GRECO, Leonardo. Publicismo e Privatismo No Processo Civil.

Publicismo e privatismo no processo civil

PUBLICISMO E PRIVATISMO NO PROCESSO CIVIL Revista de Processo | vol. 164/2008 | p. 29 - 56 | Out / 2008 Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 1 | p. 1221 - 1254 | Out / 2011 DTR\2008\642 Leonardo Greco Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Área do Direito: Civil Resumo: Resumo: O estudo analisa analisa o debate contemporâne contemporâneo o sobre a preponderânc preponderância ia do interesse interesse público ou da autonomia privada no Direito Processual Civil e a sua evolução recente à luz das garantias fundamentais do processo. Palavras-chave: Publicismo - Privatismo Privatismo - Garantias Garantias fundamentais Abstract: Abstract: This brief work focuses focuses the contemporary contemporary debate about the supremacy supremacy of public interest or private self-government in the field of Civil Procedure Law and its recent development under the view of the procedural fundamental guaranties. Keywords: Keywords: Public Public interest - Private Private self-govermnmen self-govermnmentt - Fundamenta Fundamentall guaranties guaranties Sumário: 1.Introduçã 1.Introdução o - 2.A crítica dos liberais liberais - 3.A reação dos publicistas publicistas - 4.Observaç 4.Observações ões de caráter geral - 5.Autoritarismo político e processual - 6.O liberalismo processual no século XIX - 7.A influência do socialismo sobre o direito processual - 8.O 2.º Pós-Guerra: garantismo e efetividade do processo - 9.Juiz inerte ou juiz ativo - 10.Verdade e justiça 11.Oralidade e concentração - 12.O impulso processual oficial - 13.A boa-fé e o advogado - 14.A compensação das desigualdades - 15.Limitação dos recursos 16.Conclusão 1. Introdução Estudos produzidos pela doutrina processual recente a respeito de reformas ocorridas em determinados países, como a Espanha, assim como a publicação na Itália de densas pesquisas a respeito da evolução histórica do Direito Processual Civil e do papel nela desempenhado pelos seus atores mais reputados, como Mortara, Chiovenda, Carnelutti e Calama Calamandr ndrei, ei, desenc desencade adeara aram m um caloro caloroso so debate debate nas revist revistas as especi especiali alizad zadas as e em congressos científicos a respeito da subordinação dos princípios informadores do nosso ramo do Direito e dos respectivos ordenamentos jurídicos positivos a uma concepção autoritária ou liberal das relações entre o Estado e os cidadãos. O principal provocador desse debate foi o processualista espanhol Juan Montero Aroca, que a partir de 2000 publicou sucessivos ensaios e um livro sobre os princípios políticos da nova Ley de Enjuiciamiento Civil1 do seu país, que tiveram grande repercussão na Itália, em que também mereceram edições e onde a controvérsia já se havia iniciado em decorrência da publicação de estudos históricos de Franco Cipriani, 2 duramente críticos do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano de 1940, editado em pleno regime fascista, e do papel desempenhado na sua elaboração e na sua implementação por Piero Calama Calamandr ndrei ei que, que, embora embora não sendo sendo simpat simpatiza izante nte daquel daquelee regime regime políti político, co, colabo colaborou rou diret diretam amen ente te na reda redaçã ção o do códi código go,, send sendo o o auto autorr da expo exposi siçã ção o de moti motivo voss que que o acompanhou, subscrita oficialmente pelo Ministro da Justiça da época, Dino Grandi. Em 2006, a mesma editora do livro de Montero Aroca (Tirant lo Blanch) publica um outro livro, por ele coordenado, 3 que reúne quinze ensaios de eminentes processualistas, 4 entre os quais os estudos dele próprio já difundidos anteriormente, além de cartas por ele trocadas com Augusto Mario Morello, que, sem esgotar o tema do publicismo ou do privatismo do processo civil, oferecem um apanhado bastante representativo das duas Página 1


teses, para a análise que pretendo aqui fazer. 2. A crítica dos liberais Segundo Montero Aroca, 5 na concepção liberal do século XIX, o processo visava garantir a plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo ou a salvaguarda do interesse público. A jurisdição e o processo estavam a serviço dos direitos dos cidadãos. Daí resultava que o juiz não podia trazer fatos para o processo, nem produzir provas não propostas pelas partes. A desconfiança em relação ao juiz ia ao extremo de não poder ele examinar de ofício a falta de pressupostos processuais, nem poder poder faze fazerr o proc proces esso so avan avança çarr em suas suas fase fases, s, o que que depen dependi diaa semp sempre re do impu impuls lso o concreto de uma das partes. A própria fluência dos prazos dependia da discricionariedade das partes, pois a preclusão tinha de ser expressamente requerida ao juiz. Os exageros em relação ao exame dos pressupostos e ao impulso das partes somente desapareceram no século XX. Embora possam ser apontados apontados como precursores precursores do modelo do processo processo civil civil autoritári autoritário, o, 6 no século XVIII, o Regulamento austríaco de José II e o Código da Prússia, foi a influência do socialismo, especialmente através do jurista austríaco Anton Menger, na elab elabor oraç açãão do Códi Código go do seu país país de 1895 1895,, que que deu deu orig origem em ao movi movime ment nto o de publicização do Processo Civil, que dominou a doutrina do século XX, impondo um corpo de idéias impregnadas de autoritarismo, porque disciplinadoras de sistemas processuais não mais estruturados sob a perspectiva das partes, mas do juiz, como órgão do Estado e porta-voz porta-voz do ordenamento ordenamento jurídico. jurídico. 7 A oral oralid idad adee e a conc concen entr traç ação ão,, o impu impuls lso o proc proces essu sual al ofic oficia ial, l, o ativ ativis ismo mo judi judici cial al especialmente em matéria probatória, relegando a segundo plano a iniciativa das partes e a responsabilidade dos advogados, a busca da verdade material e da realização da justiça a qualquer preço, mesmo com o sacrifício da imparcialidade do julgador, e a exaltação de uma utópica boa-fé processual são características do processo civil como instru instrumen mento to da concre concretiz tizaçã ação o de escopo escoposs sociai sociaiss ou public publicíst ístico icos, s, muito muito ao gosto gosto de regimes autoritários. As grandes codificações refletem as concepções ideológicas dominantes no país e no momento em que são promulgadas. A legislação processual do século XX foi em grande parte conseqüência do socialismo e do fascismo, que sustentavam a crença de que o aumento dos poderes do Estado na sociedade constituía sempre um fator de progresso soci social al,, o que que just justif ific icav avaa o aume aument nto o dos dos pode podere ress do juiz juiz no proc proces esso so civi civill para para 8 supostamente elevar o nível de acesso e a qualidade da justiça. O interesse público à paz e à justiça social sempre se sobrepôs a qualquer interesse particular. Nos países socialistas, o processo foi concebido como instrumento do bem-estar social, assumindo o juiz a função de guia e de propulsor do processo, não só técnica e formal, mas também materialmente, exercendo papel ativo e assistencial das partes, buscando com elas a verdade e a vitória da parte que tem razão, destruindo assim a idéia do juiz neutro. Na conc concep epçã ção o publ public icis ista ta o proc proces esso so civi civill se conv conver erte te em algo algo parec parecid ido o à juri jurisd sdiç ição ão voluntária, na qual o juiz assume não uma função jurisdicional, mas a tutela paternalista dos dos part partic icul ular ares es,, aos aos quai quaiss cons consid ider eraa quas quasee como como meno menore ress ou inca incapa paci cita tado dos, s, desenvolvendo o decisionismo pós-moderno, que põe a justiça a serviço do mais fraco, provocando liminares sem contraditório, invertendo as regras do ônus da prova através das cargas dinâmicas e se imiscuindo na política, o que representa um desgoverno. 9 Com a reconstitucionalização da Europa ocidental após o término da 2ª Guerra Mundial, cara caract cteri eriza zada da pelo pelo aban abando dono no da abso absolu luta ta supre suprema maci ciaa do inte intere ress ssee públ públic ico o sobr sobree o interesse individual e pelo primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais, não é mais possível continuar a submeter as partes no processo civil ao predomínio auto autori ritá tári rio o do juiz juiz,, send sendo o impe imperi rios osaa a reco recons nstr truç ução ão do sist sistem emaa proc proces essu sual al sob sob a persp perspec ecti tiva va dos dos cida cidadã dãos os que que acod acodem em ao juiz juiz para para obte obterr a tute tutela la dos dos seus seus direi direito toss Página 2


subjetivos, respeitados o princípio dispositivo e a autonomia privada. A nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000 conseguiu atingir essa meta, regulando o processo civil a partir da perspectiva do cidadão que acorre à justiça. 10 A autonomia da vontade das partes, a inércia da jurisdição e o princípio dispositivo têm suporte garantístico na contemporânea teoria dos direitos fundamentais, limitando os poderes do juiz, que não pode fundamentar a sua decisão em fatos não alegados pelas partes, nem ignorar os que tiverem sido por elas admitidos. 11 Enquanto o juiz autoritário se crê ungido pela divindade ou pelo destino a fazer justiça entre os homens, o juiz liberal e garantista se limita, mais modestamente, a pretender tornar efetivo o direito positivo entre os cidadãos. No processo penal, tem-se assistido a uma crescente limitação das faculdades do julgador, com fundamento na necessidade de preservar a sua imparcialidade. Paradoxalmente, no processo civil, que cuida de interesses privados, está ocorrendo um progressivo aumento dos poderes do tribunal. 12 É autoritário exigir que o advogado sacrifique o interesse do seu cliente em benefício da busca da justiça, assim como impor à parte o dever de afirmar tudo o que conhece, de apresentar os meios de prova que lhe são prejudiciais ou de renunciar a aproveitar-se dos erros do adversário. A busca da verdade real e a iniciativa probatória do juiz são frutos de uma visão autoritária do processo e de um sentimento de desconfiança em relação ao advogado, 13 além de comprometer a imparcialidade do juiz, que sempre acaba por beneficiar uma das partes, e as próprias garantias do contraditório e da ampla defesa, porque a parte deve defender-se do adversário, e não do juiz. 14 Aliás, a verdade não é problema do Direito, cuja missão básica é manter a paz social. A justiça é sempre relativa. 15 Os contendores não estão interessados na busca da verdade, mas em ganhar. A eficiência e a justiça da decisão exigem que as partes e o juiz tenham esferas de atuação precisamente delimitadas e que se afaste diligentemente a mais remota confusão de papéis no processo. 16 A desigualdade entre as partes não deve ser remediada através de uma atitude paternalista do juiz, mas pela intervenção de outros sujeitos. 17 O aumento dos poderes do juiz, que foi justificado no Código italiano de 1940 como necessário para combater a lentidão da justiça, fracassou, porque o que se verificou desde então foi um agravamento anormal desse problema. 18 A concepção publicista do processo também é responsável pela substancial limitação dos recursos, que transforma a apelação apenas numa instância de revisão, dificulta o recurso imediato contra decisões interlocutórias e limita a cassação, que considera um mero instrumento de tutela do direito objetivo, na concepção calamandreiana. 19 3. A reação dos publicistas Ficando a presente análise restrita aos ensaios constantes do livro ora comentado, os autores que aí se apresentam como porta-vozes da concepção publicista (Giovanni Verde, Pico i Junoy e Barbosa Moreira) não são necessariamente os escolhidos pelos liberais como alvos principais de suas críticas. De qualquer modo, o contraponto me parece suficiente para exame da consistência das idéias liberais. 20 Pico i Junoy ressalta 21 que a justiça é um ideal da comunidade, devendo o Estado pôr a serviço dos juízes todos os meios e poderes necessários para que esse fim seja alcançado. O desenvolvimento do processo não pertence aos litigantes, mas ao Estado, único titular da função jurisdicional, que se serve do processo como instrumento para garantir a sua efetividade. Deve-se adotar uma postura intermédia entre a eficácia do processo e o garantismo. Página 3


Podem existir códigos processuais de grande rigor científico ou tecnicamente incorretos com independência do caráter mais ou menos liberal ou social do regime político em que foram criados. A imposição da boa-fé processual não torna o código fascista ou totalitário. A boa-fé processual é muito anterior aos códigos totalitários. A iniciativa probatória das partes não tem fundamento constitucional, ao contrário do princípio dispositivo, mas caráter meramente técnico. É preciso distinguir entre o princípio dispositivo (da demanda) e a iniciativa probatória do juiz. Essa iniciativa tem fundamento constitucional no caráter social do Estado de Direito, assim como no dever do Estado de alcançar a justiça. A justiça depende da busca da verdade, que depende da certeza dos juízos sobre os fatos. A tutela jurisdicional efetiva exige a prova dos fatos litigiosos. A iniciativa probatória do juiz não o converte em um juiz autoritário ou fascista, desde que bem delimitada aos fatos discutidos no processo, às fontes probatórias que já constem na causa e se confira aos litigantes o exercício do seu direito de defesa, ampliando se necessário suas provas inicialmente propostas. Para evitar o juiz investigador, o que comprometeria a sua imparcialidade, a sua iniciativa probatória deve se limitar aos elementos probatórios cuja existência resulte dos autos ( Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 429.1.II). Também Barbosa Moreira 22 repele a idéia de que governos autoritários fortalecem os poderes do juiz, citando leis brasileiras, editadas por governos não democráticos, como a Lei da Ação Popular (LGL\1965\10), que desmentem essa afirmação. Ressalta que um litígio e uma tese jurídica podem ter relevantes conseqüências sociais, pois hoje o principal papel do processo civil tornou-se o de gerar benefícios sociais numerosos e variados, inclusive o aperfeiçoamento do direito por meio das decisões judiciais. As reformas processuais têm reforçado os poderes do juiz na direção do processo e na atividade de instrução porque o processo deve chegar a um resultado justo, de preferência com dispêndio mínimo de tempo e energias. Enquanto cada uma das partes quer normalmente sair vitoriosa, independentemente da justiça da decisão e, quando não tem razão, importa-lhe de ordinário retardar a conclusão do pleito, ao juiz cabe atuar imparcialmente para que o processo tenha marcha regular e para que venham aos autos todos os elementos necessários para que o julgamento corresponda, na medida do possível, à realidade. Até o Direito inglês, na reforma de 1998, transferiu das partes para o juiz a direção do processo. Se o juiz precisa dos fatos e do direito para exercer a função de julgar, não se pode dizer que o campo dos fatos não lhe compete. Quem quer o fim, quer os meios. Isso é inerente à sua missão de julgador. O juiz não pode valer-se do seu conhecimento privado. Os fatos precisam estar provados nos autos. As regras sobre o ônus da prova não tranqüilizam o juiz consciente de sua responsabilidade. O juiz não é adivinho. Não sabe de antemão a qual dos litigantes será favorável o resultado da prova por ele determinada. A iniciativa probatória compromete a sua imparcialidade tanto quanto a sua omissão, mas a busca da verdade constitui um ganho apreciável. Quanto ao conhecimento de fatos que justificam a improcedência do pedido, não se pode generalizar, pois há os examináveis de ofício e os que dependem de iniciativa do réu. Não há porque contrapor os poderes instrutórios do juiz às garantias processuais das partes e ao seu poder de disposição de seus direitos: uns não prejudicam os outros. Também não se pode ignorar o abismo que freqüentemente existe entre a parte e o seu advogado e que a diferença qualitativa entre os advogados sacrifica a igualdade das partes. Complementando essas idéias, Giovanni Verde considera que o juiz possa ser terceiro e imparcial, mesmo quando exerce poderes próprios na investigação instrutória, em Página 4


rigoroso respeito ao contraditório e aos direitos de defesa das partes. O juiz não pode ser no processo uma divindade imperturbável e distanciada. Por isso desde a Antigüidade o processo foi configurado como actus trium personarum. O mero contraditório entre as partes, sem nenhuma intervenção do juiz, não é suficiente e às vezes é até distorcivo. 4. Observações de caráter geral Para que se possam extrair desse debate conclusões úteis para o Processo Civil brasileiro, parece-me indispensável ressaltar que a polêmica surge na doutrina de dois países ocidentais, a Itália e a Espanha, em que o Direito Processual Civil sempre teve e continua tendo uma produção acadêmica muito rica e uma repercussão muito intensa na jurisprudência dos tribunais, em especial das modernas Cortes Constitucionais. Esses dois países, como muitos outros da Europa Ocidental e da América Latina, passaram por severas ditaduras, o fascismo e o franquismo, o que não impediu que nesses períodos continuassem a se produzir doutrina acadêmica respeitável. Hoje redemocratizados, os dois são signatários da Convenção Européia de Direitos Humanos e estão submetidos à jurisdição da Corte Européia de Direitos Humanos com sede em Estrasburgo, que, juntamente com as Cortes Constitucionais nacionais, têm emanado fecunda doutrina a respeito do direito de acesso à justiça, do conteúdo e do alcance das garantias fundamentais do processo. Não me parece irrelevante considerar também que os dois países, assim como Portugal, são países de dualidade de jurisdição, ou seja, em que o Processo Civil se aplica quase totalmente às causas entre particulares, não àquelas entre estes e o Estado e que assim, ao se referirem à liberdade das partes, à autonomia privada, e a um Processo Civil sob a perspectiva do interesse das partes, não cogitaram necessariamente do processo em que uma das partes é o Estado, que absorve em outros países, como o Brasil, parcela significativa da jurisdição civil, sendo mesmo objeto quase exclusivo da atenção cotidiana de um ramo do Poder Judiciário, no nosso caso a Justiça Federal. Creio que a participação no debate de juristas, como Barbosa Moreira, oriundos de países de unidade de jurisdição, autorize extrair a ilação de que os liberais ou "revisionistas", como alguns adversários os apelidaram, também defenderiam um processo no interesse das partes nas causas do Estado, com as mesmas ressalvas quanto à indisponibilidade de certos direitos que aceitariam nas causas entre dois particulares. Essa ilação me parece consistente em face do tratamento uniforme que a Corte Européia de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais europeus têm dado ao direito de acesso à justiça, tanto na jurisdição civil, quanto na penal, quanto na administrativa, bem como na evolução que as jurisdições administrativas desses países sofreram e ainda sofrem, como conseqüência desse tratamento paritário. 23 5. Autoritarismo político e processual Não me parece possível estabelecer uma correlação direta e homogênea entre regimes políticos e leis processuais, para daí extrair que regimes ou governos autoritários editam leis processuais autoritárias e de que as leis processuais são sempre o reflexo dos regimes políticos dominantes nos períodos em que elas são editadas. Pode-se admitir que governos e regimes autoritários pretendam exercer sobre a justiça e sobre os cidadãos o mais completo domínio. 24 Entretanto, a edição de leis que imponham esse domínio pode tornar-se mais ou menos necessária, correlacionada à própria reação e ao próprio comportamento do Judiciário em face daqueles governos e regimes. Sem pretender reconstruir a história de qualquer período político de supressão das liberdades democráticas, parece-me facilmente verificável que governos e regimes Página 5


autoritários editaram leis processuais antidemocráticas na medida estrita em que não conseguiram a submissão dócil dos tribunais superiores aos seus objetivos políticos e a dos juízes inferiores aos tribunais superiores. Por outro lado, nem todos os regimes políticos autoritários tiveram uma clara e própria concepção das relações jurídicas privadas. Se o comunismo a teve, o mesmo não se pode dizer do fascismo ou do salazarismo. Em conseqüência, mesmo em períodos de autoritarismo político, a justiça das causas entre particulares pode ter passado incólume, sem sofrer seus reflexos mais diretos. Já o mesmo não se pode dizer das causas do Estado. Cumpre observar que, mesmo em períodos democráticos, são editadas leis processuais autoritárias, que tratam o processo sob a perspectiva do juiz ou do interesse público, e não do cidadão ou do jurisdicionado, pois também os governos democráticos podem pretender submeter o acesso à justiça dos cidadãos ao que considerem ser os superiores interesses da sociedade. Dois exemplos desse autoritarismo tivemos no Brasil, através da EC 3/1993, que criou a força vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal na ação declaratória de constitucionalidade, e da EC 45/2004, que criou a súmula vinculante. No primeiro desses exemplos, o próprio Supremo Tribunal Federal se encarregou de ainda ampliar o caráter autoritário previsto no texto emanado do legislador, estendendo essa força vinculante, além das decisões definitivas de mérito, também às liminares naquelas ações, e aplicando tais liminares sem limite temporal, não obstante a Lei 9.868/1999 tenha estabelecido que a sua eficácia não poderia durar mais do que 180 dias. Sou levado a acreditar, também, que leis processuais liberais ou autoritárias são basicamente o reflexo da preponderância da autonomia individual ou do paternalismo estatal nas relações privadas, o que tem origem na formação cultural e na tradição de cada povo, podendo evoluir ou não no sentido de uma maior autonomia em função do grau de desenvolvimento humano, do nível de educação básica, do associativismo, da capacidade de auto-regulação e autodefesa dos titulares de interesses privados. Nós somos na América Latina herdeiros do triste legado de paternalismo estatal, de hipossuficiência e falta de autoconfiança dos governados que nos deixaram os nossos colonizadores. Pode ser que hoje os povos desses países, imersos na União Européia, vivam realidade social mais propícia à autonomia privada. A liberdade não se concede, se conquista, mas, enquanto isso não ocorrer, e para que isso um dia ocorra, o próprio Estado deve mobilizar forças para assegurar o respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais dos cidadãos, não perdendo de vista, entretanto, que a sua intervenção não pode pôr em risco a própria liberdade. Entretanto, a falta de consciência da necessidade dessa evolução perpetua comportamentos autoritários, mesmo em períodos de inquestionável vivência democrática. 6. O liberalismo processual no século XIX Parece-me uma abordagem simplista a história do processo civil traçada por Montero Aroca, que procura demonstrar que no século XIX a sua finalidade era garantir a plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo ou a salvaguarda do interesse público. O próprio Franco Cipriani, na reconstrução dos antecedentes do Código italiano de 1865, reconhece que antes da unificação, vigoravam naquele país quatro legislações processuais civis, correspondentes aos quatro maiores Estados pré-unitários, a saber, o Piemonte, o Grande Ducado da Toscana, o Reino das Duas Sicílias e o Lombardo-Veneto. Enquanto os três primeiros se inspiravam no modelo liberal do código francês, o último era fortemente influenciado pelo Regulamento austríaco de José II. 25 Página 6


Por outro lado, a defesa da cassação pelo próprio Pisanelli, autor do Código unificado, não deixa dúvida de que, mesmo nos sistemas processuais liberais, o recurso à Corte Suprema deveria desempenhar o papel relevante de velar pelo direito objetivo, 26 o que, portanto, não foi uma criação calamandreiana. Numa visão mais compreensiva da influência do multiculturalismo sobre a justiça civil, Michele Taruffo ressalta que, apesar de recentes aproximações, a preferência pela iniciativa das partes em relação à iniciativa do juiz é uma conseqüência de pressupostos culturais: 27 "(...) a confiança no 'faça por si' e não no Estado como fonte de proteção dos direitos, a confiança nos advogados mais do que nos juízes, a presença de concepções diversas da relação entre os indivíduos privados e entre estes e a autoridade pública, a presença de idéias diversas sobre se e como os direitos e os interesses devam ser tutelados e realizados, e assim por diante". De qualquer modo, a justiça dos processos escritos dos países da civil law, liberais ou autoritários, no século XIX era uma justiça burocrática, que deixava as partes entregues à sua própria sorte e constituía um inegável instrumento do poder político, do qual sempre esteve muito próxima, sendo em geral os juízes livremente nomeados pelo soberano, 28 conforme relato minucioso de Mattirolo no seu famoso Tratado, 29 que foi a principal obra de exegese do soi disant "liberal" Código italiano de 1865. Com a Revolução francesa haviam desaparecido as jurisdições senhoriais, das corporações e ordens religiosas, e a justiça passou a ser monopolizada pelo Estado e exercida pelo juiz boca da lei, em benefício da ordem pública e da paz social, que não eram absolutamente interesses privados dos litigantes. 30 Se liberal podia ser considerado o processo dessa época, deve-se entender que o era pela absoluta indiferença do julgador quanto à delimitação fática e jurídica do objeto litigioso, à prova dos fatos, ao drama humano, ao impacto das suas decisões sobre os interesses das partes. Na doutrina da época ou dos primeiros anos do século XX, encontram-se defensores tanto do privatismo quanto do publicismo do processo, como instrumento de tutela do direito subjetivo ou de realização do direito objetivo, 31 sem que necessariamente essas idéias sejam vinculadas a uma concepção liberal ou autoritária. Assim, Adolf Wach, considerado liberal, 32 refere-se, no seu Handbuch, 33 à jurisdição civil como o poder estatal aplicado a conservar o ordenamento jurídico civil. Tissier, em 1908 na França, citado por Morel, também sustentou que, embora uma concepção privatista do processo civil como chose des parties tenha dominado na legislação francesa, ela repousava sobre uma confusão, pois, se o objeto do processo pertence às partes, daí não resulta que estas devam ditar a sua marcha. A Justiça estatal é um serviço público: a partir do momento em que as partes a ela recorrem, os juízes têm o dever de assegurar o seu bom funcionamento com a finalidade de pesquisar a verdade e acelerar a solução dos litígios. 34 Numa posição eclética, Mortara sustentava que a função da jurisdição civil era a defesa do direito objetivo, mediante a tutela dos direitos subjetivos. 35 Por sua vez Tarello, um dos mais reconhecidos historiógrafos do processo, não hesita em qualificar a teoria de Bülow sobre a relação processual, concebida como relação de direito público entre o juiz e as partes, e não entre estas diretamente, como a expressão de uma ideologia autoritária, bismarkiana, que privilegiava a posição do juiz. 36 7. A influência do socialismo sobre o direito processual É inegável que as ideologias políticas influenciaram e influenciam as concepções processuais. Afinal, os caminhos escolhidos pelo Direito Processual são uma conseqüência dos escopos da justiça resultantes das idéias dominantes sobre o papel do Estado. 37 Os ideólogos do socialismo do final do século XIX criticavam o abandono a que o laissez-faire do liberalismo relegava os mais pobres, numa luta social desigual, e pregavam no processo um juiz ativo, que prestasse assistência decidida à parte mais Página 7


fraca, a fim de não permitir que o processo se tornasse mais um instrumento de opressão em benefício do mais forte. Pregoeiro dessas idéias foi o jurista austríaco Anton Menger, que influenciou a elaboração do Código austríaco de 1895, e também a pregação reformista de Chiovenda, no início do século XX. Se as idéias de Menger eram radicalmente estatizantes, propondo o fim do direito privado e a aproximação do processo civil ao processo penal e ao processo administrativo, 38 o sistema processual que daí resultou, que se poderia denominar de "social", ao contrário do que poderia parecer, não era anti-liberal ou autoritário, mas profundamente humanista, precursor do processo justo do 2.º Pós-Guerra, porque preocupado em desconstruir a figura do juiz burocrático, em fazê-lo descer do pedestal de superioridade e de distanciamento em que o colocava o liberalismo do século XIX, para aproximá-lo da realidade da vida e do drama humano das partes através da oralidade, fortalecendo a busca da verdade, exaltando os aspectos éticos, a boa-fé e o espírito de colaboração que devem prevalecer no relacionamento entre o juiz e as partes. Vale a pena recordar as palavras candentes de Chiovenda, na conferência proferida em 1906 no Circolo giuridico de Nápoles sobre as reformas processuais e as correntes do pensamento moderno. 39 O mestre compara o processo atual com o processo antigo e encontra razões de orgulho em constatar um inegável progresso moral e o crescimento da consciência da dignidade humana. 40 Ressalta que as normas processuais não devem ter em mira apenas os litigantes do caso concreto, mas reforçar a confiança dos cidadãos na ação do Estado. Como órgão do Estado, o juiz não deve adotar uma postura passiva, mas participar da lide ativamente, come forza viva e attiva. 41 E mais adiante se pergunta: como se comporta o processo civil em relação aos humildes, aos deserdados? E adverte que na medida dos poderes do juiz, terá o processo ou não a possibilidade de tornar-se acessível ao homem frágil e inculto, ressaltando que este não é um problema de direito processual, mas o verdadeiro problema da relação entre o Estado e o cidadão, o conflito entre a liberdade individual e os poderes públicos. Pregando uma lenta e profunda mudança da consciência e dos sentimentos dos juristas, não amesquinha a importância dos advogados, mas exalta que bem maior do que o aumento das dificuldades do seu ministério, é o crescimento da dignidade do seu ofício. 42

E Vittorio Denti, preocupando-se em repudiar qualquer imputação de autoritarismo ao pensamento de Chiovenda e à exaltação que fazia do Código austríaco, recorda o art. 29 do projeto da comissão do pós-guerra, de autoria do mestre de Premosello: "Art. 29. O processo é instruído sob a autoridade e a direção do juiz. Este deve, salvo os limites expressamente estabelecidos pela presente lei, dispor quanto é necessário para esclarecer a verdade dos fatos e para assegurar à causa uma decisão conforme a justiça; deve manter a igualdade das partes e velar para que a instrução da causa seja o mais possível célere e econômica." Para Denti, foi aí forjada a matriz garantística inspirada em Klein e que teria a sua máxima expressão setenta anos depois na Alemanha, através do chamado processo modelo de Stuttgart. 43 Entre as duas grandes guerras, a ideologia do Estado-Providência, de absoluta supremacia do interesse público sobre o interesse individual, dominou também o processo civil, com o incentivo político de governos e regimes autoritários. Uma única voz se levantou contra essa onda de publicização, a de Salvatore Satta, na preleção proferida na Universidade de Pádua em 1936, ainda vivo Chiovenda, 44 cujas idéias considerou deturpadas pela doutrina sucessiva, em especial por Carnelutti. A enérgica resposta deste último abalou a amizade entre os dois, como reconheceria o primeiro na Página 8


réplica: "estou seguro de que amanhã o próprio Carnelutti se arrependerá do que escreveu". 45 Para Satta, não há como fugir: a jurisdição tutela o interesse privado que nasce da lesão, que é o único elemento essencial do processo, seu ponto de partida e de chegada. 46

Nesse clima de exaltação ufanista dos super-poderes do Estado e dos regimes políticos que os consagravam, nasceu o Código italiano de 1940, assim como o nosso Código de 1939, caracterizando o processo civil como o instrumento da realização do bem comum, como todas as outras espécies de atividades do Estado, do qual a autoridade pública se faz porta-voz, dirigido por um juiz que o impulsiona e que não se satisfaz com a iniciativa probatória das partes, mas que de modo paternalista vai em busca da verdade e da realização do seu ideal de justiça, com ou sem a colaboração das partes. 8. O 2.º Pós-Guerra: garantismo e efetividade do processo Os regimes autoritários que, na impotência das democracias de realizar os projetos de bem-estar e de justiça social prometidos especialmente aos mais pobres, se tornaram os veículos das promessas demagógicas das tiranias, suprimiram, muitas vezes com amplo apoio popular, todas as liberdades e, contando com a solidariedade dos juízes, cometeram as piores atrocidades do século XX. O renascer das cinzas das democracias após aqueles regimes e os horrores da II Guerra haveriam de redefinir as relações entre o Estado e os cidadãos, sepultando definitivamente qualquer risco de volta ao passado. Essa reconstrução impôs que o novo Estado de Direito deixasse de assentar na sistemática supremacia do interesse público sobre os interesses individuais, mas se baseasse no absoluto primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais. O homem não existe para servir ao Estado. É o Estado que só existe para servir ao homem, de cuja tutela decorre a própria legitimidade do poder do Estado. Mas o primado dos direitos humanos como ideário funcional do Estado não se esgota na sua simples proclamação. É preciso que o seu conteúdo e a sua efetividade sejam reais, concretamente existentes e usufruíveis por todos os cidadãos. Por isso, Constituições do 2.º Pós-Guerra ou posteriores a regimes autoritários, como a nossa de 1988, prometem que o Estado assegurará a eficácia direta e imediata dos direitos humanos e essa promessa somente se concretiza se o Estado puser à disposição dos cidadãos a garantia da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso à Justiça. E o Judiciário não poderia sair ileso dessa mudança de paradigma. Chiovenda já relembrara, na conferência de Nápoles, em tom de advertência, o que sucedera com os juristas na Revolução Francesa, em que os juízes decaíram da confiança da burguesia e a nova ordem se impôs à sua revelia. A Assembléia parlamentar européia, reunida em 1949, da qual participaram Winston Churchill e vários homens públicos perseguidos durante o nazi-fascismo, fez a crítica da inoperância e da submissão a que se confinou o Judiciário durante os regimes de força. 47 Daí nasceu a proposta de criação de uma Corte supranacional de Direitos Humanos, para que estes não ficassem no papel e para que os juízes nacionais se conscientizassem, diante de quaisquer ameaças, que um poder mais alto os apóia e os sustenta, no cumprimento da sua mais nobre missão. As polêmicas e divergências alimentadas durante séculos, em verdade desde o Império Romano, aqui resumidas apenas em seus desdobramentos mais recentes, sobre a finalidade publicista ou privatista da jurisdição e do processo civil, perdem então sentido, porque a primazia dos direitos fundamentais exalta a sua função tutelar e o primeiro round do embate ideológico contemporâneo termina com a vitória dos privatistas ou liberais. Satta tinha razão na preleção de 1936: o interesse das partes é a causa eficiente da jurisdição civil e também a sua causa final. A justiça civil existe para atender à necessidade de tutela dos seus diretos destinatários. É claro que, ao avocar para si essa função em caráter praticamente monopolístico, o Estado realiza seus próprios Página 9


objetivos políticos, talvez até menos o de realizar a paz social, mas principalmente o de assegurar a submissão dos cidadãos à sua ordem e à sua autoridade. Não por outra razão os romanos puseram à disposição dos povos conquistados os seus juízes, acenando-lhes a justiça que os seus próprios juízes não lhes haviam ministrado. Todo o processo civil se reconstrói, através da efetividade e do garantismo, como instrumento da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares e, no conflito entre o interesse público e o interesse particular, o interesse público é mais um interesse particular, que com absoluta eqüidistância e impessoalidade o juiz tutelará ou não, conforme seja ou não agasalhado pelo ordenamento jurídico. É o processo justo, o processo humanista, que serve diretamente aos destinatários da prestação jurisdicional e apenas remotamente ao interesse geral da coletividade ou ao interesse público. Nesse processo civil, que é o do nosso tempo, não colhe falar-se de processo objetivo, de recurso no interesse da lei ou de jurisdição de tutela da ordem jurídica. Toda vez que esses conceitos são invocados para reduzir o alcance da tutela dos interesses dos destinatários, a jurisdição civil está sendo deturpada, desvirtuada, afastando-se do paradigma que a justifica no Estado de Direito, assentado na primazia e na eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Nenhum processo civil tutela o direito objetivo, por mais abstrata e geral que seja a eficácia da decisão por ele preconizada. O processo civil tutela as situações subjetivas agasalhadas pelo direito objetivo, ainda que indeterminadas ou indetermináveis sejam essas situações. O direito objetivo é meio e não fim da jurisdição civil. Esta perspectiva garantística do processo civil contemporâneo vem sendo profundamente ameaçada ultimamente pelos movimentos de reformas processuais desencadeados em vários países, entre os quais o Brasil, ditados preponderantemente pela necessidade justificável de debelar a crise do Judiciário resultante do excesso de processos e de recursos, mas que relegam a segundo plano a função tutelar dos interesses dos jurisdicionados e dos direitos subjetivos agasalhados pelo ordenamento jurídico, de que decorrem a inafastabilidade do contraditório participativo e da mais ampla defesa, e sufocam essas garantias e a preocupação com a qualidade das decisões, em benefício da produção em massa de decisões padronizadas, pouco refletidas, pouco debatidas e com reduzida probabilidade de serem acertadas, tanto do ponto de vista da justiça processual, quanto da justiça substantiva, 48 ou seja, tanto do ponto de vista do respeito às garantias fundamentais do processo, entre as quais avultam o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, quanto do ponto de vista do resultado, a correta reconstituição dos fatos e a adequada tutela dos direitos subjetivos das partes, através da aplicação da lei ao caso concreto. 9. Juiz inerte ou juiz ativo Definido que o processo civil serve preponderantemente aos interesses das partes, cumpre examinar se daí poderia decorrer como conseqüência a adoção pelo juiz de uma postura inerte, deixando que as partes tomassem todas as iniciativas, não só quanto à proposição de fatos e argumentos e à produção de provas, mas também quanto ao impulsionamento do processo em direção ao seu fim. Se algum dia existiu essa correlação, ela hoje se encontra totalmente ultrapassada pelos compromissos do Estado Democrático Contemporâneo com a eficácia concreta dos direitos fundamentais. É um grave equívoco confundir o respeito ao primado dos Direitos Humanos com um Estado absenteísta, especialmente em países como o Brasil em que grassam a pobreza e a ignorância e em que as desigualdades econômicas e sociais são gritantes e até mesmo escandalosas. Já tive oportunidade de escrever que o acesso à Justiça está muito longe de ser o pressuposto único do acesso ao Direito, idéias que se completam apenas na medida em que outros pressupostos extrajurídicos, como o acesso universal à educação básica, a Página 10


uma renda familiar digna através do trabalho produtivo livremente escolhido e alguns outros, que não cabe aqui comentar, se verificarem. Eu relativizo a definição do espaço de inércia ou de iniciativa do juiz e penso que as lições da doutrina estrangeira devem ser recebidas nessa matéria com cautela, porque as realidades não são iguais. Parece-me claro que a liberdade humana exige um juiz inicialmente inerte, sendo de lamentar que em alguns países ocidentais, particularmente da América Latina, hoje se assista a uma expansão de tutelas jurisdicionais provisórias concedidas de ofício. 49 As características culturais e de costumes, a consciência da responsabilidade social e a capacidade de autotutela dos direitos pelos cidadãos variam enormemente de um país para outro e, mais ainda, de um país da América Latina para qualquer país da Europa. Poderia dar aqui inúmeros exemplos e relatar dezenas de episódios ilustrativos. Vou dar apenas um. Enquanto na América Latina, de um modo geral, presume-se a legalidade e veracidade do ato administrativo, que goza de auto-executoriedade, que o cidadão somente conseguirá ilidir se apresentar em juízo prova cabal em contrário, na Alemanha a simples impugnação do ato administrativo pelo cidadão em geral suspende automaticamente a sua eficácia, presumindo-se a veracidade e legalidade das suas alegações. Certamente na Alemanha e na Inglaterra - já não tenho a mesma certeza quanto à Itália e à Espanha, pois, pelo menos quanto à primeira, ainda ecoam nos meus ouvidos as advertências de Chiovenda em 1906 - o juiz pode ser preponderantemente inerte, porque os próprios litigantes são plenamente capazes de articular as ações necessárias à plena tutela dos seus interesses, tanto em matéria de fato quanto de direito, bem como na condução do impulso processual. Mesmo aqueles primeiros países já sentiram recentemente a necessidade de conceder ao juiz maiores poderes de iniciativa, pois também neles as relações sociais e econômicas se massificaram, potencializando a desigualdade das partes no processo judicial e exigindo do juiz uma certa intervenção para suprir as deficiências das partes e assegurar a igualdade concreta. Parece-me que a universalização de um critério, em busca de uma teoria processual civil acima das especificidades de cada país, somente seria possível pela adoção do princípio da subsidiariedade, plenamente compatível com uma justiça a serviço dos interesses dos particulares e não do interesse público. O saudoso e preclaro amigo, Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo precioso, lecionara que a subsidiariedade da intervenção estatal, em qualquer área, é uma exigência de flexibilidade e de equilíbrio, que evita "os excessos das ingerências e as lacunas da não-ingerência". Através da subsidiariedade da iniciativa privada, o Estado supre as fraquezas dos indivíduos, apresentando-se "como solução intermediária entre o Estado-providência e o Estado liberal". Prevalecem as iniciativas da própria sociedade e o Estado, que se justifica apenas como instrumento de efetivação do pluralismo e da autonomia social, intervém supletivamente em seu benefício. 50 Seguramente, quanto menos interventivo for o juiz, maior será a aparência da sua imparcialidade, mas me parece que não cabe confundir o ativismo moderado e subsidiário com a perda daquele atributo, essencial à própria jurisdição. Nesse sentido, colha-se também a lição de Taruffo: 51 "(...) um processo em que o juiz dispõe de poderes instrutórios não implica qualquer 'autoritarismo' processual, podendo tais poderes configurar-se como puramente supletivos e integrativos em relação aos das partes, e podendo o juiz desenvolver um papel inteiramente secundário ou marginal na colheita das provas". É claro que as iniciativas do juiz não podem ser preconceituosas, juízos de valor já definidos sobre situações fáticas ou jurídicas ou sobre a procedência ou improcedência das alegações das partes, antes que estas tenham tido a mais ampla oportunidade de Página 11


influir na formação da sua convicção. Nesses casos a sua imparcialidade estaria comprometida. Mas tal comprometimento também ocorreria, independentemente de qualquer iniciativa oficial, se o juiz, apesar de inerte, já tendo opinião formada sobre algum fato ou algum aspecto jurídico da causa, 52 como muitas vezes o tem, não se apresentasse sempre disposto a debatê-los com as partes, a rever a sua opinião e a elaborar os seus pronunciamentos definitivos sobre eles somente depois de ouvir e considerar racionalmente os elementos que lhe venham a ser fornecidos pelas partes no processo. 10. Verdade e justiça Se os direitos resultam dos fatos, a busca da verdade no processo não torna o processo necessariamente autoritário. Ao contrário, a eficácia dos direitos dos cidadãos somente será real se a justiça for capaz de revelar com segurança a verdade dos fatos dos quais eles resultam. Ora, o processo não é um jogo de espertezas, mas um procedimento grave e sério que deve conseguir aproximar-se o mais possível da revelação da verdade como ela é, porque somente assim poderá apurar quem tem razão e conseqüentemente tutelar o seu interesse. Se é indiscutível que, em princípio, ninguém conhece melhor os fatos da causa do que as partes, também o é a circunstância de que nem sempre as partes fornecem ao juiz todos os elementos necessários para a formação de um juízo seguro sobre a realidade dos fatos. Essa deficiência pode resultar de inúmeros fatores: omissão deliberada ou não das partes, desídia ou incompetência dos advogados, incapacidade das partes de descobrirem que provas poderiam gerar a certeza dos fatos na mente do juiz etc. Se o juiz não deve se transformar num investigador sistemático, sob pena de pôr em risco a sua imparcialidade, por outro lado não deve ele deixar de ir em busca da verdade quando, sabedor de que ela se encontra ao seu alcance, as partes não a tiverem trazido ao processo em razão de deficiência no exercício do seu direito de defesa. Admitir que a liberdade das partes de dispor dos seus interesses pudesse forçar o juiz a aceitar como verdadeiros fatos absolutamente inverossímeis, seria transformar o juiz num fantoche, demolir a confiança da sociedade na justiça e colocá-la a serviço da simulação e da fraude. Aceitar que, diante da insuficiência probatória decorrente da iniciativa deficiente das partes, devesse o juiz lavar as mãos, seria desobrigá-lo de exercer a tutela efetiva dos direitos dos seus jurisdicionados, deixando-os entregues à própria sorte e contentando-se com uma igualdade das partes meramente formal. Aqui a razão fica com os publicistas. 53 A busca da verdade não é autoritária, desde que respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus próprios interesses, a sua dignidade humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que não seja preconceituosa e direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade. Em caráter subsidiário, para suprir as deficiências probatórias das próprias partes, especialmente o abismo de comunicação que separa as partes do juiz, ela constitui um importante fator de equalização das desigualdades processuais. O desinteresse do juiz pela busca impessoal da verdade, a melhor possível, ainda que incompleta, reduziria o processo a um jogo de sofismas e de armadilhas, incompatível com um Estado de Direito que proclama a promessa de ser o guardião da eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. O discurso de que a justiça é relativa, usado por alguns liberais, é o que mais serve aos autoritarismos, inteiramente descomprometidos com os valores humanos. A relatividade da idéia de justiça torna o direito inútil, porque é este que nos dá as noções de certo e de errado nas relações sociais. Se as limitações do conhecimento humano podem impor ao juiz, como a qualquer ser humano, barreiras para o mais completo acesso à verdade dos fatos, essas barreiras não justificam que a verdade não deva ser perseguida e que possamos considerar justas decisões baseadas em fatos inteiramente distanciados da Página 12


realidade da vida, ou que sirva ao Direito qualquer reconstrução dessa realidade. Jolowicz, em recente estudo divulgado entre nós, 54 leciona que uma decisão judicial, para estar de acordo com o Direito, precisa satisfazer a dois requisitos: resultar da correta aplicação do Direito aos fatos e ter se originado em um processo cercado de garantias, um processo justo. O primeiro, a que denomina de justiça substantiva, pressupõe correta definição dos fatos a que a lei é aplicada, o que é tarefa do juiz em qualquer sistema processual, sem prejuízo da importância que se dê à iniciativa probatória das partes. 11. Oralidade e concentração Também não procede a identificação da oralidade e da concentração com um processo autoritário. A oralidade, ao lado da publicidade, é uma das mais importantes garantias vinculadas ao contraditório participativo e um dos meios mais eficazes de assegurar a instauração no processo de um efetivo diálogo entre o juiz e as partes. Já relatei o sentido político que teve a sua defesa por Chiovenda, para combater o juiz burocrático e abrir espaço para a assistência judicial à parte socialmente mais frágil. Aliás, os sistemas processuais mais liberais, como o inglês e o norte-americano, são os que mais intensamente consagram o princípio da oralidade e o uso da palavra oral, em detrimento da palavra escrita. São também esses sistemas os campeões na concentração dos principais atos da causa em uma ou em poucas audiências orais, o que se associa a julgamentos mais céleres, à menor possibilidade de instauração de incidentes ou de interposição de recursos contra decisões interlocutórias, e à menor fragmentação do processo em fases preclusivas. 55 Em que a oralidade e a concentração podem atemorizar os liberais? Talvez no risco do juiz autoritário que constranja ou humilhe a parte ou que dite para o escrivão declarações que a parte ou as testemunhas não fizeram? Esse risco, onde existe, pode ser facilmente evitado através do uso adequado da publicidade e de instrumentos de gravação (art. 417 do CPC (LGL\1973\5)). Ou, quem sabe, no risco de, como parte, fazer declarações espontâneas que não faria se tivesse mais tempo para meditar sobre as suas conseqüências e de se aconselhar com o seu advogado? Esse aspecto é relevante, mas poderia se coibido se o depoimento pessoal da parte fosse reformulado no sentido do interrogatório livre adotado em muitos sistemas processuais europeus, deixando de ser um mero instrumento de confissão para constituir-se em verdadeiro espaço de interação do juiz com as partes, através do mais perfeito meio de comunicação humana, que é a palavra oral. Lamentavelmente, hoje se assiste ao abandono da oralidade como instrumento autoritário de aceleração do processo, mas, ao mesmo tempo, de distanciamento do juiz em relação às partes e ao drama humano que as aflige, de supressão do diálogo participativo e da possibilidade de exercício do direito da parte à sua autodefesa. 12. O impulso processual oficial O impulso processual oficial tem se ampliado no mundo ocidental como instrumento necessário a debelar a crise da morosidade do processo e realizar o ideal da sua duração razoável, que é um dos imperativos garantísticos da sua efetividade. Nesse sentido, esse impulso não pode ser considerado autoritário. Na verdade, esse fortalecimento da condução do processo pelo juiz, que ocorreu inclusive nos países da common law, foi a reação necessária à facilidade com que a parte mais forte, que no mérito temia perder a causa, conseguia retardar o desfecho do processo até convencer o adversário mais fraco a que este cedesse a um acordo. Daí os elevados índices de acordos tardios, após cinco ou seis anos de litigiosidade, verificados em certos países, como a Inglaterra, conforme foi com acuidade observado no diagnóstico de Lord Woolf. 56 O protagonismo entre as partes, que prevalecia nesses sistemas, muito longe de constituir uma instância Página 13


construtiva de busca do consenso, era um instrumento de opressão do mais forte sobre o mais fraco. É evidente que o Estado de Direito contemporâneo não pode se omitir diante de qualquer situação de opressão. Daí a necessária condução do processo pelo juiz, para que o seu tempo de duração não seja um castigo para quem tem razão, 57 mas apenas o que necessariamente justifique o intervalo entre a postulação e a solução, apto a assegurar às partes o mais amplo exercício do direito de defesa, ao juiz a mais adequada cognição da causa e a todos o diálogo e a interação indispensáveis para que o resultado a ser obtido seja construído com consistência pelo juiz, com a efetiva participação dos principais interessados, que são as partes. Não se trata de acreditar ingenuamente numa justiça paternalista, nem em decisionismo preconceituoso em favor do mais fraco ou do mais pobre, mas em vigilância constante em favor da manutenção do equilíbrio entre as partes e da permanente predisposição de toda a atividade desenvolvida por todos os sujeitos processuais ao objetivo específico do processo civil que é o de atingir sem retardamentos injustificáveis o provimento final a respeito da pretensão de direito material que as partes submetem à apreciação judicial. Mas, repita-se, o impulso não pode ser autoritário, nem preconceituoso, nem usar a celeridade como pretexto para cercear o direito de defesa ou produzir decisões que não propiciem que as partes influenciem eficazmente a sua formação. Esse é o grande risco da reação desesperada de muitos projetos de reforma à grave crise de morosidade que assola o processo civil contemporâneo. A crise não justifica a supressão do diálogo humano, muito menos a intolerância do juiz, pois a celeridade não é por si mesma um valor superior a outros valores humanos que estão em jogo no processo. O impulso processual oficial, entretanto, deve ser relativizado por dois tipos de imposição. Um deles é a flexibilização da rigidez do procedimento legal para atender às necessidades reais da plenitude de defesa e da cognição judicial adequada. Se o procedimento legal é uma garantia de continuidade do processo, muitas vezes ele se transforma numa camisa de força, que limita e dificulta o contraditório participativo. Basta citar o exemplo do prazo de quinze dias para a resposta do réu, estabelecido no art. 297 do CPC (LGL\1973\5). Enquanto muitos se queixam do prazo em quádruplo da Fazenda Pública, eu me pergunto se ao particular, a quem o juiz reconhecesse estar em dificuldade análoga para o exercício de sua defesa, não deveria o juiz conceder também a dilação do prazo de resposta. Aqui o autoritarismo não é do juiz, mas da própria lei, que esquece que as partes são seres humanos com todos os condicionamentos que lhes impõe a vida real numa sociedade massificada. Outra relativização ou, se preferirem, derrogação do impulso processual oficial deve ser a possibilidade de que as partes também concorram com a sua vontade para a definição da marcha do processo e que o próprio juiz deva se curvar às decisões que as partes nesse sentido adotarem, considerando que a função da jurisdição é primordialmente a tutela dos interesses dos próprios jurisdicionados. Os limites que aparentemente a lei estabelece à autonomia privada nos atos de impulso, assim como na regulação de muitas outras questões que até agora a pretensa supremacia absoluta do interesse público levava a considerar domínios exclusivos do juiz, estão a merecer estudos mais aprofundados, que me aventurei a iniciar num primeiro ensaio, que elaborei para coletânea em homenagem à ilustre Prof. Teresa Arruda Alvim Wambier, que espero prosseguir e que exorto os amantes do processo civil de todas as gerações a levarem adiante. 58 13. A boa-fé e o advogado A imputação ao princípio da boa-fé de qualquer correlação com o processo autoritário me parece totalmente improcedente. Bem aplicado, esse princípio, que lança as suas raízes na mais remota história do direito processual, 59 serve com certeza mais adequadamente ao processo liberal. Página 14


Com efeito, nas relações entre as partes e entre estas e o juiz, cada um deve desfrutar da presunção de boa-fé e tem o direito de exigir dos outros que se comportem de boa-fé. Tanto no Direito germânico quanto no anglo-americano, o abuso dos direitos processuais é coibido, mesmo quando relacionado ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados, como o direito de ação e a plenitude de defesa. 60 Para as partes, a boa-fé é um compromisso ético de recorrer à justiça para a busca da tutela de interesses em cuja existência verdadeiramente acreditam, 61 tanto do ponto de vista fático quanto jurídico, colaborar com a justiça no correto exercício da função jurisdicional e respeitar o amplo direito de defesa do seu adversário. A boa-fé não impõe à parte o dever de se auto-incriminar, mas sim o de entregar todas as provas que a justiça lhe solicitar, ainda que lhe sejam desfavoráveis. Nem se argumente que, forçada a apresentar provas que a prejudicam, estará a parte violentada na sua liberdade e na sua privacidade. Se a tutela jurisdicional efetiva do direito da parte-adversa exige a produção dessas provas, a parte atingida não pode invocar a sua privacidade ou a sua liberdade para sacrificar o acesso à justiça da outra. Essa escusa de exibir somente seria possível para a preservação de um direito fundamental manifestamente mais valioso do que o acesso à justiça da parte-adversa. 62 Na admissão de argumentos e na produção de provas requeridas pelas partes, o juiz deve ser tolerante, mesmo quando contrariam os seus próprios pontos de vista, gerando a confiança de que conta com a colaboração delas para o bom desempenho das suas funções. Mais uma vez reafirmo que o juiz não pode ser preconceituoso, nem presumir a deslealdade das alegações e da conduta da parte, sob pena de se transformar em juiz autoritário, que apenas ouve o que lhe interessa e que prejulga por suas próprias pré-formadas opiniões, sem se deixar influenciar pela atividade de uma ou de ambas as partes. O pluralismo e a diversidade são típicos da sociedade cosmopolita do nosso tempo e o juiz, mais do que qualquer outro participante dessa comunidade, não pode padronizar comportamentos nem rotular pessoas, projetando nos demais membros da sociedade a sua escala de valores e os seus próprios costumes. Ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, não pode o juiz preconceituosamente presumir que para alcançar esse objetivo ela venha a contrariar comandos éticos e jurídicos. A crença na boa-fé das partes é um fator importante no respeito aos direitos subjetivos processuais das partes e na busca da justiça substantiva. Para efetivá-la é fundamental a colaboração dos advogados. Calamandrei, mais do que qualquer outro, exaltou a importância para a administração da justiça da presença de advogados competentes, independentes, honestos e dedicados, que exerçam a plenitude de defesa dos interesses dos seus clientes com absoluta lealdade e respeito ao princípio da boa-fé. 63 Carnelutti alertava que o juiz precisa ter a seu lado, intermediando o seu relacionamento com as partes, interlocutores confiáveis, intercessores, filtros. 64 Se ele não pode confiar nas partes, porque não confia nos seus advogados, dificilmente poderá administrar uma boa justiça. Será então que a busca da justiça é uma mera utopia? O juiz que não confia na boa-fé das partes e nos advogados é que tende a se tornar autoritário, indo em busca de uma pretensa justiça com os seus próprios meios, e respeitando apenas formalmente o contraditório, a ampla defesa e o próprio princípio da demanda. É o juiz Führer do processo, que somente acredita em si próprio. O que é de lamentar é que hoje no Brasil, em muitos setores da Justiça, tenha se formado uma consciência negativa de juízes a respeito da atuação dos advogados, como Página 15


se estes mais atrapalhassem do que colaborassem para a boa administração da justiça, 65 o que leva muitas vezes o juiz a adotar atitudes autoritárias na ânsia de suprir possíveis deficiências dos advogados. Não acho que esses juízes estejam totalmente destituídos de razão, pois não me parece que o problema da má escolha do advogado pela parte possa ser tratado com indiferença pelo magistrado, como uma questão meramente contratual e de direito privado, se, afinal de contas, foi o Estado que conferiu ao advogado o direito de exercer a profissão e que o qualificou para esse mister, através do ensino jurídico oficial ou reconhecido pelo próprio Estado. Mas me parece que o juiz tolerante e democrático deveria antes sugerir que o advogado considerasse a possibilidade de adotar esta ou aquela iniciativa postulatória ou probatória do que substituí-lo. Essa postura é a que adota, por exemplo, o juiz alemão, através do instituto ali denominado de dever de advertência (Hinweispflicht). 66 Nesse aspecto ainda estamos muito atrasados. O que dizer da justiça federal de um país de pessoas predominantemente pobres que depois de 19 anos de vigência de incumprida prescrição constitucional obrigando a criação de Defensoria Pública, é forçada a implantar, para não deixar os pobres indefesos, um arremedo de assistência judiciária gratuita exercida por advogados, 67 modestamente remunerados pelo próprio Judiciário, que são nomeados pelos próprios juízes e, às vezes, até por eles destituídos? Justiças perante as quais postulam advogados que se fazem respeitar podem e devem ser menos interventivas do que outras, o que não justifica a adoção pelo juiz de uma postura sistematicamente interventiva como conseqüência de um preconceito em relação à confiabilidade dos advogados. O problema somente poderá ser resolvido a longo prazo, mas a solução não se encontra apenas, como muitos pensam, na reforma do ensino jurídico. O Prof. Taniguchi, em recente seminário em Florença, 68 expôs como o Japão conseguiu elevar o nível da advocacia e transformar esses profissionais em importantes interlocutores dos juízes na administração da justiça, através da submissão dos aspirantes às duas carreiras, magistratura e advocacia, a um processo de formação profissional comum, que os conscientiza de que são interdependentes e de que, não obstante exercerem funções diversas, estas se completam e precisam uma da outra para a mais adequada tutela dos interesses dos particulares e para a obtenção de decisões justas. Não há, portanto, qualquer correlação entre o princípio da boa-fé e a adoção de um modelo de juiz autoritário. Ao contrário, a eficácia das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade. Ou, como leciona Comoglio, é no sacrossanto respeito da pessoa e dos seus direitos essenciais que se traduz, em última análise, a ética ou a deontologia do processo justo. 69 E também não se justifica uma postura judicial sistematicamente paternalista e interventiva em razão de uma preconceituosa opinião desfavorável a respeito da capacidade e da eficiência dos advogados, como não merece apoio deixar a parte entregue à sua própria sorte, inconsciente dos seus direitos e do modo de exercê-los no processo e mal assistida por advogado manifestamente incompetente ou relapso. O juiz deve se precaver para que a sua função assistencial, necessária para assegurar a igualdade concreta e a paridade de armas, não se transforme em decisionismo por compaixão para com o mais fraco, nem em autoritarismo. 70 As duas páginas finais da tese de José Olympio de Castro Filho, com que concorreu à cátedra de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais em 1955, sintetizadas na epígrafe, representam com perfeição o que é lícito esperar dos juízes no controle da lealdade das partes: "a pretexto de reprimir o abuso, o processo não deve se transformar em instrumento de iniqüidade, de surpresa e de maldade". 71 14. A compensação das desigualdades Tenho me referido repetidamente à intervenção assistencial subsidiária do juiz para Página 16


suprir a dificuldade de uma das partes ou de ambas no exercício da sua defesa, a fim de assegurar em plenitude o seu direito de acesso à justiça e a paridade de armas. Cumpre ainda examinar um argumento dos liberais sobre essa questão, articulado no livro aqui comentado por Adolfo Alvarado Velloso, 72 segundo o qual essa desigualdade deveria ser remediada pela intervenção de outros sujeitos. A idéia não é nova. Liebman, em estudo sobre o princípio dispositivo, 73 já defendera a atribuição dessa função ao Ministério Público. A intervenção do Ministério Público, facultada pela lei, entre outras, nas causas em que o exija o interesse público evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (art. 82, III, do CPC (LGL\1973\5)), favoreceria que este assumisse a iniciativa probatória ou de atuar em favor da parte carente de assistência, permitindo que o juiz conservasse posição de absoluta eqüidistância entre os litigantes, sem o risco de comprometer a sua imparcialidade. A previsão da lei existe no Brasil e em alguns outros países. Além disso, em outros casos a lei atribui a algum outro sujeito funções semelhantes, como o curador especial na defesa do réu citado por edital ou com hora certa, ou o curador à lide nas ações de nulidade e anulação de casamentos. Entretanto a noção de interesse público ou na medida em que essa função assistencial e supletiva deva ser exercida não são consensuais, divergindo com freqüência o próprio juiz e esse terceiro sujeito sobre o conteúdo e o alcance que deva ter a sua intervenção. Assim, a proposta de Liebman restou esquecida e a atuação eventual de outros sujeitos, prevista em lei, nem sempre é suficiente para suprir as deficiências defensivas da parte, examinada do ponto de vista do juiz, o que em resumo termina por aconselhar que o juiz deva ter esse poder equalizador que, evidentemente só será exercido se as próprias partes ou os terceiros sujeitos instituídos pela lei para assisti-la fracassarem, ou não atuarem adequadamente, de acordo com a compreensão do julgador. 15. Limitação dos recursos Embora os tratados internacionais de direitos humanos e as cortes constitucionais ocidentais em geral não aceitem o duplo grau de jurisdição como uma garantia fundamental do processo civil, sou de opinião de que no Brasil, assim como em outros países com características semelhantes, o direito de recorrer é fundamental à plena eficácia da tutela jurisdicional efetiva, porque as decisões de juízes de primeiro grau monocráticos e profissionais não gozam da legitimidade democrática e da credibilidade necessárias a assegurar aos cidadãos e à população em geral a convicção de que são efetivamente justas e acertadas. O recurso é sempre um importante meio de controle do arbítrio desses juízes. Por outro lado, se a lei institui tribunais superiores como instâncias recursais, para assegurar a efetiva tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos agasalhados pela lei, devem eles sempre rever e reformar as decisões inferiores errôneas ou injustas, assegurando assim em plenitude a mais completa e efetiva tutela desses direitos. É um paradoxo, que me parece inaceitável, que decisões de primeiro ou segundo grau violadoras de direitos fundamentais possam ser objeto de queixas em foros internacionais, como a Corte Européia de Direitos Humanos, a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, e não possam ser levadas à reapreciação dos tribunais superiores do próprio país, como no nosso caso o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por limitações cognitivas, como a repercussão ou a falta de prequestionamento, impostas no interesse exclusivo de filtrar o excesso de processos e de recursos, mesmo com o sacrifício de direitos subjetivos dos cidadãos. Os tribunais superiores também exercem função jurisdicional, cuja natureza essencial é a de instrumento de tutela de situações subjetivas de vantagem protegidas pelo Direito, e não, como às vezes se alega, de tutela do direito objetivo. Página 17


Lamentavelmente, a explosão de demandas, característica de nosso tempo, tem tido como conseqüência a criação ou expansão desses filtros em muitos ordenamentos processuais, não só em relação ao acesso às cortes supremas ou superiores, mas também em relação ao alcance do efeito devolutivo da própria apelação ou, no nosso caso, à frenagem da impugnação imediata das próprias decisões interlocutórias, complementada pelo esvaziamento da colegialidade. Troca-se a decisão monocrática de um juiz de primeiro grau pela decisão igualmente monocrática de um desembargador que, pelo distanciamento em relação às partes e às provas, pode ter uma cognição muito menos completa e perfeita do que o primeiro. Deixa o recurso de ser um meio de elevar a probabilidade de acerto e justiça das decisões para se tornar muitas vezes o contrário. A crítica dos liberais a essa perda de qualidade das decisões dos tribunais superiores e ao conseqüente desprezo pelos direitos subjetivos dos cidadãos por parte desses tribunais é plenamente procedente. A invocação de modelos da common law, de uma jurisprudência seletiva dos tribunais superiores, não tem a meu ver procedência, pois o sistema judiciário desses países se estrutura sobre outro paradigma, como bem demonstrado por Damaska, qual seja o de uma justiça prestada pelos próprios concidadãos, no âmbito da comunidade de que participem ambas as partes, com a função primordial de pacificá-las e restabelecer a sua convivência harmoniosa e solidária, e não necessariamente de declarar direitos subjetivos ou dar a cada um o que é seu. 74 As soluções meramente quantitativas somente agravam a crise de credibilidade que assola a Justiça do nosso tempo e afasta cada vez mais o Poder Judiciário da sua mais elevada missão, que é a de ser o guardião da eficácia concreta dos direitos fundamentais do homem, pilar sobre o qual se assenta o Estado Democrático de Direito contemporâneo. Mas a verdade é que é preciso que em cada país sejam encontrados caminhos para debelar essa crise, aliviando a justiça da sufocante avalanche atual de processos e de recursos. Parece-me que essas soluções se encontram fora do Judiciário, através de políticas preventivas da litigiosidade nas relações entre o Estado e os particulares e o estímulo aos meios alternativos de solução de controvérsias. A solução mais cômoda e mais simples, que é a restrição à admissibilidade dos recursos, é burocrática, egoísta e autoritária. 16. Conclusão O longo percurso tão sinteticamente trilhado neste estudo pretendeu demonstrar que o processo civil do nosso tempo, nos países de direito escrito, tem um fundamento liberal essencial, que é a sua própria razão de ser, qual seja, a função de realizar em plenitude a eficácia dos direitos dos particulares tutelados pela ordem jurídica. A força desse fundamento não se concilia com um juiz ou um processo autoritário. Ao contrário, é preciso explorar com mais argúcia os espaços de liberdade que as partes devem poder exercer na relação processual e que foram tão intensamente sufocados pela prevalência de uma sistemática concepção publicista, da qual ainda temos muita dificuldade de nos emancipar, pois somos herdeiros de uma tradição cultural de paternalismo estatal e as deficientes condições de vida e da educação básica da maioria da população brasileira infelizmente não contribuem para que os indivíduos se tornem capazes de dirigir o seu próprio destino, sem necessidade da proteção da autoridade estatal. Entretanto, o liberalismo pelo qual precisamos lutar não é mais o do Estado absenteísta do século XIX, mas o do Estado Democrático de Direito do 2.º Pós-Guerra, ou seja, o que não apenas respeita o livre arbítrio dos cidadãos na tomada de decisões relativas à Página 18


sua esfera privada, mas que, no momento em que estes recorrem ao Estado para a tutela dos seus direitos, este, através dos juízes, controla vigilantemente se aqueles estão em condições de se autotutelarem e, em caso negativo, supre moderada e parcimoniosamente as suas insuficiências para, sem comprometer a sua imparcialidade, assegurar-lhes o acesso efetivo ao gozo dos seus direitos, tendo em vista que as posições de dominação que prevalecem na sociedade precisam ser neutralizadas, sob pena de entregarem os mais fracos ao jugo incontrastável dos mais fortes, em total desrespeito às promessas de construção de uma sociedade erigida sob a égide da dignidade humana e do pleno respeito aos direitos fundamentais. Por outro lado, é preciso reconhecer que o ideal da tutela jurisdicional mais ampla e efetiva dos direitos subjetivos por parte do Judiciário, na realização de uma justiça ao mesmo tempo processual e substantiva, está cada vez mais distante, na medida em que se aprofunda a crise de eficiência dos serviços judiciários e que as soluções em geral alvitradas, na tentativa de dar vazão ao volume insuportável de processos e de recursos, degradam o seu desempenho, sacrificando irremediavelmente não apenas a qualidade dos meios, mas também dos resultados. Em lugar de prosseguir em reformas de eficácia duvidosa e francamente nocivas à boa administração da justiça, é preciso reagir, desfraldando a bandeira da plena efetividade do processo justo, e, ao mesmo tempo, encontrar solução para a quantidade de processos, o que, a meu ver, somente se concretizará através do planejamento e da implementação de uma política pública de prevenção e solução de conflitos, capaz de abortar os bolsões de litigiosidade no seu nascedouro, de compartilhar a responsabilidade pelo reconhecimento dos direitos dos cidadãos com os demais poderes do Estado, nas respectivas esferas de atuação, e de mobilizar a sociedade a engajar-se nos aparelhos oficiais e a promover a sua criatividade no desenvolvimento de mecanismos extrajudiciais de pacificação social. Justiça rápida, sim, para todos e com qualidade. Justiça boa não para os juízes ou os advogados, como meio de vida, muito menos para os governantes, como meio de retardar o cumprimento dos seus deveres, mas para os cidadãos.

1. Juan Montero Aroca. Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y de la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. 2. Franco Cipriani. Storie di processualisti e di oligarchi, Milano: Giuffrè, 1991; Il Codice di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992; Ideologie e modelli del processo civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997; Scritti in onore dei Patres. Milano: Giuffrè, 2006. 3. Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. 4. Juan Montero Aroca, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Franco Cipriani, Giovanni Verde, Girolamo Monteleone, Joan Picó i Junoy, José Carlos Barbosa Moreira, Adolfo Alvarado Velloso, Federico G. Domínguez, Eugenia Ariano Deho e Luís Correia de Mendonça. 5. Juan Montero Aroca. El mito autoritario de la "buena fe procesal". In: ______ (Coord.), Proceso civil e ideologia, p. 302-307. 6. Esses Códigos, anteriores à Revolução Francesa, conforme acentua Monteleone (El actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 197), se caracterizavam por um juiz autoritário cheio de poderes e sem controles; as partes concebidas como súditos, mendigando a esmola de uma justiça outorgada; os advogados proscritos do processo; Página 19


preclusões rigorosas e o princípio da eventualidade; sentenças sem motivação, salvo se solicitada; as impugnações reduzidas ao mínimo. 7. Juan Montero Aroca. Prólogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 15-16. 8. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia" autoritária. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 149. 9. Federico G. Domínguez. La sentencia de la Suprema Corte de la Província de Buenos Aires. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 259-261. 10. Juan Montero Aroca. Prólogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.16. 11. Ignacio Díez-Picazo Giménez. Con motivo de la traducción al italiano de la obra del profesor Juan Montero Aroca sobre los princípios políticos del proceso civil español. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 34. 12. Franco Cipriani. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 59-60. 13. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia" autoritária. . In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 162. 14. Girolamo Monteleone. El actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 181. 15. Adolfo Alvarado Velloso. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 221. 16. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 190. 17. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230. 18. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 184. 19. Eugenia Ariano Deho. En los abismos de la "cultura" del proceso autoritário. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 373-376. 20. Cipriani e Montero Aroca com freqüência criticam o publicismo de Proto Pisani, Sergio Chiarloni e Cappelletti (Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 55, 60, 259, 312 e 330), identificando-o com opiniões políticas de esquerda; já Correia de Mendonça, em Portugal, concentra as suas críticas em José Alberto dos Reis e Manuel Rodrigues Júnior, que vincula ao fascismo da ditadura salazarista (idem, p. 397 e ss.). 21. Joan Picó i Junoy. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 102-125. 22. José Carlos Barbosa Moreira. El neoprivatismo en el proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 199-214. Este ensaio de Barbosa Moreira foi também por ele publicado em português na Revista de Processo 122/9 (DTR\2005\309), ano 30, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr. 2005; e na Nona Série dos Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 87-101. 23. V. o meu estudo: A busca da verdade e a paridade de armas na jurisdição administrativa, Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal - CEJ 35/20-27, Brasília, out.-dez. 2006; também publicado na Revista da Faculdade de Direito de Campos 9/119-144, Campos dos Goytacazes, Faculdade de Direito de Campos , ano VII, jul.-dez. 2006. Página 20


24. O Min. Francisco Campos, na exposição de motivos que acompanhou o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) brasileiro de 1939, sustentou o que denominou de "concepção autoritária do processo", como reflexo do regime político ditatorial instalado no país a partir do golpe de 10 de novembro de 1937 (V. Moacyr Amaral Santos. Contra o processo autoritário, Revista de Direito Processual Civil 1/30, ano 1, São Paulo, Saraiva, jan.-jun. 1960). 25. Franco Cipriani. Giuseppe Pisanelli e il processo civile. Scritti in onore dei patres. Milano: Giuffrè, 2006. p. 12. 26. Idem, p. 16. 27. Michele Taruffo. Dimensioni transculturali della giustizia civile. Sui confini. Bologna: Il Mulino, 2002. p. 38. 28. Também na França, durante o século XIX, os magistrados eram nomeados pelo Rei ou pelo Presidente da República, atendendo a indicações do presidente da Corte de Cassação e do Procurador-Geral (Garsonnet et Cézar-Bru. Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale. 3. ed. Paris: Recueil Sirey, 1912. t. I, p. 192-193. 29. Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano 5. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1902. v. 1, p. 63-67. 30. V. Niceto Alcalà-Zamora y Castillo. Notas relativas al concepto de jurisdicción. Estudios de teoria general e historia del proceso (1945-1972) México: Unam, 1974. t. I, p. 33. 31. Idem, p. 45-46. 32. Giovanni Tarello. Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 22. 33. Adolf Wach. Manual de derecho procesal civi., Trad. da edição alemã de 1885. Buenos Aires: Ejea, 1977. v. 2, p. 3. 34. René Morel. Traité élémentaire de procédure civile. Paris: Recueil Sirey, 1932. p. 10. 35. Lodovico Mortara. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 4. ed. Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1910. v. 1, p. 23. 36. Giovanni Tarello, ob. cit., p. 37-38. 37. Mirjan R. Damaska. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 1991. p. 41. 38. Mauro Cappelletti. Ideologias en el derecho procesal. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974. p. 20. 39. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffrè, 1993, v. 1. p. 379 e ss. 40. Idem, p. 383. 41. Idem, p. 385. 42. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffrè, 1993, p. 391-392. Página 21


43. Vittorio Denti. Chiovenda e le riforme del processo civile. Sistemi e riforme - Studi sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 94. 44. Salvatore Satta. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea, 1971. p. 145 e ss. 45. Salvatore Satta. Orientaciones y desorientaciones de la ciencia del proceso. Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 165. 46. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 162-163. 47. Carlo Russo e Paolo M. Quaini. La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Milano: Giuffrè, 2000. p. 3-9. 48. John Anthony Jolowicz. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma avaliação do processo civil, RePro 135/160, ano 31, São Paulo: Revista dos Tribunais, mai. 2006. 49. Salvador Soto Guerrero. Tutelas judiciales provisionales en el proceso civil. Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Málaga, 2006. v. 1, p. 231. 50. José Alfredo de Oliveira Baracho. Princípio de subsidiariedade, conceito e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 86-90. 51. Michele Taruffo. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 2006, ano LX, p. 454. 52. V. Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis, 1999, em especial às p. 122-123. 53. V. Joan Pico i Junoy e José Carlos Barbosa Moreira nos estudos referidos acima (v. nota 21). 54. John Anthony Jolowicz, ob. e loc. cit. 55. V. Mauro Cappelletti. Procedure orale et procedure ecrite. Milano: Giuffrè, 1971, passim. 56. V. Lord Woolf's Interim Report 1995. Disponível em: [http://www.dca.gov.uk/civil/interim/contents.htm], capítulos 3 e 4. Acesso em: 28.10.2007. 57. V. Luiz Guilherme Marinoni. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 23-24. 58. V. Leonardo Greco. Os atos de disposição processual - Primeiras reflexões, inédito. 59. V. Francesco Cordopatri. L'abuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1, passim. 60. V. Cordopatri, ob. cit., v. 2, p. 654-660. 61. V. Fernando Luso Soares. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987. p. 161, que explica, citando Castillo y Gomez, que a parte não tem o dever de dizer a verdade objetiva, o que é em realidade impossível, mas o de dizer "a sua verdade". Página 22


62. Sobre as limitações probatórias, v. o meu estudo: A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil (LGL\2002\400). Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 357-391. 63. Por todos, v. o prefácio à 2ª edição do Elogio dos juízes escrito por um advogado, publicado no v. 2 da Opere giuridiche, de Piero Calamandrei (Napoli: Morano, 1966), sob o título: Giudici e avvocati (p. 388-395). 64. Francesco Carnelutti. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 106-110. 65. Em novembro de 2005 participei como convidado, no Conselho Nacional de Justiça, do I Encontro Nacional de Juizados Estaduais e Federais, que foi antecedido de uma pesquisa feita por aquele órgão junto aos juízes coordenadores dos juizados especiais estaduais e federais sobre diversos aspectos do funcionamento desses órgãos jurisdicionais. Reproduzo abaixo duas perguntas que foram submetidas aos juízes coordenadores com os respectivos percentuais de respostas, que por si só retratam o seu ponto de vista sobre a participação dos advogados naqueles juizados. P.Considera que a ausência de defesa por advogado prejudica a parte? JEF: Não = 45,8%; Sim = 41,7%. JEE: Não = 64,7%; Sim = 29,4% P. A presença do advogado facilita o acordo? JEF: Não = 41,7%; Sim = 16,7% JEE: Não = 47,1%; Sim = 5,9% 66. Peter L. Murray e Rolf Stürner. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004. p. 266. 67. V. arts. 108 a 112 da Consolidação das Normas da Corregedoria Geral da 2ª Região da Justiça Federal. Disponível em: [http://www.trf2.gov.br/corregedoria/consolidacao.html]. Acesso em: 25.10.2007. 68. Yasuhei Taniguchi. Japan's recent civil procedure reform: its seeming success and left problems. In: Nicolò Trocker e Vincenzo Varano. The reforms of civil procedure in comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 92-113. 69. Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del "giusto processo". Torino: G. Giappichelli, 2004. p. 7. 70. No sentido do texto, v. Carlos Parodi Remón. Activismo o garantismo judicial. Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Málaga, 2006. v. 2, p. 467-514. 71. José Olympio de Castro Filho. Abuso do direito no processo civil. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1955. p. 198. 72. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230. 73. Enrico Tullio Liebman. Fondamento del principio dispositivo. Problemi di diritto processsuale civile. Napoli: Morano, 1962. p. 3-17. 74. Mirjan Damaska, ob. cit., p. 60-68. Em recente estudo (Una riforma della Cassazione civile?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LX, Milano: Giuffrè, 2006, p. 787-819) o conspícuo Michele Taruffo parece inclinar-se por esse caminho, como única forma de manter a função de intérprete qualificado da lei pelos tribunais superiores, em face do crescimento desordenado do número de recursos.

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GRECO, Leonardo. Publicismo e Privatismo No Processo Civil.

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