Función policial

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Oscar Antonio Müller Creel

Función policial e Instrumentos Internacionales

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Oscar A. Müller Creel

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I

ÍNDICE Tabula gratulatoria. ………………………………………………………. I Introducción. …………………………………………………………… CAPÍTULO I ESTADO Y POLICÍA

II

1. El Estado y la fuerza. ………………………………………………….

2 E

2.

l Sistema Penal y el control social. ……………………………….

8

3. El concepto de policía, reseña histórica. ………………………….

9 a. b. c. d. e.

Introducción. En la Antigüedad. Absolutismo e Ilustración. La etapa decimonónica. El siglo XX.

b. Función Policial como prevención y como investigación. ….

24

c. La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008. …………………………………………………….

31

CAPÍTULO II DERECHO INTERNACIONAL Y LA NORMATIVIDAD INTERNA. 1. Las Normas Jurídicas Internacionales. …………………………..

36 2.

Los Tratados Internacionales. …………………………………….. 3. Los Principios Generales Del Derecho Internacional. …………

39 4. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales. ...

39 a) Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. b) El principio Pacta Sunt Servanda en materia internacional. I. La Convención de Viena.

4

I

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5 II.

II

El Pacto de San José. 5. La Responsabilidad Internacional de los Estados y las

consecuencias del incumplimiento de las obligaciones internacionales. ……………………………………………………….

50

6. Ley sobre la celebración de tratados. a. Antecedentes. b. Los riesgos de la facultad Presidencial. 7. El derecho internacional y la función policial. ……………… .

59

CAPÍTULO III CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY. 1.

Generales. ………………………………………………. 2.

hacer cumplir la ley. …………………………………….

Aspectos 64 Deber de 66 Respeto a

3.

la dignidad humana. ………………………………… 4.

profesional. …………………………………………….

72 Secreto 75

a. Como un deber. b. Como un derecho. c. Excepciones a la obligación de reserva. 5.

n de la salud de los detenidos. ………………………

Protecció 81 Prohibició

6.

n de corrupción. …………………………………………

83

a. Tratados internacionales en materia de corrupción (La Convención de la Organización de las naciones Unidas contra la corrupción). b. El fenómeno de la corrupción. c. Daños que causa la corrupción. d. El sistema legal en el combate a la corrupción. e. El Derecho Penal en el combate a la corrupción.

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II


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III

f. El Derecho Civil en el combate a la corrupción. g. La corrupción en la normatividad del Estado de Chihuahua. 7. Observancia del Código. …………………………………..

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CAPÍTULO IV PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY. 1. Aspectos Generales. ………………………………………….

109

2. El Uso de la Fuerza. ………………………………………..

110

3. Disposiciones generales. ……………………………………

116

a. Obligaciones de los gobiernos. b. Obligaciones de los funcionarios. Uso de medios no violentos. 4. Cualidades en el uso de las armas de fuego. ……………….

119

a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego. I. El uso de arma de fuego por defensa. II. El uso de arma de fuego por necesidad. b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego. c. Control de armas de fuego. 5. Actuación en caso de reuniones ilícitas. ……………………. a. b.

138

Reuniones ilícitas pero no violentas. Reuniones ilícitas violentas.

6. Principios relativos a la vigilancia de personas bajo custodia o detenidas. ………………………………………………………………

139

7. Calificaciones, capacitación y asesoramiento. ……………..

141

a. b. c.

Requisitos de selección de los funcionarios. Capacitación de los funcionarios. Orientación psicológica. 149

9. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno. .

151

8

8. Procedimientos de presentación de informes y recursos. …..

III


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IV

CAPÍTULO V CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES INHUMANOS O DEGRADANTES. La Tortura

1.

a través de la historia. ……………………………… a. b. c. d. e.

165

Época Antigua. Edad Media. La ilustración y la tortura. La tortura en México. El futuro de la Tortura ¿Su relatividad?

Principale s Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura. ………………………………………………………………… 190 2.

3. Análisis de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. Fundamento………..................................................................... 201 a.

Primera parte. Contenido.

i.

Definición de la tortura. Definición de la Tortura en la Legislación interna. ii. Traslación de la norma internacional al derecho interno y elevación de la tortura a tipo penal. iii. La tortura y la extradición. iv. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos de tortura. v. Obligación de los Estados de detener a las personas que se supone han cometido delito de tortura en otros Estados. vi. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de pruebas. vii. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura entre los sistemas de uso de la fuerza. viii. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y sometimiento de prisión o arresto. ix. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura. x. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las víctimas de tortura o sus allegados.

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xi. Eliminación como prueba de cualquier declaración que se demuestre fue resultado de tortura. b. Segunda Parte. Comité contra la tortura. …………. 210 c. El Protocolo De Estambul y su aplicación en el Estado de Chihuahua. …………………………………………… 212 CAPÍTULO VI CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL. (CONVENCIÓN DE PALERMO) 1. Generales. …………………………………………………………… 220

a. Finalidad. b. Definiciones. 2. Ámbito de aplicación. ……………………………………………… a. Delitos trasnacionales. b. Delitos de participación en grupo delictivo.

224

3. Tipificaciones. ……………………………………………………..

225 a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada. b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada. I. Legislación Federal. II. Legislación del Estado de Chihuahua. III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 4. Blanqueo del producto del delito. ………………………………… a. Penalización de conductas. b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito. c. Regulación en la legislación Mexicana.

239

4. Corrupción. …………………………………………………………

243 a. Conductas reguladas. b. Medidas contra la corrupción. 245

6. Proceso, fallo y sanciones. ………………………………………… Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

246

7. Decomiso e Incautación. …………………………………………… a. Bienes objeto de decomiso.

248

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5. Responsabilidad de las personas jurídicas. …………………… a. En la legislación Federal. b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

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II. En la legislación Federal. II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. b. Cooperación internacional para fines de decomiso. 8. Extradición. ……………………………………………………………

251

9. Asistencia judicial recíproca. ……………………………………… a. Generales. b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca. c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial.

252

10. Investigaciones. …………………………………………………… a. Investigaciones conjuntas. b. Técnicas especiales de investigación. I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. II. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

255

11. Protección de testigos. ………………………………………….. a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. b. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

268

12. Asistencia y Protección a las Víctimas. ………………………. a. En al Legislación Federal. b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

275

13. Desarrollo económico y asistencia técnica. …………………….

278

14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. …………………………………..

279

a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada. b. En la legislación del Estado de Chihuahua. c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la delincuencia organizada. ……… (Acuerdos de cooperación celebrados por México). 16. Capacitación y Asistencia Técnica. ……………………………… (Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y los Estados Unidos de Norteamérica).

2 83 286

CONCLUSIONES. Conclusiones derivadas del capitulo I. ……………………………..

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VII

a. En cuanto a las actividades de prevención del delito. b. En cuanto a la Ley que establece las Bases de Coordinación para el Sistema Nacional de Seguridad Pública. c. En cuanto a la reforma constitucional de 18 de Junio del 2008. Conclusiones derivadas del capítulo II. ------------------------------------

295

a. En cuanto a la necesidad de homologar internacionalmente la normatividad relacionada con el combate el crimen. b. En cuanto a las facultades del Presidente de la República en materia de Tratados Internacionales. Conclusiones derivadas del capítulo III. ……………………………

297

a. Respecto al principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza. b. Respecto a la obligación policial de reserva de información. Conclusiones derivadas del capítulo IV. ……………………………..

300

a. En cuanto a la reforma Constitucional del artículo 21 constitucional del 18 de Junio del 2008. b. En cuanto a la forma que debe darse a las reglas para el uso de la fuerza y control de detenidos por la Policía Ministerial. Conclusiones derivadas del capítulo V. ……………………………

302

a. En cuanto a la tortura. b. En cuanto a la regulación de la tortura en las codificaciones federal y del Estado de Chihuahua. Conclusiones derivadas del capítulo VI. ……………………………

304

APÉNDICE I “Reglamento que contiene las reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las armas de fuego y de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”. ……………………….. 305 APÉNDICE II “Reglamento que contiene las reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”. 327

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FUENTES BIBLIOGRÁFICAS. ………………………………………….. FUENTES HEMEROGRÁFICAS. ……………………………………….. FUENTES INFORMÁTICAS. …………………………………………….. SERVIDORES DE LA RED INTERNACIONAL DE INFORMÁTICA CONSULTADOS. ………………………………………………………….

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Dedicatoria: A mis hijas: Laura, Catalina y Luisa de Lourdes

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Tabula Gratulatoria El presente trabajo se ha concluido gracias a la ayuda que me han prestado muchos amigos, quiero hacer mención especial a la Maestra en Derecho Patricia L. González Rodríguez, Procuradora General de Justicia del Estado, y al Licenciado Mario Trevizo Salazar, Director del Centro de Estudios Penales y Forenses, de la misma Procuraduría, por la confianza que me han depositado para participar en esta estimulante experiencia que ha sido el cambio del Sistema Penal del Estado; Mi gratitud al Sr. Licenciado Mauro Antonio Rodríguez Leegi, por sus acertados consejos y opiniones, sustentados en una vida dedicada a la ejemplar práctica y al estudio del Derecho Penal. A mis alumnos de la generación 2005-2008 de la carrera de Licenciatura en Ciencias Forenses, quienes, como miembros de la Policía Ministerial de Estado, con años de experiencia, han contribuido en gran medida, para lograr la creación de los trabajos finales que se reflejan en este estudio, los proyectos de Reglamentos que contienen: “Las reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las armas de fuego y de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua” y el que contiene “Las reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”, aplicando en ello su experiencia de campo, que fue necesaria e invaluable para elaborar dichos proyectos. Mi agradecimiento para mi auxiliar la estudiante de Derecho Wendy Stephanie Moreno Holguín, por su valiosa cooperación para la revisión de los manuscritos que fueron dando vida a esta tesis; al Doctor Luís Ponce de León Armenta pues su inteligencia, tesón e imaginación han logrado traer el Doctorado en Derecho a su tierra, en momentos que es necesario abrir la investigación en las provincias mexicanas, a la Amiga y Maestra la Doctora Leoba Castañeda, por su paciencia y valiosas sugerencias.

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Introducción México inicia, a partir de la reformas constitucionales de 18 de Junio del presente año, el reto de crear un sistema penal novedoso y efectivo, reto que el Estado de Chihuahua ha enfrentado ya durante más de tres años; en este esfuerzo, se ha creado en la estructura de la Procuraduría General de Justicia del Estado, un órgano de perfil académico denominado “Centro de Estudios Penales y Forenses” el que entre sus objetivos se ha dado a la tarea de establecer la carrera de “Licenciatura en Ciencias Forenses”, para la formación del personal de la Policía Ministerial que ya se encontraba en funciones. He tenido el honor de participar en esta carrera, como catedrático impartiendo, entre otras, la cátedra de “Tratados Internacionales”; tarea que no ha sido fácil, pues ha implicado la necesidad de elegir entre el universo de tratados, declaraciones, principios y la amplia gama de normatividad internacional, aquella que tenga no solo relación con la función policial sino también una aplicación práctica, lo que me ha llevado a la necesidad de rehacer la curricula de la materia. La correlación con los agentes policiales ha sido gratificante e instructiva, dándome a entender no solo la riqueza personal de estos individuos, sin también las graves carencias con que tienen que cumplir su función, de las que me ha llamado la atención una marcada reticencia al uso de la fuerza y sobre todo de las armas de fuego, facultades que es necesario ejecutar y volver expeditas para que la función policial sea efectiva. También pude percibir que este temor deriva del riesgo que para el funcionario de policía implica el efectuar acciones de coerción; riesgo que se personaliza en los organismos de control internos y externos, como son las comisiones de Derechos Humanos y el propio aparato judicial. Lo anterior plantea la primer hipótesis de este trabajo, que consiste en la necesidad de elaborar reglamentación que permita a los agentes policiales hacer uso de la fuerza y de las armas de fuego, minimizando los riesgos que el 24

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desarrollo de actividad acarrea; para lo anterior, en la impartición de la cátedra en correlación con los agentes ministeriales, abordamos la tarea de elaborar instrumentos legales que permitan al funcionario policial cumplir efectivamente con su función coactiva, pero dentro de los límites que en la regulación internacional y nacional de los Derechos Humanos se establece. El instrumento así elaborado y que forma parte de este trabajo, debo reconocer que es el producto del esfuerzo de mis alumnos y que mi intervención en su elaboración fue tan solo directiva, pero esto acarrea la ventaja que en estas reglas se refleja no solo los aspectos teóricos y jurídicos que debe contener, sino también la experiencia derivada del ejercicio de la función policial. El desarrollo de las comunicaciones y el comercio internacionales, ha acarreado un fortalecimiento de la comunidad internacional, que no tiene parangón; este fortalecimiento se refleja al espacio de la normatividad internacional, en la existencia de organismos multinacionales y la necesidad de equiparar las legislaciones internas, para facilitar las relaciones entre Estados, corporaciones e individuos; esto ha llevado a una continua creación de derecho en el ámbito interestatal el que tiene una fuerte influencia en el espacio interno derivada en la elaboración de normatividad jurídica doméstica que se sustenta en los convenios y declaraciones internacionales. Así observamos, en materia de legislación mercantil, las figuras jurídicas se homologan como sucede con el procedimiento arbitral; en materia de derecho familiar las normas sobre adopción o custodia, han requerido también de homologación; la materia penal no ha escapado a esta influencia, cada vez es más prolija la normatividad jurídica que en esta rama brota de los organismos internacionales, situación que tiene su raíz en el crecimiento exponencial que la delincuencia ha tenido en este nuevo mundo, el tráfico de armas, el robo de vehículos, la trata de personas y por supuesto el narcotráfico, son actividades criminales que trascienden las fronteras y por consecuencia no pueden ser tratadas a través de un enfoque interno. Entre las formas de derecho internacional que influyen continuamente en las legislaciones internas, se encuentran la relativas a los Derechos Humanos, área del derecho que internacionalmente se considera como perteneciente a 26

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ius cogens1, es decir como aquella cuya validez no puede ser discutida por los Estados y así observamos la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitida en el caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, en donde el Juez Cancado menciona que el ius cogens responde a una categoría abierta que se expande en la medida que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación...” 2 Galdámez, expresa como esta categoría abarca cada vez más derechos individuales al manifestar: “Adicionalmente a la consideración de la pertenencia de la prohibición de la tortura al dominio del ius cogens internacional, creemos importante destacar que encontramos en ella una puerta para la inclusión de nuevos derechos a esta categoría”3 En el ámbito de la actividad policial, lo anterior tiene clara vigencia, pues existen multitud de normas internacionales que se aplican a esta función y que encuentran una decidida importancia para que la fuerza coercitiva del Estado cumpla con su función de preservar la seguridad ciudadana a través del combate al crimen, con la necesidad de adecuar el uso de la fuerza al respeto a los Derechos Humanos y la normatividad aplicable, la que no puede considerarse exclusivamente la propia del Estado respectivo, debido a la necesidad cada vez más apremiante de que el combate al crimen adquiera parámetros homologados a nivel internacional, para ser así más efectivo, esto ante la facilidad del propio crimen organizado o esporádico de cruzar las fronteras de los países.

281 NOTA DEL AUTOR: El concepto de ius cogens se encuentra establecido en el artículo 53 de 29la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que establece: “Tratados 30que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional General (ius 31cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una 32norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente 33Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y 34reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no 35admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho 36internacional General que tenga el mismo carácter” 372 Citado por Galdámez Zelada Liliana. en “Alcance de la prohibición de la tortura y los otros 38tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en la jurisprudencia de la Corte 39Interamericana de Derechos Humanos”. Publicado en Estudios Constitucionales, año 4 N° 2, 40Universidad de Talca, Chile. 2006. Pag. 686 413 Obra citada. Página 690.

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Sobre lo anterior son de considerarse los argumentos que expone Tonatiuh García Castillo4, en el sentido de que el elemento fundamental del estado es la función de policía, pues ésta es una función del orden y seguridad que debido al poder que lleva intrínseco se centra en la discusión de la soberanía, circunstancia que influye negativamente para la aplicación del derecho internacional en esta materia y que es aprovechada por la delincuencia organizada que actúa a través de redes globales y que se pretende combatir con medios locales. Se observa la necesidad de que los Estados busquen homologar su normatividad doméstica de combate al crimen, con las reglas que se están formando día con día en el ámbito internacional, a fin de lograr una actividad policial, reactiva y preventiva, más efectiva frente a lo retos que el crimen globalizado representa. De lo anterior surge la segunda hipótesis que justifica este trabajo, advirtiéndose imprescindible que los miembros de la comunidad policial conozcan la normatividad internacional que se relaciona con su actividad; tanto en su preparación inicial, como en su capacitación permanente; esto da la base para la elaboración de un documento que sistematice el material relacionado con el derecho internacional y la función policial; debe hacerse notar que la reglamentación que sobre este aspecto existe es muy numerosa, pues abarca tratados que obligan a la mayor parte de la comunidad internacional; normas que tienen vigencia en alguna región específica, como por ejemplo la Convención Interamericana de Derechos Humanos y otras normas que tienen aplicación bilateral; es de considerarse también que la normatividad internacional, se divide en dos grandes campos: los tratados y los principios generales del derecho internacional, pero dentro de estos encontramos una multitud de formas, como las declaraciones, convenciones, expresiones de principios, etc.; esta situación es la que justifica la denominación del presente trabajo, pues el limitar la normatividad internacional exclusivamente a los tratados, sería ignorar lo anterior, es por esto que se decidió incluir en la 444 “Derecho Penal Internacional vs. Derecho Internacional Penal". En: Revista Mexicana De 45Justicia. Los nuevos desafíos de la PGR. Sexta época. Número cuatro. México 2002.

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denominación, los dos grandes rubros que comprenden el objeto principal de estudio, que son la función policial y los instrumentos internacionales. En este trabajo se ha hecho un esfuerzo por seleccionar aquella normatividad internacional de aplicación más general; emanada de la Organización de las Naciones Unidas y que tiene relación con la función policiaca, sobre todo de combate directo al crimen, pues está dirigido básicamente a la función de la procuración de justicia. El estudio se realiza a través de seis capítulos, los dos primeros tienen un carácter introductorio en aplicación de un método sistemático y deductivo5, a través del cual se tratan los dos grandes temas que conforman el núcleo central del estudio, la función policial y la normatividad internacional; en los siguientes cuatro temas se desarrolla el análisis de normas jurídicas internacionales que se encuentran relacionadas en forma directa con la función policial. En el análisis de la normatividad internacional, se aplica el método comparativo mediante la confrontación de las normas respectiva con las de la Legislación Federal Mexicana y del Estado de Chihuahua. Este análisis implica también la aplicación de métodos hermenéuticos y jurisprudenciales.6 El primer capítulo tiene como objetivo el determinar el concepto sobre el cual gira el trabajo, que es el de la función policial del Estado; se hace un análisis de la obligación que este tiene de preservar la seguridad y la paz en la sociedad y la consecuente necesidad excepcional de hacer el uso de la fuerza; del control social a través del sistema penal, lo que conlleva a la idea de la policía, figura que se analiza en primer término desde un punto de vista histórico, para luego pasar al estudio de las funciones básicas que debe tener el trabajo policial dentro de la sociedad, que son la preventiva y la labor de investigación; se concluye este capítulo con un examen de la reglamentación de la función policial en la reforma constitucional del 18 de junio del 2008, que 485 Véase Ponce de León Armenta, Luís. “Metodología del derecho.” Décima Edición. Editorial 49Porrúa. México. 2006. Páginas 72 y 73. 506 Ib Idem. Página 66.

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deriva en crítica a la confusión en que se incurre respecto de las funciones policiales mencionadas. El segundo capítulo tiene como objetivo el establecer el papel que cumple el derecho internacional en la relaciones entre los Estados, las fuentes de este derecho y la obligación que tienen los Estados de observar las obligaciones internacionales adquiridas a través de la reformas legislativas internas, así como la operatividad sistemática de dichas obligaciones dentro de su propia estructura; en este capítulo se lleva a efecto un estudio de las facultades presidenciales en materia internacional y se establece una relación entre estas y los avances que ha tenido el derecho internacional en cuanto a su influencia en el derecho interno; proponiéndose modificaciones que permitan limitar la actividad presidencial en este campo. En el tercer capítulo se efectúa la observación de las reglas deontológicas que la Organización de las Naciones Unidas ha establecido para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; en aplicación del método discursivo y debido a su importancia se realiza en este capítulo un apartado específico sobre el fenómeno de la corrupción así como su reglamentación internacional y en la legislación del Estado de Chihuahua. El análisis que se hace respecto de esta reglamentación, plantea conclusiones relacionadas con el principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza y la obligación de reserva de información que se implica en la función policial. En el cuarto capítulo se llevó a cabo el estudio de normatividad derivada de las reglas deontológicas que se analizaron en el capítulo anterior y que se encuentran relacionadas directamente con el uso de la fuerza, estos son los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Dentro de este capítulo se incluye un análisis de la Ley Federal de Armas de Fuego, concluyéndose la necesidad de reformarla, para acceder a una mayor agilidad en la dotación de armamento a la policía, que le permita combatir en condiciones equitativas con el alto grado de capacidad armamentista que tiene el crimen organizado.

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El quinto capítulo efectúa el estudio de la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”; se inicia con un estudio histórico de la tortura en el que se incluye la situación de esta en nuestro país y el futuro que esta figura pudiera tener en el sistema internacional; se desglosa el contenido de la convención relacionándolo con la aplicación y la reglamentación jurídica en nuestro México; se elabora un análisis del Protocolo de Estambul y la aplicación del mismo en el Estado de Chihuahua. En este apartado se concluye como el sistema judicial de nuestro país, durante un siglo, permitió, en una indirecta complicidad con el sistema de procuración de justicia, la tortura como un método de investigación policial. En la sexta parte el trabajo contiene el estudio de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”; se llevó a cabo un análisis del contenido de esta convención y se relaciona con la aplicación del mismo en la legislación interna de nuestro país, incluyéndose el estudio de la reforma constitucional del 18 de junio del presente año, así como de una serie de instrumentos que se encuentran relacionados con esta convención y a través de los cuales México aplica la misma. Se observa como el delito de trata de personas se encuentra regulado incorrectamente en la legislación federal al violar el principio de presunción de inocencia y la necesidad que se dará en el Estado de Chihuahua de eliminar la regulación que respecto de la Delincuencia Organizada se tiene en la legislación penal en virtud que la reforma atribuye a la federación la regulación exclusiva de este fenómeno delincuencial. Además de los métodos de investigación antes mencionados, se realiza un uso constante de las técnicas la dialéctico/histórica, así como los análisis inductivo y deductivo;

todo esto precedido lógicamente por la búsqueda,

lectura y selección de las fuentes de información que sustentan los resultados obtenidos.

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Considero importante hacer referencia específica sobre las técnicas de selección para las fuentes informáticas7, esto en atención a que la información contenida en la red internacional de informática (INTERNET), es tan variada que se debe ser en extremo cuidadoso para obtener con seguridad fuentes de contenido científico que permita elaborar un trabajo de calidad; por este motivo se utilizó un proceso selectivo sustentado en la confiabilidad de los sitios consultados, con el objeto de confirmar la veracidad de la información contenida en los mismos, esta selección se dio bajo los siguientes parámetros: a.

Organismos reconocidos internacionalmente. En este rubro se eligieron aquellas organizaciones que a través de su trabajo han logrado hacerse de un prestigio tal que son citadas continuamente como fuentes de información válida.

b.

Organismos internacionales. En este rubro se incluyeron las corporaciones que tienen reconocimiento como autoridad y por consecuencia como fuentes de normatividad jurídica, por la comunidad internacional.

c.

Organismos gubernamentales. En este rubro se incluyeron las instituciones que forman parte de la estructura oficial, tanto Mexicana como de otros países.

d.

Instituciones académicas. En este rubro se consultaron organismos educativos y de investigación científica. Debo hacer especial referencia al buscador de libros y artículos de la Universidad de la Rioja, instrumento informático que resultó de mucha utilidad para la obtención de información en Bibliotecas y revistas especializadas.

Para la mención de las fuentes electrónicas específicas, se utilizó la Norma Internacional ISO (Organización Internacional de Normalización) 690-2, en la que se contemplan los elementos de los datos que deben contener las referencias bibliográficas de los documentos electrónicos, que deben incluir además de los datos normales de una cita, como son: autor, nombre de la obra, editorial, país y año; la referencia de la dirección de la red internacional 577 Ib Idem. Página 69

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de informática en que se encuentra el documento, así como la fecha de consulta.8 Este método se utilizó exclusivamente en los documentos de formato electrónico. Esta aclaración se hace porque en la red se suelen encontrar documentos que fueron elaborados en formato impreso y posteriormente publicados en el formato electrónico; por tal motivo, estos documentos no son considerados estrictamente como electrónicos y por consecuencia no encuadran dentro de la norma referida, en tanto pueden ser consultados en su versión física. El producto de este trabajo, viene a constituir, un análisis de la función policial y el sistema jurídico internacional; una exposición coherente de los principales tratados internacionales que se relacionan con la función policiaca, estableciendo un cuadro comparativo de estos con la reglamentación legal nacional, en el área federal, incluyéndose las reformas constitucionales de 18 de junio del presente año, así como con la normatividad del Nuevo Sistema Penal del Estado de Chihuahua y por otro lado la reglamentación para el uso de la Fuerza y las armas de Fuego y como los instrumentos para aplicarla.

Oscar A. Müller Creel Chihuahua, Chih., junio del 2008

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8

Véase: Rohads James B. “La aplicabilidad de las directrices del UNISIST y de las normas internacionales de la ISO a la gestión de registros y administración de archivos”. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la ciencia y la cultura (UNESCO).París, Francia. 1982. Página 1. Versión electrónica visible en: unesdoc.unesco.org/images/0004/000482/048223so.pdf [Consultado el 5 de Octubre del 2008]

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CAPÍTULO I ESTADO Y POLICÍA 1) El Estado y la fuerza. 2) El Sistema Penal y el control social. 3) El concepto de policía, reseña histórica. A) Introducción. B) En la Antigüedad. C) Absolutismo e Ilustración. D) La etapa decimonónica. E) El siglo XX. 4) Función Policial como prevención y como investigación. 5) La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008

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1. El Estado y la fuerza De acuerdo a Recasens Siches9, la utilidad del derecho no se encuentra en los altos valores que desarrolla como la justicia; sino en un valor de rango inferior, que consiste en la seguridad de la vida social. Es indudable la circunstancia de que el ser humano, desde un punto de vista de su individualidad, se encuentra fuertemente limitado para hacer frente a los retos que la naturaleza le presenta; lo que no sucede con la mayoría de los otros seres vivos. Es por esta circunstancia que el ser humano encuentra en su naturaleza la necesidad de asociarse con los demás para poder subsistir. La idea de la relación entre el Estado y el Derecho, ha sido un tema bastante discutido; según Atienza10, no existe consenso en afirmar que el Estado y Derecho han existido en todas las sociedades, se asevera que sólo en las sociedades complejas es en donde se ha dado este binomio; argumentándose que desde un punto de vista histórico ambos conceptos son fenómenos que varían en el espacio y el tiempo y sólo aparecen en aquellas sociedades en las que los conflictos sociales alcanzan cierto nivel de gravedad; así por ejemplo en las sociedades primitivas cuya supervivencia se sustenta en la cacería, las decisiones brotan por sí solas en la interrelación y el líder del grupo no tiene fuerza coactiva para imponerlas; pero cuando la sociedad se vuelve más compleja y surgen las prácticas agrícolas y por consecuencia el intercambio de bienes entre los individuos, se requiere de pautas de conducta que sean cumplidas de manera más estricta y es entonces cuando la propia sociedad empieza organizarse para lograr el cumplimiento de aquellas normas que le son necesarias para su supervivencia.

719 Luis Recasens Siches. “Tratado General De Filosofía Del Derecho”. Editorial Porrúa, S.A. 72México. 1978. página 219. 7310 Atienza Manuel. Introducción Al Derecho. Segunda reimpresión 2003. Distribuciones 74Fontamara, S. A. México. Pp. 35 y siguientes. 75

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Pero esa asociación lleva implícita una paradoja puesto que limita al ser humano su capacidad de libertad, al encontrar esta un contrapeso en la necesidad de actuar de los demás. De lo anterior, que sea indispensable la existencia de pautas conductuales que permitan regular el actuar de los hombres en sus relaciones. Esas pautas dan certeza en la convivencia social y, cuando son de una alto rango de importancia para lograr esta convivencia, como sucede con el caso del respeto a la integridad física, a la libertad sexual, a la propiedad, etc. las reglas de conducta que limitan esa convivencia deben ser cumplidas, pues es necesaria la seguridad de que las conductas así reguladas sean acatadas por los demás. Es por lo anterior que el derecho implica pautas de conducta que deben cumplirse de manera inexorable, "de una manera práctica, eficaz, es decir, de tal manera que la solución planteada en las normas para regular las relaciones humanas, sea cumplida necesariamente, forzosamente. Es decir, el derecho impone las soluciones, dadas en sus pautas normativas, de un modo inexorable, irrefragable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. O expresando lo mismo con otros términos: las normas jurídicas son coercitivas, no admiten, en principio, libertad de dejarlas incumplidas; en caso de rebeldía, son impuestas, si fuese menester, mediante la violencia física. Por eso el derecho es dictado y aplicado por el Estado, la organización social que quiere ser más fuerte que todas las más fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no sólo a los débiles, sino incluso a los más fuertes.”11 Es debido a la necesidad de esa seguridad que, cuando en la sociedad nacen conflictos que se relacionan con las conductas de alta importancia para la convivencia social, estos conflictos deben ser resueltos, para lo cual existen dos opciones: el uso individual de la fuerza, que puede ser material o intelectual como en el caso de la astucia, o el uso de la fuerza de la sociedad organizada, la que se encuentra reflejada en el Estado.

7811 Recasens Fiches. Obra citada. Paginas 228 y 229

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El Estado moderno, surge en el Renacimiento y tiene como característica la concentración del poder político. Así, la conexión entre Derecho y Estado se acentúa y este último adquiere el monopolio del uso legítimo de la fuerza física; se afirma de esta manera que el poder del Estado es legítimo en cuanto que se encuentra sometido a Derecho. La anterior afirmación no es aceptada universalmente, se habla, no sin cierta razón, que existe un Derecho paralelo al que crea el Estado y se establecen, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, posiciones contrarias como son el iusnaturalismo y el positivismo jurídicos; sin embargo estos aspectos no son objeto de estudio del presente trabajo; para su análisis, como referencia puede estudiarse la obra de Recasens Siches, aquí mencionada. La existencia del Derecho en la sociedad implica la del poder de imponer por la fuerza las normas jurídicas violadas; Norberto Bobbio12, establece la existencia de dos tipos de poderes, el poder sobre la naturaleza y el poder social, dentro de este último encuentra tres modalidades: El poder económico, que se detenta por quienes tienen la posesión de ciertos recursos; el poder ideológico, que se da a través de las ideas y, el poder político, que es el que se detenta a través de los instrumentos necesarios para el uso de la fuerza física; es este último el que puede denominarse poder coactivo. Lo anterior es la pauta para que estos principios se consagren en nuestro sistema jurídico, en el Artículo 17 de la Constitución General de la República, que establece: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa

8112 Citado por Atienza. Página 39

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e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.” Es en esta disposición donde encontramos la prohibición de auto tutela, que se establece al señalar que ninguna persona puede hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Esto obedece a lo antes analizado en el sentido que en las sociedades modernas, es a la organización estatal a la que se le acredita el monopolio de la violencia legítima13, lo anterior implica que los conflictos que surjan entre los particulares deberán ser sometidos a la potestad estatal para que puedan ser resueltos a través de las normas jurídicas que ordenan a esa sociedad; con esto se elimina la venganza privada y sólo en forma excepcional se permite la autodefensa como sucede con las modalidades de la defensa propia o el estado de necesidad14. Sobre este tema, Fernando Escalante Gonzalbo, Menciona: “La libertad de los modernos requiere que el Estado se abstenga de imponer una norma de conducta, en el terreno que sea. Pero es igualmente necesario impedir la 8413 Véase: Miguel Carbonell. “Los Derechos Fundamentales en México”. Universidad Nacional 85Autónoma de México. Comisión Nacional de Los Derechos Humanos. México 2004. Páginas: 86724 y 725. 8714 NOTA DEL AUTOR: En el Código Penal Federal, se definen los conceptos de Legítima 88Defensa y Estado de Necesidad, en el artículo 15, fracciones IV y V, en los siguientes términos: 89IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes 90jurídicos propios o ajenos, siempre que exista la necesidad de la defensa y racionalidad de los 91medios empleados y no medíe provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del 92agredido o de la persona a quien se defiende. 93Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a 94quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, a lugar del agente, al de su familia, a 95sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio 96donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o 97bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revele la 98probabilidad de una agresión;… 99V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, 100actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando a otro bien menor o 101igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el 102agente no tuviera el deber jurídico de afrontarlo.

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injerencia de cualquier otra organización. Al constituirse como poder autónomo el Estado neutraliza espacios de actividad, sistemas entre relaciones y prácticas, campos sociales que pasan a ser privados pero a la vez el Estado se instituye como autoridad última y única, con el monopolio efectivo de la coacción, de modo que no sólo se abstiene de decidir sobre esas materias, si no que prohíbe cualquier otra sanción sobre ellas. (....). Lo que vemos en la actualidad en el orden jurídico que conocemos, es el resultado final de un proceso histórico largo, lleno de conflictos.” 15 El referido autor hace ver como el Estado, en la medida en que pretende tener el monopolio de la violencia legítima, priva a los individuos y a las demás instituciones de esta facultad; pero esto acarrea también la necesidad de que la normatividad jurídica sea cumplida y por consecuencia la obligación del Estado de ejercer la fuerza cuando esto sea necesario para respetar al régimen de derecho. La

Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos16,en

diversas

resoluciones, hace referencia a esa obligación del Estado, disponiendo como este tiene la obligación de conservar el orden público, y que la eficacia en el cumplimiento de este deber encuentra sus límites tanto en los procedimientos establecidos por la normatividad jurídica como en los derechos fundamentales del ser humano y el primero de estos límites es precisamente la excepcionalidad en el uso de la fuerza, la que sólo puede darse cuando no es posible utilizar otro medio de control o ya se ha hecho un uso de este sin obtener resultado. Dichos criterios mencionan lo siguiente:

10515 "El derecho a la privacidad". Instituto Federal de Acceso a la Información. Dirección General 106de Estudios e Investigación. México 2004. De la colección Cuadernos de Transparencia. 107Versión electrónica. Visible en: http://www.ifai.org.mx/publicaciones/derecho.pdf [ consultado el 10827 de noviembre del 2006]. Páginas 19 y siguientes. 10916 NOTA DEL AUTOR: Las resoluciones de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, 110pueden ser consultadas en: http://www.corteidh.or.cr/bus_temas.cfm 111 112

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Oscar A. Müller Creel “17. Que el Estado debe adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para evitar en forma eficiente y definitiva la violencia en el Internado La Pica, de tal suerte que no muera ni se afecte la integridad personal de ningún interno. Entre ellas, debe adoptar medidas tendientes a prevenir que en el futuro se desarrollen situaciones de amotinamiento u otras que alteren el orden en dicho centro. Al debelar alteraciones al orden público, como las acontecidas en el presente caso, el Estado debe hacerlo con apego y en aplicación de la normativa interna en procura de la satisfacción del orden público, siempre que esta normativa y las acciones tomadas en aplicación de ella se ajusten, a su vez, a las normas de protección de los derechos humanos aplicables a la materia. En efecto, como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce “la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de ‘garantizar [la] seguridad y mantener el orden público’”. Sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; es preciso que el Estado actúe ‘‘dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana”. En este sentido, el Tribunal estima que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excepcionales, cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control.”17 “124. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de “garantizar su seguridad y mantener el orden público”. Sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a Derecho.”18

11517 Resolución De La Corte Interamericana De Derechos Humanos de 9 de febrero de 2006 116medidas provisionales respecto de la República Bolivariana De Venezuela Caso Del Internado 117Judicial De Monagas (“La Pica”). Visible en : 118http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/lapica_se_02.pdf [Consultada 16 de Diciembre del 1192007] 12018 Caso Bulacio contra Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, 121párr. 124. Visible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf

122[consultada 22 de Octubre 2007] 123

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Para que el Estado pueda cumplir con su deber de imponer el ordenamiento jurídico, debe ejercer la fuerza y esto lo logra a través de una serie de elementos de control social, entre los que se encuentra el sistema penal y, dentro de este, la policía, que es esencial para la efectividad de la función estatal mencionada, pues es la función pública que tiene como premisa el uso de la fuerza para hacer cumplir el estado de derecho directamente en el grupo social. Es por lo anterior, que en el siguiente apartado estudiaremos la función policial. 2. El Sistema Penal y el control social. La sociedad vista como un sistema a través de la corriente estructural funcionalista19, se compone de diversos elementos que se ordenan y jerarquizan para conformar una estructura y permitir su funcionamiento. Para Parsons20, dentro de este sistema, se pueden ubicar los siguientes subsistemas: a. El físico orgánico que pretende la adaptación de los individuos al medio ambiente; b. El de la personalidad cuyo objeto es el alcance de metas por parte de los actores en la sociedad y c. El normativo, cuya función es la integración de los individuos dentro del grupo social. El subsistema normativo tiene por objeto la integración social y el combatir a aquellas conductas que afectan gravemente a la convivencia social; es con base en esto que se habla de los sistemas que tienen por objeto el control social institucionalizado, del cual forma parte del sistema penal de un país. Loubet del Bayle, incorpora a la institución policial en el control social, para lo cual, establece el concepto de policía en los siguientes términos: "la organización institucional que está encargada en una sociedad de asegurar el

12519Citado por Ortiz Ortiz Serafín. "Función Policial 126hill/Interamericana Editores. México 1998. Págs. 57 y 58 12720 Citado por Serafín Ortiz O.

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y Seguridad Pública". Mcgraw-


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respeto de las reglas que regulan la relaciones sociales mediante la utilización eventual, como último recurso, de la fuerza física"21. De lo anterior, el autor que se comenta, menciona como, el concepto de policía, desde un punto de vista sociológico, se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de control social o de regulación social; que implica la actividad que pretende asegurar que las conductas de los individuos se establezcan conformes a las normas propias de la colectividad, para lograr así la coacción y el funcionamiento sociales. El control social puede ser considerado desde un ángulo interno y otro externo el primero encuentra estrecha relación con la capacidad de autodisciplina del individuo, el que adecuando la reglas sociales a su propio actuar, reacciona en forma espontánea en el cumplimiento de las normas, al considerarlas obligatorios por sí mismas. Por lo que se refiere al aspecto externo el control social, se sustenta en las presiones sociales exteriores que los individuos sufren para adecuar su comportamiento; esto se plantea desde dos enfoques uno inmediato, que se da en la vida social y que implica la vigilancia que los individuos ejercen unos respecto de los otros y que tiene mayor efectividad en los grupos sociales más reducidos, en los que el individuo por temor al rechazo de su grupo, acata las normas sociales. El otro enfoque del control externo social, es el que se denomina institucionalizado. La sociedad procura el cumplimiento de sus normas en forma indirecta a través de órganos de control, es en este tipo de control institucional en el que se puede encuadrar a la función policial.

2. El concepto de policía, reseña histórica. 13021 Loubet del Bayle Jean-Louis. "Policía, sociedad y los nuevos problemas de relación". En: 131Cuadernos de Trabajo Social, Número 7. Págs. 299-306. Editada por Universidad 132Complutense. Madrid. 1994. 133

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a. Introducción. En lo que se refiere a la evolución histórica del concepto que se analiza, se puede observar que el Diccionario Jurídico Mexicano, respecto al vocablo policía, menciona el siguiente significado: “Del latín politia, organización política, administración, que a su vez proviene del griego politeia, perteneciente al gobierno de la ciudad. Aún cuando el término policía puede entenderse también como lineamientos de la actividad política administrativa de acuerdo con su acepción original, en el ordenamiento mexicano, su sentido propio corresponde a la de los cuerpos de seguridad pública encargados de la prevención e investigación de los delitos y faltas, el auxilio del Ministerio Público (MP) y de los tribunales judiciales.”22 La función de la policía se encuentra relacionada con la de sociedad organizada, pues ésta es una actividad que difícilmente escapa a todos los ciudadanos. Así Gonzalo Jar, menciona: "Hablar de la Policía significa remontarse a los orígenes de la constitución de los primeros núcleos de población organizada, como representación evidente la autoridad ejercida por los que, en cada momento, detentaban el poder. Se puede decir, sin temor a equivocarse, que el servicio de policía es una actividad que, de una u otra manera, afecta a todos los ciudadanos en algún momento de su vida; de ahí que nadie ponga en duda la necesidad de su existencia, pues a todo Estado se le exige, por encima de cualquier otra consideración, que sea capaz de asegurar la tranquilidad del conjunto de los ciudadanos".23 A pesar de lo anterior, entre las funciones del Estado, ésta es una de las que menos estudiadas se encuentra; de acuerdo a Bayley 24 esto obedece a tres razones: la primera, en tanto que esta actividad, debido a ser rutinaria tiene 13622 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional 137Autónoma de México. Editorial Porrúa. México 1996. Páginas 2453 y 2454 13823 Gonzalo Jar Couselo. “Papel de la Policía en una sociedad democrática” en Reis: Revista 139española de investigaciones sociológicas, ISSN 0210-5233, Nº 85, 1999, pags. 199-220. 140Universidad Complutense Madrid. 14124 Citado por Jar. Página 200

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escaso prestigio frente a los historiadores; la segunda obedece a la circunstancia de que la policía es más afecta a recabar información que a proporcionarla sobre ella misma y, por último, debido a la reacciones que ésta actividad causa en los medios científicos, que generalmente la descalifican. Un estudio histórico sobre la policía no puede separarse de la estructura que el sistema político ha tenido en los distintos momentos y sociedades, puesto que el modelo policiaco siempre estará constituido de acuerdo a los objetivos que la organización social se fija; así la historia de la función policial, ha variado de acuerdo a las siguientes formas de sociedad: mundorural/mundo-urbano;

absolutismo/liberalismo;

militarismo/civilismo

y

centralismo/municipalismo. Esta idea del concepto evolutivo de la policía, no es generalmente aceptada y algunos autores sostienen que sólo puede hablarse de este concepto a partir del Estado moderno, sin embargo, no puede negarse la existencia del control social a través de la historia de la humanidad y por consecuencia la necesidad de imposición de reglas sociales a través de la fuerza que en las sociedades primitivas no tendría los mismos límites que en las sociedades modernas, pero éste no es motivo para excluir este tipo de control social. Es de observarse como Serafín Ortiz Ortiz25 niega que pueda hablarse del concepto de policía en los sistemas sociales antiguos, mencionando que: “... con frecuencia se considera la policía como una institución que extiende sus orígenes hasta la antigüedad y probablemente su reconstrucción se pretende remontar desde la prehistoria. Ello implicaría que la policía ha existido a lo largo del devenir social, concomitante a la historia humana y como parte de la sociedad; cuya unión ineludible presentaría la imagen perenne de los humanos vigilando a sus semejantes, lo cual es un planteamiento ahistórico. No obstante esta visión ahistórica de la policía, con mucha frecuencia y con facilidad se presenta como una constante en la historia humana sin que ello sea totalmente cierto, ya que en realidad su historia debe reconstruirse a partir de la 14425 Obra citada, páginas 15 y 16

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instauración del moderno estado de derecho que es propiamente su punto de partida....” b. En la antigüedad. Respecto a las circunstancias que imperaban en la función policial de la antigüedad, Guillermo Floris Margadant26, al hacer referencia al Código de Hamurabi, menciona como el derecho penal tiene características primitivas que se regulan a través de la ley del talión cuyas cualidades se diferencian de acuerdo al rango social de las personas que intervienen en el conflicto que se trata; los juicios de Dios, son medios probatorios y por lo general las disposiciones terminan con la palabra Idak que significa "será matado"; se distingue esta época por el hecho de que el poder judicial es arrancado de los sacerdotes y entregado a los jueces laicos. En la Cultura Helénica, vemos que en la etapa clásica de Atenas las atribuciones del control de las leyes y la justicia penal son atribuidas, por lo general, al Consejo; los cargos oficiales eran anuales y se procuraba que la mayor parte de los ciudadanos recibieran oportunidad de participar en la vida pública. Los magistrados eran controlados en forma represiva, a través de una comisión de arcontes.27 En la época republicana de Roma, Floris Margadant 28, refiere: "Entre las facultades de los cónsules encontramos las siguientes: la coerticio (función policial), la iurisdictio (facultad de dirigir la administración de justicia), el mando militar, el ius agendi cum populo (derecho a hacer proposiciones a los comicios), el ius agendi cum senatu (derecho a pedir la opinión del senado), y amplias facultades financieras. El conjunto de estos poderes se designa con el nombre de imperium en sentido amplio, una figura jurídico política que viene de 14726 Floris Margadant Guillermo. "Panorama de la historia universal del derecho". Segunda 148reimpresión, Miguel Ángel Porrúa, México, febrero del 2004. Páginas 40 y siguientes. 14927 Obra citada. Páginas 67 y 68 15028 Floris Margadant Guillermo. “El Derecho Privado Romano como introducción a la cultura 151jurídica contemporánea". Décima séptima edición corregida y aumentada. Editorial esfinge S.A. 152de C.V. Naucalpan estado de México 1991. Páginas 28 y siguientes. 153

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los etruscos, lo mismo que su símbolo: el hacha con sus varas." … la figura de los cónsules fue perdiendo fuerza debido a la creciente complejidad de la vida en Roma y nacieron así distintas magistraturas entre las que cabe mencionar a la cuestura, que fue creada en el año 421, antes de Cristo, los cuestores tenían facultades para intervenir en la justicia penal e imponer multas y a los ediles, nombrados en el 366 a. c. y existían magistrados responsables del orden en las calles y los mercados, en la época del imperio las funciones republicanas son absorbidas por el emperador y por consecuencia la función policíal empieza a perder el carácter de comunal que había adquirido en la república y a militarizarse. En lo que concierne al derecho prehispánico en nuestro país, es conveniente hacer distinción entre las dos grandes culturas conocidas previas a la conquista, la Maya y la Azteca29. La primera de dichas culturas floreció entre los siglos III y XVI de nuestra era, tuvo un carácter teocrático y por lo que se refiere a la burocracia administrativa, ésta se encontraba formada por funcionarios de alto nivel que acataban las órdenes del gobernante; en lo que concierne al derecho penal consideraba los siguientes delitos: el robo, que era castigado con la esclavitud hasta que el ladrón pagara la deuda; el homicidio, que era penado con la muerte a no ser que los parientes estuviesen dispuestos a indemnizar a los dedos; el adulterio y la Lesa majestad, recibían también pena de muerte. Por lo que se refiere a los aztecas encontramos que la ciudad de Tenochtitlan se encontraba dividida en calpullis el que de acuerdo a Cruz Barney "… era el sitio ocupado por un linaje, es decir, por un grupo de familias emparentadas consanguíneamente con un antepasado divino o nagual común, de ahí que cada calpulli tuviera un Dios, el nombre, insignia y gobierno particular"30. La autoridad suprema se encontraba integrada por un consejo de ancianos quienes elegían entre ellos un tlacuilo o teachcauh que tenía a su cargo la administración del calpulli; de igual importancia era la figura del 15629 Cruz Barney Oscar. "Historia del derecho en México". Oxford University Press. Segunda 157edición. México 2004. Páginas 4 a 14. 15830 Obra citada. Página 13.

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tecuhtli que era electo por sus méritos militares y tenía como función el entrenar a los jóvenes para dicha actividad. Otros funcionarios eran los calpizques que se encargaban de la recaudación de los tributos, los tequitlatos, cuya función era atender la dirección del trabajo comunal; los sacerdotes y médicos hechiceros; el tlacuilo o escribano del grupo y los topiles, que ejercían funciones policiales Como se observa del recorrido antes hecho, la idea de policía se encontraba muy relacionada con las actividades típicamente militares, en esta concepción de la función policial persiste la idea de eliminar al enemigo sobre la idea de prevenir al delito y capturar al delincuente, que se da, parcialmente, en la noción actual de la policía; la época de la ilustración que se dio en el siglo XVIII ve al progreso como una práctica de libertad que adquiere mayores espacios mientras más progresa el desarrollo económico; Jar menciona como en España en esta época, la policía tiene funciones preferentemente represoras de los desórdenes públicos; sin embargo en esta época en los países anglosajones surge la denominada doctrina Mansfield que acepta la intervención de las fuerzas militares para el mantenimiento del orden público, pero siempre bajo el control de la autoridad civil que solicitó dicha intervención31. b. Absolutismo e Ilustración. Durante la época del absolutismo, la función policial fue aceptada como un concepto bondadoso puesto que combatía dos de los grandes defectos sociales que había nacido en la época feudal, los ataques que se sufrían por parte de grupos anárquicos por el hambre y la arbitrariedad de los Señores feudales; con el paso del tiempo y al haberse eliminado esos problemas, la ambición del monarca utilizaba a la policía como un instrumento del poder con vías económicas, buscar una mayor recaudación fiscal para utilizar sus ingresos en el crecimiento militar, así al pretendido bien común en el que se sustentaba la idea de la policía fue pervirtiéndose para transformarse en un bien propio del monarca.

16131 Obra citada. Página 202.

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Con el advenimiento de la Revolución Francesa surge un nuevo concepto de policía que se vio reflejado en el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que menciona: . De acuerdo a Loubet

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, es a partir de esta concepción de la fuerza

pública que nace un enfrentamiento entre dos modelos de policía: el anglosajón, denominada por dicho autor como Policía Del Pueblo, que surge como una necesidad de autorregulación social y la que denomina Policía Del Príncipe, en la que las razones políticas de construcción del Estado tienen preeminencia. La idea de la policía sustentada en el bien común que había fortalecido al sistema monárquico, ahora debe flotar en un ambiente de liberalismo individual en la que el eudemonismo ahora pertenece a cada quien y por consecuencia la función policial debe limitarse a ser garante de la seguridad y el orden públicos lo que se idealiza a través de dos imágenes de la policía, la primera de ellas como un sistema que ya no existe para solventar al Estado, sino como un patrimonio social que deba buscar el respeto a la libertad individual y por el otro lado, el sometimiento de la actividad de la policía a las normas jurídicas, lo que acarrea la posibilidad de que la función policial se vea controlada a través de la protección judicial. Influencia de las ideas de la Ilustración, se dejan ver en la constitución española de Cádiz de 1812, que contiene dos rasgos básicos y característicos: una amplia declaración de derechos y libertades y una especial regulación de la administración encargada de mantener el orden público y su relación con el Derecho Militar. Debe tomarse en consideración que la constitución de Cádiz, tuvo vigencia en nuestro país al haber sido jurada solemnemente el 30 de septiembre de 1812 por las autoridades virreinales, situación que prevaleció hasta septiembre de 1821, en que se consumó la independencia de México, 16432 Citado por Jar, página 202.

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aunque dicha legislación se siguió aplicando, en tanto se expidió la legislación doméstica que fue sustituyendo aquella. Ejemplo de lo anterior fue la habilitación y confirmación interina de las autoridades coloniales determinada por el primer Congreso Constituyente de 26 de febrero de 1822, que confirmó a los tribunales y justicias establecidos para que continuasen administrando justicia de acuerdo a las leyes vigentes33. Esta concepción de la función policial llegó a nuestro país y arraigó en el, como se puede observar de las expresiones de Castillo Velasco34, al establecer al orden público como un deber de la administración frente a las personas, en los siguientes términos: "... una de las condiciones esenciales de nuestra conservación es el orden público interior o la paz doméstica de las naciones. Sin orden público no hay seguridad personal, sosiego a las familias, estabilidad de la posesión, estímulo para el trabajo. Cuando el orden no existe en nuestra vida y nuestros bienes están a disposición de cualquier atrevido, como las cosas en si no a merced del primer ocupante, o como en el estado salvaje toda propiedad se deja la violencia del más fuerte. Sin embargo, el principio del orden no debe ejercer un imperio omnímodo y absoluto en las sociedades políticas, si no compartido con el principio de la libertad. Orden y libertad son los dos platillos de la balanza cuyo fiel es el derecho o la ley de la equidad aplicada al régimen de los pueblos. Suprimid la libertad y el orden degenera en despotismo; eliminad el orden y la libertad raya en anarquía. Que la seguridad personal y real sean atacadas por el Gobierno o por los individuos, el desorden reina de la misma suerte y produce iguales resultados". d. La etapa decimonónica. Sobre el concepto que de la función policíaca se tenía en nuestro país en la segunda mitad del siglo XIX, es de observarse como Castillo Velasco, menciona las siguientes tipos de policía: la Policía Sanitaria, la Policía Sanitaria 16733 Véase: Soberanes Fernández José Luis. "Historia del Derecho Mexicano". Sexta edición 168revisada. Editorial Porrúa. México, 1998, página 79 y siguientes. 16934 Castillo Velasco José María del. “Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano". Primera 170edición: 1874. Primera edición facsimilar: 1994. Universidad Nacional Autónoma De México. 171Instituto De Investigaciones Jurídicas. 172

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Exterior, la Policía de Alimentación, la Policía Rural y la Policía de Seguridad. Respecto a la policía sanitaria, menciona lo siguiente: "Las providencias de la administración encaminadas a mantener la salubridad pública constituyen la policía sanitaria que es un ramo de la policía General, y también parte de la policía municipal"(página 218). La Policía Sanitaria del Exterior, la describe como aquella que " Tiene está por objeto evitar la introducción de enfermedades por las costas y fronteras" (página 234). La función de la Policía de Alimentación, la describe en los siguientes términos: " La alteración de los alimentos y de las bebidas debe ser objeto muy especial de la inspección administrativa. No se trata ya de abastecer a los pueblos, sino de prohibir que los artículos destinados a su consumo sean adulterados con peligro de la salud pública" (página 236). Respecto a la Policía Rural, describe lo siguiente: " Bajo dos aspectos es considerada la policía rural, como la acción de la autoridad para obtener la más completa seguridad de las personas y de las propiedades en los campos y como la acción de la autoridad para remover todas las causas que puedan hacer malsano el vivir en dichos campos o determinar una epidemia o epizootia o destruir las siembras y ganados con daño no sólo de los moradores de los campos, sino de los centros de población que se abastecen de los productos de estos" (página 130) y, por último, respecto de la Policía de Seguridad, menciona que es " … La vigilancia que la administración ejerce sobre los individuos y a los lugares sospechosos para evitar el menor atentado sobre la seguridad a las personas y contra las propiedades de los administrados" (página 258). La idea de la policía que Castillo Velasco nos plantea en su obra implica una concepción fragmentaria de dichas función que se adecua claramente a la concepción francesa decimonónica de la policía, conforme lo hace ver Alejandro Nieto, al referir que en el país galo existía, en el concepto doctrinal de la policía, una negación a una concepción unitaria de esta institución, mencionando: "En el orden doctrinal lo más característico de los autores franceses es que no suelen esforzarse en construir una teoría general de la policía -cuya unidad no buscan, según hacen los alemanes, ni en la comunidad y objeto ni en la identidad de los instrumentos jurídicos utilizados-, convencidos como están de que bajo ese nombre se ocultan figuras muy diversas. Solución 175

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muy cómoda, desde luego, auténtico corte de nudo gordiano, muy útiles a efectos expositivos de un , pero insatisfactorio para quien quiera estudiar con profundidad la cuestión, desde el momento en que así se esquiva el gravísimo problema jurídico que surge de la tensión entre los poderes de la Policía y la esfera jurídica de los administrados. ... MaCareal en 1833, definía a la Policía como ´´la práctica de todo los medios de orden, seguridad y tranquilidad públicas, bajo cuya vigilancia ´´ …se haya cuanto pertenece a la seguridad, tranquilidad, buen orden y comodidad del público, y comprendiendo el culto, las costumbres, la salubridad, los alimentos, las calles y caminos, los sirvientes, los obreros y artesanos, los mendigos, los espectáculos, los presidiarios, etc.´´

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; para, a renglón seguido, dividirla en

policía civil, policía criminal, militar, religiosa y, en fin, económica. La evolución en el sistema anglosajón toma otras directrices, en Inglaterra, en 1829, se funda la Policía Metropolitana de Londres en la que definitivamente se da la separación con las fuerzas militares, a esto siguieron la Ley de Corporaciones Municipales de 1835 y en 1839, la Ley de Policía de los Condados, en la que se establece una fuerza policial retribuida, con agentes sin armas y con funciones generalmente de prevención; de esta forma la policía anglosajona se conforma como un cuerpo incrustado en la sociedad que recibía órdenes de las autoridades civiles locales, lo que deviene en un uso cada vez menos importante de las autoridades militares en la solución de los conflictos internos. e. El siglo XX. A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la influencia de la actividad policíaca se ve acentuada ante la necesidad de controlar las crisis sociales, de donde se deriva una actividad inicialmente represiva, fue de esta manera que la función policial se transformó en un instrumento de protección del Estado a través del control social, procurando que los ciudadanos otorgasen su consentimiento a los gobernantes para los proyectos de estos, sin 17735 Nieto Alejandro. “EL concepto de policía”. Revista de administración pública. año 1976. 178Instituto de Estudios Políticos Madrid España. número 81. Pagina 64

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establecer alguna alternativa, o se obedecía o se era sujeto de los aparatos represivos del Estado; 36 el concepto de "seguridad nacional" fue la pauta para entender a los cuerpos policíacos como un instrumento represor, claros ejemplos de esto, en nuestro país, son la represión religiosa que se dio a finales de los años veinte y principios de los treinta, así como las represiones estudiantiles de los sesentas y ochentas, del siglo pasado. De esa manera el término "seguridad nacional", como hace ver López Chavarría,37 conlleva cargas políticas e ideológicas que han pretendido legitimar acciones represivas y autoritarias; este término se confunde con el de seguridad de Estado, lo que a su vez se transforma en la idea de seguridad del régimen y en nuestro país en la seguridad de un partido político y los grupos que lo representaban. Se observa por el referido autor, como en México, la " seguridad nacional" se encontraba depositada en instituciones tales como las fuerzas armadas, la Secretaría de Gobernación, la Procuraduría General de la República; todas estas, instituciones que conservaban a la seguridad nacional dentro de una reserva propia de un régimen autoritario. A partir de los ochentas, comienza a estabilizarse la sociedad en nuestro país y la idea de seguridad nacional empieza a manejarse más abiertamente; en el sexenio de José López Portillo en el Plan Global de Desarrollo 1980– 1982, se vinculó a la seguridad con las fuerzas armadas; en el Plan Nacional de Desarrollo 1989 -1984, ya se vincula esta idea como una función integral del Estado en la cual deben colaborar todos los agentes del mismo. En el plan de desarrollo 1995-2000, se menciona a la política de seguridad nacional, como un elemento para el fortalecimiento de la soberanía del país. 18136 Véase: González Vidaurri Alicia. Klaus Dieter Gorenk y Sancho Sandoval Aburto en: control 182social en México, D. F. Criminalización Primaria, Secundaria y Derechos Humanos. Universidad 183Nacional Autónoma de México. Facultad de Estudios Profesionales Acatlán. Primera 184reimpresión: 2004. Página 150 18537 López Chavarría José Luis. “Desarrollo Evolutivo De La Ley De Seguridad Nacional". En: 186Seguridad Pública, Segundo Congreso Iberoamericano De Derecho Administrativo. Instituto De 187Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina Jurídica, número 368. Universidad Nacional Autónoma 188De México. 2007. Páginas 169 a 191. 189

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El 5 de abril del 2004, se publicó la reforma constitucional en la cual se facultó al Congreso de la Unión: " Para expedir leyes en materia de seguridad nacional, estableciendo los requisitos y limites a las investigaciones correspondientes" y se modificó igualmente la fracción VI del artículo 89, para establecer facultades del Presidente de la república para: "preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva". Anteriormente, el 30 de octubre del 2003 se había presentado la iniciativa de Ley de Seguridad Nacional, que fue aprobada hasta el 9 de diciembre del 200438, en su análisis López Chavarría plantea las siguientes conclusiones: "La seguridad nacional constituye una temática cuyo discusión jurídica y política apenas comienza a presentarse en el país, fueron diversos los factores los que contribuyeron para que ello ocurriese, desde el impacto causado por los lamentables atentados terroristas en los Estados Unidos de Norteamérica, hasta el nuevo contexto sociopolítico que vive México, resultado de la llamada " transición política"; sin descontar la conveniencia de que las instituciones encargadas de tal responsabilidad cuenten con un marco normativo que les permita cumplir sus funciones, pero garantizando al ciudadano que sus derechos fundamentales no serán quebrantados". Más adelante expresa: " Es en este contexto que la Ley de Seguridad Nacional representa un primer ejercicio para perfeccionar la observancia de nuestra democracia y el respeto de los derechos humanos de los ciudadanos; seguramente varios de los aspectos regulados son perfectibles, no obstante, cabe reconocer que su expedición en sí representa un avance, al patentizar la voluntad política para desterrar atropellos y prácticas abusivas por todos conocidos".39 El 31 de diciembre de 1994, se había publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto mediante el cual se adicionaron dos fracciones al artículo 21 de la Constitución General de la República40, para quedar como sigue:

19238 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de enero del 2005. Tomo DCCXVI, 193número 21. Primera sección. Página 2. México, D. F. 19439 Obra citada, páginas 190 y 19119540 Primera Sección. Página 2. México, D. F.

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“Articuló 21.- La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, los que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no paga de la multa que se le hubiere impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. ... ... ... ... La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez. La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública.” En la exposición de motivos de estas reformas se menciona lo siguiente: "La rica tradición constitucional de México nos ha enseñado que la convivencia armónica sólo está garantizada en el marco del Derecho; que el progreso nacional sólo es posible a partir del cumplimiento de la ley y de la constante adecuación de nuestro marco jurídico a las nuevas realidades del país. Hoy, los mexicanos nos encontramos frente a la apremiante necesidad de 198

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adecuar las instituciones responsables de la seguridad pública y la justicia para que el Derecho siga siendo garantía de convivencia pacífica e instrumento efectivo de cambio" Por lo que se refiere a la procuración de justicia, menciona lo siguiente: "En el ámbito de la procuración de justicia, la Procuraduría General de la República debe consolidarse como protectora de los intereses de la federación y fortalecer su carácter de representante de la sociedad y su capacidad para perseguir los delitos. En este sentido, un paso decisivo es dotar a este órgano de una mayor legitimidad republicana, al someter la designación de su titular a la aprobación del Senado. Por otra parte, para alcanzar la seguridad que demandan los mexicanos es necesario sentar las bases legales para un sistema nacional de seguridad pública que facilite la coordinación de acciones entre los distintos niveles de gobierno". En el ámbito de la seguridad pública, se refiere: "Por último, la iniciativa plantea las bases de un Sistema Nacional de Seguridad Pública en el que la Federación, los Estados y los Municipios deberán garantizar una política coherente en la materia. Esta debe incluir, entre otros elementos, la integración de un sistema nacional de información sobre delincuentes y cuerpos policiales, la coordinación de elementos humanos y materiales entre los distintos niveles de gobierno en la prevención y en combate a la delincuencia, y la profesionalización creciente de estas corporaciones y su vinculación de manera renovada con la comunidad para recuperar su prestigio y credibilidad a través del cumplimiento cabal y respetuoso de su deber". De todo lo anterior se puede observar que en nuestra legislación nacional se ha dado un avance al distinguirse los conceptos de seguridad pública, como una seguridad propia de la sociedad y de seguridad nacional como una seguridad propia del Estado como tal. 200

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Se observa entonces como, a partir de esta reforma, existe en nuestro país una policía cuya función es la persecución del delito y que forma parte del sistema de procuración de justicia y por la otra, una policía que tiene como función el proteger a los ciudadanos y que forma parte de de seguridad pública. Respecto de la primera de las policías mencionadas, como cuerpo de investigación fue creada a través del artículo 21 de la Constitución Política de 1917; en los Códigos de Procedimientos Penales de 1880 y 1894, esta función se encontraba depositada en los cuerpos preventivos y otros funcionarios administrativos pasando a la policía investigadora como la conocemos actualmente; a partir de la reforma constitucional de 1994, ha variado la denominación al que anteriormente tenía de "Policía Judicial" a la actual de "Policía Ministerial", más adecuada en cuanto que es un órgano que depende directamente del Ministerio Público; por lo que se refiere a la policía preventiva como aquella que tiende a proteger a los ciudadanos y que forma parte la seguridad pública, en su concepción actual tiene sus orígenes en la reforma al artículo 115 constitucional de diciembre de 1982, en donde se estableció como propio de los municipios, en concurso con las autoridades estatales y federales, lo relativo a la seguridad pública y tránsito41. Sin embargo, como veremos unas líneas adelante, la ley reglamentaria de esta disposición constitucional, establece un grave error al confundir la función policial preventiva con la función investigadora en el que se insiste con las reformas de 18 de Junio del presente año.

4. Función Policial como prevención y como investigación.

La imagen que los medios han formado de la policía se ha vuelto en contra de esta, pues implica la promesa de contener a la delincuencia a través de la fuerza, mediante la aplicación de la ley. Esta idea de lucha contra la 20241 Véase: Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad 203Autónoma de México. 1986. páginas 2454 a 2455

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delincuencia escapa realmente a las posibilidades reales del Estado y su cuerpo policiaco, sobre todo en los nuevos tiempos en que el crimen ha adquirido un matiz de empresa de carácter internacional. El crecimiento de la delincuencia se ha convertido en un factor de primer orden en la imagen del poder público lo que ha producido una reacción política de una mayor regulación penal y acrecentamiento de las penas, pero está visto que esto no es una política de combate al crimen eficiente. Un modelo de policía racional y burocrático se orienta el cumplimiento de la ley mediante el proceso eficaz de los delitos que se detectan; es decir por regla general tiene una función reactiva pues entra en funcionamiento cuando el acto delictivo se ha realizado y por consecuencia la afectación al bien jurídicamente protegido; esta regla General encuentra su excepción en las actividades de patrullaje y vigilancia que se desarrollan por parte de la policía y que implica la presencia social de la misma, es decir el aspecto potencial de la fuerza que antes se ha estudiado42. Pero este modelo del combate al crimen, no es suficiente para las necesidades modernas, conforme lo afirma Peñaloza: “… Las antiguas recetas ya conocidas y reprobadas, como son las visiones exclusivamente punitivas y reactivas que no han servido para resolver de manera integral los problemas centrales de seguridad pública, procuración de justicia y readaptación social"43 Se observa como necesario el realizar actividades cuya finalidad sea anticiparse a la delincuencia, es decir prevenir el delito, pensar en la función policial no tan sólo como algo reactivo, sino preventivo. No se puede pensar en eliminar definitivamente el aspecto punitivo del combate al crimen, pues la delincuencia es un fenómeno propio de la sociedad y la impunidad solo produce más crimen; sin embargo es indudable que el Estado debe atender a realizar acciones preventivas que permitan disminuir la criminalidad. 20642 Véase: Torrente Robles Diego. Universidad de Barcelona. "Prevención del Delito y Futuro de 207la Policía”. ISSN 0210-5233, Nº 85, 1999, Págs. 85-96. Revista Española de Investigaciones 208Sociológicas. Editada por: Centro de Investigaciones Sociológicas. Madrid, España. 20943. Peñaloza Pedro José "Prevención social del delito: asignatura pendiente". Editorial Porrúa. 210Segunda edición. México 2004. Introducción. Página XXIX

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De lo anterior que por prevención del delito se entienda: “Toda acción de carácter social dirigida al mejoramiento de la calidad de vida, mediante la ejecución

de

acciones

tendientes

a

que

un

determinado

fenómeno

delincuencial no aparezca o atenúe sus efectos”.44 La prevención del delito como fenómeno histórico45 es reciente, en 1764, Beccaria en su libro “De los delitos y las penas”, afirmaba las bondades de la prevención sobre la aplicación de las penas. La revolución industrial en Europa trajo consigo el hacinamiento de la población en las ciudades y con esto mayor delincuencia lo que derivó a que en 1872, se celebrara en Londres el Primer Congreso Internacional sobre Prevención y Represión del Delito, del que derivaron otras tres conferencias, pero este esfuerzo se vio suspendido por la II Guerra y es hasta 1950 en que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, estableció la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria y a partir de entonces, cada 5 años auspicia la celebración de un Congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. A estos dos modelos que presenta la función policial y que han sido denominados “modelo de intervención reactivo” y “modelo de intervención proactivo”, pudiera agregarse otro al que el Dr. Serafín Ortiz, denomina: “ modelo de intervención garantista”, y que describe en los siguientes términos: “... cuyo eje es el respeto a las garantías del gobernado, que imperan en materia penal y que sin lugar a dudas deben ser extensivas a la función policial, desde esta particular visión se debe retomar el sentido histórico de la instauración de la policía en el estado de derecho, que no puede ser otro que estar al servicio del pueblo para conferir seguridad a la vida, la libertad individual de los gobernados y la protección de sus bienes. En este modelo la función policial actuará como salvaguarda de los bienes jurídicos más importantes de los gobernados; su intervención frente a los conflictos sociales la convierte en coadyuvante en la solución, no en represora; en tanto que el uso de la fuerza debe ser la última ratio y no desproporcionada; su propósito reside en conferir el máximo de seguridad para la sociedad que no delinque y el mínimo de violencia para el infractor y el delincuente”. 46 21344 Ib Idem. 21445 Peñaloza. Introducción. Páginas XXX y XXXI 21546 Ortiz Ortiz Serafín. Obra citada. Páginas 89 a 92.

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Esta concepción de la función policíaca denominada "Garantista", tiene un sustento individualista, en tanto que se estima que la actividad de la policía debe fundamentarse en el respeto a los derechos de los individuos, de la víctima, del delincuente y de las diversas personas que se pueden relacionar en un momento dado con la actividad que realiza la policía en el combate al delito. Se destaca lo anterior en consideración a que la concepción garantista de la función policíaca tiene su contrapunto en la concepción estatista, que ve a la función de la policía como una protección del Estado y de la sociedad, sobre los intereses del individuo. La anterior distinción adquieren trascendente relevancia cuando se estudia el tema del uso de la fuerza y de las armas de fuego, así como de la tortura; pues se observará como la regulación que ha emitido la Organización de las Naciones Unidas es contradictoria al no soportar un análisis individualista de la forma como se reglamentan dichas circunstancias. Debido a que la delincuencia es un fenómeno que obedece múltiples causas que son tan variantes como distintos tipos de cultura y necesidades comunitarias podemos encontrar en la sociedad, es difícil dar reglas fijas y aplicables a todas las circunstancias en las que se gestan las conductas delictivas, Esta situación fue prevista desde el congreso para "La Prevención del Delito y la Calidad de Vida" auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas en Caracas, Venezuela en 1980, en donde se reconoció que los programas para prevención del delito, para ser efectivos, deben sustentarse en las circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas, de cada país. Sin embargo en forma muy genérica, se puede partir de una política preventiva para cada grupo o comunidad tomando en cuenta los siguientes aspectos: 1. Detectando las necesidades de seguridad de la población e institucionalizando

esta

investigación

para

ir

adecuando

las

políticas

preventivas según varíen los factores criminógenos; 2. Detectando las causas y analizando los contextos en que la delincuencia se produce, para partir a: 3. La elaboración y aplicación de estrategias de combate a esas causas, adecuadas 218

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a la comunidad en que se presentan; 4. Dirigiendo los recursos de la comunidad (lideres, medios de comunicación, etc.) y del Estado (presupuesto, sistemas educativos, recursos policiales, etc.) y coordinarlos para

lograr

eliminar o disminuir la delincuencia. Todos estos factores deben estar bajo una constante observación para evolucionar las estrategias preventivas de acuerdo a las variaciones que se vayan dando.47 Anteriormente analizamos como se distingue, en el artículo 21 Constitucional, entre la Policía que forma parte del Ministerio Público y que tiene por objeto la persecución del delito y la Policía que conforma el sistema de seguridad pública, cuyo objeto es la preservación de la paz y armonía social. La actividad preventiva del delito se da en ambos tipos de policía; en lo que se refiere a la seguridad pública ésta tiene la función preventiva entre sus objetos inmediatos, en cambio la policía persecutoria su objeto directo en el esclarecimiento de los actos delictivos y la persecución del delincuente. Se afirma que la policía de seguridad pública tiene como objeto directo la prevención del delito, en tanto que si pretende evitar los mismos, la búsqueda y aplicación de aquellos instrumentos que permitan disminuir la tasa delictiva a través de actividades de prevención, es indudablemente una de sus funciones directas. Por lo que se refiere a la Policía Ministerial su función directa es reactiva, es decir actúa cuando el delito ya se cometió y el daño al bien jurídicamente protegido se realizó; sin embargo las actividades de esclarecimiento del delito y la persecución del delincuente, tienen aparejadas otras actividades que buscan prevenir el delito a través de la función directa; así el combate a la impunidad conlleva la disminución de las actividades criminales. Por otro lado, la actividad de procuración de justicia implica también la aplicación de soluciones alternas de conflicto y ayuda a las víctimas del delito; actividades que tienen como resultado indirecto la disminución de las actividades delictivas. 22047 Véase a Torrentes Robles Diego. Obra Citada, página 90.

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La Organización de las Naciones Unidas ha establecido la necesidad de que ambas funciones policiales se encuentren diferenciadas, mencionando que: " La policía preventiva y la policía judicial son instituciones diferentes, que tiene funciones distintas y dependen de autoridades también diferentes. La policía judicial depende del ministerio público y debe estar subordinada a éste, que es el órgano facultado constitucionalmente para la investigación de los delitos y su persecución ante los tribunales; . No obstante, en las décadas pasadas se reformó esta idea constitucional, hasta constituir a la policía judicial en órgano, -cuerpo- o -corporación- responsable de tareas propias".48 En la exposición de motivos de la reforma constitucional de 5 de diciembre de 1994, en la creación del apartado A, se conserva la facultad del titular del Ejecutivo Federal para designar al Procurador General de la República, pero se restringe esta a la ratificación del Senado, se razona: "En el ámbito de la procuración de justicia, la Procuraduría General de la República debe consolidarse como protectora de los intereses de la Federación y fortalecer su carácter de representante de la sociedad y su capacidad para perseguir los delitos. En este sentido, un paso decisivo es dotar a este órgano de una mayor legitimidad republicana, al someter la designación de su titular a la aprobación del Senado." Pero además de lo mencionado, debemos considerar que la actividad de Procuración de Justicia, debe tener un alto grado de independencia, al respecto se ha manifestado: "En efecto, la falta de autonomía de los integrantes del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones y principalmente por su dependencia directa e inmediata del Poder Ejecutivo y de otras causas, han originado que se le vea con recelo, porque el interés social que debe 22348 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 224Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. 225A. de C.V. 2003. Páginas 43 y 44. Versión Electrónica, visible en: 226 http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf 227[consultado 12 de Diciembre del 2007] 228

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protegerse, puede en muchos casos subordinarse a intereses o presiones y, por ende, ausente de imparcialidad en sus actos confundirse como apuntó Francesco Carrarra en "El celo por la condena con el celo por la justicia". Si la actividad del Ministerio Público está encaminada a la realización de objetivos tan importantes, debe estar encomendada como lo señala Alcalá Zamora, a funcionarios independientes: ."49 La Organización de los Estados Americanos se ha manifestado también respecto a la necesidad de independencia del Ministerio Público mencionando que: "... la necesidad de desarrollar la independencia, autonomía e imparcialidad que debe gozar el Ministerio Público en México, en especial por las características particulares que éste tiene en ese país al haberle sido otorgado el monopolio del ejercicio de la acción penal, y por ser una dependencia, según el caso, de las Procuradurías Estatales o de la Procuraduría General de la República, ambos órganos del Poder Ejecutivo estatal o federal respectivamente..."50. Más adelante señala: "Además, cabe señalar que él Ministerio Público es una institución pública autónoma, y no debería ser una dependencia administrativa coordinada por el Ejecutivo. El nombramiento de los funcionarios del Ministerio Público no puede ser discrecional, sino debe hacerse de acuerdo con la ley respectiva, es decir, de acuerdo con las normas aprobadas por el Congreso. Además, es el Procurador quien preside el Ministerio Público, no el titular del Poder Ejecutivo." 51 Haciendo referencia específica a la Ley que Establece las Bases de Coordinación del Sistema de Seguridad Pública y la confusión de funciones que en ésta se hace, 23149 Colín Sánchez Guillermo. "Derecho Mexicano de procedimientos penales". Décimo octava 232edición. Editorial Porrúa. México 2001. Páginas 125 y 126. 23350 Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 234"Informe sobre la situación de los derechos humanos en México". 1998. párrafos 372 y 381. 235Versión electrónica visible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp/indice.htm 236[Consultado 31 mayo 2008] 23751 Ib Idem. Párrafo 380.

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menciona lo siguiente: "... de su análisis pareciera desprenderse un enfrentamiento con los principios que inspiran y deben orientar la institución del Ministerio Público, pues existe una clara vulneración de los niveles de autonomía con que debe contar ese órgano. Más aún, en un país en donde el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal, una unidad de esta naturaleza pone en peligro el espíritu, propósito y razón de la institución, puesto que para el debido ejercicio de sus funciones aquel debe gozar de independencia y autonomía de las demás ramas del poder público"52.

La Organización de las Naciones Unidas, emitió las siguientes recomendaciones: “Modificar la Ley General que establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para excluir de dicho sistema la procuración de justicia y la ejecución de sentencias penales, por cuanto éstas son instituciones que pertenecen al sistema de justicia penal y no al ámbito de seguridad pública. Preservar la división constitucional entre la investigación de los delitos y la función preventiva de los mismos, de manera que la policía investigadora no se dedique a prevenir los ilícitos y la preventiva no realice funciones de investigación de los mismos, sin perjuicio de la coordinación entre el ministerio público y la seguridad pública. Rediseñar igualmente el Sistema Nacional de Seguridad Pública a efecto de que no se considere la procuración de justicia como parte de la seguridad pública, sino del sistema de justicia."53 Aplicando lo antes analizado a la confusión que en la reforma constitucional de 1994 y en la ley emanada de la misma, se observa, respecto a los diversos tipos de policía, encontramos que, conforme a la regulación que en la propia constitución se establece, la seguridad pública depende directamente del Poder Ejecutivo en cualquiera de los tres órdenes de gobierno; al confundirse la función policial de averiguación criminológica con la 24052 Ib Idem. Párrafo 381. 24153 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 242Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. 243A. de C.V. 2003. Página 44. Versión Electrónica, visible en: 244 http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf

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función policial de prevención de delito, se está abriendo la puerta para qué el Poder Ejecutivo incida en las actividades propias de la Procuración de Justicia, invadiendo así ámbitos de competencia, con el grave deterioro que esto pudiera acarrear a la función pública que en este estudio se analiza.

5. La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio 2008.

del

A pesar de lo anterior, el 18 de Junio del presente año, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto de las reformas constitucionales en materia de Justicia Penal54, en el que se confirma la idea confusa de las funciones policíacas, al modificarse el artículo 21 Constitucional, para quedar como sigue: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. 24854 Primera Sección. Página 3. México, D. F.

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Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del equivalente a un día de su ingreso. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas: a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones. b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema. c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos.

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d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las instituciones de seguridad pública. e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.” Del primer párrafo se observa como la función policial reactiva que se limitaba a la policía ministerial, al hacerse referencia a “las policías”, en la reforma se da a la policía preventiva la facultad y obligación de participar en la investigación de los delitos; esto muy posiblemente tomando en consideración que generalmente esta policía es la primera en llegar a la escena del crimen. Sin embargo es esencial que en la ley reglamentaria se especifique muy claramente cuales deberán ser la funciones que en materia de investigación, puede realizar la policía preventiva, para evitar confusiones que puedan dar lugar a fallas investigativas que propicien la impunidad. Al establecerse que la seguridad publica “comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, …” Se insiste en una confusión de funciones al atribuir a la policía preventiva facultades para investigar los delitos, lo que no es comprensible en tanto que dicha función corresponde al Ministerio Público y las policías preventivas no se encuentran bajo el mando directo de este; de esto se observa un desconcierto que puede dar motivo a conflictos de competencia. Puesto que no se distingue específicamente las naturalezas propias de las policías investigadora y preventiva y por consecuencia las funciones que desempeñarán cada una. Una circunstancia que cabe resaltar, es que se determina que la policía tendrá el carácter civil, eliminando con esto la intervención de las fuerzas armadas en la funciones de seguridad pública; esto traerá como consecuencia la modificación de la Ley que establece las bases de coordinación de la seguridad pública, cuya constitucionalidad ha sido dubitada por incluir en el Consejo de Seguridad Público a los ministros de las fueras armadas.

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Es conveniente aclarar que el presente estudio es destinado a la actividad de investigación y persecución que realiza la policía ministerial, por lo que se enfoca a aquella normatividad internacional relacionada directamente con estas funciones.

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CAPÍTULO II DERECHO INTERNACIONAL Y LA NORMATIVIDAD INTERNA.

1. Las Normas Jurídicas Internacionales. a. Los Tratados Internacionales. b. Los Principios Generales Del Derecho Internacional.

2. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales. a. Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. b. El principio Pacta Sunt Servanda en materia internacional. i. La Convención de Viena ii. El Pacto de San José.

3. La Responsabilidad Internacional de los Estados y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones internacionales.

4. Ley sobre la celebración de tratados. a. Antecedentes. b. Los riesgos de la facultad Presidencial. 5. El derecho internacional y la función policial.

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1. Las Normas Jurídicas Internacionales.

Tradicionalmente se ha considerado que es potestad de los Estados establecer dentro de su regulación interna las condiciones que regirán entre el poder público y los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción, así en principio pudiera pensarse que la regulación de las relaciones entre los órganos estatales y los individuos, es competencia exclusiva del Estado, sin embargo la tendencia futura, plantea otros panoramas, como lo afirma Lorenzo Morillas Cueva: “Una de las cuestiones que ha de presentarse con mayor intensidad en el Derecho Penal del futuro es el de su mundialización o, al menos, el de su relación con el acelerado movimiento económico de la globalización y su incidencia en el respeto a los derechos humanos desde una perspectiva de compromiso mundial."55 Sin embargo, el desarrollo de las comunicaciones y el comercio internacional, ha llevado a considerar que la relaciones de que se habla han de dejado pertenecer al ámbito interno para trasladarse al derecho internacional, que es de origen básicamente convencional; así esta práctica dio origen a las instituciones de protección diplomática mediante la responsabilidad de los Estados por lesiones a la persona o bienes de extranjeros. La protección del individuo frente al Estado, brota así en el ámbito internacional, mediante el reconocimiento de los Derechos Humanos, que se dio por primera vez en forma sistematizada, en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

25955 Lorenzo Morillas Cueva. “Reflexiones sobre el derecho penal del futuro”. Revista Electrónica 260De Ciencias Penales Y Criminología. 261http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf 262 [consultada 28 Diciembre 2007]. 263 264

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Páginas

14

y

siguientes.

Visible

en:


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Así, los Derechos Humanos se encuentran regulados actualmente tanto dentro de las legislaciones internas de los países, como en las normas jurídicas internacionales. En el ámbito internacional, la carta de la Organización de las Naciones Unidas, tiene un carácter cuasi-constitucional, para la comunidad internacional, planteándose como anexo de esta carta el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el que establece como fuentes formales del derecho internacional, los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho que se analizan a continuación. a. Los tratados internacionales. El tratado internacional, es un acuerdo surgido de la voluntad de los Estados y estos se encuentran regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual México es parte, como se verá posteriormente. Es conveniente hacer la aclaración que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha atribuido a la expresión que se estudia un sentido mas amplio, conforme se desprende de la siguiente tesis: “TRATADOS

INTERNACIONALES.

ADMITEN

DIVERSAS

DENOMINACIONES, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO.

Aun

cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a través de instrumentos en la modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, inciso a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por "tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en varios conexos, cualquiera que sea su denominación particular, de lo que resulta que la noción de tratado es puramente formal e independiente de su contenido, pues desde el punto de vista de su carácter obligatorio los 267

36


268 compromisos

internacionales

pueden

considerarse

como

tratados,

convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, además de que no hay consenso para fijar las reglas generales a que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los que, en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades.”56

Siendo los tratados internacionales de origen convencional, es decir acuerdo de voluntades entre los Estados, los principios generales que se aplican a los contratos privados, se aplican también a las convenciones internacionales, así rigen en tal sentido la vinculación entre las partes, la buena fe en el cumplimiento, la generación de obligaciones y derechos, etc.; de lo anterior se observa que si un Estado asume voluntariamente las obligaciones derivadas de un tratado, no puede invocar posteriormente disposiciones del derecho interno para realizar conductas de incumplimiento sobre el tratado. Lo anterior tiene importancia para el tema tratado, dado que, como se verá posteriormente, aún cuando desde el punto de vista de la regulación interna, en materia constitucional la norma máxima es precisamente la constitución, desde el punto de vista del derecho externo, los Estados están obligados a adaptar a su normatividad interna, inclusive su constitución, a los tratados internacionales con el objeto de dar cumplimiento a estos. b. Los principios generales del derecho internacional. La práctica que se está dando en la aplicación de los tratados, en el ámbito internacional, genera la costumbre internacional, la que debe reunir los dos elementos planteados por el derecho canónico es decir la práctica de la conducta y la opinio iuris respecto de la misma. Sin embargo, no todas las costumbres internacionales se conforman de la manera indicada, sino que en ciertos casos los Organismos Internacionales, 26956 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo: XVII, 270México. Marzo de 2003. Página: 561

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proponen a los Estados declaraciones, que son adoptadas por estos, adquiriendo de esta forma valor en cuanto fuentes de derechos y obligaciones, y al referirse a materias trascendentes para la comunidad internacional, se consagran como Principios Generales Del Derecho Internacional, cuyo cumplimiento les valida. En el área de los derechos fundamentales de los individuos, la principal normatividad se encuentra establecida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la que han seguido una serie de declaraciones aceptadas por los Estados miembros y que pretenden desarrollar los principios plasmados en aquella, entre estas se encuentran declaraciones sobre la no discriminación, la protección de la persona contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la protección de la mujer, del niño, el retrasado mental, del impedido, etc. 2. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales. Este apartado tiene su antecedente en la ponencia titulada "Derechos Humanos y la Constitución Mexicana" en al cual analizo los antecedentes iusnaturalistas de los Derechos Humanos, su internacionalidad normativa y su influencia en el Derecho Mexicano interno.57 a. Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada con fecha 28 de octubre de 1999, se estableció un criterio novedoso en materia de Derecho Internacional, al determinar, que los Tratados Internacionales se encuentran sobre la legislación secundaria. Dicho criterio establece lo siguiente

27357 Muller Creel Oscar. "Serie Jurídica. Ponencias". OGS, Editores Sociedad Anónima de Capital 274Variable, México 2004. 275

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“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Persistentemente en la

doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la 278

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interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.” 58 En concordancia con este criterio el Congreso del Estado de Chihuahua, mediante decreto 412/99, publicado en el Periódico Oficial del Estado, reformó el Artículo 1° del Código Civil, para establecer: “Las Leyes del Estado son iguales para todos, y se aplican y obligan a sus habitantes así como a los transeúntes, cualquiera que sea su nacionalidad. Igualmente se aplican a los actos celebrados dentro de su territorio y aquellos que, celebrados fuera de él, se sometan a sus leyes, salvo que los mismos provean la aplicación de leyes de otra jurisdicción, tomando siempre en cuenta los tratados y convenios internacionales en que México sea parte.” Con lo anterior, la interpretación del artículo 133 de la Constitución General de la República, que hasta esa fecha se encontraba vigente dio un giro sustancial, dado que anteriormente se consideraba que las leyes secundarias y los tratados internacionales se encontraban en un plano horizontal. El criterio prevaleciente hasta esa fecha, establecía lo siguiente: “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUIA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la 28058 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 281Novena Época. Pleno. Tomo X, México, D. F., Noviembre de 1999. Pág. 46

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Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.” 59 El cambio establecido en la interpretación del artículo 133 en mención, tiene un gran impacto en el Sistema Legal Mexicano, debido a que en materia de Derecho Internacional, rigen los principios "pacta sunt servanda" y de "Estado receptivo", que obligan al Estado Mexicano a adecuar su legislación interna a los tratados internacionales que la nación mexicana ha suscrito y avalado, por esto nuestro país se ve obligado a adecuar su legislación interna y su práctica jurisdiccional a dichos tratados. Del análisis del criterio sustentado en 1999, se observa que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado los principios antes mencionados, variando el criterio anterior, de tal forma que en nuestro sistema legal actualmente es imprescindible que tanto los tribunales como los abogados conozcamos y apliquemos los principios que se plasman en los tratados internacionales, para poder con esto interpretar nuestra legislación interna o inclusive argumentar aquellos para aplicarlos en contra de esta. Pero aún más, debe observarse que la influencia del derecho internacional hacia el ámbito del derecho interno de los Estados, ha crecido en los últimos años y su influencia en las transformaciones del derecho interno de las naciones, es innegable; Tan es así que en el Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores, se establecen entre las atribuciones del Consultor Jurídico, en el artículo 11, fracción XIII, el "Vigilar y dar seguimiento a 28459 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. 285Octava Época. Apéndice del año 2000. Tomo I, Constitucional. México, D. F., Pág. 1230

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la instrumentación jurídica de los compromisos derivados de los tratados internacionales." Al referirse a este fenómeno en el área de los Derechos Humanos, Miguel Carbonell Sánchez, ha expresado lo siguiente: "El terreno internacional tiene una doble influencia positiva en el tema de los derechos; por un lado, suministra las posibilidades para ir construyendo un constitucionalismo global que haga realidad las aspiraciones universalistas de los derechos; por otro, ha permitido la construcción de una serie de códigos lingüísticos y operativos que circulan entre los países para ir formando un nuevo derecho común de los derechos humanos.... . Se trata, en algunos de sus aspectos de utilizar el derecho comparado (nacional e internacional) como un nuevo método de interpretación constitucional. No son

pocos los países que

recogen

disposiciones constitucionales expresas para dar un rango supremo a documentos internacionales de derechos humanos quizás el ejemplo más representativo, como indica nuestro autor, sea el artículo 75.22 de la constitución argentina. A la constitución mexicana de 1917 le haría falta incluir un precepto como ese".60 De acuerdo a Ferrajoli, el estado de derecho encuentra su complemento en el constitucionalismo, en cuanto que implica una extensión que sujeta a la norma jurídica a todos los poderes y esto implica una disolución de la soberanía estatal interna, en tanto que en un estado constitucional de derecho, no existen poderes soberanos puesto que éstos están sujetos a la ley. Por lo que se refiere a la influencia del derecho internacional en los derechos internos, dicho autor manifiesta: "Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro lado, al menos en el plano jurídico y normativo, también al derecho internacional. Gracias a ese embrión de constitución del mundo que está formada por la Carta de la ONU y por las declaraciones, convenciones y pactos internacionales sobre derechos humanos, también la soberanía estatal externa ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estados al imperativo de

28860 En el estudio introductorio del libro Derechos Fundamentales, Estado Democrático y Justicia 289Constitucional, de Rolla Giancarlo. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de 290Investigaciones Jurídicas. México. 2002.

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la paz y a la garantía de los derechos humanos establecidos en esas cartas internacionales".61 México no escapa a dicha situación y ha suscrito diversos tratados en los que se determinan los derechos básicos que tienen los sujetos que son sometidos a la potestad del Estado lo que hace indispensable el conocimiento de dichos tratados. b. El principio Pacta Sunt Servanda en el Derecho Internacional. Sobre el principio pacta sunt servanda, Agustín Basave ha manifestado que este implica una obligación ética por parte de los Estados que facilita la convivencia pacífica entre los mismos, mencionando: “Se suele fundamentar el Derecho Internacional en la norma pacta sunt servanda. Una fundamentación de esta especie adolece de falta de radicalidad. No vamos a negar que el respeto de los tratados es condición de la existencia de un orden internacional. Pero un tratado no se respeta por el solo hecho de que es tratado, ni el pacto puede servir de fundamento último al Derecho Internacional. Si el hombre y las naciones son entidades abiertas, no conformadas por la naturaleza hasta el final, tienen que autodeterminarse en base al escrito y a un orden jurídico....

La estabilidad del orden jurídico

internacional está basada, en buena parte, en el respeto a los tratados. Es imperativo de convivencia pacífica restablecer la confianza en la disciplina jurídica de las relaciones internacionales. Por los tratados se previenen disensiones. Las cláusulas pueden impedir el surgimiento de controversias. Y en caso de que surjan, los tratados reglamentan su solución pacífica. Cuando pierden eficacia los tratados, la decisión queda confiada las armas. Esta muy bien que se restablezca la función vital y moral que le corresponde a la norma

29361 Ferrajoli Luigi. “Sobre Los Derechos Fundamentales". Traducción de Miguel Carbonell, 294investigador del Instituto De Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Revista mexicana de 295derecho constitucional. Cuestiones constitucionales. Número 15. Julio - Diciembre 2006. 296Páginas 114 y 115.

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pacta sunt servanda (hay que cumplir lo pactado) en las relaciones jurídicas interestatales.” 62

I. El Principio Pacta Sunt Servanda, en la Convención de Viena. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, fue aprobada en México por la Cámara de Senadores con fecha 29 de diciembre de 1972 y ratificada por el ejecutivo el 5 de julio de 1974 63. Con lo anterior dicho tratado llegó a formar parte de nuestra legislación interna. En su preámbulo, el tratado de mención establece lo siguiente: “Los Estados Partes en la presente Convención, Considerando la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, Reconociendo la importancia cada vez mayor de los tratados como fuentes del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales, Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos, Afirmando que las controversias relativas a los tratados, al igual que las demás controversias internacionales, deben resolverse por medio pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, Recordando la resolución de los pueblos de Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan mantener la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados, 29962 Basave Fernández del Valle, Agustín. Filosofía del Derecho Internacional. Instituto de 300Investigaciones Jurídicas. UNAM. Segunda edición 1989. 301http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=27 30263 Diario Oficial de la Federación. 14 de febrero de 1975. Tomo CCCXXVIII, número 31. Página 3034. México, D. F.

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Teniendo Presentes los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derecho y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades, Convencidos de que la codificación y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados logrados en la presente Convención contribuirán a la consecución de los propósitos de las Naciones Unidas enunciados en la carta, que consisten en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y realizar la cooperación internacional, Afirmando

que

las

normas

de

derecho

internacional

consuetudinario

continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presentes Convención.” En su Artículo Quinto, el tratado establece: “Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional. La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.” En los artículos 26 y 27, se plasma el principio pacta sunt servanda, en materia de derecho internacional y su aplicación en materia derecho interno, en los siguientes términos: “Pacta sunt servanda Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena Fe. El derecho interno y la observancia de los tratados

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Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” El artículo 46, regula la contradicción que pudiera existir entre el derecho interno de un Estado y lo establecido en un tratado internacional celebrado por el mismo, de la siguiente manera: “Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esta violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.” De las disposiciones transcritas se desprende como el Estado Mexicano al celebrar el Tratado De Viena, se obligó conforme al principio pacta sunt servanda, cuyo sentido lo presenta el propio preámbulo antes transcrito, al establecer que en la aplicación de los convenios internacionales deben regir los principios de buena fe y respeto a la independencia de los Estados. Se observa también, que la convención en mención, conforme al artículo 133 de la Constitución y la nueva interpretación que al mismo ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra sobre las legislaciones federales y locales en nuestro país y por consecuencia, México está obligado a adaptar su legislación interna a los convenios internacionales que suscriba y cuando exista contradicción entre esta y éstos, deberá prevalecer la disposición del derecho internacional. II. El principio pacta sunt servanda en el "Pacto de San José".

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El 18 de diciembre de 1980, el Senado de la República, aprobó la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, publicándose el decreto respectivo, en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de Mayo de 198164. Con lo anterior, la legislación internacional de referencia, pasó a formar parte de la normatividad jurídica vigente en nuestro país. La anterior afirmación se realiza, atendiendo tanto a la obligación que adquirió México al adoptar la Convención de Viena, como por las obligaciones en forma particular que se establecieron en el pacto de derechos humanos en mención, conforme se pasa a observar: En el "Pacto de San José", se plasma la obligación de los Estados parte, en el sentido de adecuar su legislación interna al tratado en mención, en su artículo segundo, al establecerse lo siguiente: "Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo primero no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades." Precedentualmente, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos han refrendado la obligación de los Estados de adecuar su derecho interno al Tratado de Costa Rica, en la resolución emitida en el caso 11.381, relativo al caso de Milton García Fajardo y otros contra el Estado de Nicaragua, resolviendo que: “La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su artículo 18 “la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado o una organización internacional deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un 31064 Tomo CCCLXVI, número 3. Página 5.

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tratado”. Esta posición ha sido apoyada por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC/14, en la cual se refiere “a la interpretación de los artículos 1 y 2 de la Convención que establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. La Corte agrega que “si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención”65.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustenta también dicho principio, lo que se puede observar en el caso Duránd Ugarte, citado por Sergio García Ramírez, en los siguientes términos: "En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“principe allant de soï; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., series B. Núm. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados".66 De la influencia de los convenios internacionales hacia la legislación interna de los Estados, se observa, como es indispensable que tanto los tribunales, como los abogados, mexicanos, conozcamos tanto en forma teórica como práctica, el

31365 Caso 11.381. Milton Fajardo vs. Nicaragua. Informe sobre admisibilidad. Emitido el 12 de 314Marzo de 1997. Versión electrónica visible en: 315 http://www.cidh.org/annualrep/96span/Nicaragua11381.htm [Consultado 7 de Octubre del 3162007] 31766 García Ramírez Sergio. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 318Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2001-2002. 319Pág. 508.

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manejo de la normatividad supranacional de referencia, la que en materia penal tiene gran importancia y aplicabilidad como se observará posteriormente.

3. La Responsabilidad internacional de los Estados y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones internacionales67.

Anteriormente mencionamos que en el área de las prerrogativas de los individuos, la norma fundamental de validez universal, es la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La referida normatividad, tiene los siguientes antecedentes: La Carta de la Organización de las Naciones Unidas, establece la existencia de los Derechos Humanos, y otorga a órganos específicos, competencia sobre esta materia; así el Consejo Económico y Social (ECOSOC), en cumplimiento al artículo 68 de la Carta, creó la Comisión de Derechos Humanos (Resoluciones de 16 de Febrero de 1946 y 21 de Junio del mismo año). Con base en las atribuciones de la ONU, estos organismos, crean a su vez diversas comisiones o subcomisiones con facultades específicas en áreas económicas, sociales, culturales, educativas, etc., todo ello mediante acuerdos del Consejo Económico y Social, aprobado por la Asamblea General. A ejemplo de los organismos nacidos bajo esta estructura, se pueden citar, La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. La Piedra angular que sustenta a estos organismos, es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que fue aprobada por la Asamblea General de la ONU, el 10 de Diciembre de 1948.

32267 Sobre este tema puede analizarse: Gutiérrez Posse Hortensia. “Los Derechos Humanos y 323las Garantías”. Zavalia Editor. Argentina. 1988 324

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Como se observa, esta normatividad, tiene el carácter de declaración y no de tratado, por lo que por si misma no es vinculante hacia los Estados que conforman la Organización de la Naciones Unidas, sin embargo, se ha propuesto como base para de ella extraer principios que se plasman en tratados, que si son obligatorios para los Estados que convienen los mismos, ejemplo de esto lo es la “Convención Interamericana de Derechos Humanos”. Al ser la Declaración Universal de los Derechos Humanos, fuente formal de tratados sobre Derechos Humanos, estos se vinculan de manera interpretativa con aquella, luego la Declaración, como fuente inspiradora de la protección internacional de los derechos del individuo, ha creado validez como norma consuetudinaria. Luego

entonces

las

resoluciones

que

adoptan los

organismos

internacionales, en aplicación de la Declaración, se vuelven vinculantes para los Estados y por consecuencia obligatorias para sus organismos o autoridades en cuanto a su derecho interno, esto, en aplicación del principio Pacta sunt servanda ya analizado. Por consiguiente se observa que las recomendaciones emitidas por los organismos de derechos humanos, no pueden ser consideradas como simples opiniones, pues implican determinaciones referentes a la aplicación del derecho internacional, que tienen fuerza vinculante para el Estado al que se le emite. De lo anterior se desprende que aún y cuando un Estado pueda desatender las recomendaciones que se le hagan, esto acarrea consecuencias en el ámbito internacional que repercuten en el aspecto interno. Entre dichas consecuencias, pueden derivar la pérdida de amistades políticas, sanciones económicas, disminución o eliminación de ayuda en

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materia de asistencia técnica, cultural, económica, etc. y, en casos graves, la intervención militar68. Así en la Carta de las Naciones Unidas, se establecen facultades para el Consejo de Seguridad, entre las que destacan: a. La facultad de instar a las partes que se encuentren en conflicto para dar solución a sus diferencias mediante medios pacíficos de solución de conflictos (Artículo 33.1). b. Recomendar medidas preventivas (Artículo 36). c. Tomar medidas para hacer efectivas sus decisiones, que no impliquen la fuerza armada, como: interrupción total o parcial de relaciones económicas, de comunicaciones y ruptura de relaciones diplomáticas (Artículo 41). d. El

uso

de

fuerzas

aéreas,

terrestres

o

navales

para:

demostraciones, bloqueos, etc. (Artículo 42). e. Los miembros de las Naciones Unidas, tienen obligación de poner a disposición de la ONU, fuerzas armadas, ayuda y facilidades, como derecho de paso, para cumplir con esas funciones. Aunado a lo anterior debe observarse que la imagen del Estado contumaz, se deteriora a nivel internacional, disminuyendo así las ventajas que puede dar la buena convivencia internacional, cuya importancia es actualmente indiscutible. También debemos considerar que México, es suscriptor de los principales Tratados de Derechos Humanos, entre los que destacan, en el ámbito Internacional el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales 32968 NOTA DEL AUTOR: Esta decisión puede ser tomada por el Consejo de Seguridad si se 330determina la existencia de una amenaza para la Paz o la violación de los Derechos Humanos. 331También se ha considerado que las violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos 332trascienden la frontera del estado y pueden constituir una amenaza a la paz y seguridad 333internacionales. Como ejemplos de esto el Apartheid en Sud África y los homicidios de mujeres 334en Ciudad Juárez. Sobre esto último puede observarse Las “Observaciones finales del Comité 335para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer: México.” Emitidas el 25 de Agosto del 3362006. Versión electrónica visible en: 337http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw36/cc/Mexico_es.pdf [Consultado 12 de 338Noviembre 2007]

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y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en el ámbito regional, la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Luego entonces, las convenciones mencionadas y otras muchas que han sido adoptadas por nuestro país en materia de prerrogativas de los individuos, establecen normas jurídicas obligatorias, no solo en el ámbito internacional, sin también en lo interno, dado el deber jurídico que tiene nuestro país de dar cumplimiento a dichos tratados. La influencia de la Normatividad Internacional, abarca todas las ramas del Derecho y la administrativa, en la cual encuadra la función policial, no escapa a esto, de aquí la necesidad de realizar un estudio de esta actividad, en relación con las normas del derecho de las naciones que le regula. 4. Ley sobre la celebración de tratados. a. Antecedentes. Primordialmente las facultades para la celebración de los tratados internacionales se encuentran reguladas inicialmente, en la Constitución General de la República, de acuerdo a las siguientes disposiciones: En el artículo 89, fracción X se establece que es facultad del Presidente de la República: "Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales;

la

igualdad

jurídica

de

los

Estados;

la

cooperación

internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales."

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En la fracción I del artículo 76, se establece como facultad exclusiva del Senado: "Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso. Además,

aprobar

los

tratados

internacionales

y

convenciones

diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos". En reglamentación de lo anterior, se creo la Ley sobre Tratados Internacionales69, la que distingue dos actos que se pueden celebrar con motivo de las relaciones internacionales: Los Tratados y los Acuerdos Interinstitucionales. Los Tratados tienen las siguientes características:  Son celebrados entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público.  Deben ser aprobados por el Senado y adquieren rango inferior a la constitución, pero superior a toda la demás normatividad del país.  Para ser obligatorios en el país deben ser publicados en el Diario Oficial de la Federación. Los Acuerdos Interinstitucionales tienen las siguientes características:  Son celebrados, por parte de México, entre una dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal.  La diversa parte en el acuerdo, puede ser un gobierno extranjero o una organización internacional.  Para su obligatoriedad se requiere de aprobación por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores, a través dictamen en el que se 34369 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el jueves 2 de enero de 1992.Tomo CDLX. 344Número 1. Página 2.

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establezca la procedencia de la celebración del acuerdo y, en su caso, la inscripción en el registro respectivo. Las entidades federativas en el país carecen de la capacidad para la celebración de tratados internacionales, conforme lo observamos previamente. Sin embargo, en muchas ocasiones es práctico que las Entidades Federativas o instituciones gubernamentales, sobre todo en los Estados fronterizos, celebren acuerdos con entidades el extranjero para desempeñar de una forma más eficiente las funciones públicas que les corresponden. Así en el caso de la legislación estatal, se puede observar como en la Ley de Desarrollo Urbano se establece en sus artículos noveno y doce en la posibilidad de que la Secretaría de Desarrollo Urbano célebre acuerdos interinstitucionales para la planificación del desarrollo de las poblaciones fronterizas. Por lo anterior, estimo conveniente hacer la observación que se ha considerado que los Acuerdos Interinstitucionales establecidos en la Ley sobre la Celebración de Tratados, son inconstitucionales, en tanto que los Estados y los municipios encuentran prohibición expresa para la celebración de este tipo de tratados en la fracción I del artículo 117 constitucional y en lo que se refiere a la Administración Pública Federal no puede celebrar tratados, en tanto que esta facultad está destinada exclusivamente al Presidente de la República.70 b. Los riesgos de la facultad Presidencial. De lo antes analizado se desprende que existe la necesidad de replantear la concepción tradicional de las fuentes del derecho y su atribución exclusiva a la organización interna de los estados, pues la legislación, la costumbre y la jurisprudencia, se ven ahora influenciadas por una serie de elementos externos al ámbito estatal, a los que sea han denominado como de 34770 Veáse: Garza García, César Carlos. "Derecho Constitucional Mexicano". McGraw–Hill 348Interamericana Editores, S.A. de C.V. México 1997. Página 129 349

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supraestatalidad, y que se trata "de la aparición de poderes normativo superiores al Estado, por la aceptación de reglas jurídicas de determinadas organizaciones internacionales y supranacionales (piénsese, por ejemplo, en el desajuste que produce el derecho comunitario en los sistemas de fuentes de los países miembros de la Unión Europea)."71 Como ya vimos, en nuestro sistema la facultad de celebrar tratados, se encuentra atribuida al Presidente de la República, y si tomamos en consideración la influencia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, se observa que el titular del Ejecutivo ha adquirido una fuerte posibilidad de influir en el contenido de la legislación que formulen los Congresos Federal, Estatales y la Asamblea del Distrito Federal, de donde se deriva que el aspecto internacional ha desequilibrado el balance de poderes que se contempla en nuestra constitución. De acuerdo a Ignacio Burgoa, la facultad de celebrar Tratados Internacionales debiera corresponder exclusivamente al Senado de la República, con base en los siguientes argumentos: "Esta facultad (se refiere a la facultad del Senado de aprobar los Tratados Internacionales celebrados por el Presidente de la República) se corrobora por el artículo 133 de la Constitución, el cual inviste a los tratados internacionales que con la aprobación de dicho órgano concerte el Ejecutivo Federal, con el carácter de normas supremas de la nación, pero siempre que no estén en desacuerdo con la constitución misma. Sin embargo, esta facultad exclusiva está contradicha por la fracción X del artículo 89 que consigna la atribución del Presidente de la República para - Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del Congreso Federal. - Esta contradicción debe de seguirse en el sentido de que la facultad mencionada es exclusiva del Senado, ya que obedece a un mero descuido parlamentario. Bajo el sistema único camaral que implantó la Constitución de 1857, la aprobación de los tratados internacionales correspondía a, como era 35271 Betegon Carrillo Jerónimo. "Lecciones de Teoría del Derecho". Obra colectiva (Marina 353Gascón Abellán, Juan Ramón de Páramo Argüelles, Luis Prieto Sanchís). MacGraw– 354Hill/Interamericana de España,S. A. U. Madrid, España, 1997. Página 204 355

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lógico, al Congreso Federal compuesto únicamente por diputados (fracc. XIII de su artículo 72); pero esta disposición se debió entender derogada al crearse el Senado mediante las reformas y adiciones constitucionales de 13 de noviembre de 1874 y dentro de cuyas facultades exclusivas se consideró la potestad aprobatoria aludida. No se tuvo el escrúpulo de modificar la tradición apuntada y en este descuido también incurrieron los constituyentes de 1917, pero sin advertirla, aprobaron el artículo 89 del Código supremo vigente, estimando en la fracción X de este precepto que la ratificación de los tratados internacionales debía corresponder al Congreso Federal".72 Estimo que el error mencionado pudiera causar graves quebrantos al equilibrio de poderes en nuestro país, pues al atribuir al Presidente de la República facultades para la celebración de los tratados se está incidiendo indirectamente en las facultades de los órganos legislativos. En el desarrollo de este capítulo hemos observado que la influencia del Derecho Internacional hacia el derecho interno, implica la necesidad que el Estado adecue su organización interna para poder dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas; esta adecuación implica la elaboración de leyes que reglamenten,

internamente,

la

aplicación

del

tratado

internacional

correspondiente. De lo analizado se observa que cada vez que el Ejecutivo adquiere el compromiso internacional, establece pautas que deben ser seguidas forzosamente por el Legislativo. Es cierto que existen candados hacia esta facultad del Poder Ejecutivo, como son los principios generales que deben observarse en el ejercicio de la referida facultad y que se encuentran plasmados en la fracción X del artículo 89; la necesidad que el Senado apruebe el tratado celebrado e inclusive la posibilidad del ejercicio de la Acción de Inconstitucionalidad, facultad que se concede en la fracción II, incisos b, c y g, al 33% de los integrantes del Senado, 35872 Burgoa Ignacio. "Derecho Constitucional Mexicano". Quinta edición. Editorial Porrúa, S.A. 359México 1984. Página 694. 360

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362

al Procurador General de la República o a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el caso específico de esta materia. Es indudable que el avance en la tecnología y las comunicaciones acarrea que el Derecho Internacional influya en el contenido del derecho interno de los Estados y México no es ajeno a este fenómeno, que contrario a decrecer, tiende día a día a tomar más fuerza. De lo anterior que sea necesario efectuar una revisión de las facultades que tiene él Presidente de la República en materia de celebración de Tratados Internacionales, para evitar que el poder legislativo vea restringida su capacidad para crear normas jurídicas por voluntad del Ejecutivo y, tal vez, corregir el error que se cometió en el pasado y al cual hace referencia el maestro Ignacio Burgoa.

7. El derecho internacional y la función policial.

El desarrollo del comercio internacional, ha impulsado una fuerte relación entre los gobiernos de los países y las corporaciones particulares, esta práctica internacional ha llevado a considerar que las relaciones entre el poder público y los individuos han dejado

de pertenecer al ámbito interno, para

trasladarse al derecho internacional, es así como la protección del individuo frente al Estado, escapa del ámbito estatal doméstico, mediante el reconocimiento de los Derechos Humanos, que se dio por primera vez, en forma sistematizada, en el ámbito internacional, en la Carta de la Organización De las Naciones Unidas. Así, los Derechos Humanos se encuentran regulados actualmente tanto dentro de las legislaciones internas de los países, como en las normas jurídicas internacionales y los organismos internacionales han adquirido una fuerte influencia, en la observancia que los Estados realizan sobre las normas internacionales de Derechos Humanos, a grado tal que existen órganos con facultades

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de

control

administrativo

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o

jurisdiccional

que

establecen


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determinaciones respecto a la conducta de los poderes públicos de un Estado en relación con esto; ejemplos de estos organismos son el Comité De la Organización De las Naciones Unidas Contra La Tortura, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en el ámbito regional la Organización de los Estados Americanos cuenta con la Comisión y La Corte Interamericanas de Derechos Humanos, la primera de ellas con facultades para emitir recomendaciones sobre el respeto a los derechos humanos en forma genérica o respecto de casos particulares y la segunda, con facultades para desahogar consultas o emitir resoluciones vinculantes. En el ámbito de la actividad policial, lo anterior tiene clara vigencia, pues existen multitud de normas internacionales que se aplican a dicha función y que encuentran una decidida importancia para que la fuerza coercitiva del Estado cumpla con su objetivo de preservar la seguridad ciudadana a través del combate al crimen con el agregado que esto debe ser siempre en el respeto a los derechos humanos y la normatividad aplicable, en la que no puede considerarse exclusivamente la propia del Estado respectivo, debido a la necesidad cada vez más apremiante de que el combate al crimen adquiera parámetros homologados a nivel internacional, para ser así más efectivo; esto ante la facilidad que el propio crimen organizado o esporádico, tiene de cruzar las fronteras de los países. Relacionado con lo anterior, debe observarse que el fenómeno de la globalización no es exclusivamente económico, de comunicación o humanista; existen también fenómenos sociológicos no deseados que se benefician con estas circunstancias, como lo es la delincuencia y así el delito también se internacionaliza, sobre todo en los aspectos de delincuencia organizada, como sucede con el terrorismo, el tráfico de menores, la explotación de personas o el tráfico de armas. Se observa así la necesidad de que las políticas de combate al crimen tengan pautas comunes que permitan hacer más efectivo este; es indudable que las políticas criminales enfrentan el grave obstáculo de los Estados nacionales y sus soberanías lo que implica diversidad de legislaciones y prácticas en el combate al crimen, e inclusive culturas en el cumplimiento de la ley; sin embargo el delito y los delincuentes no tienen estos obstáculos y por 365

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consecuencia llevan la delantera a la voluntad de combatir el crimen, así Tonatiuh García Castillo73 se expresa en el sentido de que el elemento fundamental del Estado es la función de policía, pues ésta es una función del orden y seguridad que, debido al poder que lleva intrínseco, se centra en la discusión de la soberanía; esta circunstancia influye negativamente para la aplicación del derecho internacional en esta materia, lo que es aprovechada por la delincuencia organizada que actúa, a través de redes globales y a la que se pretende combatir con medios locales. De todo lo anterior se observa la necesidad de que los Estados busquen homologar su normatividad doméstica de combate al crimen, con las reglas que se están formando, día con día, en el ámbito internacional, y que tienen su origen en la experiencia de la función policial en muchos de los países del orbe; esto con el objeto de lograr una actividad, reactiva y preventiva, más efectiva frente a lo retos que el crimen globalizado representa. En consecuencia se aprecia necesario que los miembros de la comunidad policial conozcan la normatividad internacional que se relaciona con su actividad. Debe hacerse notar que la reglamentación que sobre este aspecto existe, es muy numerosa pues abarca tratados que obligan a la mayor parte de la comunidad internacional; normas que tienen vigencia en alguna región específica, como por ejemplo la Convención Interamericana de Derechos Humanos, también conocida como “Pacto de San José” y otras normas que tienen aplicación bilateral. En este trabajo se ha hecho un esfuerzo por seleccionar aquella normatividad internacional de aplicación más general; emanada de la Organización De las Naciones Unidas y que tiene relación con la función policial, sobre todo de combate directo al crimen, pues está dirigido básicamente a la función de la procuración de justicia.

36773 “Obra citada. Páginas 84 a 86. 368

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370

CAPÍTULO III CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY 1. Aspectos Generales. 2. Deber de hacer cumplir la ley. 3. Respeto a la dignidad humana. 4. Secreto profesional. a. Como un deber.b. Como un derecho.c. Excepciones a la obligación de reserva. 5. Protección de la salud de los detenidos. 6. Prohibición de corrupción. a. Tratados

internacionales

en

materia

de

corrupción

(La

Convención de la Organización de las naciones Unidas contra la corrupción). b. El fenómeno de la corrupción. c. La corrupción, concepto. d. Daños que causa la corrupción. e. El sistema legal en el combate a la corrupción. El Derecho Penal en el combate a la corrupción. El Derecho Civil en el combate a la corrupción. La corrupción en la normatividad del Estado de Chihuahua.  En

la

Constitución

Política

del

Estado

Chihuahua.  En la legislación penal del Estado de Chihuahua. 7. Observancia de las reglas.

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60

de


372 1. Aspectos Generales.

El Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, fue adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en resolución 34/16974, del 17 de diciembre de 1979; y encuentra sus motivaciones en las siguientes circunstancias: Se sustenta en la Carta De las Naciones Unidas, entre cuyos objetivos se encuentra la realización y el estímulo al respeto de los Derechos Humanos; en la Declaración Universal De Derechos Humanos; así como en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la Declaración sobre la Protección De todas las personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En estas motivaciones, se reconoce como elemento consecuente de la función de aplicar la ley, la defensa del orden público y cómo esto ejerce influencia en la calidad de vida, tanto de los individuos como de la sociedad; igualmente en la necesidad de que la función de cumplir la ley se lleve a cabo de conformidad con los Derechos Humanos, así como las posibilidades de abuso que entraña el ejercicio de la fuerza pública Que además del principio de respetar la ley, las funciones relacionadas con esta actividad, deben procurar: a)

Que el órgano de aplicación del derecho sea

representativo de la comunidad. b)

Que la conducta ética de los funcionarios, se

sustente en un sistema jurídico que debe ser adecuado a la sociedad que rige, aceptado por esta y humanitario. También se reconocen como elementos propios de la función de hacer cumplir la ley: 37374 Véase: Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. “Resoluciones aprobadas 374sobre la base de la Tercera Comisión”. Pag, 215. Versión electrónica visible en 375http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/34/ares34.htm [consultado el 14 de julio del 2007]

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377 a.

Que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,

forman parte del sistema de justicia penal que busca prevenir y combatir al delito, por lo que la conducta de cada funcionario en lo individual, influye en la totalidad del sistema. b.

Que los actos de los funcionarios encargados de hacer cumplir

la ley deben estar sujetos a órganos de control y autodisciplina. c.

Que la capacitación y educación de los funcionarios son los

elementos que pueden dar valor práctico a las normas que regulan la actividad ética de los mismos. Al final de la parte considerativa, la resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que se analiza, establece la decisión de trasmitir el Código de Conducta a los gobiernos "con la recomendación de que consideren favorablemente la posibilidad de utilizarlo en el marco de legislación o las prácticas nacionales como conjunto de principios que han de observar los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley"75 Conforme con las anteriores motivaciones, el Código de Conducta que se analiza, establece los siguientes rubros: deber de hacer cumplir la ley; el respeto a la dignidad humana; regula el uso de la fuerza, estableciendo la necesidad que sea excepcional y proporcional; la necesidad de preservar el secreto profesional; la prohibición de la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes; la obligación de preservar la salud de los detenidos y la prohibición de corrupción. Es entonces procedente entrar al análisis de los mencionados rubros, salvo los relativos al uso de la fuerza y la prohibición de tortura, pues estos se analizarán cuando de desglosen los Principios Básicos Sobre El Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer Cumplir la Ley, así como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. . 2. Deber de hacer cumplir la ley. 37875 Ib Idem.

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Se establece como deber primordial de los funcionarios la obligación de observar la normatividad jurídica, de la siguiente manera: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a toda las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión". El ámbito de aplicación de este código abarca a todas aquellas personas que tengan la función de hacer cumplir la ley, ya sean nombradas o electas, cuando ejerzan funciones de policía, y especialmente tratándose de facultades de arresto o detención, incluyéndose, en este concepto a las autoridades militares, cuando ejercen funciones de policía. Al referirse al servicio de la comunidad, esta disposición implica la obligación del funcionario de destinar sus labores en beneficio de la sociedad de la que forman parte, bajo una concepción de la función policial basada en un Estado de Derecho Democrático, el que encuentra su sustento en el respeto a los Derechos Humanos y la libre determinación de los individuos, siendo la función del Estado el reconocer, respetar y promover estas situaciones, de donde surge la necesidad de una policía adecuada a dicho modelo, conforme observamos anteriormente. 76 Abarca no sólo los actos violentos o nocivos sino toda la gama de prohibiciones establecidas en la legislación penal incluyendo, conducta de personas que no pudieran incurrir en responsabilidad penal, como los incapaces o menores de edad.

38176 También puede verse: Domínguez Vial Andrés. “La Policía De Investigación Criminal. 382Fundamentos, racionalidad y operación”. Procuraduría General de Justicia del Estado de 383Chihuahua. México. 2006. Páginas 13 y 14.

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En el tema del cumplimiento de la ley por parte de la policía77, se observa que los estándares mundiales de la actividad policiaca indican una apreciación generalizada de incertidumbre en los procesos de la justicia penal, la que es considerada como engorrosa y corrupta. Es común que los policías no tengan una clara conciencia de las consecuencias de la violación al estado de derecho puesto que consideran a éste como un estorbo para el cumplimiento de sus funciones, esto acarrea que sea constante la violación a los principios legales en la actuación de la policía; es así como prácticas como el uso excesivo de la fuerza, la siembra de falsas evidencias, el perjurio ante los tribunales; son prácticas comunes y aceptadas en la mayoría de las policías del mundo; esto porque por regla general la policía piensa que la ley y los Derechos Humanos, son obstáculos para el eficaz desempeño de su función en el combate al delito. De acuerdo a Bayley78, las razones principales que se dan en los medios policiales para la violación de la ley, son las siguientes: a. Seguridad pública. Al formar parte del sistema de justicia penal, la policía es consciente de que su función es controlar y disuadir la comisión de delitos; su función de disuasión adquiere un tinte subjetivo desde el momento en que es el policía quien está en contacto directo con el daño que causa la delincuencia; de esta forma para el policía la necesidad de castigar al delincuente se transforma en una urgencia y por consecuencia, cuando la ley se convierte en un obstáculo para este efecto se ve tentado a pasarla por alto. Sería difícil comprobar que los arrestos ilegales tuvieran un efecto disuasivo en la sociedad porque esto hace más seguras a las comunidades; la disuasión específica que se refiere al efecto inhibitorio sobre el individuo afectado, indudablemente no tendría resultado en los casos en que la persona 38677 NOTA DEL AUTOR: Este tema es analizado conforme al estudio de David H. Bayley. 387Profesor de la Escuela de Justicia Penal de la Universidad Estatal de Nueva Cork - Albany. 388“Eficacia policial y el respeto a los derechos de otros: ¿Es de suma cero?” Páginas 1 a 16. 389Publicado en: Conferencia Internacional sobre Rendición de Cuentas ("accountability") Policial. 390(Obra colectiva). Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. Octubre, 2003. Versión 391electrónica visible en http://insyde.org.mx/products.asp?prod=77&cat=57&hierarchy=0 392[consultado el 19 de Noviembre del 2007] 39378 Ib Idem.

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sentenciada sea inocente. Por otro lado, las detenciones crean efectos de inestabilidad sobre las familias y en consecuencia sobre las comunidades de lo que se observa que las detenciones injustas vendrían a impulsar este efecto y por consecuencia influirían el crecimiento de la criminalidad. b. Exclusividad de la fuerza. El uso de la fuerza es excluyente, sólo pueden efectuarlo quienes están autorizados por la ley, esto implica la violencia física hacia las personas y aunque esto es excepcional, el celo del policía por cumplir con su función, puede tener como consecuencia el que la regla excepcional se convierta en la conducta común. c. Respeto público. La sociedad, al igual que el policía, tiene interés en que el delincuente sea castigado y los cuerpos policiales reciben presión en tal sentido, es decir existe un elemento adicional que obliga a los policías a buscar el castigo del delincuente y se premia más, dentro de las organizaciones de policía, el logro de resultados en combate a la delincuencia que la actuación conforme a la ley. Esa búsqueda de respeto público lleva a lo que el autor que se comenta denominada "respeto situacional", que implica la idea de que la comunidad debe tener respeto a la imagen del policía y por consecuencia, las faltas de respeto que se dan en circunstancias específicas, son castigadas con severidad, abusando de la fuerza en muchas ocasiones. Los elementos de exclusividad del uso de la fuerza y de necesidad de respeto público se encuentran estrechamente relacionados en cuanto a la efectividad de la función policíaca; esto tomando en consideración que cuando la policía tiene por costumbre abusar de la fuerza y violar los derechos de los individuos, pierde autoridad moral frente al público aún y cuando ganase terreno en cuanto al temor que la delincuencia pudiera tenerle. Es un hecho probado que el combate a la delincuencia y la seguridad pública son circunstancias que, aún y cuando correspondan en cierta medida al Estado, requieran de un fuerte apoyo de la comunidad; la investigación de los delitos y la aprehensión de los delincuentes, para ser efectiva requiere del apoyo que la 396

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comunidad puede prestar a la policía y este apoyo se ve demeritado cuando los ciudadanos tienen temor a los cuerpos policiales. Por consecuencia, el abuso de la fuerza influye negativamente en la imagen de la policía y por tanto en su efectividad para combatir al delito. Esto tiene especial aplicación en nuestro país, en el que, de acuerdo a la Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad urbana realizada por el Instituto Ciudadano de estudios sobre la Inseguridad, A. C.79, respecto a la cifra negra del delito en la México, sólo una de cada cinco víctimas comparecen ante las autoridades a denunciar los hechos delictivos que se han cometido en su contra, los datos que se tomaron en consideración para determinar dicha estadística, fueron los siguientes: a. Los delitos no denunciados; b. Los delitos que no dan lugar a la averiguación previa a pesar de haberse denunciado; c. Los varios delitos sufridos en un solo incidente, por una o varias víctimas, que quedan registrados en una sola averiguación previa, y d. Los delitos que no se registran por deficiencias en el sistema estadístico oficial. Las cifra de dicha encuesta, revelan que de cada diez ciudadanos, siete consideran que su entorno es inseguro e igual porcentaje se da en la sensación de inseguridad en la ciudad en que radican; Por lo que se refiere al Estado de Chihuahua, las cifras que se publican en ese sentido, son las siguientes: en Ciudad Juárez, un ochenta y cuatro por ciento de los ciudadanos tienen esa percepción, en tanto que en la Ciudad de Chihuahua ese porcentaje se reduce a veinticinco de cada cien habitantes. En lo que concierne a la percepción del aumento en la delincuencia, casi la mitad de los ciudadanos perciben que esta aumentado en vez de disminuir. En lo que se refiere al nivel de confianza de los ciudadanos respecto de las corporaciones policíacas, se dan los siguientes números: • La Policía Federal Preventiva, 6.17. 39879 “Cuarta Encuesta Nacional sobre Inseguridad”. Visible en: 399http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ensi4_urbana_2005.pdf 400[consultada el29 de Diciembre del 2007] 401

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• Las Policías Judiciales o Ministeriales, 4.98 • Las Policías Preventivas locales, 5.30 Existe mayor confianza en otro tipo de instituciones; entre las que se llevan los mejores índices son las educativas, el ejército, los organismos de Derechos Humanos, la presidencia de la república, y en los niveles más bajos se encuentran los partidos políticos y los órganos legislativos. También respecto al índice de confianza de los ciudadanos hacia la policía en México, se ha mencionado lo siguiente: "Es claro que una buena parte de los delitos no llegan al conocimiento de las autoridades por el temor que los ciudadanos tienen de las represalias que pudieran sufrir por parte de los delincuentes, como por el deficiente desempeño de los órganos de procuración de justicia. El reto consiste, entonces en mejorar la calidad de estos servicios y en incrementar la confianza de los ciudadanos. Esta última no puede ser sino una consecuencia de la eficacia y de la eliminación de los abusos. Hoy en día, en cambio, quien denuncia no sólo teme enfrentarse a una autoridad que no cumplirá cabalmente con su función, sino que también teme que el delincuente pueda sobornar a la autoridad y perjudicarle aún más"80. Colombia presenta un caso excepcional a la imagen pública de la policía que cuenta con la aprobación de la gran mayoría de los ciudadanos, pero esto obedeció a un proceso de varias décadas en que los cuerpos policíacos fueron sometidos a una presión superior a lo normal por los conflictos armados y el narcotráfico "Si se sigue la propuesta de Jaume Courbet 1983, p, 141), se podría afirmar que los objetivos de la labor policial se engloban en prevenir la delincuencia, responder inmediatamente a los incidentes que amenazan de forma directa a la seguridad de los ciudadanos, efectuar la investigación sobre cualquier delito o accidente que ocurra en su sector y controlar el tránsito vehicular. La magnitud del conflicto armado (que incluye guerrilla y paramilitares) y el narcotráfico, hacen que la policía en Colombia desborde estos objetivos que pueden enmarcarse dentro de la búsqueda de la seguridad 40480 Elena Azaola y Marcel Berman. “El deterioro en las condiciones de vida en las cárceles 405mexicanas”. Publicado por México Unido contra la Delincuencia. México. 2007. Pag, 9.

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ciudadana. No obstante, este capítulo sugiere que las acciones de la Policía Nacional, especialmente en la lucha contra la producción y tráfico de drogas ilícitas, han potenciado la capacidad de la institución para responder a los objetivos señalados previamente".81 Los anteriores datos nos hacen ver que falta mucho por hacer para que la comunidad tenga confianza y respeto hacia los cuerpos policiales y esto se traduzca en un combate al crimen más eficaz. Continuando con el análisis del estudio de Bayley, observamos los siguientes elementos por los que se da violación a la ley en los cuerpos policiales: d. La carrera policial. El servicio civil dentro de las instituciones policiales implica reconocimientos conforme a lo resultados que se obtengan (detención de delincuentes, recuperación y decomiso de bienes, etc.); por el contrario, cuando el funcionario policiaco procura tener autocontrol y respeto a los Derechos Humanos, no se le reconoce y esto, sobre todo, por la dificultad de evidenciar este tipo de conductas. e. Pertenencia. El policía forma un sentimiento de comunidad con sus compañeros y desea ser considerado por estos; bajo estas condiciones si dentro del grupo la cultura implica actos de corrupción o abuso de autoridad, es muy difícil que los elementos que conforman ese grupo realicen actividades en contra de los mismos, ante su necesidad de ser aceptados en esa comunidad. Respecto de esta circunstancia debe observarse que los actos de corrupción o abuso de autoridad aún y cuando sean comunes dentro del grupo policial, sus consecuencias son individuales, es decir aquel policía que para 40881 Gonzalo de Francisco Z. "El doble reto del conflicto armado y la seguridad pública: la 409evolución de la Policía Nacional de Colombia". En "Seguridad y reforma policial en las 410Américas. Experiencias y desafíos". Obra colectiva. Lucía Dammbert y John Bailey 411(coordinadores). Siglo XXI Editores , Sociedad Anónima. México. 2005. Página 171. El autor 412hace referencia a la encuesta de Gallup realizada en el 2002, en la que, en Colombia, de entre 413las instituciones, la policía contaba con una imagen favorable del 72% de la población, 414superada sólo por la Iglesia Católica y las Fuerzas Armadas. 415

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pertenecer al grupo viola la ley debe ser consciente que en el momento que se le descubre en algún acto ilícito, las consecuencias de esa violación recaen sobre el mismo y no sobre el grupo; por otro lado, la práctica común de realizar violaciones a la ley y ocultar estas, a través de un “código de silencio”, al interior del cuerpo policial, se implica una constante posición de riesgo que genera estrés, lo que implica una baja en la moral y hace menos gratificante el trabajo policial. f. Oscuridad legal.

El conocimiento de la ley es muy difícil, pues la

estructuración de los sistemas jurídicos suele ser muy complejo y si a esto sumamos lo impredecible de la discrecionalidad judicial; es muy difícil para el policía conocer cuáles son las reglas a las que debe adecuar su conducta; si se agrega que el policía no tiene una formación mental entrenada para la discusión, sino para el resultado objetivo, las circunstancias se agravan. Por otro lado, es común, en los sistemas de justicia, el soslayar situaciones de violación a la ley en los procedimientos policíacos, para poder obtener sentencias de condena; estas libertades que el sistema de justicia se toma, influyen también en el quehacer policial, pues este observa que las violaciones que cometió tuvieron el efecto deseado: el procesamiento y condena del delincuente. g. Personalidad policíaca.

El policía suele ser una persona práctica

orientada a la acción y al logro de resultados; lo que se confronta directamente con los sistemas de justicia que suelen ser largos e impredecibles y por consecuencia inadecuados para la mentalidad policial; esto también influye para que el policía estime como bondadosa la violación a la ley. Sobre estas razones relativas a la oscuridad y lentitud de los sistemas judiciales debe tomarse en consideración que el policía no tiene por qué cargar con las fallas de un sistema de justicia ni tratar de solventar estas, mediante abusos de poder o violaciones a la ley, pues estás conductas sólo ayudan a aumentar dichas fallas. 3. Respeto a la dignidad humana. 418

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Esta situación se regula en el Código, en los siguientes términos: "En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los Derechos Humanos de todas las personas". Llama la atención como la normatividad regula, en distintos apartados, los rubros de respeto a la ley y respeto a los Derechos Humanos; esto encuentra su explicación en la circunstancia de que la primera, forma parte del régimen interno del Estado, en tanto que los segundos adquieren relevancia internacional, tomando en consideración que al hablar sobre los Derechos Humanos, esta disposición se refiere a aquellos que están consagrados, en el ámbito internacional, en múltiples instrumento, entre los que destacan, para efectos de nuestro análisis, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración y la Convención Internacional de las Naciones Unidas, sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; en el ámbito regional, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y ya en nuestra regulación interna la parte dogmática de nuestra constitución. De acuerdo a Ferrajoli82, al estar condicionadas las constituciones al derecho positivo no solamente en su existencia sino también en su entorno de validez, éstas se encuentran su límite en el contenido de sus decisiones; límite que son los principios y derechos fundamentales de los individuos, como son los derechos de libertad y los derechos sociales. Estas limitaciones no se dan tan solo en el campo interno de los Estados sino que también conforman parte de este las declaraciones, convenciones y pactos internacionales sobre los Derechos Humanos; a esta restricción a favor de los individuos se le denomina 42082 Ferrajoli Luigi. Obra citada. Páginas 114 y 115. 421

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garantismo, que no significa otra cosa más que el que todo sistema de derecho debe preservar los derechos fundamentales, de donde surge la pregunta respecto a cuáles son estos. Conforme al autor que se ha venido citando, podemos encontrar tres respuestas a esta pregunta: la primera, estos derechos fundamentales son los que se encuentren afectos a todos en cuanto somos personas, pero no basta responder cuáles son, sino que también es necesario determinas que son; la respuesta a esta interrogante, la ofrece el derecho positivo y se da en el sentido de considerar que los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran consagrados en los sistemas jurídicos nacionales en que se mencionan. La tercera respuesta que propone el autor debe responder a la siguiente pregunta ¿cuáles son los derechos que deben ser garantizados como fundamentales? Para este autor, dichos derechos son los siguientes: todos aquellos cuya protección es una condición necesaria para la protección de la paz, la vida y la integridad personal. El segundo criterio obedece al principio de igualdad tanto entre los individuos como el Estado como ente económico frente a la necesidad de garantizar la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio obedece a la ley del más débil, que implica el que los derechos fundamentales deben proteger al que es más débil frente al que es más fuerte, tanto desde el punto de vista físico, político o económico. Como se observa de lo manifestado por Ferrajoli, los derechos civiles y políticos encuadran en el primer criterio de concepción de los derechos fundamentales, el que se refiere a la paz, la que desde el punto de vista interno, es decir del Estado hacia los individuos, abarca los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personal en cuanto a su protección contra la ley del más fuerte propia de un estado natural; pero esta concepción abarca también los derechos sociales como son: el derecho a la salud, a la subsistencia, a la previsión social, etc. El otro aspecto de la paz, se refiere al ámbito externo del Estado y que de acuerdo a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, implica la capacidad de autodeterminación de todos los pueblos y por consecuencia de 424

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su facultad para disponer de sus recursos naturales y de determinar su autoregulación interna, siempre con respeto a las normas internacionales de convivencia. Ya se podrá desprender de lo anterior, que de un tratado que determina los derechos fundamentales, como lo es el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, lo que interesa para nuestro objeto de estudio son aquellos derechos fundamentales que tienen relación directa con el ser humano considerado en su individualidad, es decir los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad personal. En el ámbito Internacional, estos derechos se encuadran en multitud de tratados, entre los que destaca el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que tiene por objeto reglamentar la Declaración Universal De los Derechos Humanos; fue abierto a firma, por la Organización de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966; en nuestro país, fue aprobado por la Cámara de Senadores el 18 de diciembre de 1980 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981, por lo que su contenido constituye norma jurídica obligatoria para las autoridades mexicanas.

4. Secreto profesional. El código de conducta que se analiza establece la obligación de reserva, bajo las siguientes pautas: "Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan conocimiento los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en secreto, a menos que el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo contrario". Domínguez Vial83, menciona que el secreto profesional en la función policial, tiene influencia directa en la eficiencia de los procesos y en la 42683 Domínguez Vial Andrés. Obra citada. Página 22.

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seguridad jurídica de las personas que en ellos participan, así como también en la formación de un caudal de conocimientos sobre el fenómeno criminal específico que se investiga y también para las bases de datos criminológicas. La naturaleza de la función policial, implica la intervención en las circunstancias más sensibles de la vida privada de las personas, incidiendo en su intimidad; por lo que el uso imprudente de esta información podría causar daño a los intereses y reputación de otros, es por esto que se debe ser sumamente cuidadoso en el cumplimiento de este deber. Observamos que la función policial tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana, lo que debe estar presente en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. La investigación de los delitos conllevará siempre la intervención en la intimidad personal y familiar de los individuos. El Derecho a la Intimidad puede verse desde una perspectiva positiva, que comprende el ámbito de la vida del individuo que se encuentra fuera del conocimiento ajeno o del control de la información relevante que se tiene de cada persona; desde un punto de vista negativo, la intimidad implica el poder excluir a terceros, incluyendo al estado, de injerencias en la privacidad de la persona, con el domicilio, las comunicaciones, y otras84. Observamos que en nuestro sistema jurídico el derecho a la intimidad se encuentra consagrado en forma indirecta en el artículo 16 de la Constitución Política, al establecerse que todo acto de molestia en la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, deberá darse siempre a través de un mandamiento fundado y motivado y en la misma disposición se establece la orden de cateo como un requisito necesario para la intervención en la intimidad del domicilio y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, salvo el caso

42984 Ignacio José Subijana Zuzunegui, desarrolla el tema de la intimidad y la función policial, 430ampliamente en “Policía Judicial y Derecho a la Intimidad en el seno de la investigación 431criminal”. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, España, 1997. No. 10 432Extraordinario- Octubre 1997. Pp. 121 a 162. 433

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de autorización judicial fundado y motivado que especifique el tipo de intervención que se realizará. De lo anterior, se desprende que, salvo el caso de el consentimiento expreso, la obtención de información personal, sólo puede llevarse a cabo cuando existe finalidad legítima y a través en los medios adecuados para el logro de esta finalidad; de acuerdo a Subijana, la restricción referente a una finalidad legítima, lleva consigo la eficacia jurídica de información que se obtiene, pues una vez cumplida la finalidad para la que se obtuvo la información, deja de tener valor como prueba y el uso de esos conocimientos con fines distintos para los autorizados, implicaría la violación a la intimidad de la persona y por consecuencia a la obligación de discreción que el órgano investigador tiene85. El secreto profesional, en el que se incluye el policial,

debe ser

86

entendida desde dos ángulos: como un deber y como un derecho . a. Como un deber.Implica una restricción que tiene el funcionario de revelar aquellas circunstancias que ha conocido con motivo de sus funciones; dicha revelación puede ser: • En forma directa, haciendo referencia a las personas y hechos o, • En forma indirecta, cuando se relatan las circunstancias de tal forma que quien escucha se encuentre en posibilidad de deducir en forma específica las circunstancias propias de lo revelado. De acuerdo a la adaptación realizada por Transparencia Internacional del Código del Servicio Civil del Reino Unido, de 1996, se establecen, para el funcionario público, las siguientes restricciones: 43685 Ora Citada, Pag. 128 43786 Sobre este tema puede verse: Müller Creel Oscar. “La función del Abogado”. Textos 438Universitarios. Universidad Autónoma de Chihuahua. México 2007. Pp. 96 a 107.

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“Los servidores públicos no deben hacer mal uso ni de su cargo oficial ni de la información que obtengan durante el desempeño de sus deberes oficiales a favor de sus intereses particulares o de terceras personas. No deben recibir de terceras partes gratificaciónes de tipo alguno que pudieran considerarse comprometen su juicio o integridad personal. • Los servidores públicos no deben revelar, sin autorización previa, información oficial que se les haya comunicado confidencialmente dentro de la administración o por parte de terceros. No deben intentar frustrar o influir en las políticas, decisiones o acciones de los ministros o los legisladores a través de la revelación no autorizada, inadecuada o prematura por fuera de la administración de información a que hayan tenido acceso en su calidad de servidores públicos. •

Los servidores públicos no deben intentar frustrar las políticas,

decisiones o acciones de las administraciones negándose o absteniéndose de tomar medidas que se deriven de las decisiones de los ministros o los miembros de la legislatura. Cuando no sea posible resolver un asunto de conformidad con los términos que el servidor público pueda aceptar, deberá cumplir con las instrucciones recibidas o renunciar al servicio público. Los servidores públicos deben continuar cumpliendo con sus deberes de confidencialidad después de haber abandonado el empleo de la Corona.”87 Se observa de lo anterior que la prohibición de revelación de secretos abarca los que se conozcan tanto dentro de la administración pública como por conducto de terceros y que esta obligación subsiste después de haber dejado el trabajo, circunstancia que es análoga a la regulación de este tema en nuestra propia legislación, conforme se pasa a observar: La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Chihuahua, regula la situación que se comenta, en su artículo 23, al establecer que es obligación de los funcionarios del gobierno: "III. Utilizar los recursos que tengan asignados y las facultades que le sean atribuidas o la información 44187 Transparencia Internacional. “La anatomía de la corrupción”. El libro de consulta 2000. 442Páginas 180 y 181. Versión electrónica visible en: 443http://www.transparenciamexicana.org.mx/publicacionesti/#source 444noviembre del 2004]

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[consultado

15

de


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reservada a que tengan acceso por su función, exclusivamente para los fines a que estén afectos." Tradicionalmente se ha estimado que la revelación de secretos puede ser de tal forma dañina del derecho a la intimidad que esta conducta ha sido regulada como tipo delictivo, así él Código Penal del Estado, establece en su artículo 207. "A quien sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrá prisión de seis meses a dos años y de 25 a 100 días de multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución o inhabilitación de seis meses a tres años". b. Como un derecho.Se menciona también que el secreto se transforma en un derecho, en cuanto que el funcionario público puede oponerse lícitamente a cualquier presión que se pretenda ejercer sobre el para el efecto de que revele circunstancias que ha conocido con motivo de su función. c. Excepciones a la obligación de reserva. Las circunstancias que pueden eximir de la obligación de reserva, son las siguientes: a. Cuando al revelar el secreto se evite la comisión de un delito. 447

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b. Cuando exista un orden judicial debidamente fundada y motivada que exija la revelación del secreto. c. Cuando el posible afectado haya dado su consentimiento para la revelación del secreto. Aún y cuando estas circunstancias no se encuentren reguladas de manera específica en la ley, se pueden entender como causales excluyentes de responsabilidad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 28 del Código Penal del Estado que establece las causas de exclusión, en los siguientes términos: Por lo que se refiere al consentimiento del titular del secreto, se aplica la fracción III. Que establece dicha causa de exclusión de la siguiente manera: “(Consentimiento del titular). Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. Que se trate de un bien jurídico disponible; b. Que el titular del bien jurídico, o quien esté legitimado para consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien; y c. Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio del consentimiento. Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento.”

Para la excepción relativa a la orden judicial que determina la revelación del secreto, se aplican el artículo 16 Constitucional antes mencionado, así como la fracción VI del artículo 28 del Código Penal que venimos analizando, que describe:

“(Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho). La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un

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derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para cumplirlo o ejercerlo;”

Cuando al revelar el secreto se evita la comisión de un delito, encontramos el enfrenamiento entre dos intereses jurídicos, el de la intimidad de quien es titular del secreto y la necesidad de evitar la comisión de actos delictivos. Por lo anterior se estima que esta situación da base para relevar de la obligación de reserva, conforme a la fracción V del artículo 28 del Código Penal, que establece: “(Estado de necesidad). Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; “

5. Protección de la salud de los detenidos. Esta obligación se establece en el Código de Conducta que venimos analizando, de la siguiente manera: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la plena protección de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular, tomarán medidas inmediatas para proporcionar atención médica cuando se precise". Por atención médica, se refiere a cualquier tipo de atención que se requiera, ya sea a través de un médico calificado, enfermeros o personal paramédico, y deberá otorgarse cuando el funcionario observe la necesidad de esto o dicha atención sea solicitada.

451

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452

El funcionario deberá tomar en consideración la opinión del personal médico cuando sea necesaria la atención a la salud del detenido en un lugar distinto al de la reclusión. En el conjunto de principios para la protección de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptados por la Asamblea General en resolución 43/173, del 9 de diciembre de 1988, se hace referencia a la obligación de atender médicamente a los detenidos, mencionándose que: a. La persona detenida tiene derecho a un examen médico apropiado y al posterior tratamiento médico cuando sea necesario. b. El derecho a través de su abogado, con sujeción a condiciones razonables de seguridad, de un segundo examen médico o una segunda opinión médica. c. Del examen médico deberá levantarse debida constancia en el que conste el nombre del profesionista que lo practicó y los resultados del examen. d. En caso de que se violen estos principios, las pruebas que se hayan recabado en violación a esos principios pueden afectar su admisibilidad en el juicio. La falta de atención médica por parte del funcionario público, se considera como delito de acuerdo a lo previsto por el artículo 253 del Código Penal del Estado, que en su fracción V, establece que Comete el delito de ejercicio ilegal de servicio público quien: “Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones y objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie daño a las personas o a los lugares, instalaciones y objetos, o pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su cuidado...” Igualmente por el Delito de omisión de auxilio, que se establece en el artículo 154, en los siguientes términos: 453

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454

“A quien abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de seis meses a cuatro años de prisión si no resultare lesión o daño alguno. Si el sujeto activo fuese médico o profesionista similar o auxiliar, también se le suspenderá en el ejercicio de su profesión hasta por dos años. Las mismas penas se aplicarán a quien, estando a cargo de un establecimiento asistencial público o privado, realice la conducta descrita”. 6. Prohibición de Corrupción. Este tema, de vital importancia en el medio policial mexicano, se regula de la siguiente manera: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no cometerán ningún acto de corrupción. También se opondrán rigurosamente a todos los actos de esa índole y los combatirán." La idea genérica de corrupción que se plasma es la comisión u omisión de actos en el desempeño de sus funciones o con motivo de estas en virtud de dádivas, promesas o estímulos. Debido a la importancia del tema que se trata en este apartado, estimo necesario proceder a realizar un análisis de la figura de la corrupción, tanto desde el enfoque normativo como práctico, conforme a lo siguiente: b. Tratados internacionales en materia de corrupción. En lo que se refiere a combate a la corrupción, México tiene celebrados dos tratados específicos para este tema.

455

80


456 a.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, que

pertenece al ámbito de la Organización de los Estados Americanos, celebrado en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo 199688. b.

La Convención de la Organización de las Naciones Unidas

Contra la Corrupción, que fue adoptada en Mérida, Yucatán en los días 9 al 11 de diciembre del 2003, aprobada por el Senado el 29 de Abril del 2004. 89 El último de los mencionados instrumentos toma en consideración, para la justificación del tratado90: la amenaza que la corrupción implica para los valores democráticos y el desarrollo sostenible de los países, su influencia en la delincuencia, sobre todo organizada, la influencia que produce este fenómeno en la economía de un país, la trasnacionalidad de la corrupción, la necesidad de ayuda entre los países y la circunstancia de que el combate a la corrupción es una responsabilidad compartida por los Estados, así como la necesidad de transparencia en la función pública. Así

mismo

se

hace

referencia

a

los

diversos

instrumentos

internacionales que a nivel regional se han dado para el combate a la corrupción, entre otros, la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de Marzo de 1996, el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios

públicos

extranjeros

en

las

transacciones

comerciales

internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de Derechos Civiles sobre la corrupción, aprobado por el Comité De Ministros de Consejo de Europa el 4 de noviembre 45788 Publicada en el diario Oficial de la Federación, el 9 de enero de 1998. 458Tomo DXXXII, número 6. Sección única. Página 2. 45989 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el miércoles 14 de octubre del 2005. Tomo 460DCXXVII, número 10, página 2. 46190 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Compila tratados. 2006

462

81


463

de 1999 y la Convención Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio del 2003, En el preámbulo se encomia la labor realizada por otras organizaciones internacionales y regionales en esta esfera, incluidas las actividades del Consejo de Cooperación Aduanera (también denominado Organización Mundial de Aduanas), el Consejo de Europa, la Liga de los Estados Árabes, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Africana y la Unión Europea, La convención constituye el primer documento vinculante a nivel internacional contra la corrupción en búsqueda de una respuesta mundial para combatir dicho fenómeno y se compone de las siguientes partes: Prevención. En esta parte se plantean políticas preventivas, como el establecimiento de órganos contra la corrupción, de la transparencia para campañas electorales y partidos políticos y la búsqueda de instrumentos para promover la eficiencia, la transparencia y la contratación basada en las mejores condiciones. Para evitar el blanqueo de productos, se establece la necesidad que los Estados implementen mecanismos que permitan el análisis de transacciones sospechosas, datos financieros e intercambios de información. También se estimula la participación ciudadana en la prevención contra la corrupción a través de organizaciones no gubernamentales y de los elementos de la sociedad civil, para despertar conciencia pública hacia la corrupción y la prevención de ella. Penalización. Se establece la necesidad de que se tipifiquen como delito una serie de conductas que se estiman encuadran dentro del concepto de corrupción, como el soborno, la malversación de fondos públicos, el blanqueo de dinero y la obstrucción de justicia. Para respaldar la penalización se establecen figuras para promover cooperación entre organismos encargados de hacer cumplir la ley e impulsar la elaboración de normas para salvaguardar a las entidades del sector privado. 464

82


465

Recuperación de activos. En este temática se busca el descubrimiento y recuperación de los activos que constituyen objeto de delito o producto del mismo; como en el caso de la disposición de fondos públicos realizada por funcionarios, en este caso específico se establece la restitución de los bienes al Estado requirente cuando derive de la comisión de alguno de los delitos planteados en la convención. Cooperación internacional.

En la

búsqueda de evitar

que los

delincuentes puedan utilizar la residencia en los países para evitar el castigo, se establecen formas de asistencia judicial recíproca que tienen por objeto reunir y transmitir pruebas así como la extradición de los delincuentes; igualmente se establecen mecanismos judiciales para facilitar la localización de personas y bienes así como el embargo o la incautación de los productos de la corrupción. Mecanismos De Aplicación. Se establece la Conferencia de los Estados Partes y el Programa Mundial contra la Corrupción, cuya finalidad es facilitar asistencia práctica y fortalecer la capacidad técnica de los Estados para aplicar la Convención. c. El fenómeno de la corrupción. Para Transparencia Internacional, la corrupción consiste en: " el mal uso del poder encomendado para obtener beneficios privados" 91, pero también incluye el incumplimiento del deber de establecer cierta distancia en el ejercicio de la función pública, como la que se da en las relaciones personales o de parentesco. Esta definición comprende los siguientes elementos: a. Un uso incorrecto del poder

46691 Obra citada. Página 55. 467

83


468

b. Un poder que ha sido encomendado a quien ejerce los actos de corrupción; este poder puede derivar de la función pública o de la empresa privada. c. Un beneficio privado, no necesariamente para quien realiza los actos indebidos, puede ser alguna persona cercana a el, como familiares o amigos. La corrupción abarca a todos los países y sistemas, desde civilizaciones antiguas92, hasta los sistemas modernos, en el libro que se analiza se mencionan dos causas de esto: 1. La pérdida de valores en donde la ética personal pierde terreno ante el prestigio material, y 2. La falta de transparencia y rendición de cuentas en la función pública. d. Daños que causa la corrupción. La corrupción en la función pública causa grave daño a la comunidad, pues el funcionario se limita a realizar los actos indebidos sin tomar en consideración la importancia de su función y el beneficio a la comunidad que esta debe acarrear. Eleva el costo de bienes y servicios y aumenta la deuda del país, disminuyéndose los estándares de calidad en el servicio y la obra públicos y tomándose decisiones en base en el monto del interés económico dejando a un lado el interés social. Lo anterior tiene efectos negativos en la inversión privada y en la inversión extranjera directa, pues en el primer caso, los costos que implican una burocracia corrupta afectan las posibilidades de crecimiento de las empresas y en lo que se refiere a la inversión extranjera, es evidente que lo anterior constituye una mala nota que incide la búsqueda, por parte de los inversionistas, de países con menores índices de corrupción para realizar sus actividades. Basta con pensar en el pequeño ahorrador que tiene la posibilidad de invertir sus ahorros en el mercado de un país de alto nivel normativo como 46992 NOTA DEL AUTOR: En el estudio de Transparencia Internacional (capítulo I. s/n) se 470mencionan ciento cincuenta inscripciones encontradas en Rakka Siria, en que se menciona la 471existencia en dicho lugar de un centro administrativo de la civilización Asiria, del siglo XIII ante 472de Cristo. Se encontró un archivo sobre investigaciones que se estaban realizando respecto de 473altos funcionarios que recibían sobornos.

474

84


475

pueden ser Alemania o Japón o en uno cuya burocracia es calificada por los estándares internacionales como corrupta. De lo anterior se observa que el combate a la corrupción no es un lucha inútil, pues esta tiene efectos dañinos en la sociedad y limita la posibilidad de lograr un gobierno más eficiente y justo; se observa como evidente la imposibilidad de acabar totalmente con la corrupción en un sistema, sin embargo si es posible reducirla sustancialmente y mantenerla en límites tolerables, La relación entre la corrupción y el desarrollo de un país, se refleja como pautas que van unidas en proporción, Reyes Heroles menciona: “Si se toma el índice de desarrollo humano de la Naciones Unidas y se le sobrepone otro de los niveles de corrupción encontraremos una primera lectura tan veraz como inútil: los países más desarrollados, son a la par los menos corruptos o, a la inversa, los países más corruptos son los menos desarrollados”

93

. Al

principio estas mediciones fueron tomadas, por el Banco Mundial, como elementos para el combate a la corrupción en los países pobres, sin que se hubiesen logrado alcances significativos ni en el desarrollo ni en la disminución de la corrupción; luego hubo que concluir que se tenía una imagen equívoca en el sentido que la capacidad económica es la que permite eliminar la corrupción, sino que son los índices bajos de corrupción los que permiten el desarrollo. Al decir del autor que se comenta: “Quizá no es que sean menos corruptos por ser desarrollados, sino a la inversa, son desarrollados por ser menos corruptos”94. Volviendo al estudio de Transparencia Internacional, se observa que entre los factores que facilitan la corrupción, se encuentran los sistemas legales demasiado rígidos y formales en los que la corrupción se transforma en la mejor vía para obtener acceso a la justicia; se da en los casos en que se requieran muchos procedimientos y estos son tardados, las soluciones que se

47693 Reyes Heroles Federico. “Corrupción: de los ángeles a los índices”. Instituto Federal de 477acceso a la Información Pública. México 2003. Página 11. 47894 Ib Idem.

479

85


480

presentan son cambiar el sistema o entrar en el medio de corrupción para poder obtener resultados. En similar sentido se expresa Abascal Carranza quien menciona que en el proceso de transición de un sistema político autoritario a un Estado Democrático de Derecho, debe darse dentro del respeto a los Derechos Humanos, pero también dentro de una reforma educativa y cultural que establezca una base de principios éticos-axiológicos, lo que estuvo fuera de nuestro sistema educativo durante setenta y un años, entre los principales obstáculos que encontramos para este camino de respeto los Derechos Humanos, menciona los siguientes: “Corrupción. No puede ser confiable un sistema de protección y defensa de los Derechos Humanos en una sociedad mediatizada por el temor y el poder. No es lo mismo, sin embargo, la corrupción de las instituciones, que la corrupción en las instituciones. En este último caso la corrupción es corregible, en la medida en que no han destruido las instituciones de la república. Lentitud en la impartición de la justicia. En el lenguaje de los Derechos Humanos existe una máxima que dice "Justicia retardada es justicia denegada". Es verdad que el Ministerio Público y los jueces no actúan con la eficacia exigible por la justicia, pero también es cierto que las instituciones creadas para la defensa de los Derechos Humanos han disminuido los niveles de rezago existentes antes de su creación. Al día de hoy, la mayor cantidad de denuncias y quejas ante los ombudsman, tienen que ver con exasperante lentitud (inducida en muchas ocasiones por la corrupción) de los aparatos de justicia nuestro país. Impunidad. Es un hecho que se deriva, necesariamente de los dos anteriores.95 e. El sistema legal en el combate a la corrupción. 48195 "Derechos Humanos, Seguridad y Justicia" en: " Los desafíos de la seguridad pública en 482México". Procuraduría General de la República. Universidad Nacional Autónoma de México. 483Instituto De Investigaciones Jurídicas. Primera edición 2002. Página 27

484

86


485

Es un hecho evidente que los sistemas legales no están siendo suficientes para el combate a la corrupción, lo que en gran medida tiene su causa en la ineficiencia de los sistemas judiciales y la falta de una verdadera voluntad para fortalecer estos sistemas. Transparencia Internacional, establece como, el enfoque de combate la corrupción a través del castigo puede ser ineficaz, pero además indicativo de que un sistema preventivo ha fallado; no debe obviarse la necesidad de castigar las conductas corruptas, pero esto debe ir acompañado de una aplicación de la ley segura y eficaz, para que se cree una conciencia de combate a la corrupción. La referencia a un sistema legal para combatir a la corrupción no se refiere exclusivamente a las leyes penales, pero tampoco puede centrarse exclusivamente en este elemento, la regulación jurídica contra la corrupción debe abarcar elementos tales como: 1. El secreto oficial. 2. Conflicto de intereses. 3. Contratación pública. 4. Libertad de expresión. 5. Libertad de prensa. 6. Protección a testigos y víctimas. 7. Obsequios y cortesías. 8. Sometimiento de las acciones administrativas a revisión oficial. 9. Activación de la democracia y de las libertades de prensa y de expresión. El estudio que se realizará, en términos generales, se refiere exclusivamente al Derecho Penal, en lo que se refiere a la sanción y, en el área civil, por lo que concierne a la necesidad de indemnización de las víctimas de los actos de corrupción.

486

87


487

Sin embargo contiene también un análisis de la regulación de los delitos cometidos por funcionarios públicos, así como la regulación de las faltas administrativas y la responsabilidad, relacionadas con el servicio público, de acuerdo a la constitución del Estado de Chihuahua y su reglamentación respectiva en la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios Públicos. f. El Derecho Penal en el combate a la corrupción. La regulación penal de la corrupción, presenta un conflicto de temporalidad. Este problema corresponde a la circunstancia común a los sistemas legales, que se da en el transcurso de una alta temporalidad entre la Comisión del acto de corrupción y el conocimiento de esto por parte de la autoridad; por regla general las reglas de prescripción implican el inicio de esta a partir de la fecha de comisión del delito; contra esto se proponen dos soluciones conjuntas: a. Que el que el período de prescripción se inicie a partir de cuándo se conoce el hecho delictivo y b. El ampliar los términos de prescripción en los casos de corrupción. Es conveniente observar que en el Código Penal del Estado de Chihuahua, el inicio de la prescripción, se regula de la siguiente manera: Artículo 108. Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva serán continuos; en ellos se considerará el delito con sus modalidades y se contarán a partir de: I. El momento en que se consumó el delito, si es instantáneo; II. El momento en que cesó la consumación, si el delito es permanente; III. El día en que se realizó la última conducta, si el delito es continuado; IV. El momento en que se realizó el último acto de ejecución o se omitió la conducta debida, si se trata de tentativa; y V. El día en que el Ministerio Público haya recibido el oficio correspondiente, en los casos en que se hubiere librado orden de reaprehensión o presentación, respecto del procesado que se haya sustraído de la acción de la justicia.

488

88


489

Aunque en la regulación relativa a algunos delitos relacionados con la corrupción, como son: tráfico de influencias; cohecho, cuando comprende más de 500 salarios mínimos; peculado, cuando los fondos públicos serán utilizados para la promoción del imagen política o social del funcionario público, de su superior jerárquico o de un tercero o a fin de denigrar a cualquier persona; concusión,

cuando

su

monto

supere

los

500

salarios

mínimos

y

enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles conforme se previene en el artículo 105 del propio código. Transparencia Internacional, establece como requisitos, que debe reunir un sistema penal para ser efectivo en el combate a la corrupción, los siguientes96: 1. La normatividad debe apegarse a las normas internacionales de derechos humanos, para evitar que los esfuerzos de combate la corrupción sean inútiles por declaraciones de inconstitucionalidad. 2. Las penalidades no debe ser demasiado estrictas, se mencionan los casos de Corea del Sur y de Uganda en donde por este motivo, las leyes penales contra la corrupción se han vuelto letra muerta, ante la condolencia de los tribunales de aplicarla. 3. Debe analizarse el sistema legal, para adecuarlo a las técnicas más sofisticadas con las que se cometen los actos de corrupción, como pueden ser los sistemas de cómputo; así como las nuevas formas de conductas delictivas, ejemplo de esto pueden ser los denominados "círculos de licitadores", en los que esto se coluden para distribuirse las obras públicas. 4. Debe

determinarse,

para

los

casos

de

enriquecimiento

inexplicable, la necesidad de que la persona acusada compruebe el origen legal de sus bienes, una vez que se ha comprobado que su riqueza excede los límites de sus ingresos. Al regular esta conducta se debe ser cuidadoso para evitar violar el principio de presunción de inocencia, se recomienda que esta conducta sea regulada de tal forma que se establezca que el

49096 Obra citada. Páginas 392 y 393.

491

89


492

tribunal puede establecer conclusiones, ante la ausencia de una explicación satisfactoria por parte del acusado. 5. Debe regularse correctamente la posibilidad de confiscación de los bienes productos de la corrupción, ya sea que éstos encuentren en poder de delincuente, de terceras personas o incluso fuera del país. 6. La regulación legal debe incluir el castigo tanto en el pago como en la aceptación de los sobornos; excepción hecha de los casos de extorsión. En lo que se refiere al caso de enriquecimiento inexplicable, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que la presunción derivada de un patrimonio que no coincide con los ingresos del funcionario, no contraviene el principio de presunta inocencia, conforme se observa en la

siguiente

tesis:

“ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO.

LA

PRUEBA

CIRCUNSTANCIAL DE ILICITUD DEL INCREMENTO PATRIMONIAL QUE RECONOCE EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL NO ES ATENTATORIA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El artículo

224

del

Código

Penal

Federal

al

expresar

que

"Existe

enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio", reconoce la existencia de una presunción de ilicitud del enriquecimiento, sustentada en hechos que deben demostrarse plenamente, consistentes en que un servidor público incrementó sustancialmente su patrimonio, de manera desproporcionada a sus ingresos. Esta forma indirecta de probar uno de los elementos del delito no es atentatoria del principio de presunción de inocencia que le asiste al inculpado, por más que lo vincule a demostrar la legítima procedencia de sus bienes para poder desvirtuar la prueba presuntiva que pesa en su contra, ya que es propio del proceso penal que al Ministerio Público le corresponde allegar pruebas incriminatorias y al procesado las de su defensa, entre ellas, las que tiendan a destruir o a desvanecer las aportadas por su contraparte.” 97

49397 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Pleno. Novena Época. tomo XVI, México, 494D. F., Agosto de 2002, Página: 13

495

90


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g. El Derecho Civil en el combate a la corrupción.

De acuerdo al análisis de Transparencia Internacional que se comenta 98, en el campo del derecho privado podemos también encontrar soluciones que ayuden al combate a la corrupción. El supuesto se da en el sentido que la riqueza que proviene de los actos de corrupción y que queda bajo la posesión del funcionario corrupto u otro, en realidad pertenece al Estado, en tanto que fue obtenida en virtud del ejercicio de la función estatal, y por consecuencia, a nombre del Estado; esta situación se ha equiparado en el sistema Inglés, a un fideicomiso estatal en el que dichos bienes deben ser entregados a su propietario; de donde deriva la posibilidad de demandar civilmente al funcionario la entrega del producto de los actos de soborno, así como una pena por la retención ilegal de esos fondos. Se plantea la posibilidad de establecer también responsabilidad a quien haya dado el soborno; de esta manera quien realiza los actos de corrupción, tendrá en su contra la amenaza de un doble costo al tener que dar al Estado dicha retribución cuando la dio al funcionario; como vimos los sobornos influyen necesariamente en el precio y calidad de los bienes y servicios que adquiere el Estado, lo que conlleva un daño al patrimonio público; por esto el riesgo que correría el particular de un doble pago cuando realiza actos de soborno, pudiera elevar tanto el costo del mismo que ya no se lograra simular en la calidad o precio de los bienes o servicios prestados. Por otro lado, cuando el acto de corrupción se realiza mediante una distribución de ingresos entre los funcionarios que intervienen, la posibilidad de demandar en forma solidaria, por el total percibido por todos, a cualquiera de ellos, implicaría un riesgo alto que dificultaría los actos de corrupción. Otra situación que se menciona, es la posibilidad de anular aquellos contratos que tengan su origen en actos de corrupción, si los particulares 49798 Páginas 397 a 400.

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ejercitasen este tipo de acciones inclusive demandas contra el propio Estado por la responsabilidad derivada de los actos de corrupción de sus funcionarios, obligaría a las instancias de gobierno a vigilar con mayor entusiasmo la conducta de sus funcionarios. Así se puede dar el caso en que una licitación adjudicada por medios corruptos pudiera dar lugar a que quien debió obtener ese contrato demandase al Estado por lo daños y perjuicios causados al no haber realizado este contrato. En los sistemas anglosajones, se utiliza un instrumento que ha dado buenos dividendos en el combate a la corrupción, es la denominada Acción Qui tam; que tiene su origen en la Inglaterra Medioeval en el año 1424, en el que se dio la circunstancia que a una persona que había puesto en evidencia actos de corrupción, fue premiada al otorgársele una parte de la multa que la corona impuso al funcionario corrupto, ante la efectividad de este instrumento jurídico, la practica se continúo como parte del sistema. En los Estados Unidos esta figura se empezó a aplicar durante la Guerra Civil, en que los proveedores del gobierno realizaban actos de defraudación ante la urgencia de recibir los productos que ayudasen a sostener el conflicto bélico,

la denuncia y sanción premial a los particulares de los actos de

corrupción, tuvieron gran éxito; a grado tal que en la actualidad se sigue aplicando dándose casos en los que el denunciante ha obtenido ganancias millonarias. Para protegerse contra denuncias falsas, se plantea un plazo para que el Estado ejercite la demanda civil

en el cual puede negarse por estimar la

falsedad de la denuncia, pero en el procedimiento se da intervención al denunciante; en caso que el Estado decida no intervenir, el particular lo puede hacer, pero bajo el riesgo de sanciones económicas, como el pago de costas o daños, en caso de improcedencia del juicio.

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h. La corrupción en la normatividad del Estado de Chihuahua. En la Constitución Política del Estado de Chihuahua. El artículo 178 establece el concepto de servidor público determinando que son: “Todos los funcionarios y empleados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado, de los Organismos Autónomos, de los Municipios, de los Organismos Descentralizados y en general, a toda persona que desempeñe en las entidades mencionadas un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza, ya sea que su designación tenga origen en un proceso de elección popular, en un nombramiento o en un contrato. “ Se determinan como responsabilidades en que puede incurrir el Servidor Público, las siguientes:  Penal, por la comisión de delitos;  Administrativa, por la realización de actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones;  Oficial, por los actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; y  Civil, por los actos u omisiones que lesionen el patrimonio público. Se establece que los procedimientos para la determinación y aplicación de responsabilidades, deben ser autónomos, es decir que por cada tipo de responsabilidad se llevará un propio proceso ya que por una sola conducta no pueden duplicarse sanciones de igual naturaleza, esto en atención al principio non bis in idem, consagrado en el artículo 23 de la Constitución General de la República. Al respecto, observamos que en tesis Jurisprudencial, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, ha establecido la naturaleza de proceso autónomo en

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los

siguientes

términos:

CONTROVERSIAS

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CONSTITUCIONALES.


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DESAFUERO, PROCEDIMIENTO DE. SUS NOTAS DISTINTIVAS. La declaración de procedencia o de desafuero, como tradicionalmente se le conoce, es diferente al juicio político; constituye un requisito de procedibilidad sin el cual no se puede ejercitar la acción penal correspondiente ante las autoridades judiciales y, por tanto, es un procedimiento autónomo del proceso que no versa sobre la culpabilidad del servidor, es decir, no prejuzga acerca de la acusación. El resultado del primero no trasciende necesariamente al sentido del fallo en el proceso penal. Por eso, la Constitución Federal atingentemente prevé que una resolución adversa de la Cámara de Diputados para suprimir del fuero a determinado servidor público no impide que cuando éste haya concluido el ejercicio de su encargo, el procedimiento inicie o continúe su curso, si no ha prescrito la acción penal.”99 También se puede ver que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinó que la garantía de seguridad jurídica consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no se limita a la materia penal, toda vez que conforme al numeral 14 de la propia Constitución Federal tal garantía debe regir en todas las ramas jurídicas; afirmando que: por su parte, el principio non bis in idem, derivado del invocado artículo 23 constitucional, se refiere a la proscripción de iniciar un nuevo juicio o procedimiento sobre una cuestión ya resuelta en forma definitiva en un procedimiento judicial o administrativo.100 La comisión de delitos se persigue en los términos de la legislación correspondiente y hace mención específica a los casos de enriquecimiento ilícito que serán conocidos por los tribunales comunes. El caso de enjuiciamiento penal de los funcionarios que gozan de fuero, se regula en los artículos 183, 185 y 186. Se establece acción popular para denunciar las conductas a que se refiere dicho artículo, sin embargo esta prescripción se da en términos que 50499 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Pleno. III, México, D. F., 505Junio de 1996.Tesis: P./J. 38/96. Página: 387 506100 Esta tesis es visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, 507Tomo VI, México, D. F., noviembre de 1997, página 57.

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desalientan la actividad ciudadana en el combate a la corrupción al establecer: “Cualquier ciudadano bajo su mas estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba suficientes, podrá formular denuncia respecto de las conductas a que se refiere este artículo.” Es evidente que el ciudadano común mucho se va a cuidar de denunciar actos de corrupción si tiene que probarlos en forma suficiente y en caso de no hacerlo incurrir en responsabilidad; pues esta regulación exageradamente abstracta se presta para ser interpretada en protección de los funcionarios corruptos y en contra del ciudadano. Se determina la responsabilidad directa y objetiva del Estado por la actividad administrativa irregular, estableciendo el derecho de los particulares a ser indemnizados. Como sanciones por responsabilidad administrativa, se establecen, en el artículo 187, las siguientes: suspensión, destitución, inhabilitación para servicio público y reparación pecuniaria, de acuerdo a beneficios económicos obtenidos y daños y perjuicios causados. En la legislación penal del Estado de Chihuahua. El Título Décimo Séptimo del Código Penal del Estado, regula los Delitos contra el Servicio Público Cometido por Servidores Públicos101, que en términos genéricos, implican actos de corrupción, en esta reglamentación se contemplan los siguientes aspectos: En el artículo 250, se establece el concepto de servidor público como “Toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública Estatal o Municipal, centralizada o

510101 En el Código Penal Federal, estos delitos se encuentra comprendidos en el Título Décimo, 511que comprende los artículos 212 a 224 , en los que se regulan los siguientes tipos delictivos: 512Ejercicio indebido de servicio público, Abuso de Autoridad, Desaparición forzada de personas, 513Coalición de servidores públicos, Uso indebido de atribuciones o facultades, Concusión, 514Intimidación, Ejercicio abusivo de funciones, Tráfico de influencias, Cohecho, Cohecho a 515servidores públicos extranjeros, Peculado y Enriquecimiento ilícito.

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paraestatal, y en los Poderes Legislativo, Judicial del Estado y órganos autónomos por disposición constitucional.” En el caso de delitos de contenido patrimonial, se amplía el concepto del servidor público, en los siguientes términos: “… se considerarán servidores públicos a aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos estatales, municipales y concertados o convenidos por el Estado con la Federación.” Es de apreciarse la diferencia ente esta definición y la que se contiene en la Constitución Política del Estado, en principio se observa que en el Código Penal no se hace referencia al poder Ejecutivo, tampoco se cae en la redundancia de hacer mención al origen del cargo; sin embargo, la Constitución no contiene el concepto ampliado que homologa al funcionario público a quien maneja recursos públicos, de donde podría estimarse la inconstitucionalidad de esta circunstancia. Para efectos de la individualización de las sanciones, en el artículo 251, se establecen los eventos que deberá considerar la autoridad judicial: la antigüedad del servidor público en el empleo, cargo o comisión; nivel jerárquico; antecedentes de servicio; percepciones; situación socioeconómica; grado de instrucción; las circunstancias especiales de los hechos constitutivos del delito así como el monto del beneficio obtenido o del daño causado. En el artículo 252, se establecen además, de las penas previstas para el delito, las siguientes: la suspensión del empleo, cargo o comisión en el servicio público por un término de dos meses a un año; la destitución del empleo, cargo o comisión en el servicio público; la inhabilitación de 3 a 15 años para obtener y desempeñar un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el servicio público; y el decomiso de los productos del delito. En lo que se refiere a las conductas típicas descritas, encontramos las siguientes:

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a) El ejercicio ilegal de servicio público, que se regulan en el

artículo 253 bajo las siguientes hipótesis: • El ejercicio de las funciones de un empleo, cargo o comisión, sin haber tomado posesión legítima, o quien lo designe sin satisfacer todos los requisitos legales; • La continuidad en el ejercicio de las funciones de un empleo, cargo o comisión, después de saber qué se le ha revocado su nombramiento o suspendido o destituido; •

El ejercicio de un empleo, cargo o comisión encontrándose

inhabilitado. • La sustracción, destrucción, ocultamiento, alteración, uso o inutilización en forma indebida de información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión; • Cuando por razones de empleo, cargo o comisión, se tiene obligación de custodia, vigilancia, protección o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones objetos, incumpliendo su deber, y de cualquier forma se propicie daño a las personas, lugares, instalaciones u objetos, o la pérdida o sustracción de los objetos que se encuentren bajo su custodia; y • En el caso de que quien tenga un empleo, cargo o comisión en los establecimientos penitenciarios, facilite o fomente en los mismos la introducción, uso, consumo, posesión o comercio de bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas, así como de teléfonos celulares, o cualquier otro instrumento de comunicación radial o satelital para uso de los internos. En el artículo 254, se establece como conducta sancionable bajo este rubro la que comete el servidor público que en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, otorgue o autorice el nombramiento de un empleo, cargo o comisión en el servicio público o persona que por resolución firme de autoridad competente se encuentre inhabilitada para desempeñarlo. Se establece sanción agravada en dos terceras partes a quien otorgue identificación como servidor público a una persona que no desempeña el empleo cargo o comisión e igual sanción para quien acepte dicha identificación.

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b) El abandono del servicio público, que se regula en el artículo 255, bajo los siguientes términos: “Al servidor público que sin justificación abandone su empleo, cargo o comisión y con ello perturbe gravemente la función pública, se le impondrá de seis meses a tres años de prisión.” b) El abuso de autoridad y el uso ilegal de la fuerza pública, se

regulan bajo la descripción de las siguientes conductas: En el artículo 256, a quienes en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas: I. Ejerza violencia a una persona sin causa legítima, la vejare o la insultare. II. Use ilegalmente la fuerza pública. En el artículo 257, se describe la conducta del “…. servidor público que en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, otorgue empleo, cargo o comisión públicos, o contratos de prestación de servicios profesionales o mercantiles o de cualquier otra naturaleza, que sean remunerados, a sabiendas que no se prestará el servicio para que se les nombró, o no cumplirá el contrato otorgado dentro de los plazos establecidos en la normatividad aplicable o en los señalados en el contrato correspondiente”. En el artículo 258, se describe la siguiente conducta: “… Al que acepte un empleo, cargo o comisión públicos, remunerados, cuyo servicio no va a prestar, o acepte algún contrato de prestación de servicios profesionales, mercantiles o de cualquier otra naturaleza, remunerados, cuyas obligaciones no va a cumplir, dentro de los plazos establecidos en la normatividad laboral aplicable o en los señalados en el contrato correspondiente”. En el artículo 259, se encuadra dentro del rubro que se analiza, las siguientes circunstancias: “Al servidor público que con cualquier pretexto obtenga de un subalterno parte del sueldo de este, dádivas o cualquier otro provecho, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y de cien a ochocientos días (sic.) multa”.

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d) La coalición. Esta conducta, se encuentra sancionada con pena de prisión de dos a siete años y multa de cien a trescientos días y es descrita, en el artículo 260, en los siguientes términos: “A los servidores públicos que, con el fin de impedir o suspender las funciones legislativas, administrativas o jurisdiccionales se coaliguen y tomen medias contrarias a una ley, reglamento o disposición de carácter general, impidan su aplicación, ejecución o dimitan de sus puestos”. Se excluyen los casos en que la coalición se realice para ejercer derechos constitucionales o el derecho de huelga. e) El uso ilegal de atribuciones y facultades. El artículo 260, considera dentro de este concepto los casos en los que el servidor público, en forma ilícita: “a) Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de Explotación, aprovechamiento y uso de bienes patrimonio del Estado; b) Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico; c) Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados por la administración pública del Estado; o d) Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y valores con recursos económicos públicos.” En una diversa fracción se incluye la conducta en la que: “El servidor público que teniendo a su cargo fondos públicos, les de una aplicación pública distinta de aquella a que estuvieren designados o hiciere un pago ilegal.” Estas conductas son sancionadas con seis meses a dos años de prisión y de quinientos a mil días de multa y en el artículo 262, se regula el caso de que alguna de las conductas antes descritas, redunde en beneficio económico al propio servidor público, a su cónyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consaguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, concubina o concubinario, pareja permanente, adoptante, o adoptado, a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte, en el que la sanción variará de acuerdo al monto del beneficio que se calculará con base en un factor calculado sobre salarios mínimos diarios vigentes en el 524

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Estado al momento de la comisión del ilícito, de acuerdo a lo siguiente: en el caso que no exceda del equivalente a mil quinientos salarios mínimos, se aplicarán de dos a nueve años de prisión y multa de mil a mil quinientos salarios y en el caso que exceda del referido factor, la prisión será de cuatro a doce años y multa de mil quinientos a dos mil unidades del dicho factor. f) La intimidación.

En el artículo 263 se encuadran dentro de este

concepto, las conductas, realizadas por servidor público o por interpósita persona, siguientes: en su fracción primera, la de utilizar la violencia física o moral inhibiendo o intimidando a cualquier persona, para evitar que ésta o un tercero denuncie, formule querella o aporte información o pruebas relativas a la presunta comisión de un delito o sobre la presunta comisión de algún servidor público en una conducta sancionada por la legislación penal o por la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y en su fracción segunda, cuando ejerza represalia contra persona que ha formulado denuncia o querella o aportado información o pruebas sobre la presunta comisión de un delito o sobre la presunta comisión de algún servidor público en una conducta sancionada por la legislación penal o por la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado, o ejerza cualquier represalia contra persona ligada por vínculo afectivo o de negocios con el denunciante, querellante o informante. Este delito encuentra sancionado con uno a diez años de prisión y cien a mil días de multa. g) La negación del servicio público. Este tipo se encuentra regulado en el artículo 264 y comprende las conductas, realizadas por servidor público, siguientes: La negativa o retardo indebidos del auxilio o servicio que tenga obligación de otorgar a los particulares y la negativa a proporcionar la fuerza pública cuando esta hubiese sido requerida por una autoridad competente. Estas conductas son sancionadas con prisión de seis meses a tres años. h) El tráfico de influencias. En los artículos 265 a 268, se regula este tipo delictivo que implica el aprovechamiento de la relación personal o jerárquica del servidor público hacia otro servidor público o de un particular hacia aquel, para el trámite de un negocio o la obtención de una resolución que 526

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pueda generar directa o indirectamente, un beneficio económico propio o de un tercero, lo que implica la imposición de una pena privativa de libertad con un mínimo de seis meses y un máximo de tres años en el primer caso y de dos años en el segundo, así como sanción económica de cien a quinientos salarios; estas sanciones son agravadas hasta un medio más en los caso que redunden en un beneficio económico. Se incluye también, dentro de este injusto, el caso en que el servidor público por dádivas o un beneficio económico, ofrezca a un particular influir sobre otro servidor público, para que realice alguna de las conductas antes descritas, en este caso la pena de prisión sería de seis meses a un año. En todos los casos, se implica también como sanción el decomiso de las dadivas presente o regalos. i) El cohecho. En este caso se implica la conducta en la que el servido público por si o a través de un tercero, solicite o reciba indebidamente para si o para otro, dinero, o cualquier otra dadiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones. La penalidad variará de acuerdo al monto de la dadiva, que se calcula sobre el factor económico antes descrito, de seis meses a cuatro años así como multa de treinta a trescientos días si el valor del cohecho no excede quinientas unidades del factor o uno a nueve años de prisión y trescientos a ochocientos días de multa cuando el valor del cohecho excede la cantidad antes referida.102 j) El peculado. La conducta identificada bajo este rubro comprende los casos en que el funcionario público: I. Disponga o distraiga de su objeto, dinero, valores, inmuebles o cualquier otra cosa, si los hubiere recibido por razón de su cargo; o II. Indebidamente utilice fondos públicos, con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, de su superior jerárquico o de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona. La sanción se determina 528102 NOTA DEL AUTOR: En lo que se refiere a este delito, la Cámara de Comercio Internacional 529ha establecido una distinción entre el soborno y la extorsión, en el sentido de que cuando la 530persona que tiene el derecho a recibir el servicio por parte del funcionario público, se ve 531obligada a dar pagos al mismo para tener acceso a dicho servicio, no se considera que el 532particular incurre en una actitud criminal; en este caso deberá considerarse que quien pagó el 533soborno es una víctima inocente por parte del funcionario, que de otra forma hubiera negado el 534servicio al cual tenía derecho. Situación que no se encuentra regulada en nuestra legislación. 535Véase: Transparencia Internacional. Obra citada. Capítulo 8. Página 15. 536

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bajo los siguientes parámetros: cuando el monto o valor no exceda de quinientas veces el salario mínimo, se impondrá prisión de seis meses a cuatro años y multa de cincuenta a quinientos días y si excede de dicha cantidad, de cuatro a doce años y quinientos a dos mil días de multa. k) La concusión. En el artículo 271, este tipo delictivo se describe como la conducta realizada por servidor público que con dicho carácter exija para sí o para una interpósita persona a título de impuesto o contribución, recargo, renta, rédito, salario o emolumento o dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa que sepa no es debida, o en mayor cantidad o calidad de la que señale la ley. Se encuentra sancionado con tres meses a dos años de prisión y treinta a trescientos días de multa cuando el valor de lo exigido no excede de quinientos días de salario y cuando sobrepasa esta cantidad, la sanción es de dos a doce años de prisión y trescientos a quinientos días de multa. l) El enriquecimiento ilícito. Este ilícito se encuentra regulado en el artículo 272, en los siguientes términos: “Comete el delito de enriquecimiento ilícito el servidor público que, durante el desempeño de su cargo o en los dos años posteriores al término de dicho cargo o de su dimisión, incremente injustificadamente su patrimonio, por sí o por interpósita persona, bienes que, en razón de su valor, sean notoriamente superiores a sus posibilidades económicas. Para los efectos de comprobación de este ilícito, salvo prueba en contrario, se considera que son propiedad del servidor público, los bienes del cónyuge cualquiera que sea su régimen matrimonial, los de la persona con quien mantenga de hecho una relación similar a la conyugal, así como los que aparezcan acreditados a favor de sus hijos, y adquiridos, preferentemente, durante el término señalado en el párrafo anterior.”

En el artículo 273, se

establece la sanción, para este delito de tres a quince años de prisión y multa de cien a quinientas veces el salario, y en su caso, destitución del cargo que está desempeñando e inhabilitación hasta por ocho años para desempeñar otro cargo y decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya legítima adquisición no logre acreditar el servidor público.

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Como analizamos anteriormente al comentar el enriquecimiento ilícito, en el combate a la corrupción, para la comprobación de este delito, el Ministerio Público solo está obligado a comprobar la desproporción en el valor del patrimonio y los ingresos que como funcionario percibía el implicado. 8. Observancia del código. El Código de Conducta que hemos venido comentando, establece una norma autoprotectora al determinar la obligación de denunciar los actos violatorios al mismo, en los siguientes términos: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y el presente Código. También harán cuanto esté a su alcance para impedir toda violación de ellos y por oponerse rigurosamente a tal violación. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación del presente código informarán de la cuestión a sus superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o correctivas. La obligación de observancia del código se da cuando el mismo se ha incorporado a la legislación o las prácticas nacionales, a no ser que estas tengan regulaciones más estrictas, en cuyo caso se aplicarán estas últimas.” Este código plantea la posibilidad de un equilibrio entre la necesidad de disciplina interna en los organismos de procuración de justicia y por otro lado, los Derechos Humanos. La obligación de denunciar las violaciones al código se entiende referida hacia el superior inmediato, salvo los casos en que esto no surta ningún efecto, en los que el funcionario estará legitimado para acudir a organismos de instancia ulterior. El término autoridad u organismo propio con atribuciones de control o correctivas, puede referirse a instancias dentro de la propia organización 541

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burocrática o a instancias externas, como sucede en los países en los que los medios de información masiva cumplen funciones de control similares. Por último el código menciona lo siguiente: Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que observen las disposiciones del presente código merecen el respeto, el apoyo total y la colaboración de la comunidad y del organismo de ejecución de la ley en que prestan sus servicios, así como de los demás funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

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CAPÍTULO IV PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY. 1. Aspectos Generales. 2. Disposiciones generales. A. Obligaciones de los gobiernos. B. Obligaciones de los funcionarios. I. Uso de medios no violentos. II. Cualidades en el uso de las armas de fuego. 3. Disposiciones especiales. a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego. b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego. c. Control de armas de fuego. 4. Actuación en caso de reuniones ilícitas. a. Reuniones ilícitas pero no violentas. b. Reuniones ilícitas violentas. 5. Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas. 6. Calificaciones, capacitación y asesoramiento. a. Requisitos de selección de los funcionarios. b. Capacitación de los funcionarios. c. Orientación psicológica. 7. Procedimientos de presentación de informes y recursos. 8. Procedimientos para presentación de informes y recursos por parte de los funcionarios. 9. Derechos de las personas afectadas. 10. Responsabilidad de los funcionarios superiores. 11. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno.

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546 1. Aspectos Generales.

Estos principios fueron adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana Cuba, de agosto a septiembre de 1990. En la parte considerativa se establece que la amenaza a la vida o a la seguridad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, implica también una amenaza a la estabilidad social; que dichos funcionarios tienen como papel fundamental la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de las personas. Se establece como antecedente el "Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley"103, en el que se establece que el uso de la fuerza sólo se realizará cuando sea estrictamente necesario y en la medida requerida para cumplir con la función que se encomienda; que el uso de la fuerza debe conciliarse siempre con el respeto a los derechos humanos. Se resalta la importancia de la calificación, capacitación y regulación conductual de estos funcionarios en atención a su responsabilidad para el mantenimiento de la seguridad pública y de la paz social. Se establece que los principios básicos tienen como finalidad el servir como una base para los Estados Miembros a fin de asegurar y fomentar el papel que corresponde desempeñar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como la necesidad de que estos principios sean promovidos en los ámbitos judiciales, de procuración de justicia, de abogados, etc. Estimo pertinente resaltar las menciones que se hacen a la circunstancia de que la función policial tiene como finalidad principal la protección de los derechos fundamentales como son la vida, la libertad y la seguridad y que debe siempre realizarse en cumplimiento de los Derechos Humanos; de donde se 547103 Analizado en el capítulo previo. 548

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observa que estos principios se sustentan en una concepción de la función policial fundamentalmente garantista. 2. El Uso de la Fuerza. En el capítulo Primeo, concluimos que dentro de los grupos sociales podemos encontrar mecanismos que tienen por objeto el producir la obediencia a las normas de conducta existentes; así por ejemplo el temor a la crítica social induce a los individuos a seguir ciertas pautas. El uso de la fuerza es el mecanismo extremo con que se cuenta en la sociedad para lograr la obediencia a las pautas conductuales. La experiencia histórica, generalmente ha relacionado al uso de la fuerza con un poder autárquico e ilimitado que se sustenta generalmente en la mayor potencialidad de fuerza de los individuos, ya sea esta física o intelectual, como pudiera suceder con la astucia. A pesar de lo anterior, el uso de la fuerza siempre se encontrará limitado por las condicionantes propias de la sociedad en la cual se pretenda aplicar, así en una sociedad primitiva, quien tuviese la posibilidad de usar la fuerza lo haría siempre buscando provocar la conducta que se pretende imponer y por lo general, pretendiendo cuando menos en cierto sentido, beneficiar al grupo social. La organización política de la sociedad que se ha plasmado en el Estado Moderno, el cual pretende sustentarse en normas jurídicas, busca imponer la fuerza mediante el control del derecho, por lo que se le considera como un uso legítimo de la fuerza. De acuerdo a Muñiz y Proenca104, el uso de la fuerza como medio colectivo para la imposición de una conducta, implica un aspecto real y un aspecto potencial. 550104 Sobre este tema véase el artículo de Jacqueline Muñiz y Domicio Proenca Junior. "El uso 551policial de la fuerza. El estado de derecho y la completa rendición de cuentas.” Publicado por: 552el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. Conferencia internacional sobre rendición 553de cuentas ("accountability") policial. Páginas 1 a 10. Octubre, 2003. Edición virtual 2005. 554Visible en: http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [Consultado el19 de noviembre del 5552007]

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El primer elemento que debe tomarse en cuenta es que el uso de la fuerza lo que pretende es provocar una conducta; esto se puede lograr a través de la imposición de la fuerza física al individuo o grupo de individuos que se encuentra realizando aquellas actividades que se estiman contrarias a la normatividad jurídica. Pero en muchas ocasiones, existen elementos de índole psicológica que permiten lograr la conducta deseada, como la exhibición de un arma o la simple presencia policial, que al implicar la posibilidad del uso de la fuerza física, logran provocar la obediencia prevista. El uso potencial de la fuerza es la circunstancia que determina a la función policíaca como un mecanismo social elemental para el cumplimiento del estado de derecho. Cuando en una sociedad existe una fuerza policial durante un tiempo prolongado y que realiza su función en forma efectiva y logrando el cumplimiento del estado de derecho; los miembros de la comunidad se forman una idea de la policía, que implica la expectativa del cumplimiento del orden bajo un estado de derecho105. Lo anterior determina una reducción elemental en la aplicación de la fuerza física y por consecuencia, las políticas públicas sobre la conservación en la sociedad de la idea de la policía el para el uso de la fuerza, se ven también condicionadas por estas circunstancias. Conforme a los referidos autores, debemos encontrar distintas directrices según se trate del control a través del uso policial de la fuerza o de la idea de la policía. El uso policial de la fuerza, que implica la posibilidad real o potencial de la fuerza, debe tener, como prioridad máxima, la suficiencia, es decir: "Debe ser capaz de producir una salida aceptable para cualquier situación. Esto conlleva muchas cualidades deseables.... En sí mismo el uso policial de la 558105 Ib Idem. Página 3.

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fuerza debería siempre imponer la aceptación de su solución, pero sólo con la suficiente fuerza para hacerlo.106" Las cualidades deseables de la fuerza, conforme a los mencionados autores, son las siguientes: oportunidad, idoneidad, predictibilidad, moderación, responsabilidad y consecuencia. El uso de la fuerza a través de la idea de la policía, tiene otra prioridad, la resolución, es decir: " Debe ofrecer la expectativa de un resultado decisivo para los conflictos sociales.... Sin embargo, esto aclara el aspecto de lo que no se puede hacer: no se puede fracasar o incumplir con expectativas del público. En sí misma la idea de policía debería siempre probar ser cierta, brindando fuerza en apoyo de una necesidad legal y legítima, no importa qué tan lejos se encuentren las expectativas del público”107. Otras prioridades que dichos autores encuentran a la idea de la policía, son las siguientes: sostener las garantías individuales y colectivas, oportuna conciliación de lo que es legal y lo que es legítimo, alcance universal, aplicación imparcial, credibilidad y disponibilidad. En el Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el aspecto relativo a las cualidades que debe reunir el uso de la fuerza, por parte de los funcionarios, se plantean las de excepcionalidad y proporcionalidad, de la siguiente manera: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas". De esta disposición se desprenden cualidades que deben darse cuando el funcionario ejerza su deber de aplicar la fuerza, la excepcionalidad y la proporcionalidad: a. El carácter excepcional del uso de la fuerza.

561106 Ib Idem. Página 4 562107 Ib Idem

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109


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En este aspecto, los comentarios generales que la Organización de las Naciones Unidas realiza, se menciona que: “… si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida que se exceda estos límites. El derecho nacional establece restricciones, ordinariamente, al uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad, el que debe ser respetado al interpretar a dicha disposición,

en

ningún

caso

podrá

justificarse

el

uso

de

fuerza

desproporcionada en relación con el objeto legítimo que se pretende lograr.”108 Por lo que se refiere al uso de armas de fuego, los comentarios de la ONU lo consideran como una medida extrema que debe evitarse, dentro de lo posible, especialmente contra niños; como regla general se establece que éste uso podrá darse cuando el delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro la vida de otras personas y no puede reducirse ese peligro mediante la aplicación de otras medidas menos extremas y en su caso, el uso de arma de fuego deberá reportarse inmediatamente a las autoridades superiores. De lo anterior se desprende que las condiciones para poder hacer uso de la fuerza, son las siguientes: • Sólo podrá utilizarse por aquellos funcionarios a quienes la ley les permite hacerlo y • Siempre se hayan utilizado los medios necesarios para evitar el uso de la fuerza; cuando esto sea posible. En nuestra legislación, la Ley sobre el Sistema Estatal de Seguridad Pública, en su artículo 50, establece que los Cuerpos de Seguridad Pública, deberán ajustar su actuación fundamentalmente en los siguientes principios específicos: 565108 Véase pie de página 74

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“IV. Recurrir a medios persuasivos, no violentos, antes de emplear la fuerza y las armas.” b. El carácter proporcional del uso de la fuerza. El concepto de proporcionalidad es difícil de determinar debido a su causalidad; sin embargo, podemos acudir a la precedentes judiciales para poder dilucidar elementos que puedan tomarse en consideración a fin de establecer si el uso de la fuerza se realiza sujeto a este principio. En la sentencia dictada con fecha 31 de agosto del 2004, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese contra Paraguay, se puede observar que debido a un proceso penal por calumnias, al Sr. Ricardo Canese, se le sometió a restricción para abandonar el país (Paraguay) durante un período de ocho años y cuatro meses, al analizar lo anterior, la Corte estimó que las medidas cautelares para la restricción de la libertad de una persona, deben estar sujetas a los principios de necesidad y proporcionalidad, respecto de este último, menciona lo siguiente: “132. En cuanto al requisito de proporcionalidad en una sociedad democrática, el Comité de Derechos Humanos (se refiere al Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas) manifestó en su Observación general que: 14. (…) Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse. 15. (…) El principio de proporcionalidad debe respetarse no solo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de estos derechos se lleve a

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cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de las medidas restrictivas. 133. La Corte considera que la restricción al derecho de salir del país que se imponga en un proceso penal mediante una medida cautelar debe guardar proporcionalidad con el fin legítimo perseguido, de manera que se aplique solamente si no existen otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir su función, en este caso la de evitar la fuga del señor Canese (supra párr. 130)” 109 De lo mencionado podemos definir tres principios que debe reunir la proporcionalidad en la actividad estatal, incluyendo el uso de la fuerza: 1. Debe tener una función protectora. Este principio implica que la fuerza solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse contra alguno de los valores elementales que se protegen con la actividad policial, la vida, la integridad física y psicológica, la libertad y la propiedad. 2. El principio del menor daño. Este principio consiste en que el uso de la fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria estrictamente para cumplir con la función protectora antes mencionada. 3. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el funcionario que hace uso de la fuerza debe ponderar los bienes jurídicos que se encuentra en juego al momento de ejercer la coerción; es decir el daño que se cause debe tener como objetivo la protección de un bien jurídico de igual o superior naturaleza; así por ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el bien en riesgo es la propiedad. Los anteriores principios se tornan fundamentales para la aplicación de la fuerza policial, pues nos dan la pauta para determinar cuando esta se ejerce 570109 Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese contra 571Paraguay. El documento se encuentra relacionado por párrafos, según se indica en la 572transcripción. Visible en: 573http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf [consultado 6 de enero 2008]

574 575

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lícitamente y se evita así la comisión del delito considerado como uso ilegítimo de la fuerza pública. 2. Disposiciones generales. En el capítulo de disposiciones generales se establecen obligaciones para los gobiernos y para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de la siguiente manera:

a. Obligaciones de los gobiernos. 1. La necesidad de que se adopten y apliquen normas que regulen el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley110 y el que esta regulación se encuentre continuamente revisada para su actualización a fin de cumplir con las cuestiones éticas que se relacionan con el empleo de la fuerza y de las armas de fuego. Se observa de lo anterior, que la vigilancia sobre el uso de fuerza y armas de fuego no tienen por único objeto el sancionar a los funcionarios en las conductas incorrectas en que incidan al realizar las funciones respectivas, sino que por el contrario, esta vigilancia debe tener como finalidad el establecer medidas correctivas que permitan a los cuerpos policíacos ser más eficientes en el cumplimiento de su función y el respeto a los derechos de la ciudadanía. Sobre lo anterior, es conveniente tomar en consideración el estudio que han realizado el Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC y el Centro de Investigación y Docencia Económicas, para promover en nuestro país el concepto de Accountability, en la función policiaca a la que se define como aquella actividad que "combina la detección, la investigación y la adjudicación de la mala conducta de agentes policiales particulares (incluyendo el abuso de 577110 NOTA DEL AUTOR: La Procuraduría General de Justicia del Estado de Chihuahua, 578carece de estas reglas y es la elaboración de estas uno de los principales motivos de 579este trabajo. 580

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derechos, la corrupción y otros fracasos en el desempeño policial), junto con el análisis de patrones agregados, con el propósito de adoptar medidas preventivas y correctivas"111. En el referido estudio se menciona: “... la evaluación del uso de la fuerza es más efectiva cuando la información en torno al incidente particular no se utiliza únicamente para adjudicar casos individuales de disciplina. Cuando esta información se recicla para ayudar a realizar ajustes de personal, analizar patrones y proporcionar orientación para mejorar la capacitación, es probable que mejore el desempeño a nivel institucional. Dado que los agentes suelen estar más propensos a acotar información con base en acciones concretas en vez de hacerlo sobre discursos o declaraciones políticas, el cuerpo administrativo de una organización policial puede afectar el impacto de los controles internos a través de la comunicación efectiva (y cuidadosa) de lo resultados a los demás miembros de la corporación. Por supuesto que el impacto especial de los mecanismos externos se vincula directamente al hecho de que la información atraviesa la barrera entre la policía y el público. La manera

en

que

los

cuerpos

externos

comunican

sus

hallazgos

y

recomendaciones también afecta la probabilidad de obtener lo resultados deseados.”112 De lo anterior se observa que la organización estatal al dar cumplimiento a la regla que se comenta, deberá vigilar la actuación policial, con el objeto de procurar que la misma se ajuste continuamente a los valores que permitan a ésta mejorarse en beneficio de la sociedad y el respeto a los derechos humanos en el seno de la misma. 2. Se establece también que la organización estatal tiene obligación de buscar aplicaciones de uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego, a través de métodos que permitan esto y de proporcionar a los funcionarios 582111 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de Investigación y 583Docencia Económicas “Accountability, Sistema policial de rendición de cuentas” 584Primera edición, 2005. Coordinador Robert O. Varenik. Pag. 17. Versión electrónica 585visible en: http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultada el 19 de 586noviembre del 2007] 587112 Ib Idem. Página 36. 588

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encargados de hacer cumplir la ley de distintas armas y municiones para tal efecto. Se ejemplifica, en la regla que se analiza, el caso de armas incapacitantes no letales, con el objeto de procurar evitar en lo posible el uso de aquellas armas que puedan ocasionar lesiones o muertes. También se establece como obligación del gobierno el proporcionar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley equipo protector, como escudos, cascos, chalecos antibalas y medios de transporte blindados, tanto para la protección de dichos funcionarios como para establecer una posibilidad de disminución del uso de armas. La fabricación y distribución de armas no letales incapacitantes deberá someterse a una continua evaluación con el objeto de reducir en lo posible el riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y así mismo se debe llevar a cabo un cuidadoso control del uso de tales armas. 3. Por lo que se refiere a las medidas legislativas que los gobiernos deben de adoptar, se establece que deberá regularse como delito el empleo arbitrario o el uso abusivo de la fuerza o de las armas de fuego, por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. De acuerdo a James Fyfe113, para ponderar la forma como el funcionario policial ha utilizado la fuerza, debe establecerse distinción entre dos formas de exceso: La brutalidad, que define como: “el uso intencional y doloso por parte de agentes que conscientemente exceden los límites de su oficio para infringir el dolor y sufrimiento” y la fuerza innecesaria, que diferenciándolo del anterior, a este uso excesivo de la fuerza, lo clasifica como aquel que: “… puede ser el resultado de la ineptitud, la inexperiencia y una pobre capacitación, y a menudo ocurre cuando agentes bienintencionados se muestran incapaces de manejar las situaciones sin caer en el uso innecesario o precipitado de la fuerza”

590113 Citado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de 591Investigación y Docencia Económicas.2005. Página 156. 592

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Se añade que los Estados, en ningún momento se podrán invocar circunstancias de excepción como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de esos Principios Básicos. Lo anterior destaca la circunstancia de que situaciones de conflicto social o de riesgo de la autoridad pública no pueden justificar excepciones a las reglas que se fijan para el uso de la fuerza y de las armas, de donde, de nueva cuenta, se observa que los principios que se analizan, tienen su sustento, en una función policial garantista, es decir de respeto a los Derechos Humanos en su carácter individualista y no autocrática en la que la policía está para sustentar el Estado como una entidad política del control del poder.

b. Obligaciones de los funcionarios. I. Uso de medios no violentos. La reglamentación que se analiza, establece en su regla cuarta que: "los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizaran en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto." 3. Cualidades en el uso de las armas de fuego. a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego. En el Código de Conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, el uso de arma de fuego es considerado como una medida extrema y debe procurarse excluirlo; permitiéndose su uso, en forma general, en los siguientes casos:

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a. Cuando el presunto delincuente ofrezca resistencia armada. b. Cuando el presunto delincuente de algún otro modo, ponga en peligro la vida de otras personas. Luego de haber hecho uso del arma de fuego, el funcionario deberá dar aviso de esta circunstancia a sus superiores. En lo que se refiere a la reglamentación que de lo anterior se hace en los principios que en este capítulo se analizan, observamos que en el principio noveno se establecen las reglas iniciales para el uso de armas de fuego, en los siguientes términos: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en los casos que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida." Conforme a lo anterior, el encargado de hace cumplir la ley, puede hacer uso de las armas de fuego, en alguna de las siguientes circunstancias: • Defensa o necesidad. • Para evitar la comisión de un delito. • En el caso de detención de personas. Es conveniente proceder al análisis de cada una de las mencionadas circunstancias para su mejor comprensión.

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El uso de arma de fuego para defensa o por necesidad. Las circunstancias en las cuales se deberá el uso del arma de fuego en defensa, conforme nos marca la regla novena que se analiza, pudiera resumirse de la siguiente manera: Propia De otra persona Defensa Muerte Peligro inminente Lesiones graves En algunas legislaciones se estima que el uso de la fuerza se encuentra justificado por realizarse en "cumplimiento de un deber", estimándose que el empleo de la fuerza pública y el uso de armas de fuego tienen como finalidad la conservación del orden público y alcanzar los fines del Estado; situación con la que no concordamos, según se puede observar del primer capítulo de este trabajo, en el que se hacen observaciones el sentido que la función policíaca tiene una etiología garantista, en tanto que debe salvaguardar los derechos fundamentales del individuo, como la libertad, la integridad física, la vida y la propiedad y sólo a través de esto se logra el orden público; sin embargo cuando a la función policíaca se le ha estimado como una actividad estatal inquisitiva, el uso de la fuerza y de las armas de fuego se ha justificado a través de la figura jurídica antes mencionada. Así en consideración a lo anterior podemos observar lo mencionado por Walter Raña Arana, que manifiesta lo siguiente:

"Como se señaló

precedentemente, el ejercicio de la función policial acarrea una serie de deberes y derechos, entre estos últimos se encuentra el empleo de la fuerza pública, especialmente de las armas de fuego, con la finalidad de conservar el orden público y alcanzar los fines del Estado; sin embargo el uso de la fuerza y de las armas de fuego dentro de un Estado de Derecho, debe estar 598

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debidamente regulado, aceptándose su utilización sólo en aquellos casos en los que, por su naturaleza, es necesario aplicar la fuerza, lo que implica hacer referencia a criterios de necesidad y proporcionalidad. Esta referencia a criterios de necesidad y proporcionalidad ha hecho que el tema del uso de la fuerza por parte de los funcionarios policiales sea estudiado dentro de la legítima defensa, cuando en rigor, él Código Penal Boliviano establece un supuesto específico para el tratamiento de estos casos en el artículo 11.II, es decir el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber. Lo dicho no significa desconocer que, en algunos casos, la misma conducta del funcionario policial puede ser analizada a la luz de otras causas de justificación, por ejemplo la legítima defensa, siempre que se presente (sic.) los requisitos exigidos por el artículo 11.1) del Código Penal, esto es: la defensa de un derecho propio o ajeno, la agresión injusta y actual, la racionalidad de la defensa y la proporcionalidad del medio empleado"114. Lo anterior no es el caso de nuestra legislación, dado que la causa de justificación que se analiza, se encuentra regulada en la fracción VI, del artículo 15 del Código Penal Federal, atribuyéndole el carácter de causa excluyente de delito, en los siguientes términos: " La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro; ...". Como se puede observar del texto transcrito, a diferencia de la regulación del Código Penal Boliviano a que se hace referencia en el estudio mencionado, no se mencionan las circunstancias referentes al oficio o cargo que sería la forma cómo podría incluirse a la función policial en la causa excluyente de mérito.

600114 Walter Raña Arana. En el articulo: “Jurisprudencia Procesal en el uso de la fuerza y 601armas de fuego como medio de legítima defensa”. Publicado por el Tribunal 602Constitucional del Gobierno de Bolivia. P. 2. Versión electrónica visible en: 603http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/JPUF_WRA.pdf 604[consultado el 22 de Enero del 2007] 605 606

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En el estudio ya referido, Raña Arana, hace mención a la sentencia emitida con fecha 4 de noviembre de 1994, por el Tribunal Supremo de Justicia de España, en la que se determinó que el uso de la fuerza policial, en cuanto al sujeto activo debía reunir los siguientes requisitos: 1. Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado, por las disposiciones correspondientes, a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2. Que el hecho típico se haya producido en el ejercicio de sus funciones. En lo que se refiere a la conducta del funcionario policial, en la mencionada sentencia, se establece que debe reunir los siguientes requisitos: 1. Que para el cumplimiento de su deber el funcionario tenga necesidad de hacer uso de medios violentos (necesidad en abstracto de violencia); 2. Que se utilice el medio violento menos peligroso y del modo menos lesivo posible atendiendo a las circunstancias (necesidad en concreto de la violencia empleada), y 3. Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con el hecho que origina la intervención de la fuerza pública115. En mi concepto, el uso de la fuerza por parte de la policía, de acuerdo a nuestra legislación, se legitima, en atención a las figuras de la legítima defensa o del estado de necesidad, de acuerdo a los siguientes razonamientos: Conforme a Eugenio Zaffaroni116, la legítima defensa tiene un único fundamento, que se sustentan en la circunstancia de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto, la licitud de actuar del sujeto, se da desde el momento en que el sistema jurídico no tiene otra forma de garantizar que el ejercicio de sus derechos o la protección de sus bienes jurídicos. Se observa legítima defensa se encuentra vinculada a una diversa causa de justificación que es el estado de necesidad; la diferencia entre ambas es que en el segundo de los mencionados, se hace necesaria la aplicación de un medio lesivo con el objeto de evitar un daño mayor en tanto que en la legítima defensa el medio lesivo se aplica para repeler una agresión carente de derecho. 608115Obra citada. Página 7. 609116 Zaffaroni y Eugenio Raúl. "Manual de derecho penal. Parte general" Cárdenas 610editor y distribuidor. Tercera reimpresión 1997. México páginas 521 y siguientes. 611

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Si analizamos la regla de la Organización de las Naciones Unidas que se estudia en este apartado, podrá observarse que abarca ambos tipos de circunstancias. Por lo que se refiere a la legítima defensa, la regla que se estudia menciona que se podrá hacer uso del arma de fuego en defensa propia o de otras personas, siempre que exista una agresión que implique un peligro inminente de muerte o lesiones graves, de donde se observa que en el uso de la fuerza policial en este caso, es más estricto que el concepto general que se da al de legítima defensa; esto se afirma desde el momento en que el concepto que se analiza, doctrinalmente, implica el rechazar agresión a cualquier bien jurídico. Observamos cómo, en el Código Penal Federal, se regula la legítima defensa como "Causa de exclusión del delito", en el artículo 15, mencionando que el delito se excluye cuando: "IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al lugar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tengan obligación de defender, al sitio donde se encuentran los bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión." Se puede determinar de la lectura anterior que la legítima defensa se puede ejercer por los ciudadanos para la defensa de cualquiera de sus bienes, el autor que se comenta, establece dos ejemplos que considero detallan bien la 613

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posibilidad de que la legítima defensa se aplique en casos en que no exista una agresión a la integridad física o a la vida de las personas: así menciona que se puede defender el derecho de preferencia a un estacionamiento atravesando el propio vehículo de forma tal que quien pretenda agredir al derecho no se pueda estacionar y, citando a Stratenwerth, da el ejemplo de cómo se puede defender hasta el derecho a descansar sin los ruidos de un borracho bullanguero, con un baldazo de agua.117 Ahora bien, la legítima defensa puede darse respecto de una agresión existente o del peligro inminente de ella, de lo que se observa que se puede repeler la agresión cuando ésta se ha iniciado o cuando existe el peligro inminente de ésta y se le impide. Respecto a la inminencia, Zaffaroni menciona que esto no implica un concepto cronológico, es decir de inmediatez temporal, sino que basta con que el agresor se encuentre en posibilidad de llevar a cabo la agresión, siendo inequívoca su voluntad de hacerlo y teniendo a su disposición los medios para lograrlo.118 Ahora bien, si la regla que se analiza establece que el funcionario encargado de hacer cumplir la ley sólo podrá hacer uso de su arma de fuego en los casos en que exista un peligro inminente de muerte o lesiones graves, es indudable que está limitando el ejercicio de la legítima defensa a la agresión de los bienes respectivos, lo que se confirma de la lectura del último párrafo de la referida regla, que establece: "En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida". Aunque contrario al criterio anterior, encontramos el establecido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha considerado que el cargo oficial otorgado a un policía, no le confiere a este la facultad ejercer violencia sobre las personas a las que va detener, y si éste 615117 Página 523 616118 Páginas 524 y 525 617 618

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puede repeler agresiones injustas y actuales, que impliquen un peligro inminente y grave, esto lo hace en su calidad de ciudadano y no como funcionario.

119

Sin embargo estimo erróneo este criterio, pues lo que

caracteriza el uso de la fuerza policial, es precisamente su licitud, lo que significa que cuando un agente policial ejerce la fuerza, lo hace en cumplimiento del deber que tiene el Estado de hacer cumplir el Derecho, conforme se despende del artículo 17 Constitucional, y esto establece diferencia en el uso de la fuerza que realiza un ciudadano, en tanto que cuando este repele un agresión, actúa en violación al deber que tiene de respetar la integridad del agresor, sin embargo las circunstancias propias de la legitima defensa excluyen la antijuridicidad de la acción. Mencionamos anteriormente, que la regla que se analiza implica también la posibilidad del uso de arma de fuego cuando se presenta el estado de necesidad; esto se concluye de la circunstancia establecida en la regla de que el funcionario puede utilizar el arma de fuego en los casos en que se presente: a. La necesidad de detener a una persona que represente

peligro

(para

la

vida

propia

o

de

otros)

particularmente grave, y esta oponga resistencia a la autoridad, o b. Para impedir su fuga. Como antes mencionamos, la legítima defensa implica una agresión en tanto que el estado de necesidad implica el tener que evitar un mal mayor. De lo anterior, se observa que cuando se presenta una seria amenaza a la vida y ésta no implica una agresión, el uso del arma de fuego sólo podrá realizarse siempre que la amenaza de mérito implique la necesidad de evitar una pérdida de vida y lo mismo puede decirse respecto de la detención de una persona que representa peligro o el impedimento de una fuga.

620119 Semanario Judicial de la Federación. Sexta época, Primera Sala, Apéndice 2000, 621tomo II Penal, tesis 69, México, D. F., página 36 622

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Se puede observar que en estos casos, pudiera plantearse la necesidad de evitar un mal mayor, sin que necesariamente se de la agresión, siempre que dicho mal implique una amenaza a la vida; es evidente que en este caso no necesariamente se trata de legítima defensa, pues si se dan los dos elementos que nos marca la regla, decir: la posibilidad de la comisión de un delito particularmente grave y que ésta posibilidad de conducta implique amenaza a la vida del funcionario o de terceros; se legitima el uso del arma de fuego. Circunstancias similares encontramos en los requisitos que se plantean en la regla que se analiza cuando permite el uso de armas de fuego para la detención de personas o para impedir su fuga, estableciéndose como requisitos para ambos casos el que: a. se represente un peligro particularmente grave y b. se oponga resistencia a la autoridad. En estos casos, no se trata de repeler una agresión actual o inminente, sino el evitar un mal mayor al que se puede causar por parte de la persona que se opone a la autoridad. Es por lo anterior que se afirma que en las circunstancias que se comenta el uso de arma de fuego está permitido para el funcionario en virtud de una necesidad, que se plantea en el artículo 15 del Código Penal Federal, de la siguiente manera: V.- "Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y que el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo." En lo que se refiere al concepto que nos marca la regla en análisis tocante a la necesidad de evitar la comisión de un delito particularmente grave

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124


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que entrañe seria amenaza a la vida, debemos

discernir que puede

entenderse por el concepto “particularmente grave”. Resulta evidente que cuando las pautas que se estudian se refieren a la gravedad de la conducta injusta, no podemos aplicar las reglas que en el derecho nacional se siguen para determinar la gravedad del delito como puede ser una determinación casuística o basada en la posibilidad de la pena como acontece en diversas legislaciones, pues estos criterios obedecen a circunstancias referentes a la lesión que se causa al bien jurídico y la penalidad que la conducta respectiva implica. Encontramos criterio referente a la gravedad del delito, que pudiera servirnos de parámetro de medición para la interpretación de la regla que se analiza, lo normado en el artículo 52 del Código Penal Federal, que nos establece factores que deben tomarse en consideración para la fijación de la pena y que nos pueden dar pautas para estimar la gravedad de la conducta que el funcionario pretende repeler a través del uso del arma de fuego; dichos elementos, son: La magnitud del daño que pudiera causarse al bien jurídico o al que éste se encuentra expuesto; la naturaleza de la acción que se repele o de los medios que se emplean para ejecutarla y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho realizado. Sin embargo, en ningún momento podemos soslayar que además de la gravedad del delito, para actualizar la posibilidad del uso del arma de fuego se requiere, de acuerdo a la regla que estudia, que exista un peligro inminente a la vida o integridad del funcionario o terceros. b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego. De acuerdo a la regla quinta, el funcionario encargado de hacer cumplir la ley, para el uso del arma de fuego, deberá seguir los siguientes pasos:

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1. Moderación con Proporcionalidad, la que deberá sustentarse en: la gravedad del delito que se esté cometiendo en el caso particular y el objeto legítimo que se persiga. 2. Se buscará la protección de la vida humana y reducir los daños y lesiones al mínimo posible. 3. Se dará advertencia de la intención de usar el arma, con tiempo para que el amenazado lo considere, salvo: a. Cuando la advertencia ponga en peligro al funcionario. b. Con el aviso se ponga en riesgo de muerte o daño grave a otras personas. c. Cuando

se

evidentemente

inútil

el

aviso

por

las

circunstancias del caso. 2. Se buscará la asistencia médica en forma inmediata. 3. Se procurará la notificación a parientes o amigos del afectado. 4. Cuando se produzcan lesiones su muerte se comunicará en forma inmediata al superior. Estos principios no podrán quebrantarse con argumento de inestabilidad política interna o situaciones de emergencia y los gobiernos castigarán el uso indebido de la fuerza y armas de fuego, como delito.

c. Control de armas de fuego. En la norma once, se establecen los requisitos mínimos que deberán contener las reglamentaciones relacionadas con las armas de fuego, bajo las siguientes circunstancias:

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a. Se especificará las condiciones en las que se pueda portar el arma de fuego. b. Se prescribirán el tipo de arma y municiones autorizadas. c. Se asegurará el que el arma de fuego se utilice tan sólo en las circunstancias apropiadas y con la disminución del riesgo de daños. d. Se prohibirá el uso de armas de fuego o municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o que impliquen un riesgo injustificado. e. Se regulará el control, almacenamiento y distribución de las armas y los instrumentos necesarios para que los funcionarios respondan por aquellas que se les hayan entregado. f. Se señalarán los avisos y advertencia y las cualidades de estos. g. Se establecerá un sistema de presentación de informes para cuando se ha realizado el uso del arma de fuego. El trabajo elaborado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC, a que se ha venido haciendo mención, refiere que: “Las entidades policiales generalmente arman a sus miembros; además de las armas (armas de fuego, bastones, herramientas para el control de multitudes y otras armas no letales), otros tipos de equipos también son importantes, como los chalecos antibalas y las esposas. El suministro de estos elementos debe integrarse con la capacitación para apoyar el empleo adecuado y limitar el uso de tales armas. Las inspecciones se usan para asegurar que las armas estén correctamente mantenidas. También es responsabilidad de la organización y, por lo tanto, de los directivos, confiscar las armas de fuego de sus miembros, ya sea de modo temporal o permanente, cuando existe evidencia de un uso inapropiado o inadecuado para portar dichas armas”120. Sobre el control policial de armas en nuestro país considero necesario resaltar algunas deficiencias que han acarreado consecuencias graves en la lucha contra el crimen. Desde el punto de vista legal, observamos que los cuerpos policiales se encuentran limitados en cuanto a su capacidad armamentista. La Ley Federal 630120 Obra citada. Página 158.

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de Armas de Fuego y explosivos, restringe el uso de armas, para personas o instituciones diversas al ejército y la armada, en el artículo 9 disponiendo lo siguiente: “Pueden poseerse o portarse, en los términos y con las limitaciones establecidas por esta Ley, armas de las características siguientes: I.- Pistolas de funcionamiento semi-automático de calibre no superior al . 380" (9 mm.), quedando exceptuadas las pistolas calibres .38" Super y .38" Comando, y también en calibres 9 mm. las Mausser, Luger, Parabellum y Comando, así como los modelos similares del mismo calibre de las exceptuadas, de otras marcas. II.- Revólveres en calibres no superiores al .38" Especial, quedando exceptuado el calibre .357" Magnum. Los ejidatarios, comuneros y jornaleros del campo, fuera de las zonas urbanas, podrán poseer y portar con la sola manifestación, un arma de las ya mencionadas, o un rifle de calibre .22", o una escopeta de cualquier calibre, excepto de las de cañón de longitud inferior a 635 mm. (25"), y las de calibre superior al 12 (.729" ó 18.5 mm.). III.- Las que menciona el artículo 10 de esta Ley. IV.- Las que integren colecciones de armas, en los términos de los artículos 21 y 22. En el artículo 10 se regulan las armas que se pueden poseer únicamente para fines deportivos, mencionándose que: “Las armas que podrán autorizarse a los deportistas de tiro o cacería, para poseer en su domicilio y portar con licencia, son las siguientes: I.- Pistolas, revólveres y rifles calibre .22", de fuego circular. II.- Pistolas de calibre .38" con fines de tiro olímpico o de competencia. III.- Escopetas en todos sus calibres y modelos, excepto las de cañón de longitud inferior a 635 mm. (25"), y las de calibre superior al 12 (.729" ó 18.5 mm.). IV.- Escopetas de 3 cañones en los calibres autorizados en la fracción anterior, con un cañón para cartuchos metálicos de distinto calibre. 633

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V.- Rifles de alto poder, de repetición o de funcionamiento semiautomático, no convertibles en automáticos, con la excepción de carabinas calibre, 30", fusil, mosquetones y carabinas calibre .223", 7 y 7.62 mm. y fusiles Garand calibre .30". VI.- Rifles de alto poder de calibres superiores a los señalados en el inciso anterior, con permiso especial para su empleo en el extranjero, en cacería de piezas mayores no existentes en la fauna nacional. VII.- Las demás armas de características deportivas de acuerdo con las normas legales de cacería, aplicables por las Secretarías de Estado u Organismos que tengan injerencia, así como los reglamentos nacionales e internacionales para tiro de competencia. A las personas que practiquen el deporte de la charrería podrá autorizárseles revólveres de mayor calibre que el de los señalados en el artículo 9o. de esta Ley, únicamente como complemento del atuendo charro, debiendo llevarlos descargados.” En la siguiente disposición establece cuales son las armas que son de uso exclusivo de las fuerzas armadas del país, refiriendo: “Artículo 11. Las armas, municiones y material para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, son las siguientes: a) Revólveres calibre .357" Magnum y los superiores a .38" Especial. b) Pistolas calibre 9 mm. Parabellum, Luger y similares, las .38" Super y Comando, y las de calibres superiores. c) Fusiles, mosquetones, carabinas y tercerolas en calibre .223", 7 mm., 7.62 mm. y carabinas calibre .30" en todos sus modelos. d) Pistolas, carabinas y fusiles con sistema de ráfaga, subametralladoras, metralletas y ametralladoras en todos sus calibres. e) Escopetas con cañón de longitud inferior a 635 mm. (25"), las de calibre superior al 12 (.729" ó 18.5 mm) y las lanzagases, con excepción de las de uso industrial. f) Municiones para las armas anteriores y cartuchos con artificios especiales como trazadores, incendiarios, perforantes, fumígenos, expansivos,

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de gases y los cargados con postas superiores al "00" (.84 cms. de diámetro) para escopeta. g) Cañones, piezas de artillería, morteros y carros de combate con sus aditamentos, accesorios, proyectiles y municiones. h) Proyectiles-cohete, torpedos, granadas, bombas, minas, cargas de profundidad, lanzallamas y similares, así como los aparatos, artificios y máquinas para su lanzamiento. i) Bayonetas, sables y lanzas. j) Navíos, submarinos, embarcaciones e hidroaviones para la guerra naval y su armamento. k) Aeronaves de guerra y su armamento. l) Artificios de guerra, gases y substancias químicas de aplicación exclusivamente militar, y los ingenios diversos para su uso por las fuerzas armadas. En general, todas las armas, municiones y materiales destinados exclusivamente para la guerra.” En la última parte de esta disposición se establece la posibilidad que entidades distintas el ejército, armada o fuerza aérea, puedan utilizar las armas de uso exclusivo, de la siguiente manera: “Las de este destino, mediante la justificación de la necesidad, podrán autorizarse por la Secretaría de la Defensa Nacional, individualmente o como corporación, a quienes desempeñen empleos o cargos de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados o de los Municipios.” Como se observa, para que los cuerpos policiales puedan utilizar armas de mayor capacidad que las autorizadas para cualesquier ciudadano, es necesario justificar la necesidad, lo que limita a la autoridad civil en dos sentidos: El tener que justificar en cada caso específico la necesidad del uso de armas de alto poder y la imposibilidad de continuar con el uso de estas armas una vez se extinga el estado de necesidad que lo justifico.

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Sin embargo la delincuencia no encuentra limitaciones de esta índole, pues aunque exista las prohibiciones legales mencionadas, es evidente que los grupos criminales en México gozan de un poder armamentista de alto nivel, así lo reconoce la Presidencia de la República en el “Plan Nacional de Desarrollo 2207-2012”, al referir: “los recursos producto del narcotráfico dan a las bandas criminales un poder enorme para la adquisición de distintas formas de transporte, armas de alto poder y sistemas avanzados de comunicación, así con equipamiento que con gran frecuencia supera al de los cuerpos policíacos encargados de combatirlos y de prevenir a los delitos asociados a dicha actividad. Por eso es necesaria la colaboración de las Fuerzas Armadas en esta lucha.”121 La consecuencia lógica de lo anterior es que la capacidad de combate al crimen organizado se encuentra en las fuerzas armadas del país por lo que esta actividad, se ha confiado a estas, con el consecuente detrimento en la capacidad combativa de los cuerpos policiales, cuyos elementos al estar en continuo roce con la delincuencia, no pueden evitar los enfrentamientos con criminales fuertemente armados con resultados evidente. Esta limitada capacidad de enfrentamiento lleva a los elementos de los cuerpos policiales a dos opciones: el actuar en su función con un alto riesgo para su vida o integridad física o el dejarse corromper por los criminales. No es parte de este trabajo el análisis de las funciones propias de las fuerzas armadas y las policiales, sin embargo es indudable que el combate al crimen debe corresponder a las instituciones públicas que tienen directamente esta función y la intervención del ejercito en actividades que son propias de la autoridad civil, trae consigo un daño social evidente, en malestar, intromisiones y violaciones a los Derechos Humanos; los Organismos Internacionales, se han manifestado en tal sentido, conforme se desprende de lo siguiente:

639121Presidencia de la República. Página 59. Versión electrónica visible en: 640http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/index.php?page=documentos-pdf [consultado 64128 de mayo del 2008] 642

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La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitió en 1998 un informe sobre la situación de los Derechos Humanos en nuestro país, refiriendo textualmente lo siguiente: “La CIDH (sic. Comisión Interamericana de Derechos Humanos) considera que en un Estado democrático, las Fuerzas Armadas tienen como objeto propio la seguridad y la defensa exterior del país. Su misión consiste en hacer frente a los actos de invasión o perturbaciones que amenacen la seguridad y la independencia interna y externa del Estado. Ante la presencia de un acontecimiento que amenace gravemente de manera fundada la seguridad interior o exterior de la Federación, las Fuerzas Armadas en el marco de los estándares internacionalmente aceptados, deben adoptar las medidas necesarias en el campo militar respetando las garantías individuales que establece la Constitución, las cuales sólo podrán ser suspendidas de cumplirse los extremos previstos en el artículo 27 de la Convención Americana y en el ordenamiento constitucional.”122 .... La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, crítica la reforma legales que se realizaron respecto al Sistema Nacional de Seguridad Pública, en el sentido de haber incluido en las funciones policiales al Ejército y la Armada y respecto a la intervención de éstos en el combate al crimen, menciona lo siguiente: “Durante la visita in loco a México, la Comisión recibió diversas denuncias en las cuales se señalan a las fuerzas armadas como responsables de detenciones arbitrarias, de realizar interrogatorios a los presuntos delincuentes y cateos sin orden judicial. En este sentido, se debe señalar que el artículo 21 constitucional establece que incumbe exclusivamente al Ministerio Público y a la Policía Judicial la persecución de los delitos”123. Cinco años después, la Organización de las Naciones Unidas, emitió dictamen sobre la situación de los Derechos Humanos en nuestro país124, en el 644122 Párrafos 400 y 401. 645123 Párrafo 405. 646124 “Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México”. Coordinador 647Principal Anders Kompass. Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las 648Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa Mexico. 2003. 649Versión electrónica visible en: 650

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que se observa que no solo no se cumplieron con las recomendaciones emitidas por la Organización de los Estado Americanos, sino que la intervención de las fuerzas armadas en áreas de competencia civil, se había incrementado, las menciones sobre este tema, son las siguientes: Respecto a los actos de tortura cometidos por miembros del ejército, menciona: “2.1.5.7... La intervención del Ejército en la lucha contra el narcotráfico se ha traducido en graves y reiteradas violaciones a los derechos humanos. Al soldado se le forma, entrena y condiciona para luchar contra el enemigo, un enemigo abstracto contra el cual debe imponerse por la fuerza, pues en la guerra el envite es matar o morir. “Cuando se mezclan las funciones y la capacidad de fuego de la policía con las de los militares – señala el Informe de Desarrollo Humano 2002, de las Naciones Unidas - se corre el riesgo de que se cometan excesos y se incurra en violencia innecesaria.”125 En lo que se refiere a la necesidad de diferenciar entre las funciones castrenses y las de combate al crimen, menciona: “En 1996, el gobierno invitó a los altos cargos militares del país a incorporarse al Consejo Nacional de Seguridad Pública, concediendo así a las Fuerzas Armadas un papel directo en el establecimiento de la política de seguridad pública. El gobierno del presidente Vicente Fox aumentó la participación de los mandos del Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada de México en dicha política, a través de los grupos de coordinación interinstitucional de cada Estado de la República. Las acciones de estos grupos de coordinación han originado denuncias de desapariciones forzadas, tortura, detenciones ilegales y ejecuciones extrajudiciales en los Estados de Guerrero y Oaxaca, desde el surgimiento del EPR en junio de 1996. En este sentido, se constató la preocupación entre diversos grupos de la sociedad civil organizada que participaron en los foros regionales convocados, por los retenes militares y 652http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/docs/Diagnostico.pdf 653noviembre 2007] 654125 Ib Idem P. 32 655

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[Consultado

el

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las bases de operación mixtas que constituyen en sí mismas manifestaciones violatorias de los derechos de los individuos, dadas las facultades inconstitucionales y ampliamente discrecionales que poseen para actuar. ... La Policía Federal Preventiva ha incorporado en sus filas a numerosos contingentes provenientes del Ejército y de la Armada. Igualmente, los militares participan en actividades de formación y selección de las policías. En 2002, oficiales del Ejército aplicaron exámenes de habilidades psicomotrices a 4,924 elementos de corporaciones policíacas municipales, estatales y federales y adiestraron a 4,334 policías estatales y municipales, 75.3% menos y 249% más, respectivamente, con relación al periodo previo. .... La separación entre las tareas de seguridad y justicia y las de naturaleza militar, ha sido una preocupación constante en el seno de los organismos internacionales intergubernamentales, que han recomendado a México: • La separación de los militares de las tareas policíacas. • Logre la desmilitarización de la sociedad y evite delegar en las fuerzas armadas el mantenimiento del orden público o la lucha contra el delito. Como corolario, es pertinente citar al respecto el Informe sobre Desarrollo Humano 2002, de las Naciones Unidas: “Puede ser tentador convertir a los soldados en agentes de policía, pero esto debe manejarse con cuidado. Los soldados, sobre todo los que han cometido violaciones de los derechos humanos, pueden tener métodos y una experiencia poco adecuados para la policía.”126 ... La separación entre las funciones militares y la justicia es una exigencia de toda sociedad democrática. El nombramiento de militares en activo o en retiro como titulares de la Procuraduría General de la República, así como en los principales puestos directivos de la misma, aunado a la participación de autoridades militares en activo en tareas ordinarias de procuración de justicia, contraviene el carácter civil del sistema de justicia penal. De acuerdo con el artículo 4 de las Directrices sobre la función de los fiscales, los Estados deben garantizar que los fiscales ejerzan sus funciones profesionales sin “injerencias 657126 Obra citada. P. 44 658

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indebidas.” Los vínculos de lealtad entre los miembros de las Fuerzas Armadas, pueden resultar en este tipo de injerencias, por lo que dada la importancia de la credibilidad en el sistema de justicia por parte de la sociedad, el interés público exige que aun cuando no existiere dicha vinculación, debe hacerse lo necesario para evitar inclusive su sospecha. ... Este riesgo de injerencia indebida en el sistema de justicia se manifiesta, asimismo, en la persecución de los delitos relacionados con el narcotráfico, así como en la lucha contrainsurgente. En tanto que ambas conductas constituyen delitos tipificados en la legislación federal ordinaria aplicable a civiles, deben ser perseguidos única y exclusivamente por las autoridades civiles. Esta situación ha sido observada por la Relatora Especial de Naciones Unidas para las Ejecuciones Extrajudiciales, que ha recomendado al gobierno mexicano que evite delegar en las fuerzas armadas la lucha contra el delito.”127 De lo mencionado se ve la necesidad de reformar la legislación que regula las armas de fuego y explosivos, con el objeto de facilitar a los cuerpos policiales de elementos materiales necesarios, para que puedan enfrentar con más eficiencia una criminalidad cada vez mejor preparada y armada.

4. Actuación en caso de reuniones ilícitas. La situación referente al uso de la fuerza en el caso de reuniones o manifestaciones, se regula en las reglas doce a catorce en las que se plasma diferencia entre reuniones lícitas e ilícitas, así como violentas y no violentas. Respecto de las reuniones lícitas, se menciona lo siguiente: "Dado que todas las personas están autorizadas a participar en reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y funcionarios 660127 Obra citada. P. 170 661

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encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas de fuego pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios 13 y 14." En el principio treceavo, se regula lo concerniente a manifestaciones ilícitas pero no violentas, describiéndose: "Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario." En el principio catorce, se hace referencia a las reuniones violentas, lo que se regula de la siguiente forma: "Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley sólo podrán utilizar armas de fuego cuando no se pueden utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9."128 5. Principios relativos a la vigilancia de personas bajo custodia o detenidas. Estos principios se encuentran consagrados en las normas quince a diecisiete, bajo las siguientes circunstancias: No se empleará la fuerza sobre las personas detenidas salvo: a. Cuando sea necesario para mantener la seguridad y el orden. b. Cuando corra peligro la integridad física de las personas. Sólo se utilizarán las armas de fuego: 663128 NOTA DEL AUTOR: Como analizamos anteriormente, en el principio nueve se plasman las 664reglas para el uso de la fuerza bajo las condiciones de excepcionalidad y proporcionalidad.

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a. Frente a un peligro inminente de muerte o lesiones graves. b. Para impedir la fuga de una persona que represente peligro de: 1.

Muerte o lesiones graves.

2.

Para

evitar

la

comisión

de

un

delito

particularmente grave que entraña amenaza la vida. Quienes realizan contacto directo con las personas detenidas no podrán estar armados. Por lo que se refiere al uso de medios de coerción, de las personas detenidas, los principios que se estudian, remiten a "Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos"129, que establece las siguientes regulaciones: “Medios De Coerción. 33. Los medios de coerción tales como esposas, cadenas, grillos y camisas de fuerza nunca deberán aplicarse como sanciones. Tampoco deberán emplearse cadenas y grillos como medios de coerción. Los medios de coerción sólo podrán utilizarse en los siguientes casos: Como medida de precaución contra una evasión durante un traslado, siempre que sean retirados en cuanto comparezca el recluso ante una autoridad judicial o administrativa; Por razones médicas y a indicación del facultativo; Por orden del director, si han fracasado los demás medios para dominar a un recluso, con objeto de impedir que se dañe a sí mismo o produzca daños materiales; en estos casos, el director deberá consultar urgentemente al médico, e informar a la autoridad administrativa superior. 34. El modelo y los métodos de empleo autorizados de los medios de coerción, serán determinados por la administración penitenciaria central. Su aplicación no deberá prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario.” 667129 Adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención y 668Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra Suiza en 1955 y aprobadas por el 669Consejo Económico y Social en resoluciones 663C (XXIV), de 31 de julio de 1957 y 6702076 (LXII) del 13 de mayo de 1977. 671

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6. Calificaciones, capacitación y asesoramiento. En las normas dieciocho a veintiuno, se regula la situación referente a la calificación, capacitación y asesoramiento, de los funcionarios encargados del uso de la fuerza. En el aspecto de calificación de los funcionarios, se reglamentan los elementos que se deben tomar en consideración para elegir a las personas que cumplirán con la función de utilizar la fuerza pública, haciendo referencia a la necesidad de que posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, el estudio que se ha venido consultando130, menciona que el reclutamiento y la selección no debe darse exclusivamente por criterios relacionados con educación, la experiencia, la actitud física u otros criterios de este carácter, sino también en indicadores de integridad y psicológicos que permitan predecir la reacción de los funcionarios en los casos de situaciones de extremo peligro o tensión. Refiriéndose a los procesos de selección y las condiciones laborales en los cuerpos policíacos de México, la Organización de las Naciones Unidas, ha mencionado la siguiente: "... Si la imagen de diversas policías en el país está asociada a formas de actuación arbitraria y corrupta, los aspirantes a desempeñar esta función naturalmente buscan lo que ven. Incluso, el perfil de la generalidad de los jóvenes que quieren ser policías es muy distinto del de aquellos que desean dedicarse al magisterio o cursar una carrera técnica o profesional. El círculo vicioso en la contratación de policías no se romperá sin preseleccionar aspirantes que no respondan a esa imagen. Se requiere que el Estado no escoja de entre quienes le dan a escoger, sino entre quienes quiere escoger. Este objetivo se obtiene a partir del procedimiento denominado reverse selection, que sustituye las convocatorias abiertas."131 673130 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC/Centro de Investigación y Docencia 674Económicas. 2005. Páginas 158 y siguientes.

675131 Obra citada. Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México. 2003. P. 43

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En lo que toca a la capacitación, los principios en estudio, mencionan que debe darse en forma continua y completa que sólo puede autorizarse el que porten armas de fuego una vez que hayan concluido con el proceso inicial; determinándose también que en este rubro deberá prestarse especial atención a cuestiones de ética policial y derechos humanos, en los que se debe incluir capacitación para sustituir el empleo de las armas de fuego, la solución pacífica de conflictos, el control de multitudes y técnicas de persuasión, negociación y mediación;

determinándose

que

esta

actividad

deberá

estar

siempre

sustentada en casos prácticos. El estudio sobre Accountability ya mencionado, establece que la capacitación debe darse sobre una articulación de valores, haciendo mención a la práctica en algunas entidades policíacas en las que se procura motivar a los miembros de las mismas a través de declaraciones de misión que enfatizan valores específicos como puede ser la inviolabilidad de la vida humana; se menciona como la capacitación para el uso de la fuerza debe implicar el uso efectivo de la misma conforme a las distintas situaciones que puedan presentarse procurando utilizar el mínimo de fuerza, pero siempre en la protección de la propia seguridad del funcionario policial y del público132. En lo que se refiere al asesoramiento, en las reglas de la Organización de las Naciones Unidas, se menciona la necesidad de proporcionar a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ayuda profesional que les permita sobrellevar las tensiones que se derivan del empleo del uso de la fuerza o de las armas de fuego. El estudio de Accountability, establece la necesidad de dar apoyo a los agentes que sufren agotamiento por estrés o por haberse expuesto o a incidentes traumáticos, determinándose como las entidades policiales deben de 132 678 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de Investigación y Docencia 679Económicas “Accountability, Sistema policial de rendición de cuentas” Primera edición, 2005. 680Coordinador Robert O. Varenik. Páginas 158 a 160. Versión electrónica visible en: 681http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultada el 19 de noviembre del 2007] 682

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contar con un sistema que permita a los funcionarios el poder sobrellevar los riesgos que implica el síndrome de estrés postraumático u otros problemas psicológicos; pues esto influirá definitivamente en la forma en que la policía reacciona en situaciones posteriores de necesidad de uso de la fuerza133. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reiterado la necesidad de que el Estado, capacite correctamente a los elementos de la fuerza pública para el uso de esta en consonancia con el respeto a los Derechos Humanos, como se puede observar del precedente asentado en el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, que refiere: “281. Las características de los hechos de este caso, revelan que los cuerpos armados, cuerpos de policía y los organismos de seguridad e inteligencia del Estado actuaron extralimitadamente mediante la aplicación de medios y métodos que no fueron respetuosos de los derechos humanos. Se hace imperativo impedir que vuelvan a repetirse las circunstancias y los hechos descritos al respecto en esta misma Sentencia. 282. El Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para ello y, en particular, las tendientes a formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos armados, de policía y de sus organismos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos, aun bajo los estados de excepción. En particular, el Estado debe incluir, dentro de los cursos de formación de los miembros de sus fuerzas armadas, de la policía y de sus organismos de seguridad, capacitación en materia de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario.”134 En la parte final del primer capítulo de este trabajo hicimos referencia a las reformas constitucionales del 18 de junio del presente año; de éstas resalta, para el tema que tratamos en este apartado, lo que tiene relación

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Ib Idem. Página 161

686 Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Myrna Mack Chang Vs. 687Guatemala. Sentencia De 25 De Noviembre De 2003. Versión Electrónica consultable 688en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf 689 134

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con la selección y capacitación de la policía, en donde se menciona lo siguiente: "El ministerio público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas: a) la regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones." La reforma constitucional de marras implica un grave error al fusionar los procesos de selección, formación y capacitación de las policías investigadoras y preventiva, pues ambas tienen propósitos diferenciados y por ende estos procesos deben también ser diferentes. En lo que se relaciona con las actividades propias de la Policía Investigadora, observamos que la iniciativa propuesta al Congreso de la Unión, por el Ejecutivo Federal, el 19 de marzo de 1996, para reformar el artículo 21 de la constitución con el fin de modificar el nombre de la policía a cargo de la investigación y persecución de los delitos, menciona los siguientes antecedentes: "Según la historia de este precepto constitucional la institución del Ministerio Público, tal y como la conocemos ahora, sólo fue posible a través de un largo proceso en el que se fueron recibiendo diversas influencias, que conforman su actual fisonomía. En efecto, la Constitución de 1857, en su forma original, determinaba que la Suprema Corte de Justicia se compondría de once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procurador general (artículo 91). Esta es la primera vez que la ley constitucional mexicana, distingue entre el Fiscal y el Procurador General. 692

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Oscar A. Müller Creel Las funciones del Procurador General y del Fiscal, adscritos a la Suprema Corte, fueron precisadas en el Reglamento del citado Tribunal, expedido por el Presidente Juárez el 29 de julio de 1862. Bajo la influencia de la legislación francesa se determinó una modificación sustancial en la estructura y fines del Ministerio Público, ya que le sustrajo del Poder Judicial para incorporarlo al Poder Ejecutivo y, además, se le institucionalizó al crearse un órgano unitario bajo la dependencia del Procurador General de la República. El 16 de diciembre de 1908 se expidió la primera Ley de Organización del Ministerio Público Federal, según la cual el Ministerio Público Federal es una institución encargada de auxiliar a la administración de justicia en el orden federal, de la persecución, investigación y represión de los delitos federales y de defender los intereses de la Federación ante la Suprema Corte de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito. No obstante la evolución legislativa anterior, en los hechos, el Ministerio Público no podía asumir la función de investigar y perseguir los delitos, los cuales, según se manifestó en los debates que dieron origen al artículo 21 constitucional, siguieron realizándose por los jueces como habla ocurrido desde la consumación de la independencia. En efecto, respecto de los jueces se decía que "ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, lo que sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura". En virtud de lo anterior, el constituyente de 1917 quiso dejar muy clara la división de competencias, estableciendo que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, mientras que la persecución y la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a la Policía Judicial que se encuentra subordinada a aquél, el Constituyente de 1917, concibió a la policía Judicial, como un cuerpo especializado y unitario, ya no como una actividad que antes se atribuía tanto al Ministerio Público como al juez de instrucción.

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Como podrá observarse, históricamente la denominación de "Policía Judicial", que se asigna a los cuerpos policiales que auxilian al Ministerio Público en la averiguación de los delitos, surge como derivación de su estrecha vinculación con el Poder Judicial que, como se ha visto, en una época se encargó de la investigación de los delitos. Sin embargo, a partir de la Constitución de 1917, esta denominación ya no tenia justificación, puesta que al encargársele la investigación de los delitos al Ministerio Público, lo más lógico y natural hubiera sido que a la policía que lo auxilia se le asignara el nombre de "Policía Ministerial", "Policía Investigadora" u otra similar. En la parte sustancial de este proceso, se considera necesario reafirmar la subordinación que existe de la hoy Policía Judicial al Ministerio Público, y para esos efectos se estima necesario que el articulo 21 de la Constitución se refiera expresamente a ese cuerpo policial auxiliar del Ministerio Público, con el nombre de Policía de Investigación; cambio que, además, vendrá a corregir la inercia histórica antes explicada." De las motivaciones transcritas se desprende claramente que la policía investigadora depende estrictamente de Ministerio Público, debido a las funciones que éste desempeña en la averiguación y el esclarecimiento de los delitos. El anterior análisis resalta la confusión que de las funciones de la policía ministerial investigadora y de la policía preventiva, que anteriormente habíamos mencionado la que también incide en la regulación de la reforma constitucional del 2008 al artículo 21 en los temas de selección y capacitación de los elementos policíacos; sin embargo la situación de la capacitación de los miembros de las corporaciones policiales preventivas o de investigación, si se encuentra diferenciadas en las legislaciones federal y del Estado de Chihuahua, actualmente vigentes, analizar:

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conforme se pasa a


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Por lo que se requiere a la policía preventiva Federal, encontramos las siguientes disposiciones: La Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, dispone en su artículo 23: "La carrera policial es el elemento básico para la formación de los integrantes de las instituciones policiales, a fin de cumplir con los principios de actuación y desempeño. Comprenderá los requisitos y procedimientos de selección, ingreso, formación, capacitación, adiestramiento, desarrollo, actualización, permanencia, promoción y separación del servicio, así como su evaluación". En el Reglamento Interior de la Secretaría Seguridad Pública, las funciones de selección y capacitación del personal se le otorgan a la Dirección General de Profesionalización y Normatividad de Carrera Policial, estableciéndose en el artículo 30, facultades para: "II. Proponer criterios para el cumplimiento de los requisitos de reclutamiento, selección, formación inicial, ingreso, permanencia, promoción, régimen de estímulos y conclusión del servicio de los policías federales;... V. Diseñar y evaluar estrategias para la capacitación, formación y profesionalización de los aspirantes e integrantes de la policía Federal;... VII. Establecer lineamientos y criterios para la profesionalización de los integrantes de las instituciones policiales". En lo que se refiere a la policía investigadora, la Ley Orgánica De la Procuraduría General De la República, determinó en su artículo 30 que “El Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal comprende lo relativo a agente del Ministerio Público de la Federación, agente de la Policía Federal Investigadora y perito profesional y técnico, y se sujetará a las bases siguientes: I. Se compondrá de las etapas de ingreso, desarrollo y la terminación del servicio: a) el ingreso comprenderá los requisitos y procedimientos de selección, formación, capacitación y adscripción inicial. b) El desarrollo comprenderá los requisitos y procedimientos de actualización, especialización, estímulos y reconocimientos, cambios de 698

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Oscar A. Müller Creel adscripción, desarrollo humano, evaluaciones de control de confianza y del desempeño, ascensos y sanciones...”. Se establece también que lo anterior se organizará tomando en consideración lo dispuesto en la ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública y en su fracción VI, menciona que el servicio de carrera “determinará los perfiles, categorías y funciones de los agentes del Ministerio Público de la Federación, de la policía federal investigadora y de peritos profesionales y técnicos.” En lo que toca a la regulación del Estado de Chihuahua, encontramos las siguientes disposiciones: La Policía Preventiva, encuentra regulada su capacitación en la Ley sobre el Sistema Estatal de Seguridad Pública, artículos 21 y 30, que establecen como las situaciones de capacitación deben ser aprobadas por el Consejo Estatal de Seguridad Pública; el artículo 53 determina como la profesionalización de los Cuerpos de Seguridad Pública debe tener como finalidad una más eficaz prestación del servicio policial y, para tales efectos, se contará con un Reglamento de Formación Policial que deberá disponer la formación y desarrollo de los diferentes Cuerpos de Seguridad Pública, los que se desarrollarán a través de las academias de policía u organismos equivalentes y tendrán como objeto la capacitación teórica y práctica de los elementos que integren los Cuerpos de Seguridad en las modalidades de policía al mando del Ministerio Público, de Tránsito y Preventiva. Por lo que corresponde a la Policía Investigadora, la Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de Chihuahua, contiene las siguientes disposiciones: en el artículo 19, se establece: "los procedimientos para la selección, ingreso, formación, capacitación, actualización, especialización, ascenso, adscripción, rotación, reingreso, estímulos, reconocimientos de retiro del personal operativo de la Procuraduría, serán regulados por el reglamento que establezca las Bases para la Organización, Funcionamiento y Desarrollo del Servicio Civil y Profesional de Carrera en la Procuración de Justicia del Estado". En el artículo 23 se establecen como requisitos para

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ser Agente Investigador de la Policía dependiente del Ministerio Público, el ser ciudadano mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos; el haber acreditado buena conducta y no tener en su contra sentencia ejecutoria que le condene por la comisión de delito doloso y además deberá tenerse el Título de Licenciado en Derecho o de disciplinas afines a la función investigadora y, preferentemente, haber egresado del Centro de Estudios Penales y Forenses. Como consecuencia de lo anterior, la capacitación de los investigadores ministeriales tiene una naturaleza muy típica y la reforma constitucional de este año, determina una confusión que puede acarrear consecuencias indeseables en el futuro; de lo que se desprende la necesidad de que al menos, en la legislación secundaria se distingan claramente las funciones de selección y capacitación que deben darse a los cuerpos policiales preventivos y a los que tengan la función indagatoria de actos delictivos.. 7. Procedimientos de presentación de informes y recursos. Las reglas que se han venido comentando, establecen la obligación de los gobiernos de establecer procedimientos eficaces para: Presentación de informes. En éstos se deberán especificar:  Las circunstancias que obligaron al funcionario a hacer uso de las armas de fuego o de la fuerza,  Las características que permitan identificar las armas que se utilizaron y la fuerza que se aplicó. Estas reglas encuentran su razón en la necesidad que existe de que los gobiernos lleven un control de las armas de fuego que se encuentran en poder de los cuerpos policiales; en el caso de nuestro país esto adquiere especial relevancia debido al estricto control de este tipo de instrumentos que se establece en la legislación respectiva. 702

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Además estos informes tiene una doble finalidad: El que el funcionario determine las circunstancias que le obligaron a usar la fuerza y por ende establezca los elementos que justifiquen su actuar y por otra parte, el que los órganos de control conozcan las circunstancias comunes de uso de la fuerza, y detectar conductas anómalas en los cuerpos policiales para establecer medidas preventivas que permitan eliminar y controlar este, dentro de lo posible. Planteamiento de recursos. Respecto de estos se deberá:  Tendrán por objeto el que autoridades administrativas o judiciales independientes revisen las circunstancias en las que se hizo uso de las armas de fuego o de la fuerza.  En caso de muerte o lesiones graves el informe deberá ser supervisado por la autoridad judicial. Las personas afectadas por el empleo de la fuerza y de las armas de fuego tendrán derecho a un proceso independiente de naturaleza judicial. Se deberá establecerse responsabilidad de los funcionarios superiores cuando éstos no adopten medidas para impedir, eliminar o denunciar el uso ilícito de la fuerza y las armas de fuego. Se deberán establecer medidas para que el funcionario que se niegue ejecutar una orden para empleo de la fuerza o armas de fuego o que denuncia el uso ilícito de estas, no sea sujeto de represalias o sanciones. Las circunstancias en las cuales el funcionario podrá negarse a ejecutar un orden, deberán reunir las siguientes condiciones: que sea manifiestamente ilícito el uso de la fuerza, y hubiese tenido una oportunidad razonable de negarse a cumplirla, y solo se le sancionara, cuando de la ejecución de las órdenes resultaran muerte o heridas graves a una persona.

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Estas reglas pretenden preservar los derechos tanto de los agentes policiales, como de las personas afectadas por el uso de las armas de fuego; debido a que la policía está cumpliendo con una función social y el ejercicio de la fuerza es un acto licito por provenir del poder coercitivo del Estado; los órganos sancionadores deben ser cuidadosos en el análisis particular de los casos que se presenten, tomando en consideración las motivaciones de estas reglas que consideran que el Estado tiene el deber de hacer cumplir el ordenamiento jurídico y que por tanto una amenaza a un agente de la ley implica una amenaza a la sociedad misma, lo que lleva a concluir que el uso de la fuerza letal, implica el ejercicio de una función estatal y por consecuencia no puede ser analizado bajo la misma óptica que el uso de la legitima defensa que ejerce un ciudadano común. Aunado a lo ya mencionado, se toma en consideración, el derecho que tienen las personas afectadas de que el caso específico sea revisado por organismos con suficiente independencia para garantizar un juicio objetivo del actuar policial. Todo lo anterior, se fortalece con la existencia de sistemas de impugnación que permitan corregir los errores que se cometan en los procedimientos respectivos sean corregidos, como una garantía de las partes involucradas. 11. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno. Del análisis que se ha venido realizando de las reglas establecidas por la Organización de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza, por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se desprende la necesidad de regular en el ámbito interno de los estados esta situación; esta necesidad no sólo encuentra sustento en la obligación que tiene el estado mexicano de adecuar su organización interna a la normatividad internacional de la que forma parte; se observa también que esta reglamentación debe darse con el objeto de proteger a los ciudadanos de los excesos que en el uso de la fuerza pueden darse por parte de los cuerpos policiales y también, determinar los cauces a 706

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través de los cuales los funcionarios públicos encargados de aplicar la fuerza podrán ejercer esta función, protegiéndoles de esta manera de la incertidumbre que en nuestro sistema legal existe al respecto y que es la causa en muchas ocasiones, de recomendaciones por parte de los organismos de Derechos Humanos, de sanciones administrativas por parte de los órganos de control interno y de sentencias condenatorias derivadas de procesos judiciales seguidos en contra de los servidores públicos, que ejercen la labor de aplicar la fuerza, cuando es necesario. Esta regulación, para que sea adecuada, a las reglas para el uso de la fuerza, deberá contener también los parámetros de control de personas detenidas, así como los esquemas a través de los cuales deberán realizarse los reportes policiales en caso que ejerzan facultades de coerción física. La primera duda que surge se refiere a la formalidad que deberá llenar la normatividad

que

se

pretende

elaborar;

¿requerirá

de

una

reforma

constitucional, será necesario establecerlo como una ley secundaria o bastará con una simple reglamentación administrativa? Se ha llegado a sostener que el uso de la fuerza por parte de la policía debe formar parte de la norma fundamental; José Arturo Yáñez Romero, expresa esta opinión en el siguiente sentido: "En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no hay facultación ni mención expresa sobre la función policial ni sobre el uso de la fuerza. Lo que encontramos es el supuesto de que ya la policía existe de hecho, pues esta es mencionada en seis de sus artículos. Desde la perspectiva constitucional se desprende que la actuación de las instituciones policiales se rigen por cuatro principios (Art. 21), que, ningún extranjero puede servir en el ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública (Art. 32); que el Congreso es el que expide leyes para su coordinación, organización

y

funcionamiento,

el

ingreso,

selección,

promoción

y

reconocimiento de los integrantes de las instituciones de seguridad pública en el ámbito federal (Art. 73. XXIII); que los municipios tienen a su cargo las funciones de seguridad pública, policía preventiva municipal y de tránsito (Art. 115. III. h); que los presidentes municipales tienen el mando sobre ellas y que 708

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deberá acatar las órdenes del gobernador en casos excepcionales. Así mismo que el ejecutivo federal tiene el mando de la fuerza pública en el lugar donde resida (115. VII), así como en El Distrito Federal es el Jefe del Gobierno quien, como facultad y obligación ejerce las funciones de dirección de los servicios de seguridad pública (Art. 122 II. e); que en términos laborales son trabajadores de confianza, se rigen por sus propias leyes y que, si son removidos de su cargo, por motivos justificados, no procederá su reinstalación (Art. 123.B. XIII)." 135 Más adelante, concluye lo siguiente: "… la inexistencia de un derecho que regule la fuerza pública y por consiguiente su uso policial es muy crítica, así como alarmante es que tampoco existe una configuración jurídica de la totalidad de la función policial (preventiva y judicial). Por ello, junto con otros especialistas, he propuesto la inclusión de la definición de la función policial y del uso de la fuerza pública en la norma constitucional y la consecuente creación de una Ley General de Policía que regule sus funciones, establezca facultades y determine los derechos laborales y profesionales de los agentes de policía, defina los mecanismos de evaluación y rendición de cuentas entre otras temáticas.”136 No concerto con la opinión del referido jurista en el sentido de que es necesaria una reforma constitucional para poder establecer en nuestro sistema jurídico la normatividad que regula la policía; esto tomando en consideración que el artículo 17 Constitucional, establece, como ya se analizó, la prohibición de la justicia privada, lo que implica la obligación del estado de llevar a cabo los actos necesarios para lograr la paz y la seguridad pública, entre los que lógicamente, se incluye el uso de la fuerza como monopolio de la organización estatal. Aunque no debemos soslayar que este monopolio tiene que encontrar su sustento en la licitud, es decir en la normatividad general y abstracta que brota de los órganos del estado, a través de los funcionarios que han sido electos en forma democrática, pues es esto lo que sostiene a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como es la organización que se 710135 Yáñez Romero, José Arturo. "Fuerza policial y el uso de la fuerza policial en México". En: 711"Conferencia internacional sobre rendición de cuentas (“accountability”) policial. Obra colectiva. 712No se menciona coordinador. Editada por Instituto para la Seguridad y la Democracia, 713Asociación Civil. Edición virtual México 2005. Páginas seis. Visible en: 714http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultado el 19 de noviembre del 2007] 715136 Ib idem página 12. 716

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pretende sustentar en nuestra Carta Magna. Argumento que encuentra mayor sustento en la circunstancia de que la existencia de las fuerzas policiales, si se encuentra establecida en la constitución al igual que la fuerza pública; por consecuencia no considero pertinente el realizar una reforma constitucional, sino extraer de la interpretación de la propia Norma Fundamental los elementos necesarios para crear la normatividad secundaria que regule a las fuerzas policiales de acuerdo a sus funciones y naturaleza. Una vez excluida la norma constitucional como el elemento para regular el uso de la fuerza policial, nos encontramos con otra situación a dilucidar que consiste en la naturaleza que deberá tener el catálogo normativo que se elabore; es decir deberá tener esta el carácter de ley, entendiendo por tal la norma general y abstracta desde un punto de vista formal y material o podrá efectuarse a través de un gran norma general y abstracta exclusivamente desde el punto de vista material, es decir un reglamento administrativo. Como antes se mencionó, la actividad estatal sólo puede encontrar su fundamento, en el Estado Moderno, en el derecho conforme al principio de legalidad, el que es "aquel en virtud del cual -los poderes públicos están sujetos a la ley-, de tal forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la pena de invalidez. Dicho de otra forma: es invalido todo acto de los poderes públicos que no sea conforme a la ley"137 Este principio se encuentra regulado en nuestro sistema, en los artículos 14, 31, fracción IV y 16 Constitucionales; las dos primeras

disposiciones

regulan el principio de legalidad, aplicable a las materias penal, fiscal y la primera y tercera de estas disposiciones, regulan el principio de legalidad en forma genérica, conforme se pasa a analizar. En estas disposiciones, encontramos dos formas de aplicación del principio de legalidad: 1. El necesario que implica la obligatoriedad que la norma jurídica tenga el carácter de ley en su doble aspecto: formal, que 719137 Guastini Riccardo. "Estudios de teoría constitucional" traducción de Miguel Carbonell. 720Distribuciones Fontamara, Sociedad Anónima. México, Distrito Federal, Primera Edición 2001. 721Página 117.

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considera el órgano que la emite

y material, que observa a la naturaleza

general y abstracta de la norma, este es el caso de las pauta que establecen los delitos y las penas, así como las contribuciones fiscales; y 2. El amplio que implica la posibilidad de que el acto de autoridad se sustente en una norma jurídica general y abstracta, es decir atendiendo exclusivamente el aspecto material. La generalidad y la abstracción, como características propias de la ley en un Estado de Derecho, son definidas de la siguiente manera: "La generalidad supone que la ley no regula para ningún sujeto en particular, sino para todos los que se encuentren en su condición de aplicación.... la abstracción de la ley, por su parte, traducía una exigencia de previsibilidad del Derecho que impedía la formulación de leyes con un objeto concreto y destinadas a agotarse rápidamente. Exigía, en definitiva, que el <> de las leyes (la <> de la doctrina italiana o el <> de la doctrina alemana) no sé formularse con referencia a situaciones

particulares

o

históricamente

concretas,

sino

de

manera

indefinida".138 El principio de legalidad necesaria, se aplica a las materias penal y fiscal, según se puede desprender del contenido de las disposiciones antes mencionadas y conforme a los siguientes argumentos: El artículo 14 Constitucional, lo establece para la materia penal, en los siguientes términos: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata". Esta disposición abarca el principio de legalidad desde dos aspectos: los delitos y las penas; y se da en el sentido de que ninguno de estos puede estar establecido en una disposición normativa que no sea ley desde el punto de vista material, es decir una regla de conducta de carácter abstracto y general, y formal, lo que implica que haya sido emitida por el órgano del Estado cuya 724138 Ver Betegon Jerónimo y otros. Obra citada. Página 296.

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función primordial es precisamente la elaboración del acto legislativo.139 Este principio, encuentra su sustento en el diverso principio denominado "reserva de ley", que tiene su origen en el pensamiento liberal que consideraba que la salvaguarda de la libertad de los ciudadanos tenía que reservarse a los órganos legislativos, y debe entenderse "... como la previsión que hace normalmente la Constitución y de forma excepcional la ley, para que sea justamente una ley y no otra norma jurídica la que regule una determinada materia. En otras palabras, se está frente a una reserva de ley cuando, por voluntad del Constituyente o por decisión del legislador, tiene que ser una ley en sentido formal la que regule un sector concreto del ordenamiento jurídico."140 El principio de legalidad necesaria, en materia fiscal, se plasma el artículo 31 fracción IV, que prescribe el deber de los Mexicanos a: "Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes". Esta disposición, al mencionar la leyes, lo hace en los aspectos formal y material, lo que se explica por la circunstancia de que: "... el impuesto constituye una carga para los gobernados, éstos deben ser los que intervengan en su establecimiento por medio de su genuino representante, el Poder Legislativo, y esa misma razón explica el precepto de que sea la Cámara de Diputados, es decir la Cámara popular, la que forzosamente debe discutir, en primer término, los proyectos de leyes sobre impuestos Const. Fed., art. 72, inc. h".141 El principio de legalidad en un sentido amplio se encuentra plasmado en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional que establece: "Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho"; así como en el primer párrafo del 727139 Véase: Burgoa Ignacio. "Las Garantías Individuales". Editorial Porrúa, S. A. México 1972. 728Séptima edición. Página 568. 729140 Carbonell. Obra citada. 2004. Página 674. 730141 Fraga Gabino. "Derecho Administrativo". Edición revisada y actualizada por Manuel Fraga. 731Editorial Porrúa, Sociedad anónima. México 1985. Página 317. 732

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artículo 16, que menciona: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento". En estas dos disposiciones se establece el principio de legalidad en el sentido de que el acto de autoridad debe estar sustentado en una norma general y abstracta, independientemente del origen de esta; esto ha sido sostenido por los tribunales del país al interpretar la Facultad Reglamentaria que tiene el Poder Ejecutivo en relación con la necesidad de fundamentar y motivar los actos de autoridad. Así, en materia de facultades de vigilancia, por parte de las Autoridades Fiscales, se ha determinado que si estos fundamentan su actuación en un reglamento, se cumple con la garantía de legalidad, conforme se observa en la siguiente tesis: “COMPETENCIA.

INVOCAR

PRECEPTOS

DEL

REGLAMENTO

INTERIOR DE LA SECRETARIA DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO PARA JUSTIFICAR LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE AUDITORIA FISCAL DEL CENTRO DEL DISTRITO FEDERAL DE LA SECRETARIA

CITADA,

CUMPLE

CON

LA

GARANTIA

DE

FUNDAMENTACION. Conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, las autoridades y atribuciones que conforman cada secretaría de Estado deben enumerarse en el reglamento interior respectivo; consecuentemente si el presidente de la República, en uso de la facultad consignada en la fracción I del artículo 89 constitucional promulgó el Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el cual se señala, entre otros, el nombre y atribuciones de la Administración Local de Auditoría Fiscal del Centro del Distrito Federal de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, resulta que si esta autoridad invoca como fundamento de su competencia dispositivos contenidos en el Reglamento

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citado, cumple con la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 constitucional.”142 En diversas tesis, el Poder Judicial Federal, ha establecido que los reglamentos cumplen con su función cuando regulan situaciones sociales pragmáticas, como se observa de la siguiente transcripción: “REGLAMENTOS. SU FUNDAMENTACION

Y MOTIVACION.

La

fundamentación de los reglamentos se satisface cuando el Presidente de la República actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución le confiere y la motivación se cumple cuando los reglamentos que emite se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas, sin que esto signifique que todas y cada una de las disposiciones que integran estos ordenamientos deban ser necesariamente materia de una motivación específica.”143 La Sala Superior del Tribunal Electoral, ha considerado que el principio de fundamentación pude darse a través de un reglamento, en tanto que este tiene las cualidades de generalidad y abstracción y desarrolla un precepto legal que es, a su vez, el fundamento de la propia disposición reglamentaria, lo que se puede observar de la siguiente tesis jurisprudencial:

“FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACUERDOS DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, QUE SE EMITEN EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN REGLAMENTARIA.La fundamentación y la motivación de los acuerdos expedidos por el Instituto Federal Electoral, en ejercicio de su facultad reglamentaria, es entendible que no se exprese en términos similares que las de otros actos de autoridad. De ahí que para que un reglamento se considere fundado, basta que la facultad reglamentaria de la autoridad que lo expide se encuentre prevista en 737142 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Instancia: Tribunales 738Colegiados de Circuito. III, página 899. México. Marzo de 1996. 739143 Semanario Judicial de la Federación. Tesis aislada. Octava época. Materia administrativa. 740Primera sala. Tomo VI. Primera parte. Página 103. México. Julio a diciembre de 1990. 741

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la ley. Por otra parte, la motivación se cumple, cuando el reglamento emitido sobre la base de esa facultad reglamentaria, se refiere a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas, sin que esto signifique que todas y cada una de las disposiciones que integran el reglamento deban ser necesariamente materia de una motivación específica. Esto es así, porque de acuerdo con el artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo acto de autoridad que cause molestias a los derechos previstos en el propio precepto debe estar fundado y motivado. En la mayoría de los casos se considera, que lo primero se traduce, en que ha de expresarse el precepto legal aplicable al caso y, lo segundo, en que deben señalarse, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; es necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, de manera que quede evidenciado, que las circunstancias invocadas como motivo para la emisión del acto encuadran en la norma invocada como sustento del modo de proceder de la autoridad. El surtimiento de estos requisitos está referido a la fundamentación y motivación de aquellos actos de autoridad concretos, dirigidos en forma específica a causar, por lo menos, molestia a sujetos determinados, en los derechos a que se refiere la propia norma constitucional. Es explicable que en esta clase de actos, la garantía de fundamentación y motivación se respete de la manera descrita, puesto que la importancia de los derechos a que se refiere el párrafo primero del artículo 16 constitucional provoca, que la simple molestia que pueda producir una autoridad a los titulares de aquéllos debe estar apoyada clara y fehacientemente en la ley, situación de la cual debe tener pleno conocimiento el sujeto afectado, incluso para que, si a su interés conviene, esté en condiciones de realizar la impugnación más adecuada, para librarse de ese acto de molestia. En cambio, como los reglamentos gozan de los atributos de impersonalidad, generalidad y abstracción, es patente que su confrontación con el párrafo primero del artículo 16 constitucional para determinar, si se ha observado la garantía de fundamentación y motivación, debe hacerse sobre la base de otro punto de vista, como es el señalado al principio.”144 744144 Semanario Judicial de la Federación. Apéndice del Año 2000. Tomo VIII, Jurisprudencia 745Electoral. Tesis 15, Página 26. México 2000. 746

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Del anterior análisis se puede desprender que las reglas para el uso de la fuerza y de armas de fuego, no se encuentran dentro de las excepciones constitucionales al principio de legalidad y por consecuencia, pueden establecerse a través de una norma "ley", desde el punto de vista exclusivamente material. La facultad de expedir tal tipo de normas se encuentra conferida constitucionalmente al Presidente de la República, en el ámbito federal, por el artículo 89 fracción I, que establece entre las facultades y obligaciones del titular del Poder Ejecutivo: "Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia." Garza García, define dicha facultad de la siguiente manera: "la facultad reglamentaria es la capacidad autoritaria para especificar la ley, de tal forma que sea fácil y certeramente aplicable" y determina que esta facultad se encuentra limitada por tres principios: el de primacía de la ley, que implica que la ley es superior al reglamento y por consecuencia que no puede modificar a aquella; el de autoridad formal de la ley, que implica la circunstancia de que la extinción de la ley por causas normales (derogación o aprobación) o anormales (declaración de inconstitucionalidad) lleva consigo la extinción del reglamento y el principio de reserva de la ley, que implica el que los reglamentos no pueden regular materias que se encuentren designadas específicamente a leyes en sentido formal y material.145 La distinción entre el reglamento y ley se establece claramente en el precedente que continuación se transcribe: “REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. FACULTAD DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA EXPEDIRLOS. SU NATURALEZA. El artículo 89 fracción I, de nuestra Carta Magna, confiere al Presidente de la República tres 749145 Garza García, César Carlos. "Derecho Constitucional Mexicano". McGraw-Hill. México. 7501997. Páginas 147 y 148. 751

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facultades: a). La de promulgar las leyes que expide el congreso de la unión; b). La de ejecutar dichas leyes y c). La de proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria. Esta última facultad es la que determina que el Ejecutivo pueda expedir disposiciones generales y abstractas que tienen por objeto la ejecución de la ley, desarrollando y complementando en detalle las normas contenidas en los ordenamientos jurídicos expedidos por el Congreso de la Unión. El reglamento es un acto formalmente administrativo y materialmente legislativo; partícipe de los atributos de la ley aunque sólo en cuanto a ambos ordenamientos son de naturaleza impersonal, General y abstracta. Dos características separan la ley del reglamento en sentido estricto: este último emana del Ejecutivo, a quien incumbe proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, y es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley. Pero aún en lo que aparece común en los dos ordenamientos, que es su carácter General y abstracta, sepáranse por la finalidad que en el área del reglamento se imprime a dicha característica, ya que el reglamento determina de modo general y abstracta los medios que deberán emplearse para aplicar la ley para los casos concretos.”146 La autorización respectiva, se encuentra establecida, en la Constitución Política del Estado, que establece, en su artículo 93 fracción IV, la facultad que tiene el Gobernador de: "Expedir todos los reglamentos que estime convenientes y, en general, proveer en la esfera administrativa cuando fuere necesario o útil para la más exacta observancia de las leyes;" Como corolario de lo antes analizado, podemos concluir que el uso de la fuerza y de las armas de fuego, por parte de la Policía Ministerial del Estado de Chihuahua, puede regularse a través de un reglamento administrativo, agregándose al presente trabajo el apéndice que contiene la propuesta para regular dicha actividad policial, así como los formatos a través de los cuales se podrían emitir los informes que se establecen en las reglas que se analizan en el presente capítulo. 754146 Semanario Judicial de la Federación. Octava época. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto 755Circuito.

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CAPÍTULO V TORTURA 1. La Tortura a través de la historia.a. Época Antigua. b. Edad Media. c. La ilustración y la tortura. d. La tortura en México. e. El futuro de la Tortura ¿Su relatividad? 2. Principales Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura. 3. Análisis de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. a. Fundamento. b. Primera parte. Contenido. I. Definición de la tortura.

II. Traslación de la norma internacional al derecho interno y elevación de la tortura a tipo penal. III. La tortura y la extradición. IV. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos de tortura. V. Obligación de los Estados de detener a las personas que se supone han cometido delito de tortura en otros Estados. VI. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los procedimientos contra delitos

de tortura incluyendo

el

suministro de pruebas. VII. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura entre los sistemas de uso de la fuerza. VIII. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y sometimiento de prisión o arresto. IX. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura. X. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las víctimas de tortura o sus allegados. XI.

Eliminación como prueba de cualquier declaración que se demuestre fue resultado de tortura.

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c. Segunda Parte. Comité contra la tortura. 4. El Protocolo De Estambul. 5. Aplicación del Protocolo de Estambul en el Estado de Chihuahua.

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CAPÍTULO IV TORTURA 1. La Tortura a través de la historia.a. Época Antigua Históricamente, la tortura, ha sido reconocida como un medio lícito de investigación, prueba o castigo, así observamos que Pietro Verri, afirma que “el origen de una invención tan feroz, sobrepasa los confines de la erudición y, verosímilmente la tortura será tan antigua como lo es en el hombre, el sentimiento de dominar con despotismo a otro hombre, cuanto lo es que el poder no esté siempre acompañado de las luces de la virtud, y cuanto lo es, en el hombre armado de la fuerza prepotente, el instinto de extender sus acciones a medida más bien de sus posibilidades de razón.”147 Floris Margadant, al hablar del derecho en el antiguo Egipto, menciona lo siguiente: "Sabemos que hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la suprema corte del faraón, con un ordenado sistema de apelaciones. Sin embargo, no sólo los Juicios de Dios, sino también la tortura aplicada inclusive a los testigos inocentes para ayudarlos a apegarse a la verdad, y la evidente existencia de una llamativa corrección judicial, sugieren un procedimiento con muchos defectos"148. Por su parte, Bravo Aguilar, destaca como los Griegos veían la tortura un instrumento para equilibrar el valor del testimonio de una persona que carecía de honorabilidad respecto de aquel que gozaba de credibilidad suficiente en razón de su status social149. De acuerdo a lo anterior, el honor de un ciudadano establecía la pauta para dividir los testimonios en naturales, que eran aquellos emitidos por un miembro de la polis y forzados, estos últimos derivaban de las personas que carecían del estatus que daba la ciudadanía, tales como los esclavos, extranjeros o personas a que se ocupaban de oficios vergonzantes, a 764147 Citado por: Plascencia Raúl. “La Tortura y su tipificación en el ámbito nacional e 765internacional”. En Memoria del Foro sobre la Tortura en México. Comisión Nacional de los 766Derechos Humanos. Primera edición. México. 2002. Página 29 767148 Floris Margadant 2004. Página 48 768149 Nauhcatzin Tonathiu Bravo Aguilar. “El santo oficio de la inquisición en España: una 769aproximación a la tortura y autoincriminación en su procedimiento”. Artículo publicado el: 770Anuario Mexicano de Historia del Derecho. Universidad nacional autónoma de México. Instituto 771de investigaciones jurídicas. Numero 16 año 2004.

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quienes se les sometía a tortura con el objeto de obtener veracidad sobre su dicho, como un elemento procesal de confirmación de la prueba; en tanto que los ciudadanos por el simple hecho de tener un honor que sostener frente a la comunidad, no había necesidad de confirmar su dicho pues el simple perjurio implicaba una pena tan infamante que le podría excluir de la comunidad150. En las primeras etapas de la civilización romana, los esclavos podían ser torturados siempre y cuando fueran acusados de un crimen; sin embargo durante el imperio la posibilidad de aplicar tortura a los hombres libres se fue dando cada vez con mayor amplitud al acabarse las distinciones entre patricios y plebeyos, al eliminarse dicha distinción se establecieron dos tipos de ciudadanos: los honestiores y

los humiliores, estos últimos, por el hecho

dedicarse a labores más humildes, o por su pobreza o desarraigo, eran más susceptibles a la tortura. Ulpiano, en el siglo III, refería que por quaestio (tortura) debería entenderse el tormento y sufrimiento del cuerpo, con el fin de obtener la verdad; Faustín Gudin151, menciona como dicho jurista romano desconfiaba de la tortura, refiriéndose al Digesto XLVIII, 18, 23, que menciona: "Las declaraciones arrancadas por medio de la tortura son poco seguras, incluso peligrosas y traicionan a la verdad, puesto que unos endurecidos y dispuestos al dolor de tal modo que no puede sonsacarseles nada, mientras otros prefieren para evitar el dolor aceptar no importa qué mentira. No es preciso dar fe en todo caso a tal procedimiento, ni negarle toda confianza".

b. Edad Media. En Europa continental posiblemente una de las instituciones que más promovieron la tortura como instrumento procesal o sancionatorio, durante el medioevo, fue la Inquisición, que abarcó un período del siglo XII, hasta el siglo XIX. Siendo de observarse que sus prácticas se trasladaron al continente americano y por consecuencia, también el uso de la tortura como un medio 774150 Faustino Gudín Rodríguez – Magariños. “Evolución de la tortura en España: de un reputado 775instituto procesal a un execrable delito”. Boletín de información del Ministerio de Justicia de 776España. Año 60, Nº 2021, 2006, Págs. 3827-3858. 777151 Gudín Rodríguez. Página 7.

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legítimo dentro del sistema penal. La complicidad que se dio entre la iglesia y el Estado, permitió a la primera utilizar la fuerza del segundo, como un recurso para el uso legítimo de la violencia, sobre todo para combatir la herejía, es decir aquellas prácticas o ideas que se oponían de las impuestas por la iglesia.152 Se observa que en los concilios de Reims y de Oxford en los años 1157 y 1166, se establece el castigo a los herejes con la marca de Hierro candente en el rostro; en el año de 1199 se emite la bula papal Vergentis in senium, en la que se considera a la herejía como un crimen de Lesa majestad que permite establecer la pena de la hoguera. En el año 1252, el papa Inocencio IV, emite el decreto Ad extripanda, dirigido a las autoridades italianas y en éste se establece la obligación de encarcelar y procesar a los herejes y se establece el tormento o la tortura, aplicable a los reos como medio procesal para obtener confesiones creíbles. Por lo que se refiere a España y su posterior traslación al continente americano, la inquisición inicia en el año 1478 a través de la Bula Papal Exigit sincerae devotionis affectus que permite el establecimiento del Tribunal del Santo Oficio. Debe considerarse el caso especial de España en el que al realizarse la integración territorial y política por parte de Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, se incluye el dominio sobre población que practicaba diversas creencias religiosas, judíos, moros y cristianos; las exigencias de la mayoría cristiana aunadas al poder económico que habían adquirido los judíos, fueron circunstancias que permitieron la expedición de la autorización papal antes mencionada; en el año de 1483 nace el organismo central de la inquisición en España que fue denominado Consejo de la Suprema y General Inquisición, encabezado por el religioso Tomás de Torquemada, fue este personaje quien estableció las primeras reglas escritas para la actuación del Tribunal de la Inquisición, denominadas Compilación de las Instrucciones del Oficio de la Santa Inquisición, a la que siguieron una serie de instrumentos que fueron regulando la actuación del tribunal religioso cuyo estudio nos ocupa. 780152 El tema de la Santa Inquisición, se analiza de acuerdo al estudio de Bravo Aguilar, antes 781referido.

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En los primeros tres artículos de la compilación de Torquemada, se establecía la obligación del tribunal de dirigir proclamas a las poblaciones para integrarse ante su presencia y dar un período de gracia para confesar los actos de herejía; quienes acudían durante este periodo eran absueltos de acuerdo a lo previsto por el artículo séptimo; en el artículo octavo se establecía que aquellos que se presentaban después del período de gracia, pero de forma voluntaria, podrían tener sanciones leves como la confiscación parcial de los bienes; lo relativo al tormento, que es lo que nos ocupa, se establecía en los artículos 15 y 18. El proceso ante el Tribunal del Santo Oficio, era inquisitorial; autorizaba el juez a realizar la investigación, lo que le convertía en parte protagónica del proceso transformándose así en el acusador, el procedimiento no era público, sino que se realizaba bajo una estricta privacidad y al acusado se le considera culpable, debiendo probar su inocencia. Lo anterior, contrario al procedimiento acusatorio que contemplaba al juez como un árbitro entre acusadora y la acusada, buscando la igualdad de las partes, estableciendo la carga de la prueba en el Estado y mediante juicios públicos; de esta manera, se protegía al acusado frente a los excesos en la acusación, evitando así las denuncias falsas, estando el acusador obligado a probar su imputación y en caso de no poder hacerlo se le podría sujetar a la misma pena que buscaba para su acusado. La aplicación del tormento dentro del proceso, tenía la misma cualidad de reserva que el propio proceso, expresaba la voluntad jurídica del tribunal de obtener la verdad a través de medios lícitos; la aplicación del tormento se presentaba cuando, habiéndose dado suficientes pruebas de culpabilidad dentro del proceso, a juicio del tribunal, el procesado seguía negando su culpabilidad; para proceder al tormento, se llevaba al acusado a una habitación específica para tales fines donde era torturado por una persona especializada; a los actos de tortura comparecían exclusivamente los miembros del tribunal y el verdugo, las torturas más comunes eran la garrucha, el agua y el potro, una vez que el reo había confesado, se esperaba hasta el día siguiente para que 784

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ratificara su confesión y, si se negaba a esto, se procedía a una nueva sesión de tortura; dado que las ejecuciones o autos de fe, debían ser públicos, era común la espera a que el reo se recuperase, aunque fuese parcialmente de las lesiones sufridas durante la tortura; Liebman153, menciona el caso de un reo que necesitó de cuatro años para restablecerse de las lesiones que se le ocasionaron con motivo de la tortura, pero una vez realizado esto se le hizo desfilar en público para recibir su castigo. En lo que concierne a la inquisición en la Nueva España, en un principio se nombró Comisario De la Inquisición al fraile dominicano Martín de Valencia y fue la orden de los Dominicos quien tuvo a su cargo esta institución hasta el año de 1571, en el que se instituyó en México el Tribunal de Inquisición a cargo del Arzobispo Pedro Moya de Contreras, que tenía facultades respecto de los herejes y los judaizantes, pero no en cuanto a los indios. Fueron pocas las vidas que costó en la Nueva España el tribunal de la inquisición, pero no dejaron de aplicarse penas como la prisión vitalicia, azotes, castigos difamantes, etc., Las cortes de Cádiz eliminaron la inquisición el 22 de febrero de 1813, aunque se aplicó en los procesos inquisitoriales en contra de Hidalgo y Morelos.154 c. La ilustración y la tortura. Es en el siglo XVIII, que empiezan a quebrantarse las monarquías y con esto viene la crítica a los sistemas penales hasta entonces aceptados155. La obra de Montesquieu establece una conexión entre lo penal y lo político y menciona como la severidad de un sistema penal estaba en relación directa con lo despótico del concierto que los sostenía; este filósofo observa en su obra una circunstancia que aún actualmente se plantea en la palestra de la 786153 Citado por Bravo Aguilar, página 106. 787154 Sobre este tema véase a Guillermo Floris Margadant. “La iglesia ante el Derecho Mexicano, 788esbozo histórico- jurídico”. Miguel ángel Porrúa, grupo editorial, México 1991 (edición emanada 789de la obra publicada por el título “La Iglesia Mexicana y El Derecho” editada en 1984). Páginas 790150 y siguientes. 791155 NOTA DEL AUTOR: Para el análisis de este tema se ha tomado en consideración el artículo 792de María Isabel Marín Tello, “El debate sobre la tortura en la segunda mitad del siglo XVIII”. 793Publicado en el Anuario mexicano de historia del derecho. Numero 18. Año 2006. Universidad 794Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas.

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discusión sobre la efectividad del derecho penal y de las penas para combatir el delito, cuando en el Libro VI, capítulo XII, de su obra denominado “De la fuerza de las penas” menciona: “… Cualquier irregularidad que se observa en un Estado, el gobierno violento quiere corregirla de repente; y en lugar de hacer que se cumplan las antiguas leyes, establece una pena cruel que corte el mal al momento. Pero así se gasta el resorte del gobierno, la imaginación se acostumbra a la pena mayor como antes se había acostumbrado a la menor, y como mengua el temor que está inspira, pronto es preciso establecer la otra en todos los casos. Eran frecuentes en algunos Estados los robos en los caminos públicos; tratóse de evitarlos y se inventó el suplicio de la rueda, que durante algún tiempo los hizo desaparecer. Después, sin embargo, se ha vuelto a robar en los caminos públicos lo mismo que antes. … Es preciso no usar con los hombres de medidas extremas, pues se deben economizar los medios que la naturaleza nos da para conducirlos. Examinese la causa de cualquier relajación y se verá que procede de la impunidad de los delitos y no de la moderación de las penas”156. En el mismo libro VI, Montesquieu trata el tema de la tortura, a la que denomina tormento, mencionando que el hecho de que las naciones civilizadas lo hubiesen abolido sin inconvenientes implica que no es necesario por su propia naturaleza; ejemplifica esto con el caso de Atenas en donde los ciudadanos no podían ser sometidos a tormento, salvo en los casos que se tratase de delitos de lesa majestad y que en cuanto a los romanos las leyes tres y cuatro, establecían la excepción de tormento por causas de nacimiento (ciudadanía romana) y profesión de la milicia, salvo también los delitos de lesa majestad.157 Las ideas de Montesquieu antes mencionadas son el reflejo del pensamiento de la etapa de la ilustración que se dio en el siglo XVIII, a estas debemos agregar las ideas contractuales entre las que se puede mencionar la de Rosseau que sustentará el origen del poder político en el consenso de los seres humanos para unirse en sociedad y no en el linaje y la divinidad como era el sustento de la monarquía. 797156 Montesquieu, Barón de. “El Espíritu de las Leyes”. Vertido al castellano con notas y 798observaciones por Siro García del Mazo. Librería General de Victoriano Suárez. Madrid 1906. 799Páginas 129 y 130. 800157 Obra citada. Páginas 139 y 140.

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Esta dubitación del sistema político tiene como consecuencia el que la efectividad del sistema penal sea también sujeta a juicio, las penas que se aplicaban, podían ir desde las leves, como el destierro, prisión por poco tiempo o las pecuniarias, pero también existían penas fuertes como eran los azotes, la mutilación, trabajos forzados en minas o canteras y la pena de muerte. Todo lo anterior fue creando el terreno fértil para la obra de Cesar Beccaria “De los Delitos y las Penas” que planteó un parte aguas entre el sistema penal derivado de los gobiernos despóticos y una propuesta de un sistema penal mas humanitario que lógicamente proscribía la tortura, se observa como este pensador comenta sobre la tortura lo siguiente: “… una crueldad consagrada por el uso entre la mayor parte de las Naciones es la tortura del reo mientras se forma el proceso; ó para obligarlo para á confesar un delito, ó por las contradicciones en que incurre, ó por el descubrimiento de los cómplices, ó porque no se qual metafísica é incomprensible purgación de la infamia; ó finalmente por otros delitos, de que podría ser reo; pero de los quales no es acusado.”. Luego de analizar que el tormento constituye en sí mismo una pena y se ha convertido también en un ridículo motivo para purgar la infamia, bajo el falso argumento que el dolor y el fuego limpian el alma; menciona cómo una diversa razón para rechazar la tortura: “El tercer motivo es el tormento que se dá á los que se suponen reos, quando en su examen caen en contradicciones; como si el temor de la pena, la incertidumbre del juicio, el aparato y la majestad del Juez, la ignorancia común á casi todo los malvados y á los inocentes, no deban probablemente hacer caer en contradicción al inocente, que teme, y al reo, que procura cubrirse; como si las contradicciones comunes en los hombres quando están tranquilos, no deban multiplicarse en la turbación del ánimo, todo embebido con el pensamiento de salvarse del inminente peligro.” 158 803158 Beccaria Cesare. “Tratado de los delitos y de las penas”. §. XVI Del Tormento. Editado por 804Centro de publicaciones Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacional Ministerio de Cultura, 805Madrid, 1993, Págs. 77 a 95. 806 807 808 809

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Estas ideas fructifican en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo noveno, establece: “Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido convicto. Por lo tanto, siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona”. De esta disposición se desprende un principio que es elemental para cualquier Estado que se considere civilizado y democrático, la presunción de inocencia, que establece, en beneficio del reo, la necesidad de que sea el Estado quien pruebe la culpabilidad de la persona a la que se acusa; por otro lado, al establecer que la detención de las personas sólo puede implicar la fuerza necesaria para su arresto, se está prohibiendo implícitamente la tortura como medio probatorio y como elemento de sanción. Las nociones de la Ilustración que han quedado mencionadas, fueron adoptadas con lentitud en España; en el siglo XVIII la tortura no era considerada como una pena sino que era tomada como una parte del proceso penal, que perseguía tres finalidades: obtener la prueba de confesión a través de medios violentos contra quien hubiese indicios de culpabilidad; la obtención de acusación del reo contra sus cómplices o la obtención de declaraciones testimoniales. Se consideraba la mejor prueba con que el juez podía contar para sustentar una sentencia condenatoria. La aplicación de la tortura si bien tenía un objetivo procesal inmediato, también implicaba un instrumento intimidatorio. Sin embargo existía quienes se opusieron a la aplicación de la tortura, por considerar que, en si misma, esta práctica conlleva la aplicación de una pena. La tortura no era una práctica generalizada, cuando menos en el territorio de España, incluyendo las colonias de América, su aplicación se encontraba restringida por circunstancias de clases sociales y por la decisión del órgano judicial. Se observa que uno de los privilegios con que contaba la clase noble era el que sus miembros no podían ser sometidos a tortura, salvo casos de delitos graves como los de Lesa majestad divina o humana.

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Por lo que se refiere a la penetración de las ideas de la ilustración en España, Marín Tello159, refiere lo siguiente: “En el Setecientos, España no se caracterizaba por la apertura hacia las nuevas corrientes: era un Estado absolutista, que se dejaba llevar más por las tradiciones y costumbres que por los cambios, a pesar de las reformas que se apreciaban desde la llegada de los Borbonés. El motor del cambio debía ser la facultad legislativa del monarca, cuyo poder absoluto no se ponía en duda, impulsada por la ayuda y las soluciones propuestas por los sabios ilustrados. Para Juan Delval, la justicia criminal en España en la edad moderna y en particular en el siglo XVIII no difería mucho, ni era mejor que la del resto de los países europeos; en general, el caos de la legislación era semejante”. A pesar de lo anterior, la Constitución de Cádiz, trajo avances en materia penal, se abolió el tormento en las cárceles, en 1813 se suprimió la pena de azotes y el 24 de enero de 1812, la horca por garrote, en la ejecución de las penas de muerte160. Esta constitución estableció una serie de garantías en los procesos criminales, entre estos la formación de juicios breves y sin vicios, la detención a través de mandamiento de juez salvo los casos de flagrancia, la prohibición del tormento, la confiscación de bienes, etc. El Código Español de 9 de julio de 1822, sustentado bajo dichos principios, fue la base para la codificación penal en México, que no se vino dando sino hasta el año de 1871. d. La tortura en México. En la vida independiente de México, la problemática de inseguridad que se dio en los primeros años posteriores a la consumación de la independencia, permitió que se establecieran sistemas penales con bajos índices de garantías, así por ejemplo a los salteadores de caminos o ladrones en despoblado o malhechores que se opusieran a su arresto se les podía someter a juicio sumario en jurisdicción militar. Se dieron en la República una serie de intentos para crear Códigos Penales entre los que cabe mencionar el del Estado de Oaxaca de 7 de febrero de 1828, que concluyó con una Ley Penal de un fuerte 814159 Obra citada página 226. 815160 Sobre este tema véase: Cruz Barney. 2004. Páginas 719 a 729

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tinte publicista, pues en ella se abordaban delitos contra el Estado como la sedición o la rebelión y actos contra la autoridad pública. Otro esfuerzo fue el “Plan General de Código Penal para el Estado de México”, de 1831. En el Estado de Veracruz, surgió el primer Código Penal del país en el año de 1832 y en 1868, se dieron los códigos Penal y de Procedimientos Penales. La Constitución de 1857, establecía en sus artículos 13 a 24 una serie de garantías en materia penal, referentes a la prohibición de leyes privativas y de tribunales especiales, la supresión de fueros, con excepción del militar; la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley; la aplicación exacta de la ley; la prohibición de aprehensión por autoridades no competentes, la prisión exclusivamente por delitos que merecieron pena corporal, etc. Durante el segundo imperio, Maximiliano de Habsburgo formó una comisión para la redacción de los Códigos Penal y Procesal Penal, así como disposiciones en materia penitenciaria; mientras tanto se aplicaron en el país los códigos de Instrucción Criminal y Penal franceses, de 1885 y 1886 161. Una vez restablecida la república en el país, se reintegra una comisión para la elaboración del Código Penal, promulgándose en diciembre de 1871 e iniciando su vigencia el primero de abril de 1872; en el año de 1880, se promulgó el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, el que fue derogado por un nuevo código, de 1894. En 15 de diciembre de 1929, entró en vigor el Código Penal que luego fue sustituido por el de 1931, vigente a la fecha en el ámbito federal aunque con una gran cantidad de reformas. El 27 de diciembre de 1991, se publicó en el Diario Oficial de la Federación162, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, que en el ámbito federal de nuestro país implica la aplicación de la convención contra la tortura que se estudia en este capítulo

818161 Véase: Cruz Barney, Oscar. “La codificación en México: 1821-1917. Una aproximación”. 819Instituto De Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, número 180. Universidad 820Nacional Autónoma De México. México 2004. Páginas 70 y siguientes. 821162 Tomo CDLIX, Número 19, Página 3, México, D. F.

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A pesar de todas las declaraciones y disposiciones que se han dado en México desde su vida independiente, partiendo de la constitución de Cádiz hasta la ley mencionada en el párrafo que antecede, pasando por la constitución vigente de 1917, en cuyo primer párrafo se estableció: “ Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”; en nuestro país la aplicación de la tortura, sobre todo con efectos disuasivos o procesales, se ha aplicado en forma consistente frente a una justicia que ha actuado como cómplice de esto y solo ha sido hasta las últimas dos décadas en que la práctica de la tortura ha disminuido. Lo anterior, obedeció a una situación práctica, que no lo justifica; un sistema policial ineficiente, corrupto y mal pagado fue la base para que la persecución e investigación de los delitos, generalmente se tuviera que sustentar en la prueba de confesión del supuesto responsable, obtenida con base en la tortura física o psicológica; aunado a esto, debe agregarse un sistema judicial que, en complicidad con las carencias del sistema de procuración de justicia, daba un exagerado valor a la declaración del imputado para emitir sentencias condenatorias. La anterior aseveración puede sustentarse con un análisis de los precedentes que fueron dándose en la práctica judicial. El 12 de febrero de 1923, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estimaba que la declaración de un testigo tenía plena validez en el juicio aún y cuando no hubiese sido emitida ante el juez, sino ante la policía, en la fase de investigación del delito, determinando que dicha fase tenía gran importancia por ser la base de un proceso.163

824163 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Pleno. Semanario Judicial de la 825Federación. Tomo XII. México, D. F., 1923. Página: 333.

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En marzo de 1931, la Primera Sala del máximo tribunal, estimó que la declaración del acusado debería aceptarse en su integridad, si no existieran circunstancias que desvirtuaran su veracidad.164 En octubre de 1937, la Primera Sala, emite criterio en el sentido de que la retractación del acusado, de la declaración rendida ante el ministerio público, carece de validez si no se encuentra sustentada por pruebas distintas en el proceso y por el contrario, es acorde con las declaraciones de los ofendidos. Considerado en forma aislada esta tesis puede verse como correcta; sin embargo en el contexto en el que se encuentra debe resaltarse que la simple confesión del reo rendida ante la autoridad administrativa, es suficiente para emitir una condena, a pesar de que ante la autoridad judicial, se llevó a cabo una retractación.165 En 1942, la misma Primera Sala, emite un criterio que siguiendo la tendencia establecida en los antes descritos, incidiría directamente en la confesión que deriva de la tortura, el sumario de la tesis menciona literalmente “Es inadmisible la impugnación que haga el acusado, alegando que la confesión le fue arrancada mediante coacción, si nada demuestra la existencia de actos violentos contra el detenido o contra los testigos que declararon en su contra”166. Se observa como este precedente está determinando prácticamente que es obligación del reo en el proceso, comprobar los actos de tortura que le obligaron a aceptar su responsabilidad. En el mes de junio de 1955, se vuelve a emitir por la Primera Sala criterio que confirma a la confesión como prueba suficiente para condenar al reo, a pesar de la retractación que se hayan dado ante la autoridad judicial; estableciendo que correspondería al procesado probar que fue por un error la aceptación

de

responsabilidad

que

hubiese

emitido

ante

el

órgano

828164 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la 829Federación Tomo XXXI. Mexico, D. F., Marzo de 1931. Página: 1777.

830165 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la 831Federación- Tomo LIV. Mexico, D. F., Octubre de 1937. Página: 978. 832166 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la 833Federación. Tomo LXXIII. Mexico, D. F., jlio de 1942. Página: 16.

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investigador167. Esta reversión de carga de la prueba indudablemente contraría el principio de presunción de inocencia, pero además obliga a probar al reo, la parte débil dentro del proceso, circunstancias que se procuran ocultar por la autoridad, como son los hechos de violencia que se ejercen en contra de la persona para obtener su declaración. Dos años después, en junio de 1957, se establece que de las declaraciones que hubiese vertido el reo, la primera (que generalmente se rendía ante la policía investigadora), es a la que debería dársele mayor valor, porque al estar “desprovista de toda tendencia”, es la que representa la verdad168. Se observa cómo en esta tesis, el Poder Judicial Mexicano, violenta el derecho de defensa del reo, al determinar que la declaración que no se rindió dentro del debido proceso, con una correcta posibilidad de defensa, es a la que debe dársele valor probatorio. En criterios emitidos los días 19 y 20 de enero de 1961, acudió la Corte al principio de inmediatez procesal, dándole un sentido que no tiene, pero conveniente en cuanto a las circunstancias de un sistema penal ineficiente que obligaba a tomar a la confesión, generalmente obtenida a través de violencia, como el elemento primordial para poder emitir una sentencia, en estos criterios menciona textualmente: “Por el principio de inmediación a los hechos, las primeras declaraciones deben aceptarse en cuanto a su veracidez y validad y validez, por inferirse su espontaneidad, y por el contrario debe recelarse de las ulteriores, porque en ellas puede presumir la meditación o el consejo técnico preparado por la defensa, a menos que se demuestre la causa evidente que fundamente la ratificación, modificación o retractación de las originales deposiciones”. La otra tesis menciona: “El principio jurídico de la inmediatez en el proceso reconoce mayor veracidad a la primera declaración, por ser más espontánea y producirse a raíz de que los acontecimientos tuvieron lugar.” 169

836167 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Mexico, D. F., informe 8371955. Página: 37. 838168 Semanario Judicial De La Federación. Quinta Época. Primera Sala. Tomo CXXXII. Mexico, 839D. F., junio de 1957. Página: 400. 840169 Ambas tesis son visibles en el Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. Primera 841Sala. Segunda Parte, XLIII. México, D. F. 1961. Página: 37.

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Es evidente que todos los criterios que han sido analizados se aplicaban por los tribunales del país, aún y cuando no fuesen obligatorios por ser aislados, sin embargo, por el hecho de derivar del máximo órgano judicial, constituían una guía para las decisiones de los jueces penales, pues esto no se atreverían a contradecir lo sustentado por la Suprema Corte, ante la muy evidente posibilidad de que los recursos que interpusiera la parte acusadora revocarían sus decisiones. Bajo las circunstancias descritas, derivó Jurisprudencia Firme, que transformó los criterios analizados, en norma jurídica obligatoria, suficiente para sustentar sentencias condenatorias, aplicable a todos los casos en que la prueba con la que se contase en el proceso penal fuese la confesión del reo, independientemente de la forma como esta se hubiese obtenido. La norma jurisprudencial de que se habla, menciona lo siguiente: “CONFESION. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO. De acuerdo con el principio procesal de inmediación procesal y salvo la legal procedencia de la retractación confesional, las primeras declaraciones del acusado, producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas, deben prevalecer sobre las posteriores.”170 Es indudable que la Suprema Corte de Justicia de la Nación otorga al principio de inmediación procesal un carácter de temporalidad que no coincide con su concepción técnica que implica la relación directa del juez con las partes y las pruebas; esta situación se agrava al considerar que la propia Corte, desde mucho antes de fijar el criterio mencionado, había emitido tesis que daban al principio de que se habla su dimensión correcta, al estimar que las pruebas testimoniales o de inspección rendidas ante Notario Público, no podrían tener valor en juicio, en virtud que no se habían rendido ante el juez lo que debiera estimarse violatorio del principio de inmediatez; dichos criterios mencionan:

844170 Jurisprudencia. Sexta Época. Primera Sala. Apéndice de 1995. Tomo II, Parte SCJN. Tesis: 845106. México, D. F., Página: 60.

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“NOTARIOS, FUNCIONES DE LOS (PRUEBA TESTIMONIAL). La fe pública que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que está fuera de sus funciones, ni menos para invadir atribuciones reservadas a la autoridad judicial, como evidentemente lo es la recepción de una prueba testimonial, que necesariamente y por disposición de la ley debe prepararse en debida forma y oportunidad y recibirse con citación de la parte contraria, para que ésta pueda repreguntar o tachar al testigo, lo que sólo puede hacerse en el juicio; tanto más cuanto que conforme al conocido principio procesal de la inmediatez, el juez debe tomar contacto directo con el declarante para que, a través de tal contacto, esté en aptitud de darse mejor cuenta del grado de veracidad con que éste declara. Amparo civil directo 918/54. Martínez Camacho Antonio. 18 de marzo de 1955. Mayoría de cuatro votos. Ponente: Mariano Ramírez Vázquez.”171 “NOTARIOS.

SUS

CONSTANCIAS

NO

PUEDEN

SUPLIR

LAS

PRUEBAS JUDICIALES TESTIMONIAL Y DE INSPECCION. La intervención del Notario no puede suplir a la prueba de inspección judicial y a la prueba testimonial desahogada ente el juzgador, pues dicho notario no puede dar fe de hechos que solamente el juez debe apreciar conforme al principio de inmediatez. El procedimiento judicial es de orden público y es irrenunciable, por lo que aquellas pruebas que deben desahogarse ante el juzgador y dando oportunidad de objetarse e impugnarse por la parte contraria, no pueden ser rendidas ante un notario que es llamado por una sola de las partes. Amparo directo 3829/56. Jaime Estrada Martínez. 1o. de marzo de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela.”172 “PRUEBAS, APRECIACION DE LAS, EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS. Aunque la sentencia condenatoria del ad quem esté razonada, también lo es que en función de la inmediatez, es indudable que el juzgador de primer grado tuvo mayor oportunidad de tomar contacto directo, tanto con los 848171 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Quinta Época. Tercera Sala. Tomo 849CXXIII. Página 1807. México. 1955.

850172 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Quinta Época. Tercera Sala. Tomo 851CXXXI. Página 482. México. 1957. 852

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ofendidos como con los testigos presentados por la defensa, y si bien los razonamientos del sentenciador de segundo grado no resultan absurdos, los que sirvieron de apoyo al de primero merecen mayor confianza especialmente, como se ha expresado, en razón de la inmediatividad. Amparo directo 3370/58. Enrique Cano Serrano. 6 de noviembre de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rodolfo Chávez S.”173 “NOTARIOS, ALCANCE DE LA FE PUBLICA DE LOS. La fe pública que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que está fuera de sus funciones ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad judicial, como evidentemente lo está la recepción de una prueba testimonial. En efecto, ésta necesariamente y por disposición de la ley, debe prepararse en tiempo y forma y recibirse con citación de la contraria para que ésta esté en condiciones de repreguntar o tachar al testigo, lo que naturalmente sólo puede hacerse en el juicio, tanto más si se tiene en cuenta que conforme al conocido principio procesal de la inmediatez, el Juez debe tomar contacto directo con el declarante para que, al través de tal contacto, esté en aptitud de darse mejor cuenta del grado de veracidad con que éste declara. Amparo directo 5934/56. Alma Leticia Ceballos Dueñas. 16 de marzo de 1959. Cinco votos. Ponente: Gabriel García Rojas.”174 El anterior análisis de precedentes, no deja lugar a dudas que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, legitimó la aplicación de la tortura, como instrumento de investigación criminal y consecuentemente como instrumento procesal para lograr resoluciones condenatorias dentro del sistema de justicia penal; con argumentos no solo contrarios a la doctrina y técnica procesales sino a sus propias consideraciones emitidas previamente. Todo esto en colusión con un sistema policial ineficiente. Esta postura del sistema judicial, empieza a ceder en el año 1994 cuando el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, determinó 855173 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sexta Época. Primera Sala. Segunda 856parte. Tomo XVII. Página 259. México. 1958. 857174 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sexta Época.Tercera Sala. Segunda 858parte. Tomo XVII. Página 133. México. 1959.

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que el principio de inmediatez no podría tener validez cuando de los elementos de prueba se pudieran desprender circunstancias que rompieran con el mismo175. La fuerza que el sistema judicial mexicano ha otorgado a la práctica de la tortura como un instrumento de investigación se resalta y critica por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la siguiente referencia: “La práctica de la tortura como método de investigación policíaca, se ve aumentada por la fuerza jurídica que el sistema jurídico mexicano otorga a la primera declaración del presunto inculpado, la cual como ya se ha dicho en el presente informe, no es recabada por el juez, sino por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia mexicana incluso ha establecido que ante dos declaraciones de un inculpado en diverso sentido, debía prevalecer la declaración inicial: … Esta tesis ha sido calificada erradamente en México, como la de “inmediación procesal”; sin embargo ésta solo tiene lugar jurídicamente, cuando el propio juez presencia los actos procesales. … La experiencia histórica ha demostrado fehacientemente, que al otorgar efectos probatorios a las declaraciones extrajudiciales, o realizadas durante la etapa de investigación del proceso, se ofrece un aliciente a las prácticas de tortura, en cuanto la policía prefiere ahorrar esfuerzos de investigación, y obtener del propio inculpado la confesión de su crimen. ….”176 En el 2006, se determina por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, jurisprudencia firme que establece interpretación del derecho de defensa, en el sentido de que las declaraciones rendidas por el inculpado sólo podrán tener valor probatorio cuando se haya cumplido con este derecho no sólo de manera formal, a través de la presencia de su defensor, sino de manera efectiva mediante la oportunidad de la intervención conjunta del defensor y el inculpado177. 861175 Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 86, México, D. F. febrero de 1995, 862página 43. 863176 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos. 864Informe sobre la situación de los derechos humanos en México. 1998. Párrafos: 309 a 311. 865177 Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta. Novena época. Tomo XXIII, México, D. F., 866mayo del 2006. Página 132. 867

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Se observa, entonces que durante todo el siglo XX, en México, la tortura fue una práctica indagatoria admitida por el sistema de justicia y no es sino hasta el presente siglo que empezamos a ver resultados en la lucha contra esta actividad denigrante del ser humano. Por lo que se refiere al ámbito legislativo y a pesar que nuestro país suscribió la "Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes", desde el 16 de abril de 1984, las reformas han sido lentas; como ya vimos, es hasta 1991 que, en materia federal, se promulgó la "Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura" y hasta septiembre de 1993 la prohibición de la tortura se elevó a rango constitucional, al reformarse la fracción II del artículo 20 del la Norma Suprema. Sin embargo, estos resultados no son totales, pues observamos que los organismos internacionales hacen referencia a la existencia en el presente siglo, de la práctica de la tortura en nuestro país. Amnistía Internacional, en informe sobre la tortura en México, emitido en marzo del 2003, menciona lo siguiente: "La tortura es el más flagrante de los abusos que se cometen en cadena contra muchos individuos atrapados en el sistema de justicia penal mexicano. Desde el momento en que el individuo es detenido arbitrariamente hasta que resulta condenado sobre la base de una confesión obtenida mediante tortura, las garantías que establecen las normas internacionales ratificadas por el gobierno mexicano para la realización de juicios justos se vulneran de manera sistemática y constante. Tal injusticia se agrava por el hecho de que los mecanismos judiciales que permiten a los individuos tratar de obtener un remedio efectivo y recurrir contra una condena sobre la base de que su confesión ha sido obtenida mediante coacción son limitados, en la práctica, deplorablemente insuficientes.... El hecho de que el uso de tortura quede impune y se siga condenando a sospechosos, en función de confesiones obtenidas mediante coacción, propicia el uso continuado de la tortura como método de investigación y demuestra que muchos de los diversos elementos del sistema judicial, policía, agentes del ministerio público, 870

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defensores, jueces y funcionarios judiciales aceptan esta para aplicarla, abierta o tácitamente...”178 Sobre el derecho a la defensa y la tortura, hace referencia la circunstancia de que: "Para la inmensa mayoría de los casos de menor trascendencia, no existe actualmente un mecanismo eficaz que permita a los acusados recurrir contra su condena sobre la base de que se ha conculcado su derecho a un juicio con las debidas garantías, en particular si se ha admitido como prueba una confesión obtenida mediante coacción.... la situación respecto a la administración de justicia es todavía peor en el ámbito estatal, donde numerosos factores impiden que los afectados obtengan justicia. Si los presuntos autores en los actos de tortura son agentes estatales o municipales, la investigación de las denuncias es prácticamente insólita y más todavía el procesamiento y la condena de los responsables"179. Debemos considerar que a partir del 2003, se han dado avances en nuestro país sobre este tema, lo que se puede observar en el análisis del informe presentado, por México, ante el Comité contra la Tortura, de la Organización de las Naciones Unidas, en febrero del 2007, en el que se destacan los aspectos positivos de la lucha contra la tortura entre los que cabe destacar la adhesión de México a una serie de instrumentos internacionales, los esfuerzos en materia de capacitación sobre la prohibición de la tortura y la protección de los derechos humanos, la implementación del Protocolo de Estambul y el monitoreo realizado

por la Comisión Nacional de Derechos

Humanos para evitar la tortura.180 e. El futuro de la Tortura ¿Su relatividad? Del análisis que hemos hecho en los párrafos precedentes sobre el tema de la tortura, se desprende que el Estado, ha utilizado este instrumento con alguno de los siguientes fines: 872178 Amnistía Internacional. México. “Juicios injustos: tortura en la administración de justicia”. 873Página 5. Publicado el 25 de Marzo del 2003. Versión electrónica visible en: 874http://www.amnesty.org/es/library/info/AMR41/007/2003/es [Consultado el 8 de marzo 2008] 875179 Obra citada página 8. 876180 Organización De Las Naciones Unidas. Comité contra la Tortura. 37° Período de Sesiones. 877CAT/C/MEX/CO4. 6 de febrero del 2007. Pag. 2. Visible en: 878http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/317ab54d16e0e6aac1256bdd0026bd27/368b95356ee75621c 87912572800052e338/$FILE/G0740334.pdf [Consultado el 15 de octubre del 2007]

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a. Como instrumento de investigación, en este caso la tortura ha sido utilizada con el objeto de obtener de la persona sometida, información relevante que permita dilucidar las circunstancias que se investigan. b. Como instrumento procesal, caso en el cual, es generalmente utilizada para obtener la confesión de la comisión de algún hecho delictivo y utilizar esta como prueba dentro del procedimiento; como vimos también, en la antigüedad se utilizaba para confirmar la veracidad del dicho del testigo. c. Como instrumento punitivo, éste es el caso en que la tortura se utiliza con el objeto de crear un sufrimiento al individuo, generalmente para evitar de este la realización de algún tipo de conductas; el caso más común se da como procedimiento disciplinario en los centros de reclusión. La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece prohibición absoluta de la aplicación de la tortura, cuando prescribe en su artículo 5°, “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. La convención contra la tortura, objeto de estudio en este apartado, también establece la prohibición determinante de esta práctica, al regular que no pueden invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado o amenaza de guerra, inestabilidad política interior u otra emergencia pública y que igualmente no se podrán invocar uno orden de funcionario superior o de autoridad pública, para justificar la tortura. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura181, prescribe también esta prohibición absoluta al determinar en su artículo 4, “El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente” y en el artículo 5, “No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias 882181 Aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día 16 de diciembre de 8831986 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 1987. Tomo 884CDVIII. Página 2. México, D. F.

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tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia,

conmoción

o

conflicto

interior,

suspensión

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constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha ratificado lo anterior, en los siguientes términos: “Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del ius cogens. La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas.”182 Como se observará posteriormente, la veda total de la tortura, se encuentra también determinada en la legislación mexicana. A pesar de lo anterior esta prohibición absoluta de la tortura es actualmente objeto de discusión; tres circunstancias son las que han venido a poner en tela de juicio la referida prohibición: la admisión de la Suprema Corte Israelí, en 1996, de la licitud del empleo de la fuerza contra presuntos terroristas, con el objeto de evitar un acto eminente de terrorismo; el ataque a las torres gemelas del World Trade Center, en la ciudad de Nueva York el 11 de septiembre del 2001 y caso Metzler-Gäfgen-Daschner que se dio en la ciudad de Frankfurt, en Alemania. 183

887182 Caso Tibi contra Ecuador. Sentencia de siete de septiembre del 2004. Párrafo 143. Visible 888en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf [Consultado 12 Mayo del 8892008]. 890183 Véase: Luís Greco. “Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en 891los grupos de casos de las ticking time bombs”. Revista para el Análisis del Derecho. 892Barcelona, España. 2007.]

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Los dos primeros casos, encuentren una justificación de la tortura en la circunstancia excepcional que implica el terrorismo y de interés común para sendos países, el último de los mencionados implica una circunstancia de interés particular. En este caso, el director adjunto de la policía de Frankfurt am Main, ordenó, a un subordinado, que en el interrogatorio llevado a cabo el primero de octubre del dos mil dos, a un detenido que el día veintisiete de septiembre de ese año, había secuestrado a un niño de once años, se le amenazara con la aplicación de la violencia física si no revelaba en donde se encontraba el infante; ante la amenaza, el detenido reveló el lugar en el que se encontraba la victima, a la que se le encontró ya fallecida por haberse asfixiado con la cinta aislante con que se le ataba. Tanto el superior, como el agente que aplicó las amenazas fueron condenados por amenazar con tortura. Los argumentos que se dieron para la defensa de este caso, fueron del siguiente tenor184: Desde el aspecto del derecho público, en el sentido que la prohibición de la tortura es válida para la persecución penal, pero no para la defensa ante un peligro; se argumentó que en el caso, la tortura no se aplicó para lograr un interrogatorio desde el punto de vista procesal, sino exclusivamente para localizar a la víctima del delito y que en el caso se justifica en tanto que el Estado tienen obligación de salvaguardar a los ciudadanos, evitándoles perjuicios, aplicando la tortura únicamente con efecto indagatorio. Otro argumento se dio en el sentido de que el derecho alemán permite a la policía el uso de la fuerza, inclusive letal ante un peligro inminente de muerte y esta circunstancia se utiliza como analogía para permitir la tortura a fin de salvar una vida.

895184 Vease: Roxin Claus. ¿Puede justificarse la tortura? Instituto Nacional de Ciencias Penales. 896México 2005. 897

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También se apeló al estado de necesidad, como una causa de justificación, argumentándose una ponderación de los intereses en conflicto, que lleva a la conclusión que el interés protegido, la vida del menor, debe prevalecer sobre el interés menor del secuestrador, en cuanto a su propia dignidad. Otro argumento que se planteó para la defensa de la tortura fue en el sentido de que la renuncia, por parte del Estado, a aplicar la tortura, implica una afectación a la dignidad humana no del autor del hecho delictivo, sino de la víctima del mismo y en consecuencia el Estado no está realizando todo aquello que está a su alcance para salvar a la víctima, incumpliendo con su obligación de salvaguarda de la vida humana. Entonces se establece que en cualquiera de los casos, aplicando o no la tortura, se plantea una ofensa a la dignidad humana, ya sea del autor de los hechos o de la víctima de los mismos. La sentencia que declaró culpables tanto al jefe de la policía como a su subordinado por haber amenazado de tortura al secuestrador, provocó mucha discusión en el medio alemán, la que aún continúa. Por otro lado, respecto a la tortura en los casos de terrorismo, que son los que se han presentado en Israel y Estados Unidos, lo que se argumenta es el evidente estado de necesidad que se presenta ante el conflicto de la integridad de la persona que es considerada terrorista y el riesgo de muerte que la amenaza terrorista implica, en algunos casos, para miles de personas. Los argumentos de defensa de la relatividad de la tortura, pueden sustentarse en las siguientes reglas excepcionales: La regla de la caducidad, según la cual aun y cuando sea la tortura un acto contra la dignidad humana, esto sería algo que pudiera perderse por un comportamiento precedente propio; así quien violenta al derecho da el motivo suficiente para que se extinga para el caso específico, su facultad de que se preserve su dignidad humana.

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La crítica a la regla de la caducidad, se da en el sentido que este tipo de consideración nos llevaría a estimar que la dignidad ya no es un elemento que tiene el hombre per se, sino un elemento artificial que podrá acompañar o no al ser humano de acuerdo aquellos actos de conducta que haya realizado y que le permitan conservar su estatus jurídico; el aceptar la regla de la caducidad, nos lleva a aceptar también la pena de muerte, la castración obligatoria a delincuentes sexuales o el irrespeto de las garantías individuales en los casos de delincuencia organizada. Se menciona también que el sustento de nuestra concepción de la dignidad humana se basa en el hecho de que es el Estado el que ejerce el monopolio de la violencia y de acuerdo a la teoría política, el Estado se diferencia de una banda de ladrones en el hecho de que el poder que ejerce es un poder legítimo, pero corresponde al Estado justificar esta afirmación desde una perspectiva jurídica y moral; esto ha variado de acuerdo al momento histórico, en algunos casos el título de justificación derivaba de la propia divinidad que atribuía el poder a quien lo ejercía, en otros casos se ha tratado de justificar a través de una sociedad depurada racialmente o de una sociedad sin propiedad privada; en el Estado actual esta legitimación para el uso del poder deriva del hecho de ejercerlo en nombre de la sociedad, es decir los propios destinatarios del uso del poder son quienes justifican el ejercicio del mismo.185 Otro argumento para justificar la relatividad de la tortura es la denominada regla consecuencialista, de acuerdo a este pensamiento, la tortura podría justificarse por las consecuencias que esto pudiera tener, como en el caso de una acción terrorista en la que se encuentran en riesgo decenas de miles de vidas. Esto sería la aceptación implícita de la regla de los costos en donde la dignidad solamente podrá respetarse cuando los costos de este respeto no exceden ciertos límites de importancia. Greco rechaza esta regla en cuanto que no existiría un límite para protección a la personalidad humana,

902185 Greco. Obra citada. Páginas 11 a 16.

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pues si ésta se somete al interés ajeno, pudiera pensarse ya no en torturar exclusivamente al terrorista sino también a sus hijos para que aquél hablase.186 Las reglas antes mencionadas tienen un substrato que es el fundamento final de aquellas que sostienen la relatividad de la tortura; éste se encuentra en el monopolio de la violencia que tiene el Estado y que deriva también en la obligación de ejercer dicha violencia cuando sea necesario proteger a la sociedad o a los individuos en particular. Es por ese motivo que se argumenta que el Estado tiene el deber de ejercitar la tortura para ejercer la legítima defensa de terceros o cuando se presenta en conflicto de intereses resolviendo, por necesidad, a favor del más importante de ellos. Quienes sostienen la prohibición absoluta de la tortura, alegan lo siguiente: la dignidad es un principio inherente y propio de la naturaleza humana y, por consecuencia, absoluto, por ende, no pueden existir excepciones a este principio y al ser la tortura una actividad que elimina la dignidad, para transformar al individuo en un instrumento, indudablemente, contraría a aquel. El otro argumento que se establece, es de naturaleza eminentemente práctica y suele llamarse “Rompimiento del dique” y se hace consistir en la circunstancia de que, una vez aceptada alguna excepción para aplicar la tortura, se abre el camino para otras excepciones y por tanto, para el autoritarismo estatal. Un último argumento se sustenta en el principio de presunción de inocencia, pues la aplicación de sufrimientos para obtener información de una persona implicándole la comisión de un acto ilícito, evidentemente rompe con el referido principio. Es conveniente resaltar que la discusión sobre la posibilidad de aplicar la tortura, se ha concentrado a los casos en que la tortura se utilice como un método de indagación (eliminándose los casos de tortura procesal y punitiva) y con fines de rescate, cuando se encuentran en evidente y grave peligro vida o vidas humanas.

905186 Obra citada. Páginas 16 a 19.

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Lo que es indudable, es que la discusión sobre la relatividad de la tortura, está en la mesa y si bien, de momento, la normatividad internacional y en el caso de nuestro país, la normatividad interna, establecen prohibición absoluta de la tortura; en el horizonte se vislumbra un derecho penal excepcional para combatir a la delincuencia organizada, de acuerdo a la convención respectiva que fue aprobada el 15 de noviembre del 2000, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, por lo que estimó que sobre este tema no se ha dicho la última palabra.

2. Principales Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura. Cuando analizamos el Código de Conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, observamos que se establece prohibición de la Tortura y Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, lo que hace de la siguiente manera: "Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o

amenaza de guerra, amenaza la

seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". Los principales instrumentos relacionados directamente con el problema de la tortura y respecto de los cuales, México se encuentra vinculado, son los siguientes: La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, que fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984; firmado el 16 de abril de 1984,

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aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 9 de diciembre de 1985187. La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, Adoptada en la Ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, firmado el 10 de febrero de 1986 y ratificada el 11 de febrero de 1987; fue publicada en Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 1987.188 El Manual para la Investigación y documentación eficaces de la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes, que es mejor conocido como el “Protocolo de Estambul”, denominación derivada por haber sido en esa ciudad en la que se aprobó el proyecto final de este documento. Conforme a los estudios que se han hecho anteriormente, al haber reunido estos instrumentos internacionales los requisitos legales de celebración o aceptación por parte del Ejecutivo, su aprobación por el Senado de la República y su publicación en el Diario Oficial de la Federación, deben considerarse como parte integral del sistema jurídico del país y por consecuencia aplicables obligatoriamente por los tribunales y las diversas autoridades. En atención a que los instrumentos mencionados en primero y tercer término, forman parte de la reglamentación de la Organización de las Naciones Unidas y, por consecuencia, tienen mayor generalidad de aplicación que la Convención Interamericana, el presente análisis se abocará al estudio de los mismos. 3. Análisis de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. a. Fundamento.

910187 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986. Tomo CCCXCV, 911número 4, página 2. México, D. F. 912188 Tomo CDVIII, número 8, página 2.

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La Convención Contra la Tortura, encuentra su fundamento en el artículo quinto de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”;

así como en el artículo séptimo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, que además de la declaración anterior, incluye a los experimentos médicos o científicos como actos de degradantes de la dignidad humana al establecer: “ En particular, nadie será sometido, sin su libre consentimiento, a experimentos médicos o científicos”. b. Primera Parte. Contenido. La convención se divide en tres partes: 1. La primera parte contiene regulación respecto a la tortura y su combate, tratando los siguientes temas: a. Se define la tortura. b. Se establece la obligación del Estado de tomar medidas contra la tortura. Se prohíbe la invocación de circunstancias excepcionales. c. Prohibición de extradición o expulsión cuando hay peligro de tortura. d. Elevación de la tortura a tipo penal. e. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos de tortura. f. Obligación de los Estados de detener a las personas que se supone han cometido delito de tortura en otros Estados. g. Obligación del Estado que detiene a la persona y no le extradita o expulsa, de juzgarla. h. Obligación de los Estados de establecer a la tortura entre los delitos que permiten extradición. i. Obligación

de

los

Estados

de

prestarse

auxilio

en

los

procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de pruebas.

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j. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura entre los sistemas de uso de la fuerza. k. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y sometimiento de prisión o arresto. l. Garantizar una investigación pronta e imparcial, siempre que haya motivos para creer que se cometió tortura,. m. Expeditar el derecho de quejarse contra la tortura y la protección de testigos y quejosos. n. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las víctimas de tortura o sus allegados. o. Eliminación como prueba cualquier declaración que se demuestre fue resultado de tortura. p. La prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aún cuando no encuadran dentro del concepto de tortura siempre y cuando sean realizadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o con el consentimiento de estas. 2. En la segunda parte se regulan los órganos que tendrán la función de aplicar el tratado bajo los siguientes temas: a. Se constituye el Comité contra la Tortura constituido por diez expertos elegidos por los Estados parte. b. En sus funciones se encuentra el recibir informes de los Estados parte que deben presentarse cada cuatro años y hacer comentario respecto de los mismos. c. Realizar investigaciones confidenciales cuando existe información fiable de una práctica constante de tortura. d. Recibir comunicaciones enviadas por personas o representantes, respecto de hechos de violación de la convención. 3. La tercera parte regula las situaciones concernientes a la firma y adhesión al tratado.

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I. Definición de la tortura. La convención, establece los elementos de la tortura, en los siguientes términos: “Se entiende por tortura: todo acto intencionado que inflija dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.” De la anterior definición podemos desprender los siguientes elementos: 1. Elementos subjetivos, que a su vez son: a. Activo, el causante de la Tortura, que puede ser: i. un funcionario Público y ii. otra persona a instigación del funcionario público. b. Pasivos, la víctima o persona coaccionada, que puede ser: i. aquel a quien se le inflinge directamente el sufrimiento o ii. aquel de quien se pretende obtener la información. 2. Elementos objetivos, que pueden ser: a. Directos, que se traducen en la afectación de dolores o sufrimientos graves, que pueden ser: físicos o mentales. b. Indirectos, que son los objetivos que se persiguen y que pueden ser: i. Obtención de información, 919

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ii. Castigo, iii. Intimidación o coacción o iv. Discriminación. La definición que propone el convenio internacional, contiene un concepto abstracto y por consecuencia difícil de deslindar, que es “la gravedad” de los dolores o sufrimientos que se impone; sobre este particular es conveniente analizar la tesis emitida por la Corte Europea De Derechos Humanos189, en el caso propuesto por Irlanda en contra del Reino Unido, que fue dictaminado el 18 de enero de 1978, con los siguientes antecedentes: en agosto y octubre de1971, catorce personas detenidas en centros no identificados, sufrieron lo que se denominó un interrogatorio “extremo”, que comprendía la acumulación de técnicas tendientes a debilitar la voluntad de las personas detenidas, estas técnicas eran: a. Cubrir la cara del detenido con capuchas de tal forma que se le impidiera la visión; b. Exposición a ruidos de alto nivel por un tiempo prolongado; c. Privación del sueño; d. Limitación del los alimentos al mínimo y e. Prolongadas posiciones de pie o en condiciones incómodas y dolorosas. De las pruebas obtenidas se constató que estas técnicas se aplicaban en periodos de 4 a 5 días con repeticiones intermitentes y una duración no establecida. La decisión de la Corte estableció que si bien no se habían ocasionado a las víctimas verdaderas lesiones corporales, sí se habían producido intensos sufrimientos físicos y morales, que habían dejado secuelas psíquicas; sin embargo determinó que este tratamiento podría ser clasificado como inhumano o degradantes, mas no como tortura pues los sufrimientos causados no tenían la intensidad y crueldad particulares de este concepto. Esta decisión de la Corte Europea estableció en el concepto de tortura el factor intensidad; el juez Matscher, emitió voto particular en contra, en el siguiente sentido: “El elemento de intensidad, como siendo complementario del de sistema: más en el método será estudiado y refinado, y menos los dolores (en primer lugar de los dolores físicos) que deberá provocar para alcanzar su objetivo 921189 Véase: Gomez-Robledo Verduzco, Alonso. “Derechos Humanos en el Sistema 922Interamericano”. Editorial Porrúa, SA de C.V. México 2000, Páginas 179 y siguientes.

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llegarán a ser particularmente agudos… Los métodos modernos de tortura… Difieren enormemente de los métodos brutales y primitivos que se empleaban en épocas anteriores. En este sentido, la tortura no es, en forma alguna, un grado más elevado de un trato inhumano”190 La decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos, fue muy criticada puesto que abría el camino a técnicas de interrogatorio establecidas a través de nuevas tecnologías que pudieran disminuir la intensidad el sufrimiento físico o psicológico, pero que de igual manera podrían vencer la voluntad de la persona interrogada haciéndola de esta forma un instrumento de investigación o sanción, lo que implica violación a sus derechos elementales de defensa y a su dignidad. Por consecuencia, estimo que para considerar el término grave que se utiliza en la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes, deberá considerarse que la intensidad del sufrimiento aplicado, independientemente de la técnica utilizada, sea de tal grado que pueda doblegar, en el caso particular, la voluntad de la persona que es sometida a dichos tratamientos; pues es en estos casos en que se violaría un elemento básico el derecho de defensa previsto por el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política del País, que establece el derecho del inculpado a no declarar en su contra. Lo anterior coincide con la interpretación que ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la siguiente tesis: “DERECHO

DE

NO

AUTOINCRIMINACIÓN.

ALCANCE

DEL

CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía específica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar 925190 Citado por Gómez-Robledo. Obra citada. Páginas 111 y 112.

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silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación deba entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor probatorio. De dicha garantía no se desprende que el inculpado esté autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artículo constitucional se infiere que lo que pretendió el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió, o que su confesión fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Además, la referida garantía rige todo el proceso penal, incluida la averiguación previa, sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en términos del último párrafo del apartado A del artículo 20 constitucional.”191 Definición de la Tortura en la Legislación interna. La Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura192, define a esta práctica, de la siguiente manera: “ARTICULO 3o.- Comete el delito de tortura el servidor público que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o psíquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero, información o una confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.

928191 Semanario Judicial de la Federación. Novena época. Primera Sala. Tomo XXI, Enero de 9292005. Pág. 415. A 930192 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 27 de diciembre de 1991. Tomo CDLIX. 931Página 3. México, D. F.

932

194


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No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.” En

Código Penal del Estado de Chihuahua, la tortura se encuentra

definida al establecerse: “Artículo 289. Se impondrán de tres a doce años de prisión y de doscientos a quinientos días de multa, al servidor público que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o psicológicos, con el fin de: I.

Obtener de ella o de un tercero información o una confesión.

II.

Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha

cometido. III.

Coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta

determinada. Las mismas sanciones se impondrán al servidor público que, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, instigue o autorice a otro a cometer tortura, o no impida a otro su comisión; así como al particular que, instigado o autorizado por un servidor público, cometa tortura.” Se observa que en términos generales, las definiciones coinciden, salvo las siguientes circunstancias: En las normas internacional y federal, se menciona que las lesiones o daños deben ser graves y en la regla internacional, se establece como causa de motivación de la tortura, la discriminación, lo que no acontece con las normas internas. Se observa también, que las normas internacional y federal, establecen excepción al hecho de que los sufrimientos o dolores sean consecuencia de sanciones legítimas, lo que no sucede en el caso de la norma estatal; así por ejemplo el sufrimiento que causa a una persona el aislamiento o el ser 934

195


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sometido a medidas de coerción como el uso de esposas o camisas de fuerza, muy bien puede derivar de un uso legítimo de la fuerza como se observó en el capítulo quinto de este trabajo y por consecuencia no podrían ser considerados como sanciones. II. Traslación de la norma internacional al derecho interno y elevación de la tortura a tipo penal. El artículo dos de la convención, establece la obligación de los Estados de trasladar a su derecho interno las medidas legislativas y del orden judicial o administrativo que sean necesarias para la aplicación de la normatividad internacional que se analiza, mencionándose que: 1. “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole, eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2.

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales

una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.” Estrechamente relacionada con esta disposición, se encuentra la prevista en el artículo cuarto de la convención, que establece lo siguiente: 1. “Todo Estado Parte de la convención velará porque todo los actos de tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer torturas y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.” En nuestra legislación el sustento básico de prohibición de la tortura se encuentra en el artículo 20 fracción II de la constitución, que establece, las garantías que tendrá el procesado en el juicio penal:

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196


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“No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura...” La

circunstancia

de

que

la

tortura

se

encuentre

prohibida

constitucionalmente y regulada como delito en las codificaciones penales del país, implica el cumplimiento de la primera parte de la norma que se analiza y la necesidad de que las autoridades, tanto judiciales como administrativas, cumplan con el principio de legalidad, aplicando las normas jurídicas de nuestro derecho interno que regulan la figura que se analiza, lleva al cumplimiento de la segunda parte. Por lo que se refiere a la prohibición absoluta de la tortura, encontramos, en el Código Penal del Estado, la siguiente regulación: “Artículo

292.

No

se

considerarán

causas

excluyentes

de

responsabilidad del delito de tortura, el que se invoquen o existan situaciones excepcionales

como

inestabilidad

política

interna,

urgencia

en

las

investigaciones, la orden de un superior jerárquico o cualquier otra circunstancia.” En el artículo sexto de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura se establecen también la circunstancia de que no pueden invocarse causas excluyentes de responsabilidad en la comisión del delito de tortura. III. La tortura y la extradición. En materia de extradición, se regulan, en la convención, una serie de circunstancias que determinan la importancia de la cooperación entre los Estados para el combate de este delito. En primer lugar, se establece la posibilidad de que un Estado requerido niegue la extradición bajo las siguientes circunstancias:

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“No se procederá a extradición cuando haya temor de que la persona vaya a ser sometida a torturas en el país que extradita”. Para fundar el temor a la tortura se deben estimar las condiciones pertinentes del caso concreto pero también cuando en el Estado que pretende extraditar existe un cuadro persistente de violaciones a los derechos humanos. En la Ley de Extradición Internacional193, no existe disposición expresa que regule esta circunstancia. Sin embargo, estimo que esta condición debe cumplirse en cualquier acuerdo de extradición en acatamiento del artículo 119 constitucional, párrafo tercero, que establece: "Las extradiciones a requerimiento de Estado extranjero serán tramitadas por él Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez que mande cumplir la requisitoria será bastante para motivar la detención hasta por sesenta días naturales." Por otro lado, y con el fin de evitar la impunidad en los actos de tortura a través del asilo o residencia en países que nieguen extradición, se establece la obligación del Estado que detiene a la persona y no extradita o expulsa, de juzgarla. De acuerdo al artículo séptimo de la convención que se estudia, el Estado en cuyo territorio se encuentre una persona que ha cometido el delito de tortura y no la extradita, deberá verse obligado a enjuiciarle en las mismas condiciones aplicables a los casos de delitos graves, de acuerdo con la legislación del Estado.

940193 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de Diciembre de 1975. Tomo CCXXXIII. 941Número 39. Página 4. México, D. F.

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También se determina, en el artículo octavo,

la obligación de los

Estados de establecer a la tortura entre los delitos que permiten extradición. En el caso de los Estados que requieran tratado de extradición específico con otro Estado y reciba la solicitud de un país con el que no tiene dicho tratado, la convención establece que la misma podrá servir como base jurídica para realizar dicha extradición. En el caso de nuestro país no es necesaria dicha aplicación supletoria, pues cuando se da la circunstancia de que no se tiene tratado de extradición con el país que se trate en lo concreto, se aplica la Ley de Extradición Internacional, que establece: Articuló 1. Las disposiciones de esta ley son de orden público, de carácter federal y tienen por objeto determinar los casos y las condiciones para entregar a los Estados que lo soliciten, cuando no exista tratado internacional, a los acusados ante sus tribunales, o condenados por ellos, por delitos del orden común. IV. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos de tortura. Esta obligación se encuentra plasmada en el artículo cinco de la convención, estableciéndose que los órganos judiciales del Estado deberán conocer sobre el delito de tortura, en los siguientes términos: 1. Cuando el delito se comete en cualquier territorio bajo jurisdicción del Estado, 2. Cuando el delincuente sea nacional de ese Estado, 3. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y este considere apropiado conocer del caso.

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En caso que el Estado en el que se encuentre el delincuente, no tenga prevista la extradición para los casos anteriores, deberán tener órganos judiciales competentes para juzgar a ese individuo. La primera parte de la norma internacional que se comenta, determina obligación del Estado de ejercer jurisdicción de los delitos de tortura que se comentan en su territorio, encuentra reglamentación en el código penal Federal, en las siguientes disposiciones: “Artículo 2o. Se aplicará, asimismo: I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República, y II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se cometieron.” Por lo que se refiere a la jurisdicción extraterritorial, se encuentra la reglamentación del artículo 5, que establece: “Se consideran como ejecutados en territorio de la República: I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales. II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad 946

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pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad. IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras, que se encuentren en territorio o en aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.” Respecto a la circunstancia de establecer jurisdicción cuando el delincuente sea nacional del Estado, Encontramos lo dispuesto en el artículo cuarto del Código Penal Federal, en los siguientes términos: “Articulo 4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, ocurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la República; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió, y III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República.” Por lo que se refiere al caso que el Estado no tenga establecida la posibilidad de extradición por el delito de tortura, no es aplicable a nuestro país, dado que de acuerdo a la forma como se encuentran penalizado el tipo delictivo de la tortura; este delito si es considerado en México entre aquellos que pueden ser motivo de extradición.

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V. Obligación de los Estados de detener a las personas que se supone han cometido delito de tortura en otros Estados. Esta es, una facultad que se deja a criterio del Estado y que consiste en la necesidad en que examine la información relativa a la persona que se encuentra dentro de su territorio y en lo concerniente a la comisión del delito de tortura, en caso de estimarlo pertinente podrá detenerla por el período necesario para iniciar un procedimiento penal o de extradición. Si se realiza esta detención, deberá dar aviso inmediato a los Estados en cuya jurisdicción pudiera corresponder en procesamiento del detenido, comunicará también el resultado de su investigación y el hecho de si se propone ejercer jurisdicción en el caso concreto.

VI. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de pruebas. Esta obligación se da entre los Estados partes a fin de que proporcionen todo el auxilio posible en los procedimientos penales que se lleven a cabo con motivo de la tortura; lo que deberá llevarse a cabo de conformidad con los tratados de auxilio judicial mutua entre ellos exista. Como ejemplo de lo anterior, se puede observar el "Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Francesa", el que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de marzo de 1995.194 En su artículo primero, se dispone que: 1. Los dos Estados (denominados las Partes) se comprometen a brindarse mutuamente, conforme a las disposiciones del presente Convenio, la 950194 Tomo CDXCVIII, número 12, página 12. México, D. F.

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más amplia asistencia judicial posible en todo procedimiento relacionado con delitos cuya sanción sea, al momento de solicitarse la asistencia, competencia de las autoridades judiciales de la Parte requirente. 2. El presente convenio no será aplicable ni a la ejecución de órdenes de aprehensión y condenas ni a los delitos militares, que no constituyan delitos del derecho común. VII. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura entre los sistemas de uso de la fuerza. En la obligación del Estado de crear la cultura contra la tortura, es el reflejo de la diversa obligación, más genérica, de impulsar la cultura de respeto a los Derechos Humanos. La especificidad que se da en el convenio que se analiza, es en el sentido de que dicha promoción de cultura contra la tortura debe dirigirse principalmente a los funcionarios o personas que participen en: a. Interrogatorios, b. Custodia y c. Tratamiento de cualquier persona sometida a arresto o detención. Con base en esto se pueden incluir en esta capacitación al personal médico o civil, que intervenga en cualquiera de estos actos. VIII. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las metodologías

de

interrogatorio

y

disposiciones

para

custodia

y

sometimiento de prisión o arresto. Esta disposición tiene por objeto el que a través de un análisis continuo de las prácticas de interrogatorio, custodia y tratamiento, que se realizan a las personas sometidas a arresto o detención, se permitan detectar aquellas situaciones de la reglamentación que contengan fallas que pudieran dar acceso a prácticas de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

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En nuestro Estado se cumple con esta obligación, a través del "Manual para la Investigación y Documentación Eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", cuyas particularidades se estudian en este capítulo. En este Manual se crean dos organismos que tienen la finalidad indicada: El Comité de monitoreo y evaluación del dictamen médico/psicológico especializado para casos de posible tortura o maltrato. Dicho comité debe encontrarse integrado por personas capacitadas para lo anterior, tales como juristas destacados, médicos, personal de la Procuraduría General de Justicia del Estado, etc. El Grupo consultivo del comité de monitoreo y evaluación del dictamen médico/psicológico especializado para casos de posible tortura o maltrato. El comité deberá reunirse cuando menos dos veces al año y el Grupo Consultivo cuatro. IX. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura. El Estado debe observar, cuando hay alegación de tortura, que la persona pueda presentar queja y como consecuencia se le practique examen, por autoridades competentes e imparciales, vigilando de la seguridad de quien se queja así como de la protección contra malos tratos o intimidación de los testigos. Sobre este particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha manifestado en la necesidad de realizar este tipo de investigaciones en forma efectiva, refiriendo, que la investigación debe llevarse a cabo siempre que existan circunstancias que hagan verosímil la queja, y además que: "Esta obligación deberá poder conducir a la identificación y castigo de los 955

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responsables. Si así no se hiciera, la prohibición legal general de la tortura y otros tratos y penas inhumanos y degradantes, pese a su importancia fundamental, quedaría sin efecto en la práctica y en ciertos casos agentes del Estado podrían violar con virtual impunidad los derechos de las personas que se encuentran bajo su custodia195". El mismo tribunal ha determinado que se puede violar el artículo tercero del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al no haberse realizado una investigación efectiva respecto a las denuncias de tortura en el caso que se trataba196.

X. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las víctimas de tortura o sus allegados. En la convención se menciona lo siguiente: "Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización". Esta obligación de indemnizar se regula en la Ley federal para prevenir y sancionar la tortura, en su artículo décimo que establece: “El responsable de alguno de los delitos previstos en la presente ley estará obligado a cubrir los gastos de asesoría legal, médicos, funerarios, de 957195 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Assenov y otros contra Bulgaria (90/1900 95897/ocho 174/1086)”. Citado en: Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto 959Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Serie de Capacitación 960Profesional 8. "Protocolo de Estambul". Naciones Unidas Nueva York y Ginebra. 2001. Página 9619. Versión electrónica visible en: http://www.unhchr.ch/pdf/8istprot_spa.pdf [Consultado 14 de 962Noviembre del 2007]. 963 964196 Ib Idem. 965 966

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rehabilitación o de cualquier otra índole, en que hayan incurrido la víctima o sus familiares, como consecuencia del delito. Asimismo, estará obligado a reparar el daño y a indemnizar por los perjuicios causados a la víctima o a sus dependientes económicos, en los siguientes casos: I.- Pérdida de la vida; II.- Alteración de la salud; III.- Pérdida de la libertad; IV.- Pérdida de ingresos económicos; V.- Incapacidad laboral; VI.- Pérdida o el daño a la propiedad; VII.- Menoscabo de la reputación. Para fijar los montos correspondientes, el juez tomará en cuenta la magnitud del daño causado. El Estado estará obligado a la reparación de los daños y perjuicios, en los términos de los artículos 1927 y 1928 del Código Civil.” En el Código Penal del Estado de Chihuahua, esto se encuentra regulado en las siguientes disposiciones: “Articulo 290. Para la reparación de daño en las víctimas del delito de tortura, se estará a las reglas establecidas por el Capítulo X del Título Tercero del Libro Primero, el pago a que se refiere el artículo 49 de este Código, se realizará en una sola exhibición.” Las reglas que se mencionan en el referido capítulo X, hacen referencia a que: La reparación del daño deberá ser fijada por el juez y tienen preferencia respecto de cualquier otra obligación, salvo los alimentos. Se establece el derecho al cobro de la reparación del daño a la víctima, al directamente afectado por el delito, a las comunidades indígenas y en caso de muerte de la víctima, al cónyuge, dependientes económicos, descendientes y descendientes consanguíneos y parientes colaterales. 969

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XI. Eliminación como prueba de cualquier declaración que se demuestre fue resultado de tortura. Esta obligación, la menciona la convención, en los siguientes términos: "Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puede ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración". En los artículos ocho y nueve de la legislación federal comentada, se establece la inutilidad de las pruebas, confesión u otras, obtenidas a través de la tortura, así como en el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución General de la República, conforme se analizó en párrafos previos. En nuestra legislación estatal, se da cumplimiento a la convención que se analiza, en el Código de Procedimientos Penales del Estado, se refiere lo siguiente: "Artículo 19. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violación de los derechos fundamentales de las personas."

b. Segunda Parte Comité contra la Tortura.

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Como hicimos referencia anteriormente, la parte segunda de la convención que se analiza, establece la creación del "Comité contra la Tortura", organismo que tiene por objeto vigilar la aplicación de la convención. Dicha función de vigilancia de la realiza a través de los informes que le rinden los Estados Partes, respecto de los cuales el Comité puede formular recomendaciones y comentarios generales e incluirles en su informe anual a la Asamblea General. En caso de recibir informes sobre violaciones graves y continuas en un país, el Comité puede realizar investigaciones que alcanzan visita del territorio del país y la emisión de recomendaciones específicas que traten de solucionar la situación que se haya expuesto. El Comité también tiene capacidad de analizar quejas sobre casos individuales de tortura, siempre y cuando el Estado Parte haya reconocido dicha competencia. México la aceptó en declaración efectuada el 15 de febrero del 2002197. Por otro lado, el Comité, emitió dictamen sobre la situación de la tortura en nuestro país el 6 de febrero del 2007, en el que luego de analizar el informe

presentado

por

México,

El

Comité,

realiza

las

siguientes

observaciones: “1. El hecho de que la tortura no se encuentren tipificada de igual manera en los códigos penales de las entidades federativas y que en el Estado de Guerrero no se haya establecido el delito. 2. Debe acelerarse la reforma del sistema integral de justicia para que el proceso penal acusatorio oral se incorpore en todo el país. 3. Eliminarse la jurisdicción militar cuando el delito de tortura se ha cometido por un miembro de la milicia, para que esto sea juzgado por un juez civil. 4. Debe incluirse el delito de tortura en él Código de Justicia Militar.

973197 Diario Oficial de la Federación .México, D. F. 3 de Mayo del 2002. Tomo DLXXXIV, número 9742. Primera Sección. Página 7.

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5. Muestra preocupación por la figura del "arraigo penal", en el que la persona puede ser detenida desde 30 hasta 90 días, de acuerdo a la legislación estatal. Se observa procedente la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que establece al arraigo como inconstitucional, pero exclusivamente referido al Estado de Chihuahua, por lo que propone que se aplique en todo el país. 6. Respecto a las investigaciones por tortura recomienda: a. Investigar todas las alegaciones de tortura de manera pronta, efectiva e imparcial. b. Formar profesionalmente al personal médico encargado de atender a la presunta víctima, para aplicar así el "Protocolo de Estambul". c. Asegurar la validez como prueba plena en juicio de la documentación de la tortura, cuando se hizo conforme al "Protocolo de Estambul". d. Determinar a los crímenes de lesa humanidad y de tortura como imprescriptibles.” 7. Sobre casos específicos, comenta los siguientes: a. “hace propuestas para realizar mayor esclarecimiento de los hechos en lo que se refiere a los usos excesivos de la fuerza en los casos de manifestaciones o de violencia tumultuarios, como Guadalajara o San Salvador Atenco. b. Hace propuestas específicas para el caso de Ciudad Juárez, a fin de que se encuentren los responsables de tortura y se cumplan con las recomendaciones emitidas por la CEDAW (Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) 8. El Estado debe procurar garantizar la indemnización a las víctimas de tortura, así como su rehabilitación. 9. Debe también garantizarse que las declaraciones obtenidas como resultado de la tortura no puedan utilizarse como prueba.” c. El Protocolo De Estambul y su aplicación en el Estado de Chihuahua. Se denomina así al manual emitido por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el año de 1999. 977

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Este manual fue elaborado con la intención de crear un instrumento que permita dar cumplimiento a la convención contra la tortura y tiene por objeto establecer directrices para investigar y documentar en forma eficaz actos de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En su elaboración participaron una gran cantidad de personas e instituciones, que aportaron sus conocimientos médicos, psicológicos, jurídicos y sobre todo, la experiencia que han adquirido en el combate a las prácticas contra la tortura. El protocolo tiene la siguiente estructura: 1. Normas jurídicas internacionales aplicables, en esta parte se describen las normas jurídicas de aplicación internacional, así como las organizaciones que han derivado los tratados de derechos humanos y que tienen por objeto, entre otros, el combate a la tortura. 2. Códigos éticos aplicables, en esta parte se determinan los códigos y otros tipos de normatividad deontológicos relacionados con las profesiones jurídica y médica, que conllevan una serie de disposiciones cuya aplicación encuentra estrecha relación con el combate a las prácticas de tortura. 3. Investigación legal de la tortura, en esta parte, se establecen cuáles son los objetivos que debe tener la investigación de los actos de tortura; los principios elementales de investigación y documentación y los procedimientos de investigación. Por otro lado, se establece en este capítulo la creación de la comisión de encuesta, que tiene por finalidad llevar a cabo la aplicación de los procedimientos de investigación contra la tortura y buscar la actualización de estos procedimientos para adecuarlos a la práctica. 4. Entrevista, esta parte comprende las reglas que deben aplicarse a llevarse a cabo las entrevistas relacionadas con la tortura, se refiere especialmente a dos tipos de entrevistas: las genéricas que se llevan efecto 979

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generalmente en los centros de detención y que tienen por objeto determinar la aplicación de prácticas comunes y sistemáticas de tortura; la entrevista individualizada, que se realiza en los casos específicos de tortura denunciados, se contienen reglas que deben seguirse para interrogar tanto a la persona torturada, como a los testigos. 5. Documentación de señales físicas de tortura, se contienen reglas respecto a la entrevista que se realiza con la persona torturada, el análisis de su historial médico, la exploración física, el examen que debería aplicarse en casos específicos de tortura (golpes en los pies, suspensión, choques eléctricos, etc.). 6. Signos psicológicos indicativos de tortura, en esta parte se marca las reglas a seguir para determinar la existencia de la tortura cuando ésta se haya realizado en forma psicológica o moral, con el objeto determinar las secuelas de daño psicológico que haya alcanzado la tortura y realizar una evaluación psicológica y/o psiquiátrica de la persona. Anexos. En esta parte se contienen formatos para la documentación de la tortura relacionadas con pruebas de diagnóstico, dibujos anatómicos y directrices médicas.

Aplicación del Protocolo de Estambul en el Estado de Chihuahua. En octubre 13 del 2005, se expidió, por la Procuradoría General de Justicia del Estado el acuerdo número PGJE/1/05198 en el cual, se establecen las directrices institucionales que deberán seguir los Agentes del Ministerio Público, los Peritos Médicos Legistas y/o Forenses y demás personal de la Procuraduría

General

de

Justicia,

para

la

aplicación

del

dictamen

médico/psicológico especializado para casos de posible tortura y/o maltrato.

198 981 Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. Chihuahua, Chihuahua. México. 15 de 982Octubre del 2005. No. 83. Página 7543 a 7550.

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En las motivaciones de dicho acuerdo se hace referencia al informe CAT/C/75 expedido por el Comité contra la Tortura de la Organización de las Naciones Unidas, en mayo del 2003, relacionado con México y en el recomendó que las denuncias de tortura fueron investigadas en forma pronta e imparcial incluyéndose un examen médico realizado conforme al protocolo de Estambul. En dicho acuerdo, se establece que el dictamen Médico/Psicológico, es el documento suscrito por los peritos médicos legistas y/o forenses de la Procuraduría General de Justicia. En realidad considero defectuosa dicha definición, en tanto que en realidad el documento sólo es la forma, y el dictamen es el acto de análisis y conclusión a la que llega el perito para determinar la existencia o inexistencia de tortura u otros malos tratos. Los casos en que un Agente del Ministerio Público, debe ordenar el dictamen, son: a. Cuando lo solicite la persona que alega haber sido torturada, su representante legal o un tercero. b. Cuando a juicio del perito medico existan signos o indicios de

posible tortura o maltrato. c. Por instrucción del Procurador General de Justicia. Llama la atención, algunas circunstancias de esta disposición; en primer término, se observa que no se dan al Agente del Ministerio Público, facultades discrecionales para solicitar el dictamen, sino que esto es obligatorio; esta circunstancia impide que entre el fiscal y los agentes investigadores pueda darse en contubernio para ocultar los actos de tortura. Consentimiento para el dictamen:

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Siguiendo los lineamientos del “Protocolo de Estambul” se establece la necesidad de obtener el consentimiento de la persona supuestamente torturada y si ésta se niega, deberá hacerse constar esta circunstancia. Para obtener dicho consentimiento, deberá informársele: a. El propósito del examen. b. La valoración de la evidencia física y/o psicológica del posible abuso. c. El uso que se le dará a la información. d. La posibilidad de negar su consentimiento. e. El derecho a ser reconocido por el médico legista o por otro médico de su confianza. Circunstancias del examen: a. Se realiza en forma individual o privada, sin la presencia de Agentes del Ministerio Público o Agentes Ministeriales, salvo caso de riesgo para el facultativo. Si el médico opina la existencia de lesiones da vista inmediata al Agente del Ministerio Público. b. En el caso que en el lugar no exista persona capacitada para realizar el examen, el ministerio público debe solicitar le sea designado a través de la Dirección de Servicios Periciales o de la Subprocuraduría de Derechos Humanos y Atención a victimas del Delito. c. Las huellas de lesiones visibles serán fotografiadas y se señalarán en los gráficos corporales. d. Si las lesiones no son evidentes pero se presenta un cuadro clínico de padecimiento orgánico funcional, se deberá notificar al Agente del Ministerio Público la necesidad de atención médica. El formato del dictamen:

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a. Deberá estar impreso en papel seguridad y con tinta fugitiva199.

b. Estará foliado en forma seriada. c. Contendrá un holograma en tercera dimensión con el Escudo Mexicano y el acrónimo de la Procuraduría General de Justicia del Estado. d. Se guardará en un sobre especial y sellado. e. Se expide original y cuatro copias en colores azul, amarillo, rosa y verde. El control de dichos formatos se lleva a cabo a través de la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría de Justicia del Estado.

989199 NOTA DEL AUTOR: Conforme al Glosario Filatélico del Servicio Postal Mexicano, la tinta 990fugitiva es: “Tinta pata impresión preparada especialmente para que ésta se desvanezca o vire 991de color cuando se intenta lavar o limpiar la cancelación.” Véase: 992http://www.sepomex.gob.mx/Sepomex/Cultura+Postal/Glosario+Filat%C3%A9lico/ [consultado 993el 18 de noviembre del 2007]

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CAPÍTULO VI CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL. (CONVENCIÓN DE PALERMO) 2. Generales. a. Finalidad. b. Definiciones. 2. Ámbito de aplicación. c. Delitos trasnacionales. d. Delitos de participación en grupo delictivo. 5. Tipificaciones.

a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada. b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada. I. Legislación Federal. II. Legislación del Estado de Chihuahua. III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 4. Blanqueo del producto del delito. a. Penalización de conductas. b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito. c. Regulación en la legislación Mexicana. 6. Corrupción. a. Conductas reguladas. b. Medidas contra la corrupción. 5. Responsabilidad de las personas jurídicas. a. En la legislación Federal. b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

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997

6. Proceso, fallo y sanciones. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 7. Decomiso e Incautación. a. Bienes objeto de decomiso. II. En la legislación Federal. II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. b. Cooperación internacional para fines de decomiso. 8. Extradición. 9. Asistencia judicial recíproca. a. Generales. b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca. c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial. 10. Investigaciones. a. Investigaciones conjuntas. b. Técnicas especiales de investigación. I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. II. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada. 11. Protección de testigos. a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. b. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada. 12. Asistencia y Protección a las Víctimas. a. En al Legislación Federal. b. En la legislación del Estado de Chihuahua. 13. Desarrollo económico y asistencia técnica.

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14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada. b. En la legislación del Estado de Chihuahua. c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la delincuencia organizada. Acuerdos de cooperación celebrados por México. 16. Capacitación y Asistencia Técnica. Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y los Estados Unidos de Norteamérica.

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1001 1. Generales.

Los avances tecnológicos en materia de comunicaciones, así como la globalización comercial y cultural, han traído no tan sólo beneficios para las sociedades sino también circunstancias que han favorecido el crecimiento de la delincuencia organizada, que se refleja en actividades criminales relacionados con terrorismo, narcotráfico, trata de seres humanos, etc., a través de grupos delincuenciales que han sabido expandir sus fronteras. Es ilustrativo sobre este tema, lo manifestado por el Doctor Sergio García Ramírez, en los siguientes términos: "La nueva delincuencia -que no desplaza a la antigua o tradicional- ha salido de sus confinamientos acostumbrados: una ciudad o un país, y 'viaja' por encima de las fronteras nacionales, e incluso de los linderos regionales. Díganlo, sino, el terrorismo, el comercio de personas -desde la conocida 'trata de blancas' y él 'turismo sexual', hasta el comercio con migrantes, acentuado por las fuertes corrientes migratorias determinadas, a su vez, por ciertos procesos económicos-, los fraudes cibernéticos a gran escala, el narcotráfico, el comercio de armas. Las características de esa novedosa criminalidad, que plantea retos mayores a la acción de la sociedad y del Estado, implican modificaciones importantes en los personajes del crimen, sean los victimarios, sean las víctimas. Hay una delincuencia difusa, protagonizada por sujetos innominados, si se permite la expresión, que tiene al frente una víctimación también difusa: ésta se vuelca sobre grupos humanos, poblaciones, sociedades nacionales. De ahí la atención y la reacción internacionales. Los delincuentes se organizan; las víctimas dependen de la organización defensiva que provean los Estados a los que pertenecen, a lo largo de la cadena de daño o peligro que entraña el delito trascendente, y sin perjuicio de la también creciente participación de potenciales victimados -a menudo, grandes empresas o uniones de interés económico o profesional- en su propia defensa, a través de acciones preventivas o de colaboraciones persecutorias."200 1002200 García Ramírez Sergio. En el prólogo al libro "Prevención Social del Delito: Asignatura 1003Pendiente" de Pedro José Peñaloza. Editorial Porrúa. Segunda edición. México 2004. Páginas 1004XVII y XVIII.

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Frente a lo anterior, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, estableció un comité especial con la finalidad de elaborar un instrumento internacional que permitiera combatir la delincuencia organizada así como delitos relacionados con problemas relativos a la trata de mujeres y niños, fabricación y tráfico de armas de fuego y transporte de migrantes.201 El resultado de esta comisión fue la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, cuyos antecedentes son: La Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Trasnacional Organizada, de noviembre de 1994, conocida como la Declaración de Nápoles. De los trabajos realizados en esa conferencia, surgieron las resoluciones 53/111 y 53/114, de la Asamblea General de la ONU, de Diciembre de 1998, en las que se decidió la instauración del comité que se encargo de la elaboración de la convención que se analiza. El

gobierno

mexicano,

participó

activamente

en

las

referidas

conferencias a través de las secretarías de Relaciones Exteriores, Defensa Nacional y de Marina y la Procuraduría General de la República.202 El proyecto presentado por la Comisión, fue aprobado 15 de Noviembre del 2000, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. La convención, fue suscrita, por el Poder Ejecutivo Mexicano,

Ad

Refrendum, el trece de diciembre del 2000. Aprobada por la Cámara de 1007201 Sobre los antecedentes de la convención ver: Ibarrola Nicolín Eduardo. “La convención de 1008las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus protocolos 1009adicionales. Un nuevo marco de cooperación internacional”. Artículo publicado en “Los 1010desafíos de la seguridad pública en México“. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad 1011Nacional Autónoma de México. Serie Doctrinas Jurídica. No- 120. Pedro José Peñaloza y Mario 1012A. Garza Salinas. Coordinadores. México. 2002. 1013202 Sobre los trabajos de la comisión y la intervención de México en la misma, puede verse: 1014“Proyecto de Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada 1015trasnacional y proyecto de protocolos conexos”.Resolución aprobada por la Asamblea General 1016de las Naciones Unidas 54/126. 26 de Enero del 2000. Visible en: 1017 http://www.un.org/spanish/Depts/dda/ares54126.pdf [Consultado 14 de Noviembre 2007]

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Senadores el 22 de Octubre del 2002 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de Abril del 2003. 203 a. Finalidad. En el artículo 1° de la Convención, se establece que esta tiene como propósito promover la cooperación para prevenir y combatir en forma eficaz la Delincuencia Organizada Trasnacional. b. Definiciones. Para la debida interpretación de la convención, en el artículo 2 se determinan los siguientes contenidos semánticos: a) Por

grupo

delictivo

organizado

se

entenderá

un

grupo

estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) Por delito grave se entenderá la conducta que constituya un delito

punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; c) Por grupo estructurado se entenderá un grupo no formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad con la condición de miembro o exista una estructura desarrollada;

1020203 Diario Oficial de la Federación. 11 de abril del 2003. Tomo DXCV, número 9. Primera 1021sección. Página 5. México, D. F.

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d) Por bienes se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o

incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; e) Por producto del delito se entenderá los bienes de cualquier

índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito; f) Por embargo preventivo o incautación se entenderá la prohibición

temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente; g) Por decomiso se entenderá la privación con carácter definitivo de

bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente; h) Por delito determinante se entenderá todo delito del que se derive

un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6 de la presente Convención; i) Por entrega vigilada se entenderá la técnica consistente en dejar

que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos; j) Por organización regional de integración económica se entenderá

una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas por la presente Convención y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convención o adherirse a ella; las

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referencias a los "Estados Parte" con arreglo a la Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites de su competencia.

2. Ámbito de aplicación. La convención busca prevenir, combatir y procesar la comisión de los delitos que regula en sus artículos 5, 6, 8 y 23, cuando sean considerados:  De carácter trasnacional  Cometidos por grupos delictivos organizados. a. Delitos trasnacionales. Se considera que un delito tiene carácter trasnacional, en alguno de los siguientes casos:  Cuando se comete en más de un Estado.  Cuando se comete dentro de un solo Estado, pero se prepara, planifica, dirige o controla desde otro Estado.  Cuando se comete en un solo Estado pero se comete con la participación de un grupo organizado que actúa en mas de un Estado.  Cuando los efectos sustanciales del delito cruzan las fronteras de un Estado. b. Grupo Delictivo. Por grupo delictivo organizado se entiende la reunión de tres o más personas que trabajan en un grupo cuya estructura ha sido creada para la comisión continua de algún delito de los regulados en la convención. En la reforma constitucional publicada el 18 de junio del 2008, se agrega un octavo párrafo al artículo 16, que da una definición de delincuencia organizada genérica, dejando las particularidades a la legislación secundaria, 1026

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regulando “Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”. 3. Tipificaciones. El Tratado establece que los Estados deberán sancionar las conductas delictivas que se realicen a través de grupos que encuadren dentro del concepto de delincuencia organizada. Determina las siguientes obligaciones relacionadas con la penalización de grupos delictivos, en los que se encuadran las siguientes conductas: a) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; b) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: I. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; II. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita; c) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado. Se establece la posibilidad que el acuerdo a que se refiere el inciso “a” antes transcrito, pueda inferirse con base en inducciones.

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También se establece la obligación de los Estados de incluir en la categoría de Delincuencia Organizada, todos los delitos graves que se relaciones con tales actividades delictivas. a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada. México tiene legislación relacionada contra la delincuencia organizada desde antes de la elaboración y firma de la convención; en 19 de marzo de 1996, se promovió por el Ejecutivo Federal, ante el Congreso De la Unión, la iniciativa de ley contra la Delincuencia Organizada sustentada, entre otras, en las siguientes motivaciones: “La delincuencia organizada es, sin duda, uno de los problemas más graves por los que atraviesa México y toda la comunidad mundial, que en sus diversas manifestaciones, entre las que destaca el narcotráfico, afecta la vida de miles de seres humanos y atenta contra los principios básicos de la vida comunitaria y de la esencia del Estado, generando descomposición social e inestabilidad política. Se trata, además, de un fenómeno de carácter trasnacional, que plantea incluso una amenaza directa para la estabilidad de las naciones y constituye un ataque frontal contra las autoridades políticas de los Estados. Los métodos y técnicas que se utilizan en las formas modernas de delincuencia, así como su realización cada vez mas violenta y su internacionalización,

hacen

que

la

delincuencia

organizada

observe

actualmente una mayor eficacia frente a los medios tradicionales de control estatal, por lo que éstos también deben modernizarse para combatir la eficazmente. Si ello no ocurre, se debilita la capacidad efectiva del Estado para proteger los derechos fundamentales del ser humano.” 204

1030204 Suprema Corte De Justicia de la Nación. Disco óptico. Compila XV. Contiene la legislación y 1031Reglamentos Federales, así como del Distrito Federal. Su evolución legislativa y exposiciones 1032de motivos. México 2007.

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En consideración a lo anterior, en México, en el

ámbito federal se

promulgó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada 205, que establece a la organización delictiva bajo los siguientes términos: “Artículo 2. Cuando tres o mas personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por si o unidas a otras, tienen como fin o resultado alguno a algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho como miembros de la delincuencia organizada.” b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada. I. Legislación Federal. Los delitos que enumera dicha disposición, en sus fracciones I a IV, que son

de competencia federal y en cuya comisión se puede incurrir en

delincuencia organizada, son: a) Terrorismo, que es definido en el artículo 139 del Código Penal

Federal, bajo los siguientes términos: “… Al que utilizando explosivos, sustancias tóxicas, armas de fuego o por incendio, inundación, o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios al público, que produzcan alarma, temor, terror en la población o en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz pública, o para tratar de menoscabar la autoridad del Estado, o presionar al autoridad para que tome una determinación.” Dentro de la conducta punible se incluye también “… Al que teniendo conocimiento de las actividades de un terrorista y de su identidad, no lo haga saber a las autoridades”. b) Delitos contra la salud, estos delitos se encuentran definidos en

el Libro Segundo, Título Séptimo, Capítulo I, de la siguiente manera: c) En el Código Penal Federal, artículo 193, se definen cuáles son los narcóticos que se incluyen en este tipo de delitos, regulando: “Se 1035205 Publicada en el Diario oficial de la Federación el 7 de Noviembre de 1996. Tomo DXVIII, 1036número 5. Primera Sección. Página 2. México, D. F.

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consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia. d) Para los efectos de este capítulo, son punibles las conductas que se relacionan con los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias previstas en los artículos 273, 245, fracciones I, II y III y 248 de la ley General de Salud, que constituyen un problema grave para la salud pública”. e) En el Código Penal Federal, artículo 194, se describen las

conductas típicas de las actividades del narcotráfico, bajo los siguientes términos: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico; II.Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito. Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el presente artículo; III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; y IV.- Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias comprendidas en el artículo anterior. f) El Código Penal Federal, en su artículo 195, se regula la simple

posesión de narcóticos, al establecer: “… al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194”. En los siguientes párrafos, se regula la posesión por 1039

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Oscar A. Müller Creel farmacodependencia: “No se procederá en contra de quien, no siendo farmacodependientes se le encuentre en posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola vez en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal. No se procederá por la simple posesión de medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el artículo 193, cuya venta al público se encuentra supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quién los tiene en su poder”. g) En el Código Penal Federal, artículo 196 ter., Se penaliza la

posesión o actos relacionados con sustancias químicas, maquinaria, y demás que se relacionan con las actividades de narcotráfico, de la siguiente manera “… al que desvíe o por cualquier medio contribuya a desviar precursores químicos, productos químicos esenciales o máquinas, al cultivo, extracción, producción, preparación o al condicionamiento de narcóticos en cualquier forma prohibida por la ley. I. Produzca, posea o realice cualquier acto u operación, precursores químicos, máquinas o elementos, con el propósito de cultivar, producir o preparar narcóticos a los que se refiere el artículo 193, en cualquier forma prohibida por la ley, o II. Financie cualquiera de las conductas señaladas en la fracción anterior. … Son precursores químicos, productos químicos esenciales y máquinas en los definidos en la ley de la materia.” h) En el Código Penal Federal, artículo 197, se prescribe la conducta relativa a la administración de narcóticos, de la siguiente manera: “Al que, sin mediar prescripción del médico legalmente autorizado, administre a otra persona, sea por inyección, inhalación, ingestión o por cualquier otro medio, algún narcótico a que se refiere el artículo 193… cualquiera que fuere la cantidad administrada. Al que indebidamente suministra gratis o prescriba a un tercero, mayor de edad, algún narcótico mencionado en el artículo 193, para su uso personal e inmediato,…” i) Por lo que se refiere a las actividades agrícolas relacionadas con los estupefacientes, se encuentran reguladas en el Código Penal Federal, artículo 198, que prescribe lo siguiente: “... al que dedicándose como 1041

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actividad principal a las labores propias del campo, siembre, cultive o coseche plantas de marihuana, amapola, hongos alucinógenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares, por cuenta propia, o con financiamiento a terceros, … al que en un predio de su propiedad, tenencia o posesión, consienta la siembra, el cultivo o la cosecha de dichas plantas en circunstancias similares a la hipótesis anterior.” j) Falsificación o alteración de moneda. En lo que se refieren a la

falsificación de moneda, se encuentra regulada en el artículo 234 del Código Penal Federal, que define moneda, como: “.. los billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeros, que tengan curso legal en el país emisor”; la conducta típica la describe de la siguiente forma: “… El que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ellos resulten idóneas para engañar al público, por ser confundidos con monedas emitidas legalmente”. Incluye como conducta punible el uso doloso de la moneda falsificada. La alteración de moneda se encuentra regulado en el artículo 236, que prescribe: “… Se entiende que altera un billete aquel que forme piezas mediante la unión de dos o más fracciones procedentes de diferentes billetes, y que altera una moneda metálica, aquel que disminuya el contenido de oro, plata, platino o paladio que compongan las piezas monetarias de curso legal, mediante limaduras, recortes, disolución en así dos o empleando cualquier otro medio”. k) Operación de recursos de procedencia ilícita, el capítulo I, del

Título Vigésimo Tercero, del Código Penal Federal, regula dos tipos de conducta relacionadas con los recursos de procedencia ilícita, el encubrimiento y las operaciones; a esta última la define en el artículo 400 bis., Bajo los siguientes términos: “adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir

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Oscar A. Müller Creel conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.” l) Delitos contra derechos de autor, estos delitos se encuentran

regulados en el Título Vigésimo Sexto, del Código Penal Federal, estableciéndose en el artículo 424, las conductas relacionadas con el abuso que pudieran hacer terceros de los derechos de autor, describiendo se las siguientes: “I. Al que especule en cualquier forma con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretaría de Educación Pública; II. Al editor, productor o grabador que a sabiendas produzca más números de ejemplares de una obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor, que los autorizados por el titular de los derechos y III. A quien use en forma dolosa, con fin de lucro y sin la autorización correspondiente obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor.” La producción de obras en violación a derechos de autor se regula en el artículo 424 bis., Describiendo las siguientes conductas: “I. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. … quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o II. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación.” La comercialización de obras producidas en violación a los derechos de autor, se regulan el artículo 424 ter., que describe la siguiente conducta: “…a quien venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa, con fines de especulación comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, a que se refiere la fracción I del artículo anterior.”La ejecución indebida de estas obras, se regulan el artículo 425, que menciona la siguiente conducta: “… al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una interpretación o una ejecución”. La protección electrónica de los Derechos de Autor, se define en 1045

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Oscar A. Müller Creel el artículo 426, que establece como conductas punibles las siguientes: “… I. A quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o sistema para descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal, y II. A quien realice con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal.” La sustitución de autores se describe en el artículo 427, de la siguiente manera: “… a quien publique a sabiendas una obra substituyendo el nombre del autor por otro nombre”. m) Acopio y tráfico de armas, El acopio de armas, se define en el

artículo 83 bis., de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, refiriendo que por tal debe entenderse la posesión de más de cinco armas de las de uso exclusivo del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea206. No existe en la referida ley alguna conducta descrita específicamente como tráfico de armas, conductas que pudieran encuadrar en este concepto son las siguientes: Las descritas en el artículo 84, bajo los siguientes elementos: “I. Al que participe en la introducción al territorio nacional, en forma clandestina, de armas, municiones, cartuchos, explosivos y materiales de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea o sujetos a control, de acuerdo con esta Ley; II. Al servidor público, que estando obligado por sus funciones a impedir esta introducción, no lo haga. Además, se le impondrá la destitución del empleo o cargo e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión públicos, y III. A quien adquiera los objetos a que se refiere la fracción I para fines mercantiles”. En el artículo 85 bis., I. A quienes fabriquen o exporten armas, municiones, cartuchos y explosivos sin el permiso correspondiente; II. A los comerciantes en armas que sin permiso transmitan la propiedad de los objetos a que se refiere la fracción I, y III. A quienes dispongan indebidamente de las armas con que se haya dotado a los cuerpos de policía federales, estatales o municipales o al Ejército, Armada o Fuerza Aérea.” En el artículo 86. “… a quienes sin el permiso respectivo…. II Transporten, organicen, reparen, transformen o almacenen los objetos aludidos en esta ley ...” 1047206 Estas se encuentran reguladas en los artículos 9 y 10, que fueron analizados en el capítulo 1048V de este trabajo.

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n) Tráfico de indocumentados, que se encuentra definido en el

artículo 138 de la Ley General de Población, de la siguiente manera: “… a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente. … a quien por si o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.” o) Tráfico de órganos, conducta que se describe en el artículo 461

de la Ley General de Salud, al describir como actividad punible la que comete quien saque o pretenda sacar del territorio nacional, órganos o tejidos de seres humanos vivos o de cadáveres, sin permiso de la Secretaría de Salubridad y Asistencia, y en el artículo 462, que define las siguientes acciones: “I.- Al que ilícitamente obtenga, conserve, utilice, prepare o suministre órganos, tejidos, cadáveres o fetos de seres humanos; II.- Al que comercie con órganos, tejidos, cadáveres, fetos o restos de seres humanos, y III.- Al responsable o empleado del establecimiento donde ocurra un deceso o de locales destinados al depósito de cadáveres, que permitan alguno de los actos a que se refieren las fracciones anteriores o no procuren impedirlos por los medios lícitos que tengan a su alcance.” Se establece también delitos que competen a los ámbitos federal y local, corrupción, lenocinio, turismo sexual, etc., relacionados con menores o incapaces. Esto último cuando se cometa en el rango de delincuencia organizada y la federación ejerza facultad de atracción. En el artículo cuarto, se establecen sanciones privativas de libertad que pueden variar de los 4 a los 40 años, dependiendo del delito que se encuentra relacionado y de la intervención en la comisión del mismo.

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Mediante decreto de dos de febrero de 2007207, se adicionó a la fracción V, del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, incluyéndose como delitos que pueden ser comprendidos en el tratamiento de la referida modalidad delincuencial: a. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el articulo 201 del Código Penal Federal, de la siguiente manera: “Comete el delito de corrupción, quien obligue, induzca, facilite o procure a una o varias personas menores de 18 años de edad o una o varias personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o una o varias personas que no tienen capacidad para resistirlo a realizar cualquiera de los siguientes actos: a) Consumo habitual de bebidas alcohólicas; b) Consumo de sustancias tóxicas o al consumo de alguno de los narcóticos a que se refiere el párrafo primero del artículo 193 de este Código o a la fármaco dependencia; c) Mendicidad con fines de explotación; d) Comisión de algún delito; e) Formar parte de una asociación delictuosa; y f) Realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales simulados o no, con fin lascivo o sexual.” Se establece como excepción a lo anterior lo referente a programas de educación sexual, función reproductiva o prevención de embarazo de adolescentes. b. Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202, que se encuentra descrito en bajo los siguientes parámetros: “... quien procure, obligue, facilite o induzca, por cualquier medio, a una o varias de estas personas a realizar actos sexuales o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales, reales o simulados, con el objeto de video grabarlos, fotografiarlos, 1053207 Diario Oficial de la Federación. 27 de Noviembre del 2007. Primera Sección. Tomo DCL, 1054número 18. Página 2. México, D. F.

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Oscar A. Müller Creel filmarlos, exhibirlos o describirlos a través de anuncios impresos, transmisión de archivos de datos en red pública o privada de telecomunicaciones, sistemas de cómputo, electrónicos o sucedáneos; c. Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previstos en los artículos 203 y 203 BIS, que es descrito en los siguientes términos: “Comete el delito de turismo sexual quien promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier medio a que una o más personas viajen al interior o exterior del territorio nacional con la finalidad de que realice cualquier tipo de actos sexuales reales o simulados con una o varias personas menores de dieciocho años de edad, o con una o varias personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o con una o varias personas que no tienen capacidad para resistirlo.” Respecto a la realización directa de actos sexuales, la segunda de las disposiciones mencionadas describe: “A quien realice cualquier tipo de actos sexuales reales o simulados con una o varias personas menores de dieciocho años de edad, o con una o varias personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o con una o varias personas que no tienen capacidad para resistirlo, en virtud del turismo sexual,...” d. Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204, bajo los siguientes rubros: “I.- Toda persona que explote el cuerpo de las personas antes mencionadas, por medio del comercio carnal u obtenga de él un lucro cualquiera; II.- Al que induzca o solicite a cualquiera de las personas antes mencionadas, para que comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue a la prostitución, y III.- Al que regentee, administre o sostenga directa o indirectamente, prostíbulos, casas de cita o lugares de concurrencia dedicados a explotar la prostitución de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen

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capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, u obtenga cualquier beneficio con sus productos.” e. Trata de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, descrita en el artículo 205, que refiere: “quien promueva, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba a una de estas personas para someterla a cualquier forma de explotación, ya sea explotación sexual, trabajos o servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sea extirpado cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional,...” f. Trata de personas, previsto en el artículo 207, en al que se describen las conductas descritas en el artículo 205, solo que aplicadas a cualquier persona, con independencia de su edad. g. Asalto, previsto en los artículos 286, que se refiere a la modalidad de asaltos en despoblado o terreno solitario y 287, que regula el atraco a población. h. Secuestro, previsto en el artículo 366, que comprende la privación de la libertad, en alguna de las siguientes modalidades: obtención de rescate; para obtener que la autoridad o un particular realicen o dejen de realizar alguna acción; causar un daño personal al secuestrado o un tercero; secuestro exprés; la privación de libertad a un menor de dieciséis años con el propósito de trasladarlo fuera del país. i. Tráfico de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter., como el traslado de un menor de dieciséis años o su entrega a un tercero, fuera del territorio nacional con el objeto de obtener algún beneficio económico. y j. Robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penal Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales Estatales o del Distrito Federal.

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II. Legislación del Estado de Chihuahua. Por lo que se refiere a la legislación del Estado de Chihuahua, en el Código Penal de 1987, artículo 238

se describía la asociación delictuosa,

definiéndola en los siguientes términos: al que de manera permanente forme parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a delinquir. Se presumirá que las organizaciones armadas tienen por objeto delinquir, cuando carezcan de la autorización legal correspondiente. En el código penal actual, Título Décimo Sexto, Capítulo I, se regulan las conductas típicas definidas como Asociación Delictuosa y Delincuencia Organizada, la primera de dichas conductas típicas es definida como en el código anterior, sin embargo la segunda es considerada como un delito diverso, en los siguientes términos: “Artículo 247. Cuando tres o más personas se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer uno o varios delitos, serán sancionadas, por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada. Se entiende que hay delincuencia organizada cuando el grupo delictivo opere mediante estructuras funcionales. En este caso, además de las sanciones que correspondan por el o los delitos cometidos, se aplicará prisión de uno a doce años o multa y de cien a trescientos salarios mínimos.” La pena se agrava en los casos en que el delincuente tenga o hubiese tenido el carácter de funcionario encargado de la seguridad pública o pertenezca a una institución privada de seguridad, que le haya permitido sacar ventajas de esta situación para delinquir. En el artículo 181, se establece también agravación cuando se cometa inducción a un menor de edad o incapacitado para formar parte una asociación delictuosa o de delincuencia organizada.

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Por lo que se refiere al delito de trata de personas, el Código Penal Del Estado lo regula en sus artículos 198 a 200, bajo las siguientes condiciones: se tipifica de la siguiente manera: “ Comete el delito de trata de personas quien induzca, procure, promueva, facilite, reclute, mantenga, capte, ofrezca, traslade, entregue o reciba para sí o para un tercero a una persona recurriendo a la coacción física o moral, a la privación de la libertad, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para someterla a cualquier forma de explotación o para extirpar sus órganos, tejidos o sus componentes. Para los efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas similares, la servidumbre, la mendicidad ajena o la extracción de órganos o tejidos. Cuando las conductas anteriores recaigan en una persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, se considerará como trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el primer párrafo del presente artículo.” Se establece también que el consentimiento de la víctima no puede constituir una causa de exclusión del delito y por lo que se refiere a la penalidad ésta es similar a la legislación federal, con la agravación de pena para los mismos casos, pero estimándose también aquí el caso en que el delito es cometido contra una persona mayor de sesenta años. III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. Se observa la necesidad de reformar la legislación penal del Estado, para eliminar de su contenido lo referente a la delincuencia organizada, pues en la reforma de 18 de Junio del presente año, se adicionó la fracción XXI del artículo 73 de la constitución General de la República, para establecer como facultad exclusiva del Congreso Federal la de legislar en materia de Delincuencia Organizada.

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Lo anterior tomado en consideración lo previsto en el artículo sexto transitorio del decreto que establece la reforma en cuestión, regulando que: “Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto que el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes del entrada en vigor de esta última.”

4. Blanqueo del producto del delito. a. Penalización de conductas. El artículo sexto la convención, establece la obligación de los Estados de tomar medidas legislativas para tipificar las siguientes conductas: a.

La convención o transferencia de bienes con conocimiento de

su origen ilícito con el propósito de ocultar o disimular este o de ayudar al delincuente a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b.

La ocultación o simulación de la naturaleza, origen, o actos

jurídicos relacionados con bienes que se conoce son productos de delito. c.

La adquisición, posesión o uso de bienes con conocimiento

que tienen origen delictuoso. d.

La

participación

en

cualquiera

de

los

actos

antes

mencionados. En el Código Penal Federal, se regula esta situación a través de la figura denominada: "Operaciones con recursos de procedencia ilícita”, prevista en el 1065

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artículo 400 bis. que describe como acción típica: “.... al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita. Se incluyen a los empleados y funcionarios del sistema financiero “... que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior,... Se establece presunción en contra del imputado, al referir “... se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.” Describe al sistema financiero como el integrado por: “... las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario.” En el Código Penal del Estado, encontramos similar regulación en el artículo 246. b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito. Se establece obligaciones de los Estados Parte de tomar medidas para evitar el blanqueo del producto del delito de la siguiente manera:

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a) Establecer reglamentación y supervisión de las instituciones financieras y bancarias para prevenir y detectar las formas de blanqueo de dinero, incluyéndose la denuncia de transacciones sospechosas. b) Deberán establecer los instrumentos en su organización interna, para que las autoridades que se encuentran relacionadas con el combate al blanqueo de dinero, pueden intercambiar información a nivel nacional e internacional. c) Mediante la aplicación de instrumentos que permitan detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de dinero y títulos negociables, estableciendo la exigencia que se notifiquen las transacciones de cantidades elevadas de dinero títulos negociables. c. Regulación en la legislación Mexicana. En este sentido, el Código Penal Federal, en el artículo 400 Bis, antes mencionado, establece la aplicación de la pena por el delito de manejo de recursos de procedencia ilícita, a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero, cuando dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la Comisión de las conducta respectivas. En dicho artículo también se describen a las instituciones que conforman el sistema financiero del país. Con el fin de agilizar la lucha contra la Delincuencia Organizada, mediante decreto de promulgación de fecha 26 de Diciembre del 2005208, se reformó el artículo 117 de le Ley de Instituciones de Crédito, este decreto tuvo su origen en cinco iniciativas distintas, entre cuyas motivaciones son de resaltarse las siguientes: La del Diputado Marcos Morales Torres, que menciona como la forma tradicional de ver al secreto bancario se ha transformado en un instrumento en beneficio de la delincuencia, al referir: “La sociedad moderna evoluciona y entra en contradicción con las figuras jurídicas tradicionales, como es el secreto 1069208 Publicado en el Diario Oficial de la Federación. el 30 de Diciembre del 2005. tomo DCXXVII, 1070número 22.Tercera parte. Página 111. 1071

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bancario. La delincuencia organizada utiliza estas fallas jurídicas para seguir actuando con impunidad. El delito que más utiliza el secreto bancario es el establecido en el artículo 400 bis. del Código Penal Federal, llamado -operaciones con recurso de procedencia ilícita-, conocido como –lavado- o -blanqueo de dinero-.” Por lo que toca a las facultades de investigación criminal, menciona: “Otra limitación en nuestro país es que solamente las autoridades federales pueden tener acceso a la información bancaria; esto, contraponiéndose a las facultades concurrentes en los ámbitos federal y local. Así el Ministerio Público está limitado en sus facultades constitucionales de investigación, porque en el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito no se le menciona como autoridad facultada para pedir informes en manera inmediata a la institución bancaria, con el fin de integrar rápida y correctamente la averiguación previa. Actualmente, para qué la ostente el Ministerio Público debe realizarse por intermediación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a través de los directores generales, de los subprocuradores o del mismo procurador general de la República, perdiendo tiempo valioso en investigación y, por tanto, en el combate de los delitos. Más aún, el Ministerio Público Federal debe recurrir a sus superiores para pedir información a los bancos, en comparación con el Ministerio Público Local, que no tiene manera de llegarse información de los bancos."209 La del Congreso de Zacatecas, encabezado por el señor Diputado Simón Pedro de León Mojarro, que menciona lo siguiente: "El texto vigente del artículo 117 y del artículo 118 de la Ley de Instituciones de Crédito, ciertamente obliga a los bancos a dar información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones pero solamente a las autoridades judiciales, no ocurre así cuando se trata de autoridades ministeriales, lo que perjudica el avance y resultado de las averiguaciones previas, ya sea impidiendo, ante la falta de información, la posibilidad de acreditar el cuerpo de algún delito o de identificar a algún responsable o bien provocando un retraso en integración de la averiguación." Más adelante menciona: "La iniciativa que se pone a consideración de ese H. cuerpo colegiado, obliga a las instituciones del sistema 1074209 Suprema Corte De Justicia de la Nación. Disco óptico. Compila XV. Contiene la legislación y 1075Reglamentos Federales, así como del Distrito Federal. Su evolución legislativa y exposiciones 1076de motivos. México 2007. Sin paginación.

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financiero mexicano, respetando el secreto bancario, a dar la información que le es requerida no solamente por los órganos del poder judicial, sino por el Ministerio Público en la integración de la averiguación previa, ...".210 Esta reforma reguló excepciones al Secreto Bancario que se prevén en el artículo 117 de la ley de instituciones de Crédito, estableciendo que se encuentran obligadas a dar noticias e informaciones cuando éstas les sean solicitadas por diversas autoridades, entre las que destacan: a) Para efectos de investigación criminal.- Los Procuradores, General de la República, de Los Estados, del Distrito Federal, sub procuradores o el Procurador General de Justicia Militar. b) Para efectos de investigación fiscal.- La Secretaría de Hacienda y Crédito Público. c) Para efectos del control de servidores públicos.- El Tesorero de la Federación, la Auditoria Superior de la Federación y la Secretaria de la Función Pública. En el artículo 717 Bis. Se establece la facultad de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para proporcionar a las autoridades financieras del exterior información sobre las operaciones bancarias siempre y cuando existan acuerdos de intercambio de información sustentados en un principio de reciprocidad. 4. Corrupción. a. Conductas reguladas. En la convención se establece como funcionario público, a toda aquella persona que preste un servicio público conforme a la definición del derecho interno con su aplicación en el derecho penal.

1079210 Ib Idem.

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En el artículo octavo, se plantea la necesidad de establecer como actividades que sean tipificadas como corrupción y que, lógicamente, encuadren como actividades relacionadas con el crimen organizado, las siguientes: a) La promesa, ofrecimiento o concesión a un funcionario público, de un beneficio indebido para el u otra persona o entidad, a fin de que actué o se abstenga de actuar en relación con sus funciones oficiales. b) La solicitud o aceptación del funcionario público para los efectos que se mencionan en el párrafo anterior. b. Medidas contra la corrupción. En el artículo noveno se establece que los Estados deberán tomar todas las medidas necesarias, legislativas o administrativas, para promover la integridad y combatir la corrupción en la función pública. Tomar medidas también para combatir y castigar los actos de corrupción. Entre estas medidas deben incluirse la independencia en la función pública, suficiente para poder lograr este objetivo. En este trabajo se ha analizado el fenómeno de la corrupción y las medidas que nuestro país ha tomado para su combate211; baste mencionar que en todas las legislaciones penales a nivel federal y estatal, que se regulan delitos que se cometen en ejercicio de la función pública e igualmente, en el ámbito administrativo encontramos legislaciones que regulan la responsabilidad de los funcionarios públicos. En la Ley Contra La Delincuencia Organizada, se establece penalidad agravada hasta en una mitad, en el caso de que el delincuente tenga el carácter del servidor público, estableciéndose también que deberá ser destituido e inhabilitado para desempeñar cualquier cargo o comisión pública. 1082211 Ver Capítulo III

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En lo que se refiere al Código Penal Del Estado, como observamos anteriormente, se establece penalidad agravada en los casos en que los delitos se cometan a través de la delincuencia organizada y el sujeto activo tenga el carácter de funcionario público. 5. Responsabilidad en las personas jurídicas. En el artículo décimo, se establece la necesidad de que los Estados establezcan dentro de su regulación interna la responsabilidad en que pueden incurrir las personas jurídicas de la participación de delitos relacionados con la delincuencia organizada, en forma independiente a la responsabilidad penal en que incurran las personas naturales. a. En la legislación Federal. En el Código Penal Federal se regula esta situación en los siguientes términos: “Artículo 11. Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública.” b. En la legislación del Estado de Chihuahua. En el Código Penal del Estado de Chihuahua, la responsabilidad de las personas jurídicas, se regula estableciendo: En el artículo 26. “Para los efectos de este Código, sólo pueden ser penalmente responsables las personas físicas. Sin embargo, cuando un miembro o representante de una persona moral, con excepción de las 1085

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instituciones públicas del Estado, cometa algún delito con los medios que para tal objeto la misma persona moral le proporcione, de modo que el delito resulte cometido a su nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el juzgador impondrá en la sentencia, previo el procedimiento correspondiente y con intervención del representante legal, las consecuencias jurídicas accesorias previstas en el artículo 64 de este Código para dichas personas, independientemente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las personas físicas por los delitos cometidos”. El artículo 64, por su parte establece: “Las consecuencias jurídicas que se podrán imponer a las personas morales son las siguientes: I. Suspensión. Consiste en la cesación de la actividad de la persona moral durante el tiempo que determine la autoridad judicial, la cual no podrá exceder de dos años; II. Disolución. Consiste en la conclusión definitiva de toda actividad social de la persona moral, además de la imposibilidad de constituir una nueva sociedad con el mismo objeto social e integrantes; III. Prohibición de realizar determinados negocios u operaciones. Se refiere exclusivamente a los que determine la autoridad judicial, que deberán tener relación directa con el delito cometido, y podrá ser hasta por cinco años; IV. Remoción. Consiste en la sustitución de los administradores por uno designado por la autoridad judicial, durante un periodo máximo de tres años y V. Intervención. Consiste en la vigilancia de las funciones que realizan los órganos de la representación de la persona moral, hasta por tres años.” 6. Proceso, fallo y sanciones. El artículo once, establece las siguientes reglas procesales: a) Se deberán regular los delitos que se definen en la convención, tomando en consideración la gravedad de los mismos. b) Las decisiones para conceder la libertad de espera de juicio o la apelación, deberán buscar garantizar en la mayor medida posible la presencia del inculpado en el procedimiento posterior.

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c) La naturaleza del delito será considerada también para la concesión de la libertad anticipada o condicional a personas que hayan sido condenadas. d) El plazo de prescripción deberá ser mayor en la regulación de los delitos de que se trata. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

En la legislación federal, se encuentran reguladas las circunstancias anteriores, de la siguiente manera: La Libertad Provisional, debe negarse, para los casos previos a la reforma constitucional del 18 de junio del presente año, pues el artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Penales, establece que dicho beneficio no debe concederse en los casos de delitos calificados como graves y el artículo 194, califica como grave, en su fracción II a los delitos previstos en el artículo dos de la Ley contra la Delincuencia Organizada. En los casos posteriores a la referida reforma constitucional el fundamento para negar la libertad provisional, será el segundo párrafo del artículo 19 de la norma máxima, que dispone: “El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad en la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. De los artículos 85 y 90 del Código Penal Federal se observa que los beneficios de Libertad Preparatoria y Condena Condicional, no se otorgan en los casos de delitos contra la salud, relacionados con los menores e incapacitados y operaciones con recursos de procedencia ilícita.

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Por lo que se refiere a la prescripción, el artículo seis de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, los plazos de prescripción se duplican respecto de los delitos a que se refiere el artículo dos. 7. Decomiso e Incautación. a. Bienes objeto de decomiso. El artículo doce de la convención establece que las medidas para autorizar decomiso, deberán darse respecto de los siguientes bienes: •

De los productos de los delitos regulados en la

convención. •

De los bienes, el equipo o instrumentos utilizados o

destinados para la comisión de los delitos. También se dispone que los Estados deberán adoptar medidas de regulación interna, tomando en consideración lo siguiente: Los Estados deberán facultar a los tribunales y otras autoridades competentes para poder decomisar o incautar documentos bancarios, financieros o comerciales. Se podrá exigir al delincuente que demuestre el origen lícito de los bienes presuntamente producto del delito o de otros bienes expuestos al decomiso. II. En la legislación Federal. Lo referente al decomiso de bienes, se encuentra regulado en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la siguiente manera: En el artículo 4, que establece: “Sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos que se cometan, al miembro de la 1091

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delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes: … En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los objetos, instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del sentenciado y aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes. En el Titulo Segundo, Capítulo Quinto, se regula lo referente al aseguramiento de bienes, que podrá darse en los casos en que se presuma que los mismos han sido adquiridos con productos de las actividades delictivas o en que sean propiedad de alguna persona que pertenezca a algún grupo que opere en dicha modalidad criminal; el Ministerio Público deberá solicitar la confirmación judicial del aseguramiento y este deberá levantarse si se acredita la legal procedencia de los bienes. II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. Con la reforma de junio del presente año, deberá tomarse en cuenta la aplicación de la figura de extinción de dominio que se regula en el artículo 22 de la Constitución, de la siguiente manera: “No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;

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II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes. b. Cooperación internacional para fines de decomiso. La hipótesis de cooperación se presenta cuando un Estado tiene jurisdicción para conocer de un delito planteado en la convención y los bienes relacionados con las actividades criminales respectivas, se encuentran en el territorio de otro Estado. En el caso anterior, el Estado requirente podrá solicitar que el otro Estado tome medidas para identificar, localizar y embargar preventivamente, con miras al posterior decomiso, los bienes relacionados con el delito.

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La solicitud que se plantee, con base en este artículo deberá reunir, según sea el caso, los siguientes requisitos: a. Copia autorizada de la orden de decomiso expedida por el Estado requirente; b. Exposición de los hechos en que se basa el Estado requirente; c. La descripción de las medidas solicitadas y d. En su caso, identificación de los bienes. Los bienes decomisados deberán destinarse a: a. Indemnizar a las víctimas del delito o a devolver los bienes a sus legítimos propietarios; b. Aportar los valores al desarrollo económico de las zonas más vulnerables o a organismos intergubernamentales dedicados a la lucha contra la delincuencia organizada y c. Podrá repartirse entre los Estados el valor de dichos bienes. 8. Extradición. En el artículo dieciséis se regula lo relativo a la extradición, sobre las siguientes bases: Los Estados deberán considerar a los delitos regulados en la convención como aquellos que permiten la extracción. En caso de no existir convenio específico de extradición, la convención puede ser aplicada supletoriamente212. Los Estados deberán regular, en su derecho interno, las posibilidades de que cuando se solicite extradición en aplicación del convenio, se puedan establecer medidas que impidan que los delincuentes se oculten o sustraigan. Los Estados requeridos pueden optar, para que el nacional condenado en otro Estado, cumpla su sentencia en su lugar de origen.

1097212 A al ratificar la convención, México estableció declaración interpretativa del artículo 16, el 1098sentido de considerar a la convención como la base jurídica útil para la cooperación en los 1099casos de extradición, respecto de aquellos Estados Parte con los que no tuviese celebrados 1100tratados de esa materia. Lo anterior puede ser consultado en el servidor Web de la Secretaria 1101de Relaciones Exteriores visible en: http://www.sre.gob.mx/tratados/ [consultado el 30 de 1102noviembre del 2007] tema: Delincuencia Organizada y Delitos Conexos.

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9. Asistencia judicial recíproca. a. Generales. El artículo 18 de la convención, establece la obligación de los Estados de prestarse asistencia judicial recíproca, la que puede ser para fines de investigación o también de procesamiento a fin de recabar pruebas o decomisar o incautar bienes, con los siguientes fines: a) Recibir testimonios o tomar declaración a personas; b) Presentar documentos judiciales; c) Efectuar inspecciones e incautaciones y embargos preventivos; d) Examinar objetos y lugares; e) Facilitar información, elementos de prueba y evaluaciones de peritos; f) Entregar originales o copias certificadas de los documentos y expedientes pertinentes, incluida la documentación pública, bancaria y financiera, así como la documentación social o comercial de sociedades mercantiles; g) Identificar o localizar el producto del delito, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios; h) Facilitar la comparecencia voluntaria de personas en el Estado Parte requirente; i) Cualquier otro tipo de asistencia autorizada por el derecho interno del Estado Parte requerido.

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Los Estados partes pueden transmitir información relativa a cuestiones penales entre las autoridades competentes sin que medie acción judicial o solicitud previa; determinándose obligación de todas las autoridades que intervengan en este intercambio de información el respetar el carácter de confidencialidad de la misma, salvo en los casos en que la información que se reciba sea exculpatoria de una persona acusada, procesada o sentenciada. Entre las obligaciones de asistencia mutua, se encuentran la del traslado de personas que se encuentren detenidas en un Estado o cumpliendo una condena, para que puedan servir como testigos o ayuda para la obtención de pruebas en una investigación contra el crimen organizado; esto siempre con el consentimiento informado y libre de la persona.

b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca. Toda solicitud de asistencia judicial que realice un Estado a otro, deberá reunir los siguientes requisitos: a) La autoridad que solicita. b) Objeto de índole de la investigación e identificación de las autoridades que intervienen en la misma. c) Resumen de los hechos concernientes, salvo cuando se trate de solicitud de documentos. d) Descripción de la asistencia que se solicita. e) Identidad, ubicación y nacionalidad de las personas interesadas. f) El destino que se dará a la prueba, información o actuación. Cuando se requiera la intervención de un testigo o perito, para protección del mismo, la audiencia respectiva puede celebrarse a través de videoconferencias. En el caso de que a través de la asistencia judicial una persona sea trasladada de un Estado a otro para fungir como medio de prueba, el Estado 1107

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requirente no la podrá detener ni establecer ninguna restricción a su libertad personal por acciones previas a la fecha en que abandonó el Estado requerido. Las pruebas así obtenidas no pueden ser utilizadas en un procedimiento judicial distinto para el cual fueron solicitadas, a no ser que sean exculpatorias de una persona acusada. Cuando la persona que deba ser transportada se encuentre detenida, el traslado deberá darse bajo las siguientes condiciones: a través del libre consentimiento de la persona a trasladar; el Estado al cual se traslade será el responsable de su custodia, el Estado que recibe no podrá iniciar procedimientos de extradición para la devolución de esta persona y el tiempo que haya permanecido en el Estado que recibe, se tomará en consideración para el cómputo de la pena. Se establece también la obligación de cada Estado parte de designar una autoridad central encargada de recibir y tramitar las solicitudes de asistencia judicial y los Estados establecerán comunicación a través de dicha autoridad central.213 c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial. La asistencia judicial podrá ser negada: a)

Cuando la solicitud no reúnan los requisitos planteados en la

convención. b)

Cuando el Estado estime que podría menoscabarse su soberanía,

seguridad interna o intereses fundamentales. 1109213 En la ratificación del convenio, México designó como autoridad central a la Procuraduría 1110General de la República y se establecieron como requisitos para la solicitud de asistencia 1111judicial el que ésta fuera elaborada en el idioma español o en su caso, en el idioma del estado 1112requirente pero acompañado de traducción al español. Lo anterior puede ser consultado en el 1113servidor Web de la Secretaria de Relaciones Exteriores visible en: 1114http://www.sre.gob.mx/tratados/ [30 de noviembre del 2007] tema: Delincuencia Organizada y 1115Delitos Conexos. 1116

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c)

Cuando el derecho interno del Estado requerido prohíba a las

autoridades actuar como ha sido solicitado respecto de delitos análogos. Se

podrá

diferir

la

asistencia

judicial

cuando

se

perturben

investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en curso. Previo al establecer la negación o diferimiento de asistencia, el Estado requerido planteará al requirente diversas condiciones en las cuales se puede prestar la asistencia.

10. Investigaciones. a. Investigaciones conjuntas. En el artículo diecinueve de la convención se establece la posibilidad de que los Estados establezcan órganos mixtos de investigación, ya sean generales o para investigaciones específicas. b. Técnicas especiales de investigación. El artículo 20 de la convención establece la posibilidad de que las investigaciones en materia de crimen organizado se lleven efecto a través de recursos de entrega vigilada214 y en caso de considerarlo apropiado, la utilización de técnicas especiales de investigación, como lo puede ser la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas.

1119214 Sobre el concepto de entrega vigilada, puede verse la “Convención de las Naciones Unidas 1120contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, que define en su artículo 11211, la “entrega vigilada”, como: la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o 1122sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, etc., o por las que se hayan 1123sustituido aquellas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con 1124conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a 1125las personas involucradas en la comisión de delitos. Visible en: 1126 www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf [consultado el 30 de Noviembre de 2007]

1127

253


1128

Se establece que los Estados pueden celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales para utilizar estas técnicas de investigación en un contexto de cooperación internacional y en esto se pueden incluir métodos para interceptar bienes, retirarlos o sustituirlos total o parcialmente. I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. En la reforma Constitucional de junio del presente año, se regula con mayor

precisión

la

intervención

de

las

comunicaciones

privadas,

estableciéndose: “Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes. 1129

254


1130

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.” II.

En

la

Ley

Federal

Contra

La

Delincuencia

Organizada. Por su parte, la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada, establece en sus artículos 8 a 11, reglas especiales de investigación en los siguientes términos: a) Se establece una unidad especializada para el combate al crimen organizado. b) Contará con un cuerpo técnico de control relacionado con la intervención de las comunicaciones privadas. c) Los requerimientos relativos al sistema bancario y financiero se realizarán por el Ministerio Público se realizarán a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. d) Se establece que el Procurador General de la República podrá autorizar la infiltración de agentes. Conforme a los artículos 16 al 28, la intervención de las comunicaciones privadas se realizará previa solicitud al Juez de Distrito, que se fundamentará y motivara, señalándose la persona o personas que serán investigadas, el tipo de lugar en donde se realizará, Etc., El juez tiene dos horas para resolver y determinará la intervención, sus modalidades y limites. Esta regulación se modifica con la reforma constitucional, al establecerse la posibilidad que las ordenes sean emitidas por jueces de control.

1131

255


1132

En la intervención deberá inmiscuirse un perito calificado y no podrá exceder de un plazo de seis meses incluyendo las prorrogas que se soliciten. Del

resultado

de

las

intervenciones

se

deberá

levantar

acta

circunstanciada y una vez iniciado el proceso, las cintas y demás material que se haya obtenido con dichas intervenciones, serán puestas a disposición del procesado y su defensor para que en un plazo de diez días expresen sus observaciones. Si no se ejercita la acción penal, el material deberá ser destruido poniéndolo a disposición del Juez de Distrito. Los concesionarios y empresas de comunicaciones tienen obligación de auxiliar a las autoridades para realizar este tipo de intervenciones. Se

establece

el

tipo

delictivo

relativo

a

la

intervención

de

comunicaciones privadas no autorizada que puede ser sancionado con prisión de seis años y años, así como el de la revelación de la información obtenida a través de la intervención de comunicaciones con igual pena. 11. Protección de testigos. En el artículo 24 de la convención se establece la obligación de los Estados de prestar a los testigos los medios que permitan protegerlos contra eventuales actos de represalias o intimidaciones; sin perjuicio de la posibilidad de establecer otras medidas, se señalan las siguientes: a) Protección física, reubicación y prohibición de revelar información sobre identidad o paradero. b) Normas probatorias que permitan el testimonio de tal manera que no se ponga en peligro al testigo. c) Acuerdos entre los Estados para reubicación de testigos. a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. 1133

256


1134

En la Reforma Constitucional del presente año, se establece protección procesal a testigos, en el artículo 20, inciso B, fracción III, que establece entre los derechos del imputado: “A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre del acusador. b. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, establece un principio de protección genérica en el artículo 34, al establecer: “La Procuraduría General de la República prestará apoyo y protección suficientes a jueces, peritos, testigos, victimas y demás personas, cuando por su intervención en un procedimiento penal sobre delitos a que se refiere esta ley, así se requiera.” Por lo que se refiere a la protección a testigos, ésta se encuentra regulada específicamente en el artículo 14, que prescribe: “Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la integridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro de la Delincuencia Organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad o el ejercicio de la acción penal” En el Código De Procedimientos Penales del Estado, se establece en forma genérica la protección a testigos, en el artículo 342, en los siguientes términos: “El Tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo. Dichas medidas 1135

257


1136

durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el Ministerio Público adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección.” También en esta codificación estatal se establece la posibilidad de prestar a protección a terceros, en el artículo 346, que señala: “En caso necesario, los peritos y otros terceros que deban intervenir en el procedimiento para efectos probatorios, podrán pedir a la autoridad correspondiente que adopte medidas tendientes a que se les brinde la protección prevista para los testigos.”

12. Asistencia y Protección a las Víctimas. En el artículo 25 se establece la obligación de los Estados: a) Dar asistencia y protección a las víctimas de los delitos. b) Establecer indemnizaciones y restituciones a favor de las víctimas. c) Establecer instrumentos que permitan tomar en consideración las opiniones y preocupaciones de las víctimas dentro de las actuaciones penales. a. En la Legislación Federal. Como observamos anteriormente, el artículo 34 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, establece la obligación de la Procuraduría General de la República de prestar a protección a las víctimas del delito.

1137

258


1138

Por lo que concierne a los demás derechos de la víctima del delito que se menciona en la convención, se encuentran establecidos en forma general en el artículo 20 apartado C de la Constitución General de la República, que con las reformas de junio del presente año, determina los siguientes: I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;

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259


1140

VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño. b. En la legislación del Estado de Chihuahua. En el Estado de Chihuahua, en el mes de enero del 2007, inició vigencia de la Ley de Atención y Protección a Víctimas u Ofendidos del Delito 215, de la que son de destacarse las siguientes situaciones: En el artículo 3, se menciona claramente que la obligación de prestar las medidas de atención y protección a las víctimas del delito, corresponde al Poder Ejecutivo Estatal, a través de la Procuraduría. En su artículo 6, se menciona que la calidad de víctima, ofendido y sujeto protegido no se encuentra supeditada a la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena del responsable del delito216. En el artículo 7, se señalan los derechos que tiene la víctima del delito, que reglamentan la disposición constitucional antes mencionada, debiéndose destacar lo siguiente: A. Por lo que se refiere al derecho a recibir asistencia jurídica:

1141215 Publicada en el Periódico Oficial del Estado de Chihuahua, el 21 de Octubre del 2006. 1142Número 84. Página 8264. Chihuahua, Chih., México. 2006. 1143216 Esto en concordancia con la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para 1144las víctimas de delitos y abusos de poder. Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su 1145resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, visible en: 1146http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp49_sp.htm [Consultado el 1 de Noviembre 1147del 2007] 1148 1149

1150

260


1151

En la fracción III, se establece el derecho de solicitar en forma justificada, a la Subprocuraduría de Derechos Humanos y Atención a las Víctimas del Delito, la sustitución del asesor jurídico que le haya sido asignado, debiendo resolverse la solicitud en un plazo máximo de 48 horas. En la fracción XIII, el derecho a ser orientado en la celebración de acuerdos reparatorios, respecto de las consecuencias legales y patrimoniales que implique la celebración del mismo. B. En lo que concierne a la asistencia médica y sociológica, se establecen, además del establecido en la norma constitucional, los siguientes derechos: En la fracción V, el derecho a que el tratamiento médico o psicológico sea permanente, cuando la víctima carezca de servicios básicos de seguridad social y por sus condiciones socioeconómicas no puede obtener o sufragar directamente los gastos respectivos. En la fracción VIII, el derecho a ser canalizado hacia instituciones de asistencia o beneficencia pública, social y privada del Estado. En la fracción XI, el derecho a recibir apoyo y otorgamiento de bienes materiales en los casos que sea procedente, pero en ningún caso se podrá hacer entrega de recursos en efectivo. C. En lo que se refiere a las medidas de seguridad y auxilio, se regulan de la siguiente manera: En la fracción VII, el derecho a qué la autoridad investigadora o jurisdiccional, dicte las providencias necesarias para protección de su vida, integridad física, psicológica y moral, en sus bienes posesiones y derechos siempre y cuando existan datos que demuestren la posible afectación de estos por parte del o los responsables o de un tercero.

1152

261


1153

En la fracción XII, el derecho a recibir la protección física o de seguridad en los casos que se requiera. 13. Desarrollo económico y asistencia técnica. En el artículo 30 de la convención, se establecen como medidas para el combate a la delincuencia organizada el desarrollo económico de los Estados Parte, así como la asistencia que en tal sentido deben darse los Estados y también en el aspecto técnico; para lograr lo anterior se propone lo siguiente: a. Establecer coordinación entre los Estados y las organizaciones internacionales y regionales para: b. Fortalecer la capacidad de los países para el combate y prevención de la delincuencia trasnacional. c. Asistencia financiera y material de apoyo a los países en desarrollo para el combate a la delincuencia organizada. d. Asistencia técnica a los países en desarrollo y con economías en transición. Se propone contribuciones voluntarias y periódicas a una cuenta en la Organización de las Naciones Unidas, a la cual podrá aportarse también a través del producto de los bienes decomisados.

14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. Éstas medidas, se refieren a la posibilidad de que los delincuentes establezcan cooperación con las autoridades para el combate al crimen organizado, cuando hayan pertenecido a alguna organización de este tipo o aún cuando no sea así. Los Estados están obligados a adoptar medidas apropiadas para alentar a los delincuentes a realizar alguna de las siguientes acciones:

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1155

1. Proporcionar información a las autoridades competentes que sea útil

para el combate al crimen organizado, respecto de: a) La identidad, naturaleza, composición, estructura, ubicación o

actividades, de los grupos delictivos organizados. b) Los vínculos, internos o internacionales, con diversos grupos delictivos organizados. c) Las actividades criminales que hayan realizado los grupos delictivos o que puedan realizar. 2. Prestar ayuda efectiva a las autoridades para privar a los grupos

delictivos organizados de sus recursos o del producto de los

delitos. Las medidas que se proponen en la convención, para alentar al delincuente, a cooperar con las autoridades, se encuentran siempre condicionada a que la cooperación sea eficiente y son las siguientes: a) La mitigación de la pena a las personas acusadas. b) La posibilidad de otorgar inmunidad judicial. La protección que debe otorgarse a los cooperadores, de acuerdo a la convención, es la misma que a los testigos, conforme se encuentra previsto en el artículo 24, antes analizado. Cuando el posible cooperador se encuentre en un Estado Parte y pueda ayudar con su información al combate al crimen organizado en otro Estado, éstos podrán celebrar acuerdos para la eventual concesión de los beneficios antes mencionados.

a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

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1157

En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada, lo concerniente a la colaboración, se encuentra regulado en el capítulo séptimo (artículos 35 a 39), de la siguiente manera: Para aplicar los beneficios por aportación de información, se toman en consideración dos elementos: la situación del individuo frente al proceso penal y la gravedad del delito que se le hubiese podido imputar o se le haya imputado, de la siguiente manera: Si no se encuentra sujeto a investigación, los elementos de prueba que se encuentren o se aporten no podrán ser usados en su contra. Si es sujeto a una investigación en la que está implicado y aporta pruebas para poder consignar a otros miembros de la delincuencia organizada, las penas le podrán ser reducidas a dos terceras partes. Si el cooperador ya se encuentra sujeto a proceso penal y aporta pruebas útiles para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada que ejerzan funciones de administración, dirección o supervisión, la pena podrá reducirse hasta la mitad. Si ha sido ya sentenciado y aporta pruebas útiles contra otros miembros de la delincuencia organizada, con niveles altos de dirección, se le podrá reducir la pena impuesta en dos tercios. En el artículo 37, se establece también la posibilidad de ofrecer recompensas en los casos en que se haya girado orden de aprehensión en contra de un miembro de la delincuencia organizada, para aquellos que auxilien efectivamente con la ejecución de esta, situación que se amplía a los casos de secuestro217.

1158217 Esto último debido a la adicción que se realizó al mencionado artículo de acuerdo a Decreto 1159publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de diciembre del 2004. Tomo DCXV, 1160número 16. Primera parte. Página 2. México, D. F. 2004.

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1162

En lo referente a las denuncias anónimas, se establece la obligación del Ministerio Público Federal de realizar investigaciones, pero dicha denuncia no podrá ser utilizada como prueba dentro del proceso. Se establece también la obligación de las personas que tienen en su poder objetos o documentos que pudieran servir como prueba, de exhibirlos en cuanto sea requerido para ello. b. En la legislación del Estado de Chihuahua. En lo que se refiere al Código Penal del Estado de Chihuahua, el artículo 83, fracción II, regula la posibilidad de que el Ministerio Público prescinda en forma total o parcial de la persecución penal o limite el ejercicio de esta a hechos o personas que hayan participado en los mismos, se conoce como criterios de oportunidad y, para el caso que se estudia, se aplica cuando: “Se trate de la actividad de organizaciones criminales, de delitos que afecten seriamente bienes jurídicos fundamentales o de investigación compleja, y el imputado colabore eficazmente con la misma, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados que tengan funciones de dirección o administración dentro de las organizaciones criminales, y siempre que los hechos que motivan la acción penal de la cual se prescinda, resulten considerablemente más leves que aquellos cuya persecución facilita o cuya continuación evita”. Las facultades que en esta disposición se otorgan al Ministerio Público, se encuentran sujetas a criterios de oportunidad y bases objetivas de acuerdo al caso individual y según criterios generales que haya dispuesto la Procuraduría General de Justicia del Estado y siempre que el daño que se hubiese causado haya sido reparado en forma razonable.

1163

265


1164

Las decisiones que por criterio de oportunidad tome el Ministerio Público, deben estar fundadas y motivadas y ser revisadas por el Procurador General de Justicia, concediéndose facultades de impugnación a la víctima u ofendido. En el tema que se trata fue analizado judicialmente impugnándose el testimonio el informante, bajo el argumento de que éste había sido sobornado a través de los beneficios que se le otorgaron en aplicación del artículo 35 de la ley Federal contra la Delincuencia Organizada. El caso fue planteado ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, el que decidió que no pudiera estimarse como soborno el otorgamiento de los beneficios establecidos en la ley, en tanto que dicho concepto implica la corrupción de quien acepta la dádiva y no puede tener tal calificativo el que se proporcione información verídica y eficaz para castigar a un delincuente.218 c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008. En al reforma Constitucional de junio del presente año, se regulan los beneficios al informante en el artículo 20, apartado B, fracción III, que establece: “La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de los delitos en materia de delincuencia organizada.”

15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la delincuencia organizada.

1165218 Véase la resolución en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época. 1166Tribunales Colegiados De Circuito. Tomo XX, México, D. F., septiembre del 2004. Página 1886.

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1168

Establece la convención, en su artículo 27, la obligación de los Estados de instrumentar legislativa y organizacionalmente formas de cooperación, para el combate del crimen organizado, y propone las siguientes: 1. Implementar o mejorar los canales de comunicación entre los organismos para el intercambio seguro y rápido de información tanto de la delincuencia organizada como de actividades ilícitas vinculadas con esta. 2. Cooperar en las investigaciones relacionadas con: a) La identificación, localización y actividades de los presuntos delincuentes. b) El movimiento de bienes, equipo o instrumentos relacionados con la comisión de los delitos. 3. El proporcionar sustancias para fines de análisis e investigación. 4. Establecer coordinación eficaz entre organismos que incluye el intercambio de personal y expertos, incluyendo la designación de oficiales de enlace. 5. Intercambiar información sobre los métodos y medios utilizados por grupos delictivos, tales como rutas, identidades falsas, documentos falsos, etc. Todo lo anterior a través de acuerdos bilaterales o multilaterales que celebren los Estados Parte o en defecto de éstos, mediante la aplicación de la convención. En su artículo 28, la convención establece obligaciones de los Estados Parte en el sentido de realizar análisis y consultas a los medios científicos y académicos cuyos trabajos se encuentren relacionados con el fenómeno de la delincuencia

organizada,

el

compartir

experiencias

analítica

aplicando

definiciones, normas y metodologías comunes y la constante vigilancia de políticas y medidas encaminadas al combate de este tipo de delincuencia. 1169

267


1170

a. Acuerdos de cooperación celebrados por México. En el ámbito de la cooperación México ha celebrado acuerdos bilaterales relacionados con el combate a la Delincuencia Organizada con multitud de países y sobrepasaría los límites de este estudio del análisis de cada uno de dichos acuerdos, sin embargo debido a su vecindad con los Estados Unidos de Norteamérica, es conveniente hacer referencia a los principales acuerdos que existen entre ambos países y que pueden tener aplicación para el combate a la delincuencia organizada.219 1. En lo relativo a cooperación jurídica, existen los siguientes acuerdos: a. El Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados

Unidos de América sobre la ejecución de sentencias penales. Aprobado por el Senado de la República el 30 de diciembre de 1976. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de noviembre de 1977220 e inició su vigencia el 30 de noviembre de 1977. b. El Tratado Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y los

Estados Unidos de América. Aprobado por el Senado el 20 de diciembre de 1978. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 1979221, con vigencia a partir del 25 de Enero del mismo año. c. Convención entre los Estado Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para la recuperación y devolución de vehículos y aeronaves robados o materia de disposición ilícita. Aprobado por el Senado, el tres de diciembre de 1981. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre del mismo año y con vigencia a partir del 28 de junio de 1983. d. Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y

los Estados Unidos de América sobre asistencia jurídica mutua. Aprobado por el Senado el 29 de septiembre de 1987, publicado en el Diario Oficial de 1171219 Para ver los convenios bilaterales o multilaterales celebrados por México para el combatir la 1172delincuencia organizada, puede acudirse al servidor de la Secretaria de Relaciones Exteriores 1173en la dirección web: www.sre.gob-mx/tratados/ 1174220 Tomo CCCXLV. Número 8. Página 3. México, D. F. 1977. 1175221 Tomo CCCLII, número 16, página 3. México, D. F.

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1177

la Federación el ocho de enero de 1988222 y con vigencia a partir del 3 de mayo de ese año. e. Acuerdo Bilateral sobre cooperación para combatir el Narcotráfico

y la Farmacodependencia. Celebrado en la ciudad México el 23 de febrero de 1989. Aprobado por el Senado de la República el 30 de noviembre de 1989. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de febrero de 1990223 y con vigencia a partir del 30 de junio del mismo año.224 f. Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y Los Estados

Unidos de América para el Intercambio de Información Tributaria. Aprobado por el Senado de la República el 19 de diciembre de 1989, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1990225, con vigencia al 18 del mismo mes y año226. g. Acuerdo de cooperación mutua entre el gobierno de los Estados

Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el Intercambio de Información respecto de transacciones en moneda realizadas a través de Instituciones Financieras para combatir actividades ilícitas. Aprobado por el Senado el 16 de diciembre de 1994, publicado el 10 de enero de 1995227 y con vigencia a partir del tres de febrero del mismo año228.

16. Capacitación y Asistencia Técnica. En el artículo 29 de la Convención que se analiza, se establece la obligación de los Estados Parte de desarrollar y perfeccionar programas de capacitación:

1178222 Tomo CDXII. Número 5. Página 1. México, D. F. 1988. 1179223 Tomo CDXXXVII. Número 5. Página 48. México, D. F. 1990. 1180224 Para el caso específico del cumplimiento a este acuerdo, se estableció la Comisión Mixta 1181Permanente México-Estados Unidos de Cooperación contra el Narcotráfico y la 1182Farmacodependencia. 1183225 Tomo CDXXXVI. Número 7. Página 2. México, D. F. 1990. 1184226 Modificado por protocolo de 9 de noviembre de 1989. 1185227 Tomo CDXCVI, número 7, Primera Sección. Página 4. México D. F. 1995 1186228 Modificado por protocolo de 28 de octubre de 1994.

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a) Para el personal encargado de la persecución y castigo en materia de Delincuencia Organizada, incluyendo fiscales, jueces, personal de aduanas, etc. b) Para el personal encargado de la prevención, detección y control de los delitos de que se trata. Los programas de capacitación deberán enfocarse principalmente, respecto de los siguientes aspectos: a) Los métodos para la prevención y atención de la Delincuencia Organizada. b) El conocimiento de rutas y técnicas utilizadas por la Delincuencia Organizada y las medidas de lucha contra la misma. c) La vigilancia del movimiento de bienes de contrabando. d) La detección y vigilancia del producto del delito o de los bienes, equipo o instrumentos utilizados para su comisión, así como los métodos para la transferencia ocultación o disimulación de estos bienes. e) Acopio de pruebas. f) Técnicas de control en fronteras y puertos. g) Actualización de tecnología para el cumplimiento de la ley, incluyendo vigilancia electrónica, entrega vigilada, operaciones encubiertas, telecomunicaciones, etc. h) Los métodos para protección de víctimas y testigos. Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y los Estados Unidos de Norteamérica. En el ámbito de asistencia técnica y científica, existen entre México y los Estados Unidos de Norteamérica, los siguientes acuerdos: a. Arreglo General de cooperación técnica entre los Estados Unidos

Mexicanos y los Estados Unidos de América. Celebrado en la ciudad de

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Oscar A. Müller Creel México el 27 de junio de 1951. Sin fecha de aprobación por el Senado ni de publicación en el Diario Oficial de la Federación.229 b. Acuerdo de cooperación científica y técnica entre los Estados

Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Celebrado en la ciudad de Washington el 15 de junio de 1972.230De este acuerdo ha derivado en Programa de Cooperación Científica y Técnica entre ambos países, así como la comisión mixta en esa materia; con base en este acuerdo se han suscrito diversos instrumentos de cooperación y se han realizado modificaciones del diez de agosto y el 22 de septiembre de 1994.

1191229 La información que proporciona la Secretaria de Relaciones Exteriores en su página web, se 1192da en el sentido de que este arreglo no se encuentra aprobado por el Senado de la República 1193ni publicado en el Diario Oficial de la Federación, sin embargo señala como fecha de iniciación 1194de vigencia el 27 de junio de 1951 1195230 De acuerdo a la información proporcionada por la Secretaria de Relaciones Exteriores en su 1196servidor web, este acuerdo tampoco fue aprobado por el Senado de la República ni publicado 1197en el Diario Oficial de la Federación. 1198

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CONCLUSIONES

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1202

Oscar A. Müller Creel CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPITULO I En cuanto a las actividades de prevención del delito. Se afirma que la policía de seguridad pública tiene como objeto directo la prevención del delito, en tanto que si pretende evitar los mismos, la búsqueda y aplicación de aquellos instrumentos que permitan disminuir la tasa delictiva a través de actividades de prevención, es indudablemente una de sus funciones directas. Por lo que se refiere a la Policía Ministerial su función directa es reactiva, es decir actúa cuando el delito ya se cometió y el daño al bien jurídicamente protegido se realizó; sin embargo las actividades de esclarecimiento del delito y la persecución del delincuente, tienen aparejadas otras actividades que buscan prevenir el delito a través de la función directa; así el combate a la impunidad conlleva la disminución de las actividades criminales. Por otro lado, la actividad de procuración de justicia implica también la aplicación de soluciones alternas de conflicto y ayuda a las víctimas del delito; actividades que tienen como resultado indirecto la disminución de las actividades delictivas. En cuanto a la Ley que establece las bases de coordinación para el sistema Nacional de Seguridad pública. La confusión que en la reforma constitucional y en la ley emanada de la misma, se observa, respecto de los diversos tipos de policía, encontramos que, conforme a la regulación que en la propia constitución se establece, la seguridad pública depende directamente del Poder Ejecutivo en cualquiera de los tres órdenes de gobierno; al confundirse la función policial de averiguación criminológica con la función policial de prevención de delito, se está abriendo la puerta para qué el Poder Ejecutivo incida en las actividades propias de la Procuración de Justicia, invadiendo así

1203

273


1204

ámbitos de competencia, con el grave deterioro que esto pudiera acarrear a la función pública que en este estudio se analiza.

En cuanto a la reforma constitucional de 18 de Junio del 2008. La Organización de las Naciones Unidas ha establecido la necesidad de que las funciones policiales preventiva y reactiva, se encuentren diferenciadas mencionando que: "La policía preventiva y la policía judicial son instituciones diferentes, que tiene funciones distintas y dependen de autoridades también diferentes. La policía judicial depende del ministerio público y debe estar subordinada a éste, que es el órgano facultado constitucionalmente para la investigación de los delitos y su persecución ante los tribunales; -a él le corresponde solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas-. No obstante, en las décadas pasadas se reformó esta idea constitucional, hasta constituir a la policía judicial en órgano, -cuerpo- o -corporación- responsable de tareas propias.”231 En consecuencia con lo anterior, la Organización de las Naciones Unidas, emite las siguientes recomendaciones: “Modificar la Ley General que establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para excluir de dicho sistema la procuración de justicia y la ejecución de sentencias penales, por cuanto éstas son instituciones que pertenecen al sistema de justicia penal y no al ámbito de seguridad pública. Preservar la división constitucional entre la investigación de los delitos y la función preventiva de los mismos, de manera que la policía investigadora no se dedique a prevenir los ilícitos y la preventiva no realice funciones de investigación de los mismos, sin perjuicio de la coordinación entre el ministerio público y la seguridad pública. Rediseñar igualmente el Sistema 1205231 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 1206Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. 1207A. de C.V. 2003. Página 43. Versión Electrónica, visible en: 1208 http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf 1209[consultado 12 de Diciembre del 2007] 1210

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Nacional de Seguridad Pública a efecto de que no se considere la procuración de justicia como parte de la seguridad pública, sino del sistema de justicia."232 A pesar de lo anterior, el 18 de Junio del presente año, se publicó en el Diario Oficial de la Federación233 el decreto de las reformas constitucionales en materia de Justicia Penal, en el que se confirma la idea confusa de las funciones policíacas, al modificarse el artículo 21 Constitucional, para quedar como sigue: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del equivalente a un día de su ingreso. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. 1213232 Ib Idem. Página 44. 1214233 Tomo DCLVII, número 13. Primera sección. Página 3. México, D. F.

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El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas: a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones. b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema. c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos. d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las instituciones de seguridad pública. e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.”

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Del primer párrafo se observa como la función policial reactiva que se limitaba a la policía ministerial, al hacerse referencia a “las policías”, en la reforma, se da a la policía preventiva la facultad y obligación de participar en la investigación de los delitos; esto muy posiblemente tomando en consideración que generalmente esta policía es la primera en llegar a la escena del crimen. Sin embargo es esencial que en la ley reglamentaria se especifique muy claramente cuales deberán ser la funciones que en materia de investigación, puede realizar la policía preventiva, para evitar confusiones que puedan dar lugar a fallas investigativas que propicien la impunidad. Al establecerse que la seguridad publica “comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, …” Se insiste en una confusión de funciones al atribuir a la policía preventiva facultades para investigar los delitos, lo que no es comprensible en tanto que dicha función corresponde al Ministerio Público y las policías preventivas no se encuentran bajo el mando directo de este; de esto se observa una confusión que puede dar motivo a conflictos de competencia. Puesto que no se distingue específicamente en los que es la policía investigadora y la policía preventiva y por consecuencia las funciones que desempeñarán cada una. Una circunstancia que cabe resaltar, es que se determina que la policía tendrá el carácter civil, eliminando con esto la intervención de las fuerzas armadas en la funciones de seguridad pública; esto traerá como consecuencia la modificación de la Ley que Establece las Bases de Coordinación de la Seguridad Pública, cuya constitucionalidad

ha sido

dubitada por incluir en el Consejo de Seguridad Público a los ministros de las fueras armadas.

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CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO II En cuanto a la necesidad de homologar internacionalmente la normatividad relacionada con el combate el crimen.

De lo analizado en este capítulo, se observa la necesidad de que los Estados busquen homologar su normatividad doméstica de combate al crimen, con las reglas que se están formando, día con día, en el ámbito internacional, y que tienen su origen en la experiencia de la función policial en muchos de los países del orbe; esto con el objeto de lograr una actividad, reactiva y preventiva, más efectiva frente a lo retos que el crimen globalizado representa. En consecuencia se aprecia necesario el que los miembros de la comunidad policial conozcan la normatividad internacional que se relaciona con su actividad. En cuanto a las facultades del Presidente de la República en materia de Tratados Internacionales. La influencia del Derecho Internacional hacia el derecho interno, implica la necesidad que el Estado adecue su organización interna para poder dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas; esta adecuación implica la elaboración de leyes que reglamenten, internamente, la aplicación del tratado internacional correspondiente. Al atribuirse constitucionalmente, al Presidente de la República, facultades para la celebración de los tratados se está incidiendo indirectamente en las facultades de los órganos legislativos. De lo anterior que sea necesario efectuar una revisión de las facultades 1221

que tiene él Presidente de la República en materia de 278


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celebración de Tratados Internacionales, para evitar que el poder legislativo vea restringida su capacidad para crear normas jurídicas por voluntad del Ejecutivo.

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CONCLUSIONES

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CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO III Respecto al principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza. Se determinan tres subprincipios que debe reunir la proporcionalidad en la actividad estatal incluyendo el uso de la fuerza: 1. Debe tener una función protectora. Este principio implica que la fuerza solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse contra alguno de los valores elementales que se protegen con la actividad policial, la vida, la integridad física y la propiedad. 2. El principio del menor daño. Este principio consiste en que el uso de la fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria estrictamente para cumplir con la función protectora antes mencionada. 3. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el uso de la fuerza debe darse en consideración los bienes jurídicos que se encuentra en juego al momento de hacer uso de la fuerza; es decir el daño que se cause debe tener como objetivo la protección de un bien jurídico de igual o superior naturaleza; así por ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el bien en riesgo es la propiedad. Los anteriores principios se tornan fundamentales para la aplicación de la fuerza policial, pues nos dan la pauta para determinar cuando esta se ejerce lícitamente y se evita así la comisión del delito considerado como uso ilegítimo de la fuerza pública.

Respecto a la obligación policial de reserva de información. Las circunstancias que pueden eximir de la obligación de reserva, son las siguientes:

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Cuando al revelar el secreto se evite la comisión de un delito, esto debido al enfrenamiento que se da entre dos intereses jurídicos, el de la intimidad de quien es titular del secreto y la necesidad de evitar la comisión de actos delictivos. Por lo anterior se estima que esta situación da base para relevar de la obligación de reserva, conforme a la fracción V del artículo 28 del Código Penal, que establece: (Estado de necesidad). Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; Cuando exista un orden judicial debidamente fundada y motivada que exija la revelación del secreto. Para la excepción relativa a la orden judicial que determina la revelación del secreto, se aplican el artículo 16 Constitucional antes mencionado, así como la fracción VI del artículo 28 del Código Penal que venimos analizando, que describe:

(Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho). La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para cumplirlo o ejercerlo;

Cuando la posible afectada haya dado su consentimiento para la revelación del secreto. Por lo que se refiere al consentimiento del titular del secreto, se aplica la fracción III del artículo antes mencionado. Que establece dicha causa de exclusión de la siguiente manera:

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“(Consentimiento del titular). Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. Que se trate de un bien jurídico disponible; b. Que el titular del bien jurídico, o quien esté legitimado para consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien; y c. Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio del consentimiento. Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento. En lo que se refiere a la regulación del delito de cohecho, sería conveniente regular la distinción entre el soborno y la extorsión, en el sentido de que cuando la persona que tiene el derecho a recibir el servicio por parte del funcionario público, se ve obligada a dar pagos al mismo para tener acceso a dicho servicio, no se pueda considerar que el particular incurre en una actitud criminal; en este caso deberá aprobarse que quien pagó el soborno es una víctima inocente por parte del funcionario, que de otra forma hubiera negado o retardado el servicio al cual tenía derecho el particular.

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CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO IV En cuanto al uso de la fuerza y armas de fuego: Es necesario reformar la legislación que regula las armas de fuego y explosivos, con el objeto de facilitar a los cuerpos policiales de elementos materiales necesarios, para que puedan enfrentar con más eficiencia una criminalidad cada vez mejor preparada y armada. En cuanto a la reforma Constitucional del artículo 21 constitucional del 18 de Junio del 2008. La capacitación de los investigadores ministeriales tiene una naturaleza muy típica y la reforma constitucional de este año, al asimilar los procesos de selección, capacitación y formación de las policías preventiva e investigadora, determina una confusión que puede acarrear consecuencias indeseables en el futuro; de lo que se desprende la necesidad de que al menos, en la legislación secundaria se distingan claramente las funciones de selección y capacitación que deben darse a los cuerpos policiales preventivos y a los que tengan la función indagatoria de actos delictivos.. En cuanto a la forma que debe darse a las reglas para el uso de la fuerza y control de detenidos por la Policía Ministerial. No considero necesaria una reforma constitucional para poder establecer en nuestro sistema jurídico la normatividad que regula la policía; esto tomando en consideración que el artículo 17 Constitucional, establece, como ya se analizó, la prohibición de la justicia privada, lo que implica la obligación del estado de llevar a cabo los actos necesarios para lograr la paz y la seguridad pública, entre los que lógicamente, se incluye el uso de la fuerza como monopolio de la organización estatal. Aunque no debemos soslayar que este monopolio tiene que encontrar su sustento en la licitud, es decir en la normatividad general y abstracta que brota de los órganos del estado, a través de los funcionarios que han sido electos en forma democrática, pues es esto lo 1233

31


1234

que sostiene a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como es la organización que se pretende sustentar en nuestra Carta Magna. Argumento que encuentra mayor sustento en la circunstancia de que la existencia de las fuerzas policiales, si se encuentra establecida en la constitución al igual que la fuerza pública; por consecuencia no considero pertinente el realizar una reforma constitucional, sino extraer de la interpretación de la propia Norma Fundamental los elementos necesarios para crear la normatividad secundaria que regule a las fuerzas policiales de acuerdo a sus funciones y naturaleza. De la interpretación de los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República, se desprende que el principio de legalidad en el sentido de que el acto de autoridad debe estar sustentado en una norma general y abstracta, independientemente del origen de esta y por consecuencia el sustento de un acto de autoridad puede derivar de un reglamento administrativo. Por lo anterior se concluye que las reglas para el uso de la fuerza y de armas de fuego, no se encuentran dentro de las excepciones constitucionales al principio de legalidad y por consecuencia, pueden establecerse a través de una norma "ley", desde el punto de vista exclusivamente material.

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CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO V En cuanto a la tortura. A pesar de todas las declaraciones y disposiciones que se han dado en México desde su vida independiente, partiendo de la constitución de Cádiz hasta las legislaciones que proscriben esta práctica, pasando por la constitución vigente de 1917, en cuyo primer párrafo se estableció: “ Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”; en nuestro país la aplicación de la tortura, para efectos de investigación criminal, disuasivos o procesales, se ha aplicado en forma consistente frente a una justicia que ha actuado como cómplice de esto y no ha sido hasta las últimas dos décadas en que la práctica de la tortura ha disminuido. Lo anterior, ha obedecido a una situación práctica, que no lo justifica; un sistema policial ineficiente, corrupto y mal pagado fue la base para que la persecución e investigación de los delitos generalmente se tuviera que sustentar en la prueba de confesión del supuesto responsable, obtenida con base en la tortura física o psicológica; aunado a esto, debe agregarse un sistema judicial que, en complicidad con las carencias del sistema de procuración de justicia, daba un exagerado valor a la declaración del imputado para emitir sentencias condenatorias. La discusión sobre la relatividad de la tortura, está en la mesa y si bien, de momento, la normatividad internacional y, como sucede en nuestro país, la normatividad interna, establecen prohibición absoluta de la tortura; en el horizonte se vislumbra un derecho penal excepcional para combatir a la Delincuencia Organizada, de acuerdo a la convención respectiva que fue aprobada el 15 de noviembre del 2000, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, por lo que estimó que sobre este tema no se ha dicho la última palabra.

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En cuanto a la regulación de la tortura en las codificaciones federal y del Estado de Chihuahua. El concepto de gravedad en los actos de tortura que menciona la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes deberá considerarse en el sentido que la intensidad del sufrimiento aplicado, independientemente de la técnica utilizada, sea de tal grado que pueda doblegar, en el caso particular, la voluntad de la persona que es sometida a dichos tratamientos; pues es en estos casos en que se violaría un elemento básico el derecho de defensa previsto por el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política del País, que establece el derecho del inculpado a no declarar en su contra. Este concepto de gravedad en los tratos, no se encuentra en el artículo 289 del Código Penal del Estado, por lo que debe considerarse su posible adicción a la legislación penal, para evitar que a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se les puedan imputar actos de tortura, por sufrimientos que no tienen el concepto analizado. Ni en el Código Penal del Estado ni en la Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura, se establece como causa de motivación de la tortura, la discriminación, situación que lleva a estimar la reforma legal respectiva para adecuarla a la convención estudiada. Se observa también, que las normas internacional y federal, establecen excepción al hecho de que los sufrimientos o dolores sean consecuencia de sanciones legítimas, lo que no sucede en el caso de la norma estatal; así por ejemplo el sufrimiento que causa a una persona el aislamiento o el ser sometido a medidas de coerción como el uso de esposas o camisas de fuerza, muy bien puede derivar de un uso legítimo de la fuerza, como se observó en el capítulo quinto de este trabajo, y, por consecuencia, no podrían ser considerados como sanciones, lo que acarrea una nueva reflexión sobre posible reforma legal. 1239

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CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO VI Se observa la necesidad de reformar la legislación penal del Estado, para eliminar de su contenido lo referente a la Delincuencia Organizada, pues en la reforma de 18 de Junio del presente año, se adicionó la fracción XXI del artículo 73 de la constitución General de la República, para establecer como facultad exclusiva del Congreso Federal la de legislar en materia de Delincuencia Organizada. Lo anterior tomando en consideración lo previsto en el artículo sexto transitorio del decreto que establece la reforma en cuestión, regulando que: “Las legislaciones en materia de Delincuencia Organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto que el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectadas por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes del entrada en vigor de esta última.”

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APÉNDICES

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APÉNDICE I “REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS SOBRE EL USO DE LA FUERZA LETAL Y NO LETAL Y DE LAS ARMAS DE FUEGO Y DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA”. 234

234 1245 Para la elaboración de los reglamentos que se contienen en los apéndices de este 1246trabajo se han seguido las reglas establecidas por la Secretaría de Gobernación para la 1247elaboración de leyes o decretos, en “Doctrina y lineamientos para la elaboración de textos 1248jurídicos, su publicación y divulgación”. Coordinador general Eduardo Castellanos Hernández. 1249México, D. F. Septiembre del 2005. En su versión electrónica visible en: 1250http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/okDoctrinas.pdf [Consultada el 5 de Julio del 12512007] 1252

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1254 Señor

Licenciado

José

Reyes

Baeza

Terrazas

Gobernador

Constitucional del Estado de Chihuahua, la suscrita Maestra en Derecho Penal Patricia Lucila González Rodríguez, en mi carácter de Procuradora General de Justicia del Estado y con fundamento en lo que previene el artículo 7, fracción II de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo a plantear propuesta que contiene el Anteproyecto de los Reglamentos que contienen las: “Reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las armas de fuego de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua” y las “Reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”, manifestando para tal efecto la siguiente: Que es necesario reglamentar el uso de la fuerza y de las armas de fuego, así como el control de detención por parte de la Policía Ministerial en el Estado de Chihuahua, acorde a las siguientes consideraciones: Que conforme al Artículo 17 de la Constitución General de la República, el Estado tiene deber de imponer el ordenamiento jurídico y esto lo logra a través de una serie de elementos de control social, entre los que se encuentra el sistema penal y, dentro de este, la policía, que es esencial para la efectividad del ministerio mencionado, pues es esta la función pública que tiene como premisa el uso de la fuerza directamente en el grupo social para hacer cumplir el estado de derecho y lograr con esto el cumplimiento del mandato de preservación de la seguridad pública, conforme se establece en el artículo 21 del Magno ordenamiento citado. Que la eficacia en el cumplimiento de este deber encuentra sus límites tanto en los procedimientos establecidos por la normatividad jurídica como en los derechos fundamentales del ser humano. Que México, es suscriptor de los principales Tratados de Derechos Humanos, entre los que se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que es norma obligatoria en nuestro país por encontrarse en un instrumento convencional 1255

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celebrado por el Ejecutivo Federal y


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aprobado por la Cámara de Senadores, según consta en publicación en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981235. Que con el objeto de reglamentar la aplicación del instrumento mencionado en último término, la Organización de las Naciones Unidas ha emitido el “Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” y los “Principios Básicos sobre el empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Que en el primero de los mencionados instrumentos, se regula también el uso de la fuerza en los centros de detención; haciendo referencia al “Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”. Que las facultades coercitivas de la Policía Ministerial, se desprenden de las siguientes regulaciones del Estado de Chihuahua. De la Constitución Política Del Estado De ChihuahuaArtículo 118. El Ministerio Público representa los intereses de la sociedad, con las atribuciones que le confieren esta Constitución y las leyes. Artículo 119. Son atribuciones del Ministerio Público: I. Intervenir, ejerciendo la acción penal, en todos los juicios de este orden; II. Cuidar de que se ejecuten las penas impuestas por los Tribunales, exigiendo, de quien corresponda y bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las sentencias recaídas; .... 1257235 Datos de publicación ya citados.

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1259 ....

De la ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de Chihuahua. Artículo 1. El Ministerio Público es un órgano del Estado, que forma parte del Poder Ejecutivo, con autonomía técnica, que tiene las siguientes atribuciones: I. La investigación, persecución de los hechos que pudieran ser constitutivos de delito y el ejercicio de la pretensión punitiva. II. .... III. .... IV. ..... V. ..... Artículo 3. Las actividades del Ministerio Público se someterán a los principios de legalidad, honradez, lealtad, eficiencia, objetividad, imparcialidad y autonomía técnica. Artículo 5. Para el ejercicio de las funciones sustantivas, forman parte de la Procuraduría: La Agencia Estatal de Investigación, el Centro de Justicia Alternativa, el Centro de Estudios Penales y Forenses, la Dirección de Servicios Periciales y Ciencias Forenses, la Dirección de Atención a Víctimas de Violencia de Género y la Violencia Familiar, la Dirección

Administrativa,

la

Dirección

Informática

y

las

demás

dependencias necesarias para el buen funcionamiento de la institución. Artículo 16. La Agencia Estatal de Investigación estará integrada por la policía que se encuentra bajo la autoridad y mando del Ministerio Público, denominada Policía Ministerial, y demás personal que se le asignen, teniendo la organización y atribuciones establecidas en el reglamento respectivo.

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1261

Normas del Código de Procedimientos Penales del Estado De Chihuahua. Artículo 33. Poder coercitivo. La autoridad judicial, para el cumplimiento de los actos que ordene en el ejercicio de sus funciones podrá disponer discrecionalmente de cualquiera de las siguientes medidas: I.

....

II.

Intervención de la fuerza pública.

III.

....

IV.

Arresto hasta por treinta y seis horas.

Artículo 58. Citación. Cuando para algún acto procesal sea necesaria la presencia de una persona, la autoridad que conoce del asunto deberá ordenar su citación por cualquier medio de comunicación que garantice la autenticidad y la recepción del mensaje. En tal caso, deberá hacerse saber el objeto de la citación y el proceso en el que ésta se dispuso; además, se deberá advertir que si la orden no se obedece sin causa justificada, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagará los gastos que ocasione. Artículo 106. Funciones de Ministerio Público. El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará u ordenará todo los actos de investigación necesarios para descubrir la verdad sobre los hechos materia de la denuncia o querella. Dirigirá la investigación bajo control jurisdiccional en los actos que así lo requieran, conforme a la ley. En el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Público vigilara que la policía cumpla con los requisitos de la legalidad de los actos de investigación que lleva a cabo. Artículo 107. Poder coercitivo. Para el cumplimiento de los actos que ordene en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites que fijan las Constituciones Federal y Local, los Tratados Internacionales 1262

41


1263

ratificados por el Estado Mexicano y las leyes que de ellos emanen, el ministerio público podrá disponer discrecionalmente de cualquiera de las siguientes medidas: I.

....

II.

Intervención de la fuerza pública.

III.

....

Artículos 113. Función de los cuerpos de seguridad pública. Los integrantes de los cuerpos de seguridad pública, distintos a la policía ministerial, recabarán la información necesaria de los hechos delictuosos de que tengan noticia, dando inmediato aviso al Ministerio Público; impedirán que los hechos se lleven a consecuencias ulteriores; detendrán en flagrancia a quien realice un hecho que puedan constituir un delito; identificarán y aprenderán, por mandamiento judicial o ministerial a los imputados. En los casos de violencia familiar y delitos contra la libertad y seguridad sexuales deberán aplicar los protocolos o disposiciones especiales que emita la Secretaría de Seguridad Pública para el adecuado resguardo de los derechos de las víctimas. Cuando los cuerpos de seguridad pública mencionados sean los primeros en conocer de un hecho delictuoso, deberán ejercer las facultades previstas en los artículos 114, fracciones I, III, IV, VII Y VIII de este Código, hasta que el Ministerio Público o la policía ministerial intervengan. Interviniendo éstos, les informarán de lo actuado y les entregará a los instrumentos, objetos y evidencias materiales que hayan asegurado, de todo lo actuado deberán elaborar un parte informativo. Asimismo, actuarán como auxiliares del Ministerio Público o de la autoridad

judicial,

y

por

instrucciones

expresas

reunirán

los

antecedentes que aquél les solicite. Los elementos policiales a que se refiere el presente artículo no podrán informar a los medios de comunicación social, ni a persona alguna, acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas u ofendidos, testigos, ni de otras personas que se encontrare en o 1264

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1265

pudieran resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible, en protección de sus derechos y de la función investigadora. Artículo 114. Facultades y obligaciones de la policía ministerial. La policía ministerial tendrá las siguientes facultades y obligaciones: I.

Recibir noticias de los hechos presuntamente

constitutivos del delito y recopilar información sobre los mismos. En estos casos, la policía deberá informar al ministerio público inmediatamente; II.

Confirmar la información que reciba, cuando ésta

provenga de una fuente no identificada, y hacerla constar en un registro destinado a tales fines, en el que se asentarán el día, la hora, el medio y los datos del servidor público interviniente; III.

Prestar el auxilio que requieran las víctimas u

ofendidos y proteger a los testigos; en los casos de violencia familiar y delitos contra la libertad y seguridad sexuales deberán aplicar los protocolos o disposiciones especiales que emita la Procuraduría General de Justicia del Estado, para el adecuado resguardo de los derechos de las víctimas; IV.

Cuidar que los rastros e instrumentos del delito sean

conservados. Para este efecto, impedirá el acceso a toda persona ajena a la diligencia de recopilación de información y procederá a su clausura, si se trata del local cerrado, o a su aislamiento, si se trata de lugar abierto. Evitará que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto. V.

Entrevistar a los testigos presumiblemente útiles

para descubrir la verdad. Las entrevistas se harán constar en un registro de las diligencias policiales efectuadas, el cual no tendrá por sí mismo valor probatorio alguno;

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1267 VI.

Practicar

las

diligencias

orientadas

a

la

individualización física de los autores y partícipes del hecho; VII.

Recabar los datos que sirvan para la identificación

del imputado; VIII.

Reunir toda la información de urgencia que pueda

ser útil al agente del Ministerio Público; y IX.

Realizar detenciones en los casos que autoriza la

Constitución Federal. Cuando para el cumplimiento de estas facultades se requiera una orden judicial, informará al Ministerio Público para que éste la solicite. Artículo 161. Detención por orden judicial. Cuando exista denuncia o querella, se encuentre acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, se trate de delitos que tuviesen necesariamente pena privativa de la libertad, y la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o dificultada, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la aprehensión del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, a fin de formularle la imputación. También se decretará la aprehensión de imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos en el párrafo anterior, salvo el último de los ahí mencionados. Los agentes policiales que ejecuten una orden judicial de aprehensión, conducirán inmediatamente al detenido ante la presencia del Juez que hubiere expedido la orden, debiendo entregar al imputado copia de la misma. Una vez que el aprehendido por orden judicial sea puesto a disposición del Juez de Garantía, éste convocará de inmediato a una audiencia para que le sea formulada la imputación. Artículo 210. Finalidad. La etapa de investigación tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos materia de la denuncia o 1268

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querella, y determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la obtención de la información y la recolección de los elementos que permitan fundar, en su caso, la acusación y garantizar el derecho a la defensa del imputado. Estará a cargo del Ministerio Público, quien actuará con el auxilio de la policía y cuerpos de seguridad pública del Estado.

Artículo 233. Citación al imputado. En los casos en que sea necesaria la presencia del imputado para realizar una diligencia, el Ministerio Público o el Juez, según corresponda, lo citarán a junto con su defensor a comparecer, con indicación precisa del hecho atribuido y del objeto del acto, y el nombre del servidor público encargado de realizar la actuación. Se advertirá allí que la incomparecencia injustificada puede provocar su conducción por la fuerza pública. Artículo 240. Formalidades para el cateo. Una copia de la resolución que autoriza el cateo será entregada a quien habite, posea o custodie el lugar donde se efectué o, cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar. Cuando no se encuentre a alguien, ello se hará constar en el acta y se hará uso de la fuerza pública para ingresar. Al terminar se cuidará que los lugares queden cerrados y, de no ser ello posible, inmediatamente se asegurará que otras personas no ingresen en el lugar, hasta lograrlo. Practicada la inspección, en el acta se considerará el resultado, con expresión de los pormenores del acto y de toda circunstancia útil para la investigación. La diligencia se practicará procurando afectar lo menos posible la privacidad de las personas. En el acta deberá constar el nombre y la firma del agente del Ministerio Público, de los demás concurrentes, así como de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o

1270

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negativa, por la autoridad que practique la diligencia; el acta no podrá sustituirse por otra forma de registro. Artículo 241. Medidas de vigilancia. Antes de que el Juez dicte la orden de cateo, el Ministerio Público podrá disponer las medidas de vigilancia que estime convenientes para evitar la fuga del imputado o la sustracción de documentos o cosas que constituyen el objeto de la diligencia. Artículo 242. Facultades coercitivas. Para realizar el cateo, la inspección y el registro, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten quienes se encuentran en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente. Quienes se opusieren, podrán ser compelidos por la fuerza pública. Artículo 320. Imputado en juicio. El acusado asistirá a la audiencia libre en su persona, pero el Juez que presida podrá disponer la vigilancia necesaria para impedir que se sustraiga a la acción de la justicia o resguardar la seguridad y el orden. Si el acusado estuviere en libertad, el Tribunal podrá disponer para asegurar la realización del debate o de un acto particular que lo integre, su conducción por la fuerza pública e, incluso, su detención, con determinación del lugar en el que ésta se cumplirá, cuando resulte imprescindible; podrá también variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad el imputado o imponer alguna medida cautelar personal no privativa de libertad. Artículo 325. Suspensión. Excepcionalmente, la audiencia del debate de juicio oral podrá suspenderse por un plazo máximo de diez días hábiles cuando:

1272

I.

...

II.

....

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1273 III.

No comparezcan testigos, peritos o intérpretes, deba

practicarse una nueva citación y sea imposible o inconveniente continuar el debate hasta que ellos comparezcan, incluso coactivamente, por medio de la fuerza pública. IV.

.....

V.

....

VI.

....

VII.

....

..... ..... ..... Artículo 338. Comparecencia obligatoria de testigos. Si el testigo, debidamente citado, no compareciere sin justa causa a la audiencia de debate de juicio oral, el Juez en el acto acordará su comparecencia ordenando a la policía municipal, estatal o ministerial su localización e inmediata presentación a la sede de la audiencia, sin que sea necesario enviar nueva cita o agotar previamente algún otro medio de apremio. La renuencia a comparecer a la audiencia motivará la imposición de arresto hasta por treinta y seis horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le dará vista al Ministerio Público. Las

autoridades

están

obligadas

a

auxiliar

oportuna

y

diligentemente al Juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los testigos. El Juez podrá emplear contra las autoridades los medios de apremio que establece este Código en caso de incumplimiento o retardo a sus determinaciones. Que por lo que se refiere al control de detenidos, por parte de la Policía Ministerial, esto se encuentra regulado en el Código Procesal Penal del Estado de Chihuahua, en las siguientes disposiciones: El artículo 124, que establece entre los derechos del imputado, los siguientes: 1274

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1275 I .... II..... III..... IV.... V.... VI.....

VII. No ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad. VIII. Que no se utilicen en su contra medios que impidan su libre movimiento o en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el juzgador; El artículo 125, que establece la identificación del imputado, disponiendo: “El

imputado

proporcionará

los

datos

que

permitan

su

identificación personal y mostrará un documento oficial que acredite fehacientemente su identidad. Si no los suministra o se estima necesario, se solicitará constancia a las instancias estatales y federales pertinentes sin perjuicio de que una oficina técnica practique su identificación física utilizando sus datos personales, impresiones digitales y señas particulares. También podrá recurrirse a la identificación por testigos o a otros medios que se consideren útiles. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del proceso y los errores referentes a ellos podrán corregirse en cualquier oportunidad, aun durante la ejecución penal. Estas medidas podrán aplicarse aun en contra de la voluntad del imputado.” Que derivado de lo anterior, se presentan los proyectos de los reglamentos siguientes: el que contiene las “Reglas sobre el uso de las armas de fuego y uso de la fuerza letal y no letal de la Agencia Estatal de 1276

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Investigación del Estado de Chihuahua” y el que contiene las “Reglas de control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”. El objetivo del Reglamento sobre el uso de las armas de fuego y uso de la fuerza letal y no letal de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua, será determinar

los métodos en el uso de la facultad

coercitiva y manejo de las armas de fuego de tal forma que se logre garantizar la seguridad de los agentes de la policía ministerial así como su actuar en situaciones de alto riesgo que pongan en peligro inminente su vida o la de terceras personas y el uso de la fuerza no letal, siempre en respeto a los Derechos Humanos de las partes involucradas. Por lo que se refiere al uso de fuerza no letal, se da preferencia el uso de esta, mediante una aplicación paulatina de la fuerza y considerando que los bienes protegidos por la función policial son la vida y la integridad física; planteándose, en consecuencia, la preferencia del uso de armas incapacitantes y debido a que en estas tecnologías son muy variantes, se deja su control a un manual operativo. En lo que representa el uso de la fuerza letal, este se limita a las posibilidades de riesgo a la vida del agente o terceros. Se establece la posibilidad que los Agentes Ministeriales puedan hacer uso del arma de fuego, sobre animales que pongan en peligro la integridad de las personas. Se determinan las reglas generales respecto al manejo de las armas de fuego, prohibiéndose los disparos de advertencia, y desde o hacia vehículos en movimiento, por el peligro que estas conductas conllevan en cuanto a la desviación de los proyectiles que pudiera afectar a terceros inocentes; respecto a la posibilidad de deponer el arma se plantea la necesidad de agotar las alternativas posibles que las circunstancias específicas permitan aplicar. 1278

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Se establece la necesidad que el agente se identifique y de aviso del uso del arma de fuego, antes de disparar, siempre y cuando las circunstancias lo permitan. El uso de las armas de fuego debe hacerse en el entendido que la función del agente es la protección de la vida y por esto se establece que solo en casos de riesgo inminente de este bien, podrán realizarse disparos; en las reglas se eliminan del uso de armas de fuego en casos como fuga o daños a la propiedad, cuando esto no implique riesgo a la vida o integridad física. Se establece la necesidad de elaborar reportes tanto en caso de uso de armas de fuego, como cuando la aplicación de la fuerza haya causado lesiones; esto con el objeto de dar aviso a las personas interesadas, como para llevar un control de las armas de fuego y de las situaciones de violencia que se suscitan en la intervención de la Policía Ministerial, a fin de tomar la medidas preventivas que reduzcan en lo posible estas circunstancias, esto a través de los órganos de control interno. Los objetivos del Reglamento de control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua, regula situaciones relacionadas con el traslado de detenidos, funciones de arresto y casos en que sea necesaria la defensa del agente o de un tercero así como la protección de los bienes de los detenidos. Lo anterior da base para plantear a usted los siguientes anteproyectos:

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Licenciado

JOSÉ

REYES

BAEZA

TERRAZAS,

Gobernador

Constitucional del Estado de Chihuahua, en ejercicio de las facultades que me confieren los artículos 93 fracciones III y IV de la Constitución Política del Estado, 1, 10 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado, y con fundamento en los artículos 1, 4, y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de Chihuahua, y: CONSIDERANDO: Que la función que desempeña la Policía Ministerial, dependiente del Ministerio Público es esencial para el combate al crimen y la preservación de la seguridad de los ciudadanos. Que la amenaza a la vida de los Agentes Ministeriales, conlleva una amenaza a la sociedad misma a la que están obligados a proteger. Que México ha signado diversos tratados internacionales que le obligan a salvaguardar lo Derechos fundamentales de los individuos, que se encuentran también consagrados en la Constitución Política del País. Que, con el objeto de preservar la vida y la integridad de las personas, como valores fundamentales del ser humano y conciliar esto con la obligación que tienen los Agentes Ministeriales de cumplir con los deberes que les impone el orden jurídico, es necesario regular el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de la Policía Ministerial del Estado de Chihuahua. Que de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Chihuahua; de la Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado y del Código de Procedimientos Penales del Estado; se desprende que el Estado tiene obligación de administrar justicia a través de la aplicación de la ley aplicando los medios coercitivos cuando esto es necesario; que la persecución de los delitos

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corresponde al Ministerio Público y que, para cumplir con dicha función, este se auxilia de la Policía que está bajo su autoridad y mando inmediato. Que es necesario regular también las circunstancias relativas a la aplicación de la fuerza, los medios de coerción y reglas de seguridad en las Unidades de Control de Detenidos que se encuentran a cargo de la Policía Ministerial.

RESULTANDO: Que en atención a lo anterior, promulgo los siguientes:

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“REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS SOBRE EL USO USO DE LA FUERZA LETAL Y NO LETAL Y DE LAS ARMAS DE FUEGO Y DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA”.

Primero USO DE LA FUERZA NO LETAL. 1. Los agentes de la Policía Ministerial pueden utilizar la fuerza física razonable y apropiadamente bajo las siguientes circunstancias: a. Para mantener el orden y la disciplina en una institución correccional o de detención b. Para efectuar un arresto o prevenir el escape de una persona arrestada, a menos que el agente conozca que la detención era desautorizada. c. Para defenderse a si mismo o a una tercera persona de la qué razonablemente se desprenda una inminente amenaza de que podrá hacer el uso de la fuerza física, mientras que efectúa, o procura efectuar, de una detención o mientras que previene, o procura prevenir, de un escape o fuga de personas detenidas. d. Para llevar a una persona a custodia protectora, por salud mental o bajo condiciones de alguna intoxicación, siempre y cuando esta represente un riesgo para la integridad del agente o quienes se encuentren a su alcance. e. Cuando exista una orden judicial debidamente fundada y motivada que ordene el uso de dicha fuerza para alguna finalidad legal.

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f. En los caso de manifestaciones ilegales, los funcionarios procurarán evitar el uso de la fuerza y en caso de no ser posible lo limitarán al mínimo necesario para lograr el orden. g. En casos de reuniones violentas el uso de armas de fuego se realizará solo bajos las condiciones previstas en la tercera parte de este reglamento y siempre que no se puedan utilizar medios de persuasión menos peligrosos. 2. Para evitar el uso de las armas de fuego, deberán utilizarse armas incapacitantes que permitan disminuir el daño a las personas, en la medida que las circunstancias de riesgo lo permitan. En manuales operativos se regulará cuales son el tipo de armas incapacitantes permitidas y su uso, bajo las condiciones previstas en este reglamento. 2. El uso de la fuerza letal o no letal deberá sustentarse siempre en el principio de proporcionalidad, tomando en consideración lo siguiente: a. Debe tener una función protectora. Este principio implica que la fuerza solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse contra alguno de los valores elementales que se protegen con la actividad policial, la vida, la integridad física y la propiedad. b. El principio del menor daño. Este principio consiste en que el uso de la fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria para cumplir con la función protectora antes mencionada, por lo que siempre que sea posible la aplicación del uso de la fuerza será paulatino. c. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el funcionario que hace uso de la fuerza debe ponderar los bienes jurídicos que se encuentra en juego al momento de ejercer la coerción; es decir el daño que se cause debe tener como objetivo la protección de un bien jurídico de igual o superior naturaleza; así por 1288

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Oscar A. Müller Creel ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el bien en riesgo es la propiedad. Segundo FUERZA LETAL.

3. El Uso de la fuerza letal por los agentes será causa de justificación estatutaria en los siguientes casos: a. Para defenderse a si mismo o a terceros de una acción para lo que razonablemente se cree representa el uso en su contra o de terceros, de una agresión real, ilegítima, inminente o actual de un daño contra la vida o integridad física. b. Para efectuar un arresto, o prevenir el escape de custodia, de una persona quien el agente razonablemente considera que ha cometido o intenta cometer un delito involucrando el uso de un arma letal; o si en su intento de fuga utiliza un arma letal y si el sospechoso representa un peligro inminente para la vida o una amenaza de grave daño corporal a otros. c. Que el sospechoso represente un peligro inminente para la vida o una amenaza de grave daño corporal a otros.

Tercero USO DE ARMAS DE FUEGO. 4. En el uso de las Armas de Fuego, el funcionario deberá atribuir máxima importancia a la vida y la seguridad de los agentes y terceros, y por consecuencia deberá basarse en este principio haciendo uso de las normas y procedimientos siguientes:

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5. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego salvo para protegerse a si mismos o a otras personas de peligros inminentes de muerte o de graves daños corporales. Se exceptúan de lo anterior las siguientes circunstancias: a. Para eliminar un animal doméstico que esta obviamente sufriendo graves lesiones o enfermedad, después de intentar primero, cuando sea posible, localizar y recibir autorización del dueño del animal. b. Para eliminar cualquier animal que esta obviamente fuera de control o contagiado y que no se puede de otra forma evitar que mate o cause daños a cualquier persona. c. Autoridades en activo y en reserva actuarán con cuidado con respecto a la dirección a donde apuntan sus armas de fuego, y tomaran en consideración el potencial de causar grave daño o la muerte a inocentes que podrían encontrarse en la línea de tiro. 6.- Los funcionarios únicamente utilizaran sus armas de fuego cuando al hacerlo no ponga en peligro la vida de terceras personas, salvo que sea estrictamente indispensable para evitar el riesgo a la vida propia o de terceros. 7.- Los funcionarios no efectuaran disparos de advertencia. 8.- Los funcionarios no usaran sus armas de fuego para amenazar o controlar a personas que estén cometiendo actos destructivos para la propiedad o daños para si mismos, pero que no representan una amenaza inminente para su vida o la vida de otros.

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9.- Los funcionarios no usarán sus armas de fuego para controlar a un sospechoso que este tratando de fugarse y que no represente una amenaza inminente de muerte o de graves daños corporales. 10. En el caso de vehículos en movimiento, deberán seguirse las siguientes reglas: a. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego desde o en contra de un vehiculo en movimiento, a menos que ello sea absolutamente imprescindible como medida de protección ante una amenaza inminente para su vida o la de otros. b. Los funcionarios, cuando se encuentren ante un vehiculo que avance en su dirección, de ser posible tratarán de quitarse de su camino, antes que hacer uso de armas de fuego contra el vehiculo. c. Los funcionarios no se pondrán intencionalmente en el camino de un vehiculo que circule en su dirección ni tratarán de ponerlo fuera de circulación mediante el uso de armas de fuego. d. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego contra un vehiculo en fuga ni contra el conductor de tal vehiculo. 12. El funcionario no depondrá su arma de fuego, sino cuando haya agotado todas las posibles alternativas para evitarlo. 13.- Los agentes de policía no desenfundarán ni mostraran sus armas de fuego a menos que exista una amenaza efectiva o probable contra la vida, o que sea necesario hacerlo para fines de inspección. 14.- El funcionario deberá identificarse como agente de la Policía Ministerial y advertir sobre la posibilidad del uso de las armas ante de hacer este, con suficiente tiempo para que el agresor pueda desistir, salvo el caso que dichos actos pudieran implicar riesgo para la vida o graves daños a el u 1294

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otras personas o resultare evidentemente inadecuado o inútil, dadas las circunstancias del caso. Cuarto PRESENTACION DE INFORMES 15.- Cuando del uso de la fuerza se hayan provocado lesiones o muerte de una o varias personas, el funcionario deberá elaborar un reporte en cuanto haya transcurrido la situación de emergencia. Este reporte contendrá los datos de tiempo, lugar y modo en que se hizo uso de la fuerza; la fuerza aplicada y las circunstancias que la motivaron; el sitio a donde se trasladaron los detenidos y en caso de haber hechos uso de armas de fuego, deberá identificarse el arma utilizada, así como la cantidad de cartuchos percutidos. 16.- Los funcionarios no podrán alegar obediencia de órdenes superiores si tenían conocimiento de que la orden de emplear la fuerza o armas de fuego, a raíz de la cual se ha ocasionado la muerte o heridas graves a una persona, era manifiestamente ilícita y tuvieron una oportunidad razonable de negarse a cumplirla. En todo caso, también serán responsables los superiores que dieron las órdenes ilícitas. Al negarse a ejecutar una orden el funcionario deberá manifestar a su superior las circunstancias de manifiesta ilicitud que considera sustentan su negativa.

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APÉNDICE II “REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS PARA CONTROL DE DETENIDOS DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA”.

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“REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS PARA CONTROL DE DETENIDOS DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA”

1. Las disposiciones que se contienen en estas reglas, son de acatamiento obligatorio para el personal de la Agencia Estatal de Investigación, así mismo para quienes cumplan funciones de conducción, traslado y custodias en centros de detención (barandilla). 2. Los funcionarios que tengan a su cargo los centros de detención, serán los responsables de presentar inmediatamente y sin dilación alguna ante el medico legista de turno a todas las personas que ingresen y recabar la documentación en la que conste que la persona fue sometida a un examen médico y el resultado de este en el que se incluirán el nombre del profesionista . 3. Los funcionarios encargados de los centros de detención, estarán en comunicación directa con el medico legista de turno, para en casos de que se requiera trasladar a algún detenido que requiera hospitalización, dicho traslado será de forma inmediata y sin ningún costo para el detenido. 4. En cuanto ingrese una persona detenida al centro de detención y antes de pasarlo alguna celda, se le harán saber sus derechos y se practicara una revisión en forma minuciosa. Si al momento del ingreso el detenido porta algún medicamento se deberá consultar al medico legista de turno quien decidirá el uso de los mismos, informando por escrito al personal de turno. 5. Los medios de coerción como esposas, grilletes, camisas de fuerza u otros similares, solo podrán usarse bajo las siguientes circunstancias: 1300

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a. Por regla general cuando se presente la ocasión de realizar algún traslado de detenidos tanto dentro del edificio, como fuera del mismo, los detenidos deberán ser esposados o sometidos a medios de coerción que impidan su escape, salvo por razones de salud o de limitaciones físicas. Estos medios de coerción se le retiraran en cuanto concluya el traslado, a no ser que el detenido represente un riesgo para si o para quienes le rodean. b. Cuando por razones medicas y previo dictamen, se haga necesario dicho sometimiento. c. Cuando la persona encargada del Centro de detención determine dicha medida, con el objeto de evitar que el detenido se cause un daño a si mismo o a terceros, siempre que no haya sido útil la aplicación de otros medios de sometimiento. d. Cuando sea necesario que un detenido salga del área de barandilla, a realizar algún tipo de diligencia penal, como mínimo deberá de estar custodiado por dos agentes, igual regla se aplicará respecto a las personas detenidas en algún hospital o centro de salud en el que se encuentre, a disposición del Ministerio Publico o de algún Juez Penal. 6. Al ingresar a detenidos, así como para trasladarlo fuera de las instalaciones de barandilla, se deberá utilizar pasillos o salidas para tales fines, evitando al máximo el contacto del detenido con terceros no oficiales, con el fin de no exponerlo al publico y se deberán tomar las medidas necesarias para protegerlo de insultos, de la curiosidad y de toda clase de publicidad. 7. Antes de proceder al traslado de cualquier detenido tanto al interior de edificio como al exterior este deberá someterse a una minuciosa revisión corporal por parte del personal de la unidad de control de detenidos, con el objeto de que no posea entre sus ropas ningún 1302

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Oscar A. Müller Creel instrumento que le permita intentar la evasión, infringirse lesiones o bien amenazar o causarle daño a sus custodios o terceras personas. 8. Toda revisión corporal de personas privadas de su libertad, deberá efectuarse en un lugar adecuado que garantice la seguridad del detenido, del custodio y de cualquier otra persona que tenga contacto directo con el, durante el proceso de revisión se deberá respetar el pudor del detenido, para estos efectos las revisiones de mujeres deben ser personal femenino y en el caso de varones por el personal masculino, dichas revisiones se efectuaran en presencia de dos agentes de la Agencia Estatal de Investigación, del área de detenidos. 9. Si durante la revisión corporal se localiza alguna evidencia u objeto que se presuma puede tener relación con algún delito, deberá informarse inmediatamente al funcionario que giro la orden detención o que este bajo su responsabilidad penal. 10.Si en el área de barandilla del centro de detención, el detenido asume una posición hostil o agresiva ante el agente, deberá recurrirse en primera instancia al dialogo y la persuasión, en caso de que ello no diere resultado, se utilizara la fuerza que resulte estrictamente necesaria para poder realizar la diligencia, el uso de la fuerza deberá ser únicamente para lograr el control del detenido, nunca para agredirlo. 11.Al ingresar al detenido al área de detención y antes de pasarlo a una celda, se le solicitara al privado de su libertad que se desprenda de implementos tales cintas de zapatos, corbatas, cintos, o cualesquier otro objeto con el cual pudiera causarse daño; 12.El dinero, los objetos de valor, ropas y otros efectos que pertenezcan al detenido y que el reglamento no le autoriza a retener, serán guardados en un lugar seguro. Se establecerá un inventario de todo ello, que el recluso firmará. Se tomarán las medidas necesarias para que dichos objetos se conserven en buen estado; las propiedades retenidas, le serán

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devueltas en el momento de su liberación, con excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los objetos que haya remitido al exterior, con la debida autorización, y de las ropas cuya destrucción se haya estimado necesaria por razones de higiene. El recluso firmará un recibo de los objetos y el dinero restituidos. Los valores y objetos enviados al recluso desde el exterior del establecimiento serán sometidos a las mismas reglas. 13.Corresponde al jefe de la unidad de control de detenidos y mientras la persona se encuentre privado de su libertad, vigilar que esta situación no exceda de los límites temporales permitidos por la ley. 14.Es deber del jefe de la unidad de control de detenidos, estar siempre vigilante del privado de su libertad, con el propósito de evitar posibles agresiones entre detenidos, daños al inmueble o tentativas de suicidio, deberá siempre haber un responsable por turno de parte de la Agencia Estatal de Investigación, 15.El personal, asignado al área de la Unidad de Control de Detenidos, deberá

de

abstenerse

en

todo

momento

de

entablar

conversaciones o comunicaciones escritas, con las personas privadas de libertad. 16.El personal asignado al área de la Unidad de Control de Detenidos deberá emplear en todo momento, en el trato con el privado de libertad, el dialogo y la persuasión, especialmente cuando este se encuentre emocionalmente alterado, evitando utilizar palabras o lenguaje que lo irriten o provoquen. 17.Se podrá hacer uso de la fuerza física moderada, en aquellos casos de amotinamiento, intento de evasión o agresión a cualquier persona. 18.El personal asignado al área de la Unidad de Control de Detenidos deberá tratar de manera respetuosa al privado de libertad, evitando frases, palabras o gestos que puedan ofender su dignidad, esto sin 1306

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1307 perjuicio de

mostrar su autoridad y proceder con firmeza cuando deba

hacerle alguna indicación.

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FUENTES

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