Guía de Responsabilidad Fiscal (CGR, 2013)

Guía

Proceso de Responsabilidad Fiscal Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 Integradas

REPÚBLICA DE COLOMBIA Sandra Morelli Rico

Contralora General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte

Vicecontralor General de la República Iván Darío Gómez Lee

Coordinador Académico ESAP

Alba de la Cruz Berrío

Directora Oficina Jurídica Raimundo Vélez Cabrales

Jefe Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción Grupo Académico Claudia Serrano Evers

Contralora Auxiliar para el Sistema General de Regalías

Alexandra García Ramírez

Contralora Delegada Intersectorial Sistema General de Regalías

Mónica Certáin Palma

Contralora Delegada Intersectorial Sistema General de Regalías Vanessa Pérez Rosales

Contralora Delegada Intersectorial Unidad contra la Corrupción Eddy Lucía Rojas Betancourth

Asesora Despacho Vicecontralor Lucenith Muñoz Arenas Abogada Dirección Jurídica Mario Roberto Molano Asesor externo Publicación Margarita Barreneche Ortíz

Directora Oficina de Comunicaciones y Publicaciones Andrea Artunduaga Acosta

Diseño y diagramación Magda Briceño Muñoz

Elaboración de gráficos Jaime Viana Saldarriaga

Editor

Imprenta Nacional

Impresión

Febrero 2013 Bogotá D.C., Colombia IMPORTANTE: Este documento es propiedad de la Contraloría General de la República de Colombia, y puede contener información privilegiada, confidencial o sensible. Por tanto, usar esta información y sus anexos para propósitos ajenos al ejercicio del Control Fiscal en Colombia, divulgarla a personas a las cuales no se encuentre destinado este correo o reproducirla total o parcialmente, se encuentra prohibido por la legislación vigente. La Contraloría General de la República de Colombia, no asumirá responsibilidad ni su institucionalidad se verá comprometida si la información, opiniones o criterios contenidos en este correo que no estan directamente relacionados con los mandatos constitucionales que le fueron asignados. Las opiniones que contenga este mensaje son exclusivas de su autor. El acceso al contenido de este correo electrónico por cualquier otra persona diferente al destinatario no está autorizado por la Contraloría General de la República de Colombia. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida esta comunicación, antes de llegar a su destinatario, estará sujeto a las sanciones penales correspondientes. Los servidores públicos que reciban este mensaje están obligados a asegurar y mantener la confidencialidad de la información en él contenida y en general, a cumplir con los deberes de custodia, cuidado, manejo y demás previstos en el estatuto disciplinario. Si por error recibe este mensaje, le solicitamos enviarlo de vuelta a la Contraloría General de la República de Colombia a la dirección del emisor y borrarlo de sus archivos electrónicos o destruirlo. El receptor deberá verificar posibles virus informáticos que tenga el correo o cualquier anexo a él, razón por la cual la Contraloría General de la República de Colombia no aceptará re sponsabilidad alguna por daños causados por cualquier virus transmitido e n este correo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA Sandra Morelli Rico

Contralora General de la República Carlos Felipe Córdoba Larrarte

Vicecontralor General de la República Iván Darío Gómez Lee

Coordinador Académico ESAP

Alba de la Cruz Berrío

Directora Oficina Jurídica Raimundo Vélez Cabrales

Jefe Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción Grupo Académico Claudia Serrano Evers

Contralora Auxiliar para el Sistema General de Regalías

Alexandra García Ramírez

Contralora Delegada Intersectorial Sistema General de Regalías

Mónica Certáin Palma

Contralora Delegada Intersectorial Sistema General de Regalías Vanessa Pérez Rosales

Contralora Delegada Intersectorial Unidad contra la Corrupción Eddy Lucía Rojas Betancourth

Asesora Despacho Vicecontralor Lucenith Muñoz Arenas Abogada Dirección Jurídica Mario Roberto Molano Asesor externo Publicación Margarita Barreneche Ortíz

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Contenido Introducción

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Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 Integradas

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TÍTULO I. ASPECTOS GENERALES

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Definición y naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal Principios Principios del proceso de responsabilidad responsabilidad fiscal Concepto de gestión fiscal Objeto del proceso de responsabilidad responsabilidad fiscal Elementos del proceso de responsabilidad responsabilidad fiscal El primer elemento de la responsabilidad responsabilidad fiscal: La conducta El segundo elemento de la responsabilidad fiscal: El daño patrimonial El tercer elemento de la responsabilidad responsabilidad fiscal: El nexo causal Origen del proceso de responsabilidad fiscal Oportunidad para adelantar el proceso de responsabilidad responsabilidad fiscal Instancias del proceso de responsabilidad fiscal Facultades Facultades de policía judicial Medidas cautelares en el Procedimiento Ordinario Medidas cautelares en el Procedimiento Verbal Suspensión de términos Unidad procesal, conexidad y acumulación de procesos Procedencia de la cesación de la acción fiscal y archivo Sucesión procesal Reserva de las actuaciones Traslado de los hallazgos

11 13 14 17 18 19 25 28 28 29 29 31 32 34 35 35 36 38 39 40

TÍTULO II ACTUACIÓN PROCESAL CAPÍTULO I. Pruebas

41 41

Régimen probatorio

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CAPITULO II. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES CAPÍTULO III. NULIDADES CAPÍTULO IV IV.. TRÁMITE DEL PROCESO

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Indagación preliminar Procedimiento Procedimiento ordinario Procedimiento Procedimiento verbal Fallo Fallo del proceso de responsabilidad fiscal Régimen de las notificaciones en el Procedimiento Procedimiento Ordinario Régimen de las notificaciones en el Procedimiento Procedimiento Verbal Ejecutoria de las providencias

49 50 58 68 69 69 71

TÍTULO III CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL 73 TÍTULO IV DISPOSICIONES FINALES 76 Remisiones Vigencia y derogatoria

Flujogramas y fases del proceso de responsabilidad fiscal

77 79

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Flujograma procedimiento ordinario Flujograma procedimiento verbal Fases del Procedimiento verbal

Anexo jurisprudencial

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Doctrina

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Fuentes nacionales e internacionales

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Contraloría General de la República

Introducción La Carta Fundamental en su orientación integral de cumplir con los fines esenciales del Estado, reconoce el control fiscal como una función pública independiente, autónoma que se dirige al aseguramiento de los intereses generales y a garantizar el buen manejo de los bienes y los recursos públicos. Antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el control previo situaba en el mismo lugar al ente de control y al sujeto controlado y hacía ineficiente la vigilancia en el manejo del erario. Por tal razón, la nueva Constitución incorporó dentro de sus múltiples reformas, el control posterior y selectivo para combatir eficazmente los vacíos que traía la normatividad anterior en materia de control fiscal. La responsabilidad fiscal emana de los artículos 6, 124 y 268 numeral 5 de la Constitución Política y otorga al Contralor General de la República la atribución de establecerla y la manera de hacerla efectiva a través de un proceso cuya naturaleza no es inquisitiva, ni penal; sino que tiene un carácter netamente administrativo, patrimonial, resarcitorio y declarativo que se deriva de un elemento sustancial cual es la gestión fiscal inadecuada para demostrar un daño. El legislador hizo lo propio, al cambiar los modelos tradicionales por nuevos procedimientos y sistemas que hicieron más efectivo ejercer el control fiscal. Gracias a esta intervención, la Contraloría General de la República pasó de ser una entidad pasiva en sus actuaciones de control, a asumir una verdadera labor de vigilancia de los recursos públicos. Dentro de las atribuciones conferidas al organismo superior de control fiscal, es importante destacar la función de advertencia establecida en el Decreto-Ley 267 de 2000, a través de la cual la Contraloría previene al administrador de los recursos públicos sobre posible riesgo de detrimento, con miras a que se tomen las medidas tendientes a evitar que ello ocurra; esta herramienta ha sido aplicada con gran éxito en la vigilancia de la contratación estatal. Con la expedición de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal adquiere identidad propia y un procedimiento que la hace más garantista de los derechos de defensa y contradicción del presunto responsable. A su turno, la Ley 1474 de 2011 modifica el proceso de responsabilidad fiscal al instaurar el procedimiento verbal para imprimirle celeridad a la recuperación de los recursos estatales; se pretende con ello, minimizar la corrupción cada día más sofisticada. Por ende, frente al advenimiento de innumerables formas de defraudar el erario, el Estatuto Anticorrupción surge como un instrumento para que jueces y organismos de control, cada uno dentro de la órbita de sus competencias, detecten y sancionen pronta y eficazmente cualquier indebida utilización de los recursos públicos dentro y fuera del territorio nacional. La lentitud en la administración de justicia es sinónimo de permisividad y denegación; así, mecanismos que simplifiquen los trámites como el proceso verbal, cuyo fundamento filosófico dimana de la oralidad como primer sistema de juzgamiento conocido por la humanidad, buscan fortalecer la comunicación, la inmediación, la celeridad, la concentración y la publicidad, a través de la audiencia pública. En tal sentido, la Contraloría General de la República y el Congreso de la República, adelantaron las modificaciones 5

Guía Proceso de Responsabilidad Fiscal

al proceso de responsabilidad fiscal en el cual se introdujo el procedimiento verbal como principal reto para demostrar que somos capaces de ser visibles y transparentes tal como lo señala el fundamento de nuestro Plan Estratégico 2010-2014. Con el propósito de hacer más efectivo y expedito el proceso de responsabilidad fiscal verbal, la Ley 1474 de 2011 redujo los términos probatorios, incorporó las medidas cautelares desde el mismo momento de la apertura del proceso –materializándolas y luego notificándolas-, dispuso preclusividad en los plazos de las pruebas y la perentoriedad e incorporó como elemento moderno y de adaptación a las TICs, la utilización de medios tecnológicos, entre otros muchos elementos innovadores y de complemento de la Ley 610 de 2000. De igual forma y atendiendo la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal, se aplican entre otros, los principios de buena fe, participación, moralidad, responsabilidad, debido proceso, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Colombia se encuentra en el umbral de sus transformaciones y de su modernización, por tanto los entes de control, así como las demás entidades del Estado, celebran los avances económicos, políticos y sociales en que se encuentra; sin embargo, con preocupación se observa que al mismo tiempo, avanzó en las últimas décadas con gran intensidad el flagelo de la corrupción y trajo consigo el debilitamiento institucional y de la gobernabilidad justo en las áreas fundamentales para el desarrollo y progreso del país. Somos conscientes del gran desequilibrio económico en la distribución de los ingresos y en el aumento de la pobreza, en la desigualdad, en la falta de oportunidades, y en muchos otros aspectos que pueden llegar a hacer mella en la conciencia del común. En el marco de un modelo de libertades que propició la Carta de 1991, la ciudadanía clama porque se tomen medidas contundentes hacia la indebida, ilegal e ilegítima utilización de los recursos públicos. Es por ello, que la Contraloría General de la República ha emprendido acciones contundentes para recuperar la confianza en este organismo de control. Con este propósito, a través de un ejercicio académico, la Contraloría General de la República ha elaborado esta Guía del Proceso de Responsabilidad Fiscal –que integra la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011- con dos objetivos definidos: el primero, facilitar la labor de los operadores jurídicos, a través de las normas integradas, los comentarios y la jurisprudencia emanada de nuestras Cortes para hacer más eficaz la función fiscalizadora; y el segundo y quizás el más importante, reiterarle a los ciudadanos como dueños de los recursos públicos, nuestra obligación de cumplir con los mandatos constitucionales y legales de defender lo público, en procura del logro de los fines esenciales del Estado. Esta Guía comprende además, las fuentes normativas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, dispuestas en la Constitución Política de Colombia, que en su artículo 117 señala a la Contraloría General de la República como el ente de control fiscal superior; y en el 119 le confiere la función de vigilante de la gestión fiscal y el control de los resultados de la administración y de los particulares que manejen o administren fondos o bienes de la Nación. 6


En el marco de dicho estudio, se presenta la integración de las leyes especiales 610 de 2000 y 1474 de 2011, la compilación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación; los flujogramas del Proceso de Responsabilidad Fiscal en sus procedimientos verbal y ordinario; y por último, las fuentes nacionales e internacionales que contienen los instrumentos para la lucha contra la corrupción y la delincuencia organizada transnacional, a través del uso de las convenciones y tratados internacionales vigentes en materia de anticorrupción y otros medios de búsqueda de bienes. El trabajo de elaboración de la guía estuvo a cargo de un grupo de funcionarios de la entidad que enhorabuena asumieron este reto de realizar un profundo estudio de fuentes y de hermenéutica jurídica, con una rigurosa coordinación académica; celebro ese noble interés de una debida aplicación del derecho desde su publicidad hasta su orientación. Esta es una herramienta de fortalecimiento del ejercicio del control fiscal y de seguridad jurídica, que funcionarios y gestores fiscales deben tener como referente en su recta y proa actuación.

Sandra Morelli Rico

Contralora General de la República

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Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 Integradas


Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 integradas Nota general de vigencia La Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” publicada en el Diario Oficinal No. 44133 de 18 de agosto de 2000 codifica el Proceso de Responsabilidad Fiscal. La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” publicada en el Diario Oficial Nº. 48.128 de 12 de julio de 2011, implementa el procedimiento verbal, complementa y modifica el proceso de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000. Esta guía se adopta para facilitar la interpretación y aplicación de las normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal y conforme al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia a que se refiere el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

T I TULOI ASPECTOS GENERALES Definición y naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal Definición. L.610/00 Art. 1°. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa 1 un daño al patrimonio del Estado. Nota de vigencia La Ley 1474 de 2011 no modifica este artículo, pues el proceso de responsabilidad fiscal es uno solo; pero con la nueva ley, existen dos procedimientos para su trámite, el ordinario y el verbal, por consiguiente esta norma aplica para ambos. A partir de 12 de julio de 2011, todos los organismos de control fiscal deben aplicar las disposiciones de la Ley 1474/11 referidas al procedimiento ordinario.

Comentario, Ley 610 de 2000 El art. 268-5° de la Constitución Política de manera genérica determina como atribuciones del Contralor General de la República la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, función que se hace extensiva a los contralores territoriales por virtud de la remisión que hace el artículo 272 ibídem. La Ley 610 de 2000, se aplica a la Auditoría General de la República, por expreso mandato del artículo 62 de la misma. La ley que codifica

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1 El grado de imputación de la responsabilidad fiscal es la culpa grave. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

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el Proceso de Responsabilidad Fiscal es la Ley 610 de 2000, con las reformas introducidas por la Ley 1474 de 2011, la cual crea el Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal. La definición del proceso de responsabilidad fiscal, que hace el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, lo inscribe en la naturaleza de un procedimiento administrativo especial, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 66 de la misma ley y 105 de la Ley 1474 de 2011, exige en las materias no reguladas por las citadas leyes, tomar como primer referente de remisión normativa a las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos en la Primera Parte del Código Contencioso Administrativo.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia. C-840 de 2001. En esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones señaladas en cursiva, “bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”. Al respecto la Corte destacó que “El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. En materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva2.” -Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Primera. Sentencia de 26 de agosto de 2004, exp. 2093-01: En esta providencia la Corporación indicó: “El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior (…).”

Doctrina -Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 732 de 3 de octubre 1995. En este concepto la Sala de Consulta expresó: “En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la Administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento”. (...)

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2 M.P. Jaime Araújo Rentería.


“El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido”.

Principios del proceso administrativo de responsabilidad fiscal Principios orientadores de la acción fiscal. L.610/00. Art. 2°. En el ejercicio

de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. Nota de vigencia Este artículo no fue modificado por la Ley 1474 de 2011, pero esta disposición se com plementa con el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Su ámbito de aplicación cobija el procedimiento ordinario y verbal de responsabilidad fiscal.

Comentario, Ley 610 de 2000 El Código Contencioso Administrativo fue derogado a partir de 2 de julio de 2012, fecha en que entró a regir la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. A partir de este momento, se aplican los principios del artículo 3°, tales como, buena fe, participación, moralidad y responsabilidad, además de los ya determinados en la anterior normativa, como: debido proceso, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. Los principios corresponden a los derechos y las garantías del administrado. El Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) edifica los principios de eficacia, eficiencia, por cuanto la misma se orienta a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, con lo cual adquiere una relación íntima con los principios orientadores del proceso de responsabilidad fiscal. El derecho al debido proceso instituido en el artículo 29 de la Constitución Política y principio fundamental de la acción fiscal, es un derecho de rango superior, que se aplica a plenitud al proceso de responsabilidad fiscal y conlleva que el operador jurídico, observe todas las garantías sustanciales y procesales. En este mismo orden, aplican a la acción fiscal los principios descritos en el artículo 8° de la Ley 42 de 1993, el cual prescribe que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia SU-620 de 1996. La Corte al referirse al tema de la aplicación del debido proceso en materia de responsabilidad fiscal señaló: “El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa

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competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” -Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2003. En esta oportunidad la Corte destacó que “este tipo de responsabilidad -la fiscal- se establece mediante el trámite de un proceso eminentemente administrativo, inicialmente regulado en la ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después en la ley 610 de 2000 para todos los casos, definido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. A través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal.” Tal como lo afirmó la Corte en la sentencia aludida C-131 de 2002, en los procesos de responsabilidad fiscal tienen gran peso “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que, según el artículo 209, orientan la función administrativa” 3 ; así como los demás principios constitucionales sobre los que se soporta la consagración de herramientas legales efectivas para velar por los recursos del Estado y dar cuenta de las prácticas relacionadas con la corrupción administrativa.”

Concepto de gestión fiscal Gestión fiscal. L.610/00 Art. 3°. Para los efectos de la presente ley, se entiende

por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Nota de vigencia Este artículo no fue modificado por la Ley 1474 de 2011, pero se complementa con el artículo 119, al establecer la solidaridad entre dos o más servidores públicos o particulares que manejan o administran bienes o fondos del erario que realizan gestión fiscal y con sus acciones u omisiones han concurrido en los hechos generadores de la conducta dolosa o gravemente culposa generadora del daño patrimonial al Estado.

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3 CORTE CONSTITUCIONAL. C-131 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.


Comentario, Ley 610 de 2000 El concepto de gestión fiscal es determinante del primer elemento de la responsabilidad fiscal a que se refiere el artículo 5º de la Ley 610 de 2000. Esta disposición desarrolla el concepto de gestor fiscal que tiene origen en la propia Constitución Política, con lo cual se delimita el campo de vigilancia y control por parte de las contralorías. De esta definición se deriva entonces los sujetos a quienes se les puede llegar a establecer una responsabilidad fiscal cuando cumplan una o varias de las actividades descritas en esta norma. La gestión fiscal no es otra cosa que la acción de adquirir, percibir, recaudar, conservar, ena jenar, invertir y gastar los recursos públicos destinados al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, establecidos por la Constitución Política. Esa serie de actuaciones que realiza el Estado a través de sus agentes, ya sean servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas, son objeto de vigilancia y control por los organismos de fiscalización en los distintos órdenes territoriales, y su propósito es que los cometidos estatales se cumplan y los recursos públicos se reviertan a manera de bienes y servicios a la comunidad. La gestión fiscal comprende elementos normativos y económicos que se expresan por medio de actividades tendientes al manejo y disposición de recursos estatales. Poca trascendencia tiene la naturaleza jurídica, pública o privada, del sujeto que maneje estos bienes o recursos, puesto que ambos pueden ser considerados en el marco de la responsabilidad fiscal como sujetos de responsabilidad.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2003. La Corte al estudiar el elemento determinante de responsabilidad en la Gestión Fiscal dispuso que “Cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. La esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata”. También señaló sobre el ejercicio de la gestión fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal que “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. La locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa.”

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Sobre la intervención directa o contribución del Daño Patrimonial del Estado añadió que “Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.” -Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 1993. La Corte en este caso indicó que “El concepto que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades com petentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.” -Corte Constitucional. Sentencia C-167 de 1995. La Corte sobre el tema de la legitimidad de la gestión fiscal sostuvo que “En el principio de legalidad -trasunto de la soberanía po pular-, al cual se adiciona, en el momento presente, la eficacia, eficiencia y economía. El interés general que en todo momento debe perseguir la Administración, hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si la Administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía. Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del control fiscal, que además de la protección del patrimonio público procura la exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del control de resultados, que comprende las funciones destinadas a asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado previstos en el art. 2 de la C.P.”

Doctrina -Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1522 de 2003. En esta oportunidad la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó los conceptos de control y gestión fiscal; proceso de responsabilidad fiscal, así como los presupuestos de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, y finalmente, sobre el alcance de la cesación de la acción fiscal se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6°). Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin

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de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1°). La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47)…”.

Concordancia. Solidaridad. L.1474/11 Art. 119. En los procesos de responsa-

bilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial. Nota de vigencia Desde el 12 de julio de 2011, los Organismos de Control Fiscal deben aplicar esta disposición en los procesos verbales que inicien. No es de aplicación esta normativa, en los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten a través del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal que se hayan abierto antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Con la entrada en vigencia de la nueva norma, se establece expresamente la solidaridad, en los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición, para el ordenador del gasto de la entidad contratante, con el contratista y con las demás personas que concurran al hecho, cuando se demuestre la existencia del daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares. La solidaridad se predica en el proceso de responsabilidad fiscal, cuando varias personas concurren en las actividades de gestión fiscal. Es importante delimitar la función que desempeñe el presunto responsable en cada caso particular, cuyo ámbito lo sujeta a dicha responsabilidad, si adelanta actos de gestión fiscal. También, hay que señalar que en la responsabilidad fiscal el sujeto activo siempre lo es a título de autor, es decir que de su conducta antijurídica dañina se deriva responsabilidad fiscal, y si son varios los actos desplegados, o exista un número plural de sujetos, ellos responden procesalmente a ese título indivisible respecto de la obligación patrimonial, motivo por el cual se está ante un régimen de solidaridad patrimonial. Ahondando en el tema, vemos que el Código Civil colombiano en su artículo 1571, al re gular la solidaridad pasiva, señala que el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste, pueda oponérsele el beneficio de división.

Objeto del proceso de responsabilidad fiscal Objeto de la responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 4°. La responsabilidad fis-

cal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o (gravemente) culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

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Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve**. Nota de vigencia Este artículo no fue derogado ni modificado. La Ley 1474 de 2011 deja incólume el título de imputación de la responsabilidad fiscal, que es la culpa grave y el dolo, así como el pago de la indemnización pecuniaria que compense el menoscabo de los recursos públicos.

Comentario, Ley 610 de 2000 El proceso de responsabilidad fiscal es un proceso declarativo, de naturaleza administrativa y no tiene otro fin que la reparación del patrimonio público. Conviene subrayar que la responsabilidad fiscal, no tiene carácter sancionatorio ni penal, y en este mismo sentido es autónoma, es decir independiente de la disciplinaria o de la penal, por tanto pueden cursar los procesos disciplinarios, fiscales y penales separadamente, por los mismos hechos. De lo expuesto, es claro que la responsabilidad fiscal no tiene por objeto castigar o sancionar al servidor público o particular que con su actuación irregular cause un detrimento al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, la declaratoria de responsabilidad fiscal genera inhabilidad para contratar con el Estado y para desempeñar cargos públicos, por tanto el servidor público o particular que se le haya proferido fallo con responsabilidad fiscal, no podrá ser contratista estatal, ni tampoco desempeñarse como servidor público.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. La Corte en este caso declaró la exequibilidad del aparte en cursiva señalando que “los daños causados al erario público deben repararse mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” -Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2002. La Corte al estudiar el parágrafo segundo del artículo 4 lo declaró inexequible señalando que “En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.” -Sobre el objeto del proceso de responsabilidad fiscal y la diferencia con la acción de repetición, ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera S-0702011 Expediente 25000-23-26-000-1999-00469-01 (26.413).

Elementos de la responsabilidad fiscal Elementos de la responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 5°. La responsabilidad

fiscal estará integrada por los siguientes elementos: 18


– Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. – Un daño patrimonial al Estado. – Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Notas de vigencia La Ley 1474 de 2011 no introdujo modificación alguna a los elementos que configuran la responsabilidad fiscal. Es común al Procedimiento Ordinario y Verbal de Responsabilidad Fiscal, el título de la im putación, en razón a que la Ley 1474 de 2011 no modifica este aspecto, pero se refuerza el mismo, en el artículo 118, al enunciarse una serie de eventos en que se presume el dolo y la culpa grave del gestor fiscal. Así, se instituyen aquí unas presunciones que son comunes al Procedimiento Ordinario y Verbal de Responsabilidad Fiscal.

Comentario, Ley 610 de 2000 Para que sea procedente la imputación de responsabilidad fiscal deben coexistir tr es elementos, de los cuales es indispensable que exista un daño al patrimonio público, en otras palabras, para que sea viable la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, es necesario que se haya presentado un daño patrimonial al Estado; sin este, no es posible derivar responsabilidad fiscal y en tal virtud se generará otro tipo de responsabilidad. Ciertamente, el elemento vital de la responsabilidad fiscal, es el daño, una vez, que se ha establecido el mismo, ha de investigarse la conducta del agente, el cual puede ser un servidor público o particular que maneje, recaude, administre fondos o bienes públicos, tendiente a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, custodia, explotación, consumo, gasto, inversión y disposición de los bienes y recursos del Erario, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución, los contenidos en el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 y los del control fiscal, en otras palabras que el funcionario o particular realice gestión fiscal. Para que sea procedente la imputación de responsabilidad fiscal, la conducta del agente ha de haberse realizado con dolo o culpa grave. Así también, entre la conducta y el daño debe existir un nexo de causalidad, lo cual conlleva a establecer que la conducta del agente propició el daño al Estado, es decir que la actuación o el proceder del gestor fiscal debe ser condicionante y determinante en la lesión del patrimonio público, en ra zón a que puede suceder que exista el daño, sin que haya inter venido en su producción la voluntad del gestor fiscal, como en el evento del caso fortuito o la fuerza mayor. De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona.

El primer elemento de la responsabilidad fiscal: la conducta Concordancia. Determinación de la culpabilidad en los procesos de respon sabilidad fiscal. L.1474/11. Art. 118. El grado de culpabilidad para establecer

la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave.

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Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales. Notas de vigencia Estas presunciones aplican: 1. A los procesos de responsabilidad fiscal que se abran por el trámite verbal. 2. A los procesos de responsabilidad fiscal que se inicien con el procedimiento ordinario, después de la vigencia de la Ley 1474 de 2011.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Además de predicarse la responsabilidad solidaria en materia de contratación, también se refiere la norma a otros hechos irregulares, quiere ello significar que los demás hechos que comprenden la responsabilidad fiscal no fueron excluidos de la solidaridad. Así, debe entenderse por “otros hechos irregulares” a aquellos actos que igualmente produzcan daño patrimonial al Estado, lesión que constituye la materia común a las acciones populares, a la acción de repetición y a la acción fiscal a las que se refiere esta disposición. En materia de presunciones, es oportuno recurrir a lo dispuesto en el Código Civil, el que en el artículo 66, determina que las presunciones pueden ser legales o de derecho. Aclara esta normativa, que si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal, bajo estos presupuestos tenemos que en los eventos previstos en el artículo 118, estamos frente a una presunción legal.

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Ha señalado la Corte Constitucional “que los hechos y antecedentes en que se apoya una presunción legal se deben demostrar y sólo probándolos la presunción opera a favor del que la tiene, a menos que la otra parte demuestre lo contrario. Es decir, que quien se halla favorecido con una presunción legal tiene la carga de probar únicamente los supuestos de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen creíble el otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducido”. (Corte Constitucional, Sentencia C- 374 de 2002). En relación a la culpabilidad como elemento de la responsabilidad fiscal, la carga de la prueba la tiene el Estado, salvo en los casos previstos de presunción de dolo o presunción de culpa grave, en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, en los cuales para los efectos de la culpabilidad y sólo para estos efectos allí previstos, la carga de la prueba será del imputado. Lo que significa que a éste corresponde desvirtuar los elementos invocados en la imputación para valorar su culpabilidad, siempre y cuando apliquen y se verifiquen en la imputación, los elementos de las causales del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011. Para los estrictos eventos de presunción de dolo y culpa grave, contemplados en el artículo 118, resulta necesario hacer el correspondiente análisis de verificar los elementos de la causal invocada, para dar lugar a la presunción, en cuya virtud se traslada la carga de la prueba de la culpabilidad al presunto responsable fiscal, sin que dicha inversión opere para la prueba de los demás elementos del daño fiscal, ni para otros eventos de culpabilidad, no contemplados en la norma. En efecto, resulta que dentro de las hipótesis en las que se ha de presumir dolo o culpa grave para imputar la responsabilidad fiscal, en el citado artículo 118 del Estatuto Anticorrupción, sólo catalogan algunas puntuales conductas relacionadas con sanciones sobre los mismos hechos y sobre precisas actividades de naturaleza contractual, de garantías y de remuneraciones laborales. En los demás casos, la prueba radica en el Estado. Es decir, que a pesar de las presunciones allí consagradas, se impone una valoración y verificación de los elementos de la respectiva causal, como paso previo a surtir los efectos de la correlativa presunción. Respecto al tiempo a partir del cual se hace aplicable a los casos concretos, el régimen de presunciones de culpabilidad previstos en el artículo 118 sub examine, se han de consultar las leyes vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta, bajo la premisa de que la respon sabilidad fiscal es subjetiva y la determinación de la culpabilidad al ser materia de carácter sustancial, no puede ser retroactiva. Así se acoge la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, construida en un caso similar, como lo fue la aplicación de las presunciones de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, en las que la determinación de la culpabilidad, no se considera materia de carácter procesal: Así, por ejemplo, en la sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 1998-00157-01: “Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo será aplicable respecto de los hechos producidos a partir de su expedición y hasta el momento de su derogación; sólo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos.

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Lo anterior da a entender, válidamente, que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón de su conducta calificada dolosa o gravemente culposa.

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, por manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o dolo, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado” (negrilla fuera de texto).

También el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera, en sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 2000-02178-01 señaló: “Teniendo en cuenta que los hechos del caso que ocupa la atención de la Sala ocurrieron con anterioridad a la expedición de la Ley 678, norma que, como se dijo, contiene la regulación actualmente vigente acerca de la acción de repetición, debe la Sala establecer, en primer término, si existía normatividad aplicable al caso concreto, toda vez que los hechos de los cuales la parte actora pretende derivar responsabilidad de los demandados, ocurrieron el 13 de septiembre de 1982. En virtud del principio general de irretroactividad de las leyes, principio que se erige con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el derecho constitucional al debido proceso 4 , la Sala ha sostenido5 que por cuanto la Ley 678 regula tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición, se ha de precisar cuáles son las normas aplicables respecto de cada uno de dichos aspectos: i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables tanto respecto a la existencia misma de la acción de repetición contra los servidores o ex servidores públicos, como para dilucidar su procedencia y si el demandado actuó con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal. ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” 6 (negrilla fuera de texto). En aplicación de lo anterior, la determinación de la culpabilidad como evento de carácter substancial de la determinación de la responsabilidad fiscal, ha se sujetarse a normas vigentes a la época de generación del daño imputable.

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4 El inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política dispone: “Nadie será juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “las leyes han de tener efecto de aplicación para lo por venir y no par a el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo” (Casación Civil, sentencia de mayo 24 de 1.976). 5 (cita del Consejo de Estado) Sentencia de 31 de agosto de 2.006, exp. 25000232600020030030001 (28.448), actor: Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. En el mismo sentido, Sentencia de 31 de agosto de 2.006, exp. 52001233100019980015001 (17.482), actor: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. 6 Art. 40 Ley 153 de 1887.


Normas aplicables en la acción de repetición Dolo. L.678/01. Art. 5. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la reali zación de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial -Corte Constitucional: Artículo declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, mediante sentencia C- 374 de 2002, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. -Corte Constitucional: Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia C-778 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. Culpa Grave. L.678/01. Art. 6. La

conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. -Corte Constitucional: Inciso 1o. subrayado declarado exequible, por los cargos formulados, mediante sentencia C-285 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. En la misma sentencia la Corte se declaró INHIBIDA de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3 de la misma disposición. -Corte Constitucional: Apartes subrayados del inciso 2o. declarado exequible, por los cargos analizados en la sentencia, mediante sentencia C-778 de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

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-Corte Constitucional: Mediante sentencia C-455 de 2002. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relación con los cargos de la demanda. Esta misma sentencia declaró EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4, excepto el aparte tachado del numeral 4 que se declara inexequible. Corte Constitucional: artículo declarado exequible, por los cargos específicos analizados, mediante sentencia C- 374 de 2002, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Jurisprudencia -Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, exp. 00064. En este caso, indicó la Corporación “Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que el elemento más importante es el daño, pues si el mismo no se presentare, no puede de ninguna manera configurarse una respon sabilidad fiscal, ya que de conformidad con el artículo 40 de la citada Ley 610, procede la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando exista la certeza sobre el daño (...).” -Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2005, exp. 17001233100020020011601. Esta Corporación señaló “De allí resulta lógicamente el perjuicio o daño patrimonial del Estado, en este caso en cabeza de una entidad financiera de carácter estatal, como lo era el B.C.H. Su condición de inmediata subalterna del Gerente de la oficina bancaria, como tampoco la circunstancia de hallarse en vacaciones los días en que ocurrieron los hechos no son razones suficientes para considerarla ajena a la comentada acción de responsabilidad fiscal ni a sus resultas, toda vez que sus responsabilidades le estaban dadas directamente en virtud del contrato suscrito con la entidad bancaria y el carácter del cargo que desempeñaba, de modo que tenía unas responsabilidades personales y directas en cumplimiento del cargo, las cuales atañían a la preservación del dinero y demás bienes a cargos de dicha oficina, y por las que debía responder al Gerente de la misma, quien por cierto también declarado fiscalmente responsable por los mencionados hechos, con relación a las cuales está probado que incurrió en la falta de cuidado que comporta la culpa.” De otra parte, el haber permitido e incluso prohijado con su descuido la situación de inseguridad advertida por el investigador es motivo suficiente para darla como incursa en responsabilidad por conducta culposa del daño patrimonial causado por el ilícito reseñado, por cuanto lo que favoreció la comisión del ilícito fue tal situación de inseguridad, de suerte que como se advierte en autos, su comisión se hubiera podido dar estando o no en vacaciones. Por lo demás, en el plenario aparece que se le garantizó y respeto el debido proceso y con él el derecho de defensa, toda vez que la investigación administrativa se surtió con apego a la Ley 610 de 2000 y las decisiones tomadas en ella fueron sustentada probatoria y jurídicamente.” -Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera, sentencia de 7 de febrero de 2011, exp. 25000-23-26-000-1999-00469-01 (26.413). Esta Corporación dispuso: “Actuaciones Administrativas. Acción de repetición- acción de responsabilidad fiscal. Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso, del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal. La diferencia la encontramos en el elemento objetivo del daño, en el procedimiento de res ponsabilidad fiscal, debe existir un daño patrimonial al Estado, en la acción de repetición un daño antijurídico a un tercero. (…)”

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El segundo elemento de la responsabilidad fiscal: el daño patrimonial Daño patrimonial al Estado. L.610/00. Art. 6°. Para efectos de esta ley se en-

tiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Notas de vigencia La ley 1474 de 2011, no introduce ninguna modificación al daño como elemento configurador de la responsabilidad fiscal. Esta norma, es común al procedimiento verbal y ordinario de responsabilidad fiscal.

Comentario, Ley 610 de 2000 La definición de daño que trae la Ley 610 de 2000, en forma amplia describe una serie de eventos en que se puede ver lesionado el patrimonio público, por ende los mismos son enunciativos y no taxativos, quiere ello significar, que el detalle de las situaciones no es cerrada, sino que permite al operador jurídico determinar en cada caso en particular la conducta constitutiva de daño. Así, son varios los fenómenos que pueden causar un daño patrimonial al Estado en términos de la Ley 610 de 2000, siempre que estén de por medio derechos o intereses patrimoniales cuya titularidad jurídica corresponda al Estado. Debe precisarse que, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública 7. Correlativamente cuando estos intereses o derechos se vulneren y pueda materializarse en lo mismo un contenido económico estaremos frente a un daño patrimonial al Estado. Ha señalado la jurisprudencia que el concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”. También ha indicado la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Con sejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 2011, exp. 01330-01 que “el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo.” De otro lado, sobre el alcance del concepto de “patrimonio público”, se recomienda tener en consideración otras sentencias del Consejo de Estado, de las cuales destacamos, entre otras,

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7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-340 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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las siguientes: Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2004, exp. 2002-559; Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, exp. 1999-9001-01 (AP 300); Sección Tercera, sentencia de 5 de febrero de 2004, exp. 2002-1964; sentencia de 21 de febrero de 2007, exp. AP. 2004-0413; sentencia de 11 de junio de 2008, exp. 2004-540 y sentencia de 21 de mayo de 2008, 2004-01415-01(AP). -Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Primera, sentencia de 13 de mayo de 2010, exp. 2006-04776. De tales pronunciamientos, es viable aproximarnos a la siguiente categorización sobre la posible comprensión del patrimonio público: 1. Totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva. 2. “Bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”. 3. También se ha considerado que en él se incluyen los “bienes inmateriales y los derechos e intereses no susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el ‘sujeto’ llamado, -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos”. Para efectos de establecer cuando están de por medio los intereses patrimoniales del Estado corresponde al operador fiscal realizar la valoración de todo el acervo probatorio y ver en cada caso en particular, si existen los presupuestos para afirmar que existe daño al patrimonio del Estado. Desciende la disposición legal en comento, a los sujetos de la responsabilidad fiscal y señala que la misma, únicamente se puede colegir respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición o también con ocasión de una gestión fiscal indirecta. Estos sujetos pueden ser servidores públicos o particulares que manejen, recauden, administren fondos o bienes públicos. Efectivamente, la responsabilidad fiscal cubre todo el espectro de personas que realizan gestión fiscal de forma directa o con ocasión de ésta, empezando con los ordenadores del gasto, hasta llegar a los contratistas y particulares y en general los entes particulares que manejan o administran recursos o fondos públicos, así como, todas aquellas personas que no poseen la titularidad para el manejo o administración de recursos públicos, pero que mediante actuaciones engañosas o maniobras fraudulentas lesionan el patrimonio público.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-340 de 2007. La Corte declaró inexequibles los apartes tachados y exequibles los apartes en cursiva “o a los intereses patrimoniales del Estado. M.P. Rodrigo Escobar Gil. -Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. La Corte declaró exequible la palabra en cursiva “contribuyan”. M.P. Jaime Araujo Rentería.

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-Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera. Sentencia de 8 de junio de 2011, exp. 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). Esta Corporación señaló: “En consecuencia, no cabe duda que la Contraloría General de la República está llamada a vigilar y controlar que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cumpla con sus obligaciones legales no solo en lo que tiene que ver con la administración del patrimonio púbico; sino también, con el manejo de los recursos naturales y el medio ambiente. Ahora, la Sala advierte que si bien el 1% al que hace referencia el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 corresponde a recursos privados, dichos recursos tienen una destinación pública y forzosa, esto es, la inversión en la recuperación, preservación y vigilancia de la cuencas hidrográficas, de allí su necesario control y vigilancia por parte de la Contraloría General de la República.”

Pérdida, daño o deterioro de bienes. L.610/00. Art. 7°. En los casos de pér-

dida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables.

En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal. Nota de vigencia El inciso primero de la presente disposición es aplicable tanto en el procedimiento verbal como en el ordinario de responsabilidad fiscal.

Comentario, Ley 610 de 2000 Estamos frente a la órbita de la gestión fiscal, en el evento en que se posean las calidades jurídicas y materiales para administrar, en cualquiera de sus etapas. Las actividades de gestión fiscal tienen así un componente cualitativo especial: el grado de confianza que se otorga a determinados servidores públicos o personas particulares para disponer del patrimonio que pertenece al Estado. Confluyen los elementos que previamente había definido la Corte Constitucional: actividades económicas y jurídicas; servidores públicos y particulares; manejo o administración del Erario; entre otros, que bien podemos sintetizar con el concepto general de administración o manejo de los recursos públicos atendiendo a factores legales y financieros. Las anteriores reflexiones se realizan para efectos de indicar, que en la administración pública, concurren unos servidores públicos que de acuerdo con las labores que desarrollan en la organización son destinatarios de la responsabilidad fiscal, y otros no. Dicho de otra forma, en la administración existen servidores públicos que ostentan la calidad de gestores fiscales, mientras que otros por la naturaleza de la función no la tienen.

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Como se señaló, la responsabilidad fiscal es imputable a quienes ejercen gestión fiscal, en consecuencia, los servidores públicos que no comportan el carácter de gestores fiscales en el evento en que causen un detrimento patrimonial originado en la pérdida o daño de los bienes a su cargo o por otras circunstancias, se harán acreedores a otro tipo de responsabilidad, pero no quiere ello significar que el daño patrimonial causado por éstos, quede sin resarcir, tal como lo señala el artículo en comento. La Ley 610 fue promulgada en el año 2000, es decir en vigencia del anterior Código Único Disciplinario, en el cual se contemplaban penas principales y accesorias. En este contexto, para el caso de pérdida de bienes, la mencionada disposición estableció como pena accesoria a la sanción principal en el proceso disciplinario la devolución del bien. Con la expedición de la Ley 734 de 2002, esta desaparece, ante lo cual el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de fecha 4 de agosto de 2003, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 1522, indicó que en materia disciplinaria si el servidor público devuelve o restituye el bien en forma voluntaria procede la atenuación de la sanción, lo cual permite la reparación del daño de un funcionario que no realiza actos de gestión fiscal, así también que procede el resarcimiento del daño a través de la acción de reparación directa incoada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o a través de las acciones ante las aseguradoras en aplicación del artículo 107 de la Ley 42 de 1993 y si la conducta constituye delito deberá iniciarse la acción penal y la entidad afectada adelantar el incidente de reparación integral para así obtener la reparación.

Doctrina -Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1522 de 4 de agosto de 2003. En este concepto la Sala de Consulta sostuvo: “(...) Puede afirmarse, entonces, que como con secuencia de la desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Único Disciplinario, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o deterioro de bienes, por vía disciplinaria, solo procede mediante la devolución, reparación o restitución voluntaria del bien —no a título de sanción— que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la graduación de la sanción (...). De esta manera se deduce que el Estado puede obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por el servidor público que no cumple gestión fiscal, mediante la acción de reparación directa, incoada ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las pólizas de seguro que deben amparar los bienes del Estado, conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley 42 de 1993”. (...) El resarcimiento de perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados por servidores públicos o personas que no desarrollan gestión fiscal, ha de obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por medio de la acción de reparación directa en los otros eventos.”

El tercer elemento de la responsabilidad fiscal: el nexo causal Comentario El nexo causal entre la conducta del agente del daño al patrimonio público corresponde a la relación de causalidad entre el proceder del gestor fiscal, condicionante y determinante de la lesión. (Ver comentario art. 5 Ley 610 de 2000)

Origen del proceso de responsabilidad fiscal Iniciación del proceso. L.610/00. Art. 8°. El proceso de responsabilidad fiscal

podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen 28


las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000. Jurisprudencia La Ley 563 de 2000 fue declarada inexequible por la corte constitucional en sentencia C1338 de 2000. Véase Ley 850 de 2003.

Nota de vigencia El artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, modifica esta disposición al crear el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, como un procedimiento especial, al cual deben aplicarse también las normas generales de la Ley 610 de 2000.

Oportunidad para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal Caducidad y prescripción. L.610/00. Art. 9°. La acción fiscal caducará si trans-

curridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. Notas de vigencia La Ley 1474 de 2011, deja incólume el término de caducidad y prescripción establecido para el proceso de responsabilidad fiscal en la Ley 610 de 2000. Esta disposición se aplica a los procesos de responsabilidad fiscal, sin importar el trámite por el cual se adelanten.

Instancias del proceso de responsabilidad fiscal Concordancia. Instancias. L.1474/11. Art. 110. El proceso de responsabilidad fiscal

será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada.

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Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Sobre la determinación de única o doble instancia en el proceso de responsabilidad fiscal, en función al umbral de la menor cuantía utilizado por la misma disposición, el legislador se limitó a adoptar y simplemente utilizar como unidad de medida el valor de menor cuantía que se fija en el artículo 2 numeral 2 literal b) de la Ley 1150 de 2007, con prescindencia del régimen de contratación aplicable a la entidad afectada en un proceso fiscal. De allí la importancia de hacer plena claridad y obtener certeza de la entidad afectada por el daño fiscal. Dado lo anterior, bastaría con establecer en cada caso, que se dan los elementos o variables de la ecuación que establece dicho literal de la Ley 1150 de 2007, para fijar el trámite del proceso. Así las cosas, si con la expedición de la Ley 1474 de 2011, las reglas sobre las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal establecidas en la Ley 610 de 2000, fueron modificadas por el legislador, entonces, ha de tenerse en cuenta que la disposición legal presenta dos situaciones, la primera referida al proceso de responsabilidad fiscal adelantado de conformidad con el procedimiento verbal y la segunda cuando el proceso se adelante por el trámite ordinario. En primer término tenemos que la norma se refiere al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, pues tal como lo señala el artículo 97 del Estatuto Anticorrupción, de darse los presupuestos establecidos en dicho artículo se proferirá auto de apertura e imputación. Así, la cuantía del proceso de responsabilidad fiscal se señalará en el auto de apertura e imputación cuando el mismo se vaya a tramitar por el procedimiento verbal y es en este momento procesal, en el cual se determine si el mismo es de única o de doble instancia. Ahora bien, en tratándose del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario, tenemos que la cuantía se fija en el auto de imputación y por tanto allí se determinan sus instancias. En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales se hayan interpuesto los recursos de apelación con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, deben regirse por las re glas de competencia establecidas en la Ley 610 de 2000 y en aquellos procesos en que tal actuación no se haya surtido, deberán tenerse en cuenta las nuevas reglas de competencia y cuantía establecidas en la nueva ley. Así, tenemos que si el proceso se abrió antes de la entrada en vigor de la Ley 1474/11, la norma que se viene de citar nos mueve a pensar que todavía se deben guardar las reglas con las que comenzó. Si al cobrar vigor la Ley ya se había interpuesto y resuelto el recurso de reposición contra el fallo, habrá entonces que aplicar el artículo 55 de la Ley 610/00, lo cual es suficiente para abrir vía al recurso vertical de apelación sin sujeción a la cuantía del proceso. Para tales efectos, se debe tomar en cuenta la cuantía de contratación de la entidad afectada para el momento de ocurrencia de los hechos. En los hechos de tracto sucesivo o de carácter permanente, vale decir aquellos en que la conducta de los productores del daño se prolonga, se debe tener presente la cuantía del último hecho o acto. Con ocasión del cambio de legislación y en razón a que la norma reglamenta la única o doble instancia, lo cual se considera que es una norma de carácter procesal, debe darse aplicación a lo establecido en la Ley 153 de 1887.

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Facultades de policía judicial Policía judicial. L.610/00. Art. 10. Los servidores de las contralorías que realicen

funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes: 1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado. 2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación. 3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna.

4. Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución. Parágrafo. En ejercicio de sus funciones, los servidores de los organismos de control fiscal a que se refiere este artículo podrán exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden. Notas de vigencia La Ley 1474 de 2011 no modifica esta normativa, pero sí la amplia, al otorgar en su artículo 115 a los Organismos de Control Fiscal, la facultad para crear grupos de Reacción Inmediata (GRI) investidos de las potestades de policía judicial, con autoridad para actuar en los procesos misionales de la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las Contralorías Territoriales.

Jurisprudencia Corte constitucional. Sentencia C-1115 de 2004. Inhibitorio respecto del aparte en cursiva. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Grupos interinstitucionales de investigación. L.610/00. Art. 11. Las Con-

tralorías, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, las personerías y las entidades de control de la administración, podrán establecer con carácter temporal y de manera conjunta, grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que permitan realizar la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos públicos, así como las actuaciones de los servidores públicos. Las pruebas practicadas por estos grupos especiales de trabajo tendrán plena validez para los respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos.

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Notas de Vigencia Esta disposición no fue modificada por la Ley 1474 de 2011. Su aplicación cobija a los dos procedimientos de responsabilidad fiscal, verbal y ordinario.

Concordancia. Facultades especiales. L.1474/11. Art. 115. Los Organismos

de Vigilancia y Control Fiscal crearán un grupo especial de reacción inmediata con las facultades de policía judicial previstas en la Ley 610 de 2000, el cual actuará dentro de cualquier proceso misional de estos Organismos y con la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicación de las funciones de policía judicial en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas. Estas potestades deben observar las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política. Notas de vigencia Esta disposición es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por el procedimiento ordinario y verbal de responsabilidad fiscal.

Comentario, Ley 610 de 2000 Los servidores públicos de las contralorías que realicen funciones de investigación o de inda gación preliminar fiscal, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Con la vigencia de la Ley 1474 de 2011 se faculta a los organismos de control fiscal para crear grupos especiales, los cuales pueden actuar bien sea dentro del proceso auditor o en ejercicio de la acción fiscal, para lo cual gozan de las facultades de policía judicial. El fin de este grupo, no es otro, que recaudar en debida forma el acervo probatorio que bien puede servir de base para fundamentar la imputación de responsabilidad fiscal, todo con el debido cuidado y diligencia, pues de no ser así, pueden verse vulnerados derechos fundamentales de los presuntos responsables.

Medidas cautelares en el proceso ordinario Medidas cautelares. L.610/00. Art. 12. En cualquier momento del proceso de

responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. 32


Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida. Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios. Notas de vigencia Esta norma es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el trámite ordinario. Para el trámite verbal, ver artículo 103 Ley 1474 de 2011, desarrollado en el capítulo de trámite del proceso –proceso verbal–.

Comentario -Corte Constitucional, sentencia C-840-01. En esta providencia, la Corte declara exequible el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 610 de 2000, y señala: “(…) Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal. En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, “el fallo sería ilusorio si no se prove yeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado (…) pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. No antes. (…) En consonancia con la Constitución y la Ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificación. Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantía de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal. Lo cual no releva a las contralorías de sus deberes frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el caso, de adelantar la indagación preliminar que amerite la falta de certeza prevista en el artículo 39 de la ley 610. De ahí que no le asista razón al demandante cuando afirma que el decreto de las medidas cautelares se establece como una consecuencia inmediata del auto de apertura, pues el mismo artículo aclara, a renglón seguido, que se impondrán aquellas “a que hubiere lugar”, dando a entender que éstas sólo se decretarán en dicho auto cuando procedan y no de manera forzosa, como parece entenderlo el actor. En cualquier caso, no sobra advertir que en todos los actos y trámites del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente deberá observar rigurosamente los dictados del debido proceso y de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas. Más aún, el carácter preventivo de las medidas cautelares es lo que

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determina que su aplicación efectiva se realice con anterioridad a la fecha de notificación del auto de apertura a los presuntos responsables. Sin que esto constituya óbice para que en cualquier momento del proceso puedan decretarse medidas cautelares sobre los bienes o rentas de la persona presuntamente responsable de haber causado un daño al patrimonio público, tal como lo establece el artículo 12 de la ley cuestionada. Medidas éstas que habrán de extenderse con fuerza vinculante hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. Sin perjuicio de la opción de desembargo que el artículo 12 contempla bajos ciertos requisitos y condiciones (…) En consecuencia, se declarará la exequibilidad del numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 de 2000.”

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-1115 de 2004. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar respecto del aparte en negrilla por ineptitud de la demanda. -Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. La Corte declaró exequible el aparte en cursiva, ‘por los cargos analizados en esta sentencia, aclarando que, en todo caso, el respectivo funcionario responderá siempre que obre con dolo o culpa grave’.

Medidas cautelares en el proceso verbal Concordancia. Medidas cautelares. L.1474/11. Art. 103. En el auto de apertura e

imputación, deberá ordenarse la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes.

Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. El auto que decrete medidas cautelares, se notificará en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra él sólo procederá el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión. Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de un ciento por ciento (100%) tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdicción competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó la medida. 34


Nota de vigencia Al regularse esta disposición en la Subsección 1 Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal de la Sección Primera del Capítulo Octavo de la Ley 1474 de 2011, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el procedimiento verbal, no por el ordinario.

Comentario La Ley 1474 de 2011 posibilita la investigación previa de bienes dentro del proceso auditor y el decreto de las medidas cautelares con el auto de apertura e imputación, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación de dicho auto. Limita las medidas cautelares al valor estimado del daño, cuando las mismas recaigan sobre sumas líquidas de dinero y/o otros bienes. La averiguación de bienes dentro del proceso auditor, permite llegar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal con la certeza de que un fallo con responsabilidad fiscal no será inocuo. Con las medidas cautelares se garantiza la recuperación del daño al patrimonio público, pues permite devolver al erario los recursos que comprenden el daño.

Suspensión de términos Suspensión de términos. L.610/00. Art. 13. El cómputo de los términos previstos

en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación.

En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno. Notas de vigencia Esta normativa aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se trámite por el procedimiento ordinario y verbal.

Unidad procesal, conexidad y acumulación de procesos Unidad procesal y conexidad. L.610/00. Art. 14. Por cada hecho generador

de responsabilidad fiscal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de implicados; si se estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondrá mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas. Los hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamente. Notas de vigencia Esta normativa aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se trámite por el procedimiento ordinario y verbal.

Acumulación de procesos. L.610/00. Art. 15. Habrá lugar a la acumulación

de procesos a partir de la notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal y siempre que no se haya proferido fallo de primera o única instancia, de

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oficio o a solicitud del sujeto procesal, cuando contra una misma persona se estuvieren adelantando dos o más procesos, aunque en ellos figuren otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se trate de dos o más procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado conjuntamente. Contra la decisión de negar la acumulación procede el recurso de reposición. Notas de vigencia Esta normativa aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario y verbal. Sobre la oportunidad de la acumulación en el procedimiento verbal, véase artículo 99 ley 1474 de 2011.

Procedencia de la cesación de la acción fiscal y archivo Cesación de la acción fiscal. L.610/00. Art. 16. En cualquier estado de la in-

dagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Nota de vigencia Norma vigente, toda vez que el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 se integra a éste.

Concordancia. Procedencia de la cesación de la acción fiscal. L.1474/11. Art. 111. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la

terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad. Nota de vigencia Por encontrarse esta disposición ubicada en la Ley 1474 de 2011, en la Subsección 3, Dis posiciones Comunes al Procedimiento Ordinario y al Procedimiento Verbal de responsabilidad fiscal, es aplicable tanto al proceso de responsabilidad fiscal, que se tramite por el procedimiento ordinario como por el verbal.

Comentario, Ley 610 de 2000 El Legislador estableció con muy buen juicio, que la reparación del daño era el único motivo para cesar la acción, se considera que tal causal no es la única que se ajusta a las normas que rigen la responsabilidad fiscal, como medio para la cesación de la acción. Las causales de cesación de la acción prevista en el artículo 16 de la Ley 610/2000 y las de archivo del expediente contempladas en el artículo 47 Ibídem, deben entenderse integradas a las estable-

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cidas en el art. 111 de la Ley 1474/11. Resulta lógica tal interpretación si se tiene en cuenta que por encima del mandato del Legislador se encuentra el mandato Constitucional, que en este caso ordena dar aplicación a los principios de la Función Administrativa previstos en el art. 209 de la Carta Política, cuya observancia es obligatoria en las actuaciones analizadas. En efecto, ciertamente sería contrario al principio de economía el abstenerse de cesar en aquel instante procesal la acción v.gr por haber operado la caducidad de la misma.

Comentario, Ley 1474 de 2011 El artículo 111 de la Ley 1474/11 establece como único motivo de cesación de la acción fiscal el pago del daño patrimonial inferido al Estado y el reintegro de los bienes objeto de pérdida. Permanece sin alteraciones el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 Auto de Archivo, que acoge las causas para ordenar el archivo del proceso.

Reapertura. L.610/00. Art. 17. Cuando después de proferido el auto de archivo del

expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. Sin embargo, no procederá la reapertura si después de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal. Nota de vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por cualquiera de los procedimientos, verbal u ordinario.

Jurisprudencia -Corte Constitucional, sentencia C-382 de 2008. La Corte en esta providencia declaró exequible el presente artículo. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado artículo 17 es enfática en aceptar que se trata de una medida razonable y proporcional con dicho valor constitucional, lo que le permite en su sentir al legislador, impedir la configuración de cosa juzgada. En efecto: “dicha medida (i) es dictada por el legislador dentro del marco amplio de sus competencias constitucionales, (ii) por su intermedio se persigue un fin legítimo -la justicia material y la defensa del orden justo y del patrimonio público-, (iii) la misma es razonable y no arbitraria, toda vez que opera conforme a causales específicas constitucionalmente admisibles y dentro de unos términos previamente establecidos en la ley: el consagrado para la caducidad y la prescripción, y, finalmente, (iv) es también una medida proporcional, pues si bien consagra una excepción al principio de cosa juzgada, redunda en beneficio de valores y fines constitucionales de mayor jerarquía como la justicia y el orden justo”. Así sobre el primer evento ha señalado que “frente al primero de tales límites, es claro que la reapertura tiene lugar sólo cuando surjan elementos de juicio que no fueron allegados a la indagación preliminar o al proceso, que por lo mismo no fueron conocidos ni debatidos en tales instancias, y de los cuales se pueda acreditar la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, que imponga necesariamente un cambio en la

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decisión de archivo. Ya había dicho la Corte que al examinar una cuenta sometida al control fiscal, “su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal”.

Grado de consulta. L.610/00. Art. 18. Se establece el grado de consulta en

defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso. Nota de vigencia Norma no modificada por la Ley 1474 de 2011. El grado de consulta es aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el trámite ordinario y verbal.

Comentario, Ley 610 de 2000 La Ley 1474/11 no contiene pauta sobre el grado de consulta, así se considera que la regulación de esta figura jurídica, no sufrió cambio respecto de la regla contenida en el artículo 18 de la Ley 610/00. Sigue entonces surtiéndose el grado de consulta sin sujeción a la cuantía del daño patrimonial inferido al Estado, tanto para el proceso de única como para el de doble instancia, extendiéndose ahora a los resultados del procedimiento verbal.

Sucesión procesal Muerte del implicado y emplazamiento a herederos. L.610/00. Art. 19. En

el evento en que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y emplazarán a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y quienes responderán hasta concurrencia con su participación en la sucesión. Nota de Vigencia Esta normativa no fue modificada por la Ley 1474 de 2011. Se aplica al proceso de respon sabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia - Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2003. La Corte en esta providencia declaró exequible el artículo 19 y señaló: “La sucesión procesal es una institución consagrada en el libro

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1, título 6 capítulo 3 del código de procedimiento civil, específicamente en el artículo 60 del mismo y opera en los casos en los que iniciado un proceso civil una de las partes desaparece, es decir, siendo una persona natural muere, o si es una persona jurídica se extingue o fusiona; la consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha situación es la de que sus herederos, el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes o el curador, sustituyan en el proceso al sujeto de derecho fallecido o jurídicamente inexistente, con el fin de ocupar su posición procesal y permitir la defensa de sus intereses. La sucesión procesal es la regla general en el caso de la muerte de una de las partes dentro de un proceso, ella opera ipso jure, aunque el reconocimiento de los herederos en el proce so depende de la prueba que aporten de su condición ahora bien, existen procesos civiles en los que están en juego derechos personalísimos y en los que a la muerte de una de las partes no puede operar la sucesión procesal, como por ejemplo en los procesos de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, en ellos la muerte de una de las partes implica la culminación de la actuación procesal. De tales casos es necesario distinguir, entre otros, los relativos a la responsabilidad fiscal, pues si su objeto es resarcir el perjuicio que con la gestión fiscal ha tenido lugar, esto es, siendo su interés patrimonial, la muerte del gestor fiscal no impide dicha finalidad, puesto que la respectiva acción persigue es el patrimonio de la persona y no a la persona misma. La doctrina es recurrente al señalar que de lo que se trata es de una sucesión meramente procesal que en nada modifica la relación sustancial inherente al derecho que se controvierte, de allí entonces que se pueda afirmar que el sujeto pasivo dentro del proceso de responsabilidad sólo puede ser aquel que tenga la calidad de gestor fiscal, y al mismo tiempo señalar que en caso de muerte del gestor el proceso se seguirá con sus herederos, sin que haya lugar a confundir al eventual obligado en la relación sustancial con la parte procesal, por sucesión, en el respectivo proceso de responsabilidad patrimonial.”

Reserva de las actuaciones Reserva y expedición de copias. L.610/00. Art. 20. Las actuaciones adelantadas

durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.

El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial. Nota de vigencia Esta norma no ha sido modificada por la Ley 1474 de 2011. Aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario como por el verbal.

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Jurisprudencia -Corte Constitucional, sentencia C-477 de 2001. La Corte declaró exequible el artículo ‘bajo el entendido que la reserva a que se refiere deberá levantarse tan pronto se practiquen efectivamente las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica’, salvo los apartes tachados que fueron declarados inexequibles.

Traslado a otras autoridades Traslado a otras autoridades. L.610/00. Art. 21. Si con ocasión del adelanta-

miento de los procesos de que trata la presente ley se advierte la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias, el funcionario competente deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades correspondientes. Nota de vigencia Norma no modificada por la Ley 1474 de 2011. Su ámbito de aplicación cobija a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten conforme a las disposiciones de los procedimientos verbal y ordinario.

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T I T U L O II ACTUACIÓN PROCESAL CAPÍTULO I PRUEBAS Régimen Probatorio Necesidad de la prueba. L.610/00. Art 22. Toda providencia dictada en el

proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Prueba para responsabilizar. L.610/00. Art 23. El fallo con responsabilidad fiscal

sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Petición de pruebas. L.610/00. Art 24. El investigado o quien haya rendido

exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas.

La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario.

Libertad de pruebas. L.610/00. Art 25. El daño patrimonial al Estado y la

responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

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Apreciación integral de las pruebas. L.610/00. Art 26. Las pruebas deberán

apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Comisión para la práctica de pruebas. L 610/00. Art 27. El funcionario com-

petente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo. Nota de Vigencia

Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal. (Ver comentario del artículo 20 de la ley 610 de 2000, con las notas de vigencia del artículo 100 de la Ley 1474 de 2011).

Pruebas trasladadas. L 610/00. Art 28. Las pruebas obrantes válidamente en

un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de acuerdo con las reglas preexistentes, según la naturaleza de cada medio probatorio.

Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Las pruebas incorporadas como fundamento del auto de apertura e imputación que convoca un proceso verbal, serán objeto de controversia por parte de los presuntos responsables en la fase correspondiente a la Audiencia de Descargos, conforme al inciso final del artículo 99 de la Ley 1474 de 2011. Sobre este particular, se aprecia que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 610 de 2000, los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley. Lo anterior, en consideración a que los fundamentos de la apertura del proceso verbal pueden tener origen en los hallazgos fiscales. En relación con las pruebas trasladadas al proceso verbal, aplica lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 610 de 2000.

Aseguramiento de las pruebas. L.610/00. Art 29. El funcionario de la Contra-

loría en ejercicio de las facultades de policía judicial tomará las medidas que sean

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necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal fin podrá ordenar entre otras las siguientes medidas: disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Concordancia. Facultades de investigación de los organismos de control fiscal. Ley 1474 de 2011. Art. 114. Los organismos de control fiscal en el

desarrollo de sus funciones contarán con las siguientes facultades:

a) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado; b) Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación; c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad; e) En general, efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen daño al patrimonio público. Parágrafo 1°. Para el ejercicio de sus funciones, las contralorías también están facultadas para ordenar que los comerciantes exhiban los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o atiendan requerimientos de información, con miras a realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos. Parágrafo 2°.- La no atención de estos requerimientos genera las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Concordancia. Facultades especiales. L.1474/11. Art. 115. Los Organismos

de Vigilancia y Control Fiscal crearán un grupo especial de reacción inmediata con

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las facultades de policía judicial previstas en la Ley 610 de 2000, el cual actuará dentro de cualquier proceso misional de estos Organismos y con la debida diligencia y cuidado en la conservación y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicación de las funciones de policía judicial en armonía con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas. Estas potestades deben observar las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política. Nota de Vigencia Al regularse esta disposición en la Subsección 3. Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, de la Sección Primera, del Ca pítulo Octavo de la Ley 1474 de 2011, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el procedimiento verbal y por el ordinario.

Concordancia. Utilización de medios tecnológicos. Ley 1474 de 2011. Art 116. Las pruebas y diligencias serán recogidas y conservadas en medios técnicos. Así

mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes a la sede del funcionario competente para adelantar el proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencias. Las decisiones podrán notificarse a través de un número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente. Nota de Vigencia Al regularse esta disposición en la Subsección 3. Disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, de la Sección Primera, del Ca pítulo Octavo de la Ley 1474 de 2011, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el procedimiento verbal y por el ordinario.

Pruebas inexistentes. L.610/00. Art 30. Las pruebas recaudadas sin el lleno de

las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Comentario, Ley 610 de 2000 Este mecanismo de valoración que viene establecido desde el artículo 29 de la Constitución, que para el caso de la responsabilidad fiscal, puede ser contextualizado en su aplicación con el artículo 214 C.P.A.C.A y que ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional 8 , permite

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excluir piezas procesales sin necesidad de llegar a la nulidad de todo el proceso. Desde la sentencia SU-159 de 2002, la Corte Constitucional ha señalado las condiciones de aplicación de la regla de exclusión constitucional, así: “La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera “de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones: En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. (…) En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades9 , tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar (...) la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad. En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es “nula de pleno derecho”, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución”. Igualmente, ha dicho la Corte que: “la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta. En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene… el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinto…” 10.

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8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Sobre este punto, ver, por ejemplo, Corte Constitucional, las Sentencias T 442/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-285/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-416/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-207/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T- 329/96 (José Gregorio Hernández Galindo); T-055/97 (Eduardo Cifuentes Muñoz), Corte Constitucional, sentencia C-412 de 1993, Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-233 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Visitas especiales. L.610/00. Art 31. En la práctica de visitas especiales, el

funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitará documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Concordancia. Informe Técnico. L. 1474 de 2011. Art. 117. Los órganos

de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo. El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Oportunidad para controvertir las pruebas. L.610/00. Art 32. El investigado

podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a las indagaciones preliminares, y a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Las pruebas practicadas extemporáneamente o por fuera del término carecerán de validez.

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Se conservan los elementos esenciales en materia probatoria y se agregan preclusividad y perentoriedad. El art. 107 de la Ley 1474 de 2011, dispone la nulidad de pleno derecho al quitarle valor a las pruebas practicadas fuera de los términos. En la práctica de pruebas se presenta una innovación, por cuanto se establece que estas serán recogidas y conservadas en medios técnicos.

CAPÍTULO II IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES Declaración de impedimentos. L.610/00. Art 33. Los servidores públicos que

conozcan de procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma.

Causales de impedimento y recusación. L.610/00. Art 34. Subrogado por el

artículo 113 de la Ley 1474/11.

Concordancia. Causales de Impedimentos y Recusación. L.1474/11. Art.113.

Las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán las previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. Parágrafo Transitorio. Mientras entra en vigencia la Ley 1437 de 2011, las causales de impedimento y recusación serán las previstas para los jueces y magistrados en el Código Contencioso Administrativo. Nota de vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Comentario El artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 establece que los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia. 2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo,

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de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.

Procedimiento en caso de impedimento o recusación. L.610/00. Art 35. El

funcionario impedido o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quien habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado.

Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusación. Comentario Ver artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

CAPITULO III NULIDADES Causales de nulidad. L.610/00. Art 36. Son causales de nulidad en el proceso

de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Saneamiento de nulidades. L.610/00. Art 37. En cualquier etapa del proceso

en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo 48


anterior, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Término para proponer nulidades. L.610/00. Art 38. Subrogado art. 109

L.1474/11.

Concordancia. Oportunidad y requisitos de la solicitud de nulidad. L.1474/11. Art. 109. La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la de-

cisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación.

Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión. Nota de vigencia Norma aplicable únicamente a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario. Para los procesos que se tramiten por el procedimiento verbal, ver los artículos 99 y 100 de la Ley 1474/11, más adelante.

Comentario ley 1474 de 2011 De acuerdo con lo establecido en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, se considera que puede hacerse la solicitud de nulidad dentro de los procesos ordinarios, hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia. Excepcionalmente y cuando los motivos que generan la nulidad sean posteriores a la decisión de la primera instancia, será posible hacer esta solicitud pero teniendo en cuenta que la causa de la nulidad fue posterior al fallo de res ponsabilidad fiscal. En los procesos verbales, la oportunidad para proponer nulidades es la etapa correspondiente en desarrollo de la audiencia de descargos, conforme al artículo 99 de la Ley 1474 de 2011.

CAPÍTULO IV TRÁMITE DEL PROCESO Indagación preliminar Indagación preliminar. L.610/00. Art 39. Si no existe certeza sobre la ocurren-

cia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

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La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Concordancia. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. L.1474/11. Art 107. Los plazos previstos legalmente para

la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. (…).

Procedimiento ordinario Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. L.610/00. Art 40. Cuando

de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.

Parágrafo. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal. Nota de Vigencia Normativa vigente y aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fue modificado por el legislador a quien conforme a lo ordenado en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde determinar las formas propias de cada juicio. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen modificaciones al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la subsección 2 se introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos.

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Existen elementos comunes a ambos procesos que el legislador consideró debían mantener se, así tenemos que las causales para su apertura son las mismas, pues se da inicio a esta actuación como resultado de los hallazgos fiscales configurados en el proceso auditor, de la indagación preliminar fiscal o de las quejas y denuncias ciudadanas, el control fiscal posterior excepcional, o por cualquier otro medio por el cual el Organismo de Control Fiscal determine la existencia de un daño patrimonial al Estado. También se establecieron cambios en relación con las instancias del proceso de responsabilidad fiscal regulado en la Ley 610 de 2000, con la determinación de la cuantía. El artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, fija topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble instancia. De igual manera con la entrada en vigencia de la nueva norma, se introduce una modificación al régimen de notificaciones de ese proceso. Para notificar las providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Requisitos del auto de apertura. L.610/00. Art 41 . El auto de apertura del

proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento. 2. Fundamentos de hecho. 3. Fundamentos de derecho. 4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales. 5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía. 6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes. 7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura de los presuntos responsables. 8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales. 9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión. Nota de Vigencia Normativa que sólo aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario.

Jurisprudencia Corte constitucional sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 610 de 2000.

Concordancia. Notificaciones. L.1474/11. Art. 106. En los procesos de res-

ponsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias

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se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado. Garantía de defensa del implicado. L.610/00. Art 42. Quien tenga conocimiento

de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario.

Jurisprudencia Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Corte Constitucional declaro exequible el aparte en cursiva.

Nombramiento de apoderado de oficio. L.610/00. Art 43. Si el implicado

no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso.

Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario. Para el prcedimiento verbal, véase artículo 100 de la Ley 1474 de 2011.

Jurisprudencia -Corte Constitucional, Sentencia T-549 de 2010. La Corte al resolver una acción de tutela contra actos administrativos en el proceso de responsabilidad fiscal estudió las causales de procedibilidad de configuración de perjuicio ius fundamental y dispuso “13.- Para esta Sala de Revisión, el alcance de la anterior determinación hermenéutica no puede …significar que en todos los casos se genere la obligación del ente de control fiscal de designar defensor de oficio en supuestos distintos al del artículo 43 de la misma ley 610 de 2000, según el cual si el implicado no puede ser localizado o citado o no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso.”

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“La anterior conclusión se basa en que la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal consistente en perseguir la reparación de un daño patrimonial ocasionado al Estado, implica una garantía distinta de los derechos derivados del debido proceso, que no tienen el mismo alcance de las garantías consagradas para los procesos sancionatorios.

Vinculación del garante. L.610/00. Art 44. Cuando el presunto responsable, o

el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. Nota de Vigencia Norma vigente y aclarada por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. Su ámbito de aplicación cobija el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 2002. Esta providencia declara exequible el pre sente artículo, por los cargos formulados en la demanda, al considerar que “El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. (…) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública.11” -Corte Constitucional. Sentencia C-735 de 2003. En esta sentencia, la Corte analiza nuevos cargos contra el presente artículo y considera: “el papel que está llamado a jugar el ase gurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza…, cuando el Legislador dispone que la com pañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal lo que está haciendo es atender el principio de economía procesal para asegurar el pago de la indemnización evitando un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la misma luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. (…)” 12.

Comentario, Ley 610 de 2000 La póliza correspondiente debe contemplar amparos concernientes de modo directo al amparo de las situaciones que son objeto del proceso fiscal, lo cual bien puede establecerse con la identificación de la póliza y el cotejo que se pueda realizar entre sus amparos y la determinación del daño que dio origen al proceso, pues como señala la Corte Constitucional, en

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11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-648 d e 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-735 d e 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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sentencia C-648 de 200213 , al declarar exequible el citado artículo 44, “la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría despro porcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas”.

Concordancia. Pólizas. L.1474/11. Art.120. Las pólizas de seguros por las

cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el art. 9º de la Ley 610 de 2000. Nota de Vigencia Normativa vigente, aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario y verbal.

Comentario, Ley 1474 de 2011 En el proceso de responsabilidad fiscal el garante se vincula en los términos del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, ha sido el querer del legislador que en materia de los contratos de seguros que amparan los riesgos que son objeto de este proceso, se aplique el término de prescripción de que trata el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. En este sentido, el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 aclara esta situación.

Término. L.610/00. Art. 45. Subrogado art. 107 L.1474/11. Concordancia. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. L.1474/11. Art 107. Los plazos previstos legalmente para

la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. (…) Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario.

Comentario Conforme al principio de concentración de la prueba se garantiza el mismo, por cuanto el funcionario fallador percibe en forma directa los hechos objeto de investigación y los medios probatorios que lo llevarán a la convicción y certeza dentro del proceso de responsabilidad fiscal para proferir la decisión que corresponda. Mientras que el proceso ordinario, si bien está establecido el debate probatorio en éste no se permite la concentración de la prueba para apreciarla de manera integral como corresponde.

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13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-648 de 2002, ya citada.


Por regla general las pruebas decretadas en la Audiencia de Descargos, deben ser practicadas dentro de la misma Audiencia. Dicha regla general, resulta reforzada con lo previsto en el literal e) del artículo 100 de la Ley 1474 de 201., en cuyo texto se indica claramente que las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Regla similar se adopta para la práctica de pruebas en audiencia en el C.P.A.C.A., cuando de conformidad con el 181 y con el principio de la concentración señala que en el proceso verbal, las pruebas se practicarán en la misma audiencia, por los días consecutivos que sean necesarios. Sin embargo, en el mismo sentido, debe señalarse que cuando, por su naturaleza, se deba practicar prueba en sede distinta de aquella en la que se desarrolla la Audiencia de Descargos, en todo caso deberá acudirse a las herramientas y mecanismos previstos en los artículo 98 literal b) y 116 Ley 1474/11, conforme a los cuales: - Tanto en la audiencia de descargos como en la audiencia de decisión, se podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia y otros que permitan la interacción virtual remota entre las partes y funcionarios investigadores (literal b artículo 98 Ley 1474/11). - La evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes a la sede del funcionario competente para adelantar el proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación vir tual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación; y se deje constancia expresa en el acta de la diligencia (art.116 Ley 1474/11). Previsiones legales que hacen restrictivo y excepcional el caso de práctica de prueba en las condiciones previstas en el literal f) del artículo 100, ibídem, si se tiene en cuenta que antes de acudir a tal posibilidad, es necesario dar aplicación a las disposiciones referidas sobre la utilización de medios tecnológicos o sobre la posibilidad de audiencias virtuales. Así las cosas, la justificación que exige la ley para llegar a la posibilidad de practicar pruebas por fuera de audiencia, no sólo es de naturaleza objetiva sino que exige agotar todas las alternativas, también establecidas por la ley como las señaladas, para tratar de lograr su práctica dentro de la audiencia.

Decisión. L.610/00. Art. 46 Vencido el término anterior, se procederá al archivo

del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada, según sea el caso. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario

Auto de archivo. L.610/00. Ar t. 47 Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando

se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.

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Notas de Vigencia Normativa vigente. Aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario y verbal. Sobre la procedencia de la cesación de la acción fiscal, ver el artículo 16 de la Ley 610/00, concordado con el artículo 111 de la Ley 1474/11.

Auto de imputación de responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 48. El funcio-

nario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. Nota de Vigencia Normativa vigente. Aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario.

Notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 49. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos

responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Para estos efectos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 43. Nota de Vigencia Norma modificada por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011. El auto de imputación se notifica en forma personal. Ver artículos 67 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).


ponsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuacio56


nes administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado. Nota de Vigencia Normativa que aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario.

Traslado. L.610/00. Art. 50 Los presuntos responsables fiscales dispondrán de un

término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría. Decreto y práctica de pruebas. L.610/00. Art. 51. Vencido el término anterior, el

funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. Nota de Vigencia Normativa modificada por el artículo 108 de la Ley 1474 de 2011. Aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo a las normas del procedimiento ordinario.

Concordancia. Perentoriedad para el decreto de pruebas en la etapa de descargos. L.1474 de 2011. Art. 108. Vencido el término para la presentación

de los descargos después de la notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, el servidor público competente de la contraloría deberá decretar las pruebas a que haya lugar a más tardar dentro del mes siguiente. Será obligación de la Auditoría General de la República incluir la constatación del cumplimiento de esta norma como parte de sus programas de auditoría y derivar las consecuencias por su desatención. Nota de vigencia Aplica a los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten de acuerdo a las normas del procedimiento ordinario.

Término para proferir fallo. L.610/00. Art. 52. Vencido el término de traslado

y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.

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Nota de Vigencia Norma aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario.

Procedimiento verbal Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. L.1474/11, art. 97. El pro-

ceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000. El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley. Parágrafo 1o. Régimen de transición. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicará en el siguiente orden:

1. El proceso será aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. 2. A partir de 1o de enero de 2012 el proceso será aplicable a las gerencias departamentales de la Contraloría General y a las contralorías territoriales. Parágrafo 2º. Con el fin de tramitar de manera adecuada el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los órganos de control podrán redistribuir las funciones en las dependencias o grupos de trabajo existentes, de acuerdo a la organización y funcionamiento de la entidad. Parágrafo 3º. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo. En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal. En los demás casos, tanto las indicaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610 de 2000. Comentario, Ley 1474 de 2011 Esta nueva disposición crea el procedimiento verbal, para efectos de agilizar la recuperación del patrimonio público, toda vez que a través del mismo, se establecen las etapas necesarias

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para demostrar la existencia del daño, sus autores y el título de imputación y así, evitar dilaciones, como también, impedir la ocurrencia de la prescripción o la caducidad. El proceso de responsabilidad fiscal cuando se tramita por el procedimiento verbal, permite mayor celeridad, inmediación y concentración de la prueba, se realiza de cara a la ciudadanía, mientras que el procedimiento escrito tiende a ser conocido únicamente por las partes. Igualmente, el contacto entre el fallador y el implicado es directo, lo que permite mayor claridad en la contradicción probatoria. Bajo la consideración del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal, puede tener origen en los hallazgos fiscales del proceso auditor; de oficio, lo que de ordinario da previamente lugar a la indagación preliminar; y por queja. En los tres eventos la causal legalmente establecida para convocar un proceso de responsabilidad fiscal por el trámite verbal, exige que estén dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación lo que en consonancia con el literal a) del artículo 98 ibídem, impone que el auto correspondiente cumpla con los requisitos de los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000. La expresión “tramitará” prevista en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2001, hace énfasis en el carácter imperativo de las condiciones allí previstas para adelantar proceso verbal. Es decir, que cuando como fruto de un hallazgo fiscal, proveniente del dictamen auditor o una indagación, se configuren las condiciones previstas en el artículo 5º, 41 y 48 de la Ley 610 de 2000, es obligatorio adelantar el proceso de responsabilidad fiscal mediante el proceso verbal, bajo la premisa que lo previsto en el artículo 97 citado, configura una causal de preceptiva observancia. El proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal, se desarrolla en dos audiencias: - Audiencia de Descargos.- En la que se concentra la actividad de traslado, contradicción y debate probatorio sobre la apertura e imputación. - Audiencia de Decisión.- En la que se concentra la actividad de alegatos, valoración y fallo. f allo. En el proceso responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal, las actuaciones son públicas, tanto por la naturaleza del proceso mismo, como por la regla general de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, cuando en su literal b) señala enfática e indubitablemente que tal proceso “se desarrollará en dos (2) audiencias públicas”. Materia que señala, campos diferenciales substanciales, entre el proceso verbal y el proceso ordinario, lo constituye la configuración del primero en dos tipos de audiencias públicas, en cuyo contexto la audiencia de descargos se diseña para que los sujetos procesales puedan intervenir con todas las garantías procesales, conforme lo enuncia el inciso 1º del artículo 99 de la Ley 1474, en una enumeración de actuaciones, que se concentran en la actividad de traslado, contradicción y debate probatorio sobre la apertura e imputación, en una modalidad especial de regulación que, dada su naturaleza, hace restrictivo el horizonte de remisiones; y una audiencia de decisión que concentra la actividad en los alegatos, la elaboración del fallo y la interposición de los recursos de instancia.

Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. L.1474/11. Art. 98. El proceso verbal comprende las siguientes etapas:

a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el 59


funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para dar inicio a la audiencia de descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante; b) El proceso para establecer la responsabilidad fiscal se desarrollará en dos (2) audiencias públicas, la primera denominada de Descargos y la segunda denominada de Decisión. En dichas audiencias se podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia y otros que permitan la interacción virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores; c) La audiencia de descargos será presidida en su orden, por el funcionario del nivel directivo o ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para la sustanciación y práctica de pruebas. La audiencia de decisión será presidida por el funcionario competente para decidir; d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen sin la presencia del garante. La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien este haya designado para que lo represente, a alguna de las sesiones de la audiencia, cuando existan solicitudes pendientes de decidir, implicará el desistimiento y archivo de la petición. En caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, este se declarará desierto. Comentario, Ley 1474 de 2011 La Ley 1474 de 2011 conjuga en un solo momento procesal la apertura del proceso de res ponsabilidad fiscal, la formulación de cargos y la vinculación del garante siempre que estén dados los elementos probatorios para ello, tales como la existencia del daño, y elementos de prueba que apunten a la responsabilidad del servidor público o particular que presuntamente haya ocasionado el detrimento patrimonial. Notificado personalmente el auto de apertura e imputación y con ello establecido y notificada inequívocamente la citación para audiencia, la asistencia es obligatoria. Corresponde a la naturaleza del proceso verbal, una vez iniciado con la plena notificación e identificación de los sujetos procesales, dar a conocer las decisiones y citaciones a las sesiones que lo componen, en audiencia. De allí la importancia de agotar con todas las formalidades legales, la notificación personal del auto y de citación a audiencia para a partir de allí contar con la obligatoriedad de los presuntos responsables, de asistir a las mismas y/o designar apoderado, que lo haga en su lugar.

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Lo anterior hace suponer, entonces, que existe el deber de comparecencia de los presuntos responsables, si actúan directamente; o, de sus apoderados o defensores de confianza, cuando los designan; de los apoderados de oficio y de los garantes, en las audiencias del proceso, si incumplen esta elemental carga procesal, no se suspende la actuación. En el proceso de responsabilidad fiscal, no aparece como obligatorio que los presuntos res ponsables designen apoderados de su confianza, es decir, que pueden actuar directamente y/o a través de apoderado. Si bien es consecuente con la naturaleza del proceso verbal, la presencia de los imputados durante las etapas correspondientes, el literal d) del artículo 98 contempla, para los casos en los que los sujetos procesales designen defensor técnico, la previsión de que las audiencias se instalaran aún sin la presencia del presunto responsable, si está reconocido su apoderado. Así las cosas, en el proceso verbal, el imputado tiene la obligación de comparecer, directamente o a través de apoderado de confianza; si no comparece, se designará apoderado de oficio, a las voces del literal b) artículo 100, ibídem. Sobre tales presupuestos y de conformidad con lo reglado en los artículos 98 final y literal c) de 100 de la Ley 1474 de 2011, se observa que si previa e inequívocamente, el sujeto procesal tiene conocimiento de la fecha de la sesión y no acude, se expone a padecer los efectos previstos en el inciso final del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 y en el literal b) del artículo 104 ibídem. Si bien los efectos del desistimiento y de la declaratoria de desierto, de lo allí previsto, surgen como una consecuencia ope legis, de todas formas el mismo legislador hace que la misma dependa de una valoración sobre el carácter injustificado de la ausencia del sujeto procesal que padece tal consecuencia. Valoración que en cada caso concreto, debe realizar el operador fiscal. En relación con posibles hipótesis de justificación de ausencia, se hace hincapié en la naturaleza y finalidad del proceso verbal, que no es otro distinto a la concentración y celeridad de las actuaciones, de modo que por tales causas de inasistencia que puedan ser justificadas, han de entenderse sólo aquellas situaciones que, a pesar de la debida diligencia y cuidado del sujeto procesal, le impidan asistir porque le resultan insuperables, ajenas a su disposición y a su debida planeación y/o irresistibles. Máxime si en el caso de la audiencia de Descargos, el director del proceso hace una determinación anticipada del cronograma y convocatoria para cada sesión, de tal manera que no quede duda de la amplia posibilidad de conocimiento y planeación de todos los sujetos procesales. Ahora bien, en relación con la situación que se regula en inciso 2º del literal b) del artículo 104 de dicha ley 1474, la situación es distinta, en cuanto que, la justificación de la inasistencia en las condiciones allí previstas, sólo se predica para efecto de las notificaciones. El funcionario competente que preside la audiencia de descargos, la abrirá con la presencia de los funcionarios que requiera para efectos de contar con el apoyo necesario para sustentar los hechos, entre ellos los profesionales de apoyo técnico que hayan sido comisionados o de signados, de acuerdo con su profesión o especialización en el auto de apertura e imputación. También en la audiencia podrán designarse los profesionales que se requiera. La consideración de quiénes deben ser citados y con quienes se instala la audiencia de descargos, tiene relevancia por cuanto, en desarrollo de esta audiencia, entre otros asuntos, se decretan y practican pruebas. Y de conformidad con el artículo 20 de la Ley 610 de 2000 y la exequibilidad condicionada en sentencia C-477 de 2001, las actuaciones adelantadas durante el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas, pero la reser va se debe levantar tan pronto se practiquen las pruebas y, en todo caso, una vez expire el término legal para su práctica.

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Asimismo, debe tenerse en cuenta, conforme a los artículos 105 de la Ley 1474 y 66 de la Ley 610 de 2000, así como el 47-inc. 1 de la Ley 1437 de 2011, que el artículo 38-1 de esta última disposición, los terceros solo pueden intervenir con los mismos derechos y deberes de quienes son parte interesada, cuando: (i) hayan promovido la actuación administrativa en calidad de denunciantes, (ii) resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o (iii) estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma; previa petición de intervención que debe reunir los requisitos del artículo 16 de la Ley 1437, acompañada de las pruebas, petición que se resolverá de plano y contra tal decisión no caben recursos. Si bien el literal c del artículo 98 establece la posibilidad que la audiencia de descargos sea presidida por el funcionario designado para la sustanciación y práctica de pruebas, no puede desconocerse que el proceso verbal se rige, entre otros, por el principio de inmediación del director del proceso y que por lo tanto este mecanismo de suplencia es de naturaleza excepcional y, en todo caso, no podrá aplicarse en las sesiones que requieren toma de decisiones las cuales siempre han de estar presididas por el funcionario de conocimiento competente. Lo recomendable, frente a la previsión del literal c) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, asumir que se trata de una situación extrema, excepcional a la cual se llega sólo por estricta necesidad en garantía de la legalidad de las decisiones y trámite de las solicitudes que puedan formular los sujetos procesales. Ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, en veces resulta mejor una suspensión o aplazamiento de la sesión correspondiente.

Audiencia de descargos. L.1474/11 Art. 99. La Audiencia de descargos deberá

iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso. La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales, y que se realicen las siguientes actuaciones: 1. Ejercer el derecho de defensa. 2. Presentar descargos a la imputación. 3. Rendir versión libre.

4. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo de pago. 5. Notificar medidas cautelares. 6. Interponer recurso de reposición. 7. Aportar y solicitar pruebas. 8. Decretar o denegar la práctica de pruebas. 9. Declarar, aceptar o denegar impedimentos. 10. Formular recusaciones. 11. Interponer y resolver nulidades. 12. Vincular nuevo presunto responsable. 62


13. Decidir acumulación de actuaciones. 14. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente. En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en la Audiencia de Descargos y practicadas dentro o fuera de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente Comentario, Ley 1474 de 2011 Sobre la audiencia de descargos, es oportuno indicar que la misma es una etapa en esencia para presentar la respuesta de los procesados a la imputación formulada por el organismo de control fiscal, también hay ocasión para resolver cualquier otra actuación necesaria para el debido avance de las diligencias. El artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, define las particularidades de la Audiencia de Descargos, como el escenario de debate procesal para el proceso verbal fiscal, al enumerar las potestades de los sujetos procesales y de quien dirige la actuación, señala en su numeral 14, que en el curso de la misma se habrá de “decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente.” Lo que significaría que, en aplicación de las reglas de la oralidad y, con ella, de la inmediación y concentración del proceso verbal en trámite, toda actuación que sea promovida por los sujetos procesales o invocada de oficio por el director del proceso debe ser resuelta en el cauce y con las formalidades de la Audiencia de Descargos, siempre y cuando tenga relación o incidencia en la determinación o confirmación de los elementos de la responsabilidad fiscal que sean objeto de debate en cada caso concreto Esta tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir con todas las garantías procesales, conforme lo expone el inciso 1º del artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, dicha norma enuncia las actuaciones que los sujetos procesales pueden realizar al amparo de esta audiencia, en una enumeración que no necesariamente es taxativa sobre todo frente a solicitudes que por la naturaleza de la Audiencia de Decisión, sólo pueden resolverse en la Audiencia de Descargos. Sobre el deber de comparecencia a la audiencia de descargos y los efectos de su incumplimiento, es procedente anotar que notificado personalmente el auto de apertura e imputación y con ello establecida y notificada inequívocamente la citación para audiencia, la asistencia es obligatoria. Corresponde a la naturaleza del proceso verbal, una vez iniciado con la plena notificación e identificación de los sujetos procesales, dar conocer las decisiones y citaciones a las sesiones que lo componen, en audiencia. De allí la importancia de agotar con todas las formalidades legales, la notificación personal del auto y de citación a audiencia para a partir de allí contar con la obligatoriedad de los presuntos responsables, de asistir a las mismas y/o designar apoderado, que lo haga en su lugar. Lo anterior hace suponer, entonces, que existe el deber de comparecencia de los presuntos responsables, si actúan directamente; o, de sus apoderados o defensores de confianza, cuando los designan; de los apoderados de oficio y de los garantes, en las -audiencias del proceso, sin que el incumplimiento de esta elemental carga procesal suspenda la actuación. En el proceso de responsabilidad fiscal, no aparece como obligatorio que los presuntos res ponsables designen apoderado de confianza, es decir, que pueden actuar directamente y/o a través de apoderado. Si bien es consecuente con la naturaleza del proceso verbal, la presencia

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de los imputados durante las etapas correspondientes, el literal d) del artículo 98 del Estatuto Anticorrupción, contempla, para los casos en los que los sujetos procesales designen defensor técnico, la previsión de que las audiencias se instalaran aún sin la presencia del presunto responsable, si está reconocida la personería de su apoderado. Así las cosas, en el proceso verbal, si se hace debidamente la notificación personal, el imputado tiene la obligación de comparecer, directamente o a través de apoderado de confianza; si no comparece, se designará apoderado de oficio, en las voces del literal b) artículo 100, ibídem. Sobre tales presupuestos y de conformidad con lo reglado en los artículos 98 final y literal c) del 100 de la Ley 1474 de 2011, se observa que si previa e inequívocamente, el sujeto procesal, tiene conocimiento de la fecha de la sesión y no acude, se expone a padecer los efectos previstos en el inciso final del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 y en el literal b) del artículo 104 ibídem. Si bien los efectos del desistimiento y de la declaratoria de desierto, de lo allí previsto, surgen como una consecuencia ope legis, de todas formas el mismo legislador hace que la misma dependa de una valoración sobre el carácter injustificado de la ausencia del sujeto procesal que padece tal consecuencia. Valoración que en cada caso concreto, debe realizar el operador fiscal. En relación con posibles hipótesis de justificación de ausencia, se hace hincapié en la naturaleza y finalidad del proceso verbal, que no es otro distinto a la concentración y celeridad de las actuaciones, de modo que por tales causas de inasistencia que puedan ser justificadas, han de entenderse sólo aquellas situaciones que, a pesar de la debida diligencia y cuidado del sujeto procesal, le impidan asistir porque le resultan insuperables, ajenas a su disposición y a su debida planeación y/o irresistibles. Máxime si en el caso de la Audiencia de Descargos, el director del proceso hace una determinación anticipada del cronograma y convocatoria para cada sesión, de tal manera que no quede duda de la amplia posibilidad de conocimiento y planeación de todos los sujetos procesales. Ahora bien, en relación con la situación que se regula en inciso 2º del literal b) del artículo 104 de dicha ley 1474, la situación es distinta en cuanto que la justificación de la inasistencia, en las condiciones allí previstas, sólo se predican para efectos de las notificaciones. Sobre el funcionario competente para abrir la audiencia de descargos, es oportuno señalar que si bien el literal c del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad que la audiencia de descargos sea presidida por el funcionario designado para la sustanciación y práctica de pruebas, no puede desconocerse que el proceso verbal se rige, entre otros, por el principio de inmediación del director del proceso y que por lo tanto este mecanismo de suplencia es de naturaleza excepcional y, en todo caso, no podrá aplicarse en las sesiones que requieren toma de decisiones las cuales siempre han de estar presididas por el funcionario de conocimiento competente. Lo recomendable, frente a la previsión del literal c) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, es asumir que se trata de una situación extrema, excepcional a la cual se llega sólo por estricta necesidad en garantía de la legalidad de las decisiones y trámite de las solicitudes que puedan formular los sujetos procesales. Ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, en veces resulta mejor una suspensión o aplazamiento de la sesión correspondiente. En materia de la versión libre, se señala que ésta se caracteriza, en los procesos que exigen la calificación de la culpabilidad, por ser un medio de defensa de manera que su ocurrencia en el proceso ha de considerar los siguientes parámetros, que se rinde: - Con la voluntad expresa del imputado. - Sin apremio alguno al imputado y libre de juramento alguno.

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- Sin la posibilidad de ser contrainterrogado en contra de su voluntad, por los demás sujetos procesales. Consonante con lo anterior, si por otra parte, un presunto responsable se ve precisado a declarar como testigo, tal situación está condicionada a lo previsto en el artículo 33 de la Constitución Política. En el evento en que el implicado haya rendido versión libre en una etapa anterior, no será necesario volver a escucharlo en declaración sin el apremio del juramento. Sobre “cualquier otra actuación conducente o pertinente”, esta sería la oportunidad para dar aviso a otras autoridades a que se refiere el artículo 21 de la l a Ley 610 de 2000, sin perjuicio de que se advierta la necesidad de hacer uso de esta facultad en otro momento procesal.

Trámite de la audiencia de descargos. L.1474/11. Art. 100. Trámite de la

audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran; d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso; e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal.

Comentario, Ley 1474/11 La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir con todas las garantías procesales. Al disponer el literal a) del art. 98 de la Ley 1474/11 que para dictar auto de apertura e imputación bastan la existencia del daño patrimonial al Estado y elemento de prueba que comprometa al gestor fiscal se considera que no es preciso guardar el requisito de citar a los procesados para oírlos en declaración, en oposición a lo dispuesto en el proceso ordinario, el inciso segundo del art. 42 de la Ley 610/00. Indica ahora la normatividad que ha sobrevenido que en la audiencia de descargos se oye libre y espontáneamente a los encausados (núm. 3°.

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art. 99 Ley 1474/11). Creemos sin embargo que si el proceso se tramitó en un comienzo por el cauce ordinario al ser acondicionado luego al verbal no es necesario escucharlos de nuevo, si antes de la providencia de imputación se había practicado esa diligencia. Así, estimamos que el cambio operado en la legislación no constituye una transgresión de lo normado en la Ley 610 de 2000, sino una opción técnica que puede ser introducida por el legislador en ejercicio de su facultad de innovar el sistema jurídi co, en armonía además con la naturaleza del proceso verbal que mira que los actos procesales se practiquen en el curso de audiencias. En relación con la designación del apoderado de oficio, resulta aplicable el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 610 de 2000.

Trámite de la audiencia de decisión. L.1474/11. Art. 101. La audiencia de

decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas:

a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación; b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación; c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento; d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes; e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal.

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Comentario, Ley 1474/11 La finalidad de la Audiencia de Decisión es la de escuchar los alegatos de los sujetos proce sales y adoptar el pronunciamiento definitivo, con las formalidades del artículo 101. El fallo debe contar con los elementos de contenido previstos en el literal c) del artículo 101 y se proferirá en la misma audiencia bien al finalizar los alegatos de conclusión o, bien, con la debida suspensión de la diligencia por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los mismos, el cual se notificará en estrados.

Recursos. L. 1474/11. Art. 102. Contra los actos que se profieran en el proceso

verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos:

El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal. Contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad procede sólo el recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011.

Comentario, Ley 1474/11 En consonancia con lo que se ha señalado, en relación con la naturaleza de procedimiento administrativo predicable del proceso de responsabilidad fiscal, ha de indicarse ahora que, por tratarse de una actuación administrativa con regulación especial, los recursos se tramitarán tal y como lo disponen las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 y que solo en lo no expre samente regulado por éstas, entrarán en aplicación las normas sobre recursos establecidas en la Primera Parte del Código Contencioso-Administrativo Así las cosas, como en el sistema de recursos para la actuación administrativa, acogido, para el proceso verbal, por la Ley 1474 de 2011 para la decisiones que resuelven solicitudes de

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nulidad, las que denieguen la práctica de pruebas y las que decreten medidas cautelares, el recurso de apelación es subsidiario del recurso de reposición, entonces, el mismo debe interponerse y sustentarse junto con el de reposición, de tal manera que si al desatarse el recurso de reposición este resulta desfavorable al recurrente, se remite el proceso al superior para desatar la apelación.

Fallo del proceso de responsabilidad fiscal Fallo con responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 53. El funcionario competente

proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve14 del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia Corte Constitucional. Sentiencia C-619 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Aparte tachado declarado inexequible.

Fallo sin responsabilidad fiscal. L.610/00. Art. 54. El funcionario competente

proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Notas de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

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14 Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2002. El grado de culpa para la imputación de la responsabilidad fiscal será grave.


Régimen de las notificaciones en el procedimiento ordinario Notificación del fallo. L.610/00. Art. 55. La providencia que decida el proce-

so de rresponsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes. Jurisprudencia Corte Constitucional. Sentiencia C-183 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Corte se declaro inhibida para fallo.


ponsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario.

Comentario, Ley 1474 de 2011 La Ley 1474/11 determina que en el proceso de responsabilidad fiscal se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Régimen de las notificaciones en el procedimiento verbal Concordancia. Notificación de las decisiones L.1474/2001 Art. 104. Las

decisiones que se profieran en el curso del proceso verbal de responsabilidad fiscal, se notificarán en forma personal, por aviso, por estrados o por conducta concluyente, con los siguientes procedimientos: a) Se notificará personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, el auto de apertura e imputación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal. La notificación personal se efectuará en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, y si ella no fuere posible se recurrirá a la notificación por aviso establecida en el artículo 69 de la misma ley; b) Las decisiones que se adopten en audiencia, se entenderán notificadas a los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes en la audiencia.

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En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha en que se profirió la decisión, caso en el cual la notificación se realizará al día siguiente de haberse aceptado la justificación. En el mismo término se deberá hacer uso de los recursos, si a ello hubiere lugar; c) Cuando no se hubiere realizado la notificación o esta fuera irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, cuando el sujeto procesal dándose por suficientemente enterado, se manifiesta respecto de la decisión, o cuando él mismo utiliza en tiempo los recursos procedentes. Dentro del expediente se incluirá un registro con la constancia de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual se podrá utilizar los medios técnicos idóneos; d) La vinculación del garante, en calidad de tercero civilmente responsable, se realizará mediante el envío de una comunicación. Cuando sea procedente la desvinculación del garante se llevará a cabo en la misma forma en que se vincula. Nota de Vigencia Normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento verbal.

Concordancia. Citaciones y notificaciones. L.1474/11. Art. 112. Cuando

se deba notificar personalmente una decisión, o convocarse a la celebración de una audiencia se citará oportunamente a las partes, al garante, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación.

El presunto responsable y su apoderado si lo tuviere, o el defensor de oficio, y el garante en calidad de tercero civilmente responsable, tendrán la obligación procesal de señalar la dirección, el correo electrónico o cualquier otro medio idóneo de comunicación, en el cual se recibirán las citaciones. Igualmente tendrán el deber de informar cualquier cambio que se presente en el curso del proceso. Cuando se haga un cambio de dirección, el funcionario responsable deberá hacer en forma inmediata el respectivo registro, so pena de sanción de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario. La omisión a este deber implicará que sean legalmente válidas las comunicaciones que se envíen a la última dirección conocida. La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere, el lugar, la fecha y hora en donde se llevará a cabo y el número de radicación de la actuación a la cual corresponde. Notas de vigencia Norma común al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite de conformidad con el procedimiento verbal y ordinario, por encontrarse dentro de la Subsección 3.Seción 1. Capítulo Octavo de la ley 1474 de 2011.

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Comentario, Ley 1474 de 2011 Los procesos verbales de responsabilidad fiscal por regla general se notificarán en estrados. El auto de apertura e imputación y la providencia que resuelva el recurso de reposición o apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal se notificarán personalmente, en el marco del art. 104 de la l.1474/11. Sobre el deber de información para la citación a audiencia, se anota que constituye una carga procesal y, por consiguiente, un deber de los sujetos procesales señalar la dirección, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo de comunicación, con el objeto de recibir las citaciones. Como consecuencia de incumplir con esta obligación, prevé el inciso 2º del artículo 112 LEY 1474/11, que serán válidas las comunicaciones que se envíen a la última dirección conocida. Ha de entenderse que se trata de las comunicaciones para notificar o para citar, según el caso; y también ha de entenderse que la última dirección puede encontrarse en la declaración de bienes, en el formato de hoja de vida oen cualquier otra fuente de consulta oficial que sea fidedigna y de la cual se obtenga plena certeza. En el mismo sentido, los sujetos procesales tienen la carga procesal y el deber de informar cualquier cambio de dirección que se presente en el curso del proceso. Deber este que, tiene el deber y la carga procesal correlativa del Estado, en cabeza del funcionario de hacer en forma inmediata el respectivo registro, so pena de sanción, artículo 112, inciso 2º LEY 1474/11

Ejecutoria de las providencias Ejecutoriedad de las providencias. L.610/00. Art. 56. Ejecutoriedad de las

providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.

2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

Segunda instancia. L.610/00. Art. 57. Recibido el proceso, el funcionario de

segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes.

El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de diez (10) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica. Nota de Vigencia Norma aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten por el procedimiento ordinario y verbal.

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Comentario, Ley 1474 de 2011 La Ley 1474/11 no regula la segunda instancia del proceso verbal. Sin embargo, de conformidad con el inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, la administración se encuentra autorizada para decretar la práctica de audiencias, para promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción o contribuir a la pronta adopción de las decisiones, dejando constancia de lo acontecido en ella.

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T I T U L O III CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Mérito ejecutivo. L.610/00 Art. 58. Una vez en firme el fallo con responsabilidad

fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. L.610/00. Art. 59. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 2001. La Corporación en este caso declaró la exequibilidad de la expresión en cursiva. - Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2010. La Corte Constitucional en esta providencia señaló que, “dado que el demandante cuenta con la posibilidad real de demandar la nulidad y el restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo competente, la acción de tutela es improcedente como instrumento principal y definitivo para la protección de sus derechos presuntamente violados. Podría serlo, eventualmente, como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, en tanto se acredite una vulneración tal de sus derechos fundamentales, que haga necesaria la intervención inmediata y transitoria del juez constitucional, en el sentido de impedir la grave vulneración de los mismos. Existe otra vía judicial idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho ale gados por el peticionario, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Contraloría Distrital de Bogotá. De igual manera, considera la Corte que, en el presente asunto, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio. En efecto, (i) el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) no aportó al proceso elemento alguno de prueba encaminado a demostrar la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (iii) se trata de un asunto particularmente litigioso, y por ende, todos los debates teóricos y probatorios deben darse ante el juez natural del proceso; (iv) así mismo, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental; y (v) por su propia naturaleza resarcitoria, y no sancionatoria, los fallos por responsabilidad fiscal no impiden el ejercicio de derechos fundamentales; tan sólo lo condicionan al pago del detrimento patrimonial sufrido por el Estado.

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Boletín de responsables fiscales. L.610/00. Art. 60. La Contraloría General

de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.

Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia - Corte Constitucional. Sentencia C-651 de 2006. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el inciso 3o., por ineptitud de la demanda. - Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2005. La Corporación declaró exequible este artículo por el cargo analizado, señalando que “su contenido vulnera el derecho fundamental al habeas data”. - Corte Constitucional. Sentencia T-427 de 2011. La Corte Constitucional indicó que: “Se puede constatar que los fallos de responsabilidad fiscal, representan para sus infractores la inclusión obligatoria en una lista o boletín que les impide ser nombrados o celebrar cualquier tipo de contrato con la administración pública, hasta tanto no cancele la suma debida por ocasionar daño al patrimonio económico del Estado. Quiere ello decir que, la introducción en el mencionado boletín, por sí misma, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza. Por consiguiente, el boletín de responsables fiscales constituye una herramienta idónea y eficaz para sancionar a los servidores públicos o particulares que al manejar recursos públicos, causaron daño o detrimento patrimonial al Estado. No cabe duda que la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsables es indudablemente válida, más aún cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante. Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, en la medida que sirve de mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no

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sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparen los daños causados. El accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar los actos administrativos que acusa violatorios del debido proceso y, además, no probó la existencia de un perjuicio irremediable que tenga la condición de ser inminente, grave e impostergable para que amerite la intervención urgente del juez constitucional. Por consiguiente, su caso debe exponerlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Caducidad del contrato estatal. L.610/00 Art. 61. Cuando en un proceso de

responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Corte declaro exequible el artículo 61 de la Ley 610 de 2000.

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TITULOIV DISPOSICIONES FINALES Aplicación extensiva. L.610/00 Art. 62. El procedimiento establecido en la pre-

sente ley para el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, le será aplicable a la Auditoría General de la República. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Control fiscal excepcional. L.610/00. Art. 63. La Contraloría General de la Re-

pública tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267 de la Constitución Política. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Jurisprudencia -Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-364 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 63 de la Ley 610 de 2000.

Delegación. L.610/00. Art. 64. Para establecer la responsabilidad que se derive

de la gestión fiscal, los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias que, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad, existan, se creen o se modifiquen, para tal efecto. En todo caso, los contralores podrán conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos de los delegatarios.

Constitución en parte civil. L.610/00. Art. 65. Los contralores, por sí mismos

o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. 76


Parágrafo. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución. Nota de Vigencia Esta normativa, no se encuentra derogada, ni expresa ni tácitamente. Esta disposición debe ser interpretada en armonía con lo dispuesto para el incidente de reparación integral, contemplado en la Ley 906 de 2004 y las normas que la modifiquen o aclaren.

Comentario La Contraloría General de la República debe participar en representación del Estado en los procesos penales que se adelanten por delitos que afecten el patrimonio público, a través de la figura jurídica del incidente de reparación integral.

Remisiones Remisión a otras fuentes normativas. L.610/00. Art. 66. En los aspectos no

previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Nota de Vigencia Norma aplicable al procedimiento ordinario y verbal.

Comentario, Ley 610 de 2000 El proceso de responsabilidad fiscal, al tratarse de una actuación administrativa, según definición del artículo 1º de la Ley 610 de 2000, encuentra su primer escenario de remisiones en la Primera Parte del C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), regulador de ese tipo de actuaciones en sede administrativa; y sólo después de superar dicho contenido, la remisión puede continuar con los demás capítulos del mismo C.P.A.C.A., en cuanto sea compatible la naturaleza. Luego, lo que no esté expresamente regulado y tampoco contemplado en el C.P.A.C.A., podrá ser objeto de remisión al C.P.C. (y por tanto, al C.G.P. o Ley 1564 de 2012), en cuanto sea compatible con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; y, así mismo, respecto del C.P.P. Por tanto, el iter de remisiones, en el orden de prelación establecido por el artículo 66, sería el siguiente, ante ausencia de regulación expresa en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011: - Primera fuente de remisión: La primera parte del C.P.A.C.A. - Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: La segunda parte del C.P.A.C.A. - Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento Civil, res pecto cual, el C.P.A.C.A. hace varias expresas remisiones (remisión general en el art. 306).

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Teniendo en cuenta las modificaciones efectuadas mediante la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, normas que rigen en forma progresiva conforme a los artículos 626 y 627 del mismo C.G.P. - Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento Penal, de alcance mucho más restrictivo frente a la naturaleza compatible del proceso de responsabilidad fiscal, si se considera que algunas instituciones del Sistema Acusatorio, tienen propiedades procesales muy específicas para el proceso penal. El ingrediente de “normas que sean compatibles con la naturaleza del proceso”, introduce un elemento adicional a la aplicación de la remisión, en cuanto que no basta que la norma aludida contenga una regulación que la remitente no haya previsto, sino que adicionalmente, se debe superar el test de la compatibilidad de naturaleza con el proceso fiscal.

Concordancia. Remisión a otras fuentes normativas. L. 1474/11. Art.105.

En los aspectos no previstos en la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley. Nota de Vigencia La Ley 1474 de 2011 remite a la Ley 610 de 2000 en los aspectos no previstos para el procedimiento verbal.

Comentario, Ley 1474 de 2011 Sin perder el norte que el proceso de responsabilidad fiscal, tanto el ordinario como el verbal, no corresponde en su naturaleza a un contencioso de partes, ha de considerarse que para la configuración del proceso verbal el marco normativo comprende a las disposiciones que expresamente lo regulan en la Ley 1474 de 2011 y a las disposiciones de integración normativa que se derivan de la siguiente secuencia de remisiones a saber: El artículo 105 de la Ley 1474 de 2011 remite a la 610 de 2000, los aspectos del proceso verbal no previstos en dicha ley, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del mismo. A su vez, el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, remite en los aspectos no previstos en su texto, en su orden a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal Lo anterior con la secuencia señalada anteriormente, para el artículo 66 de la Ley 610 de 2000. Se debe tener en cuenta que la remisión al C.C.A., hoy remite al C.P.A.C.A. y la remisión al C.P.C. incluye hoy la remisión al C.G.P., como se explica en el comentario antecedente. Dado que, por otra parte, el orden de prelación de la integración normativa allí previsto, exige la compatibilidad de naturaleza, ha de considerarse que dado el carácter de procedimiento administrativo, que corresponde al proceso de responsabilidad fiscal, su estudio exige tener en cuenta que: -como actuación o procedimiento administrativo, no es un proceso de partes.

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-como procedimiento administrativo de carácter especial, exige que antes de cualquier remisión, se apliquen las disposiciones que expresamente lo regulan en las normas que sobre el particular consagran las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. Así, por ejemplo, para el proceso verbal el artículo 102 de la ley 1474, hace expresa regulación del trámite de los recursos sobre determinadas actuaciones procesales, la cual evita, en principio, la remisión a otras fuentes normativas. -La compatibilidad de naturaleza, obra como criterio restrictor de la remisión a los códigos procesales. Así, por ejemplo, en relación con la eventual aplicación del Código de Procedimiento Penal, se observa que en éste, la actividad probatoria y de juzgamiento trae diferencias específicas muy centradas del modelo penal stricto sensu.

Vigencia y derogatorias Actuaciones en trámite. L.610/00 Art. 67. En los procesos de responsabili-

dad fiscal que al entrar en vigencia la presente Ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr en las actuaciones y diligencias que ya estuvieron en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Derogatoria. L.610/00. Art. 68. Deróguense los artículos 72 a 89 y el parágrafo

del artículo 95 de la Ley 42 de 1993. Nota de Vigencia

Ley 1474 de 2011 en el artículo 106 en los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten por el procedimiento ordinario, derogó la notificación personal del fallo de segunda instancia. Establece los procesos de responsabilidad fiscal de única y de doble instancia, de acuerdo a la menor cuantía de la contratación de la entidad, artículo 110. Subrogó el artículo 34 de la Ley 610 de 2000, artículo 113. En los procesos de responsabilidad fiscal ordinarios de doble instancia los autos que resuelven la solicitud de nulidad solo son suceptibles del recurso de apelación, artículo 109.

Vigencia. L.610/00. Art. 69. La presente ley rige a partir de su publicación. Nota de Vigencia La Ley 610 rige desde el 18 de agosto de 2000. Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000.

Concordancia. Vigencia. L. 1474/11. Art. 135. La presente ley rige a partir de

su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.

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Nota de Vigencia La Ley 1474 de 2011 rige desde el 12 de julio de 2011. El procedimiento verbal de responsabilidad fiscal alcanzó vigencia en forma gradual -aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República y la auditoría General de la República-, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales aplican este procedimiento, desde el 1° de enero de 2012.

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Flujogramas proceso de responsabilidad fiscal Ley 610 de 2000 - Ley 1474 de 2011 - Procedimiento Ordinario - Procedimiento Verbal

Fases del proceso de responsabilidad fiscal - Procedimiento Verbal


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Anexo jurisprudencial


l a c s i F d a d i l i b a s n o p s e R e d s o a c s i e l c b o ú r p P e e R r a b l o s e d o d l a a t r s e E n e e G d a o i j r o e l s n a r o t C n l o e C d s a i c n e d i v o r P e d n o i c a l e R

100

- A - A 0 , S Z O E 3 A E I I C N L 0 0 9 G H C . N E E 2 9 . I C C 1 E D E N E A A T D E C N S I A R A C E N D R S A E Y S D I E E 0 S A M O R A I R O A G I 1 B 2 N T O C R R L A U O 6 4 N P E O L E A L L I Y I D E 7 R R U S E Y T N . M B 7 T A N L E O A A L N I : L . C A N . C S E E C T L T Y O A O Y S C : . S V N E A E A R O C : C A S I A E E R M 2 2 L O Y R Y P R 2 7 L C D . O O : A : . R A D E I N E A F O S A B N E C E A S D C L O D L D A T N D D : N E O D L N E U U T S E E N A R O N D I A S C A A R E C I O T O C L I L R N I C C E M E T T T N O N D T N M A E R O N C I E A E P A E U R R S P P A A R D N D A G D F A A D

S I S E T

, s n o o : a o e n z e a é v d d e e o i i m t u i c d c v s a j s n b i a , o g n e n o s l r e s , t e a e b e e d m n t d c a d c o x a c a s d o , l P o i e a ) n o d f i a e o n r l i i p i e r r d s d a e t e r n l o o a r u o t a g e e d e d t e e d p r u a c d i l n n e a l s n t a a a z i : i s h ó m s e s s i b g i n e a a d e e c t c a a c l e d e i f s a n c l n e o M l e d n v u n s e e a c s e t r d o e e , s v e i u i p d d n s e o 2 s c p s e o r p , d ó d e d 0 i a d r r o p o 0 s , s a i o n a o d c o 2 h l e y d L a e l e d e c i c . t s d s i d a l a d u d e o e r n a e l n a g i r l o z e e c p a l s i a b s u u 1 p d p i a l e l a j f u c r 3 l e c a s r n o r e i 1 o t d e r r t a v n e n r e d r a e a e n o s C p f d a t o i p l s a c r í u l , i p o a i n t a s ) m o s n i b u n e n c e s t o a a n e í r v n s s a a n l e r a t e a e n y b t t e r e , u g o t y n u a n s c a e t p n e a c i a e a c i p i r , s t l i e s l a b r s S n r n p m e a r l a e g c a o u e a d d t é e o s c y r n a s t d c e a o p n e o i c i o t e a l o p i r f r d v n c s i r í i e n a , e t o t e t u n r t s t p f n i a e o a ó i e u r u r n t j t v i g a e m e : i e i s s r n s o a i n a c n m d o u s i n a t o r c á t r i t a i s n s C y o l s n t e t a m o f e s l d o c , n e o i o e e n o o t a h v p i r c d i s r o e a c y s t i e c o . l a e e C d d e n l r r c l a a C r c a n t y S a i e a a a o i t r é c s : ) o i . l c d t i d o ( n p d i s i a ñ i n e n r r l c i e f a , e o a n c i s o i i u m i b c v a d a t v t i n e c d i s d l u s s r i r i e T d f 9 e ( n a t a n r t p b s a e n d s e o n e t i n f d ó 2 l l c e a s i o s i a b e a d i i s b c d t c o s b . o a d , l l g o b s i i a a e s r d o l e r l s a e e d d ú e r o i a a l d p t c b a n í V p ó a o a a L o n o l n x r o g o ( : p o ó . C i r p e s o l s a n E t a o e S c s a s l r h c b e a o ] I e n h r a a g . c u e p . o . a t r l S c m E e a l n s r e i a e e o o a e [ T d L a e r « u c n d d i v p h J

R O T C I R T S E R / R O T P I R C S E D

- e e - D s - a n d r I l ó a i t d O l A e B a i c n d a c e i A D i l R l I y P i – c S o a a c b t L u n . i I h / N c l a a i a s c t o l B t O e p s i s e a n n n n a A s l P r n e o S c c I p é o l s N u s b S a c i E D s s a c f O a i T R – – e í l r a l e n t e d P a L r s o p a S n p c e E i E a a d n D A e p o d i R r C n l a s c o f e i S e é s i a s b E G l O I t a D c e e a s S F – c D c s n a - a o n L e E o s C D n r l t r o O A c s p p S C o r O A f e p a n c S R D I e n i s u l s I p e E C F y P L d e f c a r

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° N

. 1 1

o s e c o r p l e

Doctrina


Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Procesos de Responsabilidad Fiscal AÑO 2006 • Proceso de responsabilidad fiscal: La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos y de las personas de derecho privado que manejen o administren bienes, recursos o fondo públicos derivada de una inadecuada gestión fiscal que cause un daño directamente al patrimonio del Estado, se determina mediante el proceso de responsabilidad fiscal, cuya naturaleza es administrativa y su finalidad es la de obtener el resarcimiento de los daños ocasionados. (Radicación 1716) • Acción de repetición y de responsabilidad fiscal: Ambos mecanismos procesales son autónomos e independientes. Tienen diferente naturaleza: (i) judicial la acción de repetición y administrativa la del proceso de responsabilidad fiscal; (ii) no son subsidiarios, ni su ejercicio es discrecional , aunque su objeto es afín –resarcir los daños causados al patrimonio público-; (iii) su aplicación es diferentes, mientras en la acción de repetición el daño es antijurídico ocasionado a un tercero imputable a dolo o culpa grave de un agente del Estado, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima, el proceso de responsabilidad fiscal está constituido por el daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta. No es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley, por lo mismo su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. (Radicación 1716) • Decisiones del Curador: Las decisiones del curador respecto de bienes inmuebles o automotores adquiridos con cargos a las expensas, están sujetas al control fiscal de las contralorías municipales y distritales de la jurisdicción donde opera la curaduría, entes que deberán evaluar, las relaciones gasto – finalidad pública y costo- beneficio de los negocios o contratos que se realicen, así como a los demás controles que prevé la ley. (Radicación 1758)

AÑO 2007 • Multas entre entidades públicas –Daño patrimonial-: Cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad. De conformidad con la Ley 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia 103


con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando una entidad u organismos de carácter público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial. Dicho daño puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre ésta y el daño. El pago que la entidad efectúa por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera transferencia de recursos entre entes públicos. (Radicación 1852)

AÑO 2009 • Órganos del Control Fiscal: La actividad de los órganos del control fiscal se desarrolla en dos planos: (i) la actividad administrativa ordinaria de las Contralorías, es decir, las funciones inherentes a su propia organización y (ii) La actividad misional, esto es el control fiscal como función pública. Así las cosas, la ejecutoriedad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, así como la práctica de las medidas cautelares en los respectivos procesos de cobro coactivo, se sujetará a la regulación especial establecida en la Ley 610 de 2000

AÑO 2012 • Entes a ser Fiscalizados: La doctrina ha sido enfática en afirmar que “ningún ente, por soberano que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad”. Así se establece en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 y en el Decreto ley 267 de 2000 el cual dispuso en el artículo 4º quienes son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de ese organismo. Advierte la Sala que en el listado de organismos que ejercen el control fiscal brilla por su ausencia el Congreso de la República y, en particular, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, lo cual es concordante con las disposiciones constitucionales y las sentencias de la Corte Constitucional, que ratifican la competencia de la CGR para ejercer de manera exclusiva y excluyente, la vigilancia de la gestión fiscal. • Inhabilidad para ejercer cargos públicos: El artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2002 establece que constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, “haber sido declarado responsable fiscalmente”. El parágrafo 1 del mismo artículo contempla la cesación de la inhabilidad por pago o por exclusión del boletín de responsables fiscales por parte de las Contralorías. El artículo debe interpretarse en el sentido de lo que allí se consagra es la posibilidad es la posibilidad de de que cuando se presente alguno de los eventos descritos, cesa la inhabilidad, sin que se esté hablando de que la misma se subsane, pues la falta ya se cometió y la responsabilidad ya se declaró. Sostener lo contario sería desconocer la existencia y eficacia del fallo de responsabilidad fiscal.

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Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil Falta generada por fallo de Responsabilidad Fiscal Consejero ponente:

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Responsable Fiscal:

HECTOR FABIO USECHE

Fecha:

24 de abril de 2012-11-02

El Ministro del Interior consulta a la Sala de Consulta sobre si un fallo de responsabilidad fiscal ocasiona una falta absoluta o temporal, y si la inhabilidad que genera es subsanable o no con el pago, toda vez que la Contraloría General de la República remitió al Presidente copia del fallo de segunda instancia –marzo 23 de 2012-, en el que se declaró responsable fiscalmente, a título de culpa grave y de manera solidara, al señor HÉCTOR FABIO USECHE –quien se desempeñaba como Gobernador del Vallepor la suma de $40.767.369.566. En comunicación del 26 de marzo de 2012, la Contralora General señaló que al haberse declarado al señor Useche como responsable fiscal, se generó la inhabilidad sobreviniente, lo que le impide desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo fiscal. En consecuencia el Gobierno Nacional el 1 de abril del mismo año, retiró de su cargo al señor Useche y designó un Gobernador Encargado, con base en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 6 de la Ley 190 de 1995. De esa manera la Sala de Consulta hace las siguientes consideraciones: • Las inhabilidades sobrevinientes en materia de cargos de elección popular –según la Sección Quinta del Consejo de Estado- son aquellas que surgen con posterioridad a la elección y por lo tanto no inciden en la declaración de esa elección, aunque si tienen consecuencias para el ejercicio del cargo, conforme lo dispone el CDU. • El artículo 6 de la Ley 190 de 1995 señala que “si dentro de los 3 meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato…” La Corte en Sentencia C-038 de 1996, lo declaró exequible “pero únicamente en el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se hayan generado por dolo o culpa grave al nombrado al funcionario a los que se refiere dicho concepto” (SIC). En este caso la Corte afirma que debe producirse el retiro inmediato del servidor, mientras que si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no han sido precedidas por dolo o culpa grave, es razonable que se disponga del término de 3 meses para poner fin a la situación, porque de permitirse esa situación, los principios en que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara por el retiro inmediato del funcionario o la negativa de posesionarlo. 105


• Así las cosas, el fallo fiscal debe ser cumplido sin restricción alguna, de manera que si en el mismo se reconoce la existencia de una falta y el daño, se ordena su reparación y se genera una inhabilidad sobreviniente, por cuanto la conducta ilícita ya está plenamente consumada. • La Sala insiste que cuando la inhabilidad sobreviniente fue originada por una conducta dolosa o culposa, procede el retiro inmediato del servidor y ésta situación origina una vacante absoluta en el cargo de elección popular, porque aunque en el futuro pudiera cesar la inhabilidad mediante el pago de la suma establecida en el fallo fiscal, ello no produce efecto retroactivo. • La Sala considera que cuando se presente: pago o retiro del boletín de responsables fiscales, cesa la inhabilidad sin que ello signifique que la misma se subsane, se revoque o resulte inexistente, pues el hecho dañino se consumó, se declaró la responsabilidad fiscal y se ordenó su reparación. Sostener lo contrario, sería desconocer la existencia y eficacia del fallo de responsabilidad fiscal. • Los efectos de la cesación son hacia el futuro, por tanto cuando la Contraloría declara haber percibido el pago o excluye al responsable del boletín de responsables fiscales, la inhabilidad deja de producir efector hacia el futuro, y por tanto el sujeto afectado puede aspirar al ejercicio de posteriores actividades en el sector público. • En el caso del señor Useche, al haber sido declarado fiscalmente responsable, a título de culpa grave por la Contraloría, se originó una separación inmediata del cargo a causa de la inhabilidad sobreviniente consagrada en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 224, que por ser definitiva, debe tomarse como una falta absoluta. Si la inhabilidad cesa porque la Contraloría declara haber recibido el pago, el señor Useche podría vincularse al servicio público en el futuro, pero no podría regresar a ocupar el cargo del cual fue separado, porque se generó falta absoluta.

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La Responsabilidad Fiscal con el Patrimonio Personal Características de la Responsabilidad Fiscal Autor:

Dr. Iván Darío Gómez Lee

El proceso de responsabilidad fiscal posee cuatro características o atributos básicos 1: 1. Es una modalidad independiente y autónoma; 2. Es una forma patrimonial y personal de responder; 3. Su naturaleza es administrativa, y, 4. Limita el ejercicio de derechos y libertades fundamentales. 1. Sobre la independencia y la autonomía en nuestro ordenamiento jurídico existen distintos tipos de responsabilidad que en ocasiones son conocimiento en cabeza del servidor público o del particular que le colabora al Estado en el cumplimiento de sus fines: la penal, la disciplinaria, la política y la fiscal. Respecto a la última es claro su estatus constitucional, (desde el punto de vista orgánico y funcional), el bien jurídico tutelado es el patrimonio público, atributo que no tienen ninguna de las otras formas de responsabilidad enunciadas. Este atributo de la autonomía, a partir de la Sentencia C-619 de 2002 de la Corte Constitucional, se hace en alguna medida relativo, frente a la acción de repetición, como quiera que la encuadra como una especie de la responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico previsto en el artículo 90 superior. Las nociones y las diferentes modalidades de responsabilidad están analizadas en JAIME OSSA ARBELÁEZ. Derecho administrativo sancionador, quien plantea el siguiente principio de responsabilidad: el problema de la responsabilidad de los agentes públicos ha sido objeto de amplios y extensos estudios por parte de los administrativistas y ha generado interesantes tesis que aún hoy en día se estimulan en los altos Tribunales del país y más aún con el advenimiento de la Constitución. El tema de la responsabilidad se ha considerado también como un mecanismo esencial para evitar el abuso del poder de la administración y asegurar las garantías de que debe gozar el ciudadano. No puede hablarse de un verdadero Estado Social de Derecho y ni siquiera de un Estado de Derecho en donde la responsabilidad del Estado esté proscrita; la responsabilidad de los funcionarios públicos por el ejercicio de sus funciones se ha considerado como una de las grandes conquistas de la civilización, en forma tal que ya no es posible predicar la irresponsabilidad estatal2. De esta modalidad se destaca que no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo; en efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la

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1 Sentencia SU-620 de 1998. 2 JAIME OSSA ARBELAEZ. Derecho administrativo sancionador, Bogotá, Legis, 2000, p.98.

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comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso. 2. Respecto de la naturaleza de la responsabilidad fiscal tiene dos propiedades esenciales que se recalcan; es de carácter patrimonial y es personal, como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos, etc.). En Colombia el gestor fiscal de los recursos públicos, está llamado a responder con su propio patrimonio; la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 de 2002 identificó plenamente a esta modalidad de responsabilidad con la prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. Sobre la magnitud y proporcionalidad de la misma reza: De este modo, si bien hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por intermedio de los órganos con personería jurídica que lo representan, cuando a través de sus agentes se ha producido un daño antijurídico que le resulta imputable a éste, también es claro que dichos agentes están obligados a indemnizar al Estado en los casos en que la condena impuesta a la Administración por parte del juez contencioso ha sido consecuencia de una conducta en la que concurre la especial calificación prevista por el constituyente: dolosa o gravemente culposa. El gestor fiscal debe tener presente que su patrimonio personal es la garantía real que tiene el Estado, para que responda por los daños que le ocasione. Este deber está previsto en la misma Carta Constitucional, en las competencias básicas del Contralor General de la República, cuando allí se determina que a él corresponde: “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal” (num. 5.º art. 268). De ahí que la Ley 42 de 1993 en su momento, y ahora la Ley 610 de 2000 son los “estatutos” que establecen las reglas para que en virtud de un proceso se defina la responsabilidad fiscal de la persona que maneja o administra recursos públicos, que con su conducta le infiere un daño al patrimonio estatal. Sobre el particular, es de resaltar que el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral, con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. 3. Cabe destacar que este tipo de responsabilidad se establece mediante el trámite de un proceso de naturaleza eminentemente administrativa, el cual comprende el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, previstos en el artículo 29 de la Constitución Política le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos, y a los particulares, por la mala o irregular administración y manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. 108


A través del mencionado proceso se persigue, una declaración jurídica mediante la cual se define el deber de responder patrimonialmente con una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio causado, lo que en términos del derecho civil es una obligación de dar un subrogado pecuniario. El conocimiento y trámite de esta declaración corresponde a autoridades administrativas, como la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, también porque juzga la conducta de un servidor público o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal a su vez, esas actuaciones administrativa (solo revisan el fallo definitivo) son revisadas por las autoridades judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa, jueces, tribunales y Consejo de Estado. 4. Resulta claro que los procesos de responsabilidad fiscal limitan el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, como quiera que despliegan una función pública que ejecuta directamente un órgano estatal, que no es jurisdiccional, mediante actos y actuaciones de orden administrativo que hace responsable a un ciudadano y lo gravan con consecuencias jurídicas como la inhabilidad para contratar o fungir de servidor. Por esta razón le son aplicables, en primera instancia, los principios y reglas previstas para el debido proceso y la función administrativa en los artículos 29 y 209 constitucionales y, en segunda medida, las normas de carácter legal que reglamenten la materia, de forma especial la Ley 610 de 2000. Por último, y dada la existencia del reglamento especial referido, le serían aplicables por remisión, es decir, de manera subsidiaria y complementaria, para los aspectos no regulados en aquella ley, las siguientes normas en orden de precedencia: los principios y disposiciones previstos por el libro primero del Código Contencioso Administrativo, el segundo libro del mismo código y, por último, los códigos de Procedimiento Civil y Penal, respectivamente. En vigencia de la Ley 42 de 1993, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-620 de 1996, erige todo un hito en el análisis de la responsabilidad fiscal con ocasión de una tutela por violación al debido proceso: revisó en detalle su marco constitucional y su naturaleza. Desde entonces los planteamientos de este fallo son considerados por toda la jurisprudencia nacional como las bases que edifican la responsabilidad fiscal colombiana, aún para pronunciamientos que se producen en vigencia de la Ley 610 de 2000. A continuación se sintetiza el contenido de ese planteamiento jurisprudencial, del cual se extraen las cuatro características explicadas: En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce, se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, y que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C. P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía, o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. 109


En tal virtud, la norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal, autoridad administrativa competente, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, ser oído, a intervenir en el proceso directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, a interponer recursos contra la decisión condenatoria, proceso público sin dilaciones injustificadas y, por último, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

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Fuentes nacionales e internacionales


Fuentes nacionales Proceso de Responsabilidad Fiscal Esta Guía comprende las fuentes normativas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal. Debe recurrirse primero a lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia, la cual en sus artículos 117, estatuye a la Contraloría General de la República como un órgano de control fiscal y en el 119, le confiere como función, la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración y de los particulares que manejan o administran fondos o bienes de la Nación. A su vez, en el artículo 267 define el control fiscal, otorgándole la naturaleza de función pública y señalando que el mismo se ejercerá en forma posterior y selectiva, de conformidad con los sistemas y principios que establezca la ley. El artículo 268 numeral 5° de la Constitución Política es la normativa por excelencia que regula la responsabilidad fiscal, pues en ésta se confiere al Contralor General de la República, la facultad de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos. Facultad que se hace extensiva a los demás organismos de control fiscal, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 272 y 274 Superiores. No debe perderse de vista que a este proceso también aplican normas superiores como el debido proceso, instituido en el artículo 29 de la Constitución y los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de este Ordenamiento Superior. Descendiendo en las fuentes normativas que regulan la responsabilidad fiscal, debe mencionarse en primer término, la Ley 610 de 2000, que tuvo su iniciativa en la Contraloría General de la República y fue aprobada por el Congreso de la República, toda vez, que la misma tenía como principal objetivo precisar el alcance y las reglas de procedimiento aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, ajustándose para ello a los pronunciamientos de las Altas Cortes sobre el tema. Expedida la Ley, el 18 de agosto del año 2000, en este cuerpo normativo, se incluyeron los aspectos generales del proceso de responsabilidad fiscal, la actuación procesal, pruebas, impedimentos y recusaciones, nulidades, trámite del proceso, consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal y un acápite de disposiciones finales, sobre el régimen de transición, vigencias y derogatorias. Con este instrumento jurídico y en aplicación de la jurisprudencia sobre la materia, se han adelantado las acciones tendientes al resarcimiento del patrimonio público, hasta el advenimiento de la Ley 1474 de 2011. Esta última disposición legal que fue expedida con precisos fines, como lo son, dictar normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 113


Con esta normativa, se introducen precisas modificaciones a la Ley 610 de 2000, se crea un nuevo procedimiento complementario, el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. Siendo ello así, tenemos que, entratándose de ordenamientos legales en materia de responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000, regula el proceso de responsabilidad fiscal y por excelencia aquel procedimiento escrito denominado ordinario. Por su parte, la Ley 1474 de 2011, instituye el procedimiento verbal para darle mayor celeridad al resarcimiento del patrimonio público. Y, finalmente, deben mencionarse los ordenamientos de carácter general, aplicables de manera subsidiaria, es decir solo en los eventos de vacíos en las dos normas legales especiales referidas; que en su orden son las siguientes: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal.

FUENTES NORMATIVAS QUE REGULAN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 1. Constitución Política de Colombia: Artículos 29-117- 119- 209 267- 268. 2. Legales:

Ley 610 de 2000. Ley 1474 de 2011.

3. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Código de Procedimiento Civil. 5. Código de Procedimiento Penal.

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Fuentes internacionales Instrumentos para la lucha contra la corrupción • Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (Adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas del 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005) -conocida como la Convención de Mérida-, de la cual Colombia hace parte, es un instrumento jurídico global que establece el deber de los Estados parte de formular, aplicar y mantener políticas contra la corrupción que promueva la participación de la sociedad y reflejen los principios de legalidad, integridad, transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía. • De conformidad con el artículo 1 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la finalidad es: (i) promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; (ii) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; (iii) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos. • El numeral 1B del artículo 14 de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción establece que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales) sean capaces de cooperar e intercambiar información en los ámbitos nacional e internacional, de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero. • El numeral 2 del artículo 14 de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción señala que los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes. • El artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, establece que cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo. 115

Guía de Responsabilidad Fiscal (CGR, 2013)

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