Filosofia Judia y Aborto Dr. Szlajen

FILOSOFÍA JUDÍA Y ABORTO


FERNANDO SZLAJEN

Acervo Cultural Editores

Szlajen, Fernando Filosofía Judía y Aborto 1a. ed. - Buenos Aires: Acervo Cultural, 2008. 164 p.; 20x12 cm. ISBN 978-987-9333-22-8 1. Filosofía. I. Título CDD 190 Fecha de catalogación: 03/04/2008 ISBN: 978-987-9333-22-8 © 2008, Fernando Szlajen

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ÍNDICE

Agradecimientos

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Prólogo

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I. Introducción

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II. Mismidad u Otredad del Feto y su Madre

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III. Feticidio: Homicidio o Daño Económico

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IV. El Feto: Facultades o Privaciones de Herencia 83 V. El Feto y el Estatus Mortuorio

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VI. Repercusiones Actuales

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VII. Referencias Extralegales

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VIII. Conclusión

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AGRADECIMIENTOS ‫ב"ה‬

Este trabajo se ha llevado a cabo gracias al

indispensable apoyo del ‘Memorial Foundation for Jewish Culture’ en New York, cuyo compromiso con la investigación académica en todos los aspectos de la cultura judía y su divulgación resulta encomiable, aportando una brisa fresca en la asfixiante homogeneidad cultural que reina en nuestros días. Mi inmensa gratitud al Gran Rabino David Shoushana del ‘Consistoire Israélite de Nice’, Francia; al Rabino Dr. Kalman Neuman de la Yeshivá ‘Bat 'Aiyn’ en Jerusalem y a ‘Rainer Studios’ en USA, por sus respectivas e incondicionales colaboraciones y dedicación en favor de esta investigación. Mi reconocimiento a la firma ‘Acervo Cultural Editores’ por haber confiado en esta propuesta y a todos aquellos que han asistido para que este trabajo de investigación pueda salir a la luz en tiempos donde intenta haber sólo un lenguaje, pocas ideas y palabras.

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PRÓLOGO ‫ב"ה‬

"Muéstrate ansioso por estudiar la Torá, y conoce la respuesta que has de dar al incrédulo." (Mishná, tratado Avot II:14). Este imperativo se hace acto por la propia búsqueda y consecución de respuestas que el judaísmo siempre ha logrado frente a los retos que le imponen las diferentes culturas y sociedades a través de los tiempos, lugares y circunstancias, por sobre todo la contemporánea. En los tiempos del Talmud, numerosos son los ejemplos de sabios judíos debatiendo con eruditos helenos o líderes romanos. El mismo Maimónides, hacia el final del siglo XII dedicará una gran parte de su principal obra filosófica, el Moré Nebujim (Guía de los Perplejos) a discutir la relación entre la filosofía de Aristóteles y el judaísmo. Esto en definitiva da cuenta del verdadero desafío para la cultura judía, aquel de interpretar las diversas coyunturas en términos de la Torá, evaluándolas a la luz de nuestra tradición. Eso es lo que básicamente enseña el Tanaíta Ben Bagbag cuando afirma que todo está en la Torá, el resto consiste en buscarlo (Mishná, tratado Avot V:22). Teniendo esto en mente y respecto del tema específico de esta obra, en el Talmud Babilónico, tratado Sanhedrín 37a, se nos enseña que matar a un solo

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ser humano equivale a destruir un universo entero. Esto necesariamente implica algunas precauciones y reservas, pero quien no esté familiarizado con dichas fuentes ni con su hermenéutica puede encontrarlas exageradas e incluso desmesuradas debido a que en nuestra era 'laica' se legitiman los intereses mediante métodos estadísticos, económicos, sociológicos o psicológicos, pero siempre a través de una elaboración que tiene al individuo como el bien supremo y rector frente a toda consideración, hasta el grado de privilegiar una vida sobre otra. Pero reducir la vida de un ser humano a una simple cuestión contable, masificándolo, o a silogismos aun cuando sean perfectamente válidos, convirtiéndolo en un concepto, sería negarle su carácter divino y por lo tanto ajeno a la perspectiva judía, incluso si el objetivo final concurre a un supuesto bien común. Lo que ha sabido lógicamente presentar en esta obra el Prof. Dr. Fernando Szlajen, es la relación entre la ética, el derecho y la práctica, con el fin que el imperativo que debiera reinar en el ámbito de la ciencias y disciplinas directamente relacionadas con la vida, más que en cualquier otro espacio, sea el que estos tres senderos conducentes a la acción estén presentes en todos aquellos que se dedican al pensamiento, demostrando además que el derecho talmúdico ha estado a la vanguardia del actual vinculante concepto 'ética-derecho'. Tal como reza Henri Bergson: "Actuar como un hombre de pensamiento, y pensar como un hombre de acción", o dicho de otro modo "Grande es el estudio de la Torá

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que lleva a la acción" (Talmud Babilónico, tratado Kidushín 40b). Así, para ser creíble, la ética debe integrar los imperativos ligados a la ejecución de sus principios dado que su desconexión es impropia a los fines de guiar comportamientos, conduciéndola al fracaso de su misión. Lo que somos es lo que decidimos ser, pero también lo que nuestros padres han hecho de nosotros. Utilizar la ciencia para ser los dueños de nuestro destino, para ejercer el dominio de nuestro futuro, es ante todo atestiguar que hemos perdido la memoria de nuestro pasado. Por ello, en este principio de siglo donde continúan y se agravan las grandes desilusiones y rupturas, una vez más se renuevan las instancias para re-encaminarnos en nuestra tradición. De esta obra resalta que los textos tradicionales del judaísmo, no solamente no constituyen un cuerpo rígido e inamovible, sino por lo contrario nos exhortan a considerar cada caso en particular teniendo en cuenta sus singularidades. Pero esta 'adaptabilidad' de la Ley no es anárquica debido a que obedece a una jerarquía axiológica determinada donde sólo hay excepción a la regla, en la medida en que hay reglas para la excepción a la regla. Deseo finalizar este prólogo subrayando la relevancia de la investigación que ha llevado a cabo el Prof. Dr. Fernando Szlajen para todos los que están en la búsqueda de la Verdad, más allá de sus respectivas convicciones religiosas. Para ellos, esta obra será sin lugar a dudas una referencia irremplazable.

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Todo el saber del autor en este extraordinario estudio, aportando su talento e inteligencia en la concertación tanto de las fuentes jurídicas como las filosóficas e históricas judías lleva un ineludible sello de actualidad y por ello merece toda nuestra admiración.

Monsieur le Grand Rabbin David Shoushana Rabino Principal de Niza (Francia)

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I INTRODUCCIÓN


La pregunta primera a toda apertura temática y discusión ulterior respecto del aborto arbitrario así como sobre otros temas relacionados con la concepción radica en ¿cuándo comienza la vida? donde su respuesta, tan sólo desde el aspecto biológico, alberga una profunda controversia respecto de si por vida se entiende las relaciones funcionales y constituyentes de los mecanismos de un organismo determinado o si este conjunto es parte actuante en lo denotado por vida, teniendo esta última un significado anterior.1 Esta dualidad desde lo biológico, se ve representada también en numerosas y variadas escuelas filosóficas que han propuesto diversas respuestas a dichas preguntas. Particularmente para el caso de la vida humana, la bibliografía, desde los naturalistas hasta los metafísicos abarcando los aspectos genéticos, psicológicos, sociológicos, antropológicos o jurídicos hasta aquellos más teológicos y místicos es sobrecogedora, así como también sus distintas posturas y definiciones. Sólo a modo de ejemplificación, según Gilbert,2 las actuales consi1

Yeshayau Leibowitz en referencia a esta misma pregunta indica al biólogo Jaques Monod y al zoólogo Adolf Portmann como los más importantes representantes modernos de cada una estas dos escuelas.Yeshayau Leibowitz, Judaism, Human Values and The Jewish State. Editado por Eliezer Goldman. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 134.

Scout Gilbert, Developmental Biology. Massachusetts: Sinauer

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deraciones que postulan el comienzo de la vida humana se enmarcan en el rango comprendido entre la concepción, donde aquello producido recibe un alma o debido a que el cigoto es la producción de una unidad con una nueva y distinta combinación genética, hasta aquellas tesituras que afirman dicho instante como aquel donde lo concebido es considerado con capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones o incluso a partir del momento en que dicha entidad posee conciencia de sí misma. Dentro de esta escala se encuentran también las posturas que argumentan la inexistencia de un instante natural determinado para tal definición, basándose en que la concepción no es un proceso conformado mediante un espectro discreto sino más bien uno continuo implementándose en el transcurso de diez a veintidós horas, dependiendo de las etapas contempladas, desde el recorrido de los espermatozoides hasta la penetración en el óvulo y la formación del cigoto. Otros postulan el momento para determinar una vida humana nueva y singular como aquel de la gastrulación o etapa formativa del embrión -tercer semana a partir de la fecundación- dado que allí se ha definido si hay un solo cigoto o más, pudiendo determinar si es un único ser o un embarazo múltiple realizando la correspondiente individualización ontológica. También están quienes se basan en la detección de actividad cerebral, afirmando el punto de inflexión en la octava semana donde el embrión ha completado

Associates, 2006. Cap. II.

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su organogénesis incluyendo un circuito básico de tres neuronas y capacidad de reflejos ante estímulos, aunque otros defienden la tesitura de la vigésima semana donde el desarrollo del tálamo permite la integración del sistema nervioso. Por otro lado, hay quienes postulan el momento en cuestión como aquel de la conformación de redes neuronales básicas, más precisamente la aparición de patrones de actividad cerebral reconocibles, fenómeno percibido entre las semanas veinticuatro y veintisiete a partir de la concepción. No es casual el foco de la discusión en la definición de la actividad cerebral dado que la carencia de esta es la actual decisiva definición de muerte y no el otrora paro cardiorespiratorio, debido a las técnicas de resucitación para este último y la irreversibilidad de aquella anterior. Si bien este argumento se aplicaría a la vida de cualquier animal dada la nuclear función del cerebro para la actividad orgánica, muscular e instintiva entre otras, el hecho que desde los primeros tiempos de la filosofía y por sobre todo en la modernidad, el hombre se ha definido raigal y fundamentalmente por género, como animal, siendo la razón su diferencia específica -i.e. animal racional-, la actividad cerebral es más que condicional de lo humano. Otros consideran la vida como la posesión de la fuerza de crecimiento y desarrollo intrínseco y el estatus de ser humano a partir de la manifestación de claros rasgos antropomórficos más un desarrollo avanzado en sus extremidades y maduración orgánica con movimientos independientes. Mientras que otras tesituras consideran la adquisición de dicho estatus, equiparándolo al de persona, sólo al

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nacer y actualizar sus propias facultades. Con esto en mente, distinguiendo en primer lugar lo que es la discusión entre el comienzo de la vida y el estatus de humano y secundariamente encauzando la búsqueda en este último aspecto diferencial, básicamente lo discutido es la hipótesis disyuntiva expresada en si dicha particularidad humana está en función de características esenciales o más bien obedece a un conjunto de propiedades y capacidades adquiridas. La problemática de ello, delineada ya en los ejemplos mencionados, radica en que por un lado se deberá establecer cuáles son las características esenciales de lo humano, cuándo se manifiestan en aquello concebido y si se lo considera humano antes o a partir de la manifestación de dichas características. Por otro lado, habrá que determinar cuáles y en qué momento las propiedades y características existenciales humanas son adquiridas para considerar lo concebido como tal. En este respecto, Heyd ejemplifica las diferencias entre las actuales escuelas esencialistas y existencialistas,3 comparando al humano esencialmente con algún elemento de la tabla periódica, siendo la estructura o peso atómico, su condición característica necesaria y suficiente, cuya modificación tornaría dicho elemento en otro diferente. Desde la segunda perspectiva, la

David Heyd, Ética v'Refuá.(Hebreo).(Ética y Medicina). Tel Aviv: Universita Meshuderet, 1989. pp. 51-59. En el ejemplo citado, Heyd llama convencionalista a lo que aquí denomino existencialista por ser más apropiado al tema en cuestión sin cambiar el sentido de su razonamiento. 3

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existencial, se podría considerar al humano como una alfombra, siendo este un elemento que se define por su manufactura, función y emplazamiento dentro de la casa. Aquí, Heyd observa que este último objeto carece de particularidades necesarias, a punto tal que modificando dichas variables según el caso, podríamos seguir denominando dicho objeto como alfombra o incluso juzgar que sea algo parecido a esta, dando lugar a una dinámica o un proceso continuo ausente en el primer caso. Esta discordancia en las hipótesis bajo las cuales se trata al ser humano, base de las diferentes escuelas y controversias sobre la demanda por el aborto arbitrario -al menos de acuerdo a su manifestación en distintos foros interdisciplinarios constituidos por científicos, políticos, juristas, religiosos y observantes de diversos credos, entre otros actores sociales- requiere una toma de distancia, con el objeto de llegar al génesis de las actuales categorías en disputa. Así, la premisa histórica original en referencia se extrae de la pregunta sobre si lo concebido es o no una entidad independiente respecto de su madre. Más específicamente, el dilema4 surge a partir de la consideración de aquello concebido, como una entidad distinta de aquel que lo porta en su vientre o si contrariamente es consi-

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Utilizo en este trabajo el término 'dilema' en el sentido más clásico de la filosofía moral, denotando la existencia de una situación conflictiva o problema que es necesario resolver eligiendo una de dos opciones, cada una de las cuales cuenta con consideraciones válidas que la justifican pero ninguna de ellas es del todo aceptable.

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derado una parte de este, un miembro u órgano más. La respuesta a esta pregunta conducirá a determinar si aquello producido debiera poseer o no un conjunto de cualidades que lo determine como sujeto acreedor de un marco legal propio y distinto del de su madre. Consecuentemente, ante la afirmación de entidad escindida de su portador más su eventual estatus de persona, un aborto arbitrario, un feticidio a voluntad, podría tipificarse como delito mediante alguna de las figuras de homicidio. Contrariamente, dependerá del derecho que pudiera poseer o no una persona para disponer a voluntad de una parte de su propio cuerpo, más la correspondiente anuencia de su cónyuge de acuerdo al caso y su relevancia. Claro que también aquí se observa en términos metodológicos la continuidad del dilema frente al estatus, en este caso del embrión o el feto, pero con la diferencia que ahora la pregunta es anterior a los conceptos intelectuales antedichos, demandando aquí que los particulares aspectos prácticos culturales y no exclusivamente las categorías intelectuales, sean los conformadores de dicho estatus. Este es el primer paso no sólo para trascender el reduccionismo de la sobre-intelectualidad privada de praxis, característica de la filosofía moderna, sino también para no cometer anacronismos ni falsear otras culturas embutiéndolas en dilemas categóricos totalizadores que le son impropios. En particular y tal como se ha indicado, uno de los temas más controvertidos de la ética científica y social de nuestros días, la petición por el aborto indiscriminado o arbitrario, se canaliza constantemente

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por medio de dilemas basados en principios intelectuales conformadores de categorías generales rectoras, respondiendo mayormente a intereses y deseos antropocéntricos coyunturales. El siguiente paso será conseguir la posibilidad de romper esta exigua disyuntiva, ampliando así los instrumentos y las alternativas para lidiar con el tema en cuestión, reorientando la investigación hacia las características prácticas por las cuales se considera una persona como tal, bajo diferentes praxis culturales. Así, en el presente trabajo se desarrollará esta posibilidad desde la Weltanschauung judía y por medio de sus marcos principalmente jurídicos pero sin duda incluyentes de los históricos y por sobre todo de aquellos filosóficos, los cuales incluyen las premisas y dilemas mencionados ya desde los primeros tiempos de la literatura rabínica. Consecuentemente y a través de ello será posible además considerar distintos aspectos sobre el aborto bajo la perspectiva judía.

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II MISMIDAD U OTREDAD DEL FETO Y SU MADRE


Las expresiones hebreas para denotar el dilema basado en la antes mencionada y última hipótesis disyuntiva en relación al feto con su madre son respectivamente (a) “‫' “ ”עובר ירך אמו‬Ubar Yerej Imó” (el feto es el muslo de su madre) lo que ley romana denominó “Pars Viscerum Matris” (parte de las vísceras u órganos de la madre) y (b) “‫' “ ”עובר לאו ירך אמו‬Ubar Lav Yerej Imó” (el feto no es el muslo de su madre) determinándolo como una entidad distinta de su portador. En principio se puede observar el caso donde en el Talmud Babilónico (TB),5 tratado Baba Kama 78b, se discute la Mishná 6 que trata sobre las Leyes promulgadas en Éxodo 21:37 y 22:1-3, las cuales postulan res5

El "‫" "תלמוד‬Talmud" (Estudio, Enseñanza) babilónico conjuntamente con el jerosolimitano, conforman la compilación de tradiciones, discusiones en lo legal, ideas y prácticas del judaísmo rabínico, siendo la base y columna vertebral de las subsiguientes actualizaciones jurídicas y consuetudinarias propia de la cultura judía para diferentes casos y contextos.

6 Mishná, tratado Baba Kama VII:5. La "‫" "משנה‬Mishná" (Repetición Oral, Doctrina) es el conjunto de sentencias legales que forman parte de la Ley Oral interpretando la Ley Escrita que es la "‫" "תורה‬Torá" (Instrucción, Reglamento, Ley) conocida como el Pentateuco, o más bien el "‫" "תנ"ך‬TaNaJ" (acrónimo de Torá, (Neviim) Profetas y (Kjtuvim) Crónicas) comúnmente llamado Biblia. La Mishná fue enseñada en las academias de los Tanaítas (s. I-II e.c.) y gran parte de ella fue más tarde comentada y desarrollada por los Amoraítas (s. III-VI e.c.), generando la Guemará (Conclusión) y constituyendo el Talmud babilónico y jerosolimitano.

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pectivamente que “Cuando un hombre hurtare un buey o un carnero y lo matara o vendiera, cinco vacunos pagará por el buey y cuatro ovejas por el carnero. Si fuere hallado el ladrón en el forzamiento, fuere golpeado y muriere, no habrá causa de sangre. Si hubiera salido el sol sobre él, causa de sangre habrá. Él ciertamente pagará: si no tuviere, será vendido [en servidumbre] por su hurto. Si fuere hallado en su mano el hurto en vida, sea un buey, un asno o un cordero, pagará el doble.” En aquella cita talmúdica se expone el caso de un ladrón que en lugar de haber vendido la totalidad del animal sin quedarse con remanente alguno, sigue teniendo parte en este, circunstancia en la que según la mencionada Mishná pagará el doble de lo robado. Una de las preguntas del Rab Irmiá en la cita talmúdica, trata sobre la sentencia que le cabría a un ladrón que vendiere el animal robado cuando está preñado, a condición que cuando nazca su cría esta le pertenezca al vendedor. Aquí es donde aparece explícitamente el tema del estatus del feto respecto de su madre, desarrollando otras preguntas que tienen como foco la decisión penal de acuerdo a dicha condición de independencia o no del feto respecto de su madre y por ende, si el vendedor ha realizado la venta completa o aún posee parte en el animal vendido. Ejemplo de ello es el hecho que de acordar con dicha condición de venta, para quienes sostengan el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, debido a que el feto es considerado parte intrínseca de su madre: (a) el ladrón pagará el doble de lo robado dado que se ha quedado con la cría y por ende con parte de dicho animal sin haberlo vendido completamente; (b) dado el hecho que el feto es un órgano más de la madre, incluso a los efectos de su faena si el comprador así lo dispusiere, la venta es 28


considerada completa al menos hasta que nazca la cría y por lo tanto pagará con cuatro o cinco ejemplares respectivamente y según el caso. Pero por otro lado, quienes consideran el principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó” tendrían también la siguiente disyuntiva: (a) que el ladrón vendedor sea sentenciado a pagar el doble, dado que el feto si bien no es parte de su madre, coyunturalmente y hasta que nazca está intrínsecamente vinculado en todo respecto a aquella, hasta incluso en el momento de su faena como se ha mencionado, y por ello se deberá considerar la venta incompleta teniendo el vendedor parte en el animal; (b) dado que el feto nacerá y será una entidad separada de su madre, no se deberá considerar al feto como un remanente de ella, penalizando al vendedor con el pago de cuatro o cinco animales, según el caso, considerando que este no tiene parte en aquel animal y la venta ha sido completa. Mas allá de muchas otras cuestiones que surgen como problemática a este caso, si bien la discusión no se dirime allí, a partir de este entre otros tantos ejemplos que podemos observar en el Talmud, surge un principio que fue ulteriormente codificado por Maimónides (c. 1135-1204)7 quien postula en su Mishné Torá (Repetición de la Ley) que no sólo la vaca preñada vendida incluye forzosamente a su feto, dado que de todas formas este es parte adjunta de aquella, sino que dicha resolución también se aplica al caso de la venta de una sirvienta embarazada, considerando en ambos casos el postulado de “ 'Ubar Yerej Imó” y así también se ratifica posteriormente en el Shul'hán 'Aruj (La Mesa

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Mishné Torá, "Leyes de Venta" XXVII:7. 29

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Preparada o Servida),8 el código oficial de Leyes judías compilado por el Rab Yosef Caro (1488-1575). En el mismo sentido se advierte en el TB, tratado Sanhedrín 80a, la forma en que se concibe el caso de una vaca preñada que mata a una persona o con la cual se realiza transgresiones diversas, y la cuestión respecto de si la pena que le cabe incluye también a su cría. Aquí se aprecia que lo establecido es que si la vaca, cuando mató o fue usada para realizar alguna transgresión, estaba ya preñada, la sentencia se impone también a su cría. Luego, en la misma cita talmúdica se adiciona que justamente por considerar al feto como “ 'Ubar Yerej Imó”, si la vaca queda preñada luego del hecho y además pare dentro del período en el que se está resolviendo la sentencia, su cría será absuelta. No obstante, en caso que la vaca quede preñada durante el proceso de juicio y de a luz luego de la sentencia, su cría permanecerá prohibida para su uso compartiendo el fallo de su madre, debido a que en ese preciso momento era parte de ella conllevando su mismo estatus. Maimónides ratifica este criterio en sus Leyes sobre los daños económicos, enfatizando que el feto es como la misma vaca.9 Claramente se aprecia a partir de estas citas talmúdicas y su posterior codificación legal, la consideración del feto como parte intrínseca de su madre, “ 'Ubar Yerej Imó”. Es por ello que en las Tosafot

Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCXX:10. Mishné Torá, "Leyes sobre Daños Económicos" XI:11-12; "Leyes

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sobre Prohibiciones de Ofrecimientos en el Altar" III:12-13.

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(Adiciones, Agregados) -glosas exegéticas y jurídicas al Talmud realizadas durante los siglos XII-XIV- correspondientes a las anteriores citas talmúdicas entre otras, Rab Ytz'hak Ben Shmuel en el siglo XII postula que el principio de “ 'Ubar Yerej Imó” aplica en todos los casos. Sin embargo, esta afirmación se debatirá en los siguientes párrafos. En el TB, tratado 'Hulín 58a-b, se observa la discusión sobre la condición del feto de un animal que estando preñado, devino en “‫“ ”טרף‬Taref ” (en la literatura bíblica ‘desgarrado’, ‘despedazado’ y en la talmúdica también ‘prohibido para ser consumido’),10 declarándolo no comestible ni apto para ser ofrecido en sacrificio, no debido a su especie sino por algún defecto que lo invalida para tal función. Dicha discusión tiene lugar entre el Rab Eleázar y el Rab Yoshua, siendo el primero partidario de proceder teniendo en cuenta el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, donde el feto es un miembro u órgano de su madre y por ello la cría, al haber crecido en un animal no apto, también lo será, mientras que el segundo opina lo contrario. A partir de ello y basado también en diferente bibliografía legislativa judía, Yosef Caro inscribe en su Importante es diferenciar entre los términos "Taref" y "‫"טמא‬ "Tamé" (impuro) aplicado a los animales, siendo el segundo aplicado a los impuros prohibidos por la Torá, mientras que el primero hace referencia a aquellos permitidos pero que por determinados defectos o anomalías propias o bien errores en su faenado o manipulación indebida, no son aptos para su consumo u otrora ofrenda. Particularmente cuando se utiliza este término en referencia a los humanos, en la literatura legislativa judía, es para denotar aquellos que padecen de alguna enfermedad o anomalía terminal. 10

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tratado legal Beit Yosef (Casa de Yosef) y codifica en el Shul'hán 'Aruj, determinando que el feto no comparte la inaptitud de su madre por el sólo hecho de ser su cría, dado que la vida en estado fetal no depende de todas las características de aquella de su madre y por ende aquel está permitido. En otras palabras, lo nacido de un animal “Taref ” es considerado apto.11 Aquí, si bien podría inferirse que el feto es considerado como “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, prevaleciendo el postulado donde el feto no es parte integral de su madre sino una entidad distinta dentro de aquella y por ello no hereda necesariamente el estatus de su madre, el Rab Shmuel HaLevi Wosner (1914- ), una de las actuales autoridades judías en lo jurídico más importante en el mundo, en su Shevet HaLevi II, 5:5, manifiesta que aquí el principio vigente es precisamente el de “ 'Ubar Yerej Imó” hasta que el feto nazca y luego al ya no ser parte de su madre, se fijarán las condiciones para determinar si este posee ciertamente algún defecto para considerarlo “Taref ”. Un caso particular es aquel donde se postula el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, cuando según el mismo Shul'hán 'Aruj permite hacer los denominado en hebreo por “‫“ ”שחיטה‬She'hitá” (degüello, carneada) -método de matanza para faenar según la Ley judíaa un animal en estado de preñez.12 Ello es debido a que

Beit Yosef, "Yoré Deá" LXXIX:3. Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" LXXIX:3. 11

Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" XVI:10.

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el feto es considerado parte del mismo animal y no un ser distinto de aquel y por ello no se considera que se estuviera matando a su cría conjuntamente con su madre, debido a que esto último está terminantemente prohibido por la Torá.13 Profundizando en este aspecto, en una Ley muy cercana a la anterior, se postula que ante el caso de hacerle la “She'hitá” a la vaca preñada y encontrar un feto de ocho meses vivo o muerto o de nueve meses muerto, este será apto para ser comido sin practicarle la “She'hitá”, considerándolo por ende un “ 'Ubar Yerej Imó”, un órgano más de la vaca. Sin embargo, esta misma Ley indica que si el feto tiene nueve meses, está vivo, sus pezuñas están partidas y se ha parado sobre el piso, hay que practicarle la “She'hitá” para faenarlo, considerándolo en este caso un “ 'Ubar Lav Yerej Imó” y un animal independiente de su madre.14 Maimónides enfatiza que en este caso la diferencia radica en el hecho de pararse y sustentar vida por sí mismo, dado que si no cumple con esta condición no será necesario realizarle la “She'hitá”.15 Claramente aquí, dada la Ley de faenar ritualmente a todo animal permitido por la Torá para ser consumido por un judío -a excepción de los peces aptos-,16 el punto de inflexión para considerar un animal vivo y distinto

Levítico 22:28.

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14

Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" XIII:2.

15

Mishné Torá, "Leyes de Comidas Prohibidas" V:14.

16

Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" XIII:1.Ver Levítico 11:2-23, 41-42, 46-47. Deuteronomio 14:3-21.

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de su madre a aquello que esta porta en su útero, es la capacidad de la cría para sustentar vida por sus propios medios, estando completamente desarrollada.17 Respecto de los humanos y de acuerdo a lo expuesto, según Maimónides la esclava o sirvienta que se vendiere embarazada, su feto se considera parte de su cuerpo bajo el postulado de “ 'Ubar Yerej Imó”. En este respecto, en el TB, tratados Temurá 25a-b y Kidushín 68a-b surgen nuevas discusiones sobre el criterio de “ 'Ubar Yerej Imó” o “ 'Ubar Lav Yerej Imó” para determinar una serie de condiciones en animales y humanos, pero particularmente respecto de si es posible liberar al feto de una sirvienta esclava, permaneciendo ella esclava o en caso opuesto, liberar a la esclava permaneciendo su feto esclavo. Si bien los argumentos son variados, el más relevante para el objeto de este trabajo es el que postula por un lado y siguiendo el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, la consistencia en la imposibili-

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Ver el mismo criterio para otras leyes respecto de cuándo se tiene la necesidad de realizar la "She'hitá". Para más información sobre detalles específicos al respecto, ver Rab David ben Shlomo ibn Zimra (1479-1573), Responsa Radbaz I:190. Rab Zimra, cuyo acrónimo es Radbaz, fue rabino principal de Egipto y uno de los más importantes miembros de la corte rabínica en Safed la cual fue presidida por Yosef Caro.Ver también Rab Shabbetai ben Meir HaKohen (1621-1662), Shifté Kohen, "Yoré Deá" XIII:3; XVI:22. Rab S. M. HaKohen, cuyo acrónimo es Shaj, fue integrante de la corte rabínica de Vilna y quien compuso, entre otras obras, uno de los más importantes comentarios al Shul'hán 'Aruj.Ver también Rab Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt (1813-1868), Pit'hei Teshuvá, "Yoré Deá" XIII:2. Este libro de Rab Eisenstadt sirve en la actualidad como una importante fuente en la cultura judía para decisiones en lo jurídico.

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dad de decretar que el feto de una esclava embarazada sea libre permaneciendo ella como esclava, dado que: (a) se estaría liberando a una parte de un esclavo, cosa que resulta impracticable y (b) se estaría liberando lo que todavía no existe para tener entidad de esclavo. Sin embargo, bajo este mismo principio tampoco posibilitaría liberar a la esclava mientras su feto permanece esclavo, dado que sería liberar a una persona a excepción de alguno de sus órganos. Por otro lado, siguiendo el principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, sería congruente tanto el hecho que se pueda liberar al feto pero no a su madre, como viceversa, dado que son dos entidades distintas considerando que el feto es un esclavo más del mismo señor que el de su madre. Sin embargo, esto último colisionaría, según el caso, al menos con dos Leyes judías, siendo la primera la que postula que un esclavo no puede liberar a otro de su mismo señor dado que la forma de manumisión es mediante un pago a este o en su defecto un decreto expedido por su señor. La segunda, es la postulada a partir de los versículos correspondientes al Éxodo 21:1-4 demandando que “Cuando comprares un siervo hebreo, seis años servirá, y en el séptimo saldrá libre gratuitamente. Si solo entrare, solo saldrá, si casado es él, saldrá su mujer con él. Si su señor le diere mujer y le pariere para él hijos o hijas, la mujer y sus niños serán para su señor y él saldrá solo.” Aquí se puede interpretar este último versículo de forma relativa, como lo hace el Rab Rava (tratado Temurá) manifestando que los niños serán para su señor sólo mientras la mujer le pertenezca, luego, en caso de liberar a la mujer embarazada también se estará

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liberando a su feto. Por lo contrario e interpretándolo en forma absoluta, el feto deberá permanecer como un esclavo más imposibilitando su liberación a manos de otro esclavo del mismo señor. El problema se agrava dado que Maimónides y luego Yosef Caro son explícitos en codificar la posibilidad de liberar a una esclava manteniendo el estatus de esclavo para el nacido de ella, pero no liberar a este permaneciendo su madre como esclava dado que sería como liberar la mitad de ella.18 El Rab Abraham ben David de Posquières (1120-1197, acrónimo Rabad), uno de los más importantes comentaristas y filósofos de su época, en su crítica al Mishné Torá de Maimónides19 postula que en el primer caso se sigue el principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó” mientras que en el último la resolución se debe a que un esclavo no puede liberar a otro de su propio señor o por el hecho que es imposible manumitir a alguien que aún no existe, tal como ha sido mencionado. El problema con este razonamiento es la inconsistencia de su última parte con la afirmación de predicar la permanencia del status quo de esclavo sobre quien tampoco aún vino al mundo, siendo este el caso inverso el cual sí permite la Ley. Pero dado que el autor expone dos variantes, en caso de optar por la resolución primera el razonamiento sería congruente además con lo postulado en Éxodo Mishné Torá, "Leyes de los Esclavos" VII:5. Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCLXVII:61. 18

Abraham ben David de Posquières, Hasagot HaRabad, "Leyes de los Esclavos". 19

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21:4, necesitando el feto un decreto o pago para liberarse independientemente de su madre, debiéndose canalizar a través de ella y por esto mismo, regresando al caso donde un esclavo no puede manumitir a otro de su mismo señor. Más aún, incluso de ser esto posible el liberto no podría salir de los propios dominios del señor. Por lo contrario, otros mantienen que aquí el principio es “ 'Ubar Yerej Imó” pero adicionándole a este un sentido absoluto, intrínseco y trascendente aún en el estadio post parto -similar al caso del TB, tratado Sanhedrín 80a- interpretando el último versículo bíblico citado de forma absoluta y explicando la posibilidad de mantener al feto como esclavo, aún luego de haber nacido, debido a que esta es la condición inicial de su madre estando él condicionado o impelido por aquella precisamente por su intrínseca raigambre con dicho estatus original, dado que el feto es parte de ella. Por el mismo principio, resulta congruente la imposibilidad de liberar al feto permaneciendo su madre esclava.20 Por otro lado el TB, tratado de Yevamot 78a-b y sus Tosafot, atestiguan una particular discusión a partir de la Ley que indica “No repudies al idumeo, porque es tu hermano, no repudies al egipcio, pues forastero fuiste en su tierra. Los hijos que nacieren de ellos, en la tercera generación

20

Ver Rab David ibn Zimra, Op.Cit. I:188. Rab Tzvi Pesa'h Frank (1874-1960), Har Tzvi, "Yoré Deá" CCLIV. Rab Frank fue unos de los principales rabinos de Jerusalem por décadas y juez en la corte rabínica de justicia de esa misma ciudad.

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entrarán en la congregación de HaShem.”21 El caso es si un egipcio perteneciente a la segunda generación a partir de aquel otro, su ancestro, que ha adoptado la cultura judía, proceso denominado en hebreo como “‫”גיור‬ “Guiur”,22 y se casa con una mujer quien es primera generación que ha adoptado dicha cultura, su hijo ¿será tercera o segunda generación respecto de la Ley? Básicamente lo que aquí se encuentra en disputa, es la línea sanguínea a seguir para contar y completar las tres generaciones cuando existe diferencia entre los padres. Si bien la discusión es amplia, el Rab Shlomo Ytz'haki

21

Deuteronomio 23:8-9. Si bien el tetragrama hebreo "‫"יהוה‬ comúnmente se traduce al español por Señor, Eterno o D's, términos no del todo exactos para traducir el propio concepto judío de "‫"יהוה‬, en este trabajo lo expresaré como "‫" "השם‬HaShem" locución hebrea que significa 'El Nombre' con el objeto de no incurrir en la profanación de Su nombre. 22

No utilizo aquí ni en toda la obra la expresión 'conversión' o 'converso' dado que en hebreo para denotar la condición mal llamada 'converso al judaísmo' el término es "‫" "גר‬Guer", cuyo significado es huésped, foráneo o prosélito, proveniente este último del verbo "‫" "לגור‬Lagur" cuyo significado es habitar, residir o con-vivir. Esto es, aquél que adopta la cultura (cultus: trabajo, práctica o modo de hacer) judía es quien cohabita con ellos cumpliendo sus Leyes y prácticas más aceptando sus creencias fundamentales, deviniendo así en parte del pueblo de Israel.Ver antecedente bíblico en el libro de Rut particularmente los capítulos I y IV. Esta adopción de la cultura monoteísta judía significa básica y fundamentalmente el rechazo de todo tipo de idolatría mediante la aceptación del yugo del Reino Celestial, la Torá y sus preceptos.Ver TB, Meguilá 13a, en referencia al libro bíblico de Crónicas I, 4:18. Para más información, ver Fernando Szlajen, Filo-Sofía del Judaísmo: Construyendo Nuestro Destino. Buenos Aires: FJE, 2006. pp. 59-81.

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(1040-1105) cuyo acrónimo es Rashi, uno de los más importantes exégetas en el judaísmo, al igual que Na'hmánides (1194-1270) cuyo acrónimo es Ramban, una de las máximas autoridades jurídicas y filosóficas posterior a Maimónides de tendencia más mística que racionalista, en sus respectivos comentarios, acuerdan con la matrilinealidad argumentando el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”. Esto es debido a que el versículo dice “ ‫“ ” יולדו‬Ivaldú” (nacieren), sustentado además dicha tesitura por el hecho que en la misma cita talmúdica se establece, siendo así ulteriormente codificado,23 que una persona con el estatus de bastardo, alguien que es fruto de una unión ilegítima puede purificar el estatus de su descendiente, entre otras posibilidades, si tuviera un hijo con una mujer gentil, dado que si bien sus hijos serán considerados de acuerdo al estatus de su madre, luego, realizando el “Guiur” correspondiente será su descendencia integrante plena del pueblo de Israel. De esta forma, la generación del nacido será exclusivamente una mayor a la de la madre. Sin embargo, Maimónides se inclina por un criterio más comprensivamente literal de la Ley atendiendo a “...‫“ ”בנים אשר יולדו להם‬Banim Asher Ivaldú La23

Mishné Torá, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XV:3-4. Shul'hán 'Aruj, "Heben Ha'Ezer" IV:20-21.Ver en las siguientes Leyes de estas mismas citas, las distintas variantes respecto de las permisiones, prohibiciones y estatus respecto de la descendencia, en referencia al casamiento de un judío/a, un "Guer" (hombre gentil que adopta el judaísmo) o "Guioret" (mujer gentil que adopta el judaísmo) con un bastardo/a. Siendo los argumentos para determinar el estatus de su descendencia similares a los expuestos en el cuerpo del texto.

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Hem…” (Los hijos que les nacieren [nacieren del ellos]…), postulando que aquí se refiere a que tanto el padre como también la madre deberán ser de la misma generación respecto de su “Guiur”, con el fin de considerar a su hijo con el estatus de la siguiente. En caso donde no coincidan, Maimónides opta por no seguir el principio de “ 'Ubar Yerej Imó” determinando que en dicho caso el hijo será de la generación menor entre sus padres, adoptando la posición más rigurosa en pos de asegurar el cabal cumplimiento de la Ley, previniendo toda posible transgresión.24 Con este mismo criterio, en caso que los padres sean egipcio/a e idumea/o y que hayan realizado el “Guiur”, si bien estos pueblos son patrilíneos, su hijo será de una generación mayor a la menor entre sus padres.25 Obviamente aquí los principios en cuestión referidos a la relación del feto con su madre si bien comienzan siendo relevantes, finalmente no ofician de criterio resolutorio y por ende la problemática del dilema planteado por estos pierde dicha relevancia. Sin abandonar todavía esta última cita talmúdica, observamos que el Rab Rava siguiendo lo postulado por Rab Ytz'hak, manifiesta que una mujer gentil

24

Mishné Torá, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XII:19-20. Shul'hán 'Aruj, "Heben Ha'Ezer" IV:6. "‫" "לעשות סיג לתורה‬La'asot Siag LaTorá" (hacer un cerco a la Torá) es la Ley difundida a lo largo de la literatura legal judía y por la cual se disponen de reglas y decretos preventivos en favor de impedir toda trasgresión de las Leyes bíblicas. Dicha Ley tiene su fuente en Levítico 18:30. 25

Mishné Torá, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XII:21. Shul'hán 'Aruj, "Eben Ha'Ezer" IV:7.

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que realiza el “Guiur” estando embarazada, cumpliendo con el precepto de la “‫“ ”טבילה‬Tevilá” (inmersión, sumersión, mojadura) -término hebreo con el que se denomina al baño ritual-, su hijo/a al nacer no necesitará realizarlo, siendo esta disposición codificada por Maimónides y luego por Yosef Caro en el Shul'hán 'Aruj.26 Las explicaciones de ello son variadas pudiendo ser acorde al principio “ 'Ubar Yerej Imó”, dado que el feto es un órgano más de la madre, careciendo de sentido predicar que un órgano de aquella mujer no recibió la “Tevilá” o no hizo el “Guiur”. Pero también acorde al principio “ 'Ubar Lav Yerej Imó” se considerará que el feto ya cumplió con la inmersión ritual, aunque cubierto necesariamente por el cuerpo de su madre, sin entender dicha cobertura como una interposición, hecho que anularía la “Tevilá”, sino más bien como el lugar donde dicho feto necesariamente se desarrolla. En este respecto, es importante aclarar que según la Ley, quien realice la “Tevilá” debe ser consciente de la interposición entre él y el agua por medio de algo que cubre su cuerpo para de esa forma considerar que hay una interrupción entre ellos y anular dicha “Tevilá”, cosa que en el caso del principio “ 'Ubar Lav Yerej Imó” no se aplica, dada la falta de conciencia por parte del feto del hecho que su madre lo recubre. Ahora bien, en caso que el proceso de “Guiur” finalice con posterioridad al parto y dado que la madre no es

26

Mishné Torá, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XIII:7. Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCLXVIII:6.

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judía en dicho momento, su hijo/a será “‫“ ”גר‬Guer” (gentil que adoptó la cultura judía) luego del cumplimiento de la circuncisión ritual y “Tevilá” en el caso del niño, mientras que para la niña obviamente sólo “Tevilá” y esto igualmente es aplicable bajo cualquiera de los dos principios en cuestión, dado que: (a) el hijo acarrea el mismo estatus de su madre, quien no es aún judía o (b) el hijo mismo no ha completado el proceso de “Guiur”. Sin embargo, si el tribunal rabínico no tuviera conocimiento del embarazo de aquella mujer al momento de la “Tevilá”, en este caso, si bien esta será válida para ella, no lo será necesariamente para su feto, y aquí hay varias opiniones sobre el estatus del hijo/a según diferentes autoridades.27 Lo importante aquí es básicamente que de considerar el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, no tiene sentido predicar validación alguna del “Guiur” respecto al feto como proceso independiente de su madre por las razones previamente dichas y por ello no sería necesario que el tribunal ra-

27

Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt, Op.Cit., "Yoré Deá" CCLXVIII:7-8. Para más información jurídica sobre esta y otras circunstancias respecto de una mujer embarazada que realiza el "Guiur" y su descendencia ver, Tosafot al TB, tratado Ketubot 11a. Rab Moshé Abraham MiGueza Tzvi (s.XVIII), Tiféret l'Moshé, "Hiljot Guiur". Rab Tzvi fue presidente de la corte de justicia rabínica de Grodno en Lituania.Ver también Rab Ye'hezquiel ben Yehuda Landau (17131793), Dagul Mervavá, "Yoré Deá" CCLXV:6. Rab Landau fue el principal juez rabínico de la ciudad de Brody (Polonia-Austria) y rabino de Jampol.Ver también Rab Tzvi Pesa'h Frank, Op.Cit., "Yoré Deá" CCXXIII:4.

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bínico sepa de su embarazo, ni siquiera sería relevante el conocimiento del embarazo por parte de la misma mujer, dado que aquí la relación maternal comienza a partir del nacimiento, siendo lo único relevante el hecho que el parto fuese posterior o anterior a la finalización del “Guiur” de la madre. Sin embargo, de considerar el mismo principio de “ 'Ubar Yerej Imó” de forma absoluta, intrínseca y trascendente, tal como fue considerado en el caso anterior de la liberación condicional de la esclava embarazada, el feto, en caso de haber sido concebido en tiempos donde su madre era aún gentil, podrá permanecer en dicho estatus como el original de su madre en caso que el tribunal rabínico ignorara su existencia, luego, deberá realizar el “Guiur” una vez nacido dado que aquí la relación maternal comienza a partir del estatus primigenio de la madre acarreándoselo a su hijo. Siguiendo con este mismo caso pero analizado bajo el principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, aquí el feto sí debe validar dicho proceso con independencia del de su madre, creando la disyuntiva por la cual si bien de todas formas, a sabiendas o no, el feto también realiza de hecho la “Tevilá”, debido a su vínculo intrínseco con su madre, lo que se ignora, de acuerdo a lo expuesto en TB, Yevamot 42b y sus Tosafot,28 es si el em-

28

En estas citas se trata, básicamente, el caso donde una mujer ante circunstancias tales como divorcio, viudez o levirato, debe esperar al menos tres meses para volver a casarse con el fin de diferenciar y saber quién es el padre en caso de embarazo. Tal como se apreciará más adelante, dichos tres meses como lapso para que el feto sea

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brión fue concebido antes o luego que los padres sean “Guerim” (plural de “Guer”). Esto es, si el embrión fue concebido de padres aún gentiles. Ello es debido a que según este principio, la relación maternal comienza ya desde la concepción, de forma llamativamente similar al caso en que se considera de forma absoluta y trascendente el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”. Luego, se deberá tomar en cuenta no sólo el hecho de nacer de madre judía sino además el origen y lugar de desarrollo del embrión, dado que en este caso el feto, al ser una entidad distinta de su madre o por el hecho de acarrear el mismo estatus original de ella, se lo deberá o podrá considerar, respectivamente, como quien también realiza el proceso de “Guiur”.29 Así, bajo estas dos últimas perspectivas y en caso de ignorar el tribunal rabínico la presencia del feto, podría considerarse no realizado el proceso de “Guiur” y dado el origen de aquel, podrá nacer con el estatus de “Guer” y no como un judío por nacimiento o hasta incluso gentil, según las diferentes posiciones adoptadas por diversas autoridades. Parte de las consecuencias de ello, será completar el proceso de

reconocible, y por ende el embarazo, surge a partir de lo expuesto en Génesis 38:24 como la fuente más prístina. 29

Ver esta misma problemática respecto de los actuales procesos por medio de los cuales se realizan implantes de embriones, donde bajo la misma perspectiva se analiza el estatus del nacido producto de un embrión gentil implantado en una madre judía, entre otros casos. Rab Yoshua ben Meir, "Yejus 'Ubar HaNolad l'Em Pundakit u'l'Em Biologuit."(Hebreo). ("Relación [Adscripción] del Feto Nacido de una Madre Sustituta y de una Biológica"). En Assia 41, XI (1986). pp. 25-40.

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“Guiur” acorde a lo antes mencionado, pudiendo revocar dicha condición mediante un protesto y hasta el momento de su adultez, dado que se inscribiría bajo el mismo criterio aplicado a un niño que hace “Guiur” tal como surge del TB, tratado Ketubot 11a,30 amén de otras ramificaciones más problemáticas basadas en el hecho que un “Guer” es considerado bajo la Ley judía como un recién nacido debiendo abandonar su anterior mundo gentil. Por estas razones, Maimónides decreta que incluso en el caso donde dos gentiles ya casados realicen el proceso de “Guiur” conjuntamente, deberán abstenerse de sus relaciones íntimas durante noventa días para saber si la mujer está embarazada y diferenciar la simiente gentil de la judía.31 Si bien la tecnología para saber de la existencia de un cigoto o de un proceso de concepción ha cambiado, pudiéndose precisar estos eventos con una resolución de días o aun horas, resultando por ende innecesario mantener el período en cuestión mencionado por Maimónides, el criterio permanece vigente. Por supuesto hay otros innumerables casos donde desde una perspectiva legal se discute el estatus del feto con relación a los principios en cuestión. Ya en este último ejemplo nos involucramos en el tópico del feto como acreedor de investiduras y habiente de derechos, tema a tratar en el punto IV. No obstante,

30

Mishné Torá, "Leyes de Reyes" X:3. Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCLXVIII:7. 31

Mishné Torá, "Leyes de Divorcio" XI:21.

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si bien podríamos decir que en la literatura legal judía existe una tendencia a considerar el postulado de “ 'Ubar Yerej Imó”, nos percatamos de la insuficiencia y la carencia en tanto agente diferenciador específico en lo resolutorio legal respecto de lo referente a la relación materno-fetal en todo respecto. Para adecuar estas categorías como principios consistentes, se ha observado la necesaria tergiversación de los carriles normales de discusión y legislación propios de la cultura judía o bien de aquellas mismas categorías generando subcategorías y diversas excepciones resultando definitivamente en la desnaturalización y falsificación de ambas. Más aún, en los siguientes subtítulos, en los que se abordará el estatus del feto desde otras perspectivas, advertiremos no sólo la irrelevancia de los dilemas planteados en la introducción (punto I) sino además el agravamiento de la insuficiencia o inconsistencia categórica de cualquiera de los dos principios en cuestión, cuando no resulten incluso absolutamente impropios a los fines de considerar y determinar ulteriormente la permisión o no del aborto y sus diversas circunstancias en el judaísmo. Cabe aclarar también, que respecto de los casos dados sobre animales, si bien estos comparten algunas categorías similares con los humanos, la Ley judía no necesariamente deduce el estatus de estos últimos a partir de aquellos primeros.

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III FETICIDIO: HOMICIDIO O DAÑO ECONÓMICO


Ya desde la Torá, se observa el siguiente caso, “Cuando riñesen hombres y golpeasen a una mujer embarazada, si salieran sus hijos, y no hubiese desgracia, [el culpable] ciertamente será penalizado como imponga sobre él el esposo de la mujer, y lo dará a los jueces. Pero si hubiese desgracia, dará alma [vida] por alma [vida]…” 32. Aquí hay varios puntos en cuestión para poder interpretar estos versículos. Cuando dice si salieran sus hijos, y no hubiese desgracia ¿se refiere a ambos, lo fetos nacidos prematuramente y su madre, o sólo a uno de ellos? Rashi explica en su comentario a dicho versículo, que la desgracia se refiere al fallecimiento de la mujer, mientras que en caso donde la mujer quedara con vida, el culpable será penalizado económicamente a causa del hijo perdido y acorde a la decisión de los jueces. Similar criterio es compartido por otros grandes comentaristas, talmudistas y filósofos como el Rab Shmuel ben Meir (1080-1160, acrónimo Rashbam) y Abraham ibn 'Ezra (1089- c.1164).33 La temprana literatura rabínica también inter-

32

Éxodo 21:22-23. Aquí, la expresión final "...alma [vida] por alma [vida]…" es la traducción del original hebreo "...‫נפש תחת נפש‬..." "…Néfesh Ta'hat Néfesh…", donde la polisemia contextual del término "Néfesh" será detalladamente explicada en este y los siguientes puntos. 33

Ver comentarios de estos exégetas a dicho versículo.

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preta el hecho que si no hubiese desgracia fatal, [el culpable] será penalizado, en el sentido de multado, manifestando directamente que el feto no tiene el estatus de persona, dado que el homicidio se penaliza capitalmente, con la muerte, o en caso de haber matado involuntariamente la pena es el exilio,34 pero de todas formas no cabe la exoneración por medio de una multa.35 En este mismo sentido postula el Shul'hán 'Aruj36 y ya en la modernidad uno de los jueces en materia de legislación judía más importantes del siglo XVIII, el RabYehuda Ashkenazi, sigue este mismo razonamiento para concluir que el feto no es ni se lo debería considerar una persona.37 Parecería entonces que los fetos no son considerados individuos distintos de la madre dado que si lo fueran, ante su muerte, el culpable de ello no debería ser sancionado con una pena económica, debido a que estaría matando a una persona. Sólo la muerte de la mujer se considera, en este caso, desgracia fatal y ante la de los fetos el culpable es penalizado económicamente. Luego, estamos frente al caso de un daño a una propiedad y ante el cual el resarcimiento es monetario. Sin embargo, observamos que en el TB, tratado Sanhedrín 57b según el Rab Íshmael, en el versículo “El que derramare sangre del hombre, por el hombre su sangre

34

Éxodo 21:12-14. Deuteronomio 19:1-7.

35

Mishná, tratado Ketubot III:2.Ver también TB, tratado Ketubot 35a.

36 37

Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CDXXIII:1.

Rab Yehuda Ashkenazi, Be'er Heitev," 'Hoshen Mishpat" CLXXV:2.

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será derramada, porque a Su imagen D's hizo al hombre.”38 -una de las siete Leyes que D's le dio a Noé- se debe interpretar “‫“ ”האדם באדם‬HaAdam BaAdam” no como del hombre, por el hombre sino en su sentido literal como un hombre en un hombre, haciéndole decir al versículo “El que derramare sangre de una persona en una persona, su sangre será derramada…”. Esto hace clara referencia al feto dentro de su madre, justamente una persona dentro de una persona. Así, quien mata un feto sí merecería la pena capital, siendo esta la justificación de la discusión originalmente planteada en esta cita por el Rab A'ha respecto de las particularidades de la sentencia de muerte decretada a un gentil. En otras palabras, más allá de los detalles de dicho fallo, en este caso el feto es persona y el feticidio es considerado un homicidio. Aquí estaríamos en presencia de una manifiesta expresión del principio “ 'Ubar Lav Yerej Imó” considerando además al feto como persona. Por otro lado, de esta misma cita surge la discusión sobre si esta Ley es aplicable exclusivamente a los demás pueblos y no al de Israel o a toda la humanidad en general ya que estamos ante la presencia de las Leyes noá'hicas, aquellas que D's le dio a Noé (en hebreo, “‫“ ”נוח‬Nóa'h”). Luego, tomando como referencia lo antes mencionado respecto de los versículos correspondientes al Éxodo 21:22-23 más su exégesis desde la perspectiva legal, en donde nos referimos a un daño económico, en pos

38

Génesis 9:6. " ...‫" " שפך דם האדם באדם דמו ישפך‬Shofej Dam HaAdam BaAdam Damó Ishafej…"

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de guardar consistencia con ello sólo puede ser implementable esta Ley en los casos entre gentiles o un gentil cuando mata un feto de un miembro del pueblo de Israel, siempre claro está, que aquel viva dentro del marco regido por las Leyes de este pueblo. Si bien hay diferentes posturas y argumentaciones jurídicas al respecto, Maimónides sigue este criterio demandando la pena capital a un gentil por cometer un feticidio y así lo codifica en su Mishné Torá,39 adicionando, tal como se apreciará en los próximos párrafos, el caso en el cual un feto pone en peligro la vida de su madre y mientras que sea posible salvar a ambos mediante la amputación de un miembro de aquel, no lo hiciere, sino más bien directamente matase al feto, también le cabría la pena capital. De ninguna manera esto significa que al judío le esté permitido manipular al feto y hasta matarlo de forma indiscriminada y antojadiza, sino por el contrario, en el TB, tratado Sanhedrín 59a-b y sus Tosafot, se advierte el principio que postula que no hay nada prohibido a los gentiles que sea permitido a los judíos. Comentaristas, filósofos y autoridades rabínicas en lo legal, por sobre todo a partir del siglo XIV, en su gran mayoría acordaron con dicho principio y por ello si bien las penas son respectivamente diferentes,40 el

39

Mishné Torá, "Leyes de Reyes" IX:4.

40

De acuerdo al TB, tratado Sanhedrín 56a-b, Noé y sus descendientes fueron y son comandados por siete preceptos dados por D's, mientras que los judíos fueron y son reglados por un orden de vida específico para rendir culto a D's, para su existencia como pueblo y para la propia del mundo, mediante un conjunto de 613 preceptos

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feticidio arbitrario, a excepción de casos terapéuticos donde, por ejemplo, el feto ponga en peligro la vida de la madre, como se detallará y profundizará más adelante, está prohibido tanto para gentiles como para judíos. Más aún, en aquel caso terapéutico, antes de abortar se deberá intentar salvar al feto aun amputándole algún miembro, de lo contrario para el judío también es como si hubiera matado una persona.41 De todas formas, es claro que la dimensión del feto es distinta entre los pueblos gentiles y el de Israel, bajo la Ley judía, debido a la penalidad respectiva correspondiente a cada uno frente al mismo hecho. incluyente de aquellos siete, muchos de los cuales ante su transgresión tiene para el judío pena de muerte, mientras que para los gentiles no son consideradas ni siquiera faltas, debido a que D's no les ha ordenado el cumplimiento de tales preceptos adicionales. De allí se puede explicar que el tema de la pena capital para los gentiles está relacionada con el orden social y la continuidad de la humanidad, mientras que para los judíos, si bien también está prohibido matar al feto, la pena no es capital dado que en la Torá, cuando se refiere a la pena capital en el caso del Pueblo de Israel, se habla de la supresión de un "Néfesh", persona, ser que sustenta fuerza de vida por sus propios medios, donde el feto para la Ley judía, como veremos más adelante, no entra en dicha categoría.Ver Rab Moisés ben Israel Isserles (1525?-1572), Shut HaRema X. Rab Isserles, cuyo acrónimo es Rema, presidió la corte rabínica de Cracovia siendo sus responsas, glosas y otros escritos filosóficos, fundamentales y decisivos en las áreas más importantes de la cultura judía, hasta el día de hoy.Ver también Rab Moisés Schreiber (1762-1839), 'Hatam Sofer VI:14. Rab Schreiber fue rabino de Pressburg (Bratislava) y una de las autoridades más relevantes de su generación, sus escritos son de los más consultados en materia jurídica y filosófica. 41

Ver Rab David ben Shlomo ibn Zimra en su comentario al Mishné Torá, "Leyes de Reyes" IX:4.

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Profundizando aún más y con el fin de distinguir si dentro de la perspectiva judía, en todos los estadios del embarazo el feto tiene el mismo estatus aparente de no persona, encontramos en el TB, tratado de Yevamot 69b, el caso de la hija de un sacerdote, quien casada con un integrante del pueblo de Israel pero ajeno al sacerdocio, enviuda. Luego, según lo preceptuado en la Torá respecto de las ofrendas del pueblo de Israel a su clase sacerdotal, la viuda podrá comer de dichas ofrendas por la tarde cumpliendo primeramente con la “Tevilá”. El punto interesante aquí es que dada la Ley expuesta en Levítico 22:13 “…mas la hija de un sacerdote, si fuera viuda o divorciada y no tuviere descendencia y volviere a la casa de su padre como en su juventud, del pan de su padre comerá y todo ajeno no comerá de él.”, en aquella cita talmúdica se nos dice que la viuda podrá comer de las mencionadas ofrendas hasta cuarenta días luego del fallecimiento de su esposo, sin la preocupación de estar embarazada. Esto se debe a que según las mismas palabras del Rab 'Hisda, en caso que aquella mujer estuviera encinta, hasta el cuadragésimo día -lo que hoy se conoce como el fin de la etapa cigótica y promediando la embrionaria- dicho cigoto o embrión es concretamente considerado “‫“ ”מיא בעלמא‬Maiá B'a'lmá”, expresión aramea cuyo significado es “meramente agua” y por supuesto no un ser viviente. Por ello, en este caso, la viuda en cuestión no está invalidada para comer de las ofrendas, al menos dentro de dicho período. Acorde a este mismo razonamiento se podría considerar al embrión mayor al cuadragésimo día a partir de la fecundación con el

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estatus de simiente o descendencia, dado que cancela el derecho de la viuda a comer de las ofrendas. 42 Esta manifestación de los primeros cuarenta días en donde se considera que lo concebido es meramente agua y respecto del cual Rashi, en su comentario a dicha cita dice que este es el tiempo del proceso de gestación del embrión, es también ratificada entre otros lugares, en su comentario al TB, tratado Pesa'him 9a y codificada por Maimónides en su Mishné Torá.43 Este razonamiento aparentemente conducente a algún principio general rector, al menos para el estatus de lo concebido durante dichos primeros cuarenta días a partir de la fecundación, debería ser analizado a la luz de tres elementos que indicarían una extensión de aquel período o bien su estatus en ulteriores etapas. El primero, bajo la discusión general sobre la aplicación del estatus de la mujer denominado “‫”דיה שעתה‬ “Daiá Sha'atá”44 -particularmente cuando no tiene ciclo menstrual pudiendo ser el caso de una niña, una embarazada, mujer en lactancia o anciana pero que habiendo encontrado manchas de sangre en su ropa interior, valida las Leyes de impureza sólo a partir del momento en que dicha mujer se ha percatado de

42

En el TB, tratado Yevamot 67b, se argumenta dicha invalidación por el hecho que la hija debe volver como en su juventud y esto excluye el hecho de estar embarazada. 43

Mishné Torá, "Leyes de las Ofrendas" VIII:3.

44

Para mayor información sobre este estado, ver Mishná, tratado de Nidá I, donde se explican sus particularidades desarrollando a partir de allí otras fuentes sobre el mismo respecto.

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ellas-, en el TB, tratado Nidá 8b y 9a, se manifiesta que usualmente es considera una mujer como embarazada recién cuando el feto es discernible o susceptible de apreciarse y esto sucede usualmente a partir del tercer mes, invocando además el versículo bíblico donde se anuncia que Tamar, la nuera de Yehudá, había concebido cuando ya habían transcurrido tres meses de su unión con él.45 Y por ello, recién al cabo de tres períodos sin sangre menstrual, la mujer considerada embarazada entraría en el estatus de “Daiá Sha'atá”. Más aún, según este criterio, se indica también en esta misma cita talmúdica que una mujer, supuestamente embarazada, en caso de no prosperar la gestación y al padecer un aborto natural durante el período mencionado, si lo expelido no tuviera forma claramente humana, no es sino flujo. Si bien esto probaría que ella estaba ciertamente embarazada, su contenido no sería nada significativo basándose en el versículo “Hemos concebido, hemos tenido dolores de parto, mas hemos al parecer dado a luz viento...”46 Los dos elementos restantes a contrastar, son situaciones paradigmáticas encontradas en el TB, tratado 'Erjín 7a-b. Primero aquí se nos indica que frente a una

45

Génesis 38:24.Ver cita talmúdica correspondiente a la nota 27 donde también se hace referencia al mismo período pero por la manifestación del andar y movimientos de la mujer característicos del estado de gravidez, además de utilizar dicho rango temporal como diferenciador en pos de establecer la paternidad de lo concebido en caso que una mujer viuda o divorciada vuelva a casarse. 46

Isaías 26:18.

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mujer embarazada y condenada a muerte, la condena no se postergará y se realizará en el mismo día, pero se mata primero al feto para no aumentar la desgracia de dicha mujer e impedir cometer “‫“ ”ניוול המת‬Nivul HaMet” cuyo significado es el trato desagradable, ignominia o infamia al fallecido, en este caso, el cuerpo de la mujer luego de su ejecución en caso que el feto contenido dentro de ella emerja vivo. Rashi explica que en esta cirunstancia al feto se lo mata por considerarlo un sólo cuerpo con su madre, el principio de “ 'Ubar Yerej Imó” y por ello la condena recae también sobre él. Por otro lado, si bien el feto es además propiedad del padre, según lo mencionado en el comienzo de este subtítulo respecto del Éxodo 21:22-23 y por ello matarlo sería privarlo de dicha propiedad, se señala a modo de fallo por analogía la cita del Deuteronomio 22:22, donde se establece la condición explicita de “morirán también ambos” ante un hecho de adulterio. Más allá de las diversas situaciones que puedan surgir a partir de esto último y particularmente sobre el carácter de responsabilidad ante este hecho y en función de la adultez de quienes lo perpetran, la mayoría de los comentaristas enfatiza la causa de aquella decisión exclusivamente al principio de “ 'Ubar Yerej Imó” sin mayor relevancia respecto de esto último mencionado y análogamente al caso ya visto en el punto II respecto del TB, tratado Sanhedrín 80a, donde se ha analizado cuándo la pena decretada a una vaca preñada que mata a una persona o con la cual se realiza transgresiones diversas recae también sobre su cría. No obstante, en caso que la mujer comience

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con trabajos de parto -según Rashi antes de terminado el juicio y otros hasta inmediatamente antes de ser ejecutada-, se aguarda hasta haber culminado el alumbramiento y luego se la ejecuta. Esto es debido a que el feto está desplazándose de su lugar, considerándolo a partir de ese momento un cuerpo -no un ser humano independiente- distinto al de su madre, y por ende el razonamiento sería que la sentencia recae sólo sobre el cuerpo de la madre y no sobre otro. Aquí estaríamos frente al punto de inflexión donde se diferencia por un lado la consideración como “ 'Ubar Lav Yerej Imó” el feto como un cuerpo distinto del de su madre y por el otro, un ser humano independiente o persona. Ahora bien, continuando con la misma cita talmúdica inmediatamente luego de esto se postula que ante una mujer embarazada que muere en “‫”שבת‬ “Shabat” (desde la puesta del sol del viernes hasta la aparición de las primeras tres estrellas en el anochecer del sábado) se deben transgredir las Leyes propias de este día para salvar al feto, aun cuando no haya certeza sobre su vida.47 Es importante aclarar que en la

47

Así queda codificado en el Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:5.Ver también Rab Israel Meir HaKohen (1839-1933), Mishná Brurá CCCXXX:18. Rab HaKohen, fundador de la Yeshivá de prestigio internacional en Radin, Polonia y conocido como el 'Hafetz 'Hayim, título de una de sus más conocidas obras, fue autor de una veintena de libros entre los cuales también se incluye el comentario más importante e influyente hasta nuestros días sobre la primera de las cuatro secciones del Shul'hán 'Aruj, la cual fue compilada en seis volúmenes.

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situación denominada en hebreo “‫“ ”פיקוח נפש‬Pikúa'h Néfesh” (vigilancia o salvamento de la vida de una persona) y que designa toda circunstancia por la cual se auxilia o socorre a una persona en peligro de muerte, se debe transgredir la observancia del “Shabat”.48 Aquí obviamente se estaría considerando al feto no sólo como “ 'Ubar Lav Yerej Imó” sino también con el estatus de persona. Un razonamiento probable para esto es que ella ha muerto y él sigue viviendo, con lo cual la madre ya no puede ser la fuente de su vida, luego, aquel estaría viviendo de forma independiente considerándolo “‫“ ”נפש‬Néfesh”, persona, dando lugar a la transgresión en su favor.49 No obstante y si bien este es el razonamiento de muchos exégetas, se podría argumentar también y en línea con lo hasta ahora expuesto, que aun en caso donde el feto, cuando ocurre el fallecimiento de su madre, no se haya desarrollado completamente o en caso extremo, poseyendo muy probablemente una expectativa de vida reducida o casi nula y dado que además este no representa de forma

48

Para los fundamentos de esta Ley ver, Levítico 18:5. Mishná, tratado Yomá VIII:7. Tosefta, tratado Shabat XV: 11-15. TB, tratado de Shabat 132a; Yomá 85b. Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXIX. 49

La palabra "Néfesh" ya desde su uso bíblico si bien tiene varias acepciones, entre ellas: ser, fuerza de vida, voluntad o deseo (ver nota 65), refiere principalmente a una unidad psicofísica viviente bajo la cual hoy significamos una persona. Tan sólo en los cinco libros de la Torá se pueden observar los siguientes ejemplos de ello: Génesis 46:15, 18, 22, 25, 26, 27. Éxodo 1:5; 12:16. Levítico 4:2, 27; 5:2, 4, 15, 17, 21; 7:27; 17:12, 15; 22:4, 6, 11. Números 6:6; 15:27; 31:28, 35, 40; 35:11, 15, 30. Deuteronomio 10:22; 22:26; 24:7; 27:25.

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segura una entidad que originalmente posee fuerza de vida por sus propios medios, un “Néfesh”, cabe la duda que se esté salvando realmente una persona, situación denominada “‫“ ”ספק פיקוח נפש‬Safek Pikúa'h Néfesh”, situación dudosa de ser un salvamento de vida de una persona, categoría que no obstante también permite transgredir las Leyes del “Shabat”.50 Respecto de esto último, observamos dos situaciones que normal pero erróneamente se atribuyen a salvar la “vida” del feto. La primera de ellas es la permisión otorgada a la mujer embarazada para comer lo indispensable, en caso de extrema necesidad, durante el absoluto ayuno mantenido en “Yom HaKipurim” (Día de las Expiaciones o Día del Perdón).51 La segunda es la permisión, ante una situación crítica por parte de dicha mujer embarazada, para transgredir las Leyes del “Shabat”, aclarando que no se trata de la muerte de la mujer como el caso anterior. En el TB, tratado Yomá 82a, donde se abordan estas resoluciones, se manifiesta que dicha permisión es debido a la ya mencionada Ley correspondiente al “Pikúa'h Néfesh”, salvar una persona cuya vida está peligro. Nuevamente, aquí el único ser humano actual, persona,“Néfesh”, es la madre dado que el feto de acuerdo a lo hasta ahora mencionado no lo es. Por ello, cuando se habla de peligro en realidad se estaría hablando del que padece la madre, dado que de 50 51

Ver nota 48.

Celebración que tiene su fundamento bíblico en Éxodo 30:10. Levítico 23:27-31; 25:9. Números 29:7-11. Mishná, tratado Yomá VIII. Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" DCXVII:1-2.

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hecho, ante cualquier riesgo del feto también peligra directamente la salud de ella. Sin embargo, numerosas son las discusiones sobre el estatus del feto, como potencial persona y causante de dichas permisiones. Las diversas posiciones encontradas pueden resumirse en lo expuesto por Na'hmánides52 cuando explica la fundamental diferencia entre un recién nacido agonizante que morirá dentro de los primeros treinta días de vida y un feto, incluyendo el embrión y el pre-embrión dentro de los primeros cuarenta días de gestación. La diferencia radica en que lo normal para aquello concebido es que se desarrolle adecuadamente cumpliendo su período de gestación y maduración, deviniendo en un ser viviente consumado, pleno y saludable. Por ello, Na'hmánides postula la permisión de la transgresión del “Shabat” además de la correspondiente al ayuno de “Yom HaKipurim” en favor del feto, aun cuando lo concebido se encuentre en su etapa más primigenia dentro de los cuarenta días a partir de la fecundación, debido a que lo natural es que aquello concebido logre el mencionado desarrollo debiéndoselo asegurar hasta donde sea posible. En otras palabras, podemos decir que el feto aún no nacido es una persona en potencia y de no obstruir su normal desarrollo, lo más probable es que lo sea en acto. Pero esto de ninguna forma indica que el feto es un “Néfesh”, dado que el estatus de persona lo adquiere sólo cuando nace, sino que el

52

Na'hmánides, Torat HaAdam, "Afecciones","Peligro";Ver también comentarios de Na'hmánides al Levítico 18:4.

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sentido estricto es el de no interponerse al desarrollo natural del feto para que en el futuro, cuando sea persona, cumpla él también con los preceptos propios del judaísmo. La causa de ello está en el TB, tratado Yomá 85b, mediante las palabras del Rab Shimon ben Menasiá quien postula “Transgrede por él un Shabat para que cumpla otros muchos.” dado que en caso de no prosperar su proceso de desarrollo y maduración, no podrá realizarlo. Así es como Na'hmánides interpreta la conjunción del precepto “Y guardarán el Shabat los hijos de Israel, para cumplir con el Shabat por sus generaciones, pacto eterno.” , con el otro que postula “Observarán Mis leyes y Mis decretos, la persona que los cumpliera vivirá en (por) ellos,Yo soy HaShem.” 53 Por el contrario, en el primero de los casos y ante un recién nacido agonizante, este feto ya ha nacido y ha devenido de potencia a acto en un ser moribundo y por ello no está permitido transgredir en favor de él por no considerarlo “Néfesh” ni tampoco, obviamente, por obstrucción de su normal desarrollo.54

53

Éxodo 31:16. Levítico 18:5. Es importante aclarar que en el TB, tratado Yomá 82b también se hace referencia a los tres preceptos en los que la Ley de "Pikúa'h Néfesh" no es causal de su transgresión y se debería dejar la vida para no cometer dichas faltas, a saber: idolatría, relaciones sexuales prohibidas y derramamiento de sangre (asesinato). Para más detalles sobre esta Ley y sus situaciones particulares ver Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CLVII:1. 54

Para más información ver, Rab Shimon Kayara (s.IX), Halajot Gdolot, "Leyes de Yom HaKipurim". Esta obra fue uno de los compendios legislativos judíos más antiguos y que ha oficiado como una de las principales bases para todos los ulteriores hasta el

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Cabe aclarar que gracias a los adelantos tecnológicos y siguiendo el mismo criterio, en las modernas responsas se indica que en caso de nacidos prematuros, incluso hasta de cinco meses y que según el médico pueda tener posibilidades de vida en incubadora, se debe transgredir el “Shabat” debido a que estaríamos en presencia de un “‫“ ”ספק חי‬Safek 'Hai” (un ser cuya viabilidad es dudosa),55 el cual si bien no es un “Néfesh” entra en la categoría de “Safek Pikúa'h Néfesh” donde hay dudas de que se esté salvando la vida de una persona. No obstante, si bien Na'hmánides se refiere concretamente al feto, sus argumentos son también aplicables a la propia mujer embarazada, dado que de acuerdo a lo mencionado, no hay peligro para el feto que no lo represente también para su madre. Y considerando el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, esto es adecuado por tratarse de su propia salud, en el mismo sentido de tener una afección orgánica o un miembro

presente.Ver también Tosafot al TB, tratado Nidá 44a. Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:7-8.Ver también Rab Abraham HaLevi Gombiner (c.1637-1683), Maguén Abraham CCCXXX:1-16. Rab Gombiner fue juez y la más alta autoridad rabínica en la ciudad de Kalisch, Polonia, y cuya mayor obra, uno de los comentarios más importantes a la primera parte del Shul'hán 'Aruj, es citada en las actuales discusiones y resoluciones legales rabínicas.Ver también Rab Israel Meir HaKohen, Biur Halajá CCCXXX. 55

Ver Rab Shlomo Zalman Auerbach (1910-1995), Min'hat Shlomó IIIII:86. Rab Auerbach, quien fue director de la Yeshivá "Kol Torá" en Jerusalem dedicó muchos de sus escritos y responsas a resolver diversos problemas legales en confluencia con las modernas tecnologías.

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enfermo que deba necesariamente cuidar bajo pena de un serio peligro mayor para el resto de su cuerpo. El principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó” aquí no es aplicable dada la condición de riesgo intrínseco existente para la madre. Esto es a su vez respaldado por el Shul'hán 'Aruj, donde se postula que la parturienta es como una enferma sobre quien corre peligro su vida, y por ello se debe transgredir el “Shabat”, precisamente para salvarla.56 De todas maneras y aún en las formulaciones más controvertidas, se sigue manteniendo que el feto no es persona, no es un ser con fuerza de vida propia e independiente de su portador, de su madre. Con todo esto, la pregunta que aún permanecería en pie es respecto de la posibilidad de transgredir el “Shabat” por causa exclusiva del feto y cuando su afección no represente peligro para la vida de la madre. Aquí hay varias respuestas, aquellas coincidentes con lo expuesto ya por Na'hmánides, otras a favor de impedir la transgresión a menos que el peligro para el feto sea significativo y no haya ninguna duda al respecto, mientras que otros postulan decididamente la prohibición de dicha transgresión si la afección del feto no hace peligrar la vida de su madre dado que aquel no es un “Néfesh”, con todo lo que eso implica de acuerdo a lo demostrado supra y argumentando además el hecho que si no se transgrede el “Shabat” a favor de un ya nacido moribundo, alguien que de seguro morirá dentro de los treinta días de vida, a fortiori no se deberá

56

Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:1-5.

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transgredir a favor de quien ni siquiera ha venido al mundo.57 Muchas de las más importantes responsas actuales ante al caso donde el peligro es sólo para el feto o aun el embrión, permiten la transgresión del “Shabat” sólo y únicamente para las acciones necesarias a tal efecto. Salvo unas pocas responsas que argumentan la permisión basadas en lo ya mencionado respecto del TB, tratado Sanhedrín 57b -derramar sangre de un hombre en un hombre- la categoría en la que determinan dicha permisión radica en lo antedicho por Na'hmánides basado en el Rab Shimon ben Menasiá, básicamente transgredir un “Shabat” a favor de aquello concebido para que este cumpla otros muchos. Siguiendo con la temprana literatura post bíblica, en la Mishná, tratado Oholot VII:6 se postula que ante el caso en el cual la mujer tenga dificultades en parir, se debe priorizar la vida de esta frente a la de su feto dado que la vida de aquella es actual frente a la de aquel que es potencial. En otras palabras, la vida de la mujer es una consumada, de hecho, mientras que la otra es una posible o virtual, donde la prioridad la tiene la primera. Luego, en la misma Mishná se decreta también que si la mayor parte del feto ya ha salido, es

57

Ver Rab Eliézer Waldenberg (1917-) Tzitz Eliézer XI:43. Rab Waldenberg es miembro de la corte suprema rabínica del Estado de Israel.Ver también Rab Ovadia Yossef (1920-), Ibi'á Omer IV, "Eben Ha'Ezer" I:2. Rab Yossef es una de las más importantes autoridades judías actuales en lo legal y espiritual, ha sido el rabino principal sefardí del Estado de Israel y actual líder espiritual del partido político "Shas" de dicho país.

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considerado una persona y por ello ya no es posible manipularlo en función de salvar la vida de su madre dado que una vida no suspende o suple otra. Aquí y de acuerdo a lo antes mencionado, se usa el término “Néfesh”. Exactamente dice “.‫נפש מפני נפש‬ ‫שאין דוחין‬...” “…Sheéin Do'hín Néfesh Mifnei Néfesh.” (…porque no se deja a un lado [no se quita] una vida [de una persona] por otra.) Concretamente, ante la existencia de dos personas no se mata a una para salvar a otra. Aquí se establece precisamente y en línea con lo antedicho, que en condiciones normales -madre viva- la consideración de persona, de ser humano viviente independiente, poseyendo un desarrollo y maduración tal que sustente vida por sus propios medios, se adquiere a partir del nacimiento. De forma coherente con ello, en el TB, tratado Sanhedrín 72b y dentro del marco de las discusiones sobre la penalidad de aquellos que acosan, agreden y ponen en peligro la vida de su prójimo, observamos la particular discusión del Rab 'Hisda con el Rab Huna respecto de la circunstancia dada frente a un “‫”רודף‬ “Rodef ” (un acosador, un agresor), situación en la que se permite a uno matar en acto de defensa propia a quien atente contra su propia vida.58 Esta expresión es

58

Esta fórmula se encuentra repetidamente a lo largo de la literatura rabínica. La referencias más directas son Mishná, tratado Sanhedrín VIII:6-7, donde se relacionan los versículos de Éxodo 22:1-2 y Deuteronomio 22:26-27.Ver también interpretaciones talmúdicas del Levítico 19:16 en el TB, tratado Sanhedrín 73a-b; Brajot 58a.

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con la que se denomina también a un embrión o un feto que pone en peligro la vida de su madre. Aquí nuevamente se indica que más allá del estadio de desarrollo y maduración de lo concebido, la prioridad es salvar la vida de la agredida, la madre, reiterando por medio de las palabras del Rab 'Hisda que cuando aquél saca su cabeza al aire del mundo exterior, siendo aún un “Rodef ” ya no es posible matarlo en pos de salvar la vida de su madre, dado que, acorde a lo antes mencionado, no se niega la vida de una persona por otra. En este caso, a pesar de seguir siendo un “Rodef ” no se aplica lo antedicho dado que si bien es una vida humana distinta e independiente de la de su madre, una persona, esta no pone en peligro la vida de aquella a sabiendas y con intención, tampoco pudiéndosele advertir, considerando esta situación como indica Maimónides, parte de la naturaleza o la forma en la que se conduce el mundo. Nuevamente Rashi comenta, ahora respecto de esta discusión, coincidiendo con el criterio por el cual el feto hasta que su cabeza no salga al aire del mundo, este no es una persona. Explícitamente lo manifiesta diciendo “‫“ ”לאו נפש הוא‬Lav Néfesh Hu” (no es una persona), estando permitido matarlo pero tan sólo para salvar la vida de su madre. Si embargo, una vez emergida su cabeza, es considerado nacido y ya no se obra de la misma manera por las razones expuestas previamente. Maimónides ratifica este mismo criterio Comentario de Rashi al Éxodo 22:1 y el correspondiente de Rashbam (Rab Shmuel ben Meir) al Levítico 19:16.

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en su Mishné Torá y así es como Yosef Caro lo codifica finalmente en el Shul'hán 'Aruj. 59 Ahora bien, el punto de inflexión aquí para el cambio de estatus del feto de no persona, no “Néfesh”, a su consideración como tal, parecería ser el momento en que aquel emerge su cabeza al mundo exterior o bien la mayor parte de su cuerpo en caso de un parto no natural así como también en caso de fallecer su madre donde el feto es considerado un ser viviente distinto e independiente de ella o “Safek 'Hai” (dudoso de vida), permitiendo la aplicación del mencionado principio “Safek Pikúa'h Néfesh”. Recordando, para completar el cuadro de situaciones, que ante una mujer embarazada que comience con trabajos de parto antes de la sentencia de muerte, se salva al feto por considerarlo “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, un cuerpo distinto al de su madre sobre quien no recae la misma sentencia de aquella, pero diferente de su consideración como persona. Sin embargo, se deberá también considerar que en el TB tratado de Sanhedrín 91b, se presenta la pregunta que Antoninus -probablemente Marco Aurelio- le formula al Rab Yehuda HaNasí, quien era su maestro, respecto de cuándo el hombre recibe la “‫“ ”נשמה‬Neshamá” (respiro, aliento, principio vital o alma, como sustancia espiritual propia de los seres hu59

Mishné Torá, "Leyes para el Homicida y la Preservación de la Vida" I:9-11. Maimónides adiciona que al "Rodef" se lo puede matar por medio de drogas o manualmente. Shul'hán 'Aruj, "'Hoshen Mishpat" CDXXV:1-2.

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manos), ¿en el momento de la concepción o en aquel donde el feto esté ya formado? La respuesta del Rab es categórica, “‫“ ”משעת יצירה‬MiSha'at Yetzirá” (a partir del momento en que está formado). Es importante aclarar que el término exacto usado para la primera opción de esta cita y que traduzco por concepción es “‫“ ”פקידה‬Pkidá” cuya raíz (p-k-d) refiere generalmente a funciones de mandar, nombrar, computar, destinar, determinar o establecer, pero especialmente en la literatura talmúdica posee también el significado de cohabitar. Por ello, Rashi en su comentario a este diálogo talmúdico y basado en el TB, tratado de Nidá 16b, interpreta que dicho momento, el de la “Pkidá”, es cuando el ángel encargado del embarazo llamado Lailá lleva ante D's la “‫“ ”טפה‬Tipá” (gota) a partir de la cual se desarrollará el feto para que Él decida un número de cualidades que el futuro niño/a poseerá. Por ello, ateniéndome al conjunto de estas dos significaciones y en función del tema en cuestión, considero oportuno seguir la misma interpretación que el Rab Meir Abulafia, la mayor autoridad judía en lo legal de la España medieval, refiriéndome a dicho momento con la palabra ‘concepción’.60 Si bien Yehuda HaNasí determina como respuesta que el momento de recepción de la “Neshamá” es aquél de la formación del feto pero sin brindar ningún ulterior detalle cuantitativo o cualitativo 60

Ver Rab Meir Abulafia (c.1170-1244), Pratei Pratín (Yad Ramá), " 'Hidush l'Sanhedrín" 91b. Rab Abulafia conocido por su acrónimo Ramá, fue además la mayor autoridad talmúdica de la España medieval.

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al respecto, Rashi interpreta este como el momento a partir del cual el feto está conformado y revestido con piel y carne, poseyendo cartílagos, nervios y huesos. Luego, ante una nueva pregunta de Antoninus, sobre si es posible que aquello concebido pueda existir y llegar al nivel de dicho desarrollo y maduración sin “Neshamá”, tal como un pedazo de carne no podría permanecer tres días sin pudrirse de no salarla,Yehuda HaNasí, basándose en Iov 10:12 “Me prodigaste la vida y la gracia, y Tu providencia [aquí la palabra es “‫”פקודתך‬, “Pkudateja” misma raíz de “Pkidá”, p;k;d] ha preservado mi espíritu” e interpretando la última parte de este versículo, como que desde el momento de la concepción existe la “Neshamá” en aquello concebido, le da la razón a Antoninus. Así, se acuerda que la “Neshamá” es otorgada desde el momento de la concepción. Aquí es importante aclarar que diversas exégesis sobre la “Tipá”, la gota que el ángel Lailá lleva ante D's, refieren a la gota seminal, hecho que obedecería a la concepción científica antigua griega prevaleciente hasta el medio evo, donde en el proceso de procreación, la hembra proveía la “Materia” mediante su menstruo y el hombre la “Forma” o principio activo mediante su esperma -i.e. la hembra en tanto contenedor nutriente y pura materialidad, sembrada con la semilla del macho, la cual era una especie de homúnculo a quien la hembra nutría en su útero para su desarrollo.61 61

Para mas información ver Fernando Szlajen, "El Androcentrismo Medieval en el Judaísmo y la Transformación Filosófica de lo Femenino." En Sefárdica "30° Aniversario del CIDiCSef " XVII (2008).

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Pero dado que el texto no dice explícitamente gota seminal sino tan sólo “Tipá”, más lo mencionado en el párrafo anterior, adecuadamente podría entenderse esta gota como el óvulo fecundado y por ende el momento de la concepción. Si bien no se postula ninguna Ley a partir de este episodio dado que pertenece a la narrativa proverbial u homilética y no a la literatura jurídica práctica, no obstante los conceptos vertidos manifiestan definitivamente una determinada visión, idea y juicio sobre el tema en cuestión, la cual debe tenerse en cuenta dado que en el judaísmo entre estas dos literaturas, la legal y la correspondiente a las sagas, no debería existir contradicción sino complemento. En consecuencia, si bien el momento de la concepción al que se refieren Yehuda HaNasí y Antoninus es aquel de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, este difiere de la consideración de la mujer como embarazada, respaldando esta diferencia no sólo por lo dicho supra respecto de la condición de lo concebido como meramente agua durante los primeros cuarenta días a partir de la fecundación -y en caso extremo como nada significativo hasta el primer trimestre- sino además a causa de la Mishná, tratado Nidá III:7, la cual postula que una mujer quien sufra un aborto, sólo si este se produjese a partir del cuadragésimo primer día de la fecundación, deberá observar las Leyes preceptuadas en la Torá sobre impureza aplicable por nacimiento, dado que a partir de dicho día ya ha finalizado el proceso de concepción -etapa cigótica y mediando la embrionaria- y por ende dicho aborto natural se considerará un nacimien-

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to fallido.62 Este mismo criterio sigue luego Maimónides cuando interpreta el cumplimiento del proceso de concepción como la consumación de la forma del embrión.63 Por consiguiente, si bien Rashi, en esta última situación, se refiere a un estadio embrionario o fetal más avanzado que el logrado hasta el cuadragésimo día de gestación, cuando lo describe con piel, carne, cartílagos, nervios y huesos, deberíamos tomar esta descripción del desarrollo embrionario hecha en los términos científicos propios de su época. Adicionalmente, el mismo comentario sobre la “Tipá” y el angel Lailá, Rashi lo expone como causa de lo manifestado en el TB, tratado Sotá 2b, donde el Rab Yehudá indica que antes del cuadragésimo día de la formación del feto una voz celestial anuncia determinadas características de aquello concebido. Continuando con la adecuación de las dos literaturas antes mencionadas, es posible observar aquí que “Neshamá” no es lo mismo que “Néfesh” (persona). Es importante recordar que en Génesis 2:7, D's le da vida a Adam insuflándole en sus narices “‫“ ”נשמת חיים‬Nishmat (Neshamá) 'Hayim” (hálito de vida) para devenir en un “‫“ ”נפש חיה‬Néfesh 'Haiá” (ser viviente [animal]) y que Adam no tuvo estadio embrionario uterino sino que desde el mismo momento que D's le dio la “Neshamá” estuvo en contacto con el aire del mundo. Luego, el hecho que Yehuda HaNasí reconozca que la “Neshamá”

62

Ver también el TB, tratado Pesa'him 9a.

63

Ver comentarios de Maimónides a la Mishná, tratado Nidá III:7.

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es recibida al momento de la concepción, no invalida el hecho que el feto recién cuando emerja al mundo sea plenamente un ser viviente, alguien con fuerza de vida por sus propios medios.64 Más aún, el mismo uso bíblico exegético de ambas expresiones es conducente a que por “Néfesh” se entienda más allá de persona, la vida animal, el ser o aquello animado y por otro lado pero en menor medida el deseo o la voluntad respecto de los humanos, mientras que “Neshamá” es el espíritu divino vital diferencial y específico del hombre entre otras especies del género animal.65 Por ello, si bien puede sostenerse que el feto deviene en ser viviente pleno una vez emergido al aire del mundo exterior y esto fácilmente se relaciona con en el versículo del Génesis donde D's al insuflar hálito de vida convierte al hombre en ser viviente, animal, -además de considerar que la palabra “Neshamá” tiene la misma raíz (nsh-m) que el verbo “‫“ ”לנשום‬Linshom” (respirar)- nos percatamos que dicha “Neshamá” se recibe a partir de la concepción y con lo cual el feto tendría hálito de vida específicamente humano, desde ya, no denotando respiración sino como el espíritu o fuerza constitutiva 64

Ver comentarios de Rab Moisés ben Israel Isserles al TB, tratado Sanhedrín 91b. 65

Ver algunos ejemplos para "Néfesh" en Génesis 1:20, 21, 24, 30; 2:19; 9:4, 5, 10, 12, 15, 16; 23:8 y respectivos comentarios de Rashi. Éxodo 1:5; 12:16; 21:23; 23:9. Levítico 11:10, 46; 17:11 (comentario de Rashi); 24:18; 26:16. Números 19:11; 21:4 (comentario de Rashi); 30:14; 31:19. Deuteronomio 19:6,11,21; 24,6; 28:65. Crónicas I, 28:9. Isaías 26:8. Para "Neshamá" ver ejemplos en Deuteronomio 20:16.Yoshúa 11:11,14. Reyes I, 15:29; 17:17. Isaías 2:22; 42:5.

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para desarrollarse diferencial y específicamente como un ser humano dentro del género animal, más sus respectivas cualidades individuales. Lo que en términos médicos modernos podría asimilarse -pero no identificarse- a la energía vital por la cual se desarrolla y crece aquello concebido más la determinación del conjunto de sus características genéticas particulares, quedando estas establecidas en la fecundación. En este mismo sentido, en la famosa traducción aramea del texto bíblico realizada por Ónkelos (c.35-120 e.c.) el versículo antedicho donde la expresión original hebrea “Néfesh 'Haiá”, la cual si bien originalmente significa ser viviente animal,66 cuando se aplica al hombre figura la expresión aramea “‫ממללא‬ ‫“”רוח‬Rua'h M'mal'lá” (espíritu o entidad que habla), como la condición diferencial y específica del ser humano respecto del resto del género animal. Rashi apoya esta tesitura enfatizando en su comentario a este mismo versículo que el hálito de vida, “Nishmat 'Hayim”, insuflado por D's en las narices del hombre fue el componente celestial colocado dentro del cuerpo terrenal previamente hecho, para luego devenir en un “Néfesh 'Haiá” (ser viviente), pero con la característica diferencial que en el caso humano este incluye y contiene a los demás por la adición de la facultad cognitiva y verbal. Finalmente, el gran comentarista y filósofo renacentista italiano Rab Ovadia Sforno (1475-1550),

66

Ver las primeras citas correspondientes a "Néfesh" de la nota anterior.

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explica precisamente respecto de Adam que cuando D's le insufla el hálito de vida, deviene en un ser vivo con la capacidad necesaria y diferencial de recibir la imagen divina que no es otra que la facultad discursiva o racional, conformándolo plenamente en un ser humano, en un “Néfesh” diferente.67 Así, por un lado “Neshamá” es como ya se ha mencionado, aquello específico y diferencial del ser humano respecto del resto de los animales, y por el otro, el hecho de haber sido el ser humano creado a imagen de D's, logrando que aquel sea un “Néfesh 'Haiá”, un ser viviente animal pero cuyo ser es distinto de los demás animales, conforma su denominación cuasi-homónima de “Néfesh”, persona. Si bien en estos últimos párrafos ha quedado bastante claro a qué se llama “Neshamá” es importante hacer lo propio con el polisémico término “Néfesh”, donde desde el aspecto bíblico, talmúdico y legal, el sentido principal es el correspondiente a persona. Este significado primordial de “Néfesh” cuando es aplicado al ser humano, es significativamente respaldado también por filósofos judíos que han abordado directamente este concepto tal como en el caso del neoplatónico Isaac Israeli (c.855-955/6), quien en su Séfer HaGdarim (Libro de las Definiciones) denota por “Néfesh” una tripartición de facultades incluyentes en orden ascendente desde la vegetativa (nutrición y

67

Rab Ovadia Sforno, Biur 'al HaTorá. Edición de Ze'ev Gottlib. Jerusalem: Mossad haRav Kook, 1980. pp.14-18.

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crecimiento) propia de las plantas, anímica (movilidad, locomoción) característica del reino animal, y racional (intelectiva) específica del hombre.68 Entre las obras de Shlomo ibn Gabirol (c.1021-1058/70), quien fue no sólo el primer filósofo judío de España sino el primero en todo sentido en dichas tierras,69 se encuentra un tratado de ética psicofisiológica escrito en árabe y titulado “Kitāb Islā'h al-'Ajlāq” cuya traducción más precisa al español sería Libro de la Corrección [Enmienda] de los Caracteres [Disposiciones Innatas del Hombre]. Lo interesante aquí está dado por su primera traducción al hebreo en el año 1167 por Yehuda ibn Tibbón, con el título “‫“ ”ספר תיקון מידות הנפש‬Séfer Tikún Midot HaNéfesh” frecuentemente traducido al español como El Libro de la Corrección de los Caracteres [Cualidades] del Alma, siendo este el primer tratado ético psicofisiológico, racional y sistemático en la filosofía judía, donde se detallan formalmente las relaciones e influencias funcionales entre los diversos caracteres del hombre con los respectivos humores y sus cualidades, con el fin de exponer las causas y por ende los mecanismos para enmendar sus vicios y perfeccionar sus virtudes. 68

Isaac Israeli, "The Book of Definitions". En A. Altmann y S. Stern, Isaac Israeli: A Neoplatonic Philosopher of The Early Tenth Century. London: Oxford University Press, 1958. pp. 3-78.Ver también Isaac Israeli, "The Book on Spirit and Soul". En A. Altmann y S. Stern, Op.Cit. pp.106-117. 69

Si bien algunas veces se reconoce a Shmuel ibn Nagrella (9931055) como el primer filósofo de España, de acuerdo a lo indicado por sus obras este fue más un poeta elegíaco que un pensador estrictamente filosófico.

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Es evidente que el traductor así como las ulteriores ediciones hebreas de esta obra, las cuales mantienen el mismo título, establecen por “Néfesh” no sólo la unidad psicofísica sino el conjunto de caracteres y facultades particulares que conforman al ser humano. Más aún, otro de los más grandes neoplatónicos judíos, Abraham Bar Hayya (c.1016-c.1136) en su libro “Higaión HaNéfesh” traducido como La Meditación del Alma, más allá de su tendencia ascética, acuerda básicamente con la tripartición de Israeli y la unidad vital psicofisiológica de Gabirol. Por otro lado, Maimónides en su Guía de los Perplejos I:46, demuestra en acuerdo a lo ya mencionado que “Néfesh”, si bien es un término polisémico denotando sangre así como también voluntad humana o divina, en su sentido primordial remite a la noción aristotélica70 de aquello por lo cual un ser vive, siente y se mueve por sus propios medios, definiéndose como animal y distinguiéndose del resto de entidades que conforman lo existente. Por ello, según Maimónides, “Néfesh” es la Forma aristotélica de todo animal, es aquello común a todos los animales y diferencial de los no animales, siendo dicha característica el conjunto conformado por la capacidad nutritiva, sensitiva, desiderativa y locomotora. Ahora bien, cuando la palabra “Néfesh” se aplica al hombre, se adiciona al conjunto de facultades anteriores aquella discursiva o racional la cual caracteriza al humano por ser común a dicha especie, y a

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Aristóteles, Acerca del Alma II:3. 414a30-415a15.

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la vez específicamente diferencial de esta respecto de las demás especies animales. Por ello, se la considera su Forma.71 Aquí, con un lenguaje más aristotélico que neoplatónico, como lo es en el caso de Gabirol, Maimónides nos reitera el concepto de “Néfesh” como una unidad psicofísica provista de facultades propias del género animal más la correspondiente a la discursiva o racional, específicamente diferencial de la especie humana. Importante es la distinción que Maimónides realiza en el capitulo 47 de la misma parte I de su Guía de los Perplejos, definiendo el término ‘vida’ el cual si bien es también polisémico, para nuestro propósito fundamentalmente se aplica a todo lo que posee crecimiento y sensibilidad. Por ende, este concepto queda incluido en el de “Néfesh”, ya que este último denota la facultad o el conjunto de facultades actuales que caracterizan al animal como tal y de forma polisémica también a la

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Tal como Michael Schwartz lo expone, la palabra griega para denotar la facultad racional es "λόγος" "logos" cuyo significado es también contemplación o pronunciación y por ello los filósofos árabes medievales tradujeron dicha expresión por el árabe "Alnfas Alnatka". Esta misma locución es la que usa Maimónides y cuyo significado refiere a la facultad de emitir o más bien articular fonemas, traducida a su vez por los demás filósofos judíos medievales como "‫" "הנפש המדברת‬HaNéfesh HaMedaberet" y cuyo sentido es la facultad discursiva o la capacidad racional como la Forma aristotélica del ser humano.Ver Maimonides, Moreh Nebuchim.(Hebreo).(Guía de los Perplejos). Edición de Michael Schwartz. II vols. Tel Aviv: Tel Aviv University Press, 2002. Esta edición es la más actual en cuanto a referencias y críticas académicas, poseyendo los últimos resultados de las investigaciones pertinentes y corrigiendo otras versiones anteriores.

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facultad diferencial propia de la especie humana. Filósofos judíos posteriores a Maimónides, tales como el ya mencionado Abraham ben David de Posquières en su obra “Ba'alei HaNéfesh” traducido como Poseedores de Alma, tratado destinado a la pureza familiar, coinciden en estas definiciones. Más aún, si bien Shem Tov ibn Falaquera (1225-c.1290) quien en su “Séfer HaNéfesh” traducido normalmente como el Libro del Alma, se opone al aristotélico-maimonideano concepto de Forma define “Néfesh” como “,‫בכלים‬ ‫שלמות לגוף טבעי העושה פעולותיו‬...” (…entelequia de un cuerpo natural que realiza sus actividades mediante sus órganos,). En otras palabras,“Néfesh” es una completitud constituida por una funcionalidad orgánica y sus distintas facultades.72 Se podría seguir nombrando toda una serie de filósofos que se han relacionado en forma directa con el término y el concepto de “Néfesh” en sus escritos filosóficos como el caso del notable Porfiat Durán (1340-1410) en sus comentarios a la Guía de los Perplejos, 'Hasdai Crescas (1340-1410/11), el filósofo judío más crítico de Maimónides, en su libro “Or HaShem” (La Luz de D's) o el eximio Rab Moshé Hayim Luzzato (1707-1746) en su obra “Derej HaShem” traducido como El Camino de D's, entre otros quienes más allá de sus respectivas tendencias racionalistas (aristotélicas, platónicas, estoicas, etc.) o de 72

Shem Tov ibn Falaquera, Séfer HaNéfesh.(Hebreo). Edición de 'Hayim Klein.Varsovia, 1880-1881. Capítulo III. Ver también la edición crítica de Raphael Jospe en su Tesis Doctoral, "Shem Tov ibn Falaquera's Psychology", Brandeis University, 1978.

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orden más místico, sobre la relación por un lado entre la facultad intelectiva del hombre o el intelecto potencial, pasivo (capacidad de captar aspectos inteligibles de la realidad), el intelecto activo (aquel que hace posible y actualiza dicha capacidad de abstracción y de conocimiento conceptual) y el intelecto adquirido (aquel conjunto de conocimientos o formas universales que han llegado a ser inteligibles);73 y por el otro, entre estos y el cuerpo corruptible, concurren básica y fundamentalmente con el concepto de “Néfesh” en tanto unidad psicofísica vital y dinámica, poseyendo diversas facultades y donde en el caso del hombre se le adiciona aquella discursiva o racional conformándolo en una persona. Así, es importante además aclarar que donde se traduce “Néfesh” por “alma”, el concepto de alma no es el similar al de “Neshamá” como la sustancia espiritual propia de los seres humanos, sino más bien el derivado del griego “ψυχὴ” “Psijé”, denotando la unidad sintética de aquella “Neshamá” con el cuerpo dando origen a una persona con sus facultades específicas y diferenciales, tal como se analizará y profundizará en el punto VII de este trabajo. Nuevamente y con lo visto hasta ahora, no se podría afirmar que el feto se adecua a un estatus definitivo dentro de una categoría rectora a partir de la cual se puedan tomar unívocamente decisiones en su respecto. La diferencia hecha entre un cuerpo dife73

Estos conceptos corresponden a la teoría del conocimiento aristotélica y sus diferentes interpretaciones medievales judías, cristianas y árabes.

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rente de la madre y un ser viviente independiente de ella, en el caso de la mujer embarazada sentenciada a muerte que comienza con trabajo de parto y aquella que fallece durante el “Shabat”, en adición al estado de “Safek 'Hai” donde existe un marco de ambigüedad cognitiva respecto de si aquel feto vive o vivirá conformándose en una persona, pero se lo salva aun transgrediendo el “Shabat” con el fin de no obstaculizar el normal desarrollo de una potencial persona en favor que esta observe muchos otros “Shabatot” (pl. de Shabat), manifiesta una vez más que el estatus del feto para la cultura judía trasciende los límites impuestos por las premisas o categorías de “ 'Ubar Yerej Imó” y “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, y consecuentemente el dilema planteado por estas dos proposiciones resulta impropio. Aun cuando el feto tiene un gran valor de acuerdo a su potencialidad y por ello, la misma Ley judía nos aclara que antes de matar al feto considerado “Rodef ” estamos obligados a agotar las posibilidades para salvarlo, en adición a todas las otras salvedades y discusiones sobre la no obstaculización de su desarrollo y hasta su consideración como hombre dentro de un hombre según las Leyes noá'hicas, es posible advertir la tendencia mayoritaria a considerar al feto bajo la cultura judía como quien gana el estatus de “Néfesh”, persona, sólo cuando nace y vive. Es imprescindible aclarar también que si bien se ha considerado, en términos generales y según las fuentes, al estado cigótico y hasta promediando el embrionario como meramente agua y al feto como un estadio pre-persona, en donde hasta el tercer mes,

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según el caso, no tiene siquiera dicha consideración, siempre se ha indicado la posibilidad de realizar un aborto artificial sólo y únicamente ante el caso de un “Rodef ”, un embrión o feto que pone en peligro la vida de su madre. De ninguna forma hay alusiones a ningún tipo de aborto por mera voluntad, antojadizo o arbitrario sino por el contrario, si de sugerencias se trata, son más próximas a considerar el feticidio en calidad de asesinato pero sin pena de muerte terrenal, tal como expresa el Rab Moshé Feinstein (1895-1986), quien fue una de las más importantes autoridades judías contemporáneas en lo legal.74

74

Ver punto VI, en especial el texto referido a la nota 131.

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IV EL FETO: FACULTADES O PRIVACIONES DE HERENCIA


Aquí se abordará al feto desde la perspectiva legal hereditaria con el fin de conocer su estatus respecto de la adquisición de bienes de sus padres, terceros o algún otro tipo de derecho a tenencia o posesión. En la Mishná, tratado Yevamot VII:3, tenemos el caso de una mujer perteneciente al pueblo de Israel pero ajena al sacerdocio quien casada con un sacerdote y encontrándose embarazada, enviuda. En el caso que la mujer no tuviera otra descendencia, se nos dice que sus esclavos no pueden comer de las ofrendas hechas por el pueblo de Israel a sus sacerdotes, debido a que el mismo feto los invalida por el versículo que dice “Ningún extraño comerá de la ofrenda sacra, el residente del sacerdote ni el asalariado podrán comer ofrenda sacra. Mas cuando el sacerdote comprare una persona con su dinero, esta comerá de ella y el nacido en su casa, ellos comerán de su pan.”75 La explicación para la prohibición mencionada por la Mishná, atribuida al Rab Yosi, se plasma en el TB, tratado Yevamot 67a, donde se argumenta según el principio de “ 'Ubar Yerej Imó”, que el feto en cuestión no pertenece a la clase sacerdotal hasta que nazca, dado que su madre es ajena al sacerdocio y por ende aquel posee su mismo estatus. Luego, al no haber sacerdote que pudiera comer de aquellas ofrendas, cancela el derecho de los esclavos a comer de las mismas. 75

Levítico 22:10-11.

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Cuando aquel nazca y pueda comer de las ofrendas permitirá entonces a aquellos hacer lo mismo. Ahora bien, en esta Mishná, el Rab Yosi también dice que la hija de un sacerdote, quien casada ahora con un hombre perteneciente a la clase sacerdotal y sin tener descendencia enviuda encontrándose embarazada, tampoco sus esclavos podrán comer de las ofrendas. En este caso y según el principio anterior se debería precisamente validar la ingesta de las ofrendas por parte de sus esclavos, dado que el embrión o el feto tiene el mismo estatus de su madre quien pertenece a la clase sacerdotal, sin embargo la prohibición sigue vigente. Aquí, el criterio que permanecería aún en pie para explicar la Mishná de Rab Yosi, es el hecho que en estos ambos casos el embrión o el feto no come en forma directa y por ello, invalida a los esclavos para comer también de las ofrendas y así es como lo interpreta Rashi y codifica Maimónides,76 entre otros. Adicionándole a estos casos el análogo analizado en el subtítulo anterior -donde la hija de un sa-

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Comentarios de Rashi al TB, tratado Yevamot 67a. Maimónides, Mishné Torá, "Leyes de Ofrendas" VIII:2-4.Ver también el tratado legal del Rab Ya'akov ben Asher (1269-c.1343), Arba'á Turim, "Yoré Deá" CCCXXXI. Esta obra ha sido fundamental para las subsiguientes de Yosef Caro, quien entre otras, escribió su comentario a aquella llamado Beit Yosef y finalmente tomando su misma estructura compuso el Shul'hán 'Aruj. Es importante aclarar que otros comentaristas y autoridades legislativas judías desacuerdan con Maimónides en los detalles respecto al alcance de la invalidación en cuestión causada por el embrión o el feto para con los esclavos de la familia, según la clase y pertenencia de estos últimos.

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cerdote quien sin descendencia y viuda de un extraño al sacerdocio, en caso de estar embarazada, su embrión o el feto la invalida para comer de las ofrendas debido a que este es considerado descendencia o simientefinalizamos las opciones posibles dadas. Luego, si bien en estos casos hay otros detalles y condiciones respecto del derecho de comer de las ofrendas por parte de los respectivos esclavos de los cónyuges, se aprecia por un lado que cuando se requiere la presencia de un sacerdote que coma de las ofrendas para así validar a sus esclavos para el mismo propósito, el feto tiene el estatus de persona sólo al nacer, dado que es cuando puede comer concretamente. Por otro lado, el embrión o el feto tiene el suficiente estatus de descendencia para cancelar el derecho de su madre a comer de las ofrendas en la casa del padre de esta. Aquí, respecto del derecho a comer las ofrendas, se manifiesta una nueva diferencia ya no entre persona y cuerpo distinto de su portador como en el punto III, sino que ahora la diferencia es entre persona y descendencia. De todas formas y si bien parecería que el embrión o el feto posee la facultad sólo para prohibir mientras que el nacido la correspondiente a la permisión, esto es falso dado el contraejemplo analizado en el subtítulo anterior respecto de la permisión mayoritaria para transgredir las Leyes tanto del “Shabat” como de “Yom HaKipurim” aún cuando el peligro fuera sólo para el embrión o el feto, cancelando toda conclusión en dicho sentido. En esta misma dirección y profundizando aún más, si abordamos el TB, tratado Nidá 44a-b, así como también el tratado Baba Batra 142a-b, se observa que

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básicamente el feto no es considerado como un adquisidor de bienes o heredero de hecho debido a que aún no ha nacido, no concibiéndolo como persona. Cuando en estas citas se aborda el tema respecto de la partición de la herencia paterna entre hermanos, se adscriben como fundamento los versículos bíblicos que dicen “Cuando tuviere un hombre dos mujeres: una amada y otra aborrecida y le nacieran hijos, la amada y la aborrecida, y fuere el primogénito el de la aborrecida; y será que el día que haga heredar a sus hijos, lo que él tuviere, no podrá declarar primogénito al hijo de la amada en lugar del hijo de la aborrecida, el primogénito.Ya que al primogénito, el hijo de la aborrecida, reconocerá para otorgarle dos partes de todo lo que se hallara en su poder, ya que él es el comienzo de su vigor, a él le corresponde el derecho de primogenitura.” 77 Según esta cita bíblica, claramente los hijos son quienes ya han nacido y al primogénito le corresponde el doble respecto de lo que recibe cada uno de sus hermanos. Además, todo quien nazca luego del fallecimiento del padre, dado que no podrá ser reconocido por este, en caso que aquel sea el primogénito no tendrá derecho a heredar como tal sino con la misma parte que sus hermanos. Esto se da cuando, por ejemplo, la viuda padece de un embarazo múltiple cuyo parto es posterior al fallecimiento del padre de dichos hijos. De allí, quien no haya nacido en vida del padre, al no considerarlo hijo en acto al momento del fallecimiento de aquel, la partición de las posesiones del padre se hará

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Deuteronomio 21:15-17.


de tal forma que el embrión o el feto no disminuya la porción de la herencia del primogénito. De esta forma acuerda Rashi, postula Maimónides y finalmente es codificado en el Shul'hán 'Aruj. 78 Si bien en dichas fuentes se expone la metodología para la repartición de los bienes del padre de acuerdo al caso, es posible formularla en unas simples ecuaciones para resumirla y ejemplificarla con un caso tipo. Supongamos un padre de familia quien fallece dejando dos hijos y a su esposa embarazada, naciendo su tercer hijo luego de su defunción. Demostraremos cómo este tercer hijo no disminuirá la porción de la herencia que le correspondería al primogénito, cosa contraria al caso en el cual aquel hubiera nacido aun un día antes de la expiración de su padre. Si el valor total del patrimonio del padre fuese de 900 pesos y muriere teniendo dos hijos, por Ley, el primogénito heredará 600 pesos y el segundo 300. Si tuviera tres hijos nacidos antes de fallecer, al primogénito le corresponderá 450 pesos y a los otros dos 225 pesos cada uno y ante la muerte del tercer hijo, repartiéndose su parte equitativamente entre los dos hermanos restantes, quedará el primogénito con 562.5 pesos, mientras el segundo con 337.5. En este caso, el tercer hijo nacido, aun con un día de vida antes del fallecimiento de su padre, disminuye la doble partida del primogénito —i.e. 562.5 frente a 600. Así, en caso 78

Rashi sobre su comentario a TB, tratados Nidá 44a-b y Baba Batra 142b. Mishné Torá, "Leyes de Herencia" II: 2-5. Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCLXXVII:1-5.

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que no exista el feto en cuestión, la metodología es dividir el patrimonio del padre entre los hermanos existentes más uno, luego esa porción adicional se le otorga al primogénito obteniendo este el doble que los demás. En términos algebraicos: [Parte primogénito = 2 x Valor total del patrimonio / (Cantidad total + 1)] ; [Parte normal = (Valor total del patrimonio — Parte de hijos existentes ) / (C — 1)]. primogénito antidad total de hijos existentes Sin embargo, si el tercer hijo nace luego del fallecimiento de su padre, el cálculo se deberá realizar de tal forma que ante la defunción de este tercero no se disminuya la porción del primogénito de acuerdo a los hijos existentes, en acto, al momento de la expiración del padre, los cuales son dos. En este caso la ecuación algebraica es: [Parte primogénito = (Valor total del patrimonio) / (Cantidad total ) x (2— 1/Cantidad total de hijos existentes + fetos]. de hijos existentes + fetos Mientras que para los demás, incluido el feto cuando nazca, la porción a heredar será el resultado de la siguiente ecuación: [Parte normal = (Valor total del patrimonio — Parte primogénito)/ Cantidad total de hijos existentes]. Así, al primogénito le corresponderá 500 pesos mientras que a los hermanos restantes, 200 cada uno. Y en caso que el tercero en cuestión fallezca, su

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parte se repartirá equitativamente entre los dos restantes otorgándole 100 pesos adicionales a cada uno, obteniendo nuevamente el primogénito un total de 600 pesos y 300 para el segundo.79 De esta forma se observa claramente cómo el hijo nacido luego del fallecimiento del padre no disminuye la partida del primogénito, siendo el caso inverso cuando hubiere nacido antes de su defunción, no siendo el estatus del feto en cuanto heredero de hecho, el mismo que el nacido aun cuando este sólo tenga un día de vida. A partir de estas mismas citas, particularmente la del tratado Baba Batra 142b y basado en el último versículo bíblico citado, el hijo del Rab Yosef en nombre de Raba explica que no sólo basta con haber nacido antes del fallecimiento del padre sino que es necesario que el padre tenga la capacidad de conocerlo, dado que el versículo dice “‫“ ”יכיר‬Yakir” (reconocerá). Por ello, ciertas autoridades jurídicas han discutido los detalles sobre si ha de aplicarse el derecho de doble partida del primogénito en caso donde el padre estuviese moribundo cuando nace su primer hijo ante un embarazo múltiple (mellizos, trillizos, etc.), dado que no puede reconocerlo.80 Por otro lado, ante esta

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Claro está que esto mismo sucede en caso de prosperar el tercer hijo y fallecer el segundo, dado que seguirán siendo dos hermanos. Lo importante es que de todas formas el nacido con posterioridad al fallecimiento del padre no disminuye la partida doble a heredar por parte del primogénito. 80

Rab Yom Tov ben Abraham Asevilli (c.1250-c.1320), 'Hidush

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demanda de reconocimiento y el debate en el TB, tratado Bejorot 46a-b sobre cuándo esto ocurre, si al emerger el feto toda su cabeza al exterior, si la mayor parte o cuando su cara sea visible, Maimónides hace clara diferencia entre “‫“ ”להכיר‬Lehakir” (reconocer o conocer desde lo visible) verbo utilizado en la cita bíblica, y la locución “‫“ ”הכרת פנים‬Hakarat Panim” (reconocimiento o expresión del rostro, fisonomía),81 siendo esta última en la literatura talmúdica la que denota ‘medio de identificación’. Luego y de acuerdo a la diferencia mencionada, Maimónides postula como condición suficiente el apreciar al menos hasta la frente y no necesariamente toda la cabeza de quien está emergiendo al mundo, con el fin que este sea acreedor al derecho en cuestión mientras el padre viva. Respecto de la facultad del feto para adquirir posesiones que una persona pueda endilgarle, adquiriéndolas en su nombre, en la antedicha cita talmúdica del TB, tratado Baba Batra 142b se estipula que no es posible proveer de bienes a alguien que aún no ha nacido, a excepción (verdaderamente singular) que sea el mismo padre el que las endilgue, acordando así con el postulado legal en discusión, originario de la Mishná,

HaRitva, "Baba Batra" 142b. Rab Asevilli, cuyo acrónimo es Ritva, fue rabino de Zaragoza y Sevilla, y sus obras son citadas en resoluciones legales hasta el día de hoy.Ver también Rab Shlomo ben Adret (1235-1310), 'Hidush HaRashba, "Baba Batra" 142b. Rab Adret, cuyo acrónimo es Rashba fue la autoridad judía más prolífica y consultada en su época por judíos de diversas regiones del mundo. 81

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Isaías 3:9.


donde un hombre dijo que si a su esposa le naciera un hijo, a este dará determinada cantidad y si fuera hija otra determinada cantidad, cumpliendo su palabra.82 Sobre esto mismo tanto el Rab Ytz'hak Alfasi (10131103), Na'hmánides así como el Rab Yom Tov ben Abraham Asevilli,83 entre otros, manifiestan que esta facultad de hacer acreedor a un feto de transacciones o bienes que su padre ha hecho en su nombre está permitido sólo en caso que el padre esté agonizando y no cuando goce de buena salud, intentando lidiar con el hecho que un padre agonizante no pierda la cordura por la imposibilidad de dotar de ciertos bienes a su hijo por nacer, cuando él ya no estará para sustentarlo. Maimónides explica al respecto que el feto no es habiente de capacidad adquisitiva alguna debido a que así como no se puede adquirir algo inexistente, tampoco se puede adquirir algo para alguien inexistente dado que no hay quien tome posesión del objeto de transacción, precisando que este es el caso aplicable al feto, ya que este no ha venido aún al mundo. Sin embargo, Maimónides acuerda que en el caso del padre agonizante esto sí es posible por las razones antes

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TB, tratado Baba Batra 140b. Mishná, tratado Baba Batra IX:2.

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Rab Ytz'hak Alfasi, Séfer HaHalajot, "Baba Batra" IX. Rab Alfasi, cuyo acrónimo es Rif, fue maestro de grandes filósofos judíos como Yehuda HaLeví y autor de una de las obras jurídicas más influyentes de su época.Ver también Na'hmánides, 'Hidushei HaRamban, "Baba Batra" 142b. Rab Yom Tov ben Abraham Asevilli, Op.Cit.

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mencionadas.84 Luego, el Shul'hán 'Aruj codifica dicha resolución adicionando que incluso en este último caso especial, el del padre moribundo que hace adquirir al feto posesiones antes que este naciere, puede proceder de dicha forma siempre y cuando su esposa estuviese embarazada85 y aquí la mayoría de los comentadores de esta Ley aplican la consideración del embarazo a partir del cuadragésimo día de la fecundación.86 Por lo tanto queda claro que en temas de herencia por primogenitura, el feto no tiene estatus ju84

Mishné Torá, "Leyes de Ventas" XXII:10; "Leyes de Derechos y Obsequios" VIII:5. 85

Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCX:1, CCLIII:26.Varias autoridades en lo legal han puesto en discusión la exclusividad de este caso intentando argumentar que el padre, aún gozando de buena salud, puede transferir bienes a su hijo aún no nacido en carácter de donación incondicional. Dicha incondicionalidad, según aquellas autoridades, está asegurada por la imposibilidad que el padre reciba algo a cambio, dado las circunstancias del caso y bajo la premisa que lo primordial de una transferencia es el dador y no el recipiente. Para más información, uno de los expertos más importantes en tema de Leyes familiares y que trata en sus responsas el tema del derecho de adquisición del feto bajo la Ley judía es el Rab David ben Shmuel Friedman (1822-1917). 86

Ejemplo de ello se puede encontrar en Rab Shabtai ben Meir HaKohen, Op.Cit., " 'Hoshen Mishpat" CCX:2. Este autor advierte además la excepción dada en el tratado legal del Rab Ya'akov ben Asher, Op.Cit., " 'Hoshen Mishpat" CCX, donde no ha�� y referencia alguna al cuadragésimo día post fecundación, sino más bien simplemente allí se refiere a la mujer embarazada.Ver también Rab Ya'akov Lorberbaum (c.1770-1832), Netivot HaMishpat, " 'Hidushim 'Al Shul'hán 'Aruj", " 'Hoshen Mishpat" CCX:5. Rab Lorberbaum, autor de numeras obras judías en lo legal, fue una de las más prominentes autoridades jurídicas de su tiempo.

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rídico y casi definitivamente no puede ser acreedor de posesiones debido a que no es persona, no existe como tal, pero excepcional y exclusivamente sí puede ser acreedor de transacciones que su padre agonizante haga en su favor. En esta misma línea es posible observar en el folio anterior a la ultima cita talmúdica (Baba Batra 142a) un caso proveniente de la Tosefta87 a la Mishná, tratado Ketubot IV:16, donde se expone la siguiente situación: Un “Guer” -un gentil que ha adoptado la cultura judía- quien fallece sin tener descendencia ni herederos, sus bienes de acuerdo a la Ley quedan mostrencos y por lo tanto el primero en tomarlos gana el derecho sobre ellos.88 Pero el caso es que luego se escucha que el fallecido ha dejado un hijo o su esposa estaba embarazada y por ello, quienes han tomado sus propiedades deberán reintegrarlas. Sin embargo, en caso que luego de haberlas regresado escucharen que su hijo murió o que la esposa ha padecido un aborto, quien adquiera de allí en más dichas posesiones, lo

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Conjunto de agregados y extensiones explicativas a la Mishná hechas por los Tanaítas. 88

El relato lo protagoniza un "Guer" dado que si fuese un integrante del pueblo de Israel por nacimiento quien no tuviera descendencia, tendría parientes o en caso contrario sus posesiones las heredará la tribu de origen a la cual pertenece.Ver Ley de herencia en Números 27:8-11. Pero en el caso particular de un "Guer", al no tener descendencia, sus otros familiares no judíos están invalidados a tales fines dado que aquel pierde el vínculo con su anterior familia gentil y es considerado como un recién nacido. Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" XXXIII:11.

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hará legalmente. Así, se postula que el que obtuvo las posesiones luego de saber que no tenía herederos las adquiere de acuerdo a la Ley, mientras que el que las obtuvo con anterioridad a dicho evento no las ha adquirido legítimamente. Maimónides, así como finalmente el Shul'hán 'Aruj 89 decretan y codifican tal como se ha especificado. Esto manifestaría, contrastando lo antes mencionado, que el feto tiene el poder de hacer devolver las adquisiciones por su potencial acto de herencia. Esto es, si bien el feto no tiene posibilidad de uso, apropiación o posesión actual de los bienes del padre fallecido, posee la fuerza legal para hacer que aquellas propiedades no sean distribuidas por falta de herederos efectivos, permaneciendo a su disposición en caso que naciere. De todas formas habría que diferenciar esta facultad de aquella de herencia efectiva dado que como la misma cita talmúdica luego indica, el nacido aun con un solo día de vida, hereda, pero no el feto. Así, basados en el TB, tratados Baba Batra 114b y 142a, 'Erjín 7a y Nidá 44a, entre otras fuentes, Maimónides y el Shul'hán 'Aruj90 postulan que ante el caso de una mujer embrazada quien no tiene hijos, en caso de fallecer y suponiendo que su feto fallece con ella, sus propiedades serán heredadas por la casa del padre de dicha mujer a menos que el feto sobreviva a su madre en carácter de nacido, tan sólo un día -in89

Mishné Torá, "Leyes de Derechos y Obsequios" II:18. Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCLXXV:30. 90

Mishné Torá, "Leyes de Herencia" I:13. Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCLXXVI:5.

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cluso una hora-, para en ese caso heredar de ella y luego ante su propia defunción hacer heredar a la casa de su padre. Aquí se concluye que es necesario el nacimiento del feto antes de expirar su madre para posibilitar la consideración de este como persona, permitiendo entre otras cosas que herede a su madre. Por ello, varias autoridades discuten la posibilidad de extraer al feto antes que su madre fallezca, sólo y únicamente cuando su muerte sea absolutamente inevitable y ante la alta probabilidad de fallecimiento del feto con anterioridad al de su madre. De esta forma, sobreviviendo, este podría heredar y hacer heredar, dado que si el feto muere con anterioridad a su madre, no se podrá decir que el feto ha heredado de ella, debido a que como se ha demostrado el feto no hereda e incluso tampoco heredará de su madre un hijo existente si este falleciere antes que ella. En este último caso, heredará la casa del padre de dicha mujer por el principio que el hijo debe estar vivo para heredar de su madre cuando esta fallece y hacer heredar de esta forma la casa de su padre. En otras palabras, el hijo no hereda de su madre en la tumba.91 91

Ver la base de las modernas discusiones en Rab Mordejai Yoffe (1530-1612), Levush Malkut, " 'Hoshen Mishpat" CCLXXVI:5. Rab Yoffe fue el rabino principal de Praga y Lublin, entre otras ciudades, y una de las figuras principales en el denominado Consejo de las Cuatro Naciones (Gran Polonia, Pequeña Polonia, Rutenia y Volynia), el cual fue el cuerpo colegiado de máxima autoridad judía constituido por setenta representantes de las comunidades judías locales.Ver también Rab Ya'akov Lorberbaum, Op.Cit., "Biurim"

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Cerrando este subtítulo, según lo indican las fuentes, en términos generales a todo feto malogrado, a quien nace en término pero muerto, al nacido prematuramente o sin haberse desarrollado en su completitud y que muere al nacer o antes de los primeros treinta días de vida, se lo denomina con el vocablo hebreo “‫“ ”נפל‬Néfel” (raíz n-f-l, caer, sucumbir, perecer, precipitar y en la literatura talmúdica, también aborto, rendición, sumisión, suceso). De forma contraria, quien ha nacido en término, completando los nueve meses de gestación, situación denominada “‫“ ”שכלו לו חדשיו‬SheKalu Lo 'Hodshav” (que ha terminado su mes),92 habiéndose desarrollado completamente, pero que muere dentro de los treinta días de vida por algún accidente, no se lo considera un “Néfel” dado que lo normal es que los niños vengan al mundo sanos y vivan normalmente. Pero si ha nacido prematuro o en término pero defectuosamente o sin haber completado su desarrollo (uñas y pelo), se considerará su estatus durante los primeros treinta días de vida como “‫“ ”ספק נפל‬Safek Néfel” (dudoso de ser un “Néfel”). En este último caso, pasados los treinta días de vida, el niño/a deviene en un “‫“ ”בר קיימא‬Bar Kaiamá”, una entidad existente con

CCLXXVI:2. Rab Shlomo Zalman Auerbach, Op.Cit. I:85. 92

Como dato adicional, en el TB, tratado Nidá 38b, se manifiesta a partir del versículo correspondiente a Rut 4:13, la referencia de la guematria o valor numérico de la palabra "‫" "הריון‬Heraión" (embarazo) que es el de 271, coincidiendo con la totalidad de los días de un embarazo promedio en término, a partir del cual el nacido sería un “SheKalu Lo 'Hodshav”.

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el desarrollo necesario para continuarlo por sus propios medios y por ende poseyendo “‫“ ”כושר חיות‬Cósher 'Hiut” (fuerza de vida o capacidad de vida), viabilidad. Algunas autoridades además consideran que el nacido prematuro pero desarrollado completamente también es un “Bar Kaiamá” y no un “Néfel”. Sin embargo, es importante aclarar que también se usa la palabra “Néfel” en algunos pocos contextos para todo recién nacido -haya completado o no los nueve meses de gestación y maduración- que falleciera durante los primeros treinta días de vida sin importar su causa, debido a que mantienen y siguen lo postulado por el Rab Shimon ben Gamaliel en el TB, tratado Shabat 136a-b. Si bien esta sentencia de Gamaliel es varias veces citada y contrastada en la literatura rabínica, la generalidad de la bibliografía legal sigue la primera definición de “Néfel” dada en el párrafo anterior. Los animales salen a su vez de la categoría de “Safek Néfel” al octavo día en lugar del trigésimo a partir de su nacimiento, debido al versículo que postula “Cuando nazca un buey o un carnero, o una cabra estará siete días bajo su madre, del octavo día en adelante será aceptado para sacrificio, como ofrenda ígnea para HaShem.”93 La fuente desde donde se extrae la determinación cuantitativa del trigésimo día para el hombre, se basa en la orden de D's a Aarón y a sus hijos, los sacerdotes, por la cual “Todo el que abra matriz, de toda carne,

93

Levítico 22:27.

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que ofrecieren a HaShem, en hombre o bestia, será para ti, pero ciertamente redimirás al primogénito del hombre y al primerizo del animal impuro redimirás. Sus rescates redimirás desde la edad de un mes, serán por tu evaluación cinco siclos de plata, en siclo del Santuario…”94 Por ello, según la Ley judía, el padre está obligado a redimir a su hijo varón primogénito al trigésimo día de haber nacido, con un equivalente a unos 96 gramos de plata. Es importante aclarar que el primogénito varón, para ser redimido, debe nacer por vía natural dado que “HaShem habló a Moisés diciendo: Consagra a Mi todo primogénito, todo el que abra matriz de los hijos de Israel, tanto del hombre como de la bestia, Mío es.”95 Aquí se manifiesta que a los efectos del precepto del rescate, el primogénito debe ser el primero en abrir matriz y aún cuando la mujer no tenga otros hijos anteriores debido al padecimiento de abortos pero que estos hayan abierto matriz, situación inexistente hasta al menos el cuadragésimo día a partir de la fecundación, el siguiente varón nacido con vida ya no será primogénito a tales efectos.96 Esto es,

94

Números 18:15-16.

95

Éxodo 13:1.

96

Para mayor información respecto de los detalles sobre casos donde aquellos fetos malogrados, no desarrollados o sin sus miembros coligados generan dudas respecto de la abertura de matriz, ver Rab Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt, Op.Cit., "Yoré Deá" CCCV:29, quien realiza un excelente compendio de las resoluciones en este respecto, incluyendo la del Rab Yosef ben Shlomo Colon (c.14201480) cuyas responsas fueron de las más influyentes en la Europa Central de su época, la del Rab Moisés Isserles y aquella del Rab Moisés Schreiber entre otras, postulando que en estos casos de

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el feto por sí mismo no es considerado primogénito a los efectos de su rescate sino en última instancia por factores ajenos a él, como la forma en la que nace o si hubiera una anterior apertura de matriz. Relacionando el “Néfel” con la facultad de herencia por parte del feto, de acuerdo a la Ley, cuando nace un “Néfel”, se considera el primogénito para la herencia al siguiente hijo,97 esto es debido a que el versículo antes mencionado del Deuteronomio 21:17 declara “…ya que él es el comienzo de su vigor, a él le corresponde el derecho de primogenitura.” Por otro lado, ese siguiente hijo no gozará del derecho de rescate del primogénito anteriormente mencionado dado que si el anterior, aunque “Néfel”, ha sido el primero en abrir matriz exceptúa a los subsiguientes y así es como se codifica en el Shul'hán 'Aruj.98 De esta forma, si bien

duda sobre la abertura o no de matriz, no se exime al siguiente hijo varón para el rescate ritual pero se realiza esta ceremonia con serias restricciones respecto de las bendiciones del caso y del pago correspondiente. En nuestro presente, se sigue este mismo criterio para dichos casos. Este comentario obedece a la Ley expuesta en el Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCCV:23, donde se expresa que todo aborto anterior al cuadragésimo día post fecundación o a través de ejemplos figurativos, en caso que lo expelido no tenga clara forma humana, no exime al siguiente hijo varón del precepto de rescate del primogénito en cuestión. 97

Shul'hán 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCLXXVII:6.

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Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCCV:22. Como dato adicional, en la misma cita pero en la Ley 24, se establece con el mismo criterio, que si el primero en nacer lo hace por parto no natural (cesárea) y el segundo por parto natural, los dos estarán exceptuados del derecho en cuestión dado que el primero no abrió matriz y el segundo por la

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el “Néfel” no tiene capacidad para dicha herencia, tiene la suficiencia para cancelar la primogenitura del siguiente hijo varón nacido vivo para lo que respecta a la Ley de “‫“ ”פדיון הבן‬Pidión HaBén” (rescate del hijo [primogénito]), por ser de cualquier manera el primero en abrir matriz. Por supuesto, también se da el caso que un recién nacido sea acreedor de ambos derechos de primogenitura, pero esto no tiene carácter de necesario.99 Para concluir, fuera de la categoría de primogenitura, la cual no es un estatus unívoco sino más bien tiene dos acepciones, para heredar o para el rescate ritual, el feto no tiene derechos de herencia por primogenitura y excepcionalmente tiene derecho a lo que su padre agonizante pueda adquirir en su nombre. Por otro lado y de acuerdo a lo ya mencionado el embrión o el feto tienen el estatus para hacer transgredir las Leyes del “Shabat” o de “Yom HaKipurim” en su favor, mientras que el “Néfel” en su acepción extrema, como alguien que ya ha nacido y murió o inevitablemente morirá, no lo tiene.Y estas disposiciones legales clara y nuevamente trascienden el dilema conformado por las hipótesis disyuntivas entre “ 'Ubar Yerej Imó” o “ 'Ubar Lav Yerej Imó”. En definitiva, si bien el feto tiene la facultad de retener la distribución de las riquezas de su padre fallecido, únicamente cuando nace es un acreedor y poseedor actual, siendo nuevamente el precedencia de su hermano. 99

Para la discusión sobre otros diferentes casos de primogenitura para herencia y no para redención, ver TB, tratado Bejorot 46a.

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nacimiento aquel punto de inflexión para considerar el traspaso del feto a persona. En este estadio y según la particularidad del caso, hasta puede ser cuando el nacido posee tan sólo un día o una hora de vida y aun con un carácter minimalista, cuando ha abierto matriz, cuando ha emergido la mayor parte de su cabeza al exterior. Pero siempre una persona es alguien que ha venido al mundo, según el caso más exigente siendo un “Bar Kaiamá” o el más permisivo, pudiendo ser un “Néfel” quien ha nacido vivo y fallecido a la hora de vida pero que sobreviviendo a su madre, la hereda, y ante su propio fallecimiento hace heredar a la casa de su padre. Como dato adicional, y en línea con este argumento, en el TB, tratado Nidá 44a y a partir de la Mishná, tratado Nidá V:3, se puede observar también que el primer día de vida de un recién nacido es el punto de inflexión donde a partir de dicho momento recaen sobre el niño y la niña Leyes tales como las correspondientes a impureza o levirato, según el caso, considerando a cada uno de ellos como “Néfesh”, persona, hombre o mujer.

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V EL FETO Y EL ESTATUS MORTUORIO


Para comenzar a tratar el estatus del feto desde el aspecto funerario y dada la información suministrada por las fuentes, tendremos que abordarlo de forma inversa a como hasta ahora hemos tratado los distintos aspectos que conforman el estatus del embrión o del feto en el judaísmo. Esto es, desde el límite regresivo para su consideración como persona fallecida y no de forma progresiva desde su etapa más primigenia hasta el momento en que alguien comienza a considerarse persona respecto de las exequias. Desde esta perspectiva, nos informan los relatos del TB, tratado Avodá Zará 42a y por sobre todo Ketubot 20b, que las mujeres inhumaban en hoyos a sus “Nefalim” (pl. de “Néfel”), fuera de la ciudad y sin ningún ceremonial específico. Por otro lado y según lo afirma la más temprana literatura rabínica,100 todo nacido en término y aun viviendo un solo día debe recibir funerales y ceremonial apropiado, siendo esta Ley ratificada por Maimónides y codificada por Yosef Caro en el Shul'hán 'Aruj. 101 Ciertamente y en base a dichas referencias, a lo largo de la literatura rabínica se observan discusiones respecto del derecho de sepultura y exequias en relación al “Néfel”. En referencia al TB, tratado Nidá 100

Mishná, tratado Nidá V:3.

101

Mishné Torá, "Leyes de Duelo" I:6-7.Yosef Caro, Kesef Mishné, "Leyes de Duelo" I:7. Shul'hán 'Aruj, "Yore Deá" CCCLXXIV:8.

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56b y 57a, donde se discute el motivo de la Mishná, tratado Nidá VII:4 en la cual el Rab Yehuda dice que los “Kútim” (Samaritanos) no entierran a sus “Nefalim” dado que no pueden heredar tierras, demandando dicha condición para su derecho a sepultura,102 el Rab Abraham Halevi Gombiner103 postula que esta actitud de los “Kútim” plasmada en la misma Mishná nos estaría indicando precisamente que esa no es la Ley a seguir, sino que por el contrario se requiere su inhumación. Más aún, según Gombiner, en contraposición a los “Kútim”, el hecho mismo que de acuerdo a las citas talmúdicas anteriores históricamente los “Nefalim” eran arrojados por las mujeres a un pozo, debe considerarse esa misma acción como entierro, demostrando también a partir del TB, tratado Baba Batra 102a-b, que los “Nefalim” sí eran en cierta forma sepultados. En nuestra modernidad, autoridades judías en lo legal de la talla y trascendencia como el Rab Abraham Danzig (c.1748-1820), Rab Moisés Schreiber y Rab Abraham Karelitz (1878-1953) entre otros,104 han coincidido con dicha postura más allá de 102

La fuente bíblica indicada para esta resolución es Deuteronomio 19:14, "No harás retroceder de la demarcación de tu prójimo, lo que han demarcado tus antecesores, en tu heredad que habrás de heredar, en la tierra que HaShem tu D's te concede a ti para poseerla." Luego, dado que el "Néfel" no puede heredar dichas tierras, considerando esto como la falta de sostén y defensa de la demarcación, no tiene derechos sobre aquella incluyendo el yacer debajo. 103

Rab Abraham HaLevi Gombiner, Op.Cit. DXXVI:20.

104

Rab Abraham Danzig (1748-1820), 'Hojmat Adam CLXX:7. Rab Danzig fue un prolífero autor y prestigioso juez rabínico en la corte

108


ciertos detalles referentes a lo argumental. De forma contraria, tanto el Rab Ytz'hak ben Moshé de Viena (c. 1180-c.1250), una de las más importantes autoridades jurídicas medievales judías, como el Rab Meir ben Ykutiel HaKohen (c. 12601298)105 primordial comentador en lo legal del Mishné Torá de Maimónides para la judería de Europa central y del norte, argumentan que no es preciso sepultar al “Néfel” de acuerdo a los mismos cánones aplicables a las personas fallecidas, dado que como mencionamos en la últimas citas talmúdicas, figura que se los tira a un pozo y no hay a partir de la Torá ninguna especificación que obligue a su sepulcro. Por ello, si bien en un “Yom Tov” (fecha festiva, festividad), tanto en su primer día -con sus severas restricciones- así como también en el segundo -considerándolo como uno normal sólo a dichos efectos- se debe enterrar a los muertos,106 estas últimas autoridades entre otras, de Vilna.Ver también Rab Moises Schreiber, Op.Cit. I:144. Rab Abraham Karelitz, 'Hazon Ish, "Ora'h 'Hayim" CXXXIII:2. Rab Karelitz fue uno de las más prominentes figuras y autoridades en lo legal e institucional, sobre todo en el Estado de Israel. El Rab Moshé ben David 'Halawá (1290-1370) en su Responsa Mahram CXVII, confirma que se enterraban a los "Nefalim".Ver también Rab Israel Meir HaKohen en su Mishná Brurá, "Ora'h 'Hayim" DXXVI:49, quien indica que muchas autoridades jurídicas a partir del s. XVI postularon el sepulcro de los "Nefalim" incluso como precepto. 105

Rab Ytz'hak ben Moshé de Viena, Or Zaruá, "Leyes de Duelo" CDXXII. Rab Meir ben Ykutiel HaKohen, Hagahot Maimoniot, "Leyes de la Circuncisión" I:15. 106

TB, tratado Beitzá 6a y sus Tosafot; tratado "Baba Kama" 81a. Esta Ley se codifica luego en el Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim"

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dispusieron que al “Néfel”, no siendo una persona fallecida dado que nunca fue un “Bar Kaiamá”, no le es propio la implementación de las condiciones funerarias correspondientes a este último. En otras palabras, para ser una persona muerta primero debe ser un “Bar Kaiamá”, una entidad existente que tiene fuerza de vida, un feto “SheKalu Lo 'Hodshav”, que ha nacido en término y saludable o como “Safek Néfel”, pero devenido en “Bar Kaiamá” luego de los primeros treinta días de vida. Si bien estas discusiones se extienden a otros comentaristas y diversas autoridades jurídicas, ampliando la raíz causal que fundamenta la permisión, prohibición o incluso el imperativo respecto del sepulcro de un “Néfel” en el período de una festividad,107 DXXVI:1-4.Ver también Rab Israel Meir HaKohen, Op.Cit. DXXVI:15-16. 107

Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" DXXVI:10. Aquí se postula la prohibición de inhumar a los "Nefalim" en el segundo día de un "Yom Tov" pero por restricciones acordes a la forma en que se le realiza la circuncisión —ritual obligatorio para que un judío sea sepultado de acuerdo a la Ley judía— y las transgresiones que esto acarrearía en dicho día. Este argumento también expuesto por Rab Moisés ben Israel Isserles en su comentario al Shul'hán 'Aruj "Ora'h 'Hayim" DXXVI:10 y reelaborado en su Darjei Moshé sugiere la permisión de dicho entierro cuando ya estuviere circuncidado o fuere mujer.Ver también Rab Ye'hezquel ben Yehuda Landau, Noda'á BiYehudá,(ed.K), "Ora'h 'Hayim" XVI; "Yoré Deá" XC, (ed. K). Rab Ya'akov Ettlinger (1798-1871), Binián Tzión 119. Rab Ettlinger fue rabino de Altona y cuyos más importantes discípulos tales como el Rab Hildesheimer y el Rab Hirsch fundaron el movimiento de la actual ortodoxia moderna.Ver también Rab Meshulam Rath (18751963), Kol Mevasser I:1. Rab Rath, prodigio rabino ordenado a los

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en contraste a lo dispuesto para el común de los fallecidos, básicamente lo puesto allí en disputa es el estatus de persona de aquel “Néfel”, para quien en el caso más extremo, si ocurriese su deceso dentro de los treinta días de vida, se deba o no cumplir con el precepto “Si hubiere en un varón un pecado de pena de muerte, y fuere muerto, lo colgarás de un árbol. No pernoctará su cadáver en el árbol, sino que indefectiblemente lo enterrarás en ese día…”. 108 A fin de cuentas, la gran mayoría de las autoridades han decidido que se debe enterrar a los “Nefalim” y de hecho hoy son inhumados109 de acuerdo a lo antes mencionado, sin ningún tipo de funeral específico, período de duelo,110desgarre de vestiduras,111 ni en el segundo día de un “Yom Tov” (de acuerdo a las costumbres locales),112 dado que acorde a lo antedicho, esta última disposición sobre la inhumación en un “Yom Tov” es sólo para evitar transgredir la Ley 12 años de edad, fue consejero legal de la suprema corte rabínica de Israel y de sus principales rabinos. También se pueden encontrar referencias sobre este tema en los tratados legales tales como 'Hojmat Betzalel, Beit Meir, Mishkenot Ya'akov o Biur Halajá, entre otros. 108

Deuteronomio 21:22-23. Sobre la obligación de inhumar a los fallecidos, Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCCLXII: 1. 109

Rab Yekutiel Grenwald, Kol-Bo 'Al Avelut. New York: Feldheim, 1965. Capítulo III:3. 110

Mishné Torá, "Leyes de Duelo" I:6. Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCCLXXIV:8. 111

Ver Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCCXL:30.Ver también Shabbetai ben Meir HaKohen, Op.Cit., "Yoré Deá" CCCXL:43. 112

Rab Yekutiel Grenwald, Op.Cit.

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bíblica mencionada de no dejar pernoctar al cadáver, por lo que se denomina “‫“ ”כבוד המת‬Cavod HaMet” (respeto o trato honorable al muerto), cosa que al “Néfel” no le corresponde por no considerarse una persona fallecida. Su inhumación en este sentido se concibe como el entierro de un miembro amputado, dado que es fuente de impureza.113 En la Ley judía, los miembros amputados de una persona viva o partes de un cuerpo muerto, cuando este se encuentra por alguna razón despedazado, son enterrados para evitar el contacto con ellos, particularmente impedir que los pertenecientes a la clase sacerdotal se pongan en contacto con aquellas partes dado que son fuente de impureza. Esta Ley y sus detalles puede apreciarse ya en la temprana literatura rabínica, Mishná, tratado 'Eduiot VI:2-3, basada en los versículos de Levítico 11:24-40 y de Números 19:10-22. Respecto de esto, diversas fuentes han mantenido unanimidad en el trato de los miembros amputados -o ciertas partes del cuerpo de una persona que fuesen extraídas debido a una intervención quirúrgica-, como elementos que no por la misma Ley de “Cavod HaMet” deben enterrarse, dado que no son personas muertas, sino para evitar impurificarse por su contacto dado que en este sentido impurifican igual que un cadáver.

113

TB, tratado Nazir 50a. Mishné Torá, "Leyes de Impureza de Cadáveres" II:1-3; "Leyes de Monacato" VII:2.Yosef Caro, Kesef Mishné, "Leyes de Impureza de Cadáveres" II:3.Ver también Responsa in War Time. Publicado por Commission on Jewish Chaplancy National Jewish Welfare Board, 1968.

112


Cabe aclarar que el Shul'hán 'Aruj postula que ante un fallecido dentro de los primeros treinta días de vida, en caso que no se supiese si este ha nacido o no en término, si es o no un “SheKalu Lo 'Hodshav”, pero si ya se le ha terminado de conformar las uñas y el pelo como señal de un completo desarrollo, no se lo considerará un “Néfel” sino un “Bar Kaiamá” sepultándolo conforme a un fallecido regular. El criterio para esta decisión radica en que lo corriente es que las mujeres paran hijos saludables quienes viven plena y normalmente.114 Por otro lado y siguiendo con la analogía antes mencionada, entre el “Néfel” y un miembro amputado, existe la posibilidad que en caso de fallecer conjuntamente el “Néfel” y su madre se los pueda enterrar en una sola tumba,115 similarmente a los casos donde se inhuman los miembros amputados con el resto del cuerpo del fallecido siempre que el deceso y la mutilación hayan sido concurrentes. Si bien hasta ahora y a los fines funerarios el “Néfel” sería considerado como un miembro amputado, algo que definitivamente no es persona, siendo esto incluso respaldado por el versículo de Iov 3:16 “…o si no hubiera existido, tal como un nacido prematuro [aquí la palabra utilizada es“Néfel”] escondido, como los pequeños que nunca vieron la luz”, no obstante al “Néfel” varón, antes de enterrarlo, se lo

114

Shul'hán 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" DXXVI:9.

115

Rab Meir Margaliot (s. XVIII), Meir Netivim 67. Rab Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt, Op.Cit., "Yoré Deá" CCLXIII:5,11.

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debe circuncidar aún si falleciera antes del octavo día de nacimiento -día en que por Ley se circuncida al niño judío proclamando su nombre en hebreo, cumpliendo con el precepto divino e ingresándolo así al pacto de D's con Abraham-,116 pudiendo anunciar su nombre en pos de la futura resurrección de lo muertos.117 Más aún, de acuerdo a Ye'hiel Tucazinsky, una de las autoridades judías en lo legal más importantes en este respecto,118 está permitido la construcción de una lápida en el lugar de la inhumación del “Néfel” más allá de la obligatoria señalización correspondiente a los lugares de inhumación en pos de evitar cuestiones relativas a la impureza y otras transgresiones. Por ello y con esto en mente, no podríamos asegurar que el “Néfel”, en tanto nacido y fallecido antes del trigésimo día de vida, sea similar al caso de un miembro amputado. Por último y en concomitancia con lo ya mencionado, si una mujer tiene un aborto anterior al cuadragésimo día de fecundación, al no considerarse un embarazo, no hay lugar para la Ley de impureza por nacimiento, ni tampoco para entierro del contenido expelido. Sin embargo, una vez cumplido este período, respecto de la demanda por la inhumación de un embrión o feto muerto, la ingente bibliografía jurídica

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Génesis 17:19-27; 21:1-4.

117

Shul'hán 'Aruj, "Yoré Deá" CCLXIII:5. Rab Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt, Op.Cit. 118

Rab Ye'hiel Tucazinsky (1874-1955), Gesher Ha'Hayim I, 28, 1:3.

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rabínica no siempre coincide en sus posturas.119 De todas formas para el entierro de un embrión fallecido a partir del cuadragésimo día de la fecundación o de un feto, más allá de su estadio madurativo, si bien se aplica en general salvo por el tema del nombramiento, la lápida y eventualmente la circuncisión según el caso, la misma Ley que para los “Nefalim”en tanto nacido y fallecido antes del trigésimo día de vida, sus detalles son condicionados a las costumbres de la comunidad y a las resoluciones de la autoridad local rabínica en lo legal.

119

Basado en lo antes mencionado más el versículo de Salmos 58:9 "Desháganse como la babosa al andar, como aborto [la palabra aquí es "Néfel"] de mujer no vean ellos el sol", entre otros, Rab Shalom Mordejai Shvadrón (1835-1911), cuyo acrónimo es Maharsham y quien fuera la autoridad legal judía más importante de su generación, en sus responsa IV:146, indica la posibilidad de exceptuar del entierro a un feto abortado de tres meses. Algunos discuten el tercer mes en favor del quinto de acuerdo a la más completa formación de sus órganos, huesos, ligamentos, piel, etc., mientras otras varias autoridades toman el criterio de la aplicación a la madre de las Leyes de impureza por nacimiento ya mencionada, proveniente de la Mishná, tratado Nidá III:7, más lo ya visto respecto del cuadragésimo día a partir de la fecundación, con el objeto de determinar que el embrión o luego el feto a partir de dicho estadio, ante un aborto natural deberá ser inhumado.

115

VI REPERCUSIONES ACTUALES


En la actualidad, vasta y diversa es la bibliografía histórica, jurídica, médica, biológica y filosófica, incluyendo las pertinentes responsas,120 donde se argumentan variadas y contrapuestas interpretaciones sobre el aborto en la Ley judía más los diversos casos en que se ha permitido o prohibido esta práctica. Ejemplo de ello son los casos en que si bien el embrión o el

120

En este trabajo se ha utilizado más allá de la clásica literatura legal y filosófica judía, las responsas de las más relevantes autoridades jurídicas rabínicas, la voluminosa literatura compilada en T'humín, Nishmat Avraham así como también las investigaciones realizadas en el Dr. Falk Schlesinger Institute for Medical-Halachic Research y sus publicaciones académicas tales como Assia y Jewish Medical Ethics, así como las correspondientes a la Entzyclopedia Hilchatit Refuit (Hebreo) (Enciclopedia Médica Legal Judía) o el Jewish Law EJournal: Examining Halacha, Jewish Issues and Secular Law. Adicionalmente, las más importantes y controvertidas publicaciones académicas sobre el aborto bajo diferentes perspectivas históricas, filosóficas y sociológicas además de la jurídica dentro de la cultura judía, constituyen la bibliografía de este trabajo, siendo estas: Reuben-Lev ben Herschel (Richard Nadler), Feticide and the Birth Cycle in Me'am Lo'ez. Kansas: Pakad Press, 2005. Daniel Schiff, Abortion in Judaism. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. R. Freund, "The Ethics of Abortion in Hellenistic Judaism". En Helios X, 2 (1983). Daniel Sinclair. "The Legal Basis for the Prohibition on Abortion in Jewish Law". En Israel Law Review XV, 1 (1980). David M. Feldman, Marital Relations, Birth Control and Abortion in Jewish Law. New York: Schoken Books, 1968. Estos últimos dos son autores que mantienen una posición más permisiva o indulgente respecto del aborto en la cultura judía.

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feto, según la circunstancia, no representa un “Rodef ” haciendo peligrar directamente la vida de su madre, existe por diferentes situaciones un serio daño en la salud física o psicológica de esta, así como también en el seno familiar. Un caso representativo es la muy restringida permisión del aborto por embarazo producto de adulterio, cuyo fruto se considera bastardo. El Rab Yair Bajra'h (1638-1702), una de las autoridades jurídicas más sobresalientes de su época en territorios germanos, no acepta la permisión del aborto incluso dentro de los cuarenta primeros días posterior a la fecundación debido a la transgresión de la Ley que prohíbe toda emisión inútil de esperma, Ley conocida con la expresión hebrea “‫“ ”זרע לבטלה‬Zera'a L'Batalá” cuyo principio se puede observar en Génesis 38:9 y ulteriormente desarrollado en el TB, tratado Nidá 13a. En esta decisión se pueden observar también causales sociológicas tales como evitar la licencia para la remoción de las consecuencias frente al adulterio y por ende lograr una mayor restricción con el fin de evitar dicha transgresión.121 Sin embargo, otros argumentos similares a los que se han mencionado anteriormente en el caso de una mujer embarazada y condenada a muerte, permitirían realizar en esta circunstancia un aborto. Ejemplo de ello es el caso donde si bien la condena capital por adulterio, aplicable a ambas personas implicadas en dicha situación como se especifi-

121

Rab Yair Bajra'h, 'Havot Yair XXXI.

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ca en Levítico 20:10 y Deuteronomio 22:22122 ya no se implementa, otrora y tal como se ha expuesto una mujer embarazada sentenciada a muerte era ejecutada matando también a su feto, luego, se considera que su feto está muerto y por ello la condicional permisión de abortar. Siguiendo esta línea de razonamiento, el Rab Yosef 'Hayim ben Eliya (1835-1909), cuyos escritos sobre cuestiones legales prácticas son de los más conocidos e influyentes hasta nuestro presente, sin pronunciarse con carácter estrictamente directivo, de todas formas avala el aborto en una mujer arrepentida de su adulterio y cuyo embarazo transcurría el quinto meses, considerando que había una serio daño familiar además de una gran difamación o desprecio de la palabra de D's en caso de seguir adelante con dicha gestación.123 Por lo contrario, si dicha mujer hubiera quedado embarazada pero no en adulterio, por ejemplo siendo soltera, no se le permitiría el aborto por no ser dicha transgresión penalizada en su origen capitalmente. Otros como el Rab 'Hayim Grodzinski (1863-1940), famoso juez de la corte rabínica de Vilna, acuerda con la posibilidad de este aborto dentro de los primeros cuarenta días a partir de la fecundación por las razones ya mencionadas respecto de su condición

122

Ver también comentario de Rashi a este versículo.

123

Rab 'Hayim ben Eliya, Rav Pe'alim I, "Eben Ha'�� Ezer" IV. Su responsa está basada en aquella de Rab Yosef ben Moisés Trani (15681639), Responsa Maharit I:99, así como en la del Rab Ya'akov ben Tzvi Emden (1697-1776), Sheilat Yavetz I:43.Ver también resoluciones bajo el mismo respecto por Rab Meshulam Rath, Op.Cit. II:28.

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de meramente agua, de no ser viviente y a fortiori, no persona y por no haber ninguna prohibición directa de la Torá para ello.124 Extensa bibliografía se puede encontrar sobre la permisión o no del aborto frente a casos de severos retrasos mentales,125 Síndrome de Down, malformaciones genéticas del feto que conducen a su muerte como la enfermedad denominada Tay-Sachs o situaciones donde el embarazo ocasione graves problemas psicológicos u orgánicos en la mujer, además de otras situaciones donde el niño/a será indefectiblemente un “Néfel”. Tan sólo a modo de ejemplos, es posible observar la respuesta dada por el Rab Ben-Zion Uziel (1880-1953), quien fuera el rabino principal de las ciudades de 'Haifa, Salónica y Tel Aviv entre otras, en su obra “Mishpatei Uziel” IV:46, permitiendo el aborto de un feto frente a un caso donde los médicos indicaban que la madre podía quedar sorda de ambos oídos en caso de continuar con el embarazo. La razón de dicha

124

Rab 'Hayim Grodzinski, A'hi'ezer III, 65:14.

125

La responsa del Rab Shaúl Israeli (1909-1995) en su 'Amud HaIaminí XXXII, permite el aborto en pos de evitar el sufrimiento extremo tanto de la futura persona por venir como de sus padres. Rab Israeli fue el presidente del instituto de estudios superiores judaicos 'Eretz 'Hemdá' y Director de la Yeshivá 'Mercaz HaRav' en Jerusalem, juez de la suprema corte rabínica en Jerusalem y director del comité jurídico del rabinato principal del Estado de Israel. Otras obras ya mencionadas como Mishpatei Uziel, Tzitz Eliézer, o el Seridei Esh del Rab Ya'akov Weinberg, permiten respectivamente el aborto por casos de sufrimiento familiar extremo, aunque este último se pronuncia ambiguamente.

122


resolución está basada en el ya mencionado estatus del feto como “Lav Néfesh Hu”, no persona y el correspondiente al “ 'Ubar Yerej Imó” de acuerdo a lo mencionado en el TB, tratado 'Erjín 7a-b, considerando en este caso particular que la mujer renuncia a una parte de su cuerpo para evitar el grave sufrimiento permanente de otra, como es la absoluta sordera de por vida. El Rab Eliézer Waldenberg, miembro de la corte suprema rabínica del Estado de Israel y especializado en temas relacionados con la medicina y la Ley judía, en su responsa “Tzitz Eliézer” IX: 51, por las mismas razones antes referidas más otras fuentes de las que se extraen principios tales como la permisión, sólo por parte del médico, para realizar un daño en pos de curar a esa misma persona, u otras diversas referencias en relación a evitar el extremo sufrimiento y dolor como causal de profanación y blasfemia,126 permite el aborto sólo en casos terapéuticos los cuales no necesariamente deben representar un directo peligro de muerte para la madre, enfatizando la particularidad y seriedad con la que se debe tratar cada caso en particular, en pos de no hacer de las permisiones un resguardo para las transgresiones sexuales o de cualquier otra índole. Algunos ejemplos de los casos más típicos

126

Ver el TB, tratados Sanhedrín 84b; Guitín 57b; Avodá Zará 18a y las Tosafot correspondientes a estos dos últimos tratados.Ver también Rab Eliézer ben Shmuel de Metz (s. XII), Séfer Yereim CLXXVII:59. Rab Metz fue uno de los prominentes comentadores del Talmud, siendo sus glosas exegéticas y jurídicas base de ulteriores disposiciones legales.Ver también responsa de Rab Shaúl Israeli, Op.Cit.

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en los que se ha permitido el aborto bajo las razones hasta ahora indicadas y de acuerdo al caso, son aquellos por los cuales ante el padecimiento de rubeola durante el embarazo, sus hijos nazcan con serias malformaciones127 y en general donde el feto padezca deformaciones produciéndole grave sufrimiento por el resto de su vida a él y a sus padres, así como en caso de dolores desmesurados en la mujer o si se encuentra en un estado de extrema debilidad. Frente al caso de una violación sexual, la permisión estaría sustentada debido a que se ha concebido como resultado de una acción violenta en contra de la mujer, siendo el embrión el fruto de un ataque y por ello, según el caso, se lo considera un “Rodef ”, desde ya no en el sentido orgánico, sino como quien pone en peligro todos los demás aspectos de la vida de dicha mujer.128 En un número significativo de estas circunstancias se especifica que el aborto se deberá realizar con anterioridad

127 Ver también Rab Ya'akov Weinberg (1885-1966), Op.Cit. III:127. Rab Weinberg fue un prestigioso analítico del Talmud y director del seminario rabínico neo-ortodoxo en Berlín, hasta su destrucción por los Nazis en 1938. 128

Ver distintos argumentos para la permisión del aborto por violación, incesto o severos daños psicológicos o emocionales, en Avraham S. Abraham, Nishmat Avraham, " 'Hoshen Mishpat" CDXXV. El Prof. Dr. Abraham posee el cargo académico más alto de la Escuela de Medicina Hadassa de la Universidad Hebrea de Jerusalem y es Director del Departamento de Medicina en el Hospital 'Sha'arei Tzédek' en Jerusalem. En la actualidad es una de las autoridades más consultadas por temas médicos bajo la perspectiva legal judía.

124


al cuadragésimo día de la fecundación o dentro del primer trimestre de embarazo por las razones ya mencionadas en los puntos anteriores. En “Tzitz Eliézer” XIII:102 y XIV:100-101, el Rab Waldenberg permite el aborto en caso de la hasta ahora inexorable fatal enfermedad denominada Tay-Sachs, incluso pasado el primer trimestre y hasta el séptimo mes del embarazo, pronunciándose adicionalmente respecto del caso de Síndrome de Down que mediante la debida certificación la cual asegure en un ciento por ciento el real padecimiento de dicha enfermedad por parte del feto, se deberá observar la condición psicológica de los padres más el tiempo de embarazo, con el fin de poder tomar una decisión sobre la aprobación o no de un aborto. En los mismos “T'humín” (Límites) -compendio de responsas por parte de las autoridades rabínicas más importantes sobre temas actuales-129 es posible observar también el caso donde el Rab Levi Yitz'hak Hálperin, Director del ‘Institute for Science and Halacha’ en Jerusalem, por las mismas razones antedichas permite el aborto en caso que los médicos aseguren que el nacido será un “Néfel”, en línea con lo ya tratado sobre dicho estatus en el punto III. Más aún, basado en el TB, tratado Yevamot 80a, en caso que los médicos aseguren que aun mediante numerosas cirugías y exhaustivos tratamientos médicos el nacido no llegará 129

Estos ejemplos están extraídos de Rab Moshé Tsouriel, "Hapalat 'Ubar SheUb'haná Etzló Ma'halá Kashá".(Hebreo).("El Aborto del Feto Diagnosticado con Grave Enfermedad"). En T'humín XXV.

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a los veinte años de edad, también es considerado un “Néfel”, dando lugar a que se implemente el aborto durante los primeros estadios del embarazo.130 Por otro lado el Rab Moshé Feinstein, principal autoridad judía contemporánea en lo jurídico de América y ex-director de la Yeshivá (academia de altos estudios bíblicos y talmúdicos) ‘Tiféret Yerushalaim’, la cual devino la más importante de dicho continente, frente a los casos mencionados y de forma contraria a los argumentos expuestos se opone a todo tipo de aborto, aun en caso del nacimiento de un feto enfermo o cuando inexorablemente sea un “Néfel” a excepción del caso de un “Rodef ”. Más allá de la conocidas argumentaciones y contra-argumentaciones entre el Rab Feinstein y Rab Waldenberg sobre la permisión o no del aborto en las circunstancias descritas, la explicación del primero se orienta a determinar todo aborto bajo la Ley de asesinato en acuerdo a los fundamentos expuestos en el punto III, implementando a su vez un cerco a las Leyes de la Torá, concepto mencionado en el punto II, dado que según su opinión, con las numerosas excepciones permisivas concedidas por diferentes autoridades jurídicas, se estaría abriendo muy peligrosamente la puerta hacia la transgresión de los límites respecto del homicidio. Feinstein apoya también la tesitura que si bien todo ser desea que su hijo/a nazca en término y saludable, hay que aceptar con amor todo lo que realiza D's y aun cuando aquel

130

126

Ver Rab Levi Yitz'hak Hálperin, Ma'asé 'Hoshev III.


nacido viva al menos unos minutos a pesar del dolor y sufrimiento suyo y de sus padres, valdría esto igualmente la pena a favor que dicho niño/a tenga lugar en la futura resurrección de los muertos.131 En este respecto, habría que tomar en cuenta, tal como se plantea con sus respectivos fundamentos en el TB, tratado Sanhedrín 110b, a partir de qué momento el niño/a judío/a tiene parte en el mundo venidero: si desde su concepción o a partir de su nacimiento, si desde su circuncisión o a partir de la posibilidad de hablar o de pronunciar la palabra Amén. Tal como ya se ha mencionado respecto del diálogo entre Yehuda HaNasí y Antoninus en el punto III, más allá que no hay lugar para resolución legal práctica en estos respectos dado que pertenecen a la esfera de las narraciones, sagas y proverbios, es importante enfatizar que entre aquel marco legal fáctico y estas narrativas no se admiten contracciones sino más bien se las interpreta como ampliaciones o profundizaciones de una en otra y por ello la necesaria atención también en estos aspectos. El Rab Isser Yehuda Unterman, (1886-1976), rabino principal Ashkenazi del Estado de Israel durante 1964-1972, si bien encuadra al feticidio dentro de las Leyes de asesinato pero sin pena de muerte terrenal, en la misma línea que el Rab Feinstein, sustenta su decisión principalmente bajo los argumentos de Na'hmánides en su “Torat HaAdam” ya menciona-

131

Ver Rab Moshé Feinstein, Iguerot Moshé, " 'Hoshen Mishpat" II:69; "Eben Ha'Ezer" I:62.

127

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dos en el punto III, postulando también que sólo está permitido el aborto en caso de un “Rodef ”. Indica además, que respecto de las Leyes noá'hicas vistas en el punto III, cuando en Génesis 9:6 demanda que “El que derramare sangre del hombre, por [en] el hombre su sangre será derramada…” este precepto en sus dos interpretaciones incluye toda vida actual más aquello concebido a partir del cuadragésimo día de la fecundación. Esto es debido a que con anterioridad a dicho período se estaría hablando de meramente agua y a partir de aquel momento el proceso de embriogénesis se encuentra en un estado en el cual las sucesivas etapas serán mayoritariamente de desarrollo y maduración, más el hecho fundamental que la mujer a partir del cuadragésimo día de fecundación se considera embarazada de acuerdo a lo ya mencionado en los puntos anteriores. Luego, si esta Ley fue dada a los gentiles y es parte de los ulteriores preceptos otorgados al pueblo de Israel, el mandamiento del Levítico 19:16 “No depondrás contra la sangre [vida] de tu prójimo” claramente refiere a la obligación de salvar a todo ser humano, actual o el más remotamente potencial, sin obstaculizar su natural desarrollo por acción u omisión. Aquí el Rab Unterman no sólo impide el aborto para el judío desde la misma fecundación, justamente por este último mandamiento en pos de salvar a aquellos seres humanos potenciales, a excepción de un “Rodef ”, sino que además indica que al gentil sí le estaría permitido realizarlo sólo durante el antedicho período de los primeros cuarenta días post fecundación, dado que el gentil no fue comanda-

128


do con el precepto de no obstaculizar sino más bien sólo prohibiéndole el derramamiento de sangre de un humano actual o en su estado humanoide más primitivo. Así el Rab Unterman, postulando que durante los primeros cuarenta días a partir de la fecundación al gentil se le está permitido abortar mientras que al judío no, se ubica en conformidad con el principio ya mencionado por el cual no hay nada prohibido al gentil que sea permitido al pueblo de Israel, armonizando además las dos interpretaciones mencionadas del Génesis 9:6, conjuntamente con las Leyes respecto del cuadragésimo día luego de la fecundación.132 Si bien, ante esta resolución podría suscitarse la potencial permisión dada al gentil para que este realice el aborto a una mujer judía dentro de los cuarenta días post fecundación, no obstante y dado que según la Ley judía en caso de aborto ilícito no sólo se penaliza a quien lo implementa sino también a la mujer que lo padece, este hecho se enmarcaría justamente en la categoría de obstaculización del normal desarrollo de lo concebido, aún por omisión, y aquí Maimónides postula que quien no mate por su propia mano pero que por diversas formas contratare a alguien o hiciere que su prójimo muera de forma indirecta dejándolo librado a circunstancias de grave peligro, tendrá pena de muerte ante D's y no terrenal.133

132

Rab Isser Yehuda Unterman, Shevet MiYehudá I:9.

133

Mishné Torá, "Leyes para el Homicida y la Preservación de la Vida" II:2-3.

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Así y de acuerdo a lo expuesto, hasta en las posturas más permisivas es posible observar que en la cultura judía siempre se habla de un aborto por causa de lo que se denomina con la locución “‫”צורך גדול‬ “Tzórej Gadol” (Gran Necesidad), expresión que denota toda situación donde pueda producirse una gran perdida, opresión o asedio en una persona y por lo cual, debido a que este concepto es subjetivo y por ende dinámico de acuerdo a cada caso en particular, ciertas veces se decretan diferentes resoluciones ante cuestiones legales puntuales similares. No obstante, de ninguna forma hay siquiera alusiones a permisión alguna de aborto por pura voluntad o arbitrario.

130

VII REFERENCIAS EXTRALEGALES


En este trabajo se han citado parte de las fuentes más prístinas y de importancia capital a través de diferentes épocas las cuales han servido para la construcción, desarrollo y garantía del sostén histórico y actual del judaísmo. En otras palabras, aquellos pilares que han conformado y conforman la columna vertebral de la práctica y el pensamiento judío. Si bien muchas de las más importantes obras judías en lo jurídico aquí referidas, han sido elaboradas por los más grandes pensadores de dicha cultura, podemos también observar cómo otros quienes sin ser autoridades en materia legal judía tal como Filón de Alejandría, el considerado primer filósofo judío (c.20 a.e.c.- c.50 e.c.) ha abordado directamente el tema en cuestión. A modo de contextualización respecto de la práctica del aborto y su consideración desde los primeros tiempos del pensamiento filosófico, tanto en la sociedad griega como en la romana, se podría resumir señalando que dicha práctica no era considerada delictiva aunque sí repudiada algunas veces desde lo moral.134 Respecto de los griegos, si bien es posible observar en el juramento hipocrático que un practi-

134

Ver John Riddle. Contraception and Abortion from the Ancient World to the Renaissance. Cambridge: Harvard University Press, 1992. Michael J. Gorman. Abortion and the Early Church: Christian, Jewish and Pagan Attitudes in the Greco-Roman World. Illinois: Inter-Varsity Press, 1982.

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cante de la medicina no debe suministrar a una mujer medios abortivos,135 su mismo autor, Hipócrates (460377 a.e.c.), en otro de sus escritos aconseja un particular método abortivo para una prostituta sospechada de estar en los primeros días de embarazo.136 Por otro lado, Platón (427-347 a.e.c.) atestigua por medio de Sócrates la común y permitida práctica del aborto en fetos inmaduros, implementándolo según el criterio de las parteras.137 Incluso en su República,138 este pensador, considera hijo actual a aquel nacido ya sea sietemesino o en término pero no al feto, y siguiendo el canon eugenésico griego -históricamente ejemplificado con el modelo espartano donde el infanticidio era obligatorio frente a niños mínimamente defectuosos- promulga la reproducción selectiva entre los más virtuosos hombres -hasta los cincuenta y cinco años- y las mejores mujeres -entre 20 y 40 añosLa sentencia en cuestión de dicho juramento dice "oὐ δώσω δὲ οὐδὲ φάρμακον οὐδενὶ αἰτηθεὶς θανάσιμον, οὐδὲ ὑφηγήσομαι ξυμβουλίην τοιήνδε. oμοίως δὲ οὐδὲ γυναικὶ πεσσὸν φθόριον δώσω." 135

(A nadie, aunque me lo pidiera, daré un veneno ni a nadie le sugeriré que lo tome. Del mismo modo, nunca proporcionaré a una mujer medios abortivos). Ludwig Edelstein, Ancient Medicine. Editado por Owsei y Lilian Temkin. Baltimore: John Hopkins, 1987. p.5. La traducción del griego al español es propia. 136

Hippocrates, "The Seed and the Nature of the Child". En G.E.R. Lloyd.(Ed.). Hippocratic Writings. New York: Penguin Books, 1983. Hipócrates en sus "Aphorisms" V:31, dentro de la obra citada en este nota, indica la flebotomía como un procedimiento para causar el aborto aunque lo acostumbrado era el uso de ciertas hierbas. 137

Platón, Teeteto 149d.

138

Ibid, República 461c-e.

134


por un lado, y lo propio con aquellos considerados inferiores o privados de toda excelencia, criando prioritariamente a los hijos/as de aquellas primeras uniones y evitando la procreación fuera de las edades indicadas. Caso contrario, dicho niño/a no tendrá derecho a la alimentación. Más tarde, su principal discípulo Aristóteles (384-322 a.e.c.) en su Política y con el mismo espíritu eugenésico argumenta similarmente a su maestro,139 e influenciado por Hipócrates140 establece algunos indicios para reconocer en una mujer embarazada si el embrión es masculino, a los cuarenta días post concepción, mientras que de ser femenino a los noventa.141 Respecto de la cultura romana, de acuerdo lo ya comúnmente sabido y citado por todos los investigadores, entre el último siglo antes de la era común y el primero o segundo de esta, figuras romanas como Ovidio, Juvenal, Dio Crisóstomo y Aulio Gelio entre otros, dan cuenta de la muy frecuente práctica del aborto e incluso infanticidio en su época, debido a las más diversas razones y hasta para resguardar la belleza estética.142 Cicerón (106-43 a.e.c) en su Defensa de Cluentio 32, si bien afirma que debería penalizarse la práctica del aborto con la muerte esto no es por causa del propio feticidio sino por privar al padre de un 139

Aristóteles, Política 1335b16-17.

140

Hippocrates, "Aphorisms" V:48. En G.E.R. Lloyd.(Ed.). Op.Cit.

141

Aristóteles, Investigación Sobre Los Animales 583a35-b5.

142

Ovidio, Amores II, 14:25-31; Fasti I:28. Juvenal, Sátiras II:20-24; VI: 593-6. Dio Crisóstomo, Decimoquinto Discurso, "Sobre la Esclavitud" II:8. Aulio Gelio, Noches Áticas XII, 1:8.

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heredero, de la continuidad de su nombre y de un ciudadano para la República.143 Sin embargo, en sus Leyes III, 8:19, este político y filósofo romano invocando lo ordenado por la Ley de las Doce Tablas aprueba el infanticidio en caso de nacidos con serias deformaciones o mutilaciones. Séneca (4 a.e.c.-65 e.c.), incluso justifica las prácticas abortivas e infanticidas en pos de un concepto eugenésico individual y estatal.144 Por último, se puede observar a quienes condenan de alguna forma la práctica abortiva, en las figuras de Musonio Rufo (c.20 a.e.c.-?) y luego Plinio el Viejo (23-79 e.c.).145 Incluso tal como lo aseguran Cecco y Mansilla, en Roma, a fines del período republicano y comienzos del imperio, la práctica del “abigere partum/fetum” (repudiar el parto o expulsar el feto), denominación latina para el hoy llamado aborto arbitrario -dado que “abortus” indicaba más bien un parto naturalmente prematuroalcanzó proporciones alarmantes, situación por la cual el mismo Estado intervino sancionándolas.146

143

"Memoria teneo Milesiam quandam mulierem, cum essem in Asia, quod ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi ipsa medicamentis abegisset, rei capitalis esse damnatam; nec iniuria quae spem parentis, memoriam nominis, subsidium generis, heredem familiae, designatum rei publicae civem sustulisset." M.T. Cicero, M.Tulli Ciceronis Orationes. Edición de Albert Clark. Scriptorum Classicorum Biblioteca Oxoniensis, 1908. 144

Séneca, Sobre la Ira I:15, 2-3.

145

Musonio Rufo, Disertación XV. Plinio el Viejo, Historia Natural XX-XVIII. 146

Elda Cecco y A. Mansilla, "El Aborto en Roma: Consideraciones Jurídicas y Morales." En Revista de Estudios Clásicos XXI (2003). pp.

136


Teniendo en mente este marco sociopolítico y cultural en el cual Filón ha actuado y ateniéndonos a que este basa su obra exegética en la Septuaginta -traducción griega de la Biblia realizada por los 72 sabios judíos a partir de Ptolomeo II y finalizada en el siglo I a.e.c.-, observamos que los versículos correspondientes al Éxodo 21:22-23 son traducidos como “ἐὰν δὲ μάχωνται δύο ἄνδρες καὶ πατάξωσιν γυναῖκα ἐν γαστρὶ ἔχουσαν καὶ ἐξέλθῃ τὸ παιδίον αὐτῆς μὴ ἐξεικονισμένον ἐπιζήμιον ζημιωθήσεται καθότι ἂν ἐπιβάλῃ ὁ ἀνὴρ τῆς γυναικός δώσει μετὰ ἀξιώματος (23) ἐὰν δὲ ἐξεικονισμένον ἦν δώσει ψυχὴν ἀντὶ ψυχῆς …”. Aquí, atendiendo a los términos subrayados y tal como lo advierte Schiff,147 se sustrae del texto hebreo original donde dice “...‫יהיה אסון‬ ‫ולא‬...” “…v'lo ihié asón…” (…y no hubiese desgracia…) y se lo reemplaza por dicha expresión griega que significa “...si no fuese semejante...” en donde la noción de semejanza remite a una de carácter físico y por ende a que el “παιδίον” “Paidíon” (hijo), no esté completamente formado. Luego, en el comienzo del versículo 23, se observa con el mismo criterio la sustitución del original hebreo “...‫“ ”ואם אסון יהיה‬V'im asón ihié…” (Y si hubiese desgracia…) por “Pero si fuese semejante...” continuando con la demanda, en dicho caso, de pagar vida (alma) por vida (alma), traduciendo además el vocablo hebreo “Néfesh” por el griego “ψυχὴ” “Psijé”. 25-40. Liliana Sardi y E. Rosenbaum. "El Control de la Natalidad en Grecia." En Revista de Estudios Clásicos XXI (2003). pp. 141-148. 147

Daniel Schiff, Op.Cit. p. 13.

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Si bien se ha extensamente argumentado respecto de esta primera diferencia significativa en la traducción, Schiff en nombre de Freund148coincide en que debido no sólo a razones estrictamente jurídicas sino también históricas y sociales, la intención seguramente ha sido asimilar el feticidio al homicidio, por medio del Génesis 1:27 el cual indica precisamente que “Creó D's al hombre a su imagen...” y por ello la completitud formal del feto sería la causa y punto de inflexión para su semejanza divina y consecuentemente para su estatus de humano y por ende el propio de homicida para aquel quien lo matare.149 Teniendo esto en mente más el no del todo resuelto engarce que intenta hacer Filón entre el judaísmo y su influencia helénica, sobre todo por parte del platonismo y el estoicismo, tal como lo han notado diversos investigadores,150 en este caso respecto del estatus del feto le hace manifestar a Filón que “en caso que lo abortado careciere de forma [de figura, de molde] y no estuviere desarrollado [inmaduro] [ἐὰν μὲν ἄπλαστον καὶ ἀδιατύπωτον τὸ ἀμβλωθὲν τύχῃ,], aquel deberá pagar una multa por el ultraje y por haber obstaculizado a la industriosa naturaleza en su labor de traer a la existencia a la más

148

Ibidem, p. 15. R. Freund, Op.Cit.

149

Esta es la base del argumento indicado por Tertuliano (155-230 e.c.) en su Apología Contra los Gentiles IX, para determinar el aborto como un asesinato anticipado. 150

Daniel Schiff, Op.Cit. pp. 18-20.Ver también, R. Freund, Op.Cit. S. Belkin, "Philo and the Oral Law". Cambridge: Harvard University Press, 1940. pp. 104-119.

138


excelente de las criaturas vivientes, el hombre; pero, si la criatura estuviese ya formada y todos sus miembros hubieren ya recibido sus propios lugares y cualidades [εἰ δὲ ἤδη μεμορφωμένον, ἁπάντων μελῶν τὰς οἰκείους τάξεις καὶ ποιότητας ἀπειληφότων], aquel debe morir. Es que en esas condiciones se trata de un ser humano [ἄνθρωπός], al cual él ha aniquilado en el taller de la naturaleza, cuando ésta juzgaba que aún no era la ocasión de sacarlo a luz; semejante a una estatua colocada en un estudio, a la que no le falta sino ser llevada afuera y liberada de su encierro.”151 Mientras que al cabo de algunos pocos párrafos posteriores afirma que “La opinión de que las criaturas que todavía estén adheridas al vientre de la madre son parte de las que darán a luz [καίτοι τὰ μὲν ἔτι κατὰ γαστρὸς προσεχόμενα τῇ μήτρᾳ τῶν κυουσῶν εἶναι μέρη] es sustentada por filósofos naturalistas, cuya vida esta dedicada a la labor especulativa, y también por los más ilustres entre los médicos, los que han investigado acerca de la estructura del ser humano, examinando detalladamente sus

151

Filón de Alejandría, "Leyes Particulares" III:108-109. En Filón de Alejandría, Obras Completas.V vols. Traducción directa del griego, introducción y notas por Jose M. Triviño. Buenos Aires: Acervo Cultural Editores, 1976. Los corchetes agregados en las citas son para su cotejo con la fuente griega, explicitando las palabras utilizadas cuando estas son cruciales para la elaboración del argumento en cuestión de acuerdo al pensamiento de Filón. Para la edición en griego de las respectivas citas de Filón ver Peder Borgen, K. Fuglseth y R. Skarsten. The Works of Philo: Greek Text With Morphology. Bellingham, WA: Logos Research Systems, 2005. Esta edición combina las correspondientes de Leopold Cohn y Paul Wendland (Eds.), Philonis Alexandrini Opera Quae Supersunt. Berlin: G. Reimer, 1896–1915 y F. H. Colson, Hypothetica and De Providentia. En Loeb Classical Library, vol. IX. Cambridge: Harvard University Press, 1941.

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partes visibles y ocultas, mediante una cuidadosa disección, con miras a evitar que, en caso de requerirse un tratamiento médico, resulte descuidada por ignorancia alguna causa de serio peligro. En cambio, las criaturas ya dadas a luz quedan separadas del organismo en el cual se desarrollaron; y, libradas a su propio desenvolvimiento, conviértense [devienen] en seres vivientes a los que nada les falta de cuanto concurre a contemplar la humana naturaleza.[τὰ δ’ ἀποκυηθέντα τῆς τε συμφΰιας ἀπέζευκται καὶ διυφειμένα καθ’ αὑτὰ ζῷα γέγονεν οὐδενὸς ἐπιδεᾶ τῶν ὅσα συμπληρωτικὰ τῆς ἀνθρωπίνης φύσεώς ἐστιν,].”152 Por un lado se aprecia que el criterio de Filón para considerar al feto en tanto ser humano es el hecho de estar completamente formado, sin la necesidad de nacer ni especificando cuantitativamente ningún tiempo en particular para dicha condición. Sin embargo en la segunda cita y más allá de demostrar el exhaustivo cuidado a tener en cuenta a fin de no dañar al feto ante un tratamiento médico, este primer filósofo judío manifiesta que únicamente quien nace es un pleno ser humano con todas sus facultades. En este sentido Filón podría mantener que en los estadios más tardíos del embarazo, se aplica el principio de “ 'Ubar Lav Yerej Imó”, un cuerpo distinto del de su madre, adicionándole la consideración aunque parcial de ser humano. Por otro lado, al referirse a lo concebido en sus primeras fases como un órgano o miembro más de su madre “ 'Ubar Yerej Imó”, no lo

152

Ibidem, 117-118.

140


hace exactamente con ninguno de los dos sentidos dados en este trabajo sino más bien con aquel conducente a que el cuerpo de la madre oficia las veces de resguardo físico y santuario para dicho embrión, quien todavía no es un ser viviente, con el objeto de evitar todo tipo de violación sobre aquél de acuerdo a los cánones culturales grecorromanos tal como ya se ha mencionado e impedir además las características profanaciones por medio de inmolaciones conjuntas de madres y sus crías implementadas por otros diversos cultos paganos. Esto es congruente con su argumentación por medio de la cual postula que “Así pues, si los fetos en vías de desarrollo al modo de las plantas, y considerados aún partes de las que lo llevan en su seno, [εἰ γὰρ τὰ φυτῶν τρόπον ἔτι παραυξανόμενα καὶ μέρη νομιζόμενα τῶν κυόντων] unidos a ellas por el momento, aunque habrán de ser separadas más tarde del común organismo con el correr de los meses, son, en atención a que se aguarda su conversión [devenir] en seres vivientes,[γενήσεσθαι ζῷα] protegidos por el invulnerable recinto materno para evitar que las alcance la mencionada profanación [inmolaciones de animales con sus crías],¿Cómo no habrán de serlo más aún las criaturas que ya han sido dadas a luz y tienen asignados un alma y un cuerpo propios?”153 Aprovechando esta cita, es necesario aclarar que en su última parte, la cual se subraya, el texto fuente

153

Filón de Alejandría, "Las Virtudes" 138-139. En Filón de Alejandría, Op.Cit.

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de Filón dice “…αὑτὰ ψυχῆς καὶ σώματος…” donde el término señalado cuya raíz es “ψυχὴ” “Psijé”, de acuerdo a lo mencionado en el punto III significa ser viviente, persona, inteligencia, mente y es traducido al español por “alma”. Respecto de ello y en adición a lo ya expuesto en el subtítulo “Feticidio: Homicidio o Daño Económico”, se puede observar por un lado que en la Septuaginta la palabra “Néfesh” es traducida por “ψυχὴ” mientras que “Neshamá” se traduce como “πνεΰμα” “Pneuma” (aire, espíritu, soplo divino, respiración) de acuerdo y siguiendo sus respectivas declinaciones. Así, por ejemplo, atendiendo a la mencionada cita del Génesis 2:7, donde D's le insufla al hombre en sus narices “‫“ ”נשמת חיים‬Nishmat (Neshamá) 'Hayim” (hálito de vida) traducido literalmente al griego como “πνοὴν ζωῆς” “Pnoén Zoés” para que el hombre devenga en un “‫“ ”נפש חיה‬Néfesh 'Haiá” (ser viviente [animal]) traducido al griego como “ψυχὴν ζῶσαν” “Psyjén Zosan”, donde en lugar del hebreo “Néfesh” ahora está el acusativo del griego “ψυχὴ” “Psijé” indicando una “Psijé viviente”, expresión que acorde a la polisemia de su primer término podría traducirse como “persona viviente”. Si bien Filón, a través de su obra usa la misma expresión para denotar ‘vida animal’ o ‘ser viviente’, de la misma forma que la hace el original hebreo y la Septuaginta, tal como se ha mencionado en el punto III, también el uso exclusivo para el hombre de la palabra “Néfesh” indica su facultad diferencial respecto del resto del género animal, debiéndose atender en este sentido al significado de “Psijé” además como mente o inteligencia. Por ello,

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en el caso del hombre esta expresión es como ya he mencionado ‘persona viviente’.Y así lo entiende Filón siguiendo el canon de la Septuaginta más el correspondiente a la filosofía griega, estableciendo además la diferencia entre “Néfesh” o “ψυχὴ” y “Neshamá” o “πνεΰμα” en Sobre la Creación del Mundo 135, donde a partir del ya citado versículo 7 del Génesis 2, indica que el hombre es la unión o el compuesto de “… sustancia terrestre y aliento divino.” con la expresión “… γεώδους οὐσίας καὶ πνεύματος θείου.” “…geódous ousías kaí pneúmatos theíou.”, donde aclara que dicho aliento divino fue el que originó la “Psijé” y que por ello el hombre está en el límite entre lo mortal y lo inmortal, lo primero por el cuerpo y lo segundo por su inteligencia, “διάνοιαν” “Diánoian”, su capacidad intelectiva. Más aún, en Sobre las Habituales Intrigas de lo Peor Contra lo Mejor 80 y citando el mismo versículo bíblico, Filón afirma que el “Pneuma” o “Nishmat 'Hayim” es la esencia de la “Psijé” o vida, en este caso particular referida a la humana “…ὅτι πνεῦμά ἐστιν ἡ ψυχῆς οὐσία.” Reafirmando a su vez esta concepción en Interpretación Alegórica I:31-32, donde ratifica que la inteligencia terrenal del hombre es corruptible si D's no le insufla el verdadero poder de vida “…εἰ μὴ ὁ θεὸς ἐμπνεύσειεν αὐτῷ δύναμιν ἀληθινῆς ζωῆς.” Así, en Sobre la Creación del Mundo 67, Filón, refiriéndose a la procreación animal indica la relación de dependencia de la “Psijé” “Néfesh” respecto de la “Neshamá” “Pneuma” dado que “…la sustancia húmeda se distribuye en los miembros y las partes del cuerpo, y la espiritual en las facultades del alma [τὴν δὲ

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πνευματικὴν εἰς τὰς τῆς ψυχῆς δυνάμεις], tanto en la nutrición como en la de la aprehensión sensible. En cuanto a la facultad de razonar… [τὴν γὰρ τοῦ λογισμοῦ…]”. Aquí “πνευματικὴν” “Pneumatikén” es lo relativo a lo espiritual como principio motorizador de las “ψυχῆς δυνάμεις” “Psijés Dinámeis” o facultades del ‘alma’ en el sentido de capacidades propias de un ser viviente. Por ello se destaca la capacidad alimenticia, sensitiva y racional, esta última luego indicándola como propia de los humanos y donde radica la participación del hombre en la divinidad. Esta claro, pues, la correspondencia bíblica y filosófica de Filón respecto de estos dos conceptos, “Neshamá” “Pneuma” y “Néfesh” “Psijé”, donde el segundo depende del primero para actualizar las facultades vitales de un ser humano como tal. Para concluir esta breve pero indispensable digresión, encontramos nuevamente en Sobre los Premios y los Castigos 48, el elemento espiritual como principio de las capacidades humanas donde estas últimas son enmarcadas en lo traducido por ‘alma’, como conjunto de caracteres humanos, postulando que “Y nada es tan provechoso como el que el relajamiento y el incontrolado curso de los apetitos sean refrenados y entumecidos, y paralizadas las energías que los animan,[πνευματικοὺς τόνους] a fin de que, al desaparecer la desmedida fuerza de las pasiones, ello proporcione amplio campo a la parte mejor del alma [ψυχῆς].” El mismo sentido referido a la “ψυχὴ” “Psijé” como conjunto de caracteres humanos pudiendo desviarse al vicio o perfeccionarse haciéndose virtuoso, también lo encontramos en Sobre

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la Inmutabilidad de D's 26. Aquí se observa, tal como se expuso en el punto III, el sentido de “Psijé” así como el de “Néfesh” denotando la sede de las facultades psicofísicas y éticas propias del ser humano. En relación al mismo tema discutido entre Yehuda HaNasí y Antoninus en el punto III, sin olvidarse que Filón fue anterior a dicho suceso, este se refiere en Sobre la Creación 66, al elemento que en los animales oficia de sal en la carne evitando que esta se pudra, con el término “ψυχοειδοῦς” “Psijoeidoús” denotando que estos poseen un elemento o naturaleza anímica el cual es parecido al “Psijé” en el sentido humano. Sin lugar a contradicción, en esta cita Filón se refiere al resto de los animales y no a los humanos, con lo cual es propio que no hable de “Neshamá” o “Pneuma” y que en el animal su particular “Néfesh” o “Psijé” como el conjunto de sus propias facultades anímicas, es aquello encargado de dicha función, como la sal, en tanto la parte más elevada de este ser. Y esto lo confirma cuando en la misma cita, describe la escala de la creación donde “Después de los peces creó las aves y los animales terrestres. Estos son ya de sensibilidad más desarrollada y ponen de manifiesto en su constitución orgánica las cualidades propias de lo anímico más claramente.Y como coronación de todo creó, según se ha dicho, al hombre, a quien dotó de una inteligencia eminente, alma de alma, como la pupila en el ojo;…”. Lo traducido por “cualidades propias de lo anímico” es lo escrito por Filón como “ψυχώσεως ἰδιότητας” “Psijóseos Idiótetas” y por “alma de alma”, “ψυχῆς τινα ψυχὴν” “Psijés Tina Psijén” denotando que dicha facultad racional es la específica diferencial

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del hombre y suprema de la creación, siendo el ápex de la categoría anímica. Luego de estas importantes aclaraciones, podemos concluir que si bien es posible traducir la palabra “Néfesh” por el griego “ψυχὴ” “Psijé” y este por ‘alma’, hay que evitar cometer anacronismos asignándole a este último término el significado actual y por supuesto tampoco el de “Neshamá”. Más bien y como se ha demostrado, su significado es de vida animal, persona, conjunto de facultades anímicas conformando una unidad psicofísica y dinámica, y en el caso del ser humano, la adición de su diferencial facultad de razonar conformándolo como tal. Así, podríamos reemplazar en el caso de la cita origen de esta digresión (nota 153), donde dice “…un alma y cuerpo propios” por “…una vida humana y un cuerpo propios.” dado que como se ha mencionado, Filón acuerda por un lado con el texto bíblico, del cual es su primer exégeta filosófico y por el otro, con su aparente concepción del feto en su estadio final como una clase particular de “ 'Ubar Lav Yerej Imó” dado que conlleva, aunque parcialmente, el estatus legal de ser humano, ganando su plena fuerza vital y actualizando su completa condición y facultad humana, siendo persona, a partir del nacimiento. De acuerdo a lo ya mencionado y a partir de las citas expuestas, la plenitud de la naturaleza humana según este pensador y en línea con lo tratado en este trabajo, se logra con el nacimiento. Así, respecto del estadio intrauterino según Filón, el feto logra una suerte de transición de un estadio especial de “ 'Ubar Yerej Imó” con un sentido de protección y no ex-

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clusivamente orgánico, a otro también particular de “ 'Ubar Lav Yerej Imó” ya que posee además el estatus legal de humano en el momento de su completitud formal, con la salvedad que este no es un ser humano viviente completo con capacidad de desarrollarse y sustentar vida por sí mismo, careciendo de la plenitud cualitativa propia de la naturaleza humana. Esto es coherente con la conclusión que Filón expone a continuación de la segunda cita que hemos tratado en este punto, en Leyes Particulares III:118-119, cuando hace expresa aclaración que el homicidio no depende de la edad sino de la violación respecto de la obligación con la misma especie. Enfatizando luego, que si debiera tenerse en cuenta la edad, con más razón el infanticida es la clase de homicida más sanguinario y despiadado, por asesinar a seres absolutamente inocentes. Esto claro está, aplicado a partir del último estadio del embarazo pero sin dejar impune al que obstaculizare el desarrollo del feto en sus primeros estadios, dada la pena económica impuesta sobre aquel. De esta forma, más allá de la exégesis bíblica alegórica que Filón plantea en su obra -exponiendo un cabal conocimiento de ella aunque basada generalmente en la Septuaginta y no en el original hebreo, más su poco o casi nulo conocimiento de la Ley Oral-154 en adición a las distintas influencias fi154

Según la mayoría de los investigadores, de acuerdo a ciertas coincidencias en la postulación de algunas interpretaciones legales en la obra de Filón con algunas Leyes Orales, las cuales no fueron en su mayoría aceptadas en el conjunto oficial de la Mishná, este las

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losóficas, políticas y sociales griegas, helénicas y romanas absorbidas por él y plasmadas en su obra, algunas de ellas coincidentes, aunque por distintas razones, con la prohibición del feticidio e infanticidio -tal como se ha mencionado y todos sus investigadores lo prueban-, observamos desde el prístino pensamiento filosófico judío que el aborto no sólo trasciende los márgenes del dilema categórico analizado en este trabajo sino que además es algo condenado, tal como Filón mismo reiteradamente manifiesta postulando que “No es lícito privar de sepultura a ningún cadáver, sino cubrirlo con tierra como demanda la piedad. […] Ni anular la capacidad generativa propia de los hombres ni provocar abortos en las mujeres mediante drogas esterilizantes u otros procedimientos […μὴ γυναικῶν ἀτοκίοις καὶ ἄλλαις μηχαναῖς ἀμβλοῦν]. […] Ni malograr su simiente [semen] ni defraudar su descendencia [μὴ σπέρμα ἀφανίζειν· μὴ γέννημα δολοῦν].”155 Esta actitud de pudo haber aprendido del Rab Tabai, Rab Pera'hiá u otros quienes residieron en Alejandría debido a las persecuciones en Judea organizadas por Hircano y luego por sus dos hijos. No obstante, Filón pudo haberlas también aprendido de otros Tanaítas como el Rab Yoshua ben 'Hanina quien visitó dicha ciudad de acuerdo a lo expuesto en el TB, tratado Nidá 69b, o por algunos saduceos o baituseos, sin olvidar que Filón peregrinó al menos una vez a Jerusalem. Sin embargo, numerosas narrativas homiléticas, proverbiales y sagas judías son claras influencias de Filón. Desde ya, su interpretación alegórica de la Biblia como punto de partida para una diferente hermenéutica, su influencia metodológica en ciertas escuelas judías de orden místico y su poderosa influencia en la cristiandad son la piedra fundacional de su vigencia. 155

Filón de Alejandría, "Hipotéticas" VII:7. En Filón de Alejandría,

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Filón es conducente con Leyes y principios fundamentales del judaísmo tales como los expresados bajo los preceptos “‫“ ”פרו ורבו‬Pru uRbú” (fructifíquense y multiplíquense), “‫“ ”בל תשחית‬Bal Tash'hit” (no destruir), “‫“ ”שמירת הגוף‬Shmirat HaGuf ” (cuidado del cuerpo), “‫' “ ”חבלה‬Habalá” (prohibición de dañar u obstruir) y “‫“ ”זרע לבטלה‬Zera'a l'Batalá” (prohibición de emitir inútilmente esperma), entre otros.156 Más aún, Filón expresamente toma en cuenta el cuidado y estudio de los médicos para que de ninguna forma se vea afectado el feto por causa de ignorancia en caso de requerirse un tratamiento a una mujer embarazada. Inmediatamente posterior a Filón, observamos ya desde la perspectiva histórica a Flavio Josefo (c.37 e.c.- c.101 e.c.) quien influido por aquel157e imOp.Cit. 156

Algunas de las bases más prístinas a partir de las cuales estas Leyes y principios fueron desarrollados son respectivamente: Génesis 1:22; 1:28; 9:1; 9:7. Deuteronomio 20:19-20, y respecto a los animales TB, tratado 'Hulín 7b. Deuteronomio 4:9; 22:8. Génesis 38:9 y el TB, tratado Nidá 13a. 157

Como ya es sabido, Josefo no sólo escribe sobre Filón y los sucesos respecto de los judíos en Alejandría, sino que además toma algunas de las interpretaciones de este filósofo y los hechos históricos que este comenta, para volver a relatarlos en su obra. Para algunos de los más conocidos ejemplos ver edición crítica de Flavius Josephus, The Works of Flavius Josephus. Traducido por William Whiston, A.M. Auburn y Buffalo. John E. Beardsley, 1895. Especialmente en "Antiquities of the Jews" XVIII:257, donde explícitamente nombra a Filón.Ver también en el mismo título pero libro III:179 donde el significado místico atribuido al Gran Templo de Jerusalem y a las vestimentas normativas de sus sacerdotes es claramente tomada de Filón. Continuando en el mismo título, libro IV:126 el comentario

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buido en las prácticas judías jerosolimitanas, comenta el versículo del Éxodo 21:22-23, manifestando que no sólo si la mujer no muere el culpable deberá pagar al esposo de acuerdo a lo ya expuesto sino que además aquel deberá pagar a la mujer por la destrucción de la multitud que llevaba en su vientre.158 Claramente Josefo se refiere no sólo a la propiedad particular que representa el feto, sino al daño por la disminución del pueblo, de la sociedad y hasta de la humanidad que conlleva matar al feto en tanto descendencia. Aquí, Josefo comparte desde lo social el mismo principio económico manifestado en la Tosefta de la Mishná, tratado Baba Kama X:14, donde se postula que es más grave privar de lo público que de lo privado, dado que en este último caso se puede satisfacer al damnificado restaurándole el valor de lo que se tomó, pero quien

sobre el uso de las mujeres medianitas con el fin de hacer sucumbir a los hebreos es similar a lo argumentado por Filón. Cf. "Antiquities of the Jews" I:343, respecto del significado del nombre Benjamín, el segundo y último hijo de Ra'hel, con lo expuesto por Filón en "Sobre la Mutación de los Nombres" XV:92. Adicionalmente en la versión griega de "Antiquitates Judaicae" IV:279, en Flavius Josephus, Flavii Iosephi Opera. Edición de B. Niese. Berlín: Weidmann, 1892, se observa que Josefo a igual que Filón interpreta en referencia al Éxodo 22:17, el término hebreo "‫" "מכשפה‬M'jashefá" (hechicera, bruja, maga) como 'envenenadora' tal como traduce la Septuaginta en Éxodo 22:17 como "φαρμακοὺς" "Farmakoús" (envenenador, emponzoñador), revelando en este caso el uso de la versión griega y no del original hebreo como base de sus comentarios. 158

Flavio Josefo, "Antigüedades Judías" IV, 8:33. En Flavio Josefo, Obras Completas. V vols. Traducción directa del griego por Luis Farré. Buenos Aires: Acervo Cultural Editores, 1961.

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priva de lo público no puede seguramente satisfacer a todos con un acto de restauración. Este argumento sería similar al ya mencionado de Cicerón si no fuese que luego, Josefo manifiesta en otro de sus escritos postulando que “La Ley ordena criar a todos los hijos. Prohíbe que la mujer, una vez recibido el semen, lo expulse o lo destruya; aquella que así obrare, es considerada como matadora de los hijos, porque suprimió un ser vivo [humano] [ψυχὴν] y disminuyó la raza humana.”159 En esta cita, la frase subrayada corresponde a la traducción española de lo que Josefo escribe como “…καὶ γυναιξὶν ἀπε îπεν μήτ̛ ἀμβλοῦν τὸ σπαρὲν μήτε διαφθείρειν…” más directamente referido a la prohibición de la mujer para abortar lo fecundado o destruirlo.160 Aquí, haciendo uso implícito de varios principios bíblicos y rabínicos antes mencionados, Josefo manifiesta claramente el rechazo a toda forma de evitar el curso natural de la fecundación y embarazo juzgando a quien lo cometiese como filicida u homicida. Así y más allá de la perspectiva estrictamente legal, Filón de Alejandría y Flavio Josefo sin haber tenido relevancia directa en la conformación y devenir de la Ley, también manifiestan desde el pensamiento filosófico y la perspectiva histórica, la negativa generalizada frente a todo método abortivo considerándolo como un crimen contra la misma especie, una abomi-

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Flavio Josefo, "Contra Apión" II:24. En Flavio Josefo, Op.Cit.

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La versión griega utilizada es la edición de B. Niese citada en la nota 157.

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nación pagana por profanar lo creado a imagen divina y un mecanismo coadyuvante para la licencia a favor de la conducta propia de los encubridores de actos sexuales prohibidos, suprimiendo impunemente sus ocasionales resultados físicos. Adicionalmente, es posible observar en definitiva que más allá de las respectivas influencias filosóficas y políticas a la que estos dos primeros pensadores judíos estaban expuestos y a las que singularmente adhirieron, las fuentes usadas en sus argumentos si bien fueron interpretadas bajo dichas influencias, son del propio pueblo al cual pertenecen.

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VIII CONCLUSIÓN


Claramente es posible deducir en términos muy generales y con sus respectivas excepciones según el caso, que los denominadores en común los cuales conforman el criterio para las tendencias, resoluciones legales y fácticas en pos de la determinación del estatus del embrión o el feto dentro de la cultura judía son: (a) desde la etapa cigótica hasta el cuadragésimo día a partir de la fecundación, no se considera embarazo y por ende, salvo por lo postulado según Na'hmánides, hay poco lugar para deliberaciones al respecto; (b) cumplido dicho período, si bien el embrión y luego el feto va adquiriendo paulatinamente y en proporción a su desarrollo mayor relevancia en su estatus, su condición es de no persona. De todas formas, no hay fundamento alguno que apruebe la permisión de disponer de aquel a voluntad y arbitrariamente. Si bien el feticidio no es considerado un asesinato con su consecuente pena capital, dado que no estamos hablando de un “Néfesh”, de una persona, una entidad que vive por sus propios medios con sus facultades humanas actualizadas y capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, sólo cuando este embrión o feto pone en peligro la vida de su madre o en los casos más permisivos cuando hay una necesidad imperiosa debido a graves problemas de salud física o psicológica, está permitido el aborto siendo este uno terapéutico; (c) sólo a partir de la emersión de la cabeza del feto por

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parto normal o la mayor parte del cuerpo, si fuera por cesárea, es considerado aquel como persona y a partir de dicho momento ya no está permitido manipularlo en pos de salvar la vida de su madre si esta se encontrare en peligro por su causa. Como último estadio, (a) en caso que haya nacido en término y saludable ya es considerado una persona en todo respecto; (b) de lo contrario, recién a partir de los primeros treinta días de vida se considerará que este es un ser humano viable, una persona. Así, lo expuesto en este trabajo básicamente da cuenta de una Weltanschauung judía bajo la cual el estatus del feto depende de cada situación y condición bajo la cual se lo analice, considerándolo en alguno de los diversos gradientes dentro del rango cuyos extremos están determinados por el estatus de meramente agua y el de persona respectivamente, sin poder encasillarlo en ninguna meta-categoría determinada la cual satisfaga con suficiencia y consistentemente aquellos diversos casos. Si bien hay una tendencia a considerar al feto como parte intrínseca de su madre “ 'Ubar Yerej Imó”, este no es un criterio lo suficientemente amplio y consistente para poder tomar de allí alguna definición categórica a todo respecto sobre el tema en cuestión. Esto es básicamente debido a que estos principios, dentro el marco judío, no comportan los diferenciadores específicos resolutorios para los diversos casos pluri-disciplinarios y aun intra-disciplinarios al respecto. Más bien, las variables determinantes son resultantes, no con arreglo a un principio rector generalizado y mucho menos enfáticamente antropocén-

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trico, sino acorde a los postulados de la Ley, su hermenéutica y metodología argumental específica. En otras palabras, la cultura judía trasciende los límites de los exiguos dilemas mencionados en la introducción y a fortiori el moderno aún más zanjado entre esencialistas y existencialistas,161 contribuyendo a generar alternativas de pensamiento y acción al paradigma actual, por medio de una compleja fragmentación casuística enfatizando más en la pragmática multiplicidad cultural que en las totalizadoras y empobrecedoras disyuntivas intelectuales. Así, el más antiguo corpus cultural viviente en nuestros días, no sólo es liberador del encarcelamiento paradigmático moderno sino también oficia de agente para el acceso a diferentes perspectivas culturales, aportando su vigencia. Por último, en este trabajo se ha seguido el principio talmúdico, luego enfatizado por Rashi,162 el cual indica que es preferible la fuerza de los argumentos permisivos dada la dedicación, estudio y meticulosidad que estos implican bajo el temor de transgredir la Ley, que aquella fuerza de la prohibición debido a que en esta no hay temor, dado que siempre uno puede ser más estricto incluso en lo permitido.

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Ver también Elyakim Ellinson, "Ha'Ubar BaHalakhah".(Hebreo). ("El Feto en la Ley Judía"). En Sinai LXVI (1969).Ya'akov Bezek, "Ma'amadoh Hamishpatih shel Ha'Ubar BaHalakhah HaYehudit UbeMishpat Israelí".(Hebreo).("El Estatus Jurídico del Feto en la Ley Judía y en la Justicia del Estado de Israel"). En Sinai CXV (1994-1995). 162

TB, tratado Beitzá 2b y comentario de Rashi.

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Bajo esta perspectiva metodológica, la cultura judía, al menos en sus aspectos más relevantes, se encuentra muy lejos de acordar con la actual tendencia manifiesta de proveer al ser humano de autonomía reproductiva mediante la petición por la despenalización del aborto arbitrario. Desde lo particular, la gravedad que implica aquella mujer muerta debido a un aborto clandestino demanda una respuesta más seria que la petición por la legalización del aborto a voluntad, tan absurda e insultante como desear remediar la muerte por desnutrición infantil legalizando el asesinato a voluntad de dichos niños en lugar de atender urgente y eficazmente a las políticas educativas, económicas y sociales. Desde una macro perspectiva, esta petición en cuestión parece ser otro síntoma del hombre cada vez más empecinado en su mismidad, en su ética del self, donde el individuo y sus intereses son lo primero y el bien supremo, esforzándose denodadamente en pos de adueñarse de forma absoluta de todos los aspectos que le conciernen a él y a otros con el fin de no coartar su arbitrariedad y antojo. Este síntoma es otro entre tantos correspondientes a la enfermedad originada en la conformación de un mundo regido por estándares paganos, idólatras y particularmente egocéntricos más que monoteístas. Un orbe donde el asimétrico Pacto de D's con el hombre mudó en el actual del hombre para consigo mismo y sus propios intereses, para con el poder sobre uno mismo y otros, para con la belleza, el dinero, la productividad, el placer, la fama o para con algún líder carismático, entre otros tantos aspectos enarbolados hoy como valores supremos y rectores de

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la conducta humana. Estos son algunos de los actuales dioses en esta cultura donde en su centro no existe un mínimo resquicio para algo diferente al hombre y/o sus ídolos y por ello en este contexto, el judaísmo como monoteísmo radical es el no ha lugar, debido a que allí el hombre no posee ni busca autonomía absoluta y mucho menos es el valor supremo intentando conformar la realidad acorde a sus intereses personales de turno. Allí, en el judaísmo, el valor supremo es D's y por ello, el imperativo que recae sobre todo judío y gentil es el de observar los divinos 613 preceptos para el primero y siete para el segundo. Para unos explican el orden, la forma de vida y la finalidad de su propia existencia individual, en tanto pueblo y del mundo. Para otros, la mínima demanda de su existencia lejos de la idolatría, con justicia, decencia, piedad y redención. En la cultura judía, para judíos y gentiles, la manifestación de autonomía y dominio absoluto no es parte del hombre sino un atributo de acción de D's. Por ello, uno de los apelativos de D's es “‫“ ”שדי‬Shadai” que si bien se traduce como Todopoderoso o en tanto acrónimo de “Shomer Dlatot Israel” (Guardián de las puertas de Israel), según Maimónides es la abreviatura de “‫“ ”שדי לו‬SheDai Lo” (que Le es suficiente) siendo Él por Sí mismo y el verdadero autónomo y dueño absoluto, no estando en función ni dependencia de nada, existiendo y haciendo existir, habiendo decretado Leyes no sólo para el pueblo de Israel sino también para la humanidad toda. En consecuencia, el judío responde a Leyes y mecanismos para la determinación del estatus del

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cigoto, embrión y feto en sus diversas etapas y circunstancias, pero tanto para él como para el gentil, la petición por la autonomía reproductiva mediante el aborto arbitrario es la caprichosa obstaculización de aquello que naturalmente devendrá en hombre o la antojadiza matanza de este en otro, pero siempre un acto de suma indiferencia frente a la sangre de la misma especie y ante el futuro fruto originalmente creado a imagen divina.

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Este libro se terminó de imprimir en Mayo de 2008, en los talleres gráficos de Edigraf S.A., Buenos Aires, Argentina.

Filosofia Judia y Aborto Dr. Szlajen

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