Fernando Velásquez V - Derecho Penal Parte General Tomo I - 2011 - Editorial jurídica .pdf

APÍTUL TULO O NOVENO C APÍ

LAS BASES DE LA TEORÍA DEL DELITO *

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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penal de la liberación” en Criminología Crítica. I Seminario , Medellín, Universidad de Medellín, 1984, págs. VII y ss.; el mismo: “Sobre el subjetivismo en el último derecho penal alemán”, en NFP núm. 15, Bogotá, Temis, 1982, págs. 795 y ss.; F ERRAJOLI, LUIGI: Derecho Derec ho y razón razón , trad. de Perfecto Andrés Ibáñez/Alfonso Ruiz Miguel/Juan Carlos Bayón Mohino/Juan Terradillos Basoco/Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 1995; FERRI, ENRICO: “Relazione sul Progetto preliminare di Codice Penale italiano”, en La Scuola Positiva I, Milano, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1921, págs. 1 y ss.; F ISCHER , LBRECHT: Die Rech H ANS A LBRECHT Rechtswid tswidrigke rigkeitit mit beson besonder derer er Berü Berücksic cksichtigu htigung ng des Priva Privatre trechts chts , Frankfurt am Main, Saber Auvermann, 1966/edición original: München, C. 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TEORÍA DEL DELITO

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I. INTRODUCCIÓN Como en su oportunidad se precisó [cfr. capítulo primero, I], esta parte segunda de la exposición aspira a responder a la pregunta ¿qué es el delito o hecho punible ?, ?, lo que impone al estudioso la tarea de elaborar una teoría acerca de él; ello, justamente, es lo intentado en las secciones siguientes, a partir de los postulados de la dogmática jurídico penal, referidos esta vez al derecho positivo. Por eso, los ocho capítulos siguientes se dedican al estudio de algunos conceptos generales del delito o hecho punible y su teoría, al examen de las categorías de dicha noción (la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad); c ulpabilidad); y, para terminar, a los dispositivos amplificadores del tipo penal y a los eventos de unidad y pluralidad de acciones típicas. La teoría del delito o hecho punible es, es, sin duda, la más importante construcción dogmática, lo que explica la atención que la ciencia penal europea y latinoamericana le han dispensado a lo largo del último siglo; inclusive, algunas legislaciones como la colombiana, de manera novedosa,

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TEORÍA DEL DELITO

incluyen dentro de sus principios orientadores la noción dogmática del delito (C. P., art. 9º). Como es obvio, quien pretenda hacer una exposición coherente y armoniosa de tales derechos positivos, encuentra en la ley una herramienta de trabajo fundamental e ineludible que le marca las pautas de sus exploraciones teóricas, aunque sin constituirse en una camisa de fuerza. Por ello, puede afirmarse, el codificador opta entre las diversas opciones metódicas posibles por una de ellas: la dogmática, que tanta importancia tiene dentro de la teoría jurídica contemporánea. Así las cosas, en este capítulo se hacen, en primer lugar, algunas precisiones sobre el concepto de delito o hecho punible, para comprender no solo los aspectos meramente terminológicos sino las nociones doctrinarias del mismo; en segundo lugar, después de explicar el sentido, método y estructura de la construcción a desarrollar, de manera sintética, se rastrean los antecedentes de dicha teoría y se exponen los conceptos clásico, neoclásico, finalista y funcionalista. Finalmente, dentro de las diversas posibilidades metódicas para estudiar el derecho penal, se opta por una de ellas. II. EL CONCEPTO DE DELITO Para comprender de manera cabal el sentido de la locución “conducta punible”, utilizada de manera reiterada y equívoca por el legislador, se deben hacer algunas precisiones conceptuales y exponer las más conocidas nociones de ella. A) PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general se designó con la palabra noxa , que luego degeneró en naxia , esto es, daño 1; tales expresiones se referían más a las consecuencias del acto delictuoso que al hecho mismo, lo que es explicable por el carácter transmisible del delito durante el decurso de este período. Luego, en la Época Clásica del susodicho derecho, hicieron carrera diversos vocablos, entre los que sobresalieron las voces delictum o acto ilícito, fuente de obligaciones penado por el derecho privado, y crimen o delito grave castigado por el Estado con una pena pública, entendida la primera como un “abandono de la ley”2 y la segunda como la que designa las 1 JIMÉNEZ DE A SÚA SÚA , Tratado , t. III, 4ª 2 C ARRARA , Programa , t. I, pág. 44.

ed., pág. 21.

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acciones más reprensibles y graves. No obstante, en el período posclásico o justinianeo, el derecho penal público absorbió al privado y se acabó la distinción entre las penas que uno y otro contemplaban, para darle primacía a la locución crimen . En la Edad media, a su turno, se usaron técnicamente las voces mencionadas utilizándose la palabra crimen para designar los ilícitos penales más graves, y delito para señalar el acto punible más leve. Posteriormente, el Código napolitano de 1819 –en Italia– adoptó la voz reato para comprender tanto los crímenes como los delitos, con un significado distinto del que tenía en el derecho romano que la entendía como sinónima de “acusado”, “culpa” o “trasgresión” en otras culturas jurídicas antiguas. En lengua castellana se emplean los términos delito , equivalente a culpa o quebrantamiento de la ley, y crimen , cuyo alcance se asemeja a delito grave, acción indebida o reprensible; no obstante, en el derecho comparado se encuentran también voces como infracción, acción punible, conducta delictiva, hecho punible, hecho criminoso, hecho penal y, por supuesto, la de conducta punible. En lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, délits y contraven- tions, cuyo género es la palabra infraction ; así se desprende, por ejemplo, del derogado Código napoleónico de 1810, cuyo art. 1º rezaba: “la infracción a la que las leyes imponen penas de policía es una contravención . La infracción a la cual las leyes imponen pena correccional es un delito . La infracción a la que las leyes imponen una pena aflictiva o infamante es un crimen ”. Se introducía, así, la tripartición de las transgresiones penales sobre la que se volverá luego y que mantiene el Código penal de 1992 (art. 111-1)3. Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal utilizar la dicción délit como genérica, e incluso la voz incrimination 4. En idioma alemán, son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen, utilizado a veces como término genérico comprensivo de las voces Verbre- chen (crimen), Vergehen (delito)5 e Übertretung (contravención)6, aunque también la locución Straftat (hecho punible ) tiene bastante ascendiente en la doctrina7. No obstante, la tripartición de las infracciones punibles propia del Código penal de 1871, con antecedentes en el Código penal Cfr. DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pénal , 12ª ed., págs. 69 y ss.; P RADEL, Droit pénal , 15ª ed., págs. 238 y ss. 4 PRADEL, Droit pénal , 15ª ed., págs. 235 y ss. 5 Para una distinción de los vocablos crimen y delito , véase BINDING, Handbuch , t. I, págs. 499 y ss.; M ERKEL, Derecho penal , pág. 48. 6 Sin embargo, autores como J AKOBS (Strafrecht , 2ª ed., pág. 126, nota 1), utilizan como “superconcepto” el de delito . 7 Véase, por ejemplo, JESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed. 59 y 60; S CHÖNKE/ SCHRÖDER /ESER , Strafgesetzbuch , 27ª ed., págs. 144 y ss. 3

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francés de 1810, ha sido reemplazada por la bipartición pues el § 12 del Código penal vigente distingue únicamente entre crímenes –aquellos comportamientos punibles castigados con una pena superior a un año de privación de la libertad– y delitos –punidos con un castigo inferior a un año de prisión o pena de multa–, según reza el § 128. Finalmente, el Código penal colombiano de 1837 hablaba de delitos, culpas y acción punible (arts. 1º y 2º), denominaciones que posteriormente repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Código penal de 1936 distinguía entre delito y contravención como especies del género infracciones a la ley penal (art. 2º), mientras que el Código penal de 1980 dividía los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18). A su vez, el Código penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contravenciones (art. 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminológico, que se refleja en el título III del libro primero o Parte general, que ahora se llama “De la conducta punible”. La doctrina, sin embargo, suele utilizar los vocablos delito y hecho punible como sinónimos, y a la hora de exponer la construcción del mismo asunto se utilizan las denominaciones teoría del delito 9 o teoría del hecho punible 10; la presente exposición se inclina por la primera11. Ahora bien, la locución conducta punible empleada por el legislador para denominar la centenaria construcción a la que se hace referencia, es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, incluso, de los contextos interpretativos y de la sistemática que se asuma: a veces, parece ser sinónima de “conducta” (C. P., arts. 14, 15, 25, 26, 52, 55 a 58; 83, inc. 1º; 84 y 447); otras de “conducta típica” (C. P., arts. 25 parág., 27; 31; 39, num. 4); o de “conducta típica y antijurídica” (injusto) (C. P., arts. 11, 28 y 29); y, por supuesto, “de conducta típica, antijurídica y culpable” (C. P., arts. 8º –que emplea la locución “imputar...conducta punible ”–, 9º, inc. 1º, e incluso en el inc. 3º –que habla de la conducta del inimputable –, 19, 94, 95, 97, 98 y 339). Esto, sin descartar su empleo como sinónima de “tipo” o “supuesto de hecho”, como elemento de la norma penal completa (C. P., arts. 32, num. 7, inc. 2º y 76); o como norma penal completa (C. P., arts. 31, inc. 3º –“cualquiera de las conductas punibles... contemplare sanciones”–, y 83, inc. 3º), entre otros usos. 8 Véase B AUMANN/W EBER /MITSCH, Strafrecht , 11ª ed., pág. 186-187; S CHMIDT, Straf-

recht , 4ª ed., págs 34-35. Al respecto, recuérdese que ya la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 consagraba la bipartición entre causae maiores y causae minores . 9 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría , págs. 66 y ss. 10 R EYES ECHANDÍA , Derecho penal , 11ª ed., págs. 87 y ss.

La Constitución solo emplea el vocablo “hecho punible”, en una de sus disposiciones (cfr. art. 235-2), mientras que la de “delito” es usada de manera reiterada (cfr. arts. 35-1, 35-2, 116-3, 122-5, 150-17, 175-2, 175-3, 179-1, 186, 199, 201-2, 221, 232-3, 250-1 párr. 1º, 299-4, y 30 trans.); además, también habla de “infracción” (cfr. art. 175-2). 11

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B) DELITO Y CONTRAVENCIÓN Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contra venciones (cfr. C. P., art. 19), es necesario precisar si dicha distinción tiene alguna consistencia y, en caso afirmativo, extraer las consecuencias derivadas de ella; al respecto, como se recordará, algo se ha adelantado en la parte primera [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2]. La diferencia entre las diversas formas de infracción punible se remonta al derecho penal del medievo y a los prácticos italianos del siglo XVI, quienes las clasificaban según su naturaleza psicológica, esto es, con base en la culpabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de derecho penal alemán y francés intentaban ya distinguirlas con arreglo a su mayor o menor gravedad12. En el plano legislativo, la tripartición plasmada por el C. P. francés de 1810, con base en el modelo del estatuto de 1791, permitió a la mayoría de las codificaciones decimonónicas asumir dicha división13; empero, no fue este el caso del derecho penal patrio, que prefirió adscribirse al patrón recogido en el Código italiano de 1930, que distingue dos formas de reato: delitti y contravvenzioni (art. 39)14. Pero, ¿en qué se diferencian unos y otras? Al respecto se ensayan criterios de diversa índole, como los de orden cualitativo que hacen el distingo a partir de la naturaleza del derecho o interés jurídico tutelado, o de la forma de agresión, o según el elemento psicológico (culpabilidad)15; se acude luego a los de carácter cuantitativo , los que intentan la separación con base en la mayor o menor gravedad de unos y otras, o sea según la cantidad16, pudiéndose concluir que “a menudo la contravención no es más que un delito pequeño, del que reproduce sus elementos y características ... En suma, los delitos y las faltas no se

y ss.

12 JIMÉNEZ

DE A SÚA , Tratado , t. III, 3ª ed., pág. 132; L EVENE, Introducción , págs. 23

LEMKE en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch , t. I, 2ª ed., pág. 306. 14 Véase FIANDACA /MUSCO, Diritto penale , 4ª ed., págs. 136 y ss.; P AGLIARO, Principi , 8ª ed., págs. 248-249. La distinción se remonta a los Códigos Toscano de 1856 y Zanardelli de 1889; sobre ello, C ARMIGNANI, Elementi , pág. 57. 15 Al respecto LEVENE, págs. 29 y ss.; J IMÉNEZ DE A SÚA , Tratado , t. III, 3ª ed., págs. 140 y ss.; M ANZINI, Trattato , 5ª ed., vol. I, págs. 663 y ss. Conocida es la distinción propuesta por BINDING ( Die Normen , I, 3ª ed., págs. 406 y 407), para quien la contravención es una mera desobediencia a la norma que no afecta ningún bien jurídico, distinto de lo que sucede con el delito; otra diferencia invocada a menudo es la de R OCCO (L’oggetto , pág. 352), para la que el castigo del delito persigue un “interés-fin”, mientras que el de la contravención busca un “interés-medio”; como este último, G AITÁN M AHECHA , Curso , pág. 89. 16 Así FERRI, “Relazione sul Progetto...”, pág. 20. 13

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diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente”17. Para concluir, se sostienen pautas de carácter mixto (cualitativo-cuantitativo) y se afirma que ambos difieren no solo por la calidad de las penas establecidas en el ordenamiento, sino por poseer un precepto con un contenido disímil, dado que las contravenciones suponen ofensas menos graves a los intereses administrativos que los delitos 18. No obstante, otras posiciones, al hacer hincapié en pautas cualitati vas, postulan que las contravenciones no tienen ningún vínculo con el derecho penal; así, se afirma, mientras que los delitos afectan derechos objetivos e intereses jurídicamente protegidos por la colectividad, las contravenciones –llamadas delitos administrativos– son materia extraña al derecho penal y constituyen ilícitos de policía o de finanzas, materias propias del derecho administrativo. Surge así el derecho penal administrativo , al que se hizo referencia en su oportunidad [cfr. capítulo tercero, III, D], desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas y que el contraventor no es delincuente19. Semejante criterio, propio de un Estado defensista de comienzos de siglo, es inaceptable en la actualidad no solo por pretender la constitución de una nueva disciplina jurídica, sino –lo que es más grave– por las desastrosas consecuencias que para la seguridad jurídica puede traer, al someter una amplia gama de conductas a los dictados del derecho administrativo, más allá de las garantías propias del derecho penal. Resulta, pues, evidente que los criterios distintivos ensayados son inoperantes y solo el legislador histórico está en capacidad de formular distingos, con base en diferencias cuantitativas; por lo demás, así lo reconoce el art. 111-1 del Código penal francés de 1992, cuando establece que las infracciones penales se clasifican en crímenes, delitos y contravenciones, “según su gravedad”. En el derecho colombiano, sin embargo, esta materia ha estado sometida a paradójicas y contradictorias consagraciones. En efecto, en primer lugar, el art. 2º del Código penal de 1936, consagratorio del delito y de la contravención como “infracciones a la ley penal”, estableció el sometimiento de las contravenciones a represión policiva, con el consiguiente desconocimiento de las garantías derivadas de su inclusión en el derecho penal; no obstante, en diversas normatividades vigentes hasta los años sesenta del siglo pasado se otorgó competencia a las autoridades jurisdiccionales para conocer de ellas, lo que hizo posible 17 JIMÉNEZ DE A SÚA , Tratado , t. III, 3ª ed., pág. 152. 18 GRISPIGNI, Diritto penale , pág. 167. 19 GOLDSCHMIDT, “Das Verwaltungsstrafrecht...”, págs. 415 y ss.

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la distinción entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley penal) y faltas administrativas del resorte del derecho administrativo20. Pero, comenzada la década de los setenta del siglo anterior empezó el desplazamiento de diversas conductas sancionadas por la ley penal hacia el derecho administrativo, de tal manera que las antiguas contravenciones penales se tornaron en “contravenciones especiales de policía” por obra de un infortunado cambio de rótulos, que solo buscaba llevar a la realidad la potestad policiva para juzgar tales hechos. En segundo lugar, con la pretensión de volver a épocas anteriores, la legislación precedente estableció la clasificación de los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18) y pretendió incluir estas últimas en un libro tercero del estatuto –al estilo del C. P. italiano de 1930– que nunca se redactó21; la intención, buena en apariencia, se quedó solo en una mera declaración legislativa, pues, en contra de tales previsiones, la tendencia de los años setenta continuó a marchas aceleradas y generó una creciente pérdida del carácter judicial del derecho penal, que impedía cualquier diferencia entre delito y contravención. Por ello era válido plantear, como única manera de restaurar la seguridad jurídica, la devolución a los jueces de las competencias que les habían sido usurpadas. De esta manera, pues, el sueño de los teóricos del derecho penal defensista de comienzos del siglo XX empezó a tornarse realidad en una nación que –simbólicamente– se adscribía a un modelo de Estado social y democrático de derecho. No obstante, en tercer lugar, tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con la derogada ley 228 de 1995 que la desarrolló en este punto, el legislador emprendió el camino de regreso al devol verle, parcialmente, a los jueces sus competencias usurpadas, aunque desconoció la manera como la misma Constitución había previsto lo atinente a las funciones de instrucción y juzgamiento, e incurrió en no pocos exabruptos que atentaban contra la seguridad jurídica, como ya se dijo [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2]. Un paso adelante, en cuarto lugar, fue el que dio el legislador de 2000 cuando, al expedir la ley 599, derogó todas las normatividades complementarias e incorporó al Código penal gran parte de las hasta entonces consideradas “contravenciones penales” que fueron convertidas en delitos menores; el distingo introducido entre “delitos” y “contravenciones” (cfr. art. 19) perdía toda su razón de ser. Sin embargo, el legislador ha empezado a introducir –¡otra vez!– nuevas “contravenciones” penales (cfr., por ejemplo, la ley 745 de 2002 en materia de porte de dosis per20 Véase V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ, “Las contravenciones...”, págs. 52 y ss. 21 Los precedentes en GIRALDO M ARÍN, Actas , vol. I, págs. 97 y ss.

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sonal de drogas ilícitas) y, en épocas recientes, tras la expedición de la ley 1153 de 2007, no cabe duda que se volvió a la vieja tendencia según la cual los delitos menores se convierten en contravenciones penales, afortunadamente esta vez en manos de funcionarios jurisdiccionales. En definitiva, pues, el problema es de rótulos y el caprichoso legislador juega con ellos a su antojo. C) DIVERSAS NOCIONES Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr. capítulo quinto, IV, A), 1], a continuación se exponen los conceptos de hecho punible o delito más comunes en las exposiciones doctrinarias y de usanza en la práctica cotidiana. 1. Formal y material . La primera, obviamente, es la

que atiende a la forma, por lo que se trata de un noción nominal para la que el delito es toda acción punible que, como tal, responde a los presupuestos requeridos para imponer pena 22; tal concepto es apenas comprensible si se tiene en cuenta que el sistema jurídico penal vigente está presidido por el principio de legalidad, por oposición al régimen de los países anglosajones que lo entienden como la conducta penada por la jurisprudencia que –en última instancia– crea la ley penal. Una noción de esta índole es la acogida en el art. 6º del Código penal, cuando entiende el comportamiento criminal como equivalente a “un acto que se le imputa...” al agente. La segunda noción, o sea la material , atiende al contenido del fenómeno delictual, a su sustancia, pudiéndose formular diversos conceptos desde este ángulo: delito es aquella acción atentatoria contra los intereses jurídicos tutelados; o, como se dijo, todo injusto culpable, pues “injusto” y “culpabilidad” son los presupuestos materiales de los cuales depende el sí de la pena. 2. Legal, jurídica y extrajurídica, política. Noción legal es la que propor-

ciona la ley por vía general, tal como hace el art. 9º, inc. 1° del Código penal –que, por supuesto, puede también ser formal, dogmática, etc.–, o como lo hacía el art. 1º del Código penal del Estado de Antioquia de 1868: “es delito la voluntaria y maliciosa violación de la ley por la cual se incurre en alguna pena”. Noción jurídica es la que apunta a contenidos 22

y 59.

M AGGIORE, Derecho penal , vol. I, pág. 251; R UIZ, Teoría del hecho punible , págs. 58

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provenientes del derecho; a su vez la extrajurídica es la formulada con base en premisas no jurídicas, por fuera del derecho, como sí se le define desde el punto de vista ético, filosófico, sociológico, o político, etc. También, se habla de delito político. Cuando se alude a este concepto se piensa, de forma automática, en la distinción entre él y el delito común; como se recordará, antes de la Revolución francesa, esta clase de hecho punible era considerada de “lesa majestad” y solo con posterioridad se empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a la hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código penal francés de 181023 o con el colombiano de 2000, a cuyos efectos se debe acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. Doctrinariamente, se han acuñado diversas posturas al respecto24: una objetiva , que reserva el calificativo de político solo a aquel delito atentatorio contra la existencia y la seguridad del Estado; otra subjetiva , que no atiende al resultado material de la infracción sino al móvil del autor, a los motivos inspiradores de su acción, que son de naturaleza noble, altruista, al servicio del interés colectivo, esto es, de índole absolutamente social. Por supuesto, desde un punto de vista ideológico, la segunda concepción tiene visos de más liberalismo que la primera, pues cualquier infracción que esté inspirada en una finalidad política, puede ser calificada como tal 25. Finalmente, puede optarse por un criterio mixto, similar al acogido por el legislador italiano de 1930: “para todos los efectos de la ley penal, se entiende por delito político todo aquel que ofende un interés político del Estado o un derecho político del ciudadano. También se puede considerar como delito político el delito común determinado, en todo o en parte, por motivos políticos” (art. 8º, inc. 3º). Frente a las diversas posiciones parece más afortunada la concepción mixta26, aunque, a decir verdad, no siempre es fácil calificar un hecho Sobre ello, PRADEL, Droit pénal , 15ª ed., pág. 244; D ESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal , 12ª ed., págs. 101 y ss. 24 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón , págs. 809 y 810; D ESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal , 12ª ed., pág. 102; CEREZO MIR , Curso , t . I, 6ª ed., págs. 287 y 288; P ÉREZ, Los Delitos políticos, págs. 41 y ss.; POSADA M AYA , “Los actos delictivos”, págs. 2 y ss.; F ERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , Derecho penal , t. I, 3ª ed., págs. 301 y ss., que se inclina por una postura objetiva; V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ: “¿Delito político o delito común”, en Jueces para la democracia , Nº 60, págs. 136 y ss., que opta por la tesis mixta. También, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sent. de 22 octubre 1981, en JD , t. XI, Bogotá, Legis, 1982, pág. 222; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de cinco de diciembre 2007, radicado: 25931. 25 PRADEL, Droit pénal , 15ª ed, pág. 248. 26 Cfr. CEREZO M IR , Curso , t . I, 6ª ed., pág. 88, que acuña una concepción mixta restringida: “sólo son delitos políticos aquellos que atentando contra la organización política o constitucional del Estado se realizan además con un fin político”. 23

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como político o común respecto de situaciones concretas; delitos complejos como el terrorismo son un buen ejemplo de tales dificultades 27, lo mismo sucede con las infracciones conexas vinculadas causalmente con el delito político. En definitiva, pues, la calificación de un hecho como político se dificulta en extremo, pues todo depende de los intereses en juego y de las circunstancias del momento. Ahora bien, en el derecho colombiano28 el asunto no ha sido discutido con hondura suficiente por parte de la doctrina y la jurisprudencia, pese a su diaria ocurrencia; incluso, el legislador ha asumido posiciones poco claras al respecto, muchas veces con la pretensión de desnaturalizar el delito político, cuando trata tales formas de delincuencia como si fueran comunes29 o al revés30, aunque la distinción tiene pleno asidero en la Constitución que, en diversas disposiciones, alude al delito político (cfr. arts. 35, inc. 3º mod. acto leg. 1 de 1997 en su art. 1º, 150-17, 179-1, 2012, 232-3, 299 penúltimo inc., 18 num. 1º y 30 trans.), para diferenciarlo del delito común (cfr. art. 175-3) y del delito atroz (cfr. art. 30 trans.). No obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante los últimos años, en virtud del que se ha propiciado la reincorporación a la vida 27 Al

respecto, recuérdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad de que el terrorismo sea tenido como un delito político. Cfr. Sents. C-1055 de once noviembre 2003, por medio de la que se produjo la revisión constitucional de la Ley 804 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince de diciembre 1997; y C-037 de 27 enero 2004, por medio de la que se revisó la constitucionalidad de la ley 808 de 2003, que incorporó al ordenamiento el Convenio Internacional para la represión y financiación del terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999): “…en ninguno de los Acuerdos de derecho internacional y Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en que se condena el terrorismo se considera como delito político su financiación, sino, porque las conductas orientadas a este fin son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual, filosófica y jurídica de ese tipo de delito, en la medida en que sus autores no se inspiran en un móvil altruista , sino que, al contrario, el terrorismo se dirige a crear una atmósfera de

terror en la población”. 28 El listado, como la ha demostrado G AITÁN M AHECHA (cfr. “Sobre el delito político y la actualidad”, El Tiempo , 1º de agosto de 2007), es bastante largo y ha fluctuado desde consideraciones subjetivas (el Decreto 1823 de 1954, expedido en la época de la dictadura), pasando por las objetivas (Ley 77 de 1989, artículo 3º y el Decreto 474 de l982), hasta llegar a las mixtas (Decreto Legislativo 328 de 1958 y la Ley 13 de 1982 en su artículo 2º). Desde luego, como siempre, las elaboraciones académicas terminan sacrificadas por los actos de poder que atienden a las circunstancias del momento. 29 Así, LONDOÑO BERRÍO, “Comentario”, pág. 527. 30 Fue lo que sucedió con el declarado inexequible, por vicios de forma, art. 71 de la ley 975 de 2005, que convirtió el concierto para delinquir en una de sus modalidades agravadas en “sedición”.

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civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios subjetivos (cfr. Const. Pol., arts. 12 y 13 trans.)31. Por las concepciones mixtas parece inclinarse L OZANO Y LOZANO, Elementos, 3ª ed., págs. 129-130. También, la jurisprudencia: así la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencias de 26 mayo 1982, en NFP , núm. 15, Bogotá, Temis, 1982, pág. 887, aunque parecieran privar los criterios subjetivos; 22 octubre 1981, en JD, t. XI, pág. 224; 27 mayo 1986, en JD, t. XV, Bogotá, Legis, 1986, pág. 608; 26 noviembre 2003, radicado 21639 que, por lo demás, recuerda una vieja jurisprudencia: “...el delito político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo. “Mas, también ese es el sentido obvio y natural de la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepción, las penas”. (Auto del 25 abril 1950, M. P. Agustín Gómez Prada)”; sent. de 24 noviembre 2004, radicado 22450: “Ni la Constitución ni la ley definen qué es delito político ni especifican cuáles son los conexos con éste; sin embargo, esta Corte tiene sentado que el primero es “aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos”, por lo que se califican como tales los de rebelión, sedición, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando, es decir, los que atentan contra el régimen constitucional y legal”; Auto de 18 octubre 2005, radicado: 24222, que vuelve a citar la decisión de 25 abril 1950 ya referida. También, el Tribunal Superior de Medellín en decisión de tres diciembre 1982, en NFP, núm. 20, Bogotá, Temis, 1983, págs. 521 y ss.; Corte Constitucional, sent. C-009 de 17 enero 1995 (cfr. Gaceta de la Corte Constitucional, t. I, Bogotá, Diké, 1996, pág. 37): “El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue...”. Sobre la distinción entre delito común y delito político –de nuevo en defensa de las posturas mixtas en esta materia– dijo la Corte Constitucional en sent. C-171 de 1993, sin fecha (reiterada por la sent. C-069 de 23 febrero 1994), lo siguiente: “El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes 31

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En síntesis, pues, la noción de delito examinada es aquella que lo mira con pautas propias de la ciencia política y se entiende por tal todo comportamiento criminoso atentatorio contra los intereses del ente estatal, desde el punto de vista del manejo ideológico de este; o contra sus ciudadanos, siempre y cuando el agente persiga con su actuar la transformación de la sociedad y no obre inspirado por móviles egoístas, ajenos al querer colectivo. Por ello, ha dicho la doctrina nacional que “delito político es la acción que ataca directamente las instituciones del Estado, en su origen, mutación y funcionamiento, buscando el reemplazo de dichas instituciones por otras más perfectas o más ampliamente democráticas”32. No obstante, lo que deba entenderse por tal dependerá del momento histórico y de las reglas del juego, las que deben ser trazadas por el legislador, todo ello dentro de los marcos de una concepción liberal democrática del Estado. 3. Como ente jurídico. Tal vez una de las nociones jurídicas de delito más conocidas sea la que propusiera F. C ARRARA , con base en la tradición

clásica, como se explicó en su momento [cfr. capítulo séptimo, VI, B), 5]; este concepto, que no es del caso volver a transcribir, compendia toda la arquitectura del ilícito penal con precisión y rigor lógicos incom y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos” (subrayas ajenas al texto)”. También, en la sent. C-456 de 23 septiembre 1997, que declaró exequible el antiguo art. 127 del C. P. de 1980, se dijo: “Al delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al delito común, en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente pueden anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a la violencia. De hecho en las sociedades democráticas que, como la colombiana, ofrecen canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución”. Así mismo, en la sent. C-928 de seis septiembre 2005, se señala: “En forma general, puede considerarse que el delito político es aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos”. Sin embargo, en las sents. C-1055 de once noviembre 2003 y C-037 de 27 enero 2004, ya citadas, que recogen las pautas contenidas en normativa internacional sobre la materia, pareciera hacerse hincapié en las teorías subjetivas. Un postrer intento por distinguir entre delito político y delito común (para el caso, el concierto para delinquir) ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once de julio 2007, radicado 26945, reiterada el cinco de diciembre 2007, radicado: 25931; para una crítica de esta decisión, véase V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ: “¿Delito político o delito común”, en Jueces para la democracia , núm. 60, págs. 139 y ss. 32 Así,

PÉREZ, Los Delitos políticos , pág. 42.

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parables. El delito se entiende como un “ente jurídico”, esto es, como un ser del mundo del derecho con cuyas categorías debe estudiarse; la misma expresión utilizada muestra el influjo de la filosofía aristotélicotomista en el pensador italiano. Si se desglosan, uno a uno, los elementos de tal concepción se tie33 ne : se habla de delito porque este es sinónimo de infracción, ofensa, crimen, acto delictuoso; de infracción de la ley , pues la idea general que se tiene de delito es la violación o el abandono de la ley, la que señala cuáles actos son susceptibles de serle reprochados al hombre y cuáles no. Del Estado , porque el concepto de delito se limita a las leyes dictadas por el hombre; promulgada , pues, la ley debe ser comunicada a sus destinatarios; para proteger la seguridad, dado que la idea especial del ilícito penal radica en la agresión a la seguridad, con la advertencia de que no toda violación de la ley es punible, dado que –por ejemplo– el incumplimiento de una obligación civil no pone en peligro la seguridad ni es delito. Se dice, así mismo, de los ciudadanos , puesto que se busca proteger tanto la seguridad pública como la privada, y la primera se ampara como medio para hacerlo con la segunda; que resulta de un acto externo , pues la autoridad humana no tiene derecho a perseguir los actos internos de los hombres ni puede mandar sobre sus opiniones y deseos; del hombre , para enfatizar que él es el único ser dotado de voluntad racional, esto es, dirigida. Se añade, así mismo, que esa infracción puede ser positiva o negativa , en virtud de que la ley se puede transgredir mediante actos positivos o acciones (comisión), así como por actos negativos u omisiones (inacciones); moralmente imputable , por cuanto el hombre está sometido a las leyes gracias a su naturaleza moral, y nadie puede ser políticamente responsable si no lo es moralmente; y, para concluir, socialmente dañoso , puesto que el delito debe turbar moralmente a todos los ciudadanos en su sentimiento de seguridad, con lo que debe presentarse no solo un daño mediato sino también inmediato. A partir de este concepto, se erige una estructura del delito compuesta de tres partes que es desarrollada a lo largo de la obra: en primer lugar, concibe en toda acción reprensible un objeto , esto es, el derecho o bien jurídico tutelado por la ley penal; en segundo lugar, un sujeto , que puede ser de dos clases: activo , dividido a su turno en primario (el hombre que delinque) y secundario (el instrumento utilizado para delinquir), y pasivo (la persona o cosa sobre la cual recae el delito como un hecho material). En tercer lugar, habla de una fuerza, que puede ser moral subjetiva (la voluntad inteligente y libre del sujeto), moral objetiva (el mal ejemplo social), y física subjetiva (el movimiento corporal eje33

C ARRARA , Programa , t. I, págs. 43 y ss.

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cutado por el sujeto) o física objetiva (el daño derivado de la ejecución delictuosa). Esta concepción, debe advertirse, es propia de la escuela clásica del derecho penal y se remonta a los predecesores del famoso profesor de Pisa34. Desde una posición eminentemente sociológica, que critica con dureza la noción anterior, los positivistas italianos formularon una noción muy cuestionada que en la actualidad solo tiene una importancia histórica: se trata del concepto del llamado delito natural . En efecto, por tal se entendía “la lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentren las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”35. Esta concepción fue complementada por otro de los padres de la citada línea doctrinaria, mediante la formulación de tres advertencias: existen otros sentimientos como el pudor, la religión, el patriotismo, etc., cuya violación constituye también delito natural; en el delito, aparte y antes de la trasgresión de los sentimientos, se da la ofensa a las condiciones de existencia social; y, en fin, la vulneración de tales condiciones y sentimientos constituye un delito natural cuando aparece determinado por móviles antisociales 36. Por eso, se decía, con acentuada inclinación sociológica, que “son acciones punibles (delitos) las determinadas por móviles individuales (egoístas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado” 37. Como es de suponer, esta idea no solo es inexacta sino que no tiene aplicación en el ámbito del derecho penal, pues no existen acciones humanas universalmente consideradas como delito; y, de ser practicable, vulneraría el principio nulla poena sine lege 38. Esto para no olvidar su contenido racista, cuando pone a las “razas superiores” (!) como prototipo al que deben referirse los “sentimientos altruistas fundamentales”. 4.

Natural .

5. El delito legal . Como complemento de la anterior, desde un plano

jurídico, formuló E. FERRI esta concepción que no puede confundirse 34 Ya

en 1808, C ARMIGNANI ( Elementi , págs. 35 y ss.) había expuesto semejante estructura del delito; en el derecho colombiano la repite de manera coherente CONCHA , Tratado , 1ª ed., págs. 19 y ss. 35 G AROFALO, Criminología , págs. 106 y 107. 36 FERRI, Principios , pág. 359. 37 FERRI, Principios , pág. 359. 38 SOLER , Derecho penal , t. I, 4ª ed., págs. 213 y 214; otras críticas en J IMÉNEZ DE A SÚA , Tratado , t. III, 3ª ed., págs. 51 y ss.

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con el concepto legal de delito , en los términos ya expuestos. Es que, por mucho que el positivismo italiano planteara la reducción de todas las disciplinas penales a la sociología criminal y criticara las construcciones dogmáticas alemanas, no renunció a la elaboración de la teoría jurídica del delito (“anatomía jurídica”, como se le denominaba); surgió así el concepto de delito legal , consistente en que “un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) con violación de un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía una acción física, produciendo un daño público y privado” 39. Con base en esta noción se elabora una construcción lógica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, así: en primer lugar, el sujeto clasificado en activo , esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en sociedad está obligado a “un mínimo social de disciplina”40; y pasivo , dividido a su vez en jurídicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesión del propio derecho o bien jurídico: la vida, la integridad personal, etc., con la advertencia de puede ser plural el número de afectados, trátese de personas naturales o jurídicas o de una comunidad entera). Así mismo, se afirma que solo el hombre en cuanto titular de derechos es sujeto pasivo del delito: “el hombre muerto (como cadáver presente o difunto) no puede ser sujeto pasivo porque no tiene la posibilidad de relaciones jurídicas con el sujeto activo; por tanto, solo puede ser objeto material del delito, en cuyo caso serían sujetos pasivos los próximos parientes”; y, se distingue también entre sujeto pasivo y perjudicado41. En segundo lugar, aparece el objeto que puede ser de dos clases: jurídico , esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurídico genérico ), o el bien o interés jurídicamente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la sociedad de Estados (objeto jurídico específico ); y material , que es la persona viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. Sin embargo, advierte, que a veces “el objeto material del delito es el mismo sujeto pasivo; así por ejemplo en el homicidio, en las lesiones, en la violación, en el secuestro de personas, etc.” 42. Esta afirmación sorprende, pues si se observa la trascripción hecha más arriba, en ella se dice que el hombre muerto nunca puede ser sujeto pasivo, ¡y aquí se menciona 39 40 41 42

FERRI, Principios , pág. 364. FERRI, Principios , pág. 372. Cfr. FERRI, Principios , págs. 375 y 376. Cfr. FERRI, Principios , pág. 389.

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“el homicidio” como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto pasivo y objeto material! En tercer lugar, incluye la acción dividida en psíquica (elemento subjetivo del delito) y física (elemento objetivo); la primera, dice, es “la voluntad guiada por la intención para alcanzar un fin”43, mientras en torno a la segunda señala que para el surgimiento del delito se precisa una acción humana que en el medio ambiente social modifique, ataque o viole las relaciones exteriores entre los hombres. La acción física y la psíquica, en su conjunto constituyen el llamado iter criminis (recorrido del crimen o del delito) compuesto por la idea criminosa, la manifestación de esta, los actos preparatorios, ejecutivos y de consumación. En cuarto lugar, alude al daño , conformado también como un elemento doble: público , que es el experimentado por la sociedad civil y a través de ella el Estado, por el solo hecho de que una acción humana infringe la ley penal; y privado , el que recae directamente o no sobre una persona natural o jurídica, como titular del derecho o bien jurídico lesionado con la infracción. Esta construcción del delito permite, como es obvio, explicar desde el punto de vista de su estructura jurídica las diversas figuras delictivas; y muestra que no está tan distante de la concepción carrariana del “ente jurídico” como a veces se cree. Ello no es de extrañar, si se tiene en cuenta que E. FERRI se nutrió del pensamiento positivista tanto en su vertiente naturalista como en la normativista44, para dar en un comienzo primacía a la primera orientación y terminar inclinándose por la segunda que, por cierto, abrió las puertas a la dirección técnico-jurídica45. En fin, para concluir, no sobra recordar que este concepto analítico del delito ha jugado un papel muy importante en la doctrina nacional, después de que la teoría positivista penetrara de manera copiosa a través de la legislación de 1936; incluso, todavía algunos estudios de la Parte especial exponen las diversas tipologías delictivas con base en dicha sistemática [sobre ello, capítulo octavo, VI, B) y C)] 46. 6. Dogmática .

Desde este ángulo, como ya se dijo, se entiende por delito o hecho punible toda conducta típica, antijurídica y culpable, FERRI, Principios , pág. 391. Sin duda, la elaboración carrariana puede ser también calificada como de “positivista”, pues en ella influyen los postulados filosóficos del positivismo normativista. Sobre ello, con razón, M EZA M ORALES, “El positivismo jurídico en el pensamiento...”, págs. 299 y ss. 45 Así, A GUDELO BETANCUR , Grandes corrientes , pág. 89. 46 Exposiciones de la Parte general fieles a este esquema del delito en L OZANO Y LOZANO, Elementos , 3ª ed., págs. 117 y ss.; G ÓMEZ PRADA , Derecho penal , 2ª ed., págs. 159 y ss. Sobre ello PÉREZ, Tratado , I, 2ª ed., 1975, págs. 577 a 579. 43 44

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señalándose así todas las características de la acción conminada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del delito o hecho punible47; esto significa, entonces, que se trata de un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o planos de análisis. Por ello, frente a una determinada conducta , lo primero que debe hacerse es averiguar si está descrita en el ordenamiento penal y precisar, en su caso, si se adapta o no a una o a varias de las descripciones contenidas en la ley (tipos penales o supuestos de hecho), juicio que concluye con la afirmación de la tipicidad o atipi- cidad del comportamiento, según el caso; además, si contraría tanto formal como materialmente el plexo jurídico, se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica (constitutiva de injusto ) o, en caso contrario, que es ajustada a derecho. Finalmente, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó, se emitirá el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dirá que la conducta es inculpable48. Se requiere, pues, de la verificación de dos tipos de caracteres positivos: uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Se levanta así una estructura del delito o hecho punible que ha servido como punto de partida a la discusión dogmática a lo largo del último siglo, aunque, por supuesto, sus contenidos varían en la medida en que el pensamiento jurídico penal ha evolucionado 49, como ya hubo oportunidad de mostrarse [cfr. capítulo séptimo, VII]; a esta noción aluden, justamente, los arts. 29, inc. 2º, de la Const. Pol. y 6º, 7º, 9º a 12 del C. P., entre otros. III. LA TEORÍA DEL DELITO A partir de las elaboraciones propias de la dogmática penal es posible aprehender el concepto de delito o hecho punible como un todo, teniendo como mira un determinado derecho positivo; sin embargo, antes de adentrarse en estos senderos, es prudente señalar los orígenes y fundamentos de tal teoría.

Cfr. B AUMANN/W EBER /MITSCH, Strafrecht , pág. 190; FONTÁN B ALESTRA , Derecho penal , 10ª ed., pág. 165. 48 Z AFFARONI, Tratado , t. III, pág. 30. 49 Cfr. H AFT , Strafrecht , 9ª ed., págs. 15 y ss.; B RINGEWAT, Grundbegriffe , págs. 154158. 47

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A) ESTRUCTURA , SENTIDO Y MÉTODO Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el orden enunciado50. En primer lugar –como ya se ha expresado y ahora se reitera–, la estructura básica del delito o hecho punible debe responder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre el hecho o acto humano (injusto ) y sobre su autor (culpabilidad ), de donde se desprenden las categorías ya mencionadas. Tales elementos o características del hecho punible no se hallan desconectadas entre sí, sino una a continuación de la otra en una relación interna ( ordenación tópica ) que responde a las leyes lógicas de la supra (anteposición) y la subordinación, regla y excepción (ordenación sistemática 51). En fin, para decirlo en otras palabras, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior; la división del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoración, estructurados uno sobre y a continuación del otro, proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades52. En segundo lugar, el cometido fundamental de la teoría del delito o hecho punible es el estudio de las características comunes que debe reunir cualquier acción para que pueda ser considerada como susceptible de punición53; por ello, cuando se habla de los elementos generales de las diversas figuras penales debe prestarse atención a la Parte especial del Código penal (arts. 101 y ss.) y a las leyes penales complementarias, donde se encuentran reguladas las diversas conductas punibles como homicidio, hurto, terrorismo, violencia carnal, tráfico de drogas, contaminación del medio ambiente, acaparamiento, lavado de activos, etc. No obstante, la misión de esta teoría no es estudiar los elementos particulares de cada conducta punible –tarea deferida a la teoría del Sobre ello W ELZEL, Derecho penal , 2ª ed., págs. 50 a 52; J ESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed., págs. 209 y ss.; D E FIGUEIREDO DIAS, Direito penal , t. I, págs. 221 y ss. 51 Cfr. JESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed., pág. 213. 52 Véase W ELZEL, Derecho penal , 2ª ed., pág. 73. 53 La teoría del delito permite, pues, “ordenar adecuadamente todas esas categorías en los plexos correspondientes” y articularlos “en una construcción lógica y coherente”. Cfr. GROSSO G ARCÍA , El concepto , pág. 366; o, como ha dicho Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once julio 2007, radicado 26945: “La teoría del delito es una construcción que permite la explicación racional de los elementos que estructuran el concepto delito y desde la Constitución Política fundamenta la potestad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes jurídicos que han sido considerados como dignos, necesitados de una especial tutela por parte del Estado”. 50

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derecho penal especial– sino los elementos constantes en todas ellas, esto es, los caracteres genéricos y específicos ya vistos. Desde luego, esta teoría –que pretende aprehender el delito o hecho punible en su conjunto– busca hacer una construcción coherente y armónica del derecho penal que reúna las notas de racionalidad, objetividad e igualdad , que contribuya a afianzar la seguridad jurídica; por supuesto, no se trata de edificar una teoría del delito alejada de la realidad, anclada en fórmulas abstractas sino, como se ha insistido en las últimas décadas, de dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del derecho penal54. Finalmente, en tercer lugar, la teoría del delito o hecho punible debe acudir al método dogmático con sus diversas fases: interpretación, sistematización y crítica [cfr. capítulo primero, IV, C), 3], por lo que debe surgir del derecho positivo o ser compatible con él, habida cuenta de que ya se han superado los tiempos de la dogmática abstracta 55. De lege lata , el texto legal es rico en consagraciones como ningún otro, tal como luego se muestra [infra IV, B]. B) E VOLUCIÓN DE LA MODERNA TEORÍA DEL DELITO Esta elaboración ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fue introducida por los dogmáticos alemanes a finales del siglo XIX y comienzos del pasado siglo56. R OXIN, Política criminal , pág. 33; el mismo, Strafrecht , t. I, 4ª ed., págs. 227 y ss.; el mismo, Derecho penal , t. I, págs. 223 y ss. 55 Cfr. JESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed., pág. 211. 56 Cfr. las siguientes obras: R ADBRUCH, “Zur Systematik...”, págs. 158 y ss.; VON W EBER , Zum Aufbau , 1 y ss.; el mismo, “Para la estructuración...”, págs. 567 y ss.; B USCH, Moderne Wandlungen , págs. 1 y ss.; el mismo, Modernas transformaciones , págs. 1 y ss.; GRAF ZU DOHNA , Der Aufbau , 4ª ed., págs. 1 y ss.; el mismo, La estructura , págs. 1 y ss.; G ALLAS , Zum gegenwärtigen Stand , págs. 1 y ss.; el mismo, La teoría del delito , págs. 1 y ss.; W ELZEL, Das neue Bild , 2ª ed., págs. 1 y ss.; el mismo, El nuevo sistema , págs. 1 y ss.; el mismo, “Die deutsche strafrechtliche...”, págs. 421 y ss.; C ÓRDOBA R ODA , Una nueva concepción , págs. 1 y ss.; S CHMIDHÄUSER , “Zur Systematik...”, págs. 268 y ss.; el mismo, “Sobre la sistemática...”, págs. 41 y ss.; G IMBERNAT ORDEIG, “El sistema del derecho penal...”, en ¿Tiene futuro...? , págs. 49 y ss.; A GUDELO BETANCUR , “Diversos contenidos...”, págs. 1 y ss.; el mismo, Curso de derecho penal , 2ª ed., págs. 17 y ss.; Z AFFARONI , “Acerca del concepto...”, págs. 979 y ss.; Z AFFARONI /A LAGIA /SLOKAR , Manual , 1ª ed., págs. 288 y ss; S CHÜNEMANN, Grundfragen , págs. 1 y ss.; el mismo, El sistema moderno , págs. 31 y ss.; J ESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed., págs. 214 y ss.; A MBOS, “100 años de la ‘Teoría de delito’ de Beling”, págs. 273 y ss.; H AFT, Strafrecht , 9ª ed., págs. 15 a 24; R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., págs. 199 y ss.; el mismo, Derecho penal , t. I, págs. 196 y ss.; M AURACH , “Tres conferencias”, págs. 313 y ss.; D E FIGUEIREDO DIAS, Direito penal , t. I, págs. 225 y ss.; S ERRANO M AÍLLO , Ensayo sobre el Derecho penal , págs. 221 y ss.; G ÓMEZ 54

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1. Antecedentes . El precedente más remoto de la

actual construcción en estas materias se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII 57, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita, que distinguía entre imputatio facti (imputación objetiva) e imputatio iuris (imputación subjetiva), entre una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como T. DECIANI (1590, ocho años después de su muerte), P. THEODORICUS (1618), S. PUFENDORF (1660) y CH. W OLFF (1738)58. Al comenzar el siglo XIX, sin embargo, se empieza a gestar en Alemania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, C H. K. STÜBEL (1805) distinguió entre injusto e imputación del hecho; H. LUDEN (1840) elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de ac- ción, antijuridicidad y culpabilidad , a cuyos aportes se sumó A. F. BERNER al desarrollar con toda claridad el concepto jurídico penal de acción (1843-1857); luego, R. VON IHERING (1867) explicó para el derecho civil el concepto de antijuridicidad objetiva , incorporado al derecho penal por F. VON LISZT y E. VON BELING (1902), previas elaboraciones de K. B INDING (1872), expuestas en su conocida Teoría de las normas. El concepto de culpabilidad fue, así mismo, objeto de profunda consideración, gracias a los estudios de A. MERKEL (1867); y, para terminar, E. VON BELING (1906) introdujo la tipicidad a partir del principio de legalidad, a cuyo efecto entendía el delito como “una acción típica, antijurídica y culpable, susceptible de una adecuada punición y suficiente para las condiciones de la amenaza penal”59. No obstante, esta noción fue objeto de algunas modificaciones pues en 1930 la concebía así: “delito es la acción típicamente antijurídica y típicamente culpable, en tanto: no exista una causa legal (objetiva) de exclusión de pena”60; naturalmente, con ello la noción de tipicidad ganaba más importancia para la concepción del delito, calificada por él mismo como de “esencial”61. 2. El concepto clásico . Con la separación entre injusto y culpabilidad

a finales del siglo XIX, esta orientación sistemática se desarrolló con

LÓPEZ, Teoría , págs. 85 y ss.; Q UEIROZ, Direito , págs. 118 y ss.; V ILLA A LZATE, Fundamentos , págs. 1 y ss.; B USTOS R AMÍREZ /HORMAZÁBAL M ALARÉE , Lecciones , págs. 147 y ss. 57 58 59 60 61

Cfr. SCHMIDT, Einführung , pág. 148. Cfr. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea , págs. 79 y ss., 127 y ss. Cfr. BELING, Die Lehre , pág. 7. Cfr. BELING, El rector , pág. 33. BELING, El rector , pág. 9.

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el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING, principalmente, constituyéndose en dominante para la época por su estructura clara, didáctica y sencilla. Dos factores, como se dijo [cfr. capítulo séptimo, VII, B)], influyeron para que ello fuese posible: uno científico, derivado de la influencia del positivismo en el ámbito del derecho penal, que se tradujo en un normativismo (dogmática del derecho penal ) y en un naturalismo (criminología ) amén de lo que entonces se denominaba política criminal , de donde surgió la “ciencia total del derecho penal”; y otro político, constituido por la crisis del Estado liberal clásico y su sustitución por el liberal intervencionista, lo que se reflejó en el campo jurídico con la postulación de un derecho penal de prevención efectiva, encaminado a la defensa social, y no de meras garantías como hasta entonces. Ello condujo al entendimiento de las diversas categorías del esquema del hecho punible, acorde con contenidos muy concretos. En efecto, la acción concebida como “movimiento corporal voluntario” (E. VON BELING) o “voluntad humana encaminada a realizar una modificación en el mundo exterior” (F. VON LISZT), servía para excluir del derecho penal los fenómenos naturales, el comportamiento de los animales y algunos actos humanos que no estaban gobernados por la voluntad; por ello, si la acción equivalía a una “inervación muscular”, una conducta como la de injuriar se explicaba como la producción y desplazamiento de ondas sonoras que, al partir de la laringe del autor del hecho, se desplazaban hasta el oído del receptor. Se formuló, pues, un concepto natural de acción , puramente mecánico, que respondía muy bien a los dictados del positivismo. El tipo penal, que ya se distinguía de la tipicidad (o conformidad con el tipo respectivo), se entendía como una figura objetivo-descriptiva compuesta de elementos externos o descriptivos como, por ejemplo, la “cosa” en el hurto, el “matar” en el homicidio, el carácter “ajeno” de la cosa hurtada, la calidad de “documento” en la falsedad, etc., que, por supuesto, no siempre eran descriptivos, como se demostraría luego; y servía como medio para realizar una descripción exacta de las acciones punibles en la ley. El entendimiento del tipo penal como un concepto puramente objetivo, bajo el influjo positivista, permitió, entonces, proyectar la tipicidad como una categoría resultante de la emisión de un juicio que se limitaba a comparar la conducta realizada con los caracteres plasmados por el legislador en la ley. La antijuridicidad , entendida como un juicio normativo sobre la realización de la conducta típica, era la contradicción formal con el ordenamiento jurídico ( antijuridicidad formal ), en lo que se evidenciaba también la influencia del positivismo, pues la tipicidad aparecía como indicio de antijuridicidad, que solo podía ser desvirtuada mediante la prueba de una causal de

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justificación. Metafóricamente dicho: la tipicidad era el humo –hecho conocido– que lleva, por vía de inferencia, hasta la antijuridicidad o fuego –hecho desconocido–. Como es obvio, con semejante manera de concebir este estrato del hecho punible no era viable hablar de una antijuridicidad material, esto es, como lesión o ataque a los intereses tutelados en la ley (bienes jurídicos); se trataba, pues, de un concepto naturalista de antijuridicidad. No obstante, F. VON LISZT vislumbró una noción referida a valor, acogida luego por los neoclásicos, en los siguientes términos: “el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por consiguiente una lesión o riesgo de un bien jurídico” 62. Surgió así el concepto material de antijuridicidad que, no obstante, todavía podía ser calificado en parte como natural pues entendía la lesión de bienes jurídicos en sentido causal. Finalmente, la culpabilidad era el estrato o categoría que reunía todos los procesos espirituales y psíquicos que se desarrollaban en el interior del autor, concibiéndose la imputabilidad como un presupuesto de aquella –debía ser tratada antes–; y el dolo y la culpa como “formas” o “especies”, mientras el estado de necesidad –por ejemplo, el náufrago que mata a su compañero para lograr asirse al único neumático, gracias a lo cual salva su vida– era mirado como una causal excluyente de esta categoría. A su turno, el conocimiento por parte del agente de la antijuridicidad de su hacer, se entendía a veces como un componente de la culpabilidad dolosa (E. VON BELING), mientras que otros lo rechazaban (F. VON LISZT). De esta manera, pues, todo el contenido de la voluntad del agente, la finalidad perseguida con su actuar, se desplazaba a este plano de análisis; surgió así el concepto psicológico de culpabilidad , con lo que esta categoría se reducía, en síntesis, a una relación psicológica entre el autor y su hecho. A manera de conclusión, puede afirmarse que esta sistemática del hecho punible pretendió excluir todo tipo de valoración del campo jurídico al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicológica (la culpabilidad: lo subjetivo); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delito ordenándolos de manera razonable, coherente, acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, según la que cualquier objeto equiparable a una máquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos63. 62 63

Cfr. VON LISZT, Tratado , t. 2, pág. 324. GÖSSEL, Dos estudios , pág. 5.

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3. El concepto neoclásico . La sistemática anterior fue sometida a pro-

funda revisión, para darle un nuevo contenido al esquema gracias a la crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradicar el pensar filosófico; ello fue posible con el auge del neokantismo corriente que, como se recordará [capítulo séptimo VII, C)], hacia los años veintes del siglo XX postuló la necesidad de erigir un método adecuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar, de la mano de una orientación metodológica subjetivista para la que el conocimiento estaba determinado por las categorías “a priori” de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).

También, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, dos factores determinaron este cambio de rumbo metódico: uno científico, representado por el hecho de que algunos filósofos del derecho adscritos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. R ADBRUCH, M. E. M AYER , E. MEZGER , W. S AUER ), con lo que fue fácil introducir la perspectiva material y la idea de valor como soportes ideológicos de la nueva concepción del delito; y otro político, derivado de la entrada en escena de la concepción liberal intervencionista del Estado que, además, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho penal para poner freno a la creciente criminalidad, profundizando así la defensa social como tarea del ente estatal. Con tales puntos de partida los cuatro niveles de análisis del delito fueron objeto de modificaciones de diversa índole, como se aprecia a continuación. La acción, naturalísticamente entendida por los clásicos, fue duramente cuestionada, pues no se compaginaba con un derecho penal referido a valores; por ello, se acuñaron otros conceptos y se afirmó que era un “comportamiento voluntario” (R. VON HIPPEL), o “la realización de la voluntad” (M. E. M AYER ), o, en fin, “un comportamiento humano” (E. MEZGER ). Entraba, pues, a formar parte de la ciencia penal de entonces el llamado concepto causal de acción , así denominado porque, en líneas generales, todos sus expositores aceptan que este elemento equivale a un comportamiento humano que causa un resultado en el mundo exterior. No obstante, se llegó a postular un concepto social de acción acorde con el que este elemento genérico del concepto de hecho punible se entendía como “un fenómeno social en su sentido de actuación en la realidad social” (E. SCHMIDT); e, incluso, se optó por formular un concepto de delito prescindiendo de la acción como elemento de la estructura (G. R ADBRUCH). En adelante, pues, la acción de injuriar no se entenderá solo como la producción de ondas sonoras emitidas por la laringe que, al desplazarse en el aire, llegan hasta el oído de la víctima, sino que lo importante era la manifestación de desprecio y menoscabo de la estima que se debe al ofendido, su deshonra, y no

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los fenómenos fisiológicos y físicos involucrados; esto es, se da cabida a la valoración. Además, como según el concepto clásico era imposible explicar la omisión, que no supone movimiento corporal alguno y ya se había dicho que era indispensable entenderla en un sentido social (F. VON LISZT, que empezaba a abandonar el positivismo), solo la nota de “comportamiento humano” podía agrupar en un único concepto ambas formas de conducta. A su turno, la tipicidad también fue sacudida gracias al “descubrimiento” de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo penal que no podían ser, en consecuencia, asignados a la culpabilidad, por ser su lugar el “injusto típico”, como empezó a decirse en el lenguaje de entonces, gracias a los responsables de este logro: E. MEZGER y J. N AGLER (1876-1951). Así las cosas, el elemento “ajena” contenido en el tipo de hurto del § 242 del Código alemán de 1871 (similar al 239 del C. P. colombiano) no podía entenderse ya como un elemento descriptivo, sino normativo . Y, elementos como “el propósito de obtener provecho” presente en esta y otras figuras típicas, o “el ánimo de lucrarse”, ya eran susceptibles de calificarse como elementos descriptivos sino subjetivos64. Desde luego, en materia de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, se observan en los autores de la época, por lo menos dos corrientes: una, según la cual la tipicidad se concebía como indicio de antijuridicidad (ratio cognoscendi ); y, otra, que la entiende como su razón de ser ( ratio essendi ), con lo que las dos categorías terminan confundiéndose en una sola (el “injusto típico”, como empezó a decirse en el lenguaje de entonces). Entre los partidarios de esta última concepción –para la que el delito es conducta típicamente antijurídica y culpable– son posibles dos enfoques distintos: quienes sostienen que las causas de justificación descartan la antijuridicidad y los que, con base en las pautas propias de la teoría de los elementos negativos del tipo , creen que ellas descartan la tipicidad. La antijuridicidad tampoco podía ser concebida ya desde el punto de vista formal, como una mera oposición a la norma jurídica; ahora, dadas las repercusiones del neokantismo también en este elemento, de la finalidad de los tipos penales se deduce esta categoría, entendida en sentido material como dañosidad social (A. Graf zu Dohna y L. Zimmerl). Por ello pudo afirmarse, como ya se advirtió, que este elemento cumplía una función protagónica (predominante) dentro del injusto, mientras que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y, por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a causa de esta prioridad, se habla hoy, no de la “tipicidad”, sino del “tipo 64 Así

lo entendió la doctrina de entonces. Cfr. H EGLER , “Die Merkmale des Verbrechens”, págs. 19 y ss.; M. E. M AYER , Der Allgemeine , págs. 182 y ss., 185 y ss.

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de injusto” o “injusto típico” (W. Sauer). De este modo, el bien jurídico pudo pasar a primer plano, y se afirmó la necesidad de entender el juicio de antijuridicidad en sentido objetivo, con lo que las causales de exclusión de la antijuridicidad (de justificación) se configuraban sin la presencia de elemento subjetivo alguno –aunque no faltaron quienes opinaron lo contrario–; esta transformación fue posible gracias al aporte de R. von Ihering, quien –como se indicó– acuñó un concepto de antijuridicidad objetiva para el derecho civil. Así, pues, con esta nueva perspectiva se posibilitaron dos elementos que no eran factibles hasta entonces: en primer lugar, se pudo hablar de grados de injusto, que se distinguió en más y menos grave, según fuera la entidad de la dañosidad social de la conducta, de la lesión a los bienes jurídicos y se llegó, incluso, a plantear la exclusión de esta categoría cuando la acción desplegada por el agente no afectaba real o potencialmente el bien jurídico tutelado, según el caso; y, en segundo lugar, fue viable desarrollar y fundamentar nuevas causales de justificación no contenidas en la ley (extralegales), lo que no era factible con la consideración positivista-formal de la antijuridicidad. Artífices de este desarrollo fueron los juristas E. Kern (1887-1972) y A. Graf zu Dohna, apoyados en la idea de valor y en una perspectiva material de análisis. Es más, este último expositor (1936) llegó a formular una distinción irrefutable desde la perspectiva de la teoría del conocimiento, en virtud de la que no se podía confundir el objeto de la valoración con la valoración del objeto, a partir de la que terminaría por resquebrajarse todo el andamiaje neoclásico que, al ubicar todavía el contenido de la voluntad en la culpabilidad, confundía el objeto valorado con su valoración; la teoría del delito del finalismo estaba, pues, a un paso. Para terminar, la culpabilidad –categoría dogmática que también sintió el influjo del descubrimiento de los “elementos subjetivos del injusto” y, por consiguiente, el replanteamiento entre lo objetivo y lo subjetivo 65– se vio sometida a profundas modificaciones, pues se postuló que debía entenderse desde un punto de vista normativo y, por tanto, para poder emitir un juicio sobre el injusto cometido era indispensable precisar si el mismo le era “reprochable” al agente; culpabilidad era, pues, reprochabilidad . Surgió así el concepto normativo-psicológico de culpabilidad , producto de los aportes de R. F RANK (1860-1934) y J. GOLDSCHMIDT (1874-1940) iniciados por el primero en 1907 y continuados por el segundo en 1913. Esta categoría dogmática fue introducida por H. A. FISCHER (1911) [FISCHER , Die Rechtswidrigkeit , págs. 293 y ss.] y la retomaron A. H EGLER (1915) [cfr. “Die Merkmale des Verbrechens”, págs. 19 y ss.], M. E. M AYER (1915) [ Der Allgemeine , págs. 182 y ss.,] y, por supuesto, E. M EZGER en diversos trabajos (1923, 1926, 1950 y 1958) [cfr., por ejemplo, “Die subjektiven Unrechtselemente”, págs. 207 y ss.; Moderne Wege , págs. 21 y ss.; Tratado , t. I, págs. 346 y ss.]. Sobre ello, Capítulo decimosegundo, II, D). 65

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De esta manera, componían el estrato objeto de examen el dolo y la culpa del agente, la imputabilidad –colocada a veces como presupuesto– y la no exigibilidad de otra conducta, elemento que por su contenido normativo permitía excluir de la culpabilidad aquellos eventos en los que no podía exigírsele al agente un comportamiento distinto del realizado, así fuese imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es obvio, ello fue posible gracias a los aportes neokantianos. De manera resumida, pues, el concepto neoclásico supone una crítica a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a esta, al concebir el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo. 4. El concepto finalista . Un vuelco total a la concepción anterior solo fue

posible en el período de la posguerra –aunque las bases se echaron con anterioridad–, gracias a la labor de H. W ELZEL, quien, con base en estudios comenzados al final de la década de los años veinte del siglo pasado, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de la teoría del delito, al concebirla desde un punto de vista ontológico. Dos factores, igualmente, explican este viraje metódico [cfr. capítulo séptimo, VII, E)]: uno científico, derivado del hecho de que H. W ELZEL planteaba en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y –por ende– que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba de malinterpretar la doctrina del gran pensador de Könisberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base en las premisas del iusnaturalismo, de la existencia de “verdades eternas” y de “estructuras lógico-objetivas” que tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción y la culpabilidad como reprochabilidad)66. El factor político propiciatorio de esta nueva concepción está constituido por el rechazo al régimen nazi, agudizado tras su caída, después de que el penalismo alemán de entonces –y no solo H. W ELZEL– propusiera otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor grado, lo aquejaba después de los extravíos de tan nefasto y monstruoso sistema político; por eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autónomo para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar unos límites prejurídicos, y en ningún caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mínima de cualquier convivencia civilizada67 [cfr. capítulo séptimo, VII, E), 3]. Lo Sobre ello, CEREZO MIR , “La naturaleza de las cosas...”, en Problemas , págs. 49 y ss.; el mismo, Obras completas II , págs. 103 y ss. 67 BUSTOS R AMÍREZ, Manual , 3ª ed., pág. 116. 66

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expresado explica por qué las consecuencias para la teoría del delito, emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse después de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir un derecho penal nacionalsocialista por sus más reconocidos cultores: G. D AHM, F. SCHAFFSTEIN y E. MEZGER . Esta “revolución copernicana”, como de forma exagerada se le ha denominado, incidió de manera radical en cada uno de los diversos estratos del concepto de delito, como se ve en seguida68. La acción, presupuesto común de todas las formas de aparición del hecho punible (dolosas o culposas, de comisión o de omisión), se concibe como “ejercicio de actividad final” y no solamente causal, en el entendido de que esa finalidad se basa en la capacidad de previsión del hombre de las consecuencias posibles de su obrar y puede, por tanto, proyectar fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecución de estos. Este concepto ya había sido planteado con anterioridad en el campo de la filosofía, e incluso diversos pensadores lo habían llevado al terreno del derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar las consecuencias extraídas por H. W ELZEL para la sistemática del delito en sus diversos trabajos [cfr. capítulo décimo, IV, C)]; es este el concepto final de acción. También la tipicidad sufrió un vuelco muy grande derivado del hecho de que, al ubicarse el contenido de la voluntad del agente en la acción, el tipo penal pasaba a entenderse como la descripción concreta de la conducta prohibida para aparecer integrado por una parte objetivada y otra subjetiva, cuyo núcleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible separar los delitos dolosos de los imprudentes, para establecer modalidades especiales del mismo con una diversa configuración en cada uno de los niveles de análisis de la construcción dogmática, sean de comisión o de omisión. Aparece, pues, en todo su esplendor la concepción del tipo complejo, y se podrá decir que este se halla integrado por elementos descriptivos, normativos y subjetivos. La ubicación del dolo en el tipo en los hechos dolosos era apenas lógica, si se tiene en cuenta que los mismos neoclásicos lo habían admitido en los casos de tentativa; de allí que fuera muy puesta en razón la célebre crítica dirigida por el mentor de esta corriente a sus contradictores, cuando preguntaba cómo era posible que la ubicación del dolo en el tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo efectuado por el agente diese o no en el blanco69. La antijuridicidad es entendida, por un lado, como el juicio según el cual la acción típica es contraria al derecho, al orden jurídico, lo que sucede STICHT, Sachlogik als Naturrecht? , págs. 272 y ss., 297 y ss.; DURÁN MIGLIARDI, Introducción , pág. 147. 69 Cfr. W ELZEL, El nuevo sistema, pág. 63; C EREZO MIR , Curso, t. II, 6ª ed., pág. 126. 68

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cuando no concurre ninguna causal de justificación (aspecto formal); y, por otro, como dañosidad social (aspecto material), con la advertencia de que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo fueron reunidos en un concepto superior: los elementos personales del injusto, que se contrapusieron al desvalor de resultado (bien jurídico) como desvalor de acción . El injusto, pues, no se agota en la mera causación del resultado (lesión del bien jurídico) sino que, además, se concibe como “la obra de un autor determinado” o expresión de una determinada “voluntad criminal” (afectación de valores ético sociales); por ello, dice el padre del finalismo, “la antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la acción referido al autor, es injusto personal”70. Como puede suponerse, con semejante punto de partida (teoría del injusto personal) ya no era posible hablar de una antijuridicidad objetiva como en la sistemática anterior, pues la justificación de una conducta depende también de algunos elementos subjetivos, sin cuya concurrencia la causal excluyente no alcanza a configurarse, con lo que la acción típica deviene en antijurídica. Finalmente, la culpabilidad se plantea como un juicio de reproche formulado al autor por no haber adaptado su conducta a la norma, a pesar de que estaba en situación de hacerlo; esto es, se formula una teoría normativa de la culpabilidad para la que este elemento, supuestamente, queda libre de elementos psicológicos, pues el dolo y la culpa han sido reubicados en la acción. De aquí resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple constatación: un juicio general sobre la capacidad de motivación del sujeto (imputabilidad ); un juicio concreto sobre el carácter antijurídico del hecho ( posibilidad de conocimiento del injusto ); y otro juicio –también de índole concreta– sobre la ausencia de alguna situación coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada ). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es un juicio sobre el hecho , la culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho. Lo anterior muestra, entonces, que el finalismo, gracias a H. W ELZEL, capitalizó la distinción que había hecho A. G RAF ZU DOHNA entre el objeto de la valoración y la valoración del objeto , por lo que el juicio de reprochabilidad (la valoración ) no podía contener en su seno el dolo (el objeto de la valoración ); de esta manera, la culpabilidad se convierte en una categoría puramente normativa y el contenido de la voluntad se integra dentro de la categoría superior del injusto personal , donde permanecieron aglutinadas las categorías de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad71. 70 W ELZEL, El nuevo sistema, pág. 67. 71 Por eso, entonces, resulta gratuita

y sin fundamento alguno la afirmación de GROSSO G ARCÍA ( El concepto , págs. 135, 294 y 413-414), que toma de F ERNÁNDEZ C ARRAS-

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La sistemática del delito acabada de examinar se ha impuesto en la teoría del delito actual, aunque se le han introducido importantes variantes que no alcanzan a sacarla de su eje72; lo que sí está claro es que los presupuestos filosóficos finalistas han sido desechados y la doctrina ha retornado al teleologismo neokantiano, a la concepción de la norma y al racionalismo hegeliano, lo que posibilita diferentes desarrollos que –de una o de otra manera–, contribuyen en la ma yoría de los casos a perfeccionar y complementar las elaboraciones precedentes. Se destacan, no obstante, dos corrientes en la nueva teoría del delito 73. 5. El concepto funcionalista moderado. Para C. Roxin debe construirse

un sistema “teleológico” o “racional-final”, en cuya virtud se replanteen todas las categorías del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) a partir de criterios propios de Política criminal, desarrollados y orientados en función de los fines de la pena; gracias a ello, se introducen dos categorías complementarias como son la imputación objetiva y la responsabilidad, lo que le permite algunos replanteamientos a la teoría del delito74, como ya se dijo [cfr. capítulo séptimo, VII, F), 3., a)]. En efecto, en primer lugar, el concepto de acción, acorde con las nociones “personales” del mismo acuñadas por un sector tradicional de la dogmática alemana, se concibe como todo lo que “el hombre coordina desde su centro de actividad psíquico-espiritual”, esto es, aquello “que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción”; “un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de un “hacer” o “dejar de hacer” y con ello de una “manifestación de la personalidad”75. En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad desde una perspectiva político-criminal implica pensar el tipo penal como una descripción QUILLA (“Sobre el subjetivismo”, págs. 795 y ss., 800), en el sentido de que el finalismo

entendió la culpabilidad como “un reproche ético-social”.

72 Sobre ello HIRSCH, “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik”, págs. 402 y ss. 73 Véase, HURTADO POZO, Manual , 3ª ed., págs. 373 y ss. 74 Véase, R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., págs. 221 y ss.; el mismo, Derecho penal ,

t. I, págs. 216 y ss. Una buena exposición sobre ello, en B ORJA JIMÉNEZ , “Algunos planteamientos”, págs. 38 a 41; S CHÜNEMANN, Consideraciones críticas , págs. 63 y ss.; BOTERO BERNAL, “Visión crítica de la metodología de las sistemáticas”, págs. 133 y ss.; FERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , Derecho penal , t. I, 3ª ed., págs. 631 y ss. 75 R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 256; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 218.

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que valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena (prevención general) y que busca motivar a la persona para que se abstenga de ejecutar la acción descrita por él –es lo que sucede en los tipos de comisión– o para que efectué la acción mandada –tal como acontece en los tipos penales omisivos–. El tipo penal, pues, no puede ser considerado con una mera “conexión de condiciones entre el comportamiento y el resultado, sino que los resultados, conforme a pautas político criminales (en vez de lógico científicas del ser), tendrían que ser imputadas al autor como su obra” 76. A la par, de la mano del principio de culpabilidad, se reemplaza –¡tal vez sería mejor decir, se complementa!– la idea de causalidad con la construcción de la imputación objetiva 77, esto es, un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones jurídicas78, en virtud de las que se puede demostrar que el resultado puede serle atribuido al agente, cuando la producción de un peligro o riesgo prohibido tiene lugar en el ámbito de protección de la norma, lo que implica hacer un examen de la conducta en tres niveles –en realidad cuatro, si se añade la causalidad como estadio previo–: a) si la conducta ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico (carácter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto es constitutiva de tentativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado queda cobijado dentro del ámbito de protección de la norma 79 (interpretación de los tipos penales discutidos, con base en consideraciones político criminales), lo que ahora se denomina como el “alcance del tipo” para evitar confusiones [cfr. capítulo undécimo, IV., B), 2., d), 5)., b’), 4’)]. Desde luego, con este punto de partida se produce un reordenamiento de los componentes objetivos del tipo penal que queda reducidos a un juicio de imputación objetiva, construido a partir de la llamada Teoría del riesgo permitido, y anclado en dos principios político-criminales rectores del tipo penal: la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad, como también se dijo en su oportunidad. En tercer lugar, también el injusto sufre innovaciones. Para esta construcción, no es apropiado hablar de antijuridicidad porque “…así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas R OXIN, “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal , pág. 53. Cfr. “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal , pág. 52. Cfr. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 206; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 204. 79 Sobre ello, R OXIN, en Problemas básicos , págs. 181 y ss. 76 77 78

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pueden ser injusto penal”80; además, la antijuridicidad es una categoría propia de todo el ordenamiento jurídico y no solo del derecho penal. En sede del injusto, “se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición”81; él es, pues, la sede natural donde se solucionan los conflictos de intereses mediante la conjugación de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se basa –esto es, las causales de justificación82–, que deben operar no sólo como directrices interpretativas respecto de contenidos concretos sino que están llamados a esclarecer tanto la estructura de cada una de esas excluyentes de la antijuridicidad como sus conexiones 83; la legítima defensa, por ejemplo, está regida por los principios de protección y de mantenimiento del derecho. Ahora bien, desde la perspectiva político-criminal el injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona las colisiones de intereses de forma relevante para la punición de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y, entrelaza el derecho penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas, lo que le permite al derecho penal reconocer en la valoración del injusto causas de justificación de todo tipo y procedentes de otros sectores del ordenamiento jurídico84. En cuarto lugar, la responsabilidad. Esta categoría se erige al lado del tradicional concepto de culpabilidad y se entiende a partir de necesidades preventivas de pena de carácter general y especial; de esta manera, la culpabilidad es indispensable para imponer la pena, ya no como fundamento de ella sino como límite, como se indicó. A partir de ello es posible, entonces, prescindir del criterio de la no exigibilidad de la conducta como fundamento de exclusión de la culpabilidad, e introducir una pauta distinta: la necesidad de pena; lo decisivo en el presente estrato del delito “no es el poder actuar de otra modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiere hacer responsable al autor de su actuación”85. En otras palabras: el concepto tradicional de culpabilidad es adicionado por la idea de responsabilidad entendida en sentido material –la necesidad preventiva de pena–, que para su existencia requiere de dos datos que se añaden al injusto: la Cfr. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 219. Cfr. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 219. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 575. R OXIN, “Sobre la significación de la sistemática” en Política Criminal , pág. 81; el mismo, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 575. 84 Cfr. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 225; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 220. 85 Véase R OXIN, Culpabilidad y prevención , pág. 71. 80 81 82 83

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culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley. Bien dice su máximo exponente: “El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a derecho. Una actuación de este modo culpable precisa en el caso normal de sanción penal también por razones de preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad”86. A manera de síntesis: a un autor de un injusto sólo se le puede hacer penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado que es culpable; y, en segundo lugar, si por razones preventivas de pena se torna inevitable su castigo87. 6. El concepto funcionalista radical. La

otra tendencia [cfr. capítulo séptimo, VII, F), 3., b)]– es la que pretende basarse tanto en el esquema, los principios y los fundamentos de la teoría de los sistemas de N. Luhmann, como en la filosofía hegeliana. De conformidad con este punto de partida, todas y cada una de las categorías del delito se deben precisar en función de garantizar la identidad normativa de la sociedad y, por ende, de cara a las necesidades de la regulación jurídica (criterio sistémico)88; los elementos del delito, pues, se deben desarrollar no desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico sino desde el ángulo de la funcionalidad del derecho penal. Esto permite a sus cultores elaborar una construcción totalista del delito que niega cualquier importancia a la diferenciación analítica de los tradicionales elementos de la teoría jurídica del mismo y, por ende, al distingo entre injusto y culpabilidad; esta elaboración, que se denomina imputación objetiva, se asienta sobre la llamada Teoría de los roles. Por ello, entonces, se afirma que la teoría de la imputación “establece a qué personas ha de castigarse para la estabilización de la norma. El resultado reza así: Ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de contrariedad a la norma y culpablemente (si es que la ley no renuncia a la pena, lo que es posible por diversos motivos). La teoría de la imputación desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento del Cfr. R OXIN, Strafrecht , t. I, 4ª ed., pág. 852; el mismo, Derecho penal , t. I, pág. 792. Cfr. R OXIN, “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal , pág. 58. 88 J AKOBS, Sociedad, norma y persona , pág. 20; B ORJA JIMÉNEZ, “Algunos planteamientos”, pág. 34. 86 87

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sujeto, infracción de la norma y culpabilidad”89. Esta alzadura teórica, entonces, con base en el criterio del rol, es la que configura normativamente el delito –una imputación como injusto y otra imputación como culpabilidad–, por lo que deja de ser una cuestión propia del ámbito del tipo objetivo para convertirse en un concepto que abarca toda la teoría del delito: “No existe impedimento lógico alguno en llamar acción sólo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable”90. Para poder imputar se requieren, así las cosas, tres niveles 91: el primero, constituido por la condición mínima para hacerlo, o sea la causalidad entre la conducta y el resultado; el segundo, la imputación objetiva del comportamiento, que se prevale de cuatro instituciones jurídico-penales diversas (el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la competencia de la víctima), con base en las que se puede establecer la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y el resultado, esto es, para poder calificar una conducta humana como típica. El tercer nivel, a su turno, es la imputación al resultado, en los delitos de resultado, donde se ubica la realización del riesgo. Aplicado lo anterior a la estructura del delito, se tiene lo siguiente92. En primer lugar, el injusto 93 –el objeto de la culpabilidad–, se concibe como la defraudación de expectativas normativas por parte de su autor; en él, si se piensa en las categorías tradicionales, aparece la acción entendida como “causación evitable del resultado” y la omisión definida como “no evitación evitable”94; el tipo penal , por su parte, consagra esas expectativas normativas que deben ser llevadas a cabo en los contactos sociales, de donde resulta que lo decisivo en esta instancia es “el conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o la cognoscibilidad individual –en la imprudencia–”95, que se constituyen en su aspecto subjetivo. Así mismo, contiene la ausencia de causales de justificación. De esta manera, se afirma, un comportamiento es antijurídico cuando muestra falta de motivación jurídica dominante 96, pero el autor no es responsable, aún, por esa deficiencia97; como contrapartida, el actuar justificado es “un comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto, 89 J AKOBS, Derecho

Penal ,

pág. 156; muy parecido G ROSSO G ARCÍA , El concepto ,

pág. 333. 90 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 157. 91 J AKOBS, Derecho Penal , págs. 237 y ss. 92 FERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , Derecho penal , t. I, 3ª ed., págs. 651 y ss. 93 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 159; por eso, se habla de la imputación como injusto . 94 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 177. 95 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 174. 96 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 419. 97 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 420.

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o sea, a la situación de justificación”98. Por ello, pues, se puede definir el injusto como el comportamiento típico evitable (doloso o imprudente) que no está justificado99. En segundo lugar, la culpabilidad se entiende como libertad de autoadministrarse100 conforme al rol asignado por la norma, de donde se infiere que quien se comporta de manera contraria a como lo exige aquel sin casual de justificación –injusto–, es infiel frente a las normas, esto es, es culpable del injusto; la imputación como culpabilidad supone tanto la intelección del injusto como el comportarse conforme a ella101. Los elementos positivos de la culpabilidad –el llamado contexto positivo–, son: la presencia de un injusto, es decir, un comportamiento antijurídico; la imputabilidad del autor, entendida como capacidad de cuestionar la validez de la norma; la actuación que no respeta el fundamento de validez de las normas; y, los especiales elementos de la culpabilidad en algunos delitos. Y, como elemento negativo o contexto exculpante, aparece la no exigibilidad de obedecer la norma que equivale a las tradicionales causas de exculpación o de inculpabilidad: cuando no se puede exigir que se obedezca la norma 102. Se erige, pues, un concepto funcional de culpabilidad 103 en virtud del que esta categoría se reduce a un juicio de adscripción de responsabilidad conforme a criterios normativos establecidos por el derecho, con lo que se logran aunar la culpabilidad y la prevención general positiva. De esta manera, el comportamiento se le reprocha al agente porque él expresa una actitud contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simbólico; así, la conciencia social y el ordenamiento reaccionan normativamente con la contraposición de la pena, entendida como un hecho alegórico contrario al significado del comportamiento delictivo. Así las cosas, toda la construcción del delito queda reducida a un tipo total de culpabilidad del que forman parte, inescindiblemente, como elementos objetivos y subjetivos –aunque, a decir verdad, todos se tornan en componentes normativos, en los que la valoración correspondiente depende de la función que están llamados a cumplir–, la totalidad de las características del delito, en una conexión “dialéctica” y 98 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 419. 99 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 598. 100 J AKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal , pág. 55. 101 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 159; bien lo expresa

el autor: “Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho” (pág. 566). 102 J AKOBS, Derecho Penal , pág. 567. 103 Cfr. J AKOBS, Derecho penal , pág. 566.

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“circular”, con lo que la ordenación de las categorías del delito realizada por elaboraciones anteriores podría, a lo sumo, tener un mero valor técnico104. Así mismo, la pena no se concibe como la retribución de un mal con un mal ni como disuasión (prevención negativa), pues ella tiene como cometido la prevención general positiva 105, la prevención integración, porque su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad: “La pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma” 106. 7. Conclusión . En fin, lo

dicho a lo largo de la exposición demuestra que la discusión continúa –sobre todo en el plano político-criminal– y nada hace presagiar la irrupción de una teoría del delito completamente distinta de la anterior107, así se observen tendencias que –como la última de las señaladas– pretenden lo contrario sin encontrar eco en la discusión alemana, al predicar una ruptura absoluta entre el “anticuado” naturalismo para darle paso al “moderno” normativismo. Es más, tampoco puede perderse de vista que también son viables otras construcciones del delito como la francesa, cuyos desarrollos –erigidos a partir de la distinción entre tres elementos del delito: légal, matérial y moral 108– han corrido por sendas distintas a la alemana109; y que, por supuesto, se asemeja a la peculiar teoría del delito italiana que pervive a pesar de los embates de la dogmática germana 110. Hoy, sin duda, la Cfr. PEÑARANDA R AMOS, “Sobre la influencia”, págs. 298 y 299. Según J AKOBS ( Estudios , pág. 385), se habla de “prevención general, porque pretende dirigirse un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende en (sic) que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilización en el sentido de que la norma está vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena”. 106 Cfr. J AKOBS, Derecho penal , pág. 8. 107 Sobre ello JESCHECK /W EIGEND, Tratado , 5ª ed., págs. 229 y 232. 108 Cfr. PRADEL, Droit Pénal , 15ª ed., pág. 268; D ESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pénal , 12ª ed., págs. 395 y ss. 109 Sobre ello, HURTADO POZO, Manual , 3ª ed., págs. 376 a 379; P OLITOFF LIFSCHITZ , Derecho penal , t. I, pág. 211. 110 Cfr., por ejemplo, M ANTOVANI, Principi , págs. 42 y ss.; R AMACCI, Corso , 3ª ed., pág. 273 y ss.; A NTOLISEI/CONTI, Manuale , 16ª ed., págs. 165 y ss.; C ARACCIOLI, Manuale , 2ª ed., págs. 231 y ss. No obstante, otras obras contemporáneas tienden a incorporar la construcción alemana dentro de la propia estructura del delito tradicional: cfr. F IANDACA /MUSCO, Diritto penale , 4ª ed., págs. 154 y ss., 187 y ss.; F IORE/FIORE, Diritto penale , 2ª ed., págs. 158 y ss. Incluso, se retoma la concepción cuatripartita de manera amplia: Cfr. M ARINUCCI/DOLCINI, Manuale , págs. 99 y ss. 104 105

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discusión apunta a otras problemáticas particulares, sobre todo las de la Parte especial; las épocas en que se formulaban grandes teorías, como las señaladas, han desaparecido. IV. LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA LEY PENAL Una vez sentadas las bases de la teoría del delito o hecho punible, debe precisarse cuál de esos planteamientos metódicos sirve de punto de partida a la elaboración del derecho penal positivo que aquí se propone. A) UBICACIÓN Frente al texto de la ley penal colombiana actual –tal como ya aconteciera con el derecho positivo precedente– son posibles diversas construcciones del delito; lo único decisivo, al efecto, es que el intérprete respete las exigencias del método dogmático y lleve a cabo una obra armónica y coherente, compatible con unas premisas filosóficas, científicas y políticas previamente dadas. Plantear una teoría del delito no es, pues, un juego de azar, ni el recurso para acomodar posturas doctrinarias insulares, adoptar caprichosas decisiones judiciales que cambian según las conveniencias, o buscar darles coherencia a posiciones incongruentes y contradictorias apuntaladas en supuestas posturas filosóficas, como a veces se estila. Si realmente se persigue profundizar en la discusión, deben rechazarse formulaciones de escaso contenido –a veces revestidas de vistosas denominaciones– que sólo están llamadas a crear confusión y a obscurecer el debate, con el olvido del rigor y la seriedad académicas que son la base sobre la cual se torna viable el diálogo, tan saludable como necesario entre teoría y práctica, entre doctrina y jurisprudencia. Ahora bien, un atento recorrido por la doctrina patria reciente –la mayoría de ella formulada a partir del derogado Código penal de 1980– muestra la primacía de exposiciones de corte neoclásico111, no siempre fieles a tales directrices, las que no han sido cabalmente comprendidas o certeramente difundidas; es más, de manera prePor ejemplo, R EYES ECHANDÍA , Derecho penal , 11ª ed., págs. 95 y ss.; E STRADA V ÉLEZ, Derecho penal , 2ª ed., págs. 83 y ss.; P ÉREZ, Derecho penal , t. I, págs. 115 y ss.; R UIZ, Teoría , págs. 129 y ss.; P ÁEZ POLO, Nuevo derecho , págs. 139 y ss.; F ERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , Derecho penal , I, 2ª ed., págs. 197 y ss.; t. II, 2ª ed., págs. 112 y ss. Otras, como la de A RENAS (Comentarios , I, 4ª ed., 1983, págs. 71 y ss.), no resistían el calificativo de dogmáticas. 111

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ocupante, se quiso adscribir el texto del Código derogado a dicho enfoque para descartar cualquier otra propuesta. Por ello, cuando se trataba de exponer la sistemática del delito en esa legislación se generalizó lo que alguna vez se calificó como una “teoría de la matrícula”112, al postular un neokantismo sistemático –concreción de la corriente filosófica del mismo nombre– que, con su escisión entre ser y deber ser o entre la teoría y la realidad, se ajustaba cabalmente a las necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del poder en el continente113. Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo, fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lógica, que el legislador había asumido una determinada sistemática que impedía al expositor formular cualquier elaboración no coincidente con el “pensamiento oficial”, so pena de ser descalificado con base en argumentos de autoridad; se castraba el empleo de la interpretación como herramienta hermenéutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al respecto [cfr. capítulo quinto, VII]; y, por supuesto, se corría el riesgo de llevar el derecho penal a un estancamiento teórico de proporciones. Detrás de tal manera de razonar se escondía un positivismo ingenuo que proclamaba el apego fiel al texto de la ley y olvidaba que los códigos no se pueden “matricular”, pues, cuando el legislador distribuye en el estatuto las diversas instituciones –aglutinándolas en libros, títulos, capítulos y artículos–, solo pretende mostrar caminos de teorización al estudioso; ello es evidente, pues, “los nombres que el legislador le asigna a los capítulos no cumplen una verdadera función normativa...se trata de manifestaciones legislativas de carácter ordenador, pero que carecen de valor vinculante para el intérprete, como no sea el meramente supletorio de una indicación general, siendo esta incluso sumamente discutible”114. Todo indicaba, entonces, que se pretendía encadenar la teoría del derecho penal a las “interpretaciones oficiales” y que sólo Cfr. V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ, “¿El inciso final del artículo 40 del C. P...?”, págs. 304 y ss. En pro de tal corriente FERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , “Hacia una dogmática penal sin culpabilidad”, págs. 961 y 970; A GUDELO BETANCUR , Defensa putativa , págs. 47 y 48. Contra estos últimos, S OTOMAYOR A COSTA , “Reseña”, pág. 266. 113 El neokantismo, como se ha precisado, “fue el recurso más comúnmente usado para legitimar en América Latina los regímenes de “facto”, su legislación (incluso su legislación penal) y los mismos “actos constitucionales” de los poderes de facto ... Esta particular preferencia por la manipulación heterodoxa del neokantismo no es de extrañar. La factura que con mayor o menor intensidad –según sus variables y escuelas– permite o impone el neokantismo, obliga al discurso jurídico penal a separarse cuidadosamente de la realidad ... el jurista queda reducido a un racionalizador de los contenidos delirantes del legislador”. Así, Z AFFARONI , En busca, págs. 45 y 46. 114 Así, Z AFFARONI/Y UNGANO, “Notas sobre la estructuración...”, pág. 176. 112

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podían intentar alzaduras del texto legal quienes se pretendían “dueños” de la entonces incipiente teoría penal115. Naturalmente, con la entrada en vigor del derecho positivo actual es de esperar que discursos tan cuestionables como esos no se repitan y se posibilite, de este modo, un desarrollo teórico fructífero enfrente a una legislación que –apoyada en la precedente y después de recoger el saldo de la discusión doctrinaria de los años ochenta del siglo pasado en Alemania– ha dado un paso muy importante para permitir un debate jurídico penal que se compadece con los desarrollos contemporáneos. Obsérvense, todas las herramientas que brinda el legislador al efecto.

B) L A TEORÍA DEL DELITO Y EL DERECHO POSITIVO De lege lata , tanto la Constitución como el Código penal son ricos en

consagraciones en esta materia. En efecto: de la fórmula del art. 1º de la Carta Fundamental se infiere, necesariamente, que el derecho penal solo puede castigar comportamientos humanos, con lo que se pone la noción de conducta –expresamente utilizada en el art. 90, inc. 2º, que la califica de dolosa o culposa– como piedra angular de toda la construcción del delito, lo que además es producto de que se asume el principio del acto o del hecho, pues un estado “social” –cuyo cometido es la configuración de la vida en colectividad– solo puede concebir comportamientos con relevancia general para asegurar la convivencia; de esta manera, pues, la socialidad se erige en una de las categorías llamadas a integrar el concepto señalado. Al mismo tiempo, como esa forma de organización política Todavía hoy, sin embargo, GROSSO G ARCÍA [ El concepto , págs. 20, 21, 235 y ss., 246, 368, que se hace eco de lo dicho por B ERNAL CUELLAR y AA. VV., La reforma, pág. 25 ], afirma que el C. P. de 1980 era de orientación causalista y que no posibilitaba otro tipo de construcciones dogmáticas [en contra, desde 1982 y 1983, respectivamente, V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ, en “Bibliografía”, pág. 897; Z AFFARONI/Y UNGANO, “Notas sobre la estructuración”, págs. 175 y ss.]; pero lo más grave es que, con ese punto de partida, construye un nuevo paralogismo: en contraste con el C. P. de 1980 que –alaba como un verdadero monumento al pensamiento sistemático, como si no fuera cierto que también surgió en un momento en el que ya se planteaba la interacción entre el sistema y el problema– pretende, sin éxito, mostrar el Código penal de 2000 como un estatuto punitivo que “renuncia expresamente a la adopción de un pensamiento sistemático” fruto de “una regulación aislada y asistemática de las diferentes categorías dogmáticas…” (págs. 238, 250-251, 289, lo que busca demostrar a través de un análisis superficial de las mismas: cfr. págs. 150 a 236) y que asume “en su confección el método tópico, remitiéndolo todo a la solución aislada de los problemas, restándole toda importancia a la coherencia interna del sistema” ( idem ). ¡En fin, pareciera que para poder asimilar dicho texto fuese necesario acompañarse del “sutil arte de detectar camelos” del que habla S AGAN ( El mundo y sus demonios , págs. 223 y ss.)! 115

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es “de derecho”, “democrática, participativa y pluralista”, de ello se desprende que el derecho penal solo puede regular conductas externas del hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas por la voluntad hacia una determinada finalidad, acorde con el manejo de su conocimiento causal; por esta vía, entonces, se integran al concepto de conducta las notas de la causalidad y la finalidad , que el finalismo welzeliano entiende como estructuras lógico-objetivas preexistentes a toda legislación penal, independientemente de si se derivan o no de la propia Carta Magna. Así las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de conducta para el que el contenido de la voluntad es su parte interna (la finalidad), mientras que la causalidad alude a la externa; un concepto que, por erigirse en torno a la idea de socialidad, tiene un innegable contenido material que ha de inspirar todas las categorías restantes de la construcción que apenas sí son verdaderos predicados suyos. Ello se reafirma, obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado imperante se asienta en el “respeto a la dignidad humana”, como lo corroboran plurales cánones constitucionales, entre los que deben mencionarse los arts. 5º, 12, 16, etc., idea a partir de la que se debe erigir el fundamento axiológico del derecho penal y, por ende, de todas y cada una de las categorías del delito. También, de otras disposiciones de la propia Constitución –que le dan su razón de ser al principio del acto o del hecho– se desprende la idea de conducta como carácter genérico del delito, tal como sucede con el art. 6º cuando –además de sentar las bases para construir el concepto de culpabilidad o responsabilidad – claramente indica: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes . Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así mismo, cuando el art. 29 inc. 2º, al referirse al principio de legalidad, expresa: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ...” –que, como se recordará, retoma el art. 26 de la Constitución de 1886–, sienta las bases para la construcción del delito cuando afirma que acto e imputación son los dos pilares de esta116. A las anteriores disposiciones súmense las correspondientes de las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972. Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la carta fundamental no solo se refiere a los comportamientos comisivos, sino también a los omisivos, ambos como subformas de aquella. Así lo prevé con claridad en los arts. 1º, 6º; 49, párr. 5º, y 95, párr. 3º, num. 116 Así, en

planteamiento que el texto comparte, G ÁLVEZ A RGOTE, “Acción e imputación”, pág. 95; de otra opinión, sin embargo, G ROSSO G ARCÍA , El concepto , págs. 165 y ss., 183, 187.

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2, donde se plasma el principio de solidaridad social, que es uno de los fundamentos de toda la construcción; huelga decirlo, el concepto de omisión puede perfectamente erigirse a partir de los desarrollos doctrinarios contemporáneos que, desde A. K AUFMANN , entienden la posición de garante inherente al sujeto activo a partir de la llamada teoría de las funciones117 sin perjuicio de ideas complementarias de la misma o que han intentado desarrollarlas, como sucede con la concepción del ámbito de dominio de B. S CHÜNEMANN118, para la que el sujeto debe entrar en el ámbito concreto del bien jurídico. Así, pues, no es suficiente con la consagración de una determinada posición de garante en la Constitución o en la ley para erigir cualquier comportamiento omisivo en punible, pues es indispensable una estrecha relación entre el agente y el bien jurídico tutelado, sea porque la persona tenga el deber de proteger los bienes jurídicos frente a riesgos que puedan afectarlos, sea porque le competa el deber de proteger determinadas fuentes de riesgos. Por eso, no es a partir del mero deber de colaborar con la administración de justicia (art. 95, inc. 3º, num. 7) como puede concebirse un comportamiento omisivo como subforma de conducta punible, pues no toda omisión se puede erigir en infracción a la ley penal porque, si así fuera, de nada serviría el catálogo de postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del Estado que, necesariamente, obligan a la construcción de una teoría del delito de corte garantista. Es obvio que las conductas comisivas u omisivas pueden ser dolosas o culposas (imprudentes), pues la misma ley de leyes se encarga de diferenciar entre una y otra modalidad en los arts. 90 inc. 2°, 122 inc. 5° (en armonía con el art. 1º del acto leg. 1 de 2004), 179, num. 1, 232, num. 3 y 299 inc. final. En otras palabras: distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o culposas, de donde –consecuentemente– se desprenden cuatro estructuras distintas del delito. En fin, lo dicho hasta ahora muestra que la Constitución solo tolera un derecho penal de acto, para el que la conducta humana es la piedra angular de la teoría del delito, sin que sea posible –a diferencia de ordenamientos constitucionales como el francés– preconizar que también realizan conductas con relevancia penal entidades distintas a los seres mortales, como las personas jurídicas o las sociedades de hecho. Las categorías de la tipicidad y de la antijuridicidad – que con la conducta integran el injusto penal – también tienen asidero en la Carta Fundamental. La tipicidad emerge del principio de legalidad y, más 117 118

Cfr. K AUFMANN, Die Dogmatik , págs. 283 y ss. Cfr. SCHÜNEMANN, “Sobre el estado actual de la dogmática”, págs. 21 y ss.

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concretamente, de la garantía sustantiva de la prohibición de la indeterminación, pues la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un Estado social y democrático de derecho (art. 1º) la persona solo puede ser juzgada “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (art. 29, inc. 2º). Esas leyes, además, tienen que ser claras, precisas, para no generar indeterminación alguna que ponga en peligro la seguridad jurídica, sea que se trate de describir las conductas punibles acriminadas o las consecuencias jurídicas imponibles, como también lo exigen los arts. 28 y 34 de la Carta. De semejantes consagraciones surge, pues, la categoría de la tipicidad que –tal como ocurre con la idea de conducta– debe tener un contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho de la norma penal) mandan o prohíben conductas o ambas, se refieren a comportamientos causales, finales y sociales, lo que obliga a distinguir en el tipo penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepción del tipo complejo), trátese de estructuras típicas de comisión dolosa o culposa, o de omisión en cualquiera de esas dos modalidades; allí, por supuesto, tiene plena acogida la construcción de la imputación objetiva, pues la Constitución exige un “acto” que se “le impute” al agente (art. 29), de donde surge que la creación del riesgo es una categoría que necesariamente se debe tener en cuenta al emitir el juicio de tipicidad como lo ha expresado la más consecuente doctrina sobre la materia119. Así las cosas, la categoría mencionada –en todo caso distinta de los conceptos de tipo y juicio de tipicidad – no solo es la resultante formal de la comprobación encaminada a saber, desde un punto de vista formal, si la conducta encaja en el tipo penal, sino que también posee un innegable contenido material. De ahí, entonces, que las acciones socialmente adecuadas no sean típicas, en un Estado que precisamente se denomina social . En cuanto a la antijuridicidad , tampoco cabe duda en el sentido de que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen 119 Así,

con toda razón, G ÁLVEZ A RGOTE (“Acción e imputación”, págs. 101-102): “…se ha estatuido un nuevo elemento del tipo objetivo, bajo el entendido de que para poderse imputar un resultado típico, o dicho en otros términos, para que sea imputable el aspecto objetivo del tipo penal, es necesario que con la acción se haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado y éste se haya realizado en el resultado, y que por ende, cuando esta imputación no sea posible la conducta será atípica, para lo cual deberá acudirse a los diversos criterios que en el marco de esta teoría se han propuesto, fundamentados en el riesgo al bien jurídico, quedando claro que si la función del derecho penal es la protección de ellos, será su creación o aumento el que sea objeto de imputación y no su disminución, el ámbito de protección de la norma o más precisamente el ahora precisado como el alcance típico, el principio de confianza, y en fin, todos aquellos que valorativa-normativamente se discuten en el campo de esta teoría…”.

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conductas humanas, demanda que a ellas solo se les puedan oponer comportamientos distintos de los que se imponen, acorde con el principio de la protección de bienes jurídicos; de allí surge la idea de antijuridicidad en su aspecto formal , por oposición al material que supone la amenaza o lesión para los bienes jurídicos. Ahora bien, el concepto de bien jurídico , por mandato de la propia Carta –en cuyo Preámbulo y en los títulos I y II, señala los valores fundamentales que inspiran la organización social–, se convierte en el objeto fundamental de la tutela penal, como se infiere del art. 2º, inc. 2º, según el que, no necesariamente refiriéndose a los bienes materiales de la persona humana, las “autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes ...”. Así mismo, el art. 16 que –en armonía con las consagraciones referentes al postulado de la dignidad de la persona humana– consagra el principio del libre desarrollo de la personalidad –“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”–, se torna en la columna vertebral para la elaboración de la teoría del bien jurídico. Obvio es decirlo, a partir de esta consagración cobra fuerza el principio de necesidad de intervención en el ámbito penal, con el consiguiente carácter subsidiario de la herramienta penal. Así, pues, la teoría de la conducta punible que se elabore considerada la Constitución vigente debe tener como necesario punto de partida el concepto de bien jurídico , con lo que no tienen asidero constitucional las corrientes que ponen la infracción al deber como la base de la construcción. Por supuesto –acorde con lo dicho en el capítulo segundo–, el concepto de bien jurídico que ha de ser necesariamente crítico puede ser entendido tanto desde un punto de vista político-criminal como dogmá- tico , con lo que parece indudable que en un Estado de derecho social, democrático y pluralista, como es formalmente el colombiano, dicha noción se debe analizar desde una perspectiva social, pero, a su vez, a partir de la escala de valores plasmada en la Carta Fundamental que, en definitiva, es la encargada de trazar las pautas basilares, a partir de las cuales se moldea el sistema del derecho penal. Como es natural, del catálogo de bienes jurídicos que prevé la Constitución se infiere que ellos pueden ser de naturaleza individual o universal (colectivos), pues se empieza por enunciar la vida, la libertad, el trabajo, la paz, el orden económico-social, la organización política (Preámbulo, arts. 1º, 2º, 11 y ss. y 42 y ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales que sean dignos de protección penal, hasta llegar al am-

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biente, la salubridad pública, los recursos naturales (arts. 78 y ss.), etc. De esta forma, un derecho penal fundado en el principio de protección de bienes jurídicos , como límite supremo al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, debe valorar negativamente toda conducta que amenace en concreto o dañe el bien jurídico y que rechace el castigo de los tipos de peligro abstracto; surge, así, la idea de desvalor de resultado que, en unión de la de desvalor de acción –en la medida que la Constitución impone la tutela de ciertos valores ético sociales–, conforma el concepto de injusto penal propio de una organización política como la ya mencionada. Por último, la categoría de la culpabilidad o responsabilidad subjetiva –distinta en todo caso del principio de culpabilidad , del que emerge– empleada por el constituyente en los arts. 6º y 124 cuando se refiere a la responsabilidad de los particulares y a los servidores públicos –voz que no necesariamente coincide con las acepciones amplia y procesal contenidas en el art. 91–, referida a conductas típicas y antijurídicas, causales-finales-sociales, solo puede ser entendida como un juicio de exigibilidad en cuya virtud se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues –atendidas las condiciones de orden personal y social vigentes en el medio: no se olvide que la organización política es la propia de un Estado social – se encuentra en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico, y no lo hace pese a que puede hacerlo; todo ello, se insiste, en el marco de un Estado de derecho cuyo cometido esencial es el respeto de la dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1), que es también el fundamento axiológico del postulado de culpabilidad del que emerge la categoría que lleva el mismo nombre. Desde el punto de vista formal, entonces, la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa, mientras que, desde el punto de vista material, encuentra su limitante en los principios aseguradores de la convivencia civilizada en un Estado social y democrático de derecho. En otras palabras: el concepto de culpabilidad que la Constitución delinea –para un Estado social, democrático y pluralista de derecho– debe ser de corte social-normativo, acorde con la noción de conducta ya bosquejada que, como se dijo, también encuentra en la dignidad de la persona humana su referente axiológico supremo. Así mismo, obsérvese, el Código penal, al reproducir la norma constitucional arriba citada, vuelve a reiterar que acto e imputación son los dos pilares sobre los que se asienta la construcción en examen (art. 6º, inc. 1º) y, de la mano de esta, también dispone que “para que la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable” (art. 9º, inc. 1º); también exige la “imputación jurídica del resultado”, al referirse a la causalidad (inc. 2º) y, para demostrar una vez más que existe plena armonía entre la ley sustantiva y la procesal, el art. 324 num. 12 del Có-

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digo de procedimiento penal acoge la idea de “imputación subjetiva” para contraponerla, se supone, a la objetiva. De igual forma, al lado de cada uno de los principios inspiradores del derecho penal, señala las diversas categorías específicas del concepto dogmático (arts. 10 a 12), y advierte que la separación entre injusto y culpabilidad dimana del art. 7º; dispone que el delito y la contravención son las especies de conducta punible (art. 19); regula los dispositivos amplificadores del tipo (arts. 27 y 30) y los fenómenos de unidad y pluralidad de acciones típicas (art. 31). Así mismo, prevé modernas fórmulas en materia de error de tipo y error de prohibición (art. 32, nums. 10 a 12); trae importantes previsiones en materia de omisión (art. 25) y de imprudencia (art. 23); define las figuras del dolo (art. 22), la culpa (art. 23) y la preterintención (art. 24). Contempla, además, la centenaria figura del actuar por otro (art. 29, inc. 3º); y sienta importantes fundamentos dogmáticos en materia de concurso de personas en la conducta punible (arts. 28 a 30). En fin, de manera no taxativa, regula los diferentes casos excluyentes de la responsabilidad penal –voz que se emplea en un sentido amplio– en los distintos estratos de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (art. 32), con lo que se le brinda al estudioso todo un arsenal de herramientas de gran riqueza conceptual. El codificador, pues, ha sido pródigo a la hora de establecer pautas de elaboración de la teoría en examen que, desde luego, no son una “camisa de fuerza” para los cultores de esta disciplina deseosos de emprender su estudio animados de ideas frescas, y de una concepción dinámica del derecho y la sociedad. Así, es posible emprender una construcción teórica clara y sencilla que esté al alcance de jueces y abogados, agentes de la Fiscalía General de la Nación y estudiosos, lo que redundará en una rápida administración de justicia; y posibilitará, al mismo tiempo, que cada una de sus categorías sea susceptible de ser demostrada con base en los medios probatorios ordinarios previstos en la ley procesal penal (el testimonio, el documento, el indicio –que, así no esté relacionado expresamente dentro de los medios de prueba en la legislación procesal, no ha desaparecido–, la confesión, el peritazgo y la inspección). Por ello, mientras más compleja e ininteligible sea esta construcción, más alejada estará de la práctica y de las necesidades cotidianas, y se tornará en obstáculo para que la concepción del delito concuerde con los fines y cometidos del derecho penal mismo, tal como lo exige una buena utilización del método dogmático.

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C) H ACIA UNA CONCEPCIÓN SINCRÉTICA Con la presente exposición se busca hacer una construcción en la que quepan tanto el sistema –acorde con los desarrollos recientes– como el problema, de cara a unas elaboraciones político-criminales que se compadezcan con la realidad nacional120; ello se evidencia cuando se estudian todas y cada una de las categorías del delito. En efecto, de lo dicho se desprende que el concepto de conducta se debe entender como la resultante de reunir las diversas notas que se le han asignado a la acción jurídico penal a lo largo de la historia de la dogmática: la causalidad , la finalidad y la socialidad (el carácter social), lo que permite acuñar un concepto final-social que intenta explicar todas las formas de aparición del delito o hecho punible 121. De esta manera, se pueden erigir cuatro estructuras diferentes: una para los hechos de comisión dolosa, que sirve de base a todas las demás; otra, a los omisivos dolosos; una más a los de comisión imprudente o culposa; y, la última, a los omisivos culposos, cada una de ellas con una configuración distinta en los diversos estratos de la construcción. En cuanto a la tipicidad, como producto de lo anterior, se parte de una concepción compleja del tipo penal que mira en él tanto aspectos subjetivos como objetivos, con la advertencia de que en estos últimos se ubica la construcción de la imputación objetiva. La antijuridicidad se divide en formal y material, pero, a diferencia del cuestionable finalismo ortodoxo, se desecha un concepto radical del injusto personal, dando cabida con ello, tanto al bien jurídico (desvalor de resultado) como al valor ético social (desvalor de acción), acorde con una concepción mixta de la norma penal (norma de determinaciónnorma de valoración); de esta manera, pues, se pretende restablecer el equilibrio entre lo objetivo y lo subjetivo también en este plano del análisis. A su turno, la culpabilidad o responsabilidad penal plena se entiende como un juicio de exigibilidad de carácter jurídico y social, pues se es culpable en concreto, en un determinado contexto histórico y social, y no en abstracto. Ello obliga a desechar la idea de reprochabilidad –blanco de cuestionamientos–, y a reordenar los elementos de esta Cfr. R OMERO SOTO, Derecho penal , t. I, págs. VII y ss. que, desde 1969, en el “Prólogo” de su obra, planteó la construcción de una ciencia penal integrada en la que tuviesen cabida las elaboraciones dogmáticas y las político-criminales. 121 Al respecto, ya para el derogado C. P. de 1980, V ELÁSQUEZ V ELÁSQUEZ, “Bibliografía”, pág. 897; el mismo, “¿El inciso final...?”, págs. 304 y ss.; Z AFFARONI/Y UNGANO, “Notas sobre la estructuración...”, págs. 175 y ss.; B ACIGALUPO, Manual , págs. 106 y ss., 154, 167; SOTOMAYOR A COSTA , “Reseña”, pág. 266. 120

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TEORÍA DEL DELITO

categoría al dejar el examen de la imputabilidad para el último lugar, lo que permite que también los enfermos mentales autores de injustos –potenciales inimputables– se beneficien de las causales de inculpabilidad o de exclusión de la responsabilidad (plena), sin incurrir en formas de responsabilidad objetiva 122 como, por lo demás, lo dispone el art. 9 inc. 3º del Código penal. Así mismo, con miras a lograr más armonía expositiva, en el estudio de cada uno de los estratos o niveles de análisis se distingue el aspecto positivo del negativo, de tal manera que, después de exponer la génesis histórica de cada una de las categorías y sus desarrollos básicos, se examinan los diversos eventos que las excluyen. De igual manera, debe precisarse, la exposición de las diversas formas de aparición del delito o hecho punible se hace de modo conjunto y no por separado como es usual. También, en materia de las consecuencias jurídicas del delito, se adopta un concepto amplio de pena destinado a mostrar cómo las medidas de seguridad imponibles a inimputables –las únicas existentes de lege lata– , son verdaderas penas que no se pueden explicar a partir del concepto de “peligrosidad”. Ello implica, por supuesto, establecer el contraste entre las funciones teóricas asignadas por la doctrina a dichas sanciones y los cometidos reales que el sistema penal les atribuye. La presente exposición, pues, muestra el delito a partir del modelo característico de la época contemporánea que, como se sabe, es la resultante de la conjunción entre las corrientes dogmáticas y la política criminal; con tal punto de partida y sin caer en los extremos postulados por algunas concepciones, se quiere recoger el saldo utilizable de las direcciones en disputa. Desde luego, algunas de las propuestas aquí contenidas no coinciden a plenitud con esos desarrollos porque, ante todo, se pretende llevar a cabo una elaboración a tono con la realidad colombiana. No se trata –y ello debe quedar claro en esta sede– de repetir el pensamiento penal europeo contemporáneo inclinado hacia el funcionalismo –corriente duramente cuestionada en el continente123– sino de rescatar una visión crítica del derecho vigente desde la Esta preocupación ha acompañado a la doctrina desde hace lustros. Cfr. J IMÉNEZ DE A SÚA , Tratado , t. V, 2ª ed., 1963, págs. 20 y ss.; M AURACH, Tratado , t. II, págs. 55 y 56; M AURACH/ZIPF, Strafrecht , 1, pág. 452; B ACIGALUPO, Manual , pág. 139; el mismo, Principios , 5ª ed., págs. 278 y ss., 324 y ss.; F ERNÁNDEZ C ARRASQUILLA , Derecho penal , t. I, 2ª ed., págs. 197 y ss.; A GUDELO BETANCUR , Los “inimputables” frente a las causales, págs. 1 y ss., 80; el mismo, Imputabilidad y responsabilidad penal , págs. 1 y ss. 123 En efecto, se le ha entendido como “un equivalente central de la llamada “doctrina de la seguridad nacional” periférica con la cual presenta solo las diferencias lógicas derivadas de la distinta posición del poder planetario de ambas”. Cfr. Z AFFARONI, En busca , pág. 92. 122

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Fernando Velásquez V - Derecho Penal Parte General Tomo I - 2011 - Editorial jurídica .pdf

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