo al art. 66 inc. 3 o, si existe un recurso de queja ante una Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, deberán acumularse y resolverse todos conjuntamente. A esta norma se le puede dar dos sentidos: - Se puede estimar que si hay recurso de queja, y como éste se agrega preferentemente, arrastrará a los otros recursos

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jurisdiccionales, jurisdiccionales, y como respecto del recurso de queja no procede la suspensión de la vista de la causa, tampoco procederá respecto de los otros recursos jurisdiccionales jurisdiccionales acumulados. - Por otra parte, puede estimarse también que si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamente con ellos, lo que implica que debe seguirse la tramitación y vista de estos últimos. Sabemos que el recurso de queja no procede cuando contra la misma resolución proceden otros recursos jurisdiccionales. ¿Luego, cómo se entiende el art. 66? La única manera es creyendo que la situación ya planteada se presentará cuando haya varias resoluciones resoluciones recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso de queja. Así, entonces, se podrán ver todos los recursos conjuntamente.

60.- Fallo del recurso. Hace referencia al fallo el art. 545 del C.O.T., existiendo dos posibilidades: posibilidades: - Si se rechaza el recurso, no se produce ninguna alteración en el proceso y, por tanto, va a quedar confirmada esa resolución impugnada, y se devuelven los antecedentes si se han ordenado traer a la vista. - Si se acoge el recurso, entonces ese fallo debe contener las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Esas medidas a que alude este artículo, están dirigidas a corregir la conducta abusiva del juez, lo que se logra a través de una medida disciplinaria correspondiente, y comoquiera que la resolución abusiva que permitió la interposición del recurso es una


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consecuencia directa de aquella conducta irregular, es que se puede enmendar, enmendar, modificar o invalidar la resolución recurrida. Por otra parte, en caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada. Esta norma hay que entenderla en el sentido en que el tribunal, para remediar la falta o abuso, opta por invalidar la resolución en cuestión, quedando obligado a imponer una medida disciplinaria, en pleno. Luego, el pleno no tiene facultad para discutir si aplica o no una sanción disciplinaria, sino que únicamente le va a corresponder decidir qué medida, atendida la naturaleza de la falta o abuso, va a aplicar al juez, la que no puede ser inferior a amonestación privada.

61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja. Tratándose de la Corte Suprema, según lo dispone el art. 97 del C.O.T., las sentencias que dicte al fallar los recursos de casación de forma y fondo, de nulidad en materia penal, de queja, de protección y de amparo, así como la revisión de sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación y enmienda que establece el art. 182 del C.P.C. Toda solicitud de reposición o reconsideración de las resoluciones a que se refiere este artículo será inadmisible y rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo si se pide la reposición a que se refieren los arts. 778,781 778,781 y 782 del C.P.C. Por otra parte, tratándose de las Cortes de Apelaciones, según lo dispuesto por el art. 63 N° 1 letra c, conocen en única instancia de los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de policía local, jueces arbitros, y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. Por

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tanto, no procede la apelación. Pero, en el art. 551 del C.O.T. se prescribe que las sentencias que pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso de apelación. Luego, hay una contradicción, entre los arts. 63 N° 1 letra c y 551 del C.O.T., contradicción que debe entenderse en el sentido que el art. 551 debe aplicarse sólo respecto de la resolución del pleno que impone la medida disciplinaria. En tal caso, el tribunal competente para conocer de esa apelación sería el tribunal superior jerárquico de aquel que dictó la resolución apelada.

62.- Término del recurso de queja. La forma normal y directa de ponerle fin sería el fallo del recurso, ya sea acogiendo o desechando el recurso. No obstante, existen otros medios de ponerle fin como son los medios indirectos normales y anormales. Entre los medios indirectos normales se encuentra la declaración de admisibilidad del recurso, el desistimiento del recurso y la deserción del mismo. Entre los medios anormales indirectos, por su parte, se pueden citar la transacción y el desistimiento de la demanda. 63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal. La queja disciplinaria o queja propiamente tal tiene por objeto sancionar la falta o abuso ministerial cometida por los jueces y demás funcionarios que están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de las Cortes, cuando aquéllas no incidan en la dictación de resoluciones judiciales.


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64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja: - La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a alterar una resolución judicial. En cambio, el recurso de queja, además de aplicar una sanción disciplinaria, busca invalidar, modificar o enmendar una resolución judicial. - La queja sirve para atacar cualquier actuación judicial, ya que al no constituir un recurso, mediante su interposición se puede reclamar de un acto cualquiera del juez o de otro funcionario de jerarquía judicial. El recurso de queja, en cambio, está dirigido a controlar conductas abusivas del juez cometidas en el pronunciamiento de determinadas resoluciones judiciales. - La queja se puede interponer en forma verbal o escrita art. 547 C.O.T. El recurso de queja se debe interponer por escrito. - La queja puede plantearse durante las visitas ordinarias que los jueces superiores jerárquicos realizan a sus inferiores. El recurso de queja, en cambio, no se puede plantear ante el juez visitador. - En la queja no existe la orden de no innovar, lo que es propio del recurso de queja. - La queja propiamente tal es de competencia del pleno. El recurso de queja, en cambio, es de competencia de la sala. - La queja no tiene ritualidad procesal establecida. El recurso de queja, en cambio, si la tiene.

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CAPÍTULO VI R ECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades. El recurso de casación se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil en el Título XIX del Libro III en los arts. 764 y siguientes. En general este recurso reconoce como razón de ser y motivo único de procedencia, la infracción de ley, y su finalidad específica es mantener el respeto de ésta y asegurar su exacta observancia. Con todo, las diversas formas que pueden revestir las infracciones a la ley, llevaron al legislador a determinar los casos en que tales infracciones constituyen un motivo de casación: no se deja de esta suerte al criterio de las partes o de los jueces las causales o motivos de un recurso tan trascendental, dado que él se encuentra establecido más en consideración a la ley que a las partes. Es menester dejar en claro, además, que la casación no es instancia, ya que ésta comprende tanto el examen de los hechos como del derecho que debe aplicarse al asunto controvertido. Lo que no acontece con la casación en ninguna de sus dos especies, que sólo se detiene en el análisis del derecho. 66.- Concepto. El recurso de casación es el medio de impugnación extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas, cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales, o han incidido en un procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infracción ley, y ésta ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.


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Para Fernando de la Rúa la casación es un medio de impugnación, con particularidades especiales, pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa; con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho; de carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho procesal. . 67.- Misión del recurso de casación. La misión atribuida al recurso de casación es conseguir un mismo entendimiento y un mismo criterio en la aplicación de las leyes para completar la unidad jurídica del país. Al decir de Gómez de la Serna el principal objeto de los recursos de casación es completar el derecho escrito en la interpretación usual y fijar la verdadera inteligencia de las leyes, y suplirlas en sus omisiones. Justamente la publicidad que se le da a las sentencias dictadas en este recurso de casación, obedece a este deseo de guiar, de orientar a los demás tribunales en la aplicación de la ley a los nuevos pleitos en que se susciten problemas similares, "fijando la inteligencia de la ley, aclarando su sentido oscuro, explicando las antinomias que a veces suelen encontrarse en una legislación tan complicada y uniformando las reglas de la jurisprudencia, que forman parte integrante del derecho, aspiraciones éstas que constituyen el fin principal y más importante del recurso de casación" (Ortiz de Zúñiga). La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales en 1875 señaló a este respecto, y particularmente del recurso de casación en el fondo, que su misión era "conservar la unidad de la ley en toda la nación para evitar que los tribunales introdujeran doctrinas o jurisprudencia diversa; para contener a los jueces en la estricta observación de la ley; y para consultar el interés público y no principalmente el privado".

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68.- Clasificación. El recurso de casación puede ser en la forma y en el fondo. 69.- Recurso de casación en la forma. El art. 765 del Código de Procedimiento Civil indica en su inc. 3 o que el recurso de casación es en la forma en los casos del art. 768, pero no lo define. No hay disposición alguna que contenga un concepto o noción de lo que es este recurso. De ahí, entonces, que tomando en consideración los numeran-dos contenidos en el art. 768, ocho de los cuales se refieren a vicios cometidos en la dictación de la sentencia, pueda elaborarse el siguiente concepto del recurso de casación en la forma: "Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales, o cuando han incidido en un procedimiento vicioso.". La denominación de este recurso proviene de la forma verbal latina "cassare", que significa casar, derogar, anular, deshacer. El fundamento del mismo es procurar el respeto a las reglas o normas que la ley señala para la tramitación de los juicios. Esta normativa puede referirse tanto a la tramitación misma, como a la dictación del fallo. Violándose esas normas tendrá lugar el recurso de casación en la forma, lográndose de esta forma el respeto a las disposiciones legales que determinan las formas procesales. 70.- Procedencia del recurso. Procederá este recurso cuando no se cumplen los requisitos que la ley establece: a) Para el pronunciamiento de la sentencia, y b) Cuando no se cumplen ciertos trámites esenciales durante la sustanciación del juicio.


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Luego, tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos que ella contenga vicios propios inherentes a la misma, o por vicios que se han cometido antes de la dictación del fallo, durante la sustanciación del juicio.

71.- Características. 1. Es un recurso extraordinario, y lo es porque: a) Requiere agravio de la parte recurrente. b) Sólo procede contra determinadas resoluciones. c) Debe interponerse por las causales específicamente indicadas en la ley. Así fluye de los arts. 766, 768 y 769. 2. Debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de impugnar (art. 771). 3. Su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución impugnada. 4. Es de derecho estricto, puesto que es necesario observar en su interposición y tramitación ciertas formalidades, bajo sanción de no ser admitido. 5. El fallo sólo debe pronunciarse sobre las causales que se hayan invocado, (art. 772 inc. 2 o). 6. Es un recurso establecido en el interés particular de los litigantes, ya que sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada y afectada por el vicio (art. 771). Esto es sin perjuicio de las finalidades de protección y respeto a las normas procesales que se obtienen por medio de la casación de oficio. 7. No constituye una instancia, pues el tribunal ad quem se limita a conocer de las cuestiones de derecho. Pese al carácter público prominentemente protector de las normas procesales que se trasluce de este recurso de casación en la forma, es lo cierto que se permite que él puede ser objeto de un desistimiento por la parte que lo hizo valer. Con todo, no se acepta

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la renuncia anticipada de él, puesto que en general las reglas de procedimiento son de carácter público. Eso sí que tratándose de un arbitraje, se permite la renuncia de este recurso, pero con la limitante de que ella no tiene efectos tratándose de las causales de incompetencia del tribunal y de ultra petita, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Resoluciones impugnables por este recurso. 1. La regla general contenida en el art. 766 es que procede en contra de las sentencias definitivas. El código no hace distinción en cuanto a cuál sentencia definitiva admite este recurso, de manera que podrá ser de unica, de primera o de segunda instancia, y sea que ella recaiga en un juicio de mayor o menor cuantía y/o recaiga en un juicio especial, o en un juicio arbitral. Tratándose de juicios especiales hay que tener presente las excepciones contenidas en el inc. 2 o del art. 766, esto es: a) la que se refiere a la constitución de las juntas electorales, y b) a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley N° 17.235. Hay que tener en cuenta que aquella sentencia que falla un recurso de casación no es posible impugnarla por este recurso, en atención a que esa resolución no es sentencia definitiva ni tampoco interlocutoria. Es de una naturaleza especial: sui géneris. No hay casación de casación, así lo indica el art. 97 C.O.T. 2. Procede, asimismo, en contra de ciertas sentencias interlocutorias, que son aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las partes o hacen imposible su continuación (art. 766 inc. 2o), sean de única primera o segunda instancia. Entre estas sentencias interlocutorias pueden mencionarse aquellas que declaran la deserción o prescripción del recurso de apelación, la que acepta el desistimiento de la demanda, la que declara abandonado el procedimiento.


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Empero, no tienen este carácter aquellas que fallan cuestiones de competencia, las que resuelven incidentes de recusación, ni tampoco aquellas que recaen en las gestiones sobre medidas prejudiciales precautorias o precautorias. Procede, asimismo, este recurso en contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. En este caso, no importa que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma. Considerando que este recurso es de naturaleza extraordinario, sólo procede por las causales expresamente enumeradas en el art. 768 C.P.C., de tal manera que si él no se funda en alguna de ellas, el recurso debe ser desestimado sin más. Para estudiar estos motivos o causales hay que distinguir: 1. Si los vicios que la constituyen se producen en la sentencia misma; o 2. Si se producen en el curso de la tramitación del juicio. Las ocho primeras causales del art. 768 se refieren al primer caso y la novena, que se desarrolla en artículos posteriores, trata de los vicios cometidos durante el desarrollo del procedimiento. I.- Vicios cometidos en el pronunciamiento de la sentencia 1.- En haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley. La causal comprende dos situaciones: la incompetencia del tribunal y la integración errónea del mismo. Respecto de la incompetencia comprende tanto a la competencia absoluta como a la relativa. Advirtiendo que en esta etapa del desarrollo del litigio puede haber operado ya la prórroga de la competencia relativa, aun cuando podría darse el caso que el afectado haya reclamado oportunamente

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de esta prórroga y que el tribunal la hubiere denegado. En cuanto a la integración irregular, tiene lugar cuando la sentencia es dictada por un tribunal colegiado superior, respecto de los cuales rigen las reglas de integración contenidas en los art. 215 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Es útil tener en consideración que de esta irregular integración debe reclamarse oportunamente (art. 166 C.P.C.), considerando que sobre la materia existe un orden de prelación 2. - En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por un tribunal superior. Este motivo comprende tres situaciones: a) La sentencia ha sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado. Las causales de implicancia están expresadas en el art. 195 del CO.T., y aquellas de recusación lo están en el art. 196 del mismo código; y el procedimiento para hacerlas valer se encuentran en los arts. 113 al 128 del Código de Procedimiento Civil. b) Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez cuya recusación esté pendiente. c) Que la sentencia se haya pronunciada por un juez cuya recusación haya sido declarada por tribunal competente. Entre las causales de implicancia y recusación, para los efectos del recurso de casación en la forma, hay una diferencia. En efecto, para alegar la implicancia basta su existencia, en otras palabras, es suficiente que el juez dicte sentencia afectándole un motivo de implicancia. En tanto que para la recusación es necesario que ésta haya sido declarada o se encuentre pendiente. 3.- En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista, y viceversa. Comprende este motivo de casación cuatro situaciones:


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a) Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos. Según los arts. 72 y 103 del C.O.T., el número de votos para acordar un fallo es la mayoría absoluta de los votos conformes de los miembros del tribunal. Por su parte, el art. 168 del C.P.C. dispone que los autos, sentencias definitivas y las interlocutorias deben ser pronunciadas con la concurrencia de tres de sus miembros a lo menos. Por último, se menciona en la causal la concurrencia o inconcurrencia de jueces a la vista de la causa en la emisión de la sentencia, que contraviene el texto de los arts. 75 y 76 C.O.T. 4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley. Hay, entonces, ultra petita en dos casos: a) cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes; y b) cuando ella se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Es un vicio de extra petita. Se está frente al primer caso cuando, por ejemplo, demandándose una suma de dinero, la sentencia ordena pagar una mayor. La segunda situación aparece cuando, por ejemplo, se solicita únicamente la resolución de un contrato, y el juez aceptando la resolución condena, además, al contratante al pago de los perjuicios causados. Para determinar si una sentencia adolece del vicio de ultra petita, es menester comparar su parte resolutiva con los escritos de fondo, esto es la demanda, la contestación o con la apelación o adhesión a la apelación en su caso con los cuales debe guardar absoluta conformidad. Sin embargo, el tribunal no incurre en el vicio de ultra petita, a pesar de otorgar en su sentencia más de lo pedido por la parte, cuando está facultado para fallar de oficio. 5.- En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170.

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Esta causal merece los siguientes alcances: a) Ella es aplicable únicamente a las sentencias definitivas, porque hace referencia al art. 170 C.P.C. y no a las interlocutorias cuyos requisitos se señalan en el art. 171 C.P.C. b) Procederá cuando exista contradicción entre la parte considerativa y la parte resolutiva del fallo. Se ha entendido en esta situación que el fallo carece de considerandos. c) Asimismo, tendrá lugar cuando los considerandos de una sentencia están en contradicción entre sí, de modo que se destruyen entre sí, y en tal caso la sentencia debe estimarse como no fundada. d) No se sanciona con esta causal el hecho de que los considerandos sean erróneos o incompletos, pues la infracción es la falta de tales consideraciones. e) Al interponer al recurso es preciso citar el art. 768 N° 5 en relación con el número del art. 170 que corresponda. 6.- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio. Tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y que están firmes, producen cosa juzgada, de modo que ambas pueden servir de base a este motivo de casación. Requiere, además, que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente, sea como acción o como excepción en la oportunidad pertinente. 7.- En contener decisiones contradictorias. Hay contradicción en las decisiones cuando ellas son incompatibles entre sí, o cuando no pueden cumplirse simultáneamente, o cuando lo que una decisión afirma es negado por otra. Esta contradicción debe darse en la parte resolutiva de la sentencia. Empero, hay que tener cuidado con los llamados considerandos resolutivos, que son aquellos en que el juez va resolviendo aspectos controvertidos, y


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que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que resuelve. 8.- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida. En la situación descrita se está frente a una sentencia de primera instancia que fue apelada, y respecto de la cual el tribunal superior declara su deserción, prescripción o desistimiento, pese a lo cual éste continúa conociendo del asunto y dicta fallo. Es posible que el tribunal que está conociendo de la apelación II. Vicios cometidos durante la substanciación del juicio (art. 768 N° 9)

9.- En haberse faltado a algún trámite o diligencias declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. No se trata en la especie de vicios en la sentencia, ésta es perfecta, pero ha sido dictada con la concurrencia de vicios que acontecieron durante la substanciación del juicio. Este numeral comprende dos situaciones: I. La sentencia se ha dictado con omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por ley; II. Omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. I.- Los trámites o diligencias declarados esenciales por la ley están comprendidos en los arts. 789, 795 y 800 del C. de Procedimiento Civil para los juicios de mínima cuantía; en la primera o en única instancia en juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales; y en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, respectivamente. A) En los juicios de mínima cuantía son trámites o diligencias esenciales (art. 789): 1. El emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda. 2. El acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el

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llamado a conciliación. B) En los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia (art. 795): 1. El emplazamiento de las partes en la forma prevista por la ley. No va haber emplazamiento, por ejemplo cuando el tribunal no ha conferido traslado de la demanda, o cuando la demanda no ha sido notificada, o cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal, o cuando no ha transcurrido totalmente el término que concede la ley para contestar la demanda. 2. El llamado a las partes a la conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley. Conforme lo expresa el art. 262 C.P.C. el llamado a conciliación es obligatorio, salvo aquellos casos que están expresamente exceptuados. El legislador fija las oportunidades en que debe hacerse este llamado. Tratándose del juicio ordinario el momento es una vez finalizado el período de discusión y en el juicio sumario corresponde realizarlo en la audiencia de contestación. Hay que tener presente que sólo el llamado a conciliación que tiene el carácter obligatorio es trámite esencial, no así aquel que es facultativo. 3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley, vale decir cuando se den los requisitos que contempla el art. 318 C.P.C. No habrá tal recepción en las circunstancias reguladas en el art. 313 del mismo Código. 4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión. Lo fundamental en esta actuación es que la ausencia de la práctica de esta diligencia solicitada por las partes, produzca indefensión. De esta manera, la omisión de la práctica de medidas para mejor resolver no autorizan una casación en la forma, toda vez que ellas importan el ejercicio de una facultad del órgano jurisdiccional.


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5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan. Sobre el particular conviene tener presente lo prescrito en los arts. 346 N° 3 y 348 del C. de Procedimiento Civil. 6. La citación para alguna diligencia de prueba. Si el tribunal resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada por las partes, debe dictar una resolución que así lo ordene (art. 324), pero la diligencia no podrá llevarse a acabo sino después de notificada dicha resolución a las partes y de transcurridos tres días, sin que las partes se hayan opuesto o formulado observaciones (art. 69). Si el tribunal haciendo uso de la facultad del art. 159 C.P.C. ordena de oficio practicar una diligencia probatoria, basta con dar conocimiento a las partes de tal resolución para llevarla a efecto. No hay citación. 7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite. C) En los juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en los juicios especiales son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia (art. 800 C.P.C): 1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso. Este trámite está referido al emplazamiento para comparecer a la segunda instancia, el cual está constituido por: a) la notificación de la resolución que concede el recurso; b) por el transcurso del plazo, que en general es de cinco días, pero susceptible de aumentarse conforme a los arts. 258 y 259 C.P.C, y que se cuenta desde que los autos ingresan a la secretaría. Los tribunales han declarado que falta el emplazamiento de segunda instancia en los siguientes casos: a) Cuando el decreto que concede la apelación se notifica a la parte

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misma, teniendo ésta mandatario constituido en la causa. b) Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso sólo por el estado diario, en circunstancias que debió ser notificada personalmente o por cédula, de acuerdo al art. 52 C.P.C. c) Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se interpuso el recurso de apelación, el superior conoce de él y dicta sentencia. d) Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya transcurrido totalmente el término para comparecer ante el tribunal de alzada. 2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan. Se trata en este caso de un medio probatorio al cual se le atribuye un carácter principal por la frecuencia con que se le utiliza. Los instrumentos pueden presentarse hasta antes de la vista de la causa. El plazo de citación es de tres o seis días, dependiendo de si es un instrumento público o privado. 3. La citación para oír sentencia definitiva. Este trámite en segunda instancia es complejo al comprender, tratándose de una sentencia definitiva, varias etapas que son: la notificación legal del decreto que ordena traer los autos en relación, certificación del relator, fijación de la causa en tabla y la vista de la causa propiamente tal (anuncio, relación, alegatos). Hay sentencias definitivas que se ven en cuenta, en cuyo caso la citación para oír sentencia contendrá la resolución que ordena dar cuenta y su notificación en forma legal. 4. La fijación de la causa en tabla para ser vista en los tribunales colegiados en la forma establecida en el art. 163 C.P.C. 5. Los indicados en los N°s. 3, 4, y 6, del art. 795, en caso de haber aplicado el art. 207. Esta disposición se refiere a la prueba en


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segunda instancia. II.- El otro aspecto comprendido en la causal N° 9 del art. 768, se refiere a la omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Así, por ejemplo, resulta si una sentencia no registra la firma del secretario (art. 61) que obra como ministro de fe del tribunal que ha dictado la sentencia. Limitaciones para la interposición del recurso de casación en la forma.

En el recurso de casación en la forma existe lo que se denomina limitaciones para poder interponer un recurso de esta índole. Para Casarino deben señalarse tres limitaciones: 1. La falta de preparación del recurso (art. 769). 2. Que el perjuicio causado por la resolución contra la cual se recurre, sea reparable sólo con la invalidación del fallo, o bien que el vicio no influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 3 o). Este inc. 3o comprende dos situaciones diversas: a) si el perjuicio puede ser subsanado por otra vía (apelación), el recurso no será acogido. Acoger el recurso significa anular la sentencia, por eso es que la ley desea que sea el último medio para reparar un perjuicio. Lo que debe entenderse sin perjuicio de la facultad que el legislador reconoce para interponer una casación conjuntamente con la apelación; b) que el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo. Este requisito requiere un examen específico de cada caso. 3. La falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente (arts. 768 inc. 4 o, 775 inc. 2o), en que al tribunal podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete su sentencia dictando resolución sobre el punto omitido.

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73.- Falta de preparación del recurso. Una de las condiciones previa e indispensable que exige la ley (art. 769) para que pueda interponerse un recurso de casación en la forma, es la de haber preparado el recurso en su oportunidad. Por consiguiente, la preparación del recurso de casación consiste en ejercer en su oportunidad todos los medios que concede la ley al efecto para reclamar de la falta, sin que se haya logrado subsanar el vicio que fundamenta el recurso. Así, por ejemplo, si el vicio es la incompetencia del tribunal el interesado debe reclamar de ella formulando oportunamente el incidente respectivo. Si el incidente es rechazado por el tribunal de primera instancia, debe apelarse de esa resolución, y si el tribunal de alzada confirma la sentencia de primera instancia, el vicio de incompetencia ha quedado subsistente y el afectado podrá subsanarlo interponiendo en su oportunidad el correspondiente recurso de casación en la forma. Así, entonces, ha quedado preparado el recurso. El fundamento de la preparación de este recurso se encuentra en el deseo del legislador que el vicio del cual se reclama se subsane en lo posible por el mismo tribunal que dictó la resolución o, en su defecto, por el superior jerárquico si interpuso apelación. 74.- Requisitos para entender preparado el recurso. Del art. 769, particularmente de su inc. 1 o, se desprende que para que se entienda preparado un recurso de casación en la forma, es necesario que se cumplan las siguientes exigencias: 1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal. 2. Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad los medios de impugnación que señala la ley (reposición, apelación, hecho). En el caso del art. 768 N° 1 la reclamación debe hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa. 3. Que el reclamo lo haya formulado aquel que interpone el recurso.


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Para reclamar de los vicios que pueden producirse durante el desarrollo del procedimiento, nuestro Código Procesal contempla dos tipos de recursos: a) los recursos ordinarios, y b) el recurso de casación en la forma. Los primeros, proceden en contra de la resolución en que se ha cometido el vicio, entre los cuales se cuentan los recursos de reposición, apelación, el de hecho, y la doctrina agrega que también se puede reclamar por vía de la nulidad procesal. El segundo, va a darse contra la sentencia dictada en el juicio cuando se ha faltado a los trámites esenciales del procedimiento. De acuerdo a lo anterior, la interposición de los recursos ordinarios es lo que constituye la preparación del recurso de casación en la forma, agregando la doctrina el incidente de nulidad procesal. Respecto del recurso de queja, éste no prepara el recurso de casación, puesto que es un recurso subjetivo, personal, que se dirige en contra del juez respectivo.

75.- Excepciones a la preparación del recurso. No obstante esta exigencia de preparar el recurso de casación en la forma, es el propio legislador el que se encarga de establecer algunas excepciones a este principio. Es el art. 769 el que establece tales excepciones: 1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se ha cometido el vicio (art. 769 inc. 2 o). Por ejemplo, aquellos asuntos que se fallan en única instancia. 2. Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Es la situación prevista en el art. 768 N° 5. 3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. Así acontece si se omite el trámite de la citación para oír sentencia, en que sólo se tomará conocimiento de este hecho cuando se notifique el fallo.

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4. Cuando se interpone en contra de una sentencia de segunda instancia por las causales del art. 768 N° 4 (ultra petita), N° 6 (cosa juzgada), o N° 7 (decisiones contradictorias). Y no es necesario prepararlo aun cuando esos vicios se hayan cometido en la sentencia de primera instancia. La razón estriba en que el legislador considera estas causales de especial gravedad e importancia. Una situación particular se presenta cuando la sentencia de segunda instancia no subsana la omisión de algún requisito de forma del fallo de primera instancia. La interrogante que se formula es ¿procede un recurso de casación contra el fallo de alzada? Se presentará este caso cuando la sentencia de segunda instancia confirma la de primera, sin salvar la omisión de un requisito de forma que aquella contenía. Algunos han sostenido que no es procedente el recurso de casación en la forma contra la sentencia de segunda, porque no se ha preparado el recurso interponiendo casación contra la sentencia de primera instancia, agregando que el inc. 3 o del art. 769 al señalar las excepciones a la preparación del recurso, no se refirió al N° 5 del art. 768, que es la que alude a la omisión de algunos de los requisitos del art. 170. Sin embargo, esta opinión no es la que ha prosperado en la jurisprudencia ni en la doctrina. En efecto, se sostiene que contra esa sentencia de segunda instancia es perfectamente posible interponer un recurso de casación en la forma en contra de ella, pues incurre en un nuevo vicio, independiente de aquellos en que pudo incurrir la de primera instancia, y de allí que esa circunstancia haga innecesaria la preparación del recurso.

76.- De la interposición del recurso. 1. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la


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ley (art. 771 C.P.C.). El tribunal ante el cual se interpone se denomina "a quo", y el llamado a conocerlo es el inmediatamente superior en grado al que dictó la resolución recurrida, el cual recibe el nombre de tribunal "ad quem". 2. El titular en la interposición es la parte agraviada. Requiere, entonces, el recurrente dos condiciones: a) Haber sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia que se impugna. b) Ser agraviado por esta sentencia. En cuanto al primer requisito cabe hacer presente que tanto corresponde a las partes principales como a los terceros coadyuvantes y excluyentes, en atención a que éstos se equiparan a las partes principales. Tratándose del recurso de casación en la forma para que una parte sea considerada agraviada es necesario que se cumplan dos requisitos: a) que la sentencia le perjudique, y b) que el vicio en que se funde la causal le afecte. La sentencia perjudica a una parte cuando ha perdido el litigio o no ha obtenido todo lo que pedía. Así, si es demandado cuando la sentencia lo ha condenado a alguna prestación, rechazando en todo o en parte alguna de las excepciones hechas valer en su oportunidad. En lo que respecta a la segunda exigencia puede acontecer que el vicio afecte a la parte contraria. De modo que aun cuando a una de las partes perjudique una sentencia, no podrá interponer este recurso si el vicio le afecta a la contraparte, por ejemplo el demandante no puede recurrir de casación por falta de emplazamiento del demandado. Una cosa es ser afectado por la sentencia recurrida (lo que importa el perjuicio), y otro por el vicio (que éste le afecte). Con todo, hay

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vicios que por su naturaleza afectan a todas las partes, como sucede, por ejemplo, con la infracción a las reglas de los acuerdos de los tribunales colegiados. La forma de interponer el recurso es por medio de un escrito (art. 770 C.P.C.), y en lo que respecta al plazo para deducirlo hay que tener presente las siguientes variantes: a) sentencia de primera instancia, caso en el cual debe recurrirse dentro del plazo concedido para la apelación, y si también se apela, es menester recurrir de casación conjuntamente con la apelación. Vale decir, 5 ó 10 días tratándose de sentencia definitiva; 5 días, si es una interlocutoria que hagan procedente la casación; 15 días ni, es si se trata del laudo y ordenaba dictado por el juez partidor (art. 7709 inc.2° en relación con los arts. 189, 664 y 666 C.P.C.). b) Sentencia de única o de segunda instancia. El término es de 15 días, plazo que se cuenta desde la notificación de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770 inc. 1 o C.P.C.). c) Si se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de una misma sentencia, ambos deben interponerse en el mismo escrito simultáneamente. El plazo en cuestión presenta las siguientes características: 1. Es un plazo legal. 2. Es un plazo fatal. 3. Es un plazo individual. 4. Es un plazo improrrogable. 5. Es un plazo de días hábiles.

77.- Del escrito de interposición. Este escrito es el acto jurídico procesal tendiente a impugnar una sentencia judicial por vía de la casación. Su objeto es señalar al tribunal el vicio o defecto en que se funda el recurso, y debe cumplir requisitos de forma y de fondo.


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Son de fondo, señalar expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Son de forma, la presentación escrita y que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número. La jurisprudencia ha agregado que tal escrito deberá contener las peticiones concretas que formula el recurrente al tribunal ad quem. Cabe advertir que es en esta oportunidad en que el recurrente junto con interponer el recurso, pero en solicitud separada, puede pedir que no se cumple el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de resultas. Esta solicitud se agrega al cuaderno de compulsas o fotocopias (773 incs. 2o y 3o C.P.C.).

78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.). Interpuesto el recurso el tribunal a quo debe examinar únicamente: a) si el recurso se ha interpuesto en tiempo; y b) si es patrocinado por abogado habilitado. Si el tribunal es colegiado este examen se hace en cuenta. Si estas exigencias se reúnen, el tribunal declarando admisible el recurso lo debe conceder, y en la misma resolución ordena fotocopiar, o en su caso, compulsar, además de la resolución recurrida, las piezas determinadas que va a indicar para continuar conociendo del asunto. Del mismo modo, en esa misma resolución ordena elevar los autos originales al tribunal superior, y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo. Se omite en esta resolución la referencia a las fotocopias o compulsas si en contra de la misma sentencia se ha interpuesto y concedido un recurso de apelación en ambos efectos (art. 776 incs. 2o y 3o, C.P.C.). ¿Qué sucede cuando se omiten estos requisitos? Omitiéndose uno o ambos requisitos el tribunal a quo debe declarar

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inadmisible sin más este recurso, y esa resolución no necesita ser fundada (art. 778 C.P.C.), y sólo puede ser impugnada por un recurso de reposición fundado en un error de hecho que debe hacerse valer dentro de tercero día. El fallo recaído en la reposición es inapelable, pero podría ser objeto de un recurso de queja. En buenas cuentas, el tribunal a quo se limita a hacer un examen al recurso en sus aspectos formales, a una simple calificación de hecho que no implica una calificación jurídica sobre el fondo del recurso.

79.- Importancia del escrito de interposición. La trascendencia de este escrito radica en que él determina la competencia del tribunal ad quem, de tal manera que interpuesto no se puede efectuar variación alguna en el mismo. Por consiguiente, la sentencia que falla el recurso no puede extenderse a otras causales que a aquellas que han sido alegadas en tiempo y forma, aun cuando posteriormente se descubra una nueva causal que pudiera haberse alegado (art. 774). Esta situación es lo que se denomina la inmutabilidad e invariabilidad del recurso. Se llama invariabilidad porque no se le puede variar, cambiar, e inmutabilidad porque queda precisado en ciertas y determinadas causales. Lo anotado es sin perjuicio de las facultades del tribunal ad quem para casar de oficio la sentencia recurrida, según lo establece el art. 775 C.P.C. Efectos que produce la interposición del recurso en el cumplimiento del fallo (art. 773 C.P.C). La regla general es que la interposición de este recurso no suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, ejemplo la nulidad de un matrimonio o que permita el de un menor. Asimismo, se suspende la ejecución de la sentencia recurrida cuando la parte vencida exige que no se lleve a efecto la sentencia


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mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción satisfacción del tribunal que dictó la sentencia recurrida. Este derecho debe ejercerse junto con interponer el recurso, pero en solicitud separada. El tribunal a quo se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta solicitud fijando el monto de la caución, agregándose dicha solicitud al cuaderno de fotocopias o compulsas, que será remitido al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo conoce también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución. La solicitud en referencia se presenta por separado, dado que el recurso debe elevarse a la Corte Suprema con el expediente original, en tanto que el escrito en que se solicita el no cumplimiento del fallo se devolverá con las compulsas al tribunal de primera instancia para su cumplimiento (art. 773 inc. 4 o). No tiene derecho a solicitar fianza de resultas cuando sea el demandado el que interpone el recurso contra la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

80.- Tramitación del recurso. Para determinar la tramitación hay que distinguir entre aquella que se produce ante el tribunal a quo y aquella se lleva a efecto ante el tribunal ad quem. A) Tramitación Tramitación ante el tribunal tribunal a quo

Presentado el recurso el tribunal a quo lo declara admisible o inadmisible (art. 778), según concurran o no los requisitos previstos por la ley (art. 776), y que ya han sido examinados. Este examen no se refiere al fondo, es decir, no tiende a determinar si se ha cometido el vicio invocado, sino sólo a si se han cumplido o no aquellas condiciones indispensables para que el recurso sea concedido. Si concurren todos los requisitos lo declara admisible (art. 776 inc. 1o). En caso contrario, lo declara inadmisible (art. 778

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C.P.C.), resolución que puede ser impugnada por un recurso de reposición dentro de tercero día, y fundarse en un error de hecho. Declarado admisible el recurso, el tribunal a quo debe disponer que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 197, bajo apercibimiento de tener al recurrente por desistido del recurso si se incumple la obligación contenida en él. Los autos originales se elevan al tribunal ad quem, devolviéndose al tribunal de origen las fotocopias para que se cumpla el fallo. De acuerdo a lo estipulado en el art. 777, si el recurrente no franquea la remisión del expediente al tribunal ad quem, puede pedirse al a quo que se le requiera requiera para ello, bajo apercibimiento apercibimiento de declararse de tener por no interpuesto el recurso. Se dejará constancia en el proceso de haberse efectuado el depósito del dinero suficiente para costear el despacho del expediente. expediente. B) Tramitación Tramitación ante el tribunal tribunal ad quem (art. 779 779 C.P.C.)

Una vez recibidos los autos en el tribunal superior, el secretario de éste debe certificar en la causa el día de la recepción, aplicándose al recurso en cuestión los arts. 200, 201, 211, y desde la fecha de esta certificación se cuenta el plazo que tienen las partes para comparecer a proseguir la tramitación del recurso, aplicándose las reglas que rigen para el recurso de apelación. El art. 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. Recibidos los autos, estampada la certificación, compareciendo las partes el tribunal se pronunciará pronunciará sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. La finalidad de este trámite es evitar la pérdida de tiempo tiempo que significaría tramitar íntegramente íntegramente un recurso recurso que a la postre es inútil. Según lo prescribe el art. 781 C.P.C. elevado un proceso en casación de forma el tribunal ad quem va a examinar en cuenta: 1. Si la sentencia objeto del recuso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley. 2. Si el recurso reúne los requisitos de los art. 772 inc. 2° y 776 inc.


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1 °, esto es, si ha sido interpuesto en tiempo y si está patrocinado por abogado abogado habilitado. habilitado. 3. Además, deberá constatar si menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Nada dice la ley -art. 781 C.P.C.- respecto del requisito de preparar el recurso de casación en la forma. Se sostiene, sin embargo, que constituyendo ésta la oportunidad en que el tribunal ad quem debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá analizar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769, vale decir, si se preparó o no el recurso. Este examen no lo puede hacer el tribunal o a quo porque no lo autoriza el art. 778 C.P.C. Del examen que el tribunal ad quem realiza conforme el art. 781, puede concluir: concluir: a) Que el recurso es inadmisible, y en tal caso lo declarará sin lugar desde luego por resolución fundada. Contra esta resolución el recurrente puede interponer un recurso de reposición fundado dentro de tercero día. Asimismo, en este caso el tribunal está facultado para decretar autos en relación -no obstante la inadmisibilidad- si estima posible una casación de oficio. b) Que el recurso es admisible, en cuyo caso ordenará traer los autos en relación. Debe incluirse en este caso la situación en que el tribunal estime que no se han mencionado todas las leyes que se suponen infringidas o haberse hecho esto con error, lo que se resolverá en la sentencia de casación.

81.- Comparecencia de las partes. Se aplican las mismas reglas que rigen para la apelación en esta materia. Así, respecto del recurrente y conforme a lo dispuesto en el art. 779 se aplican los arts. 200-202 y 211, y el 201 regirá en cuanto la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. En consecuencia, el recurrente debe comparecer ante el tribunal ad

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quem en el plazo de cinco días fatales contados desde la certificación de ingreso del expediente al tribunal superior. Este término se aumenta en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demanda, de acuerdo a los arts. 258 y 259 C.P.C., cada vez que el tribunal a quo funcione fuera de la comuna en que resida el tribunal ad quem. Si no lo hace, previa certificación que el secretario debe efectuar de oficio, se declarará la deserción del recurso. En lo que atañe al recurrido, si no comparece se sigue el recurso en su rebeldía, y no es necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producen sus efectos a su respecto desde que se pronuncien, lo que no obsta a que pueda comparecer en cualquier estado del recurso representado por procurador del número. El recurrente, según el art. 803, puede designar hasta antes de la vista de la causa un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que puede ser o no el mismo profesional que patrocinó el recurso. Asimismo, las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. 4 o C.P.C.).

82.- Vista de la causa (art. 783). Se observan en esta materia las mismas reglas que las establecidas por la ley para el recurso de apelación. Advirtiendo que los alegatos de los abogados se limitan a una hora, tiempo que se puede prorrogar por el mismo lapso por decisión unánime de los miembros del tribunal. Cabe tener en cuenta que si el recurso de casación se interpone conjuntamente con un recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia, éstos se verán conjuntamente y se dictará una sola sentencia para desechar la casación en la forma y fallar la apelación. Si se da lugar a la casación se tiene como no interpuesta la apelación. Luego, se verá en primer lugar el recurso de casación, (art. 798 C.P.C.), y la razón de este obrar se encuentra en que el


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objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto que a través de la apelación lo que se pretende es lograr modificar o enmendar el fallo del cual se apeló. Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, y si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo (art. 808 C.P.C.). Luego, se ve primero el recurso de casación en la forma y después el de fondo.

83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.). A pesar de que este art. 799 está ubicado en las disposiciones especiales del recurso de casación interpuesto contra sentencias pronunciadas en primera o en única instancia, es también aplicable a las de segunda en virtud de lo dispuesto en el art. 807 inc. 2 o C.P.C. Tendrá lugar esta prueba cuando los hechos constituidos de la causal alegada no constan en el proceso, y se hace necesario acreditarlos por alguno de los medios ordinarios de prueba. El tribunal es quien tiene la facultad para fijar prudencialmente el término probatorio, que en ningún caso podrá exceder de treinta días. En lo demás, se aplicarán las reglas generales sobre la prueba al no existir otras disposiciones sobre el particular. De esta manera, la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un escrito en tal sentido al tribunal ad quem, pidiendo que se ordene recibirla y que se fije un término al efecto. La oportunidad para ejercer este derecho es desde el momento en que se reciben los autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso. Terminación del recurso de casación en la forma. Hay modos normales y anormales.

A.- El modo normal y directo de terminar este recurso será mediante el fallo que recaiga en él, y se producirá terminada que sea la vista de la causa, quedando el tribunal ad quem en situación de emitir su sentencia ateniéndose a las normas que sobre los

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acuerdos se contienen en el Código Orgánico de Tribunales. Este fallo se denomina sentencia de casación, la que no es posible incluir entre los tipos de resoluciones que indica el art. 158 C.P.C., pues no es una sentencia definitiva ni tampoco interlocutoria. El plazo para dictar sentencia en un recurso de casación en la forma interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, es de veinte días que se cuentan desde la finalización de la vista de la causa (art. 806 C.P.C.). Este plazo no rige respecto de las sentencias de única o primera instancia, las cuales deben pronunciarse en el término de treinta días (art. 90 N° 10 C.O.T.). El tribunal ad quem al fallar el recurso de casación en la forma no se pronuncia sobre las cuestiones del fondo que constituyen el objeto del pleito, y sólo tiene facultad para resolver: 1. Si los hechos en que se funda la causal invocada existen o no. 2. Si existiendo tales hechos constituyen la causal invocada y ésta es de las contempladas en la ley. Reuniéndose estas circunstancias el tribunal ad quem anulará sentencia impugnada o el procedimiento vicioso, en su caso. El tribunal correspondiente al fallar el recurso puede adoptar dos actitudes: a) acogerlo o denegarlo; y b) limitarse a ordenar al juez de la causa que complete la sentencia, cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio (art. 768 inciso final). a) Sentencia que acoge el recurso (art. 768 C.P.C.). Para que el tribunal ad quem pueda acoger el recurso, es menester la concurrencia de las siguientes circunstancias: a. 1. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos, o que ellos hayan sido acreditados por medio de la prueba que se produjo de acuerdo al art. 799. a.2. Que esos hechos constituyen realmente la causal invocada. a.3. Que la causal que se invoca sea de aquellas que contempla la


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ley. a.4. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo. a.5. Que el vicio haya influido en lo dispositivo del fallo impugnado. Si respecto de las dos últimas circunstancias, el vicio puede ser subsanado por otro medio distinto de la casación, ésta debe ser rechazada. La sentencia que acoge el recurso debe determinar el estado en que queda el proceso (art. 786), y esa causa se va a remitir para su conocimiento al tribunal pertinente, esto es, a aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del jue7 o jueces que dictaron la sentencia casada. Si hay varios tribunales será competente aquel a quien correspondería subrogarlo de acuerdo a las reglas generales. El inhabilitado es el juez o jueces, no el tribunal. De esta suerte, si el vicio se cometió en la sentencia misma, el proceso debe quedar en estado de volverse a dictar una nueva sentencia. Son las causales indicadas en el art. 768 N°s. 1 al 8. En cambio, si el vicio incide en el procedimiento (art. 768 N° 9), el proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando desde la diligencia inmediatamente anterior a aquella en que se cometió el vicio. Sin embargo, hay algunas situaciones en que no tiene vigencia lo dispuesto en el art. 786. Efectivamente, si el vicio que da lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4, 5, 6, y 7 del art. 768, es el mismo tribunal acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, el que dictará la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Es la llamada sentencia de reemplazo. Por consiguiente, en esta situación van a haber dos sentencias: a) la sentencia de casación, que acoge el recurso; y

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b) la sentencia de reemplazo, que sustituye a la que se dictó en el proceso. La misma regla rige en el caso del inc. 1 o del art. 776 si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales mencionadas, y constituye la denominada casación oficiosa. Es preciso advertir que la referencia contenida en el art. 786 al inc. 1o del art. 776 debe entenderse hecha al art. 775 inc. 1 o realmente. b) Sentencia que rechaza el recurso No concurriendo las circunstancias necesarias, el tribunal ad quem deniega el recurso y debe devolver los autos al tribunal de la causa para que se proceda el cumplimiento de la sentencia si es que no hay otro recurso pendiente. B) Los medios anormales de poner término al recurso de casación pueden ser, a su vez, directos e indirectos. Son directos anormales la deserción del recurso, el desistimiento del mismo y la prescripción del recurso. Son indirectos anormales el desistimiento de la demanda, la transacción, el abandono del procedimiento, la conciliación. 1. La deserción del recurso

Es una causal anormal directa de poner término al recurso de casación en la forma, que puede darse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem. 1.1. Ante el tribunal a quo cuando el recurrente no deposita en poder del secretario del tribunal los dineros necesarios para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas dentro del plazo fatal de cinco días (art. 776, 197 inc. 3 o C.P.C.). Es preciso tener en cuenta que este criterio no es compartido por todos, puesto que el art. 776 hace referencia al inc. 2 o del art. 197, inciso que no contempla ninguna sanción, y éstas son de derecho estricto. Fue la reforma introducida por la ley N° 18.705 la que creó un nuevo inciso segundo al citado art. 197, pasando el inciso segundo a ser tercero, y no modificó la referencia que se contiene en el art. 776 inc. 2 o al


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art. 197 C.P.C., lo que habrá que atribuir a un simple olvido del legislador. Además, si bien el aludido art. 197 habla de desistimiento del recurso, en verdad es una deserción. 1.2. Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no franquea la remisión de los autos al tribunal ad quem habiendo sido apercibido para ello (art. 777 C.P.C.). Esta obligación se presenta cuando el tribunal ad quem tiene su asiento en una comuna distinta del tribunal a quo. El interesado deberá pedir que se deje constancia del hecho de haberse entregado la suma de dinero indicada para el envío del proceso. 1.3. Ante el tribunal ad quem se produce la deserción del recurso cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno (arts. 258, 259, 200 inc. 2o, 779 C.P.C.).

84.- Tramitación de la deserción. Cuando se trata del caso previsto en el art. 197 el llamado a resolver la deserción es el tribunal a quo, quien lo hace de plano y sin más trámite. Tratándose de la falta de franqueo para la remisión de la causa, el tribunal a quo debe apercibir al recurrente para que franquee el envío, advirtiendo que en caso de incumplir esa obligación en el plazo que se le fije, el tribunal declarará desierto el recurso. Por último, si el recurrente no comparece en tiempo oportuno, la deserción se va a resolver de plano con el solo mérito del certificado del secretario del tribunal (art. 779). 85.- El desistimiento del recurso. El desistimiento del recurso de casación es el modo de ponerle término por la declaración expresa de la voluntad del recurrente de no insistir en su prosecución. Se desiste del recurso cuando el recurrente manifiesta su voluntad de abandonarlo después de interpuesto. En cambio, se renuncia a

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un recurso cuando se manifiesta la voluntad de no hacer uso de él, de no interponerlo. El escrito respectivo puede presentarse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem, según se encuentren los autos en uno u otro tribunal. La jurisprudencia ha manifestado que el escrito respectivo puede presentarse en cualquier momento, aun después de la vista de la causa y acordada la sentencia. En lo que respecta a la tramitación que debe acordarse a tal desistimiento, nada dice la ley, pero aplicando por analogía lo resuelto por la jurisprudencia respecto del recurso de apelación, el desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal, es decir, sin darle ninguna tramitación y sin que la contraparte pueda formular oposición.

86.- La prescripción del recurso. En esta materia rigen las disposiciones que corresponden a la prescripción del recurso de apelación, y esa normativa es la contemplada en el art. 211 C.P.C. Según esta disposición si concedida una apelación dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo aludido será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. Interrúmpese esta prescripción por cualquier gestión que se haga en el juicio antes de alegarla. Naturalmente quien solicitará la prescripción es la parte contraria del recurrente. 87.- Declaración de abandono del procedimiento. El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (art. 152


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C.P.C.) Es entonces, una forma directa anormal de poner término a un recurso de casación en la forma, en la medida que este recurso se encuentre en tramitación. Medios anormales indirectos están constituidos por el desistimiento de la demanda, la transacción, la conciliación.

88.- Casación en la forma de oficio (art. 775). Es la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales de invalidar de oficio las sentencias judiciales cuando de los antecedentes de que estuvieren conociendo, aparece de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casación en la forma. Luego, no se trata de un recurso sino de una facultad que un tribunal puede por propia iniciativa ejercer para invalidar una sentencia. Su fundamento es la protección del interés social, que puede verse amenazado cuando se violan las disposiciones que determinan las formas procesales. El objeto de la casación oficiosa es anular las sentencias que adolecen de vicios que, perjudiciales o no, aten-ten contra el interés general de la sociedad y la ley. El tribunal puede invalidar de oficio una sentencia en los siguientes casos taxativos: 1. Cuando estuvieren conociendo de un asunto por vía de apelación. 2. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de consulta. Este es un trámite procesal, no un recurso, que se da en ciertas materias civiles o penales. 3. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de un recurso de casación que fue declarado inadmisible. 4. Cuando estén conociendo de un asunto por alguna incidencia, la que debe tener alguna relación con la sentencia que se trata de invalidar.

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Hay que tener presente en esta materia según la jurisprudencia: a) Que si el tribunal declara improcedente un recurso de apelación, siempre conserva la facultad para casar de oficio la sentencia apelada. b) Asimismo, también un tribunal puede casar de oficio la sentencia cuando está conociendo de los recursos de casación en la forma o en el fondo, aun cuando tales recursos sean declarados inadmisibles. Esta facultad que puede ejercer el tribunal es una excepción al principio a la pasividad de los tribunales, y de la cual los tribunales, por ende, pueden hacer uso de ella a su arbitrio.

89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa. Las causales en que puede fundarse el tribunal para casar de oficio una sentencia, son las mismas de las que pueden hacer uso las partes para deducir un recurso de casación en la forma y que están comprendidas en el art. 768 C.P.C. Sin embargo, es requisito esencial que la causal en que se funda aparezca de manifiesto del asunto de que está conociendo, por ejemplo: omisión de algunos de los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, o aparezca de manifiesto que se ha incurrido en ultra petita, o que el tribunal es incompetente absolutamente. Por lo tanto, es posible casar de oficio una sentencia por las mismas causales que podrían haberse alegado en un recurso de casación en la forma interpuesto por una parte, aun cuando éste haya sido rechazado por extemporáneo, o se desestimó por no haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por quien no tenía la calidad de parte agraviada. 90.- Tramitación. Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad debe oír a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, debiendo,


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además, indicarle los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. Como se trata del ejercicio de una facultad y no de una obligación la solicitud de la parte dirigida al tribunal para que éste case la sentencia, no obliga al tribunal.

91.- Efectos de la casación de oficio. Casada de oficio una sentencia, el tribunal, deberá abstenerse de seguir conociendo de la apelación, consulta o incidente pendiente, los que sin necesidad de ser rechazados van a entenderse como si nunca hubieren sido interpuestos. Invalidada la sentencia, el tribunal ad quem debe determinar el estado en que queda el proceso y lo devolverá al tribunal a quo que corresponda para darle la tramitación pertinente (art. 786 inc. final). Empero, lo anotado no rige cuando el tribunal invalida de oficio una sentencia por las causales N° 4 (ultra petita); N° 5 (omisión de los requisitos del art. 170); N° 6 (haberse dictado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada); N° 7 (contener decisiones contradictorias) todas ellas del art. 768 C.P.C., caso en el cual es el propio tribunal ad quem el llamado a dictar la sentencia que corresponda acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente. Es la llamada sentencia de reemplazo. 92.- Recurso de casación en el fondo. La ley no define lo que debe entenderse por recurso de casación en el fondo. No obstante de los arts. 764 y 767 C.P.C. se desprende que: Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de éstas cuando han sido pronunciadas con infracción de ley y ésta ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. El fundamento de este recurso se encuentra en la conveniencia de

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uniformar la jurisprudencia de los tribunales, aun cuando ella en nuestro país no es vinculante para los jueces, lo que se logrará invalidando la sentencia que ha hecho una aplicación errónea de la ley y fijando, por consiguiente, la verdadera interpretación que al precepto legal infringido le corresponde. El objetivo final que se persigue con este recurso, es invalidar ciertas sentencias (art. 774).

93.- Características del recurso. 1. Es un recurso extraordinario, en atención a que sólo procede contra determinadas resoluciones judiciales y en los casos expresamente señalados por la ley. 2. Se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia que se trata de invalidar (art. 771). 3. No constituye una instancia, porque el tribunal de casación sólo examina las cuestiones de derecho, no los hechos. 4. El conocimiento y fallo del recurso le corresponde al superior jerárquico del tribunal que dictó la sentencia que se impugna. En este caso, será siempre la Corte Suprema, pues este recurso sólo procede contra ciertas sentencias inapelables dictadas por las Cortes de Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de segunda instancia. 5. Es un recurso de derecho estricto, pues en su interposición está sujeto a ciertas formalidades. 6. Es un recurso que se ha establecido en el interés particular de los litigantes, aun cuando excepcionalmente procede de oficio (art. 785 inc. 2o). 94.- Requisitos de interposición del recurso. Según emana de los arts. 766 y 764 no es posible interponer válidamente este recurso sin que la resolución impugnada reúna las siguientes condiciones:


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1. Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que estableciendo derechos permanentes a favor de las partes ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. 2. Debe tratarse de una sentencia inapelable (art. 767 inc. 2 o). Se requiere esta condición porque la ley ha querido que este recurso sea el último al que las partes puedan recurrir en la tramitación de un juicio. Por ello es que no admite este recurso en contra de una sentencia de primera instancia, aun cuando sea dictada por una Corte de Apelaciones. Es el último medio al que puede razonablemente recurrir una parte litigante. 3. Debe tratarse de una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituidos por arbitros de derecho, en la medida que los arbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo. Este recurso tiene una causal genérica, cual es que la sentencia se haya dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. I.- Los autores y la jurisprudencia entienden que la ley ha sido infringida en los siguientes casos

a) Cuando se contraviniere su texto legal. Esta situación se da cuando la sentencia impugnada está en oposición directa con el texto expreso de la ley. Por ejemplo, contraviene la arts. 2123, 1701 y 1801 del Código Civil la sentencia que considera perfecto un contrato de compraventa de bienes raíces celebrado por mandatario cuyo poder no fue otorgado por escritura pública. b) Cuando se le interpreta erróneamente. Es decir, el juez al aplicar la ley al caso de que está conociendo le da un alcance distinto de aquel que el legislador le otorgó. En otros términos, en esta situación el juez se aparta de las reglas de interpretación contenidas en los arts. 19 al 24 del Código Civil.

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c) Cuando se hace una falsa apreciación de la ley. En este caso se aplica la ley a una situación no regulada por ella, o, a la inversa, cuando deja de aplicarse a un caso para el cual fue dictada. Según el art. 767 esta infracción debe referirse a la ley, pero, por su lado, el art. 772 N°s. 1 y 2 establece que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo "deberá expresar en qué consiste el o los errores de derecho..." y "señalar de qué modo ese o esos errores de derecho...", utilizando una palabra genérica derecho- y no específica - ley- como la empleada en el art. 767, con lo cual se amplía la posibilidad de entablar este recurso al infringirse no sólo la ley, sino que a toda otra norma que constituya derecho. Según los arts. 767 y 772 la infracción debe referirse a la ley o a un precepto legal, y es esa circunstancia la que hace procedente el recurso de casación en el fondo. Por ende, aun cuando sea muy evidente un error en cuanto a los hechos, tal evidencia no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Los jueces del fondo -las Cortes de Apelaciones- tienen facultades soberanas para la apreciación de los hechos, en tanto que el tribunal de casación sólo tiene facultades para determinar si se ha aplicado o interpretado correctamente el derecho (arts. 767, 785, 807). Es lo que se conoce con el nombre de "incensurabilidad de los hechos o intangibilidad de los hechos", en cuya virtud la Corte Suprema debe pasar por los hechos conforme lo estableció el tribunal inferior, no pudiendo modificarlos. De esta incensurabilidad surge, en consecuencia, la necesidad de analizar cuáles son las cuestiones de derecho y cuáles las cuestiones de hecho en un juicio. Se han definido los hechos del juicio diciendo que son las circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de tal manera que sin ellos el litigio en cuestión no se concibe. Son los acontecimientos materiales que constituyen la controversia. Con todo, en la práctica no es tan simple diferenciar entre las cuestiones de hecho y de derecho. El problema se va a centrar, por


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ende, en precisar cuál es el límite que los separa. Como una forma de solucionar este problema se acostumbra a separar en tres grupos los aspectos que debe indagar el juez en un litigio: a) Un primer aspecto, es el relativo a averiguar, si los hechos que sirven de base al proceso existen o no existen; b) Un segundo grupo constituido por la calificación jurídica de los hechos establecidos; c) Por último, determinada la calificación jurídica de un hecho, el juez debe establecer los efectos o consecuencias jurídicas que emanan de él. El primer aspecto es cuestión de hecho. Los otros dos, en cambio, son de derecho, porque tratan de la aplicación de la ley al hecho en lo relativo a los elementos o requisitos internos que sirven para caracterizar un contrato y en lo relativo a los efectos propios de cada acto jurídico. Respecto de ellos, entonces, procede el recurso de casación de fondo.

96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba. Hasta este momento se ha sostenido que los jueces del fondo son soberanos en cuanto al establecimiento de los hechos de la causa, y que la infracción de los mismos no puede servir de base a un recurso de casación en el fondo. Sin embargo, existe una cierta manera de atacar los hechos por la vía de la casación de fondo, lo que acontece cuando el tribunal sentenciador los ha dado por establecidos violando las disposiciones legales que regulan la prueba, infringiendo las leyes reguladoras de la prueba. El legislador no define lo que debe entenderse por leyes reguladoras de la prueba, razón por la cual hay que recurrir a la jurisprudencia. De acuerdo con ésta se entiende que "son leyes reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los sentenciadores y que importan prohibiciones o limitaciones destinadas a asegurar una recta dirección en el

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juzgamiento". juzgamiento". El fallo antes citado agrega que "para que se produzca infracción es necesario que se haya incurrido i ncurrido en error de derecho en la aplicación de alguna de esas leyes relativas a la prueba, prueba, porque la apreciación apreciación que hacen los falladores acerca del mérito intrínseco de las probanzas rendidas, es una mera cuestión de hecho que encuadra en absoluto, dentro de sus facultades soberanas, y que por lo mismo escapan a la censura del tribunal de casación", porque no se las puede considerar como violación de las leyes reguladoras reguladoras de la prueba. Hay violación de las leyes reguladoras de la prueba y, por consiguiente, procede el recurso de casación en el fondo, en los siguientes casos: 1. Cuando se ha alterado el peso de la prueba sin mediar una convención entre las partes interesadas. La infracción es al art. 1698 del Código Civil. 2. Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley, o se rechaza uno permitido por la ley. Se infringen los arts. 1698 del Código Civil y 341 del C. Procedimiento Civil. 3. Cuando se infringen las leyes que reglan el valor probatorio de los medios de prueba. ¿Qué clase o tipo de leyes deben infringirse para que proceda este recurso de casación? A) En nuestro derecho se autoriza la casación de fondo tanto por la infracción de una ley sustantiva como la de una de procedimiento y aun de leyes especiales. La razón estriba en que el tenor literal del Código de Procedimiento Civil no contiene ninguna distinción, aludiendo solamente en forma genérica a "infracción de ley". Con todo, tratándose de la infracción a una ley procesal debe tratarse de aquellas normas procesales que tienen el carácter de "decisoria litis", esto es aquellas con arreglo a las cuales debe resolverse el litigio, ya que sólo ellos pueden influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De esta forma, las normas procesales "ordenatoria litis", que son aquellas que se refieren a la forma en que el tribunal realizará el examen de lo


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litigado y dictar su sentencia, no autorizan una casación de esta naturaleza. En otras palabras, la ley procesal para que sirva de fundamento al recurso en análisis, debe mirar al fondo del asunto y no a la forma del procedimiento. B) Infracción de la costumbre. El art. 2 o del Código Civil señala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Por lo tanto, el problema radica en saber si la violación de la costumbre cuando ella constituye derecho autoriza un recurso de casación en el fondo. Al respecto las opiniones son divergentes. Empero, podría sostenerse que cuando la ley se remite a la costumbre y el juez no la aplica, habría margen para recurrir de casación en el fondo, por cuanto lo que se está infringiendo es la ley que se remite a la costumbre, pues la costumbre reemplaza a la ley. C) Por otra parte, dejemos establecido que la infracción a la jurisprudencia jurisprudencia no puede servir de base a este recurso, puesto que ella en nuestro derecho no tiene carácter obligatorio. Lo mismo acontece con la infracción a la doctrina legal. D) Infracción de la ley del contrato. El problema en esta situación consiste en precisar si el art. 767 al referirse a la infracción de la ley comprende comprende también a la ley del contrato (art. 1545 C. C . Civil). De la historia fidedigna del establecimiento del art. 767 aparece que es posible interponer un recurso de esta índole, pero sería el tribunal de casación quien en definitiva debiera resolver sobre el particular. particular. Acerca del alcance de esta normativa en esta materia, en la Corte Suprema se ha producido todo un proceso evolutivo, puesto que de un rechazo inicial de esta tesis ha llegado a admitir el recurso en referencia por este motivo, equiparando la infracción de la ley general a la infracción de la ley del contrato. E) Infracción de la ley extranjera. Por regla general, la infracción de la ley extranjera no da base para interponer un recurso de casación en el fondo, en atención a que este medio impugnatorio sólo procede cuando lo infringido es la ley nacional. No obstante, cuando la ley extranjera ha debido aplicarse porque la

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ley nacional se remite a ella y el juez deja de aplicarla, o la ha aplicado erróneamente, procede el recurso de casación en el fondo en atención a que lo violado es la ley nacional. F) Infracción de leyes especiales. De acuerdo a lo prescrito en el inc. 2o del art. 766, si bien es factible intentar un recurso de casación en forma cuando se infringen leyes especiales, para determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo habrá que estarse a los términos de la respectiva ley. G) Infracción legal constitutiva de causal de casación en la forma. Es preciso tener en consideración que no toda infracción legal da lugar al recurso de casación en el fondo, aun cuando influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En efecto, si la infracción es constitutiva de una causal de las señaladas para el recurso de casación en la forma, será éste el recurso que deberá interponerse y no el de casación en el fondo. Lo que no obsta a que ambos recursos puedan interponerse conjuntamente en un mismo escrito (art. 808 C.P.C.). sustancialmente en lo dispositivo del II. La infracción debe influir sustancialmente fallo

La infracción debe encontrarse en lo resolutivo o dispositivo de la sentencia. De allí que cualquiera que fuere el alcance de los considerandos de la sentencia, no procede el recurso de casación en el fondo por las infracciones legales que ellos comprendan, a menos que los considerandos formen un solo todo con la parte resolutiva. Además se requiere que la infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, esto es, que ella sea de tal naturaleza que de no haberse cometido se habría podido obtener una decisión diferente diferente del asunto.

97.- Interposición del recurso. El recurso se interpone ante el tribunal que pronunció la sentencia que se trata de invalidar y para que sea conocido y resuelto por la


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Corte Suprema (art. 771). En cuanto a las personas que pueden interponerlo son aquellas que han intervenido como partes en el juicio en el cual se dictó el fallo que se impugna y que son agraviadas por éste. Con todo, debe tenerse en cuenta que tratándose de este recurso es necesario que el recurrente para que sea considerado parte agraviada, además de perjudicarle la sentencia, la perjudique también la infracción legal que influye en la sentencia.

98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.). El escrito de interposición debe cumplir con las exigencias que contempla el art. 772, vale decir: 1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida. 2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 3) Ser patrocinado el recurso por abogado habilitado, que no sea procurador del número. La omisión de cualesquiera de estos requisitos traerá como consecuencia la declaración de inadmisibilidad del recurso. Interpuesto el recurso cualesquiera de las partes puede solicitar, dentro del plazo para hacerse parte, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Esta petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 780). El tribunal deberá pronunciarse sobre esta petición, y la resolución que la deniegue es susceptible del recurso de reposición que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. La Corte Suprema no está obligada a acceder esta solicitud, es facultativo para ella, aun cuando el punto de derecho haya sido realmente controvertido (arts. 780 y 782 inc. 4o).

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Respecto de los efectos de la interposición del recurso en relación con la ejecución del fallo recurrido, es menester expresar que operan las mismas reglas existentes para el recurso de casación en la forma, y que están contenidas en el art. 773 C.P.C., lo que significa que la regla general es que la interposición de este recurso no suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte de acogerse el recurso. Agrega la ley que la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultados a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773 inc. 2 o). Este derecho a solicitar fianza de resultas por el recurrente deberá ejercerlo conjuntamente con interponer el recurso de casación en el fondo -en este caso-, pero en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas, que debe remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia sobre esta petición, y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno de fotocopias o compulsas el tribunal llamado a conocer del cumplimiento. De todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución conocerá también en única instancia el tribunal a quo (art. 773).

99.- Tramitación del recurso (art. 782). Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta: a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; b) Si el recurso reúne en su interposición los requisitos que se establecen en los incisos primero de los arts. 772 y 776. Empero, y aun cuando se reúnan los requisitos mencionados, la


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misma sala puede rechazar de inmediato el recursos, si en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento. Esta resolución debe ser someramente fundada, pudiendo ser impugnada por recurso de reposición que indica el art. 781 inciso final, vale decir, debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. En este mismo acto el tribunal debe pronunciarse sobre la petición que haya formulado el recurrente (el art. 780 se refiere a cualquiera de las partes), en orden a que el recurso sea visto por el pleno del tribunal. La resolución que deniegue esta petición también será susceptible del recurso de reposición que cita el art. 781 inciso final. Se aplica al recurso de casación lo que establece el art. 781 incs. 2 o, 3o y 4o, que se refieren a la posibilidad de declarar el recurso inadmisible desde luego si hay mérito para ello, mediante una resolución fundada, que también puede ser objeto de una reposición fundada e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución (art. 781). En el evento de estimarlo admisible ordenará traer los autos en relación. Por lo demás, y no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, podrá disponer se traigan los autos en relación si estima posible una casación de oficio. Cabe tener presente que el recurrente hasta antes de la vista del recurso, puede designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803). Tratándose de este recurso la ley permite a las partes presentar por escrito y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa (art. 805). Por lo demás, las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar por escrito firmado por abogado que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. final). A diferencia de lo que ocurre en la casación en la forma, en este

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recurso no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida (art. 807). En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones, con la salvedad que la duración de los alegatos de cada abogado se limitará a dos horas, pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de ellos. (art. 783 incs. 2o y 3o).

100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo. La tramitación del recurso de casación en el fondo puede terminar por los mismos modos que el recurso de casación en la forma, vale decir: 1. Medio normal directo, que está constituido por el fallo del recurso, y 2. Medio anormal directo formado por la deserción y el desistimiento, a los cuales se les aplica las mismas reglas que sobre la materia rigen en la casación en la forma. 101.- Fallo del recurso. La sentencia es el modo normal de terminar el recurso, y debe dictarse dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art. 805 inc. final), y en su pronunciamiento deben observarse las reglas que el Código Orgánico de Tribunales establece para los acuerdos. El tribunal de casación sólo debe pronunciarse sobre las cuestiones de derecho que hayan sido objeto del recurso. Excepcional-mente el tribunal ad quem podrá inmiscuirse en los hechos, cuando el tribunal del fondo hubiere quebrantado algunas de las leyes que regulan la prueba. Por consiguiente, la competencia del tribunal de casación queda determinada al momento de interponerse el recurso


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(art. 774 C.P.C.). Al fallar el recurso el tribunal ad quem puede acogerlo o denegarlo. Si se acoge el recurso dicho tribunal debe dictar dos resoluciones: a) Una, invalidando la sentencia recurrida. b) Otra, resolviendo la cuestión materia del juicio. Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto, pero separadamente. Es lo que señala el art. 785 C.P.C.: "...dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente...". La exigencia de "continuación" de las sentencias se establece en obsequio del derecho de los litigantes, evitándole dilaciones y más gastos. En cambio, la exigencia de "separación" obedece al interés público de la casación, al que únicamente afecta la primera sentencia, única que sienta doctrina jurisprudencial. De este modo, quedan atendidos los "dos intereses" que laten en los recursos de casación. La primera de las resoluciones, conocida como sentencia de casación, debe contener las razones por las cuales se acoge el recurso. Es ella la que fija la doctrina de la Corte Suprema respecto de la contravención, interpretación o aplicación de la ley. Esta sentencia que invalida se denomina "sentencia de casación", y en doctrina se le conoce con el nombre de "iudicium rescindens" (juicio rescindente). Esta sentencia no tiene cabida dentro de la clásica clasificación de las resoluciones judiciales, y de ahí que se diga que es de naturaleza sui géneris. La segunda resolución, denominada "sentencia de reemplazo", se dicta para ocupar el lugar de la sentencia de segunda instancia que ha sido anulada, y se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito y comparte la misma naturaleza del fallo recurrido. Doctrinariamente se le denomina "iudicium rescissorium" (juicio rescisorio). El art. 785 C.P.C. prescribe que cuando la Corte Suprema invalida una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se dieron por establecidos en el fallo recurrido (incensurabilidad de los hechos), y reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución

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anulada que no se refieran a puntos que no han sido materia del recurso y la parte del fallo que no sea afectada por él. Si el tribunal deniega el recurso deben señalarse las razones que existen para ello, y ordenar se devuelvan los antecedentes al tribunal a quo para que éste dicte el cúmplase de la sentencia recurrida. La Corte de Apelaciones o el tribunal arbitral de segunda instancia, en su caso, lo remite a su vez al tribunal de primera instancia a quién corresponda la ejecución de lo resuelto.

102.- Casación en el fondo del oficio. Cuando la Corte Suprema desecha el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización (sic) puede invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se ha dictado con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (art. 785 inc. 2 o). El término "formalización" que se utiliza en esta norma es un resabio que ha permanecido al no ser modificado su texto, pues fue la ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que eliminó los escritos de anuncio y formalización en los recursos de casación, y que por ende hoy son inexistentes. En todo caso, cuando el tribunal de casación decide hacer uso de esta facultad debe dejar constancia de estas circunstancias y los motivos que la determinan. A continuación de haber anulado el fallo, dicta sentencia de reemplazo, sin nueva vista, pero separadamente, sobre el asunto materia del juicio que haya sido objeto del recurso, manteniendo los hechos y reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectado por éste (art. 785).


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Hector Oberg Yañez - Recursos Procesales Civiles

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