Capítulo 1 La familia y el Derecho de familia I. LA FAMILIA.
1. Introducción. Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran unidos por unos vínculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo normal es que estos vínculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir configurados por una relación legal, como ocurre en el matrimonio, el cual crea afinidad, la adopción, etc. La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un “prius”, cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad humana y social presente en los diversos momentos históricos. Surge por la unión de dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, y como consecuencia de esa unión, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los demás tienen una realidad e identidad propia. La familia es un grupo social con señas de identidad propias que va a configurar a los integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dándole una realidad identificadora, en el entorno social en que convive. Hemos adelantado que se forma o funda, por la unión de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la manera más normal de creación de la familia. A través de la generación o procreación, aumentan sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se hará por otros medios legales, es el caso de la adopción, el acogimiento, entre otros, que producirán efectos de parentesco, de identificación a título individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia jurídica. Últimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta institución ampliando el concepto de contrayentes a también personas del mismo sexo. Lo que da un giro total en lo referente a los integrantes de la institución en el orden civil.
2. Evolución. El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurídico, por el contrario, posee un carácter dinámico, en evolución, pues en cada momento histórico ha ido configurándose de acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de los cambios humanos e ideológicos en la historia y en la evolución de la sociedad. Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontáneo y, también que, como consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurídicamente, la regula. Desde los albores de la historia a nuestros días la concepción de la familia se ha ido transformando no sólo por su amplitud, sino también por la dimensión y configuración jurídica que se le ha atribuido. Se ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germánica, al de la familia actual, contemporánea, más restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos en la actualidad familia celular. En el Derecho romano, cuya influencia aún perdura en los ordenamientos europeos, se daba la familia extensa, la cual, se constituía ampliamente ya que, la integraban un número amplio de
personas, que convivían bajo un techo común, encontrándose sometidas a la “auctoritas del pater familae”, al que se le atribuía un poder decisorio sobre los integrantes de la misma. Se formaba o constituía mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejercía su autoridad sobre los miembros familiares —esposa, hijos y demás parientes—, que siendo de la misma estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribuía. El Pater familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tenía sus atribuciones y deberes para con el mismo. El padre era la suma y configuración de todas ellas, la cabeza visible de la misma, conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba. Esta familia romana, no sólo estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, también entraban a formar parte de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les alcanzaba ese vínculo familiar, eran los denominados “allegados”. Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germánica, reciben el nombre de “clientes”. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formación de la familia, establecían textualmente que, se constituían por “el señor della e su mujer e todos los que biven so él, sobre quien ha mandamiento: así como los fijos y los sirvientes e los otros criados”. En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la familia como “una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vínculos naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede física de la misma Como vemos, la familia, es un núcleo de convivencia, integrado por un grupo de personas unidas por vínculos de diversa índole que tienen incidencia social; además, la familia socialmente es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se desenvuelve o desarrolla.
3. Clases de familia. Según los sociólogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de ella; así vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco común, más o menos próximo, y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se compone de un sólo miembro del matrimonio (cónyuge viudo, con o sin hijos; divorciados, madres solteras…); la familia poligámica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo que no se admite en los derechos europeos u occidentales. Para L. Díez-Picazo y A. Gullón “en el momento actual de evolución de las instituciones, cabe pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje, que comprende a las personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, del que la ley extrae consecuencias jurídicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del conjunto entre sí. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que, naturalmente la interpretación obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusión sea siempre excepcional. Así cuando el art. 39 de la Constitución habla de protección jurídica y económica de la familia, está haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relación los arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurídicamente organizadas, y por tanto jurídicamente protegidas mas allá de la pareja y de los hijos”.
4. La familia como objeto de relaciones jurídicas. Por su propia esencia e importancia, el grupo familiar es una fuente de relaciones jurídicas, que se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y, otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los demás. Las de orden interno, suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aquél sector de afectos, generalmente recíprocos entre los miembros del grupo familiar, como son los que se producen entre esposo y esposa, al que pertenecen aquellos referentes al respeto, ayuda y fidelidad mutuas, los de actuación en interés de la familia, los de guarda y custodia de los hijos, alimentos, etc. En el otro sentido, los que afectan a la vertiente externa, y se refieren al grupo familiar en sus relaciones con el exterior, se dan los que afectan al domicilio libremente elegido, y de común acuerdo por los cónyuges, la vecindad, nacionalidad, apellidos, nombre, etc. Igualmente, por pertenecer a una determinada familia, surgen otras relaciones, además de las que acabamos de enumerar y, que, producen un conjunto de nexos que, al tratarlos o configurarlos, el Derecho, conforma una parte especial del mismo, que constituye el Derecho de Familia, una de las partes integrantes del Derecho civil. El Derecho de Familia, se integra en el Derecho privado general, que regula las relaciones surgidas entre los componentes de la misma, y afecta no sólo a las relaciones de carácter personal, sino igualmente, engloba a las de tipo económico o patrimonial. Las de tipo personal, no sólo se refieren a los cónyuges y a los hijos de estos, sino que se extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes, en más o menos extensión, según la proximidad de los vínculos o grados; afectan igualmente a aquellos miembros que, por unas circunstancias personales y, por encontrarse a veces en condiciones mas desfavorecidas, el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y protección, que ejercerán preferentemente aquellos parientes más próximos, así como igualmente los más capacitados. Por la importancia social del grupo familiar, el Estado, tiene una mayor intervención en las relaciones que se producen en su entorno, mediante la intervención del Ministerio fiscal para velar y proteger a los miembros de la misma, así como que se cumplan, y tenga aplicación aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el Estado. II. EL DERECHO DE FAMILIA.
1. Concepto. Se puede definir el Derecho de familia, como el conjunto de normas de carácter especial que ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia, no sólo las que afectan a éstos entre sí, si no también a las de éstos con los demás, y que organizan la familia. Ya se ha visto, como la familia es anterior al Ordenamiento, a su organización jurídica; el Derecho no la crea, pero que, por la influencia que tiene en la sociedad, el Ordenamiento la configura mediante normas estructuradoras, no sólo de la institución familiar, sino que, a la par que la regula, les otorga unas directrices de comportamiento, humano y social, que es su determinante jurídico. Este conjunto de normas, ordena y regula todo lo referente a la creación y modificación de las relaciones familiares. Por ello, por su importancia, este Derecho supone un conjunto de normas de carácter especial que el legislador tiene en mente, pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para afectar al campo del Derecho público.
2. Caracteres. Coinciden los autores, al señalar los caracteres de éste Derecho, que son las especialidades que lo marcan, ya que en él sus instituciones vienen determinadas por la ética, la superación del sentido personal por el familiar, la impregnación de la función tuitiva de esas normas, que fusionan derechos y deberes, así como la indisponibilidad de esas facultades, ya que son intransferibles a título personal. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978, en este sentido, estima que “en el ámbito del Derecho de familia, caracterizado por las notas de interés público, contenido ético, transpersonalismo y la relevante función que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de la voluntad, viene constreñida por normas imperativas e inderogables como son las referentes a la relación de su status”. – La ética, trasciende las normas de este Derecho, impregnándolo de los principios que rigen en la sociedad en momentos históricos determinados. Sus reglas, tienen una mayor impregnación de los modos, corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos momentos legislativos, bien mediante líneas generales, o en normas concretas, que vayan en interés y formación y mantenimiento de la familia, Es así mismo y bajo este aspecto, un derecho dinámico, que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes, que impregnan la sociedad en momentos concretos. – Otro aspecto, es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad. Por su propia naturaleza, la normativa de la familia tiene un carácter de protección y defensa que los ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad, que han regido en determinados momentos históricos, a través de instituciones de protección y defensa en la mayoría de sus instituciones. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los miembros integrantes de la familia a través de la normativa vigente en determinados momentos de la sociedad. – Son igualmente los derechos que nacen en él intransferibles a título personal, además de inalienables. Vienen concedidos por la ley en atención a la situación que ocupa cada miembro en la familia, y, que, por la propia esencia de los mismos, se salen de la esfera personal en cuanto a su disponibilidad, por lo que no se puede renunciar a ellos ni transmitirlos. – El Derecho de familia, tiene un marcado matiz de interés público. Sus normas constituyen mandatos imperativos, debido a ese interés del que hablábamos anteriormente; no admiten la gama de voluntariedad que se aprecia en la relaciones de derecho privado; quiere ello decir, que las normas contenidas en este Derecho son de “ius cogens”, y el particular, al entrar en ellas, no tiene posibilidad, como en las del Derecho privado, de imponer condiciones ni modificaciones. Y hemos dicho que en la elaboración de éstas normas el Estado siempre las ha modelado atendiendo a la ideología en él dominante, por el valor que tienen para la organización de la sociedad que rige. Este carácter se manifiesta en los arts. 32 y 39 de la Constitución española.
3. Naturaleza. Con el último de los caracteres expuestos del Derecho de Familia, hemos dejado dicho, que tiene una naturaleza especial, pues participa tanto del Derecho privado como de Derecho público, en base fundamentalmente a la importancia que sus normas tienen para la sociedad; el Estado siempre ha tenido un especial interés e intervención en la configuración de las normas del mismo. Se plasman las ideologías imperantes en momentos determinados. Ha sido una manera de dirigir la sociedad, y que ha obedecido a las corrientes ideológicas imperantes en momentos históricos concretos.
Por esa intervención que decimos, en la normativa de la misma, además de por ese marcado carácter imperativo de sus normas, es lo que ha determinado que el Derecho de familia tenga una naturaleza especial, pues si bien es parte integrante del Derecho privado, por esa intervención e interés estatal en el mismo, sus normas sobrepasan los límites de éste —el privado— para entrar en las del Derecho público, En este sentido el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias (30-6-1988, 15-3-1989 y 5-5-1989) en las que se declaran los límites tanto públicos como privados del Derecho de familia, así como igualmente en la citada en último lugar, admite el sentido dinámico de este Derecho. Luego en lo referente a la naturaleza de estas normas, tenemos que concluir como tantos autores, que si bien son normas que se integran en el Derecho privado, por su relevancia, interés y trascendencia social, así como por la naturaleza imperativa de su normativa, participan igualmente de naturaleza de Derecho público.
4. El Derecho de familia en el Ordenamiento español. Hemos dicho, que el Derecho de familia es un derecho dinámico, un ordenamiento, que está abierto a los cambios sociales, y que esa dinámica, es una de sus características. En el Derecho español, que ha venido marcado por la influencia histórica del Derecho romano, sus instituciones principales, se han mantenido con escasas variantes, hasta tiempos muy recientes. Además, en nuestro Derecho positivo la normativa que lo integra, se halla dispersa en nuestro Código civil y en las Leyes especiales que lo complementan. Dentro de nuestro Ordenamiento, la primera Constitución que se ocupa de la familia como grupo idóneo para el desarrollo pleno de las personas que lo integran, al decir de PERLINGIERI, es la de 1931, que en su art. 43.1, afirmaba que, “la familia se halla bajo la salvaguardia especial del Estado”, mandato que mantiene a través de su normativa al establecer la obligación de los padres a alimentar, asistir, educar e instruir a los hijos, bajo la vigilancia del Estado que, “subsidiariamente asumirá esa obligación”. Con la promulgación en 1978 de la Constitución vigente, el art. 39 declara que: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Esta declaración de la protección social, económica y jurídica de la familia, de la familia en general, se complementa, con la contenida en el art. 53. 3, en la que se establece que “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. En estos artículos se encuentra el programa reformador para que, por el legislador, y como consecuencia del mandato constitucional, se puedan llevar a cabo una serie de reformas que van a constituir las mas importantes que se ha producido en el Código civil, y que hacen referencia no sólo al articulado del mismo sino también a la legislación que lo complementa. Reformas que van a introducir cambios tan radicales como la de equiparación de los cónyuges, igualdad de los hijos —los habidos dentro y fuera del matrimonio—, y con ella, la desaparición de las diversas categorías de los mismos heredada de nuestro derecho histórico y mantenidas hasta la legislación inmediata, que se va derogando con estas reformas; leyes referentes a la disolubilidad de los vínculos matrimoniales, derechos hereditarios del cónyuge viudo, referentes a la patria potestad, adopción, tutela, regímenes matrimoniales y múltiples leyes, que dan un giro total a la legislación sobre la materia del régimen anterior.
Los autores se plantean, al tratar el art. 39 de la Constitución, a qué tipo de familia se refiere, pues habla de la familia y no especifica si es la familia legítimamente constituida. Discuten y se dividen en dos grupos, los que estiman que el precepto constitucional se refiere a la legítimamente constituida, y otro grupo que valora que, en la declaración del art. 39 se pueden comprender también aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vínculos jurídicos conviven “more uxorii”, y que mantienen una apariencia, por lo tanto, de familia estable. Lo que no cabe duda es que los hijos van a dar a esas uniones un nexo de responsabilidad jurídica que entra plenamente en la declaración de no discriminación de los hijos, cualquiera que sea su origen o filiación. Concluyendo en el tema que nos ocupa, sobre a qué tipo de familia se refiere el mencionado art. 39 de la Constitución, coincidimos con el Prof. Lacruz, en que “en todo caso, legítima o no, la Constitución contempla exclusivamente el modelo occidental de familia, es decir, la encabezada, en su caso por una pareja heterosexual. El legislador no ha pensado en la poligamia o poliandria simultánea”. En cuanto a la Legislación reformadora del Código civil en materia de Derecho de familia, después de la promulgación de la Constitución española de 1978, hay que decir que como consecuencia de este hecho, se produce un fenómeno legislativo al que Perlingieri llama “constitucionalización del Derecho civil español” y que, no es más que la adecuación de la normativa vigente en esos momentos, a los principios y corrientes generales, que plasmados en la misma, han dejado obsoletas las leyes del régimen anterior, y que necesariamente no había más remedio que cambiar en todo lo que se oponía a las demandas sociales, cuyo espejo de las mismas era la nueva Constitución. Con estas reformas se ha dado prácticamente paso a un nuevo Derecho de familia. Se inician las reformas con dos Leyes del año 1981, esenciales, no sólo por ser pioneras en las reformas que se proponen, sino por la materia que regulan, y que dan un giro radical respecto al régimen anterior: cambiando las líneas establecidas hasta esos momentos del Derecho de familia vigente: – Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modifica el Código civil, en materia de Filiación, Patria potestad y Régimen económico del matrimonio. – Ley 30/1981, de 7 de julio, que modifica la Regulación del Matrimonio en el Código civil y en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separación y Divorcio. – Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reforma el Código civil en materia de Tutela. – Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica artículos concretos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de Adopción. – Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del “principio de no discriminación por razón de sexo”. – Ley 35/1994, de 23 de diciembre, Modificadora del Código civil en materia referente a la Autorización del Matrimonio civil por los Alcaldes. – Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, referente a la Protección jurídica del Menor, que modifica parcialmente el Código civil y la Ley Enjuiciamiento civil. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, como las normas contenidas en la Constitución son de ámbito general para toda España, éstas han influido conviviendo en las regiones con Derecho civil propio, si bien, parte de las peculiaridades de los mismos hacen referencia al Derecho de familia y sucesorio se ha producido alguna normativa reformadora en cuanto a materias concretas en referencia al matrimonio, menores, parejas de hecho y otros aspectos, que en uso de su autonomía civil se han ido adecuando a las corrientes que hemos expuesto y en aras de adecuarse a las directrices constitucionales. – Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. – Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
– Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. – Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos. – Ley 64/2007, de 28 diciembre, de Adopción internacional.
Capítulo 2 El parentesco y la obligación de alimentos I. EL PARENTESCO.
1. Concepto y clases de parentesco. En el capítulo anterior, hemos visto como la familia es un hecho biológico y cómo el Derecho la recoge y le da forma organizándola para que pueda tener una estabilidad y proyección social y jurídica. El nexo, une a los individuos de una misma familia, bien por proceder de la sangre o de una relación jurídica, es lo que denominamos parentesco. La forma normal de producirse esta relación, es mediante la procreación dentro de una misma familia; y engloba a todos aquellos que por proceder de un tronco común o descender unos de otros, pertenecen a la misma sangre o linaje. La comunidad de sangre, es la creadora del parentesco y es la manera mas general de producirse esta vinculación, pues hace surgir entre los individuos que la integran, unos derechos y obligaciones que determinan una institución jurídica principal en el Derecho de familia. Los vínculos que surgen en esta relación, son recíprocos e ineludibles, dado el sentido que tienen por su naturaleza dentro del campo del Derecho de familia. El parentesco biológico, natural, conlleva una serie de atribuciones que entran dentro de una escala jurídica, en un principio de carácter fundamental, pero que, por determinadas actuaciones pueden ser variables, siendo esta variabilidad la excepción en cuanto al régimen legal de los mismos. Los padres respecto de los hijos, p. ej., están obligados a darles nombre, apellidos, alimentos, etc., derechos que son unos y los mismos en general, pero que dadas las circunstancias personales y familiares, puede variar y a veces cesar cuando los procreantes renuncian a esas obligaciones al entregarlos en adopción. Este parentesco natural, se origina mediante la filiación, tanto matrimonial como extramatrimonial, pero no es la única manera de aflorar la relación parental, pues mediante una serie de relaciones jurídicas determinadas, pueden hacer surgir el parentesco. Como consecuencia de hechos o negocios jurídicos, nacen igualmente estos vínculos con los mismos afectos que aquélla (la natural); así ocurre en la adopción, que crea entre adoptante y adoptado unos nexos legales similares a los producidos por la filiación biológica. Del mismo modo, y mediante otra relación jurídica, como es el matrimonio, se crean entre los esposos unos vínculos legales de naturaleza parental, que entran en la denominación de parentesco por afinidad, que afecta a los cónyuges entre sí. Con esta exposición vamos fijando las líneas generales del parentesco y sus clases, derivadas, por la forma de producirse, es decir la natural o biológica, y la legal cuyo origen se encuentra en un negocio jurídico. Este tema del parentesco, es objeto de estudio en la Parte general, por lo cual aquí nos limitamos a una idea de recuerdo de lo estudiado allí.
2. Cómputo del parentesco. El Código civil lo regula en los arts. 915 a 920, en el que trata de la computación de grados, líneas y demás relaciones dentro del parentesco, que tanta importancia tienen no sólo para el Derecho de familia sino para todo el Derecho civil (sucesiones, obligaciones, etc.). La computación del parentesco, se hace por líneas y por grados. La línea, supone el conjunto de grados entre dos personas cuyo parentesco se trata de buscar; o lo que es determinar la relación jurídica existente entre dos personas, que por descender de un tronco común, o uno de otro, suele decirse así, la ley los estima como familiares, parientes. El grado se determina por la
distancia que existe entre dos parientes, y para su cómputo habrá que subir hasta el generante común, que es el tronco de esa estirpe o linaje. El art. 915 establece que “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”. En el art. 916 se habla de las clases de líneas, es decir “la serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral. Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas de otra. Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común”. Y continúa, el Código en el art. 917. “Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende”. Siguiendo con la sistemática del Código, vemos como para computar en esta materia del parentesco, según el art. 918 “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante”. El ámbito del cómputo, se trata en el art. 919, al determinar que “regirá en todas la materias”, y hemos de aclarar que se refiere a todas las materias que abarcan, tanto las de Derecho público como las del privado. La excepción o salvedad, es en lo referente al Derecho canónico, cuyo cómputo difiere del civil; pues la reforma civil de 1981 ha dejado fuera el cómputo canónico, que si bien coincide en la línea recta, no así en la colateral. Antes de concluir, se ha de exponer, que la naturaleza del vínculo puede venir determinada por ser éste doble o sencillo según que, los generantes sean ambos padres, en el caso del doble vínculo, o sea uno sólo; pensemos en el viudo con hijos que covolare a nupcias de nuevo, el parentesco que surge entre los hijos del primer matrimonio y los habidos del padre en las nuevas nupcias, es de vínculo sencillo.
3. Efectos que produce. Los efectos que produce el parentesco, son muy amplios ya que no sólo afectan al Derecho de familia, filiación, alimentos, etc., sino también a los Derechos de sucesiones y obligaciones, donde se tienen en cuenta en múltiples relaciones, como igualmente en el Derecho público, en el que se producen una serie de prohibiciones e incompatibilidades que alcanzan del mismo modo al parentesco por afinidad. En el Derecho actual, la importancia jurídica del parentesco, se ha reducido de manera pareja a como se ha limitado el concepto de familia, tratado en el capítulo anterior. Los efectos se refieren fundamentalmente al Derecho de familia y al de la persona, abarcando dos vertientes referentes a efectos no patrimoniales y efectos patrimoniales. A) En lo relativo a los efectos no patrimoniales, la filiación determina los apellidos (art. 109), y la integración al círculo familiar con todo lo que ello conlleva, como nacionalidad (art. 17), vecindad (art. 14), domicilio y representación de los menores (art. 154), impedimentos para contraer matrimonio entre parientes de próximo grado (arts. 47 y 48), representación en caso de ausencia (182 y ss.) y de incapacidades declaradas, tutela, y aquellas acciones post morten que corresponden a determinados parientes, por su cercanía o grado próximo para la defensa del
honor, propia imagen, intimidad personal y demás acciones que dado su carácter personalísimo solo se transmiten a parientes de grado inmediato. B) Los efectos patrimoniales, se desenvuelven en el campo de los alimentos entre cónyuges, ascendientes y descendientes, más restringidos entre hermanos (art. 143); estos mismos parientes pueden pedir, además, la declaración de prodigalidad (art. 294), entran dentro de las causas de indignidad para suceder (art. 756), son convocados a la sucesión intestada, los hijos y descendientes (art. 931), los padres y ascendientes arts. 936 y 938), el cónyuge viudo (art. 944), los hermanos y sobrinos (art. 946) y los demás colaterales hasta el cuarto grado (art. 954); son llamados a suceder por derecho de representación, únicamente los hijos y descendientes (art. 925). A los parientes del Notario autorizante, se le imponen determinadas incompatibilidades (681 y 682); la designación de “parientes” del testador, se entenderá como los “más próximos” (art. 751), sustituciones, instituciones condicionales de heredero (prohibición al cónyuge viudo de contraer nuevo matrimonio, art. 793). Herederos legitimarios, mejoras, reservas y tantas instituciones que configuran el Derecho sucesorio y que se estudiaran en profundidad en los capítulos a ellas dedicados. En otros campos del Derecho, el parentesco, se manifiesta para producir los efectos que de él se derivan como prórrogas y subrogaciones de derechos, como arrendamientos, rústicos y urbanos, seguridad social y otros en los que esta relación familiar a partir de un determinado grado y en ciertas circunstancias, configura ese entramado de facultades que caracterizan el Derecho de familia. II. LOS ALIMENTOS.
1. Concepto. Derivada de la solidaridad que debe regir entre los miembros que integran la familia, se encuentra la obligación alimenticia entre parientes, a la que el Código civil da forma y regulación en los artículos 142 a 153. Son los alimentos una obligación engendrada en el Derecho de familia y que surgen no sólo como consecuencia de la celebración del matrimonio, sino también de los vínculos que se derivan por la pertenencia familiar, que van a dar lugar a esta relación obligatoria y de carácter recíproco que surgirá en los momentos en que, dadas circunstancias específicas, se harán efectivas entre los miembros de la familia que determina el Ordenamiento. Como hemos dicho, en los artículos 142 a 153 se da forma y regulación a esta institución de carácter familiar y necesario. Establece el 142 que “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”. El mismo código se encarga de concretar el concepto y contenido de ellos, al determinar su cuantía que “será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (art. 146). Nos encontramos ante un derecho de naturaleza esencialmente personal y recíproco, pues nadie, que no sea un pariente de los determinados por el Código puede reclamarlos, salvo el caso en que alguien ajeno, pero que ostente la representación de cualquiera de ellos, lo haga en nombre de los mismos.
2. Clases. Del art. 142 vemos que el código contempla dos tipos o clases de prestación alimenticia, los alimentos en sentido amplio, llamados también civiles, y son aquéllos que abarcan a cubrir la necesidad máxima que la prestación legal determina y que requiere así mismo el perceptor o
alimentista, y otros que van a cubrir las necesidades más limitadamente, los restringidos, que paliarán las carencias del perceptor más estrechamente, bien porque sus necesidades son menos amplias, o bien, por circunstancias (necesidades y posibilidades), como el grado de parentesco, hermanos, que la ley configura de esta manera más limitada. En la determinación de los mismos además del grado de parentesco intervienen, según la regulación del Código civil, otros factores como las necesidades del alimentista y la posición social y económica de la familia. Hemos de señalar que no es necesario exista una necesidad, absoluta, extrema, ya que esta puede ser relativa, pues la prestación se realizará atendiendo necesidades y disponibilidad. Esta clasificación que hemos expuesto viene marcada por la amplitud de los mismos; hay otra clasificación que viene determinada por su origen en voluntarios, aquellos que surgen por pacto entre las partes, dando lugar a la prestación alimenticia por negocio jurídico de diversa naturaleza (contrato testamento, etc.), y legales, los establecidos por la ley; además de los comprendidos en los artículos que hemos expuesto, también se encuentran los que hay que prestar a la viuda que se halla encinta, tenga o no posibles, establecidos en el art. 964.
3. Personas obligadas a darlos. Una de las características de la prestación de la deuda alimenticia entre parientes es la de reciprocidad, en el sentido que las personas designadas para reclamarlos, para percibirlos, son las llamadas también a prestarlos en el caso de que, las circunstancias de unos y de otros, por avatares de la vida puedan tornarse. La nota de reciprocidad que caracteriza esta institución, hay que entenderla más en el sentido gramatical de corresponder a uno u otro de los determinados por la ley, y no en el sentido jurídico del art. 1124 del Cc. El art. 143 establece: “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: “1.º Los cónyuges”. En situación de vida marital ordinaria, los cónyuges no se deben una relación alimenticia específica, pues el socorro mutuo del art. 68 abarca los casos de convivencia entre las obligaciones y deberes de todo matrimonio. Entra en juego esta obligación específica en casos de crisis de convivencia, como en la separación, p.ej. en los que los tribunales determinarán los que procedan. “2.º Los ascendientes y descendientes”. Esta prestación tiene una particularidad en referencia a los ascendientes hacia sus descendientes, pues mientras estos últimos son menores están bajo la patria potestad, y la cubre lo dispuesto en el art. 154 pf.º 1.º Si son menores emancipados, pueden ser sujetos de la deuda alimenticia con respecto a sus padres y ascendientes, al igual que cuando son mayores de edad, en las circunstancias requeridas, se produce la acción para efectuar la obligación alimenticia”. La de los descendientes, relativa a sus ascendientes, alcanza a todos estos que lo necesiten — padres, abuelos…— y en este caso habrá que ajustarse al orden de preferencia que establece el art. 144 del Código civil. Por su parte el 143-IV, dice que “Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación”. Supone este caso una especialidad dentro de la institución que estamos tratando, pues se encuentra configurada por dos condicionantes, como son que la necesidad no sea imputable al alimentista, y en relación a su cuantía, que viene limitada a gastos de instrucción, elemental y la necesaria para adquirir una profesión. Los hermanos, a diferencia de los demás familiares obligados, no están legitimados para pedir o instar la declaración de prodigalidad que establece el art. 294.
4. La prestación alimenticia: contenidos, condiciones y cumplimiento. Es importante que, antes de entrar en el desarrollo de la prestación efectiva o material de los alimentos, recordemos los presupuestos necesarios para que ésta pueda llevarse a cabo. Se ha expuesto anteriormente, que es fundamental que exista un vínculo conyugal o de parentesco, como establece el art. 145; que igualmente exista un estado de necesidad absoluta, aunque hay situaciones en que basta con que sea relativa, como establecen los arts. 146, 148 y 152,3.º; y otro presupuesto es que el alimentante goce o tenga posibilidad económica para poderlos satisfacer, como disponen los arts. 146, 147, 148 y 152,2.º del Código civil. El contenido de la prestación viene expresamente determinado en la regulación que de la misma hace el Código civil, art. 142, “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. Igualmente “comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”. Así mismo entran en los alimentos, como dispone el párrafo 3.º del art. 142 “los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”. Para fijar la CUANTÍA se atenderán diversos factores, cuales son la necesidad del alimentista y las posibilidades del alimentante, teniendo siempre en cuenta el criterio tradicional de la posición social de la familia. Criterio influyente siempre en la determinación de esta prestación y que concretamente se tiene en cuenta en el segundo párrafo del art. 1894 referente a “Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle”. La necesidad del alimentista es la que marca el fundamento y establecimiento, de esta institución; son los avatares de la vida los que marcan las pautas y desenvolvimiento de esta institución. La cuantía se va a fijar por esos factores recién expuestos, y se adecuarán a las carencias del perceptor o alimentista, como a las posibilidades del prestatario o alimentante. Se caracteriza la relación alimenticia además de por su proporcionalidad a las necesidades del alimentista y al caudal del alimentante, porque es variable; es decir puede ser su cuantía alterada por las circunstancias que concurren en el tiempo de la satisfacción. Los alimentos, establece el art. 147, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. La obligación de dar alimentos debe cumplirse desde el momento en que se produzca la necesidad en la persona que va a reclamarlos, como así lo establece nuestro Código al disponer que “será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda” a tenor de lo establecido en el art. 148. Para efectuar la prestación será necesario que se interponga la demanda. Así mismo el juez será quien determine la cuantía y la manera y condiciones de la prestación. En las prestaciones que surgen por pacto no será esto necesario, ya hemos dicho en la clasificación que pueden venir determinadas por ley y por pacto; en estos últimos se estará a lo convenido entre las partes, que pueden establecer a su conveniencia todo lo relativo a la misma con las limitaciones generales que establece el art. 1255 del Cc. En cuanto cumplimiento y forma de satisfacerlos, se hará según lo dispuesto en el art. 149, a elección del obligado a prestarlos, que puede optar por satisfacerlos, bien pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, salvo si es entre cónyuges que estén separados (s. 25 noviembre 1985). Y lo previsto en el párrafo 2.º del citado artículo que establece que “esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el
interés del alimentista menor de edad”. La redacción actual de este artículo es consecuencia de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del menor, que en aras de sus propios fines configuró determinados artículos del Código civil que afectaban a la consideración de los menores. El pago de la pensión se verificará, a tenor del art. 148, por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente.
5. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas. Puede suceder, y en la realidad se ofrece con cierta frecuencia, que las personas que puedan reclamar alimentos sean varias y que por reunir las condiciones para ejercitar la acción, lo hagan, en cuyo caso nos encontramos ante lo que se llama pluralidad de alimentistas cuando se dirigen a una misma persona para que satisfaga la obligación. Pero también se puede dar la reclamación en sentido inverso, es decir que un sólo alimentista los reclame a una pluralidad de alimentantes. En el primer caso, pluralidad de alimentistas, se pueden producir entre otras situaciones, que si a la persona a quien se reclaman tiene posibles, es decir capacidad económica para ello, y puede satisfacerlos, no plantea problema pues se satisfará la obligación a todos; pero puede ocurrir que el alimentante no tenga capacidad económica para responder a dicha pluralidad a la vez, por lo que se seguirá el orden de preferencia del art. 145, en su párrafo 3.º, que se remite al orden de preferencia establecido por art. 144 (cónyuge, descendientes de grado más próximo, ascendientes de grado más próximo, hermanos de doble vínculo, y hermanos de vínculo sencillo), dándose una salvedad en estos casos de pluralidad de concurrentes que es la que hace el último párrafo del 144, y que se da cuando los alimentistas “fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél”. El profesor Lacruz, considera que, para estimar el importe de los alimentos, cuando son varios los obligados el caudal medio se cuantificará considerando la suma de los patrimonios de todos ellos, y este promedio es el que dará el importe de la pensión.
6. Caracteres del derecho a los alimentos. De la regulación que da el Código se deducen los siguientes caracteres: del art. 151 que es una obligación personalísima e indisponible, no compensable, no renunciable, ni transferible; no puede ser objeto, por la propia naturaleza de ella, de embargo o retención. Del 153 se deriva que es una obligación legal, que salvo en casos muy particulares, testamento o pacto, habrá de regirse por lo determinado en el Código. Es como establece el art. 143, una obligación recíproca, que como hemos visto en lo expuesto hasta ahora, además es gratuita y relativa, pues siendo una liberalidad impuesta por la ley y que además la determina la necesidad del alimentista y las posibilidades del alimentante, aquél no debe ninguna contraprestación a éste. Tampoco puede ser objeto de transacción o compromiso, como establece el art. 1814 del Cc. y 1 y 2 de la Ley de Arbitraje de 5 diciembre de 1988. E igualmente la obligación alimenticia es imprescriptible, a tenor del art. 1966, si bien las pensiones vencidas prescriben a los cinco años.
7. Extinción del mismo. Las disposiciones de los arts. 150 y 153 se refieren a las causas de extinción de la obligación alimenticia entre parientes que las sistematizamos a continuación: por causa de muerte, por cambio de las circunstancias que la determinaron, y por mala conducta del alimentista. – La muerte, de cualquiera de los sujetos de la obligación produce la extinción de la misma; la del obligado (art. 150) a prestarlos no transmite la deuda a sus herederos, como se confirma en el
art. 659. Sin embargo lo que no se extingue con la muerte del alimentista es el derecho a cobrar las pensiones o cuotas atrasadas y no recibidas que pasa a sus herederos, a tenor de lo que dispone el 148,2.º. – Por variación o cambio de las circunstancias que la determinaron y que pueden tener dos variantes, la reducción de la fortuna del obligado a pagarlas, art. 152,2.º. Aunque hay autores que consideran, J. Delgado Echevarría entre otros, que no se extingue si el alimentante pudiese atender la obligación en su propia casa. La otra variante es que cese la necesidad del alimentista, bien por haber éste logrado mejor fortuna, bien por adquirir condiciones para ejercer un oficio o profesión, y por lo tanto ya “no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia”, como establece el 152,3.º. – El último grupo lo reducimos a la mala conducta del alimentista, como establece el Código en los dos últimos apartados del 152,4.º y 5.º, referentes a que el alimentista, sea o no heredero forzoso incurra en alguna de las causas que dan lugar a desheredación establecidas en los arts. 852 y 855, o la necesidad provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo.
Capítulo 3 El matrimonio I. EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. Nuestro Código civil no define el matrimonio, aunque, como no podía ser menos, lo regula muy pormenorizadamente por tratarse de una institución de Derecho civil de gran importancia, básica en el estudio del Derecho de familia. Podría definirse como la unión estable de dos personas físicas, concertada entre ellas de acuerdo con determinadas formalidades previstas por la ley, con ánimo de compartir vida y existencia. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio. De él se ha dicho que se trata de un auténtico negocio jurídico (un negocio jurídico de Derecho de familia), por cuanto se basa en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran, toda vez que es requisito imprescindible que los contrayentes emitan una declaración de voluntad prestando su consentimiento. Y dentro de la categoría de los negocios jurídicos se defiende su naturaleza contractual, ya que esas declaraciones de voluntad coincidentes tienden a producir unos determinados efectos jurídicos para los interesados. Mas a ello cabría objetar que lo característico de todo negocio jurídico no es tanto la producción de determinados efectos jurídicos como que tales efectos jurídicos sean precisamente los queridos por las partes, cuando lo cierto es que los que provoca el matrimonio ya vienen preestablecidos por la ley. Quiero decir con ello que, salvo por lo que a ciertos efectos patrimoniales respecta y poco más, los que se casan no pueden determinar por su sola voluntad cuál será el estatuto jurídico por el que habrá de regularse su matrimonio, pues es la propia ley la que determina el régimen al que habrá de quedar sometido. A diferencia de cualquier contrato, en el que los interesados podrán establecer sus contenidos jurídicos casi con absoluta libertad (con las únicas limitaciones del art. 1255 del Código civil). A ello cabe añadir además, si se le quiere negar naturaleza contractual al matrimonio, que le falta el requisito de la patrimonialidad, que parece esencial en cualquier categoría de contrato. En orden a solventar todas las dificultades teóricas que presenta la consideración del matrimonio como negocio jurídico, podría sostenerse también que no llega a la categoría de tal por tratarse de un simple acto jurídico, entendiendo por acto jurídico aquél que, siendo las partes libres para celebrarlo o no, sus efectos vienen ya perfectamente predeterminados por la norma, que es lo que ocurre con el matrimonio, en el que los contrayentes, como hemos indicado, no pueden en absoluto establecer las reglas por las que el mismo habrá de regirse, toda vez que lo regula la ley con carácter imperativo. En cualquier caso, es imprescindible la prestación solemne del consentimiento matrimonial por parte de los contrayentes, que es lo que, cumplidos los restantes requisitos exigidos por la ley y que después veremos, hace que queden jurídicamente vinculados entre sí y establecida la unión conyugal entre ellos, con las consecuencias y efectos jurídicos predeterminados por la ley. Los interesados quedan sometidos desde entonces al denominado estatuto matrimonial, o conjunto normativo específicamente previsto para el matrimonio como institución jurídica propia y autónoma, merecedora como cualquier otra de protección y regulación legal, sin que a mi juicio sea preciso acudir a ninguna otra categoría jurídica distinta para justificarla.
II. CARACTERES. Son características esenciales del matrimonio según la regulación que del mismo hace el Código civil español las siguientes: En primer lugar, la unidad o monogamia, por cuanto una persona podrá casarse más de una vez, pero siempre que haya disuelto el matrimonio anterior. O lo que es igual: es posible contraer sucesivos matrimonios, siempre que el anterior haya quedado disuelto, de forma que no se esté casado con más de una persona a la vez. Esto no es exclusivo de nuestra legislación, pues se trata de un principio tradicionalmente aceptado por la totalidad de ordenamientos jurídicos de la cultura y del mundo occidental. Una segunda característica del matrimonio es la de su solemnidad, pues la prestación del consentimiento matrimonial queda sujeta a ciertas formalidades que después veremos, cuya inobservancia daría lugar a su nulidad.
III. CLASES DE MATRIMONIO Y SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL. El sistema matrimonial español resultó profundamente alterado sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modificó su regulación y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Un resumen muy breve de la situación podría ser el siguiente: desde 1958, año en que tiene lugar la última reforma significativa del Código en materia de matrimonio (hubo antes otras muchas, a las que no aludiremos por motivos sistemáticos), y hasta esa fecha de 7 de julio de 1981, el sistema matrimonial español se basaba en el matrimonio civil subsidiario, caracterizado por la absoluta supremacía del matrimonio canónico, regulado por las normas de la Iglesia Católica, respecto al civil, regulado por la legislación estatal, por cuanto aquél —el canónico— era obligatorio en caso de que al menos uno de los contrayentes profesase la religión católica. Los ciudadanos españoles sólo podían contraer matrimonio civil si se probaba que ninguno de los contrayentes profesaba la religión católica (antiguo artículo 42 del Cc). Lo que sucedía es que, en virtud de lo acordado por el Estado español y la Santa Sede en el Concordato del año 1953, a aquél matrimonio canónico obligatorio, celebrado conforme a las normas del Derecho canónico, el Estado le reconocía plenos efectos civiles, de manera que los casados canónicamente quedaban también casados civilmente, ante el Estado, sin necesidad de contraer después del canónico un nuevo matrimonio civil. Esos matrimonios canónicos quedaban sometidos a los tribunales eclesiásticos, que eran los únicos competentes para conocer de las cuestiones matrimoniales que pudieren afectarle (separación o nulidad), y las resoluciones de esos tribunales gozaban de eficacia en el orden civil, toda vez que el Estado se la reconocía como si hubiese sido uno de sus tribunales el que hubiese tramitado todo el procedimiento. Además, la única causa de disolución del matrimonio antes de esa reforma de 1981, era la muerte de uno de los cónyuges (antiguo art. 52 Cc). La ya citada reforma del Código por Ley 30/1981, de 7 de julio, supuso un giro radical en la materia. El cambio legislativo era inevitable tras la promulgación de la Constitución Española de 1978, puesto que muchos de los preceptos constitucionales (igualdad de todos los españoles ante la ley, libertad religiosa, principio de no discriminación por razón de religión, aconfesionalidad del Estado, etc.) resultaban totalmente incompatibles con el sistema matrimonial del Código civil. Así que hoy, tras suscribir el Estado español unos nuevos Acuerdos con la Santa Sede el 3 de enero de 1979 en sustitución de aquel anterior Concordato de 1953, el Código civil admite dos tipos de matrimonio: el civil y el religioso (art. 49 Cc). Los interesados pueden optar por uno u otro, sin que sea ya obligatorio para los españoles contraer matrimonio
canónico. Lo que sucede es que el matrimonio celebrado en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste, produce plenos efectos civiles, cuyo pleno reconocimiento tendrá lugar una vez que se haya inscrito en el Registro Civil (vid. arts. 59 y 60 Cc). Ello significa que habiendo contraído matrimonio en forma religiosa, los contrayentes quedan definitivamente casados, además de ante la Iglesia a la que pertenezcan y a cuyo ritual han acomodado su celebración, también ante el Estado, sin necesidad de reiterar su celebración, siempre que hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislación civil para poder válidamente contraerlo (por ejemplo, el de la edad mínima para contraer válidamente matrimonio). A pesar de que, efectivamente, tal y como reconoce su art. 49,2.º, nuestro Código civil admite hoy la celebración del matrimonio en cualquier forma religiosa legalmente prevista (esto es, en las formas y con las solemnidades previstas por las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas que estén inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, como son la Iglesia Evangélica, o la de las Comunidades Israelita o Islámica de España) y a pesar también del principio constitucional de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado que proclama el art. 16 CE, lo cierto es que la Iglesia Católica, debido sin duda a la notable presencia con que cuenta en la sociedad española en relación al resto de las confesiones religiosas legalmente previstas y como resultado de aquellos Acuerdos entre el Estado y la Santa Sede suscritos en el año 1979, goza aún de ciertas prerrogativas con las que no cuentan las demás. Así, quienes hayan contraído matrimonio canónico, podrán acudir en demanda de la nulidad de su matrimonio, a los tribunales civiles o a los eclesiásticos, a su elección, sabiendo que las resoluciones que a tales efectos dicten los tribunales eclesiásticos tendrán eficacia civil una vez que las mismas sean declaradas ajustadas al Derecho del Estado por un tribunal civil (cfr. art. 80 Cc). Además de todo ello, tras esa reforma del Código civil de julio de 1981, el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio (art. 85 Cc). IV. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. V. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO. El art. 32 de la Constitución Española proclama que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, y como consecuencia de ese texto constitucional, el párrafo primero del art. 44 del Código civil reitera esa misma idea diciendo que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”. Luego resulta que en nuestro ordenamiento jurídico existe un pleno reconocimiento constitucional del derecho de todos a contraer matrimonio (ius connubii). Tal reconocimiento significa que en la actualidad, la ley no puede restringir ese derecho a casarse en base a razones étnicas o raciales, ideológicas, religiosas, de nacionalidad, tendencias sexuales de los contrayentes, etc., tal y como ha sucedido en otros tiempos. Y además, ese derecho alcanza también, no sólo a casarse, sino a hacerlo con la persona que se quiera, sin que hoy quepa en absoluto prohibir a una persona casarse con otra por alguno de esos motivos, al igual que obligarla a casarse con quien ella no quiere. Y también, que a la hora de contraerlo, pueden optar los interesados por cualquiera de las formas de matrimonio admitidas por nuestra legislación, sin que deban someterse necesariamente a una de ellas por imperativo legal, tal y como sucedía en España no hace todavía mucho tiempo. Todas esas son las manifestaciones en que se concreta ese derecho a contraer matrimonio que proclaman el Código civil y nuestra Constitución. Pero ello no puede entenderse de manera tal que parezca que nuestra legislación no limita en absoluto ese derecho a casarse. Desde luego que lo hace, como cuando exige un mínimo de
edad y de capacidad o aptitud natural a los contrayentes que les permita prestar válidamente consentimiento matrimonial, o cuando impide que ciertos parientes cercanos puedan casarse entre ellos, o algún otro supuesto más, en el que prohíbe contraer matrimonio a ciertas personas entre sí. Pero en todos esos casos lo que persigue la ley es que el interesado reúna las condiciones de aptitud necesarias para contraerlo válidamente, lo cual no supone en absoluto discriminación alguna para la persona que no disfrute de ellas. V. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO Se denominan esponsales (del verbo latino spondere: prometer) a la promesa de contraer futuro matrimonio hecha por una persona a otra. Se trata de una institución de honda raigambre histórica en el Derecho español, a la que ya aludía en alguno de sus pasajes el propio Digesto (sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum. D.23.1.1). Y aún habiendo perdido algo de su antiguo esplendor, todavía alude a ella nuestro Código civil aunque hoy lo haga bajo la más moderna denominación de promesa de matrimonio (arts. 42 y 43). Según el párrafo primero del art. 42 del Código, “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración”. O sea, que por mucho que se hayan prometido el uno al otro —o ambos recíprocamente— futuro matrimonio, ninguno de los integrantes de la pareja puede ser obligado más tarde a contraerlo so pretexto de la promesa hecha al otro en su día. Incluso, no producirá efecto la pena (cláusula penal) que hubiesen pactado para caso de incumplimiento (p. ej., una indemnización pecuniaria: “Si no llego a cumplir mi promesa y no me caso contigo, te pagaré diez mil euros”). Además, rechaza el Código la posibilidad de que se solicite judicialmente su cumplimiento. Por eso, el párrafo segundo de ese mismo artículo dice que “no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”. La ineficacia jurídica de la promesa de matrimonio lo que pretende es preservar la incoercibilidad del consentimiento matrimonial, que ha de ser libre y espontáneamente prestado en el instante de la celebración del matrimonio. Si esa promesa obligase a contraerlo, tal libertad en la prestación del consentimiento podría resultar seriamente afectada en el momento de la celebración, cuando alguno de los contrayentes —o los dos— lo prestase constreñido por aquella promesa que anteriormente había hecho. Mas también es cierto que una promesa de esa especie, debido a la confianza que es capaz de inspirar en la efectiva celebración del matrimonio, puede provocar una serie de gastos y desembolsos en uno o en ambos interesados, que resultan injustificados más tarde ante el incumplimiento de la promesa por el otro (supongamos, p. ej., que uno de ellos adquiere una serie de bienes o compromete ciertas cantidades, pensando en el futuro ajuar doméstico, o en la vivienda que ha de ser hogar familiar). Por ello, dispone el art. 43 que “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”. Tal es la única consecuencia jurídica que atribuye el Código a la promesa de matrimonio: que el incumplidor haya de resarcir al otro de los gastos y de las obligaciones contraídas con ocasión del matrimonio prometido y no celebrado. El que pretenda obtener el resarcimiento deberá solicitarlo antes de un año a contar desde que el otro se niegue a contraer matrimonio. Transcurrido ese plazo, la acción caduca (párrafo segundo de ese art. 43).
Capítulo 4 Requisitos del matrimonio I. REQUISITOS PREVIOS AL MATRIMONIO. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL. Según el párrafo primero del art. 56 del Código civil, “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código”. Por su parte, el art. 58.2 de la Ley de Registro civil indica que “La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código civil”. O sea, que antes de casarse, es imprescindible para los interesados la tramitación de un acta o expediente previo a fin de hacer constar que reúnen todos y cada uno de los requisitos y circunstancias exigidos por la ley para contraer matrimonio. Ese acta o expediente y su tramitación está regulado en la legislación del Registro Civil, correspondiendo tramitar el acta al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes, y la instrucción del expediente al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de ellos. Muy resumidamente cabe decir que el Secretario Judicial, Notario o Encargado del Registro Civil, oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado, para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento, pudiendo además solicitar informes y practicar las diligencias que estimen pertinentes para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio, de todo lo cual se dejará constancia en el acta o expediente correspondiente (art. 58.5 de Ley de Registro Civil). Tratándose de matrimonio contraído en forma religiosa, dispone el art. 63 del Código civil que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión, Comunidad Religiosa o Federación respectiva que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título” (se refiere al título IV del Libro Primero, dedicado al matrimonio). O sea, que en este caso parece no requerirse la tramitación de ese expediente previo al matrimonio, bastando, para inscribirlo en el Registro Civil, que una vez celebrado, el funcionario encargado del Registro compruebe, a la vista del expediente instruido por la Iglesia o confesión religiosa que sea, la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislación civil para contraerlo, denegando en caso contrario la practica de la inscripción interesada. Si a pesar de requerirse la previa tramitación de esa acta o expediente previo resulta que el matrimonio llega a celebrarse sin haberlo incoado, dispone el art. 65 del propio Código que “el Secretario Judicial, Notario, o el funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil que lo haya celebrado, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su validez, mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este artículo”. O sea, que en tal caso, y paradójicamente, el referido expediente previo al matrimonio se tramitará después, una vez ya celebrado.
II. REQUISITOS SIMULTÁNEOS: CAPACIDAD MATRIMONIAL, CONSENTIMIENTO Y FORMA DE CELEBRACIÓN. La ley exige unos requisitos mínimos para contraer válidamente matrimonio, que han de concurrir en el instante de su celebración (de ahí que los denominemos requisitos simultáneos) para que éste llegue a ser válido y eficaz. Por un lado, es preciso contar con una determinada capacidad o aptitud (en general, emancipación y libertad de estado), además de que no exista ninguna circunstancia que prohíba a los interesados contraerlo entre sí (lo que ocurriría, por ejemplo, si fuesen hermanos). Por otro, efectiva voluntad matrimonial, que llegado el momento ha de concretarse en la válida prestación del consentimiento (el consabido sí quiero). Y por último, el acomodo a ciertas formas o solemnidades, imprescindibles en todo caso para que el matrimonio efectivamente se haya celebrado válidamente. A continuación nos referiremos a cada uno de estos requisitos en particular.
1. La capacidad matrimonial. Como ya hemos indicado, la ley exige un mínimo de capacidad y aptitud personal para contraer válidamente matrimonio. Cuando esa aptitud o capacidad falta, se dice, en terminología tradicional, que existe un impedimento matrimonial. Lo que ocurre es que algunos de tales impedimentos, a pesar de su existencia, pueden no impedir la celebración del matrimonio, por cuanto cabe a los interesados, antes de celebrarlo, obtener del Juez su oportuna dispensa (art. 48 Cc). En tal supuesto ese matrimonio, celebrado tras la obtención de dicha dispensa, es perfectamente válido y eficaz. E incluso cabe que soliciten y obtengan los contrayentes la ya referida dispensa una vez ya celebrado el matrimonio. En ese caso, la obtención de la misma convalida ese matrimonio —que se había contraído de manera ilegal— con tal de que ninguno de los interesados haya instado judicialmente aún su nulidad (último párrafo del art. 48 Cc). Veamos ahora pormenorizadamente cuáles son esos requisitos de aptitud o capacidad.
A) La edad. Tras su reforma de 7 de julio de 1981, el Código civil español no establece numéricamente una edad mínima para contraer matrimonio. Ahora, según indica el número 1.º de su art. 46 en forma negativa, no pueden contraerlo los menores de edad no emancipados. No distingue a tales efectos entre uno y otro sexo, a diferencia del texto anterior a esa reforma que sí lo hacía, estableciendo una edad mínima para el hombre y otra diferente para la mujer (catorce años para los varones y doce para las hembras, según terminología del ya derogado art. 83.1.º). Mas aunque el Código no diga ahora expresamente cuál es la edad mínima para contraerlo, cabe establecerla en los dieciséis años, a partir de la cual es posible obtener la emancipación (arts. 314 y siguientes Cc).
B) Libertad de estado. Conforme al núm. 2.º del art. 46 del Código, tampoco pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial. Esto significa que sólo podrán casarse quienes permanezcan solteros porque nunca se hayan casado, o quienes habiéndose casado, han quedado viudos o viudas por fallecimiento de su cónyuge anterior, o también aquellos o aquellas que han obtenido libertad de estado tras su anterior matrimonio por haber sido disuelto éste por divorcio, o declarado nulo. Ello es debido al sistema monogámico que desde siempre ha imperado, al igual que en todos los demás ordenamientos jurídicos de corte occidental, en el Derecho español.
Por ello, ya decíamos en otro lugar de esta misma obra que hoy, en España, una persona puede casarse todas las veces que quiera, con tal de que lo haga sucesivamente; esto es, contrayendo un matrimonio después de extinguido el anterior. Lo que no es en absoluto admisible es estar vinculado matrimonialmente al mismo tiempo con más de una persona. El matrimonio contraído por quienes no disfruten de libertad de estado por estar ya casados es nulo. Además, quienes lo contraigan, podrán ser reos del delito de bigamia regulado en el Código penal (arts. 217 y siguientes: “Delitos contra las relaciones familiares”).
C) Sanidad de juicio. Antes de la reforma de 7 de julio de 1981, el ya derogado art. 83 del Código impedía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraerlo. Y aunque en su redacción actual el Código civil no exige expresamente esa sanidad de juicio, lo cierto es que, siendo imprescindible en el matrimonio la prestación del consentimiento, hay que entender que no podrán prestarlo válidamente quienes carezcan del suficiente entendimiento y voluntad. Por ello, no podrán casarse, por no gozar del suficiente entendimiento y voluntad para prestar válido consentimiento, aquellos que al tiempo de contraerlo, se encuentren en un estado tal que les impida discernir con exactitud el alcance de sus actos (fundamentalmente, por sufrir una enfermedad o deficiencia psíquica, pero también por hallarse bajo los efectos de alguna droga o estupefaciente). No obstante, permite hoy el Código contraerlo a quien, aún padeciendo alguna enfermedad o deficiencia de tal naturaleza, pueda acreditar que conoce el alcance de sus actos en el momento de su celebración. Por eso, indica el párrafo segundo del art. 56 del Código, que “si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictámen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”. O sea, que en tal caso, y con independencia de que la persona que fuere esté o no judicialmente incapacitada, será preciso que en el expediente previo al matrimonio conste informe facultativo acerca de la aptitud física y mental del interesado, procediendo el matrimonio sólo en caso de que éste le sea favorable.
2. Prohibiciones legales de contraer matrimonio. Aparte de la capacidad y aptitud personal ya vista, requerida para poder válidamente casarse, es imprescindible también que no exista ninguna circunstancia que prohíba contraer el pretendido matrimonio a dos personas entre sí, pues pudiera ocurrir que habiendo alcanzado ya la emancipación y gozando ambas de plena aptitud personal (esto es, disfrutando de los requisitos objetivamente necesarios para contraerlo), no puedan casarse la una con la otra por darse alguna circunstancia que impida el matrimonio en cuestión. Podrán casarse con cualquiera (cuentan con la aptitud legal requerida) menos con esa otra persona concreta (existe alguna circunstancia que impide —esto es, un impedimento— el matrimonio). De contraerlo sin obtener la oportuna dispensa, ese matrimonio será nulo a tenor de lo prevenido en el núm. 2.º del art. 73 Cc. Según el art. 47 del Código civil, esas personas que no pueden contraer matrimonio entre sí, son las siguientes:
A) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. Tradicionalmente, los ordenamiento jurídicos de corte occidental, como es el nuestro, han mantenido la regla de la exogamia en materia matrimonial, que prohíbe a una persona casarse
con un miembro de su propia familia. Por eso, nuestro Código civil prohíbe contraerlo entre sí a quienes estén unidos por cierta relación de parentesco. Y alude en primer término en este núm. 1.º de ese artículo 47 a los parientes en línea recta, ya lo sean por consanguinidad (naturalmente descienden los unos de los otros) o por adopción. Y como el precepto no señala límite, hay que entender que esta prohibición alcanza a todos los que estén unidos por esa clase de parentesco, sin limitación de grado (no sólo está prohibido el matrimonio del padre con la hija, sino también el del bisabuelo con la biznieta y el del abuelo con el nieto).
B) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. En base a esa misma regla de la exogamia, resulta que tampoco podrán contraer matrimonio entre sí los colaterales hasta el tercer grado. O sea, que no podrán casarse los tíos con los sobrinos o las sobrinas ni las tías con las sobrinas o los sobrinos, y menos aún los hermanos, aunque sí cabe el matrimonio entre primos hermanos, pues su parentesco, aunque colateral, es de cuarto grado. El Código, en su redacción anterior a la reforma de 7 de julio de 1981, prohibía también el matrimonio a los parientes por afinidad (los llamados coloquialmente parientes políticos), de modo que tampoco podía casarse, por ejemplo, el yerno con su suegra, ni el cuñado con su cuñada (antiguo art. 84). Hoy, desaparecida tal prohibición, resulta que pueden contraer válido matrimonio todas esas personas, sin que suponga un obstáculo que medie entre ellas esa clase de parentesco.
C) Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Se trata éste del tradicionalmente denominado impedimento del crimen, que prohíbe el matrimonio a quien haya sido condenado por la circunstancia a la que alude el precepto. Sin duda, la razón de tal prohibición radica en consideraciones de índole moral, ya que repugna el hecho de que una persona intervenga en la muerte de otra con la idea de contraer matrimonio con su viudo o viuda. Para que efectivamente se dé este impedimento, es preciso que exista ya sentencia condenatoria cuando se pretenda contraer el matrimonio (el artículo alude expresamente a los condenados), y que ésta sea firme (que ya no quepa contra ella ya recurso alguno). Mas pudiera suceder que al tiempo de la boda no exista todavía sentencia firme condenatoria, y que la condena se produzca una vez casado el criminal con el viudo o viuda de su víctima. En tal caso, dicha condena, una vez dictada, sería causa de nulidad matrimonial.
3. Dispensa de incapacidades y prohibiciones. Tal y como indicábamos líneas atrás, cabe que a pesar de que exista alguna circunstancia que impida el matrimonio entre dos personas por darse alguno de los impedimentos vistos hasta ahora, puedan contraerlo tras obtener de los organismos y autoridades competentes la oportuna dispensa. En tal caso, el matrimonio así celebrado será perfectamente válido y eficaz. En ese sentido, dispone el art. 48 del Código civil, que “El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. Luego resulta que cuando lo pida el interesado (a instancia de parte, dice el artículo), puede que el Juez, discrecionalmente, dispense
este impedimento y permita el matrimonio entre los interesados, si ello resulta aconsejable tras la tramitación del expediente. En suma, todas las circunstancias que en principio impiden a una persona contraer matrimonio —salvo la del vínculo matrimonial previo, que imposibilita en absoluto un nuevo matrimonio mientras éste persista— son susceptibles de dispensa a petición de los interesados. Incluso, aunque no se trate en sentido estricto de ningún impedimento, puede salvarse también la circunstancia consistente en la falta de aptitud natural o de sanidad de juicio, toda vez que, como ya hemos comprobado, se permite el matrimonio a quien la sufra si se emite dictamen facultativo en el expediente previo al matrimonio sobre su aptitud para prestar el consentimiento (párrafo segundo del art. 56 Cc). Y una vez obtenida ésta, el matrimonio así contraído es perfectamente válido y eficaz. Incluso, cabe que obtengan esa dispensa del impedimento después de celebrado, en cuyo caso queda convalidado “… desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”, según indica el último párrafo de ese art. 48 Cc.
4. El consentimiento matrimonial y sus circunstancias. A) En general. El actual art. 45 del Código dice lacónicamente en su párrafo primero que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”. Se trata, pues, de un requisito esencial al mismo, cuya necesaria concurrencia no hace sino corroborar el carácter de negocio jurídico —de Derecho de familia— con que cuenta el matrimonio. Por ello, y como consecuencia de la referida esencialidad, indica el número 1.º del art. 73 que será nulo “El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”.
B) No cabe someterlo a condición, término o modo. El segundo párrafo del ya citado art. 45 dice que “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesto”. O sea, que el matrimonio celebrado en tales circunstancias valdrá, pero el evento futuro e incierto de que se haya hecho depender su eficacia o posterior cese de la misma, o la fijación del momento en el que la referida eficacia comenzará o finalizará, no tendrán relevancia jurídica alguna y el matrimonio se considerará contraído pura y simplemente. Lo mismo sucederá en caso de que haya sido sometido a una disposición modal. Como se puede comprobar, ha optado el legislador por mantener la validez del matrimonio en caso de que, contra lo dispuesto en el Código, los contrayentes hayan prestado consentimiento matrimonial condicionado, a término o modal, dejando sin efecto únicamente esas determinaciones accesorias que lo afectaban, que debe entenderse por ello puramente prestado. De esta forma, se aparta el Código en este punto de la regla general aplicable a todos los negocios jurídicos inter vivos, cual es la de que las condiciones impuestas contra lo preceptuado en la ley anulan el consentimiento (vid. art. 1116 Cc), decantándose en este caso por la solución prevista para los negocios mortis causa, en los que tales condiciones se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario (vid. art. 792 Cc). Seguramente, lo que se ha pretendido con ello ha sido evitar que los cónyuges puedan instar —y obtener con suma facilidad— la nulidad de su matrimonio en cualquier momento, simplemente alegando haberlo contraído bajo condición, término o modo.
C) Los vicios del consentimiento. Pero no basta con la prestación del consentimiento, sino que es preciso, cual sucede en todos los demás casos en los que una declaración de voluntad va destinada a producir determinadas consecuencias jurídicas, que éste sea libremente prestado, sin que concurra ninguna circunstancia que pueda llegar a viciarlo. Por eso, el ya citado art. 73 del Código, además de condenar de nulidad al matrimonio “celebrado sin consentimiento matrimonial” (núm. 1.º), indica que también será nulo “el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento” (núm. 4.º), y el “contraído por coacción o miedo grave” (núm. 5.º). El Código, en materia de vicios del consentimiento matrimonial, se limita pues a enumerarlos en esos números 4.º y 5.º del art. 73, sin explicitar las circunstancias en los que han de manifestarse ni los requisitos con los que han de concurrir, por lo que habrá de acudirse para el análisis de los mismos hasta los principios generales del negocio jurídico y de los contratos. No obstante, cabe aquí hacer unas breves consideraciones al respecto. En cuanto al error, distingue el número 4.º de ese artículo según que éste se produzca en la identidad del otro contrayente o en alguna cualidad personal del mismo que pueda considerarse determinante para el otro a la hora de la prestación de su consentimiento. La primera de esas situaciones parece ciertamente extraño que pueda producirse en la práctica, pues consiste en una simple confusión entre personas (“creía casarme con Cristina y en realidad lo hice con Teresa”). Mas factible es la segunda, por cuanto podría darse el caso de que uno de los contrayentes, una vez celebrado el matrimonio, acreditase haber desconocido alguna circunstancia del otro tan esencial para él que no lo hubiese contraído de haberla conocido antes de la ceremonia. Lo que sucede es que la manifestación de esta causa habrá de valorarse con la debida cautela de cara a una posible nulidad del consentimiento prestado, pues no todos los supuestos de error en las cualidades personales del otro contrayente tienen la trascendencia necesaria para ello. Ha de ser una cualidad de tal entidad que pueda, efectivamente, considerarse esencial para la prestación del consentimiento. Por lo que hace a la coacción y al miedo grave del número 5.º de ese mismo art. 73, habrá de estarse a los principios generales contenido en las teorías generales del negocio jurídico y de los contratos por lo que hace a sus posibles modalidades y requisitos necesarios para su efectiva incidencia en la prestación del consentimiento. Baste decir aquí que no podrá en absoluto entenderse libre y espontáneo tal consentimiento en caso de que el interesado lo haya prestado bajo la influencia de una fuerza irresistible o ante el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de alguno de sus ascendientes o descendientes (vid. art. 1267 Cc). No incluye el Código el dolo en ese art. 73 entre los vicios que afectan al consentimiento matrimonial. Ello es, seguramente, porque debe entenderse subsumido en el supuesto del error, pues, como es sabido, consistiría el dolo en este caso en que con palabras o maquinaciones insidiosas fuese inducido uno de los interesados a contraer un matrimonio que, sin ellas, no hubiera contraído (vid. art. 1269 Cc). O sea, que lo que sucede es que tales palabras o maquinaciones insidiosas inducen a error a uno de los contrayentes, que presta consentimiento equivocado ante la falsa apariencia creada respecto a la persona del otro contrayente o de alguna de las cualidades esenciales del mismo. Tampoco menciona el Código la simulación ni la reserva mental a estos efectos. Mas tanto en un caso como en otro, de llegar a acreditarse que los interesados sólo han contraído matrimonio aparentemente, o que han buscado excluir los efectos jurídicos inherentes al mismo, el matrimonio sería nulo por ausencia de consentimiento, pues aún habiéndose aparentemente prestado, lo cierto es que éste falta.
D) El matrimonio celebrado mediante apoderado. Según el párrafo primero del art. 55 del Código civil, “Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente”. Regula aquí el denominado matrimonio por poder, en cuya virtud no es el propio contrayente quien emite la declaración de voluntad en el acto de la celebración del matrimonio, sino un apoderado suyo. Se aparta así nuestro Código civil, al menos aparentemente, del principio de que los negocios jurídicos de Derecho de familia no admiten por lo general actuación mediante representante. Pero ello sólo es en apariencia, pues no se trata ésta de una verdadera representación en la que el representante emite su propia declaración de voluntad aunque lo haga en nombre e interés del representado, sino que lo que verdaderamente sucede en este caso es que el apoderado se limita a trasmitir la voluntad del poderdante interesado, previamente formada. Se trata de un simple portavoz, de un mero nuntius, que no hace, como ya decimos, sino transmitir la voluntad del contrayente previamente formada. Por ello exige el precepto que cuente el apoderado con poder especial en el que el contrayente interesado ha prestado ya su consentimiento matrimonial, además de que en el poder se determine la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (párrafo segundo de ese mismo art. 55). Todo ello constriñe y delimita la actuación de ese apoderado. Hay que tener en cuenta que, conforme exige ese mismo artículo, es precisa en todo caso “la asistencia personal del otro contrayente”, por lo que no sería posible un matrimonio en el que ambos contrayentes actuasen mediante apoderado. Todo ello, conforme a lo prevenido en ese mismo párrafo primero de ya citado art. 55. Por lo que a la extinción del poder respecta, dice el tercero y último párrafo del precepto que se extinguirá “por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado, a quien vaya a celebrarlo”.
5. Forma. La celebración del matrimonio. El matrimonio es un acto eminentemente solemne, cuya celebración ha de ajustarse a ciertas formalidades so pena de nulidad. En ese orden de cosas y en relación al matrimonio civil, el Código distingue entre una forma normal u ordinaria y otras formas extraordinarias, bajo las que éste podrá contraerse cuando se den determinadas circunstancias de carácter excepcional. Además, y como ya es sabido, existe la posibilidad del celebrar el matrimonio en forma religiosa. Veamos por separado cada una de esas distintas modalidades.
A) Matrimonio civil en forma ordinaria. Según indica el art. 51.2 del Código, “Será competente para autorizar el matrimonio: 1º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. 2º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. 3º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero”. Por su parte, dispone el art. 57 del Código, que “El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si
se hubiera tramitado por el Encargado del Registo Civil, el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los contrayentes. Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue”. En caso de que el matrimonio se contraiga en país extranjero, lo autorizará el funcionario diplomático o consular a cuyo cargo se encuentre el Registro Civil. En cuanto a la ceremonia de la boda en sí, indica el art. 58 del Código que “El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretaria Judicial, Notario o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente”.
B) Formas extraordinarias de matrimonio civil: el secreto y el celebrado en peligro de muerte. Se trata de unos supuestos en los que, por concurrir circunstancias excepcionales, permite el Código que el matrimonio se celebre sin ajustarse en todo a las formalidades previstas para contraerlo en su forma normal u ordinaria. Tales son los casos del matrimonio secreto y el contraído en peligro de muerte. Veamos cada uno de ellos. En cuanto al primero de ellos, esto es, al matrimonio secreto —también llamado matrimonio de conciencia— dispone el art. 54 del Código, que “Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia podrá autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas” (esto último se deduce también del art. 58.7 de la Ley de Registro civil). Por tanto, la única especialidad de esta forma de matrimonio, radica en que acta o expediente previo al mismo se instruirá sin ningún tipo de publicidad, prescindiéndose durante su tramitación de los preceptivos edictos o proclamas por cuya virtud se anuncia a terceros los planes de boda de los interesados. Además, su inscripción tendrá la consideración de dato con publicidad especialmente protegida (art. 83.1 de la Ley de Registro civil), al que, como regla general, solo tendrá acceso el interesado o terceros especialmente autorizadas para ello (art. 84 de la Ley de Registro civil). Tal cosa favorece la reserva en la que se pretende mantener ese matrimonio. Según indica el artículo 54, la autorización por parte del Ministro de Justicia es potestativa (“… podrá autorizar…”, dice el precepto), en caso de que se acredite suficientemente la concurrencia de la causa grave que haya sido alegada. Por lo que al matrimonio en peligro de muerte respecta (matrimonio in articulo mortis), dice el art. 52 del Código que “Podrán autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el art. 51. 2º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña. 3º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave. El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictámen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65”. Se trata, por tanto, del matrimonio celebrado encontrándose uno o ambos contrayentes en situación de inminente peligro de muerte, de suerte que no haya tiempo material para disponer el casamiento en su forma ordinaria o normal (desastre natural, accidente aéreo o naval, incendio, situación bélica, últimos instantes de la agonía de un enfermo, etc.). Por ello, además de
dispensarles de la necesidad de instruir la preceptiva acta o expediente previo, el Código amplía las posibilidades respecto al funcionario autorizante del mismo, e incluso, en casos extremos, les permite contraerlo sin la presencia de los dos testigos, según indica también en su párrafo final este mismo artículo.
C) El matrimonio religioso. Como ya es sabido, permite el Código en la actualidad contraer matrimonio en forma religiosa, prestando en consentimiento de la manera que tenga prevista cualquier confesión religiosa legalmente inscrita (arts. 49,2.º, 59 y 60 Cc). Por consiguiente, se trata de un matrimonio que, aunque sometido en todo a las normas civiles, permite el Código que el acto de la prestación del consentimiento se ajuste a las formas (los ritos, las solemnidades, las maneras) propias de cualquier confesión religiosa legalmente previstas para ello. Hasta ahora, el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en este sentido con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España, y con la Comisión Islámica de España, todos ellos con fecha 10 de noviembre de 1992. En los tres se prevé que el consentimiento se preste ante un ministro o dirigente de la religión de la que se trate en presencia de, al menos, dos testigos mayores de edad. Ese matrimonio, una vez celebrado, produce efectos civiles, aunque para el pleno reconocimiento de los mismos será precisa su inscripción en el Registro Civil, toda vez que indica el art. 60.3 que “para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente”, siendo ese capítulo siguiente al que alude el precepto el dedicado al la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (arts. 61 a 65).
D) Matrimonio de españoles en el extranjero y de extranjeros en España. Indica el inciso final del art. 49 del Código civil, que cualquier español “podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración”, lo que significa que si bien los españoles que quieran casarse fuera de España han de reunir necesariamente los requisitos exigidos por la legislación española para contraer matrimonio (edad, libertad de estado, inexistencia de prohibiciones, etc.), podrán celebrar la boda ajustándose a las formas previstas por la legislación del país en que se hallen. Eso, en todo caso, salvo, claro está, que el matrimonio, aunque se celebre en país extranjero, tenga lugar ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil del lugar de que se trate, pues en ese supuesto también habrá de ajustarse necesariamente al Derecho español en cuanto a la forma de su celebración. Por su parte, dice el art. 50 que “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley persona de cualquiera de ellos”. Resulta entonces que para este caso, establece el Código alternativamente dos soluciones distintas: si optan por la primera de ellas, esto es, casarse de acuerdo a la forma prescrita para los españoles, podrán hacerlo ante el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o Concejal en quien éste delegue, o en su caso ante el Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña (art. 51.2, 1º y 2º Cc) bien en la forma religiosa legalmente prevista (núm. 2 del art. 49 Cc), y en caso de decantarse por la segunda, podrán casarse conforme a la ley nacional de cualquiera de los dos.
III. REQUISITOS POSTERIORES: LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.
1. En el matrimonio celebrado en forma civil. El art. 58 del Código, cuando describe la forma de celebración de matrimonio contraído en forma civil, indica que el funcionario autorizante, tras declarar que los contrayentes han quedado unidos en matrimonio, “extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente”, mientras que por su parte el art. 62 prescribe que “La celebración del matrimonio se hará constar mediante acta o escritura pública que será firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se remitirá por el autorizante copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente para su inscripción, previa calificación por el Encargado del mismo”. Por consiguiente, en el acta o escritura pública han de firmar todos los que han intervenido en la ceremonia. A pesar de que pudiera pensarse lo contrario, lo cierto es que la extensión del acta o de la escritura pública no forma parte de la celebración del matrimonio, sino que se trata de una circunstancia posterior, que tiene lugar una vez contraído éste. Su valor, por consiguiente, es meramente declarativo, y con ella lo que se persigue básicamente es la acreditación a todos los efectos de la celebración del matrimonio y del resultante estado civil de “casados” de los contrayentes (vid. art. 327 Cc), además de que “El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras persona”, según previene el párrafo tercero del art. 61 Cc. No obstante, volveremos sobre estas cuestiones en el epígrafe siguiente de este mismo Capítulo.
2. En el matrimonio celebrado en forma religiosa. Para el matrimonio celebrado en forma religiosa, dispone el art. 63 del Código civil que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, o Confesión, Comunidad religiosa o Federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”, denegándose la práctica del asiento “cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”. O sea, que se llevará a cabo de inscripción en el Registro cuando, a la vista de la certificación que expida la Iglesia o confesión religiosa de la que se trate y del contenido de los propios Libros registrales, resulte que los contrayentes reúnen todos y cada uno de los requisitos que la ley civil exige para la validez del matrimonio (requisitos de aptitud y capacidad, libertad de estado, inexistencia de impedimentos, etc.), denegándose la inscripción en caso contrario.
3. Efectos de la inscripción. Como ya es sabido, si bien “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, “para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil”, además de que “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”. Todo ello resulta del art. 61 del Código civil. Por su parte, el art. 59.4 de la Ley de Registro civil indica que “La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae” De la redacción dada a ese art. 61 del Código, cabe deducir que, efectivamente, el matrimonio tiene plena eficacia y produce todos sus efectos desde el momento de su celebración, sin necesidad de que conste inscrito. Desde ese instante quedan afectadas las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y las que puedan tener con sus hijos comunes, en caso de que los haya. Están ya casados, con todas las consecuencias personales y patrimoniales que de esa
circunstancia se derivan. Pero para que tales efectos puedan hacerse valer frente a terceros, es precisa su inscripción en el Registro. Por eso, el párrafo tercero y último de ese mismo artículo indica que el matrimonio no inscrito nunca perjudicará derechos adquiridos por terceros de buena fe. Además, según advierte ALBALADEJO, esa plenitud de reconocimiento de efectos del matrimonio desde su inscripción en el Registro, se produce retroactivamente; esto es, que después de inscrito el matrimonio, podrán hacerse valer también los efectos producidos antes de dicha inscripción, desde el mismo momento de su celebración. IV. PRUEBA DEL MATRIMONIO. En muchos casos, los cónyuges habrán de acreditar frente entidades públicas y privadas, organismos, autoridades o particulares en general, el hecho de estar casados entre sí. Pero resulta que el Código civil no contiene en su redacción actual ninguna norma que se ocupe concretamente de la prueba del matrimonio, a diferencia de lo que sucedía antes de la ya citada reforma de 7 de julio de 1981, en la que se eliminaron los arts. 53 a 55 que se ocupaban de ese tema. Por ello, hoy será de aplicación el art. 327 del propio Código, además del art. 59.4 de la Ley del Registro Civil. Según el art. 327 del Código, “Las actas del Registro Civil serán la prueba del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquéllas o hubiesen desaparecido los libros del Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite contienda”. Y conforme al art. 59.4 de la Ley, “La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae” A tenor de tales preceptos, resulta que la prueba fundamental del matrimonio la constituyen las actas del Registro civil, que no hacen sino reflejar el contenido de los Libros registrales y a las que recurrirán los interesados cuando hayan de acreditar la circunstancia de estar casados (o, porqué no, la de no estarlo). Mas en caso de que, por las razones que fuere, no sean suficientes tales actas o no sea posible recurrir a ellas para la acreditación interesada, serán admisibles cualesquiera otros medios de prueba en cuya virtud pueda probarse la circunstancia matrimonial de la que se trate.
Capítulo 5 Efectos del matrimonio I. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO, EN GENERAL. El matrimonio, como cualquier otra institución sujeta a la legislación del Estado, produce una serie de consecuencias jurídicas para quienes lo contraen. Pero en este caso, tales consecuencias jurídicas forman un entramado mucho más complicado que en cualquier otra institución de Derecho privado. Ello se debe, sin duda, a las especialísimas relaciones que se generan entre los cónyuges, al estar basadas en un modelo sumamente complejo en el que se dan cita y entremezclan derecho y deberes de muy diversa índole, pues lo que básicamente trata la ley es de regular la convivencia cotidiana de los propios miembros que la componen y las relaciones jurídicas de éstos con los demás, tanto en la esfera estrictamente personal como en la económica o patrimonial. Por eso, suele hablarse de unos efectos puramente personales del matrimonio frente a otros eminentemente patrimoniales. En este capítulo nos ocuparemos tan sólo de los primeros de ellos, esto es, de los efectos puramente personales, dejando para otros capítulos posteriores los de naturaleza económica o patrimonial. Con carácter previo conviene aclarar, en evitación de las muchas confusiones sobre todo de carácter terminológico que el asunto suele provocar entre los poco iniciados, que el matrimonio no crea relación de parentesco entre quienes lo contraen; esto es: los cónyuges no son parientes entre sí. El matrimonio genera una relación de parentesco por afinidad —el coloquialmente denominado parentesco político— entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro — cuñados, yernos, nueras, suegros—, pero no lo crea entre los propios interesados. Provoca entre ellos una relación familiar, pero de un contenido de tal complejidad debido a las especiales características que del mismo se derivan, que es solamente predicable al matrimonio, sin que quepa trasladarlo a cualquier otra institución propia del ordenamiento jurídico. II. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO: LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES.
1. Breve noticia acerca de su evolución histórica. En esta materia de relaciones personales entre cónyuges, ha sido especialmente significativa la evolución legislativa que ha ido produciéndose a lo largo del tiempo. Sin remontarnos más allá de la época de la codificación, parece oportuno repasar, aunque sea muy someramente, las distintas situaciones por las que ha pasado la legislación de nuestro Código civil respecto a las consecuencias que del hecho de contraer matrimonio se derivan para los interesados. Nuestro Código (y antes, la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870), inspirado en este punto —como en otros tanto— en el Code francés de 1804, basó todas las relaciones conyugales en un claro principio de autoridad del marido y correlativo sometimiento de la mujer, teniendo en cuenta que tan sólo permitía el matrimonio heterosexual. Así, el art. 57 del Código civil en su primitiva redacción, indicaba que “El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido”, lo cual no era sino una clarísima declaración de principios respecto de todo lo que venía después. Naturalmente, el resto de los artículos de esa Sección del Código dedicada a “Los derechos y obligaciones entre marido y mujer” no hacían sino seguir las directrices que en ese orden de cosas aquél art. 57 les señalaba. Así, el art. 58 decía con carácter general que “La mujer está
obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia”. Y el art. 60, que indicaba en su párrafo primero que “El marido es el representante de su mujer. Esta no puede, sin su licencia, comparecer en juicio por sí o por medio de procurador”. Basten estos ejemplos para comprobar hasta qué punto quedaba personalmente sometida la mujer a su marido tras el matrimonio. Pero dicho sometimiento de la esposa a la potestad marital no se limitaba a la esfera estrictamente personal, pues abarcaba también a la patrimonial, en la que el marido era, por disposición legal y salvo estipulación en contrario, “administrador de los bienes de la sociedad conyugal” (párrafo primero del antiguo art. 59). Y no solo eso, sino que la mujer casada precisaba incluso, salvo en unos casos muy especiales taxativamente establecidos por la ley, licencia o poder de su marido para adquirir por título oneroso o lucrativo, enajenar sus bienes u obligarse (antiguo art. 61); de manera que no solo por lo que a los bienes comunes importaba, sino que también para poder disponer de los suyos propios, necesitaba contar con el consenso de su marido, condenando en general de nulidad los actos ejecutados contra lo dispuesto en esos artículos, según predicaba a su vez el antiguo art. 62 en su primera parte. La situación legislativa pudo cambiar radicalmente tras la promulgación de la Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931, pues a consecuencia del principio de igualdad entre sexos que proclamaba en su art. 25, habría de reformarse el Código civil en esta materia. Pero sólo llegó a publicarse en ese sentido la Ley de Matrimonio Civil de 28 de junio de 1932, sin que tuviese lugar esa sustancial modificación que el Código civil demandaba. Hay que esperar hasta la reforma del Código civil por Ley de 24 de abril de 1958 para advertir algún cambio legislativo de alguna significación respecto a la consideración jurídica de la mujer casada. A partir de esa fecha pueden adivinarse tímidos avances en cuanto a las facultades jurídicas con las que cuenta la esposa dentro del matrimonio. Así por ejemplo, en el ámbito estrictamente personal, y a diferencia de lo que sucedía antes de esa reforma, se le reconoce ya capacidad para ser testigo en los testamentos (art. 681) y para desempeñar cargos tutelares, aunque para su aceptación tuviese todavía que contar con la oportuna licencia del marido (art. 237). Y en el plano patrimonial, a pesar de que el marido seguía siendo el administrador de la sociedad de gananciales por disposición legal (art. 1412), necesitaba el consentimiento de su mujer para disponer de inmuebles o establecimientos mercantiles de carácter ganancial (art. 1413), lo cual supuso una radical innovación en la materia. Por supuesto, al marido continuaba correspondiendo la dirección de la sociedad conyugal y la representación legal de su esposa, la cual estaba obligada a obedecerlo y a seguirlo allá donde éste fijase su residencia (arts. 56 a 60). Además, seguía vigente todavía la preceptiva licencia que ésta debía obtener de su cónyuge en caso de adquisición o enajenación de sus propios bienes (art. 61). Pero el verdadero punto de inflexión a estos efectos se produce tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Así, tras esa reforma, como se parte de la base de que el matrimonio ya no es causa de limitación de la capacidad de obrar para ninguno de los cónyuges (párr. primero del art. 62 tras la reforma), desaparece ese principio general de autoridad marital que presidía hasta ese momento todo el articulado del Código civil. En consecuencia, quedó suprimida aquélla anterior representación legal de la mujer que ostentaba el esposo, así como la necesidad de obtener del marido la preceptiva licencia marital para cualquier tipo de actividad jurídica que pretendiese llevar a cabo la esposa (art. 63). En cuanto al domicilio, quedó derogado también aquél principio general, vigente hasta ese instante, de que la esposa debía seguir al marido allá donde éste fijase su residencia, toda vez que el reformado art. 58 pasó a determinar que dicha fijación había de corresponder a ambos cónyuges de común acuerdo. Además, y como no podía ser menos dada la filosofía de esa Ley de reforma, se establecen como recíprocas todas las obligaciones que se derivan dentro del matrimonio para los cónyuges (de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse,
respetarse y protegerse. Arts. 56 y 57 tras la reforma), cuando lo cierto es que hasta entonces venían impuestas por lo general sólo para la esposa y en beneficio de su marido.
2. Deberes recíprocos de los cónyuges conforme a la regulación actual. En la actualidad, el contenido de los preceptos relativos a la posición jurídica de los cónyuges en el matrimonio, encuentra su antecedente más remoto en la reforma operada por Ley 30/1981, de 7 de julio, de modificación del Código civil en esta materia. Dicha reforma no fue sino una exigencia constitucional, toda vez que el art. 32 de la Constitución española de 1978, tras proclamar en su párrafo primero la plena igualdad jurídica del hombre y la mujer dentro del mismo, imponía al legislador ordinario la necesidad de una nueva regulación de los derechos y deberes que han de derivarse para cada uno de los cónyuges. Por eso, el Código, después de reiterar en su actual art. 66 esa plena igualdad jurídica de ambos cónyuges en el matrimonio, vino a imponerles una serie de deberes recíprocos en los artículos que le siguen. Tales deberes recíprocos son básicamente los que veremos a continuación, teniendo en cuenta además que hoy, tras la reforma operada en el Código civil por Ley 13/2005, de 1 de julio, carecería absolutamente de sentido hablar de una supremacía jurídica del hombre sobre la mujer, toda vez que ambos cónyuges pueden ser del mismo sexo.
A) El deber de convivencia y el domicilio conyugal. En primer lugar, les impone el Código el deber de convivencia, toda vez que el art. 68 obliga a los cónyuges a vivir juntos, lo que llevarán a cabo en el domicilio conyugal que de común acuerdo hayan fijado (art. 70 Cc). El incumplimiento de esta obligación podría dar lugar a un delito de abandono de familia, tipificado en los artículos 226 y siguientes del Código penal. Ese deber de convivencia sólo cesa, constante matrimonio, en caso de separación judicial, pues a pesar de que en tal supuesto el vínculo matrimonial subsiste, desaparece para los esposos dicho deber de vida en común tras la sentencia (art. 83 Cc). En cualquier caso y mientras no se prueba lo contrario, el Código civil presume que los cónyuges viven juntos (art. 69).
B) El deber de fidelidad. En segundo término, tienen también los cónyuges y por imperativo legal la obligación mutua de guardarse fidelidad (art. 68 Cc), cuyo incumplimiento, tras haber sido despenalizado el adulterio, constituye en la actualidad únicamente un ilícito civil, que bien pudiera ser causa de separación matrimonial a petición del otro cónyuge sin necesidad de esperar el transcurso de los preceptivos tres meses a los que alude el art. 81-1.º del Cc, si puede acreditar que la infidelidad del otro ha supuesto para él o los hijos de ambos, un riesgo para la integridad moral o libertad o indemnidad sexual (vid. art. 81-2.º Cc).
C) El deber de ayuda y socorro. Según resulta de los arts. 67 y 68, una tercera obligación que impone el Código a los cónyuges es la de ayudarse y socorrerse mutuamente; términos ésos de ayuda y socorro que hay que considerar sinónimos, a pesar de la reiteración con la que están redactados ambos artículos. A pesar de que este deber de socorro y ayuda mutua comprende de forma muy especial la obligación de alimentos entre los cónyuges, no puede entenderse limitado a un ámbito
estrictamente económico y material, pues alcanza a todo tipo de auxilio que cualquiera de los dos pueda necesitar para la satisfacción de sus propias necesidades (morales, afectivas, profesionales, etc.). Al igual que sucede con el deber de guardarse fidelidad al que antes hacíamos referencia, el incumplimiento de éste al que ahora nos referimos podría ser también causa de separación matrimonial sin necesidad de esperar el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, si el cónyuge que lo alega puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del propio cónyuge demandante, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (vid. art. 81-2.º Cc).
D) El deber de respeto. Impone también el Código a los cónyuges un deber de respeto mutuo en su art. 67, lo cual no es sino una clara manifestación del reconocimiento que merece la personalidad de cada uno de ellos dentro del matrimonio. En consecuencia, y a pesar de la estrecha vinculación personal existente entre los esposos, ninguno de ellos podrá interferir en la esfera íntima y estrictamente personal del otro tratando de imponerle, por ejemplo, ciertas convicciones políticas, morales o religiosas, o perturbando las que ya tenga. Además de ello, quedan también obligados a tratarse mutuamente con la debida lealtad y respeto personal, evitando cualquier tipo de conducta que suponga menosprecio para el otro, de forma que ninguno de los dos pueda sentirse lesionado en su propia dignidad y dañado en la consideración que merece a los ojos de los demás. El incumplimiento de este deber de respeto mutuo podría provocar también la petición de separación matrimonial sin necesidad de dejar transcurrir ese plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio que exige con carácter general el art. 81-1.º del Cc. si el demandante puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual de él mismo, de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. 81-2.º). Ello, con independencia de las posibles repercusiones penales que pudiese tener la conducta del cónyuge infractor (malos tratos, injurias, calumnias, etc.).
E) La actuación en interés de la familia. Aunque en este caso, a diferencia de todos los demás, no pueda ser considerado un deber recíproco, el Código impone también a los esposos la obligación de actuar en interés de la familia, según indica su art. 67. No resulta fácil llegar a concretar qué ha de entenderse por interés de la familia, pues la frase, equívoca, puede hacernos pensar en la existencia de un interés superior distinto al de los propios miembros del grupo familiar, idea que conviene desechar toda vez que, como apuntan los profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, la familia como tal no es un ente portador de interés de ninguna clase. Por ello, ese deber hay que entenderlo en el sentido de que los cónyuges deberán de abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de actividad que pudiera lesionar el interés familiar, procurando que cualquier decisión que adopten, ya sea conjunta o separadamente, sea del todo favorable y redunde en beneficio del grupo familiar, hasta el punto de que la discrepancia en alguna de las decisiones que los esposos han de tomar conjuntamente por disposición legal — cual es, por ejemplo, la de la fijación de domicilio conyugal—, dará lugar a la intervención de la autoridad judicial, que resolverá “teniendo en cuenta el interés de la familia”, según indica el art. 70 Cc. Sin duda, el término familia que utiliza el precepto hay que entenderlo limitado a la familia nuclear, esto es, la formada por los cónyuges y los hijos sometidos a su potestad.
III. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Pudiera llamar la atención, sobre todo entre personas poco iniciadas en el estudio de nuestra disciplina, el hecho de que nuestro Código civil, en su art. 1323, permita expresamente a los cónyuges transmitirse bienes y celebrar entre sí toda clase de contratos, cuando, al menos aparentemente, no parece que haya razón que induzca a pensar en cualquier tipo de limite o prohibición al respecto (“los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”, dice el precepto). Para justificar el contenido de este artículo, cuya formulación procede de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, así como de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que cambió más tarde los términos marido y mujer por el de cónyuges para dar cabida al matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo, hay que acudir hasta los más remotos antecedentes históricos de nuestro Derecho, en el que tradicionalmente quedaba prohibida, no sólo la donación entre cónyuges, sino también la realización entre ellos de muchos contratos a título oneroso, cual sucedía, por ejemplo, con la compraventa, que no podían celebrar salvo que su matrimonio estuviese sometido al régimen de separación de bienes (art. 1458 Cc en su anterior redacción). La razón no era otra que evitar desplazamientos patrimoniales fraudulentos, y posibles situaciones injustas —sobre todo para la mujer— provocadas por la posición preeminente y destacada del marido en relación a su esposa dentro del matrimonio en tiempos en que sólo cabía contraerlo a personas de distinto sexo. Hoy, dada la igualdad jurídica de ambos dentro del matrimonio y la circunstancia de que los dos pueden ser del mismo sexo, no hay motivo que aconseje mantener esa prohibición, por lo que en la actualidad pueden los cónyuges celebrar entre sí todo tipo de contratos. Mas habida cuenta esa larga tradición histórica contraria a semejante eventualidad, creyó conveniente el legislador de aquella reforma de mayo de 1981 hacer mención expresa a ella, en evitación de posibles interpretaciones tergiversadas y contradictorias al respecto. Tal es la razón que justifica el contenido de ese art. 1323 del Código. En esa misma reforma del Código por Ley de 13 de mayo de 1981, y como no podía ser menos a la vista del nuevo principio general que había de imperar en materia de contratación entre cónyuges, se dio también nueva redacción al art. 1458, que de aquella anterior prohibición, pasó a decir que “El marido y la mujer (los cónyuges dice ahora, tras la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo) podrán venderse bienes recíprocamente”, y quedó derogado aquel antiguo art. 1334, que condenaba de nulidad toda donación entre ellos dentro del matrimonio, salvo “los regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia”, según textualmente indicaba el referido precepto.
Capítulo 6 La nulidad del matrimonio I. LA CESACIÓN DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO. Lo primero que ha de tenerse en cuenta a la hora de exponer esta materia es la doble naturaleza del matrimonio: por un lado, la de un negocio jurídico y, de otro, la de una relación social continuada, en la que se dan derechos y obligaciones entre los casados y que se proyecta en el tiempo. Como negocio jurídico, nace de unas declaraciones de voluntad de las partes— los contrayentes— que son las que crean la relación y le atribuyen validez; y esta relación se desarrolla convertida en una comunidad de vida, en una convivencia cuya efectividad es esencial en la pervivencia de la institución matrimonial. Aquí aparecen, una vez más, el animus y el corpus a los que se refería el Derecho romano: la affectio maritalis, o la intención de vivir en comunidad matrimonial, y la coniuncto, esto es, el vivir efectivamente en ella. “Bevir siempre en uno, e non se departir”, en expresión de las Partidas (4.2.1.) Y como negocio jurídico que es, el matrimonio está sujeto a los avatares propios de los mismos, entre los que se encuentran los que inciden sobre su validez: la nulidad, tanto por las causas generales de los negocios jurídicos —formación o manifestación de la voluntad— como por incumplimiento de las exigencias específicas impuestas por el legislador al matrimonio, tal como se previene en el art. 6, núm. 3 del Código civil. De otra parte, como relación social que se proyecta en el tiempo, influyen en la eficacia del matrimonio la efectiva convivencia y la capacidad de hacer que esa convivencia se desarrolle de acuerdo con la naturaleza específica que tiene. Y cuando no es así, se abre otra vía a la ineficacia —sobrevenida— de un matrimonio que fue, en su momento, válidamente constituido. A su vez, esta distinción se refleja asimismo en los casos de cesación del matrimonio y de la vida matrimonial, o crisis jurídica, que se manifiesta en tres situaciones, reguladas por separado: la nulidad del matrimonio, la disolución del mismo y la separación de los cónyuges. Se les ha llamado, a cada una de ellas: Crisis latente: Un matrimonio, aparentemente válido, que funcionaba como tal, manifiesta que nunca lo fue al declararse su nulidad. Crisis definitiva: Un matrimonio, plenamente válido, deja de serlo, desapareciendo, disolviéndose el vínculo que lo había constituido por muerte o divorcio, y Crisis coyuntural: Un matrimonio, plenamente válido, sin dejar de serlo, cesa de funcionar como tal, interrumpiéndose la eficacia del vínculo, pero no desapareciendo: es la llamada separación matrimonial. II. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
1. Concepto. La nulidad implica una anomalía en el negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz constitución del mismo, aunque a veces pueda haberse creado una apariencia de esa validez. Y la actuación jurídica frente a ello es la de solicitar de los Tribunales la declaración de que, efectivamente, el negocio jurídico —en este caso el matrimonio— fue inválido desde el comienzo. El régimen establecido por nuestro Código civil para la nulidad del matrimonio se aplica “cualquiera que sea la forma de su celebración” (art. 73 Cc), ya sea civil o religiosa, y permite
que las partes diluciden las cuestiones relativas a la nulidad del matrimonio canónico ante los Tribunales eclesiásticos y su resolución podrá tener eficacia en el orden civil (art. 80 Cc), en los términos que veremos al final de este apartado. La nulidad constituye una manifestación de la figura jurídica de la invalidez, y se produce por concurrir en el negocio con el que se pretende constituir el matrimonio una circunstancia — causa— que impide llegue a hacerlo eficazmente.
2. Las causas de nulidad del matrimonio. Se contemplan en el Código civil (art. 73), al establecer que es nulo: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: Lo que es consecuencia de la propia naturaleza negocial del acto constitutivo del matrimonio, recogida en el art. 45-I al decir que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, y que tiene efectos también sobre la pervivencia de la relación constituida. Aún reconociendo las diferencias entre la doctrina del consentimiento en el contrato y en el matrimonio, la idea que preside la materia es la misma: en la base tanto del contrato como del matrimonio se encuentran declaraciones de voluntad de las partes que, para tener validez deben ser, además de coincidentes, producto cada una de ellas de una voluntad consciente del alcance de lo que se pretende, libremente querido tal resultado (entendimiento y voluntad), y manifestadas de acuerdo con dicho contenido interno. Ese contenido interno se determina teniendo en cuenta las circunstancias del contrayente en el momento de manifestar la voluntad, con independencia de que su status personal o jurídico pudiera hacer pensar cosa distinta de la que realmente es en ese momento (que fuera persona capaz jurídicamente, pero perturbado de hecho, o bien un incapacitado judicialmente, que, en intervalo lúcido acreditado de forma satisfactoria, puede prestarlo válidamente). La insistencia legislativa sobre el consentimiento de los contrayentes, se debe a lo frecuente que ha sido, en determinados ámbitos socio-culturales —y en algunos casos sigue siendo—, constituir matrimonios sin contar para nada con la voluntad de los propios contrayentes. Se considera asimismo como falta de consentimiento el que válidamente manifestado, desaparece con posterioridad antes de haber producido sus efectos (por ej. extinción del poder para contraerlo, a que se refiere el art. 55-III Cc); también el simulado, y el realizado con reserva mental. 2. El matrimonio celebrado por personas sin aptitud para ello: a. los menores no emancipados (art. 46-1º Cc). Hay que tener en cuenta que la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido modificaciones de carácter sustantivo en la regulación del matrimonio prevista en el C.c.: entre otras, ha suprimido la posibilidad de que los menores de 16 años y mayores de 14 pudieran contraer matrimonio cuando hubieran obtenido la correspondiente dispensa judicial (según preveía el art. 48-II Cc). El actual art. 48 (en vigor a partir del 23 julio 2015) afirma que “El juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugar y de parentesco de grado tercero entre colaterales”, obviando cualquier referencia a la posibilidad –con anterioridad sí contemplada en este mismo art. 48- de dispensar el requisito de la edad a los mayores de 14 años; b. los que estén ligados con vínculo matrimonial (art. 46,2º Cc); c. los que sean parientes entre sí en línea recta por consanguinidad o adopción (art. 47,1º Cc) o colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (este supuesto dispensable por el Juez) (arts. 47,2.º y 48 Cc);
d. los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos, o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, dispensable por el Juez competente, por justa causa y a instancia de parte (arts. 47,3º y 48 Cc, según la nueva redacción establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). 3. El matrimonio contraído con defecto de forma (art. 73,3º Cc, según la nueva redacción establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria): falta de la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario Judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, competentes, legítimamente nombrados y hábiles (a los que se refieren los arts. 51 y 52 Cc, reformados por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria), o sin la de los testigos (del art. 57 Cc). Esta intervención se considera requisito de forma sustancial, por lo que su ausencia implica la nulidad del matrimonio. No obstante, si alguno de los cónyuges hubiere procedido de buena fe — dice el art. 53 Cc— la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que vinieran ejerciendo sus funciones públicamente. 4. El matrimonio celebrado con el vicio de error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. La trascendencia del error en la identidad de la persona o en las cualidades que hayan determinado la prestación del consentimiento, justifican la sanción de nulidad que les asigna el núm. 4 del art. 73 Cc. 5. El matrimonio contraído con el vicio de coacción o miedo grave (art. 73, núm. 5 Cc), siempre que hayan sido determinantes de la celebración del matrimonio. Como se ve, todas las causas enumeradas en el art. 73 Cc son relativas al consentimiento, al que el legislador resalta como elemento imprescindible del matrimonio: y lo son, ya por revelar la falta del mismo o anomalías en su generación o manifestación, como por la insuficiencia de capacidad para prestarlo válidamente.
3. La acción para instar la declaración de nulidad. Sucede con la nulidad del matrimonio como con la del contrato, en el sentido de que, no obstante ser radical y ab initio, resulta procedente una declaración judicial para destruir la apariencia de matrimonio. La acción para instar la declaración de nulidad del matrimonio es imprescriptible, por lo que puede ejercitarse en cualquier momento, e incluso después de que hayan fallecido los contrayentes, caso en el que puede interesar la constancia de que el matrimonio en cuestión fue nulo. El Código regula la legitimación activa para su ejercicio, diferenciando tres supuestos diferentes: 1) el general, que la atribuye (art. 74 Cc) a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, de cualquier tipo, moral o económico (por lo que se califica de cuasi-pública; 2) el referente a la falta de edad (art. 75 Cc), que atribuye la legitimación a los padres, tutores o guardadores y al Ministerio Fiscal, mientras persista la minoría; y alcanzada la mayoría de edad, sólo podrá ejercer la acción de nulidad del matrimonio el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla; y 3) el relativo a los casos de error, coacción o miedo grave, en que (art. 76 Cc) se le reconoce sólo al cónyuge que hubiera sufrido el vicio; también en este caso establece que caduca la acción y se convalida el matrimonio por la convivencia de un año tras alcanzar la mayoría de edad. En estos dos últimos casos, la acción tiene carácter privado. De cualquier forma, es materia donde debe intervenir el Ministerio Fiscal, aun en los casos en que no le corresponda iniciarla.
4. La convalidación del matrimonio nulo. La convalidación del matrimonio nulo (que le atribuye efectos al mismo desde que se contrajo), se producirá: – Por la obtención de la dispensa a posteriori, en los supuestos en los que el matrimonio se haya celebrado el matrimonio sin la preceptiva dispensa, siempre y cuando la nulidad no haya sido ya instada judicialmente por alguna de las partes (art. 48 in fine Cc). – Si la nulidad se debe a falta de edad, se convalida el matrimonio por haber vivido juntos los contrayentes, sin ejercitar la acción de nulidad, durante un año después de alcanzada la mayoría de edad (art. 75-II Cc). – Por haber vivido juntos los contrayentes, sin haber ejercitado la acción, durante un año después de haberse desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo, cuando la nulidad se ha debido a tales circunstancias (art. 76-II Cc). La renuncia al ejercicio de la acción de nulidad hecha por el cónyuge legitimado activamente —alcanzada la mayoría de edad o desvanecido el error o cesada la fuerza o el miedo— supone la convalidación del matrimonio nulo en los dos últimos supuestos, no siendo preciso que transcurra el año de convivencia.
5. Los efectos de la declaración de nulidad del matrimonio. La declaración de nulidad del matrimonio produce la constancia fehaciente de que dicho matrimonio ha sido y es ineficaz, que no ha producido efectos (excepto los que salva expresamente, según vamos a ver seguidamente) ni los va a producir. Precisamente por ello, están previstas determinadas consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad: así, • • Se produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución —o extinción— del régimen económico conyugal (art. 95 Cc, que también recoge algunos efectos específicos para el caso de declararse la mala fe de uno solo de los cónyuges); y se concreta asimismo que concluye la sociedad de gananciales (art. 1392,2º Cc con un régimen especial previsto en el art. 1395 Cc para el caso de mala fe de uno de los cónyuges). • • Se establece, para el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo (art. 98 Cc) que “tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97”. • • En lo que se refiere a los hijos, la nulidad del matrimonio no exime a los padres de sus obligaciones para con ellos, tal como dice el art. 92-I. • • Según el art. 79 Cc, la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, la cual se presume. Esto da lugar a la institución del llamado matrimonio putativo que es el que uno o ambos contrayentes creían de buena fe haber contraído válidamente, aunque la realidad sea que no fue así debido a algún ignorado vicio en su constitución, y que al declararse su nulidad, se mantienen algunos de los efectos que había producido. Como refleja su nombre, se le reputa, o se le tiene, por matrimonio válido (en cuanto al mantenimiento de alguno de los efectos producidos), pese a declararse que no lo era. Se trata de una figura nacida en el Derecho canónico medieval, para neutralizar los efectos negativos que para los hijos tenían las nulidades matrimoniales derivadas de la concurrencia de impedimentos por razón de parentesco, cuya amplitud las hacía muy frecuentes. Posteriormente, a la vez que se incluían en el supuesto las nulidades causadas por cualquier clase de
impedimento, se extendían sus efectos a los cónyuges de buena fe; y terminó dándosele a la figura estado legal. Se incorporó al Código civil francés, y a través de él a otros muchos, entre ellos al nuestro, (y a sus precedentes), que en la actualidad recoge la figura en el art. 79. La doctrina, con carácter general, exige los siguientes requisitos para que se pueda hablar de matrimonio putativo: 1º.- Un matrimonio aparente o de hecho, mínimamente celebrado; no un simple concubinato o convivencia más o menos duradera. Ello significa intervención de Juez o funcionario y testigos, y subsiguiente inscripción en el Registro civil, que es lo que le concede los plenos efectos que con esta figura se dejarán a salvo tras su anulación. Consecuencia del mínimo de forma que debe ser exigido para su apreciación (R.DGRN 26 agosto 1982). 2º.- Que tal matrimonio haya sido declarado nulo por sentencia judicial firme. Dice el Tribunal Supremo que la aplicación del art. 79 Cc (es decir, de los efectos derivados de la existencia del matrimonio putativo) se refiere a un matrimonio nulo, no inexistente (ver STS 13 mayo 1983). 3º.- La buena fe de uno o ambos cónyuges. Al menos uno de los cónyuges debía ignorar, al contraerlo, la causa de nulidad existente, o no tener voluntad consciente de contraer un matrimonio nulo. Ello ha de entenderse como requisito para que el matrimonio —nulo— despliegue su eficacia respecto al cónyuge de buena fe (buena fe que se presume, salvo prueba en contrario). Sin embargo, la buena fe de los contrayentes no es necesaria para que se mantengan los efectos ya producidos del matrimonio nulo respecto de los hijos. Los efectos del matrimonio putativo se concretan en el mantenimiento de los efectos ya producidos (art. 79) desde la celebración del matrimonio hasta la declaración de nulidad; y se dan tres supuestos: 1º) matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges: produce efectos civiles respecto a ambos y respecto a los hijos; 2º) contraído de buena fe por uno solo de los cónyuges: sólo produce efectos civiles respecto al mismo y respecto a los hijos; 3º) contraído de mala fe: sólo tiene efectos respecto de los hijos.
6. Eficacia en el orden civil de la nulidad del matrimonio canónico La aplicación de las causas de nulidad se regula en el Derecho civil del Estado (a partir de la reforma de 1981) para cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado el matrimonio de que se trate y, consecuentemente, también para los contraídos según el rito canónico (art. 73 Cc). Ahora bien, se ha previsto la eficacia en el orden civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos en esta materia, que se regula en el artículo 80 del Código civil. Si el matrimonio se ha celebrado según la forma canónica, los contrayentes tienen dos posibilidades de actuación en orden al ejercicio de la acción de nulidad. El primer caso es el de recurrir a los Tribunales del Estado en demanda de la nulidad, supuesto que no presenta ninguna especialidad. O bien, optar por tramitar la nulidad ante los Tribunales eclesiásticos, en cuyo caso y según establece el art. 80 del Cc., la decisión de los mismos tendrá eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, “si se declaran ajustadas al Derecho del Estado”. Hay una cierta controversia acerca del alcance de este exigido “ajuste” de la declaración eclesiástica de nulidad al Derecho del Estado. La LEC dedica un precepto específico al tema (el art. 778, intitulado “eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado”) que no contiene unos requisitos para hacer valer las decisiones en cuestión, sino que se limita a distinguir si en las demandas se pide o no la adopción o modificación de medidas, de acuerdo con lo que establecen para los procesos de separación, divorcio y nulidad los arts. 770 y ss. Hay que descartar, según reiterada jurisprudencia, que el referido “ajuste” signifique que haya de concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolución canónicas aplicadas y las del ordenamiento civil. La idea que debe presidir el tema es que tales causas no choquen con las civiles, de tal manera que, se dice, sólo cabe rechazar la nulidad del matrimonio
canónico si se basara en una causa que “repugne” al Derecho del Estado, base para aplicar la excepción de orden público, según explica ALBALADEJO. Afirma la STS de 24 octubre 2007, en su Fundamento de Derecho Tercero que “los efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas, regulados por la Ley civil, son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles, como consecuencia de los principios de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE). Este principio permite al juez civil rechazar el reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones canónicas de nulidad cuando advierte, entre otras circunstancias, que la petición de reconocimiento de efectos civiles se verifica con abuso del derecho o fraude procesal o, en definitiva, se funda en causas contrarias al orden público estatal”. Debe tenerse en cuenta asimismo que lo dicho para la declaración de nulidad, le es de aplicación también, según recoge expresamente el art. 80, a las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos sobre decisiones pontificias acerca de matrimonio rato y no consumado. Y, como en el caso anterior, que deben tramitarse y ser dictadas ante y por el juez civil competente. La eficacia de la resolución canónica obtenida por la declaración de ajuste, se refiere únicamente al tema de la nulidad del matrimonio o de la disolución del no consumado, pero no a otros que pudieran decidirse en aquella sentencia: dice, en efecto el TS (en S. de 1 julio 1994) que “la homologación se ciñe, con exclusión de otros pronunciamientos, a constatar la autenticidad de la resolución canónica y que su contenido no lesiona ni altera el sistema español de libertades públicas y derechos fundamentales”.
Capítulo 7 La separación matrimonial I. CONFIGURACIÓN. La separación matrimonial es la cesación o interrupción de la vida conyugal, y supone el incumplimiento del deber de convivencia impuesto por el art. 68 Cc, según el cual “los cónyuges están obligados a vivir juntos…” Constituye una “crisis coyuntural” del matrimonio, y se da cuando un matrimonio, plenamente válido y sin dejar de serlo, cesa de funcionar como tal, interrumpiéndose la efectividad del vínculo, pero sin que éste desaparezca. Se ha calificado la situación de ineficacia parcial y temporal del matrimonio En esta circunstancia subsiste el vínculo: los cónyuges no dejan de ser matrimonio, si bien cesan de producirse determinadas consecuencias que se derivan del mismo —la convivencia antes aludida— y modifica las que subsisten, para amoldarlas a las nuevas circunstancias. El régimen establecido para la separación conyugal se aplica a todos los matrimonios “cualquiera que sea la forma de celebración” de los mismos; pero, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, para la separación no rige más Derecho que el del Estado: “las resoluciones de separación matrimonial dictadas por los Tribunales eclesiásticos no tienen, en la legalidad vigente, efectos civiles” (SS del TC de 26 enero 1981 y del TS de 11 octubre 1982). Se trata de una figura que, aparte de tener efectos específicos, ha estado contemplada en nuestra legislación sobre todo en función del divorcio, para el que significaba un paso previo, con las ventajas, además, de conceder un período de reflexión viviendo ya la nueva realidad, y de posibilitar la reconciliación sin ningún problema añadido; desaparecida esa función de “antesala” necesaria del divorcio, recobra con la normativa de 2005 (Ley 15/2005 de 8 de julio) sustantividad propia. II. CLASES DE SEPARACIÓN. Puede distinguirse entre una separación de hecho, que es la producida por la cesación, sin más, de la vida en común de los cónyuges, y una separación legal o judicial, que es la que, a instancia de uno o de los dos cónyuges, se encuentra reconocida como tal por una resolución judicial. Y dentro de la separación judicial, atendiendo a la iniciativa que ha servido de base para su declaración, se distinguen dos clases: convencional, basada en un acuerdo entre las partes, que se tiene por bastante para que produzca sus efectos; y unilateral, que se da por la actuación individual de uno de los cónyuges, bien sin contar con el otro cónyuge, bien en contra de la voluntad del mismo. III. LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
1. Variedades. La separación se decretará judicialmente, en todo caso, cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 81 Cc, redactado por ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). Dicha separación decretada judicialmente, puede presentar dos variedades:
1. Separación judicial convencional: A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, y con propuesta del convenio que la regule, redactado conforme al art. 90 del Cc. (reformado en virtud de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). Significa la consagración en la materia del mutuo disenso de los cónyuges, que se considera razón bastante para la ruptura del deber de convivencia (STS 10 febrero 1983). Necesita para su efectividad la correspondiente resolución judicial que apruebe y homologue el acuerdo de los cónyuges. Para obtener la sentencia es necesario: 1) Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio; 2) Que se acompañe a la demanda la propuesta de convenio regulador de la separación, conforme a los arts. 90 y 103 Cc. 2. Separación judicial unilateral: A petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
2. Los efectos de las sentencias de separación. Las sentencias de separación se producen como consecuencia del ejercicio de una acción de carácter personalísimo, que no puede ser interpuesta sino por los propios cónyuges, por lo que se extingue por la muerte de cualquiera de ellos; y tras seguirse el procedimiento a que da lugar (que se sustancia de acuerdo con lo establecido en el art. 777 LEC modificado por la Ley de 7 de julio de 2005, disposición final primera, y por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción voluntaria, y en lo no regulado por el mismo, en sus arts. 769 y ss.). Estas sentencias son constitutivas de un nuevo estado civil familiar, el de separado, y como tal debe constar en el Registro civil al margen de la inscripción de matrimonio (art. 775 LEC, y art. 61 Ley 20/2011 de 21 de julio de Registro Civil, modificado por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). Y producen efectos tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, con la circunstancia de que algunos de ellos —comunes al divorcio— han podido ser anticipados bien antes de la demanda (p.ej. los previstos en el art. 104 Cc) bien a lo largo del procedimiento (como los previstos en los arts. 102 y 103 Cc). Los efectos específicos de la separación vienen recogidos en el art. 83 Cc, recientemente modificado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria en el ámbito personal, “produce la suspensión de la vida común de los casados”, lo que tiene trascendencia sobre el cumplimiento de los deberes personales que imponen a los cónyuges los arts. 67 y ss.; y en lo patrimonial “cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”, que viene regulada en el art. 1319 Cc y cuya existencia se justifica por la convivencia matrimonial, que con la separación queda en suspenso. Efectos que se producirán desde el momento de firmeza de la sentencia o decreto que declare la separación o bien desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública (ex art. 82), si bien para que produzca plenos efectos respecto a terceros de buena fe será necesaria su inscripción en el Registro Civil. Deben añadirse a ellos otros efectos indirectos: en el orden personal, el que ya no hay presunción de paternidad (art. 116 Cc), que el ejercicio de la patria potestad deviene individual o bien provoque la distribución de facultades entre ambos progenitores (art. 156 Cc), y que el cónyuge pierde el derecho a la legítima y a suceder ab intestato (art. 945 Cc); y en el orden patrimonial, que se produce la disolución del régimen económico matrimonial (art. 95 Cc y el 1392,3º Cc respecto al de gananciales).
IV. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL. La Ley 15/2015 de 2 de julio, siguiendo los presupuestos recogidos en su Exposición de Motivos, pretende “ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos, que faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados… La jurisdicción voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados, así lo justifiquen”. En este ámbito y siempre con las miras puestas en el interés supremo de los ciudadanos, la Ley de la Jurisdicción voluntaria “opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la Jurisdicción Voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. Destaca la Ley la “sobrada capacidad” que para actuar tienen estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fé pública. Y entre estos asuntos se encuentra la que llamaré Separación convencional. En efecto, el legislador ha rellenado de contenido el art. 82 Cc (que recogía las causas en virtud de las cuáles se podía solicitar la separación matrimonial y que quedó sin contenido al ser derogado por la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio) autoriza la separación matrimonial por acuerdo de los cónyuges, dando relevancia a la autonomía de la voluntad también en las crisis matrimoniales. Para que pueda operar esta llamada separación convencional será necesario: 1. Mutuo acuerdo entre los cónyuges; de tal forma que si la separación fuera unilateral habría de decretarse judicialmente, tal y como recoge el art. 81 Cc. 2. Que hayan transcurrido 3 meses como mínimo desde la celebración del matrimonio 3. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, en cuyo caso habrá de intervenir la autoridad judicial (ex art. 81 Cc) 4. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. 90, también reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario. Adviértase que los funcionarios diplomáticos o consulares, aún teniendo asumidas funciones notariales, quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la escritura pública de separación (art. 82 Cc). 5. Que manifiesten, ante el funcionario —bien Secretario Judicial o bien Notario— la voluntad inequívoca de separarse. 6. Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, no siendo posible la intervención de representante. 7. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados, y les afectaran medidas de las previstas en el convenio por carecer de ingresos propios y aún convivieran en el domicilio familiar, deberán también comparecer y prestar su consentimiento referido sólo a estas medidas concretas. Al igual que ocurre en los supuestos de separación judicial, el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador o el decreto de separación producirá la suspensión de la vida en común de los cónyuges y cesa también la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83, I, según redacción dada por Ley 15/2015), efectos que se producirán desde la firmeza del decreto o desde la manifestación del consentimiento ante Notario al que antes nos hemos referido. Una vez inscrita la separación en el Registro civil, producirá plenos efectos frente a terceros de buena fe.
V. LA SEPARACIÓN DE HECHO. Las transformaciones sociales habían ido imponiendo la admisión de diversas consecuencias jurídicas de una separación que no se reconocía como tal en la ley por no tener declaración judicial, además de no encontrar sancionable la situación. Tales consecuencias eran, por ej. el reconocimiento de un domicilio propio de la mujer distinto del legal, que hasta el momento era el del marido; o el de reconocimiento a la misma de los alimentos no obstante la separación; o el de desvirtuar la presunción iuris et de iure de la paternidad del marido, etc. Esta separación se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento a partir de la reforma del Derecho de familia de 1981, contemplándose bien simplemente con este nombre de separación de hecho (y que se suele describir como de “cese efectivo de la convivencia conyugal”), bien añadiéndosele en ocasiones la expresión “libremente consentida” En materia de separación de hecho, suele distinguirse entre la separación convencional — consecuencia de un acuerdo entre los cónyuges— y la separación unilateral —en la que no existe el acuerdo—; siendo convencional pueden acompañarla pactos para su regulación, los cuales favorecen la consecución de la nueva orientación de nuestro Derecho de familia: “reforzar el principio de libertad de las parejas, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos”, como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de 7 de julio de 2005. Por lo cual, son admitidos en tanto no vayan directamente contra los principios que rigen nuestro sistema constitucional vigente. Los pactos pueden abarcar todos aquellos aspectos de la convivencia conyugal que no queden excluidos por la naturaleza imperativa de las normas que los regulen, y se relacionan con la materia que es objeto de ordenación en el capítulo del Código civil dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, y sobre los que se han dado abundantes decisiones de los Tribunales. Las dos formas de originarse, convencional y unilateral, tienen también importancia en lo que se refiere a los efectos de la misma, aunque no hayan sido objeto de regulación por pactos. Así el origen convencional o consentido de la separación de hecho se refleja en el Cc al reglamentar su eficacia: para solicitar la separación judicial, si dura ya tres meses (art. 81,); si dura ya un año, para pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales (art. 1393,3º); y, si consta fehacientemente, para excluir al cónyuge de la herencia intestada de su consorte, en igualdad de condiciones con la separación por sentencia firme (art. 945). La separación unilateral, es decir la separación de hecho ocasionada por la actuación de uno de los cónyuges, abandonando el hogar conyugal o expulsando del mismo al otro (que provoca igualmente el “cese efectivo de la convivencia conyugal”), con independencia de las sanciones previstas para ello en el Código penal (arts. 226 y 233), tiene también consecuencias: para pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, transcurrido un año (art. 1393,3.º), pues se presume que la misma subsiste durante la separación de hecho con los efectos que prevé el art. 1368 Cc.; y al efecto de determinar el alcance temporal de la presunción de paternidad del marido (art. 116), de modalizar el ejercicio de la patria potestad (arts. 156-V y 159), así como para excluirlos del ejercicio de la tutela o curatela del otro cónyuge (arts. 234,1.º y 291-I que a él se refiere). Téngase en cuenta que, a partir del 23 de julio de 2015, como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 82 Cc en virtud de la Ley 15/2015, la tradicionalmente designada como separación de hecho convencional, que puede acompañarse de pactos –como hemos visto arribase acerca a la separación convencional. Si dichos pactos reúnen el contenido y los requisitos establecidos en el art. 90 (redactado según ley 15/2015) y se otorgan en escritura pública ante notario, a la que acompañe la declaración consensuada de separación, no estaríamos ante una separación de hecho sino una separación convencional.
VI. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS De acuerdo con la naturaleza de la separación —que implica el cese de la vida conyugal por haberse interrumpido la vida en común pero sin afectar al vínculo que une a los cónyuges—, la reanudación de dicha vida en común con el ánimo de vivir como tales, que se designa como reconciliación, revive la eficacia del matrimonio que estaba separado. Y por la misma razón, con más motivo aún, interrumpe el proceso de separación que pudiera estar en trámite, o los efectos que pueda producir la separación de hecho, si ésta era la situación revocada por la reconciliación. Dice el art. 84 Cc (en redacción dada por Ley 15/2015) que “la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio… Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el art. 82, la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones”. Se ha discutido sobre su naturaleza jurídica, que a veces se ha solido adaptar al momento y a las circunstancias en que se produce (renuncia a la acción o desistimiento del demandante), pero la posición más generalizada le atribuye la de un negocio jurídico de Derecho de familia y de carácter bilateral Esta reconciliación (“volver a las amistades, o atraer y acordar los ánimos desunidos”, como la define, como 1ª acepción, el Diccionario de la lengua española de la Real Academia) es un acto jurídico que, de acuerdo con lo dicho, se puede presentar con los siguientes caracteres: – Interruptivo del proceso de separación judicial ya en marcha pero sin concluir (esto es la reconciliación producida después de que se presentó la demanda y antes de dictarse sentencia), al que pone término: tiene lugar bien por desistimiento del cónyuge que había iniciado el procedimiento, y aquiescencia del otro, o por acuerdo de ambos en el caso de que, transcurridos tres meses de matrimonio, se hubiera así iniciado (art. 81,1º Cc). – Restauratorio de la eficacia del matrimonio en suspenso como consecuencia de la separación, cuando ésta se hubiera decretado ya por virtud de un procedimiento judicial, o bien en virtud de decreto de separación o de escritura pública. - Expreso en cuanto a su manifestación, que se da en los casos en que los cónyuges que se reconcilian dejen patente su decisión de reanudar la vida en común; como es el caso de la comunicación por separado de dicha circunstancia al Juez que haya entendido o entienda del procedimiento de separación (art. 84-I, Cc); o bien a través del otorgamiento de escritura pública de reconciliación otorgada por ambos cónyuges ante notario o por acta de manifestaciones. – Tácito, en los supuestos en que la reanudación de la vida en común se derive de hechos concluyentes, de circunstancias que la hacen efectiva, sin que intervenga declaración alguna específica para hacerlo saber; lo que es así, debido a la no exigencia de forma o solemnidad alguna. En cuanto a los efectos que produce, conviene distinguir los diferentes ámbitos a los que afecta: En el ámbito personal, se cumple la finalidad perseguida por los cónyuges de suspender el proceso de separación, impidiendo que se dicte sentencia y dejando sin efecto las medidas provisionales que hayan podido tomarse, o bien de recuperar la eficacia del matrimonio, dejando sin efecto ulterior la sentencia si ya se hubiera dictado (art. 83 Cc). Para que ello sea así, los cónyuges deberán poner la reconciliación en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el proceso de separación (art. 84-I Cc). Igualmente ocurre cuando la separación es convencional y no judicial. En cuanto al ámbito patrimonial, depende del régimen económico que hubiera regido el matrimonio separado: a) si era el de separación de bienes, éste habría continuado con la
separación de los cónyuges y continuará con la reconciliación; b) si era el de gananciales o el de participación, como quiera que la separación había producido la disolución de los mismos (arts. 95 y 1413 Cc) y su sustitución por el de separación de bienes (art. 1,435,3.º Cc), éste último continuará tras la reconciliación, salvo que los cónyuges acuerden otra cosa en capitulaciones (arts. 1443 y 1444-I Cc). En lo referente a los hijos, se prevé (art. 84-II) la posibilidad de que el Juez pueda mantener, o modificar, las medidas adoptadas en relación a los mismos, cuando exista causa que lo justifique.
Capítulo 8 La disolución del matrimonio. Medidas y efectos comunes I. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Constituye la disolución del matrimonio la crisis definitiva ocasionada por la ineficacia — sobrevenida— de un matrimonio que fue, en su momento, válidamente constituido. Disolución que se produce, como establece el art. 85 del Cc, “por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, y por el divorcio” y “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”. Esto es: aunque se trate de un matrimonio que se había celebrado en la forma religiosa legalmente prevista (art. 49,2º), e independientemente del momento, anterior o posterior a la entrada en vigor de la ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el nuevo texto del art. 85. Implica la disolución de un matrimonio válidamente celebrado, pues sólo éstos pueden quedar disueltos. Y esta es la razón que ha llevado al T.S. a declarar que “las uniones de hecho, al margen del acto formal matrimonial, no crean un status iuris casado-casada, y no juegan respecto de ellas los requisitos de la disolución del matrimonio” (S. 22 julio 1993).
1. La disolución del matrimonio por muerte o por declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. Que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, es algo que se deriva necesariamente, aparte de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza personal del matrimonio, ya que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 Cc). La muerte de un cónyuge, al disolver el vínculo matrimonial, determina en el otro el estado civil de viudo que, entre otras muchas consecuencias jurídicas, por lo que al estado civil se refiere produce la de hacer desaparecer la prohibición de contraer un nuevo matrimonio, tal como se establece en el art. 46,2º Cc. La declaración de fallecimiento, ha de estimarse equiparada, en nuestro Derecho actual, a la muerte como causa de disolución del matrimonio; y ello en el doble sentido, por un lado, de que su efecto se deriva directa y automáticamente del hecho de la declaración judicial firme de la misma, y por otro, de que basta por sí sola para la disolución del matrimonio. Hay que tener en cuenta, además, que la resolución judicial dejando sin efecto la declaración de fallecimiento —por reaparición del declarado fallecido— no constituye causa de nulidad del matrimonio posterior del cónyuge al que, por virtud del art. 85 Cc, se había considerado viudo. Y ello porque con la declaración de fallecimiento “no se presume la disolución del matrimonio, sino que se disuelve efectivamente”. Se ha puesto de relieve que, como la disolución del matrimonio por declaración de fallecimiento afecta a ambos cónyuges, en el caso de que el así declarado viviere, podrá contraer válidamente nuevo matrimonio allí donde habitara, ya que ha desaparecido, también para él, el impedimento de ligamen del art. 46,2º Cc; y, además, hacerlo con la persona que tenga por conveniente, si reúne los requisitos necesarios, incluido el cónyuge presente; en cuyo caso, como en cualquier otro, el contraído será un matrimonio nuevo. Téngase en cuenta la reforma operada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria en materia de declaración de fallecimiento, en tanto en cuanto modifica los plazos contemplados en el art. 194 para proceder a la declaración, así como el art. 196 en lo referido a los efectos sucesorios.
2. La disolución por divorcio. A) El divorcio en el Derecho español. No hace falta recordar lo corta y tormentosa que ha sido la historia del divorcio en nuestro Ordenamiento jurídico: se puede resumir diciendo que salvo el breve período de vigencia de la ley de 2 de marzo de 1932 (derogada por la de 23 de septiembre de 1939), consecuencia de la Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 (“por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa”, decía su art. 43), y hasta su reintroducción por la Constitución de 27 de diciembre de 1978, y desarrollo por la ley 30/1981, de 7 de julio, y ampliación de su ámbito y eficacia por la citada de 8 de julio de 2005, ha sido institución proscrita o, aún peor, falseada, en nuestro Derecho. El divorcio (regulado en los arts. 85 y ss. C.c.), conceptuado como disolución de un vínculo conyugal existente por decisión judicial tras el procedimiento establecido para ello a petición de uno o de los dos cónyuges (art. 89 Cc), o por mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario (art. 87, modificado por Ley 15/2015), puede clasificarse de diferentes formas: Teniendo en cuenta las causas, se habla de divorcio-sanción, porque las causas en que se ampara implican una conducta en cierta manera ilícita del cónyuge que la lleva a cabo (atentar contra la vida del otro, sus ascendientes o descendientes, etc.); o de divorcio-remedio, porque las causas del mismo derivan de unas circunstancias personales o de la vida común, que la hacen inviable. Nuestro sistema jurídico no responde a un sólo de estos modelos —aunque hasta la nueva Ley prevalecía entre las causas aquellas que ponían de manifiesto la frustración o fracaso “razonablemente irreparable” del matrimonio—: y ello porque predominaba la atención a las situaciones en que han transcurrido unos ciertos plazos de separación efectiva (cinco de las seis causas que se recogían en el art. 86), más breves cuando era consensuada, y de más amplitud cuando tal separación se produjo por actuación unilateral de un cónyuge.
B) Las causas de divorcio. Las causas de divorcio se recogían en el art. 86 Cc.: además de la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes (causa 5.ª), era el cese efectivo de la convivencia conyugal la base imprescindible de todas las demás, exigiéndose en todas ellas el transcurso de un determinado período desde dicho cese. El cese de la convivencia conyugal era pues el elemento determinante del sistema. Como consecuencia de la nueva regulación prevista en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se introducen modificaciones sustanciales justificadas en que el “evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha privado paulatinamente a estas normas de sus condicionantes originales”, pretendiendo la reforma que se acomete “que la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio”, consagrando en la nueva redacción del artículo 86 el principio que pasa a regir la materia: “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81”. A este divorcio judicial se añade, por virtud de reforma operada por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, un divorcio puramente consensual, siguiendo el mismo espíritu ya previsto en esta Ley para la separación matrimonial, mediante formulación de convenio regulador ante el Secretario judicial o escritura pública ante notario, con los mismos requisitos y circunstancias que se exigen en el art. 82.
Así, estos requisitos y circunstancias —simplificados, casi al máximo—, llegan a configurar un divorcio consensuado: – Haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio y aportación de propuesta de convenio regulador en los términos previstos en el art. 90 (según contenido reformado por Ley 15/2015). – No existe límite temporal para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio; la demanda deberá acompañarse de propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la nueva situación.
C) La acción de divorcio judicial. Corresponde al cónyuge o cónyuges, que pueden pedirlo por darse en su situación las circunstancias que, según hemos visto, se prevén para ello; no tiene plazo de ejercicio y dura hasta su extinción, que según el art. 88 Cc se produce: a) por la muerte de cualquiera de los cónyuges (y ha de entenderse que también por la declaración de fallecimiento, puesto que ambas circunstancias disuelven automáticamente el matrimonio), y b) por la reconciliación de los mismos, reconciliación que deberá ser expresa, y declarada en el procedimiento ya en marcha, cuando se produzca después de interpuesta la demanda. La acción de divorcio tiene carácter personal, y se extingue por la muerte del que pudiera ejercitarla o la haya ejercitado; en el caso de producirse ésta no se transmite a los herederos del cónyuge premuerto. Es, además, irrenunciable. El procedimiento previsto para la sustanciación del divorcio, igual que el de separación, viene regulado en la LEC de 2000, diferenciándose los que sean solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro (que se regula en el art. 777), de los que no reúnan esta circunstancia (que además de para la separación y el divorcio regirán para los referentes a la nulidad y las demás que se formulen el amparo del Título IV del Libro I del Código civil), que se sustanciará por los trámites del juicio verbal, y con sujeción, además, a las reglas de los arts. 770 a 776 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
D) El divorcio de mutuo acuerdo. Al igual que se prevé en materia de separación matrimonial, el divorcio puede ser declarado mediante sentencia, pero también —en virtud de la reforma operada por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria— se permite a los cónyuges disolver el vínculo matrimonial de mutuo acuerdo a través de la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien mediante otorgamiento de escritura pública ante Notario, regulado en el art. 87 Cc. Y al igual que se prevé en materia de separación, se exigirá también un convenio regulador con su misma forma e igual contenido, concurriendo los mismos requisitos y circunstancias que exige el art. 82, y que aquí reproducimos: 1. Mutuo acuerdo entre los cónyuges; de tal forma que si el divorcio fuera unilateral habría de decretarse judicialmente. 2. Que hayan transcurrido 3 meses como mínimo desde la celebración del matrimonio 3. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, en cuyo caso habrá de intervenir la autoridad judicial (ex art. 81 Cc) 4. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. 90, también reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario. Adviértase que los funcionarios diplomáticos o consulares, aún
teniendo asumidas funciones notariales, quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la escritura pública de separación (art. 87 Cc) 5. Que manifiesten, ante el funcionario —bien Secretario Judicial o bien Notario— la voluntad inequívoca de divorciarse. 6. Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, no siendo posible la intervención de representante. 7. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados, y les afectaran medidas de las previstas en el convenio por carecer de ingresos propios y aún convivieran en el domicilio familiar, deberán también comparecer y prestar su consentimiento referido sólo a estas medidas concretas.
E) Efectos. La sentencia que declara el divorcio —como acabamos de ver— ya no es la única forma en que se produce la disolución del matrimonio por divorcio, dada la incorporación a nuestro sistema jurídico del divorcio de mutuo acuerdo, que permite a los cónyuges disolver el vínculo de mutuo acuerdo a través de la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien mediante otorgamiento de escritura pública ante Notario. El divorcio, bien sea judicial o de mutuo acuerdo dará lugar a los efectos correspondientes a partir de la firmeza de la sentencia o del decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública ante Notario (art. 89 Cc). Una vez firme la sentencia, la formulación o la escritura de divorcio, la reconciliación posterior no producirá efectos legales (dice el art. 88-II); y el añadido de que no obstante ello “los divorciados podrán contraer nuevo matrimonio”, resulta innecesario puesto que no teniendo ninguno de ellos el impedimento de ligamen, y no siéndolo el haber estado casados antes entre sí, evidentemente que pueden. En cuanto a los efectos específicos de la sentencia, la formulación o la escritura pública de divorcio, el primero y principal es la disolución del matrimonio al que se refieran, cualquiera que sea la forma y el tiempo de su celebración (art. 85 Cc). Respecto a los terceros de buena fe, la sentencia de divorcio sólo les perjudicará (art. 89 Cc) “desde su inscripción en el Registro civil” (vid. arts. 76 LRC y 755 LEC de 2000 que regulan su acceso a los Registros públicos, pues a petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan). Como efectos secundarios, se señala por la doctrina la adquisición de derechos, como el de contraer matrimonio; o la modificación de los ya existentes, como es la “transformación” del deber de mutuo socorro del art. 68 hacia el derecho a la pensión del 97; o el ejercicio de la patria potestad del art. 92-III, y la posibilidad de solicitar la revocación de donaciones por razón de matrimonio del 1343-III. Se produce, también, la disolución del régimen económico matrimonial del 95-I. Por el contrario, estima que se conservan el parentesco por afinidad, y los deberes u obligaciones de los padres para con los hijos, según el art. 92-I. II. MEDIDAS Y EFECTOS COMUNES EN LOS PROCESOS DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. Con un criterio racional, el Código civil dedica un apartado específico en el Título IV “Del matrimonio”, el Capítulo IX, a la regulación conjunta “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, y otro, el X, a la “De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio”, lo que evita repeticiones en la regulación de cada una de esta causas de ineficacia. Por otro lado, la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, regula los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en
ellos, en el Título I de su Libro IV, arts. 748 a 755 y 769 a 778, con modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 julio, y por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria. De entre los diversos sistemas de exposición de la materia que suelen utilizarse, me parece el más apropiado hacerlo de acuerdo con una secuencia cronológica, que la ordena en tres apartados, referidos a medidas previas, medidas provisionales y medidas definitivas.
1. Medidas previas a la presentación de la demanda. También llamadas “provisionalísimas”, son las que pueden solicitarse y adoptarse con anterioridad al comienzo de los respectivos procedimientos, cuando el cónyuge ha decidido presentar la demanda. Y tienen por objeto adelantar, precautoriamente, las medidas provisionales previstas para cuando se inicien formalmente los respectivos procedimientos con la presentación de la demanda. Se prevén en el art. 104 Cc al establecer que “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (los arts. 102 y 103, relativos a las medidas provisionales, que expondré después). La naturaleza precautoria de la adopción de estas medidas previas configura el carácter discrecional de las mismas, en el doble sentido de que el que va a demandar podrá o no solicitarlas según lo estime de su conveniencia; y el Juez podrá o no acordar su concesión, y hacerlo de todas o de algunas de las solicitadas, o demorarlas hasta la presentación de la demanda, según lo considere adecuado a la vista de las circunstancias que concurran. No se olvide que tales medidas están legalmente previstas para un momento posterior, cuando ya hay un procedimiento formalmente incoado. Es precisamente esta última circunstancia la que lleva al legislador a establecer un límite de vigencia de las medidas que se adopten en esta fase previa: el mismo artículo 104, en su párrafo segundo, dispone que tales medidas “sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. Durante este mismo período anterior a la presentación de la demanda, el cónyuge que tenga la intención de incoar el proceso (sin necesitar para ello la anuencia judicial) puede “salir del domicilio conyugal por una causa razonable”, siempre que inicie el procedimiento de divorcio en el plazo de treinta días. Con tal actuación (ex art. 105), no incumple el deber de convivencia y, consecuentemente, no incurre en las consecuencias civiles y penales que ello puede acarrear.
2. Medidas provisionales derivadas de la presentación de la demanda. Se distinguen dos tipos de medidas provisionales en razón de su origen, según que esté prevista su aplicación directamente por el legislador, o que se adopten por decisión judicial. En el primer grupo, medidas impuestas por imperativo legal y que se aplican automáticamente al admitirse la demanda, que están previstas en el art. 102 Cc, figuran las siguientes: 1. Cesa la presunción de convivencia conyugal y surge la posibilidad de que los cónyuges vivan separados (núm. 1º). Ha de entenderse que siendo dicha comunidad de vida matrimonial cosa de los dos cónyuges, el vivir separados previsto en esta regla puede ser decidido por uno solo de ellos. Con la importante consecuencia de que el cese de la convivencia anula la presunción de paternidad del marido a que se refiere el art. 116 Cc, cesando la misma respecto a los hijos que nazcan transcurridos trescientos días desde la presentación de la demanda 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (núm. 2º). Afecta la revocación tanto a los poderes concedidos para actuar en su nombre, como a los consentimientos comprometidos pero que no hayan desplegado su eficacia
para negocios jurídicos que lo requieran de ambos. Y, además, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, según dice el mismo artículo. Como quiera que estas consecuencias afectan no sólo a los propios cónyuges, sino también a los terceros que se relacionen con ellos, se ha previsto que cualquiera de las partes pueda instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil En cuanto a las medidas judiciales, que deben adoptarse con audiencia de ambos cónyuges y, con o sin su acuerdo, se referirán a los siguientes extremos que se recogen en el art. 103: 1. En interés de los hijos: determinar con cuál de los cónyuges han de quedar, así como tomar las disposiciones apropiadas acerca de las relaciones paterno-filiales establecidas en el Código civil, y en particular sobre la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por los mismos, así como el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía Se prevé la posibilidad, excepcional, de que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas, y de no haberlas, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular la prohibición de salida del territorio nacional salvo autorización judicial previa, así como la de expedir el pasaporte al menor o retirárselo si ya se hubiere expedido; también se somete a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor. 2. En interés del cónyuge más necesitado de protección, determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, así como los bienes y objetos de ajuar que quedarán en ella y los que se ha de llevar el otro cónyuge, y las medidas cautelares convenientes para asegurar el derecho de cada uno. 3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas —si procede— las litis expensas; así como las bases de actualización y las garantías u otras medidas cautelares que aseguren la efectividad de lo que un cónyuge haya de abonar al otro. Señala también este número que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges haya de dedicar a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 4. Respecto a los bienes comunes, señalar los que hayan de entregarse a cada cónyuge y las reglas de administración, disposición y rendición de cuentas; y también de los que adquieran en lo sucesivo. La razón es que siguen siendo comunes hasta que dejen de serlo por virtud de la sentencia. 5. En cuanto a los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio, determinar también el régimen de administración y disposición
3. Referencia especial al convenio regulador. El convenio regulador lo es de la situación que se crea con motivo de procesos de crisis matrimoniales. Su aparición en este ámbito puede producirse en distintos momentos, tanto con las medidas previas como con las medidas provisionales, y despliega su eficacia como base de regulación de la situación que surge con los procedimientos referidos. El convenio aparece también como elemento y requisito imprescindible tanto en la separación convencional como en el divorcio de mutuo acuerdo, al ser —en redacción del art. 90 dado por ley 15/2015— la manifestación de “los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio” (apartado 2º) en los que se “determinarán
las medidas que hayan de regular los efectos derivados…” de los mismos (art. 82, en la redacción dada por Ley 15/2015). Significa la incorporación a la regulación de las situaciones de crisis matrimoniales de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, tanto en aspectos patrimoniales como en los personales: el acuerdo de las partes regulando los efectos de la nueva situación en los términos de los arts. 90 y 103 Cc, se considera necesario que acompañe a la demanda o al escrito inicial de solicitud de divorcio (art. 86 in fine), y al de separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro (art. 81,1.º). Resulta también imperativa su presentación cuando se trata de separación convencional o divorcio de mutuo acuerdo (ante Secretario Judicial o Notario). El contenido del convenio regulador viene recogido en el art. 90, dotado de una nueva redacción en virtud de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, y, como mínimo, se ha de extender a los siguientes aspectos: A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. B. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. C. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. D. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. E. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. F. La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Corresponde al Juez aprobar el convenio (art. 90), salvo que resulte dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La existencia de menores impone que recabe el informe del Ministerio Fiscal y oiga a los hijos mayores de doce años o que, sin haberlos cumplido, tengan suficiente juicio, sobre los temas que les afecten (LEC. art. 776.5). Cabe también su denegación, que habrá de hacerse mediante resolución motivada; y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Se prevé que el Juez establezca las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio y, hay que entender también, el de las medidas adoptadas por él mismo. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos estos acuerdos por la vía de apremio. Cuando los cónyuges hubieren formalizado los acuerdos ante el Secretario judicial o ante el Notario y éstos considerasen que alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los cónyuges otorgantes y pondrán fin al expediente. Ello obliga a los cónyuges a acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador, impidiendo que una nueva propuesta pueda ser presentada ante el Secretario Judicial o el Notario (art. 90, 2º III): se deriva el procedimiento al Juez, que actuará según establece el art. 90, 2º, I. Es posible, y procede, la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador o adoptadas por el Juez en defecto o por denegación del mismo, modificación realizada judicialmente o por nuevo convenio entre las partes, aprobado por el Juez, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias en que se adoptaron o aprobaron, o así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. Si las medidas hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos que el original.
4. Los efectos de las sentencias de nulidad, separación y divorcio. Las medidas definitivas. La pensión compensatoria La sentencia dictada en los procesos de nulidad, separación y divorcio puede ser desestimatoria, con lo que las cosas deben volver a la situación en que se encontraban antes de su iniciación, lo que implica dejar sin efecto las medidas adoptadas con motivo de los mismos. Se establece una excepción a ello: la revocación de consentimientos y poderes a que se refiere el art. 102, núm. 2º, que según el 106-II se entiende definitiva, frente al resto de los efectos y medidas previstos, que terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Ha de tenerse en cuenta que antes de dictarse la sentencia ya se habrán adoptado unas medidas previas, unas provisionales e incluso acordado un convenio regulador, que en muchos aspectos vienen prefigurando la nueva situación, pues como dice respecto de este último el art. 90 tales convenios se prevén sean adoptados “para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio”. Con carácter general, se determina que en las sentencias, o en ejecución de las mismas —art. 91 Cc—, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, “determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos casos no se hubiera adoptado ninguna”. Previendo, además, la posibilidad de que tales medidas puedan modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Con arreglo a ello, en defecto del convenio y de prórroga de las medidas adoptadas con anterioridad y, en cualquier caso, para cubrir el respectivo ámbito si no tuviese regulación, el Juez deberá decidir: 1) Respecto a los hijos, unas medidas que por imperativo legal (art. 92) se adoptarán en beneficio de ellos y tras oírles (lo que constituye un derecho de los mismo); necesidad de audiencia, cuya inobservancia determina en todo caso la nulidad de pleno derecho (STS 14 mayo 1987). Recuerda el Código que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (núm. 1). Y que cuando en el proceso se revele causa para ello, en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad (núm. 3), o que sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges si lo acuerdan los padres en el convenio regulador o el Juez lo decide, siempre que sea en beneficio de los hijos (núm. 4). Para sus decisiones, el Juez, de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas cualificados relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (núm. 9). Con la Ley 15 de 2005 se reforma el art. 92, para dar cabida —en los números 5 y siguientes— al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, con lo que pretende el legislador reforzar, según manifiesta en su Exposición de Motivos, la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad: lo admite cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos (núm. 5). Debe tenerse en cuenta que en todo caso, y antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informes del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Se prescindirá de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Asimismo cuando el juez advierta, en las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (núm. 7). Con carácter excepcional, y aun cuando no se den los supuestos del núm. 5, el juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (núm. 8). Consecuencia de la no exención de sus obligaciones, es que los padres deberán contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos (art. 93), a cuyo fin el Juez determinará la proporción en que deberá hacerlo cada uno de ellos, así como las medidas para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si se tratara de hijos mayores de edad o emancipados que convivieran en el domicilio conyugal y carecieran de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que les sean debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss. del Cc. (según establece el art. 93). En el orden estrictamente personal se sitúa el derecho de visita, comunicación y tener en su compañía a los hijos del cónyuge que no los tenga consigo. El Juez determinará (art. 94) el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. La ya citada Ley 42/2003, de 21 noviembre, añadió un párrafo a este art. 94, en virtud del cual podrá determinar el Juez, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 Cc., teniendo siempre presente el interés del menor. 2) Respecto a los bienes del matrimonio, la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán la disolución del régimen económico matrimonial, y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto (art. 95, en redacción de la Ley 15/2015). Resulta razonable referir esta disposición a sólo los regímenes de comunidad, pues en el supuesto de previa separación de bienes carece de finalidad, como ha declarado el TS (S. de 2 abril 1992); y también que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.435.3.º cabe pactar el régimen de separación de bienes en el convenio regulador de la separación matrimonial. Si la sentencia es de nulidad, y en ella se declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la referida liquidación las disposiciones relativas al régimen de participación, y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. 3) Respecto al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, la regla es (art. 96) que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando los hijos se distribuyan en la compañía de ambos, el Juez resolverá lo procedente. En el supuesto de que no haya hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, y por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular del derecho de crédito o real que atribuya dicho uso; pero ello será así dándose dos premisas (párrafo III): que las circunstancias concurrentes lo hagan aconsejable, y que el interés de dicho cónyuge no titular sea el más necesitado de protección.
El problema que plantea este caso es la disociación de la titularidad (por derecho real o de crédito) de la vivienda, correspondiente a un cónyuge, y el uso exclusivo de la misma, atribuido al otro por el convenio o por decisión judicial. En tales casos lo que sucede es que se elimina la situación de posesión compartida (por ambos cónyuges) para pasar a una situación de posesión exclusiva (por el cónyuge “adjudicatario”); lo que acaece porque las necesidades familiares tienen una protección prioritaria en relación a las titularidades protegibles en virtud del derecho de propiedad o de arrendamiento; se trata de una fórmula que compagina los principios constitucionales de protección a la familia (art. 39 CE) con la función social de la propiedad (art. 33-II CE), entendida en este caso como protección del interés prioritario. En cuanto a la disposición de la vivienda y bienes cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Este último párrafo del art. 97 se corresponde con lo dispuesto, con carácter general, para la venta de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia en el 1320-I. Como se ha puesto de relieve, se trata no de que haya disposición conjunta de los dos, sino de que el cónyuge titular del derecho realiza la disposición y el otro consiente en ella. Y si no se cuenta con él, y no se llega a confirmar expresa o tácitamente, según el art. 1322-I, podrá ser anulado el acto a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido, o de sus herederos. Para los efectos frente a terceros, es decisiva la constancia en el Registro de la propiedad del carácter de vivienda familiar del inmueble. 4) Respecto a la pensión por desequilibrio económico, dice el Código (art. 97) que el cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un empeoramiento — económico— en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, y que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Se trata de un recurso arbitrado por el legislador con el objeto de neutralizar, en una cierta medida, los efectos económicos negativos producidos por la separación o divorcio al ocasionar el cese del deber de asistencia y socorro que, según los arts. 67 y 68 del Cc. les compete durante la vida matrimonial. Se concibe como un derecho personal, de carácter indemnizatorio, del cónyuge en el que se den los requisitos exigidos para su establecimiento, que son: a) desequilibrio económico entre los cónyuges producido por la separación o el divorcio; b) que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; c) que se fije en una resolución judicial, ya la aprobatoria de un convenio entre los cónyuges, ya la que decreta la separación o el divorcio; e incluida en ella bien por petición de ambos o de un solo cónyuge, bien a iniciativa del propio Juez (Auto TC de 28 enero 1987); d) o, alternativamente, que venga recogida en cuanto a la periodicidad, forma de pago, bases de actualización, duración o momento de cese y garantías de efectividad, en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario. El monto de la pensión se establecerá, según el Código, atendiendo a las siguientes circunstancias (aunque no se excluyen otras posibles): 1) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, que contemplará el Juez en el trámite de homologación de los mismos (apartado f del art. 90), y que podrá alterar si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. 2) La edad y el estado de salud, en cuanto que son elementos determinantes de las posibilidades del cónyuge que sufre el desequilibrio de obtener ingresos derivados del trabajo. 3) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, que juega en el mismo sentido que el anterior, y además como elemento a tener en cuenta a la hora de fijar la existencia del desequilibrio económico que da lugar a la pensión. 4) La dedicación pasada y futura a la familia, entendiéndola como posible impedimento, también, de una normal dedicación laboral, causante de disminución de los ingresos; así como a efectos de ser computada como contribución a las cargas y como base del derecho a obtener una compensación, en los términos del art. 1438 Cc.
5) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, actividad que, independientemente de los resultados para el cónyuge, repercutieron en una minoración de los posibles beneficios para el que la prestó, y que por eso le es computada. 6) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, que en proporción directa a ellas incidirán en la cuantía de la pensión, hasta el punto de que la misma no procede tenerla en cuenta cuando la convivencia matrimonial ha sido corta y la desafección ha surgido, entre los cónyuges, poco después del matrimonio (Ss.APs de Lugo 30 noviembre 1993 y de Zaragoza 21 noviembre 1995). Y debe relacionarse con las circunstancias especificadas en los números 4, 5 y 6. 7) La pérdida eventual de un derecho de pensión, como consecuencia del divorcio o la separación, y que de no haberse dado la conservaría. Se citan como tales, pensiones de la seguridad social (perdidas total o parcialmente), o pactadas entre ellos, o seguros, y también la pérdida del derecho a legítima. 8) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, que son datos fácticos que están en la base del cálculo, y que se conectan de forma directa al régimen económico que cesa, pues su liquidación influirá en ellos. 9) Cualquier otra circunstancia relevante, con lo que además de eliminar las dudas que pudieran haber surgido sobre el carácter exhaustivo de la enumeración, da expresa cabida a otros aspectos que por su relevancia económica deban ser tenidos en cuenta a la hora de establecer la situación económica de los cónyuges y la incidencia en ella del matrimonio terminado y de la nueva situación. La forma de pago de la pensión puede revestir diferentes modalidades que se determinarán en el convenio regulador o en la sentencia (art. 97): a. Una pensión temporal: el abono de una “cantidad periódica temporal o vitalicia que se asigna a alguien…”, como define el DRAE a las pensiones; el art. 99 Cc establece que “en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97…” por la constitución de otros sistemas de compensar el desequilibrio. b. Una pensión por tiempo indefinido, que implica el abono de la cantidad fijada, sin la determinación inicial del término en que se suspenderá el mismo, que objetivamente vendrá marcado por un cambio de las circunstancias que dieron lugar a ella, y formalmente por la decisión conjunta de los interesados o de la sentencia judicial correspondiente. c. Una prestación única, establecida en atención a las circunstancias que determinen el desequilibrio y las relativas a las personas implicadas en la relación de pago que aconsejen no prolongar la necesidad de seguir relacionándose. O sea la entrega de un capital en bienes o en dinero; fórmula con la que se consigue terminar definitivamente las relaciones económicas nacidas como consecuencia de la pensión compensatoria del desequilibrio, que queda saldada con la entrega del capital. Por ello cualquier vicisitud que pudiera influir en ella, deja de tener trascendencia en este caso. Como otros sistemas para compensar el desequilibrio, cabe citar, como ejemplo, la constitución de una renta vitalicia o la concesión del usufructo de determinados bienes. En lo que se refiere a su modificación, una vez fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá llevarse a cabo la modificación cuando se den alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100), y sujetándose a las bases de actualización fijadas en la propia sentencia (art. 97 in fine); habiéndose declarado (S.TC 54/1997, de 17 de marzo) que no se vulnera el art. 24 CE al denegar la reducción de la pensión al cónyuge que voluntariamente ha reducido sus ingresos. Si la pensión y las bases de actualización se han fijado en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o ante Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio. Y en cuanto a su extinción, las causas se recogen en el art. 101 Cc: el cese de la causa que lo motivó, el contraer el que la percibe nuevo matrimonio, y el vivir el mismo maritalmente con otra
persona. En cambio, no es causa de extinción el solo hecho de la muerte del que la debe; si bien en este caso los herederos del mismo podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. Finalmente, debe dejarse constancia que en materia de aseguramiento de la efectividad de la pensión compensatoria, que la Ley 15/2005, de 6 de julio, en su Disposición adicional única ha dispuesto que el Estado garantizará el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, a través de una legislación específica que concretará el sistema de cobertura en dichos supuestos.
Capítulo 9 El régimen económico del matrimonio (I) I. LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO .
1. Concepto de régimen matrimonial. La comunidad de vida existente entre los cónyuges, imprescindible para la realización de los fines propios del matrimonio de carácter extrapatrimonial, genera necesariamente una comunidad de intereses de carácter patrimonial, cuya regulación ha de ser la más adecuada, en cada caso, para la consecución de aquellos fines. La regulación específica de los medios económicos que sirven a dichos fines constituye el régimen económico matrimonial, que ha de atender, como mínimo, a estas cuestiones (LÓPEZ Y LÓPEZ): primera, la relativa a la contribución a las cargas del matrimonio, que pesa sobre ambos cónyuges: atenciones personales suyas y de los hijos, gastos del hogar, etc.; segunda, la organización y atribución de las titularidades y poderes domésticos que corresponden a cada uno de los cónyuges; tercera, el equilibrio entre los patrimonios de los cónyuges, como consecuencia de gastos o ingresos realizados con cargo al patrimonio privativo de uno de ellos y que deben ser compensados a costa del patrimonio privativo del otro o, en su caso, de la masa común de ambos esposos, y cuarta, la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, lo que implica indicar básicamente qué patrimonio queda afectado por la actuación de los esposos en lo que pudiéramos llamar el giro patrimonial. En consecuencia, el régimen económico matrimonial es el conjunto de reglas que pretenden dar solución a todos esos problemas pecuniarios, que se derivan del matrimonio, en las relaciones entre los cónyuges y con terceros.
2. Clases. Los regímenes matrimoniales de bienes pueden clasificarse conforme a diferentes criterios y dar lugar a numerosas y dispares modalidades, pero la mayoría de ellos son variantes de dos grandes grupos: el de comunidad y el de separación. Con la finalidad de dar una idea aproximada de los más frecuentes, cabe distinguir los siguientes:
A) Regímenes de comunidad de bienes. Se caracterizan por la formación de una masa común con la totalidad o con parte de los bienes de uno y otro cónyuge, a los efectos de atender con sus rentas a los gastos de la familia. Al disolverse la comunidad, se distribuyen los bienes que la integran entre los cónyuges o sus herederos. Sus tipos más frecuentes son: a) La comunidad universal. En ella se hacen comunes todos los bienes de los esposos, presentes y futuros, muebles e inmuebles, ya sean adquiridos a título oneroso o gratuito. b) La comunidad de ganancias o de gananciales. Este régimen se caracteriza por la separación del patrimonio común o ganancial y el patrimonio de cada uno de los cónyuges. El primero lo integran fundamentalmente los rendimientos del trabajo de cualquiera de los cónyuges, las rentas de capital privativo o ganancial y los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común. El segundo, los bienes y derechos pertenecientes a cada cónyuge al comenzar el régimen,
los adquiridos después a título gratuito por cada uno de ellos y los adquiridos por subrogación de otros privativos o por el ejercicio de derechos de esta naturaleza. c) La comunidad de muebles y adquisiciones. Forman la masa común, además de los bienes que integran el patrimonio ganancial, todos los bienes muebles presentes o futuros de los esposos, cualquiera que sea el título de su adquisición.
B) Regímenes de separación de bienes. Régimen de separación de bienes es aquel en que cada cónyuge conserva la titularidad de los bienes de su pertenencia al tiempo de la constitución del régimen, así como los que adquiera durante el mismo por cualquier título. Por consiguiente, en este régimen sólo existen, de forma separada e independiente, los patrimonios personales de cada cónyuge. Pero, dependiendo de a quién corresponda la administración y el goce de los bienes, admite tres variedades. a) Régimen de separación absoluta. Es aquel en que cada cónyuge conserva no sólo la titularidad de sus bienes, sino también su administración, disfrute y disposición. b) Régimen dotal. Consiste en que una parte del patrimonio de la mujer (los bienes que constituyen la dote) es transferida en propiedad al marido (dote estimada), o sólo en administración y usufructo (dote inestimada), con la obligación de destinar los frutos al sostenimiento de la familia, y quedando obligado el marido, a la terminación del régimen, a la restitución del importe de los bienes dotales, en el primer caso, y a restituir los mismos bienes, en el segundo. c) Régimen de separación con unidad de administración. El patrimonio de cada cónyuge permanece separado en cuanto a su titularidad, pero se atribuye al marido la administración y el goce de los bienes de la mujer. Es evidente que tanto este régimen como el dotal, por razón del principio de igualdad entre los cónyuges, se hallan en franca decadencia.
C) Régimen de participación en las ganancias. Este régimen, durante el matrimonio, funciona como uno de separación absoluta, pero a su disolución se liquida como uno de comunidad, pues cada uno de los cónyuges tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante la vigencia del régimen. A tal efecto, las ganancias se determinan por las diferencias entre los patrimonios inicial —constituido por los bienes y derechos pertenecientes a cada cónyuge al empezar el régimen y los adquiridos a título gratuito constante éste— y final de uno y otro esposo. La suma de esas ganancias se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus herederos. II. REGÍMENES ECONÓMICOS REGULADOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
1. Código civil. Las líneas directrices del sistema adoptado por el Código civil son: en primer lugar, deja en libertad a los cónyuges o futuros cónyuges para que pacten el régimen económico matrimonial que mejor convenga a sus intereses; en otro caso, esto es, en previsión de que falte el pacto o éste resulte ineficaz, establece un régimen legal supletorio. En efecto, el artículo 1315 dice que “el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”, y el artículo 1316 añade que “a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”.
El Código exige que el pacto se lleve a cabo en capitulaciones matrimoniales, nombre con el que se designa al negocio jurídico en el que se estipula y regula el régimen matrimonial de bienes. En ellas, los interesados tienen libertad para acogerse a uno de los regímenes previstos en nuestro Derecho positivo, bien de los del Código civil u otro cualquiera de los de las legislaciones forales, o bien a uno atípico que los interesados pacten, sin otras limitaciones que las que impone el propio Código civil a la autonomía de la voluntad de los particulares, y que veremos más adelante. Cuando no existan capitulaciones matrimoniales o cuando, a pesar de existir éstas, no se pacte en ellas régimen alguno o cuando, de cualquier otro modo, resulten ineficaces, el Código civil establece el régimen de sociedad de gananciales como régimen supletorio normal. Además, el artículo 1435.2º prevé un régimen supletorio de segundo grado, que será el de separación de bienes, para cuando los interesados hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin determinar otro régimen sustitutorio. De todo lo anterior se deduce —dice LACRUZ— que no existe matrimonio sin régimen matrimonial, es decir, sin un estatuto de las relaciones económicas entre los esposos. Si éstos no lo redactan por sí, “a falta de capitulaciones” actúa la ley, imponiéndoles el modelo legal. III. EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.
1. Consideraciones previas. Los artículos 1318 a 1324 del Código civil constituyen un conjunto de disposiciones generales aplicables a todos los matrimonios, cualquiera que sea el régimen económico matrimonial adoptado por los cónyuges. Para designar a ese conjunto de disposiciones, ha adquirido gran difusión entre nosotros, debido a la autoridad del Profesor LACRUZ, la expresión régimen matrimonial primario; expresión que se justifica si se tiene en cuenta que aquellas normas regulan los aspectos principales y más elementales de la convivencia conyugal.
2. El levantamiento de las cargas del matrimonio. El párrafo primero del artículo 1318 dispone que “los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio”. Por cargas del matrimonio debe entenderse los gastos de sostenimiento de la familia, en el sentido restringido de cónyuges e hijos. A los efectos de determinar qué bienes están sujetos al levantamiento de las cargas matrimoniales han de tenerse en cuenta las reglas de cada régimen económico. En el régimen de gananciales, el artículo 1362 pone a cargo de los bienes comunes el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, así como los gastos de educación y alimentación de los hijos de uno solo de los cónyuges cuando convivan en el hogar familiar. Cuando los bienes gananciales falten o sean insuficientes, el levantamiento de estas cargas se hará a cuenta de los bienes privativos de cada cónyuge, en proporción a su cuantía. En los regímenes de separación y participación (vid. art. 1413), los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio, a falta de convenio, en proporción a sus respectivos recursos económicos (art. 1438). El párrafo segundo del artículo 1318 establece que, cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, el Juez, a instancia del otro cónyuge, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.
3. Las litis expensas. Las litis expensas, o gastos necesarios causados en litigios por un cónyuge, constituyen una carga del matrimonio, y, en consecuencia, corren a cargo del caudal común o, si éste no existe o es insuficiente, del privativo del otro cónyuge, siempre que concurran las siguientes circunstancias (art. 1318): – Que se trate de un litigio que un cónyuge sostenga contra el otro cónyuge, sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, siempre que el litigio redunde en provecho de la familia, aunque su resultado sea adverso. – Que el cónyuge litigante carezca de bienes propios suficientes. – Que la posición económica del otro cónyuge impida al litigante, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.
4. La potestad doméstica. Según el párrafo primero del artículo 1319, “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. Este precepto —dice LACRUZ— presupone una diversidad de esferas de competencia de los cónyuges en el ámbito doméstico. En efecto, las atenciones familiares pueden estar “encomendadas al cuidado” de uno solo de los esposos o distribuidas entre ellos, sea por los usos locales, sea por los usos familiares, y sobre todo por el acuerdo expreso o tácito de los cónyuges. Ahora bien, esta diversidad de competencias es sólo a efectos internos, y no puede limitar la posibilidad de actuación erga omnes de cada uno de los cónyuges, razón por la que la actuación excesiva de uno de ellos habrá de liquidarse en la relación interna, persistiendo frente a los acreedores el régimen específico de responsabilidad del artículo 1319.2. La regla contenida en el artículo 1319.2 indica que “de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”. Esta norma es aplicable también a los regímenes de separación y participación, si bien en estos casos, al no existir bienes comunes, responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge contratante y, subsidiariamente, los bienes del otro cónyuge. El párrafo final del artículo 1319 otorga un derecho de reintegro en favor del cónyuge que hubiera aportado caudales propios para la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia, que se produce de conformidad con el régimen matrimonial existente entre los esposos.
5. Protección de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario. El artículo 1320.1 protege el hogar familiar, en los siguientes términos: “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. El objeto de la protección es la vivienda habitual con los muebles incluidos en su interior que sean los de “uso ordinario de la familia”, con lo que se excluye, por ejemplo, la vivienda de temporada, pero no la posibilidad de que pueda existir más de una vivienda habitual (p. ej., la ocupada por los hijos por razón de estudios en ciudad distinta de la residencia de los padres). El artículo 1320 exige el consentimiento de ambos cónyuges, tanto si los bienes objeto del negocio dispositivo son de la titularidad de los dos esposos como si pertenecen a uno solo de ellos. Pero ha de tenerse en cuenta que, en el primer caso, hay una verdadera codisposición de los bienes. En el segundo, el cónyuge titular del derecho sobre los bienes (propietario,
arrendatario, usufructuario, etc.) tampoco puede disponer por sí solo de su derecho, a su consentimiento dispositivo ha de unirse la aprobación o asentimiento del cónyuge no titular; por ello, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto, éste no es parte en el negocio dispositivo. La falta de consentimiento o asentimiento, por imposibilidad o por negativa injustificada a prestarlo, puede ser suplida por la autorización judicial. De lo contrario, el negocio dispositivo, si es oneroso, podrá ser anulado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos, y, si es gratuito, será radicalmente nulo (cfr. art. 1322). El artículo 1320.2 establece que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquirente de buena fe”. Es de buena fe el adquirente que no conocía ni tenía por qué conocer el carácter de la vivienda o de los muebles objeto del negocio dispositivo. El adquirente, en este caso, es mantenido en su adquisición, y al cónyuge perjudicado sólo le queda, frente al disponente, el ejercicio de la acción de resarcimiento por el daño que se le haya causado.
6. El derecho del cónyuge sobreviviente al ajuar de la vivienda habitual de los esposos. Según el artículo 1321, “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber”. El párrafo segundo del mismo artículo precisa que “no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”. El precepto concede al cónyuge sobreviviente, y, en consecuencia, sólo en el caso de disolución del matrimonio por muerte del otro cónyuge, los bienes de carácter ordinario que integran el ajuar de la vivienda habitual de los esposos, excluidos los de extraordinario valor. Los bienes constitutivos del ajuar de la vivienda —como dice ALBALADEJO— da lo mismo que fuesen en todo o en parte del cónyuge difunto o gananciales (si era éste el régimen matrimonial), pues en ambos casos pasan al sobreviviente, sin que éste tenga que dar nada a cambio y sin que se le cuente ni como pago (en todo o en parte) de la cuota que le corresponde en los gananciales ni como pago de lo que por herencia pueda pertenecerle de su difunto consorte.
7. La regulación general del consentimiento dual. Con arreglo al artículo 1322.1 “cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”. Aunque de la literalidad del precepto no resulte con claridad, ha de entenderse que su supuesto de hecho comprende los actos de administración o disposición de carácter patrimonial, relativos a bienes comunes o privativos de los cónyuges, respecto de los cuales la ley exija la actuación conjunta de ambos o el consentimiento del otro cónyuge. La sanción para el caso de infracción de la norma es la anulabilidad, que podrá solicitar el cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o sus herederos, salvo confirmación expresa o tácita, aun cuando más propiamente debía haber hablado de asentimiento o ratificación. No se dice cuál es el tiempo de duración de la acción, por lo que ha de considerarse que es el general de cuatro años aplicable a los contratos anulables (art. 1301.1). El plazo, que es de caducidad, empezará a correr desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que el cónyuge titular de la acción hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato en un momento anterior (art. 1301, últ. párr.).
Distinto criterio sigue el párrafo segundo del artículo 1322, al disponer que “serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge”. Por consiguiente, la falta de dicho consentimiento implica la nulidad radical y absoluta del acto, con aplicación de las reglas generales, que atribuyen la legitimación activa a cualquier interesado y reconocen la imprescriptibilidad de la acción.
8. Libertad de transmisiones y contratación entre los cónyuges. Frente a las importantes restricciones a la libertad de transmisiones y contratación entre cónyuges existentes en la primitiva redacción del Código civil (prohibición de donaciones o de ciertos contratos onerosos), la Reforma de 1981 ha introducido en dicho texto legal una norma de libertad, aplicable cualquiera que sea el régimen económico matrimonial existente entre los esposos, al disponer en el artículo 1323 (nuevamente redactado por la Ley 23/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio) que “los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.
9. Confesión sobre la pertenencia de los bienes. Con frecuencia se presenta en el matrimonio, sobre todo una vez transcurridos algunos años, la dificultad de demostrar la pertenencia de ciertos bienes, bien a la comunidad, si la hubiera, bien al patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges. A los efectos de resolver la cuestión, el artículo 1324 previene que “para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. Resulta del precepto que la eficacia de la confesión es distinta entre los cónyuges o frente a los herederos forzosos del confesante y de los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges: a) Entre cónyuges, la confesión de uno de ellos es bastante para probar que determinados bienes son propios del otro. En este caso, la confesión es prueba plena, sin perjuicio de que pueda ser impugnada por el propio confesante o sus herederos voluntarios, si prueban que fue simulada o falsa, o que concurrió en la declaración de voluntad del confesante algún vicio del consentimiento. b) Frente a los herederos forzosos del confesante y a los acreedores, la confesión por sí sola carece de valor probatorio, por lo que no les perjudica, debiendo aplicarse las normas legales que determinan la titularidad de los bienes, entre las que se encuentran los artículos 1361 y 1441. Conforme al primero (redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio), en régimen de gananciales, se presume que tienen tal carácter los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges; y según el segundo, en régimen de separación de bienes, cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.
Capítulo 10 El régimen económico del matrimonio (II ) I. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1. Concepto y naturaleza jurídica. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o negocio jurídico que tiene por objeto la regulación de los intereses patrimoniales de los cónyuges. En ellas, los futuros cónyuges o los ya cónyuges (según se celebren los capítulos antes o después del matrimonio) establecen las reglas relativas a su régimen económico matrimonial o cualesquiera otros pactos por razón del matrimonio (vid. arts. 1315 y 1325). Así, podemos decir que las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico de Derecho de familia, cuya finalidad típica y principal, aunque no exclusiva, es la de regular el régimen económico conyugal. Las capitulaciones están radicalmente influidas por el matrimonio, que es su presupuesto y base (LACRUZ). Los capítulos son matrimoniales, es decir, que el matrimonio juega, en la producción de sus efectos, un papel esencial. De ahí que no lleguen a adquirir eficacia si el matrimonio no se celebra y que la pierdan si se declara nulo o se disuelve o si se produce la separación de los esposos.
2. Sujetos de las capitulaciones y capacidad. Los únicos sujetos cuya intervención es imprescindible en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales son los cónyuges o futuros cónyuges. Además, por tratarse de un acto personalísimo, éstos no pueden actuar a través de representante. Otras personas pueden intervenir en las capitulaciones, pero con carácter accidental, bien como otorgantes, en cuanto realizan atribuciones patrimoniales concretas (p. ej., los padres donantes), o bien a los únicos efectos de asistir a los cónyuges o futuros cónyuges para complementar su capacidad. El Código civil dedica dos preceptos a regular la capacidad para otorgar capitulaciones: uno, relativo al menor no emancipado, y otro, al incapacitado. a) Menor no emancipado. Según el artículo 1329, “el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación”. El menor no emancipado podía casarse a partir de los catorce años, siempre que hubiera obtenido dispensa judicial, así lo disponía el art. 48.2; pero la nueva redacción que ha dado a este precepto la Ley de Jurisdicción Voluntaria elimina la posibilidad de aquella dispensa, por lo que, sin excepción alguna, rige la prohibición del art. 46 de que los menores de edad no emancipados no pueden contraer matrimonio, y derogado el art. 1329 (vid., disposición derogatoria única LJV). b) Incapacitado. Con arreglo al artículo 1330 “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador”. El precepto se refiere a quien haya sido declarado judicialmente incapacitado por cualquier causa. Por tanto, quedan excluidos quienes están todavía incursos en un procedimiento de incapacitación. Mantener lo contrario, como pretende algún sector doctrinal, es vulnerar la libertad personal y la norma del artículo 199 del Código civil (BLASCO GASCÓ). Las capitulaciones han de ser otorgadas personalmente por el incapacitado, aunque con la asistencia de sus padres, tutor o curador. Pero, para que pueda otorgarlas, ha de permitirlo la
sentencia de incapacitación, que determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (art. 760.1 LEC, que sustituye al derogado art. 210 C.c.). Como el artículo 1330 no recoge la salvedad del artículo 1329, el incapacitado necesita el complemento de capacidad incluso si se limita a pactar el régimen de separación o el de participación. Las capitulaciones otorgadas por el incapacitado sin el concurso y consentimiento de sus padres o tutor no adolecen de nulidad absoluta, sino que son meramente anulables (vid. art. 1335), sin perjuicio de que las capitulaciones así otorgadas queden subsanadas por el asentimiento prestado por aquellas personas antes de celebrarse el matrimonio. El plazo de ejercicio de la acción dura cuatro años, contados desde la celebración del matrimonio.
3. Tiempo y forma de las capitulaciones. Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio (art. 1326). Las otorgadas antes de la boda quedan subordinadas, en cuanto a su eficacia, a la celebración del matrimonio. Las otorgadas después modifican el régimen económico matrimonial vigente hasta ese momento, ya sea el legal o el pactado en anteriores capitulaciones. Es necesario, sin embargo, que el matrimonio subsista, pues no cabe el otorgamiento de capitulaciones si el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo, ni tampoco si se ha producido la separación judicial de los cónyuges, a pesar de la subsistencia del vínculo conyugal. El artículo 1327 exige, para la validez de las capitulaciones matrimoniales, su constancia en escritura pública. Por tanto, la escritura pública tiene carácter constitutivo, sin que pueda ser sustituida por ningún otro tipo de documento público, notarial o judicial. En defecto de escritura pública, las capitulaciones carecen de validez no sólo frente a terceros, sino también inter partes.
4. Contenido de las capitulaciones. El artículo 1325 admite, con carácter disyuntivo, que el contenido de las capitulaciones puede estar integrado por estipulaciones relativas al régimen económico matrimonial o por cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio. Las primeras constituyen lo que la doctrina viene llamando contenido típico de las capitulaciones, y las segundas, contenido atípico. Respecto del contenido típico, en virtud del principio de libertad de estipulación (art. 1315), los futuros esposos pueden convenir el régimen patrimonial que tengan por conveniente, y quienes son ya cónyuges modificar o sustituir el régimen existente entre ellos por otro distinto. A tal efecto, los otorgantes disponen de la más amplia libertad; así, por ejemplo, pueden elegir uno de entre los regímenes legales, introducir ciertas modificaciones en el legal elegido, crear uno ex novo, limitarse a rechazar el régimen legal supletorio que, de lo contrario, les correspondería, etc. El contenido atípico lo integran las demás disposiciones por razón del matrimonio, es decir, las que no tienen por objeto la determinación del régimen patrimonial. Por ejemplo: donaciones por razón de matrimonio; pactos sucesorios, en la medida en que por excepción y expresamente los permite el Código civil (vid. arts. 826 y 827); reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc.
5. Límites a la libertad de pacto en las capitulaciones. El principio de libertad de pacto para establecer el régimen económico matrimonial, reconocido en el artículo 1315, está sujeto a las limitaciones que con carácter general establece el artículo 1255 para los contratos, esto es, la prohibición de estipulaciones contrarias a las leyes, a la moral y al orden público, y a las específicas del artículo 1328 para las capitulaciones matrimoniales. En virtud de este último precepto, “será nula cualquier estipulación contraria a
las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”. En consecuencia, las limitaciones afectan, en primer lugar, a las estipulaciones contrarias a las leyes; debe tratarse de leyes imperativas, y —en opinión de LACRUZ— habrá que incluir aquí también los pactos que atentan al orden público (p. ej., son normas imperativas los arts. 67, 1317, 1318, 1320, 1322, 1324, 1378 y 1441). En segundo lugar, el precepto se refiere a la prohibición de las estipulaciones contrarias a las buenas costumbres. Existe una indudable equivalencia entre buenas costumbres y moral o ética social (CABANILLAS SÁNCHEZ). Nos hallamos, pues, ante un límite regido por los criterios éticos socialmente imperantes en una determinada sociedad y en un determinado momento histórico. Así, será contrario a las buenas costumbres el pacto de atribución de bienes a cambio de una conducta prohibida o el establecimiento de un régimen para encubrir situaciones ilícitas (AMORÓS). Por último, es nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge. Esta limitación es una consecuencia necesaria del principio constitucional de igualdad de los cónyuges y de no discriminación por razón del sexo (arts. 14 y 32 CE, vid. art. 66 C.c.). Por tanto, el principio de igualdad de los cónyuges dentro del matrimonio es inderogable por pacto. Se trata de un principio plenamente justificado, pero plantea dificultades de aplicación práctica en los casos concretos. Por su relevancia, nuestra doctrina se refiere a los siguientes supuestos: a) Constitución del régimen dotal. Ha de entenderse que no es admisible pactar este régimen, porque implica una esencial desigualdad entre los cónyuges, contraria al principio de igualdad del artículo 1328 (AMORÓS). Parece, sin embargo, que sí es válido el pacto por el que se confiere una liberalidad individualizada de carácter dotal; por ejemplo, el padre de la mujer hace a ésta una donación en capitulaciones con el carácter de dote. b) Pacto de administración o de disposición de los bienes comunes por uno solo de los cónyuges. El artículo 1375 indica que, en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. De este precepto, un sector de la doctrina arguye la validez del pacto capitular por el que se atribuye la administración y/o la disposición de todos o de parte de los bienes comunes a uno solo de los cónyuges. ÁLVAREZ SALA afirma que el artículo 1375 debe entenderse sin perjuicio del artículo 1328. De la interpretación conjunta de ambos preceptos resultan permitidos los pactos capitulares en los que, por existir reciprocidad, se respeta el principio de igualdad de derechos entre los cónyuges. Así ocurre, por ejemplo, cuando se pacta la administración o disposición solidaria de los bienes por ambos cónyuges. Ello no obsta, sin embargo, para la validez del otorgamiento de un poder, por uno de los esposos en favor del otro, para administrar o disponer de dichos bienes; en cuanto tal poder, en cualquier momento, es revocable. c) Pacto por el cual un cónyuge entrega al otro la administración o disposición de sus bienes privativos. Este pacto capitular, por las razones antes indicadas, no es válido. Lo que sí podrá cada cónyuge es conceder en favor del otro un poder, revocable en cualquier momento, para administrar o disponer de tales bienes. El artículo 1328 sanciona con la nulidad absoluta sólo al pacto contrario a los límites por él establecidos; será, pues, una nulidad parcial, manteniéndose la validez del resto de las estipulaciones contenidas en las capitulaciones. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que, a pesar de tratarse de una nulidad absoluta, las consecuencias de la anulación de la estipulación no perjudicarán a terceros de buena fe (art. 1335).
6. Modificación de las capitulaciones. El principio de mutabilidad del régimen económico fue introducido en el Código civil por ley de 2 de mayo de 1975, antes de esta fecha regía en el Código el principio contrario de inmutabilidad del régimen económico una vez celebrado el matrimonio. En la redacción actual del Código, como ya sabemos, son varios los artículos que permiten el otorgamiento de las capitulaciones antes o después del matrimonio y su modificación en todo momento. La modificación de las capitulaciones preexistentes, mediante el otorgamiento de otras nuevas, puede afectar al régimen económico matrimonial establecido por aquéllas, o bien a las atribuciones patrimoniales hechas por terceros a favor de los cónyuges otorgantes de las mismas. De ahí que, aunque para las nuevas capitulaciones se exija inexcusablemente el consentimiento de los cónyuges, que habrán de observar los requisitos de capacidad, forma, etc., necesarios para el otorgamiento, el artículo 1331 disponga que “para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas”. El consentimiento de los otorgantes no cónyuges es necesario cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que hayan realizado alguna atribución patrimonial (p. ej., donación propter nupcias) a los cónyuges o a uno de ellos en el acto capitular que se modifica; b) que vivan al tiempo del otorgamiento (no pueden ser sustituidos por sus herederos), y c) que la modificación afecte a los derechos por ellos concedidos (p. ej., el régimen de separación existente hasta el momento es sustituido por un régimen de comunidad de todos los bienes). La modificación realizada sin la asistencia de los autores de la atribución afectada es ineficaz mientras éstos no manifiesten su asentimiento, pero si formularan su oposición, la modificación, definitivamente, no producirá efecto en cuanto a aquellas atribuciones.
7. Publicidad del régimen matrimonial. El conocimiento del régimen económico matrimonial, en cuanto determina la titularidad de los bienes, el ámbito de los poderes dispositivos sobre los mismos y el de las responsabilidades contraídas, interesa no sólo a los propios cónyuges, sino también a los terceros que con ellos entran en relación. Nos referimos —dice AMORÓS— a los terceros en su sentido más amplio, esto es, personas distintas de los cónyuges que contratan o entran en relación con ellos: terceros frente al acto de constitución o modificación del régimen económico, aunque sean parte en cada acto concreto de administración o disposición en que intervienen junto con los cónyuges. Por ello resulta necesario el funcionamiento de un adecuado mecanismo de publicidad, a través del cual puedan conocerse esos datos. Hay que advertir que nuestra legislación sólo prevé unos medios de publicidad cuando el régimen matrimonial ha sido pactado en capitulaciones, no para cuando el régimen existente es el legal supletorio. Un sistema así produce la consecuencia de que frente a terceros de buena fe sólo son oponibles las capitulaciones cuya vigencia pueda ser conocida a través de alguno de los medios de publicidad; en otro caso, se presume que el régimen vigente es el legal. Los instrumentos de publicidad existentes en nuestro Derecho son los siguientes: a) Según el artículo 1333 del Código civil, “en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio”. A pesar de los términos imperativos del precepto, el artículo 266 del Reglamento del Registro civil dice que las indicaciones acerca del régimen económico matrimonial “sólo se extenderán a petición del interesado”.
En términos similares se manifiesta el art. 60. 1 LRC, añadiendo que cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá, como régimen económico matrimonial legal, el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. Si se hubiere otorgado ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales, éste deberá remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. En ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones. b) Cuando las capitulaciones matrimoniales o los hechos modificativos del régimen económico del matrimonio afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1333, últ. inciso). c) El régimen económico del matrimonio puede ser objeto de publicidad, también, en el Registro Mercantil. El artículo 22 del Código de comercio establece que en la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán las capitulaciones matrimoniales, y el artículo 21 indica que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. d) Por último, el artículo 1332 del Código civil prevé una publicidad notarial, al ordenar que la modificación de anteriores capitulaciones se indique mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y que el notario lo haga así constar en las copias que expida. Ahora bien, no obstante el cumplimiento de todos los requisitos de forma y publicidad, ha de tenerse en cuenta que “la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. 1317).
8. Ineficacia de las capitulaciones. Las capitulaciones matrimoniales pueden ser ineficaces en sentido estricto o inválidas. Al primer supuesto se refiere el artículo 1334: “Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año”. Transcurrido el plazo del año sin que el matrimonio se haya celebrado por cualquier causa, las capitulaciones otorgadas caducan y quedan sin efecto todas las estipulaciones relacionadas con el matrimonio. Sólo subsisten aquellas declaraciones o pactos que no estén subordinados a la celebración del matrimonio (p. ej., reconocimiento de hijo extramatrimonial, reconocimiento de deuda, etc.). Igualmente quedan sin efecto las capitulaciones, incluso antes del transcurso del año, si existe la certeza absoluta de que el matrimonio no va a contraerse (p. ej., cuando uno de los otorgantes se ha casado con otra persona o ha fallecido). De la invalidez se ocupa el artículo 1335, el cual señala que “la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos”. En el concepto de invalidez están incluidos los casos de nulidad, anulabilidad y rescisión. Las capitulaciones son nulas, además de por las causas de general aplicación a los contratos, si no se han formalizado en escritura pública (art. 1327). También cabe la nulidad parcial si alguna de sus estipulaciones vulnera las leyes, las buenas costumbres o la igualdad conyugal (art. 1328). Las capitulaciones son meramente anulables cuando existe algún vicio del consentimiento, así como en los casos en que son otorgadas por menores o incapacitados sin el concurso y la asistencia de los padres, del tutor o, en su caso, del curador (arts. 1329 y 1330). Finalmente, las capitulaciones son rescindibles conforme a los artículos 1290 y 1299 del Código civil. La causa más frecuente de rescisión es el fraude de acreedores, en los supuestos de cambio del régimen económico matrimonial con el fin de provocar la insolvencia del cónyuge deudor. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en varias sentencias. Es de destacar la regla contenida en el segundo inciso del artículo 1335: “Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe”.
Siempre que se produzca la ineficacia de las capitulaciones, el régimen matrimonial será el legal supletorio. II. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO.
1. Concepto y caracteres. Según el artículo 1336, “son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos”. En esta definición entran por igual los regalos de boda y las donaciones destinadas a proporcionar la base patrimonial del matrimonio (LACRUZ); y de ella resultan las siguientes notas características de la institución en estudio: a) Es una verdadera y propia donación, es decir, “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta” (art. 618). Por esta razón, le son aplicables —como señala el artículo 1337— las reglas ordinarias de las donaciones (arts. 618 a 656), siempre que no resulten modificadas por sus disposiciones específicas (arts. 1336 a 1343). b) Ha de hacerse antes de celebrarse el matrimonio. La hecha después carece de la condición de donación por razón de matrimonio y se regirá exclusivamente por las reglas ordinarias de las donaciones. c) La donación, para ser por razón de matrimonio (propter nuptias), ha de hacerse en consideración al matrimonio proyectado, de cuya efectiva celebración depende la eficacia de la donación realizada. En este sentido, el artículo 1342 afirma que la donación quedará sin efecto si el matrimonio no llegara a contraerse en el plazo de un año. d) La donación ha de hacerse en favor de uno o de los dos esposos. Para este segundo supuesto, el artículo 1339 dispone que los bienes donados a los esposos conjuntamente pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa. Por el contrario, cualquier persona puede ser donante, tanto uno de los esposos, en favor del otro, como un tercero.
2. Capacidad y forma. Las reglas relativas a la capacidad para hacer y recibir donaciones son las generales, con la única salvedad contenida en el artículo 1338. El indicado precepto, en su primer inciso, dice: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor”. El menor a que se refiere la regla transcrita es, como sabemos, el mayor de catorce años con dispensa del Juez de Primera Instancia. Este menor actúa por sí mismo, aunque necesita de la asistencia de sus padres o tutor. En su segundo inciso, el artículo 1338 establece que, para aceptar las donaciones por razón de matrimonio, se estará a lo dispuesto en el título II del libro III de este Código. En consecuencia, el menor no emancipado sólo necesita el complemento de capacidad para aceptar la donación si es condicional u onerosa (cfr. art. 626). Las donaciones propter nuptias pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas. En este último caso habrán de observarse los requisitos de forma establecidos para las donaciones ordinarias (vid. arts. 632 y 633).
3. Objeto. Las donaciones por razón de matrimonio hechas por terceros tienen el objeto y los límites de las donaciones ordinarias (vid. arts. 634 a 636). Pero a las donaciones entre padres donantes e hijos donatarios es aplicable el artículo 1044: “Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento”. Resulta, pues, que la inoficiosidad de los regalos se produce en la parte de su valor que exceda de la cantidad disponible por testamento más un décimo. Por razón de matrimonio, los futuros cónyuges pueden donarse bienes presentes (art. 1341.1). Bienes presentes son los existentes en el patrimonio del esposo donante en el momento de hacer la donación. Ahora bien, en su párrafo segundo, el artículo 1341 establece una excepción a esta regla general, al permitir a los esposos hacerse donación de bienes futuros siempre que se realice en capitulaciones matrimoniales, antes del matrimonio y para el caso de muerte. El precepto dice así: “Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”. Se trata, en opinión mayoritaria de la doctrina, de un caso asimilado a la sucesión contractual, en el cual la donación, que no puede ser revocada, exige la supervivencia del donatario al donante.
4. Saneamiento. Las donaciones propter nuptias, por tratarse de atribuciones a título gratuito, no dan lugar al saneamiento de los bienes donados, con la siguiente excepción: “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado al saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe” (art. 1340). Existirá mala fe por parte del donante si conocía la causa determinante de la evicción o los vicios ocultos y no advirtió de ello al donatario.
5. Revocación. Según el párrafo primero del artículo 1343, las donaciones por razón de matrimonio son revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos del donante. Por consiguiente, sólo son dos las causas de revocación aplicables a estas donaciones: el incumplimiento de alguna de las cargas impuestas por el donante al donatario (art. 647) y la ingratitud del donatario (art. 648). Pero el mismo artículo 1343 incluye, con evidente impropiedad, entre las causas de revocación, las siguientes: a) En las donaciones otorgadas por terceros, se reputa incumplimiento de cargas la anulación del matrimonio por cualquier causa, aunque el donatario lo sea de buena fe, y la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le son imputables, según la sentencia, los hechos que las causaron. b) En las otorgadas por los contrayentes se reputa incumplimiento de cargas la anulación del matrimonio, si el donatario ha obrado de mala fe, y como ingratitud el que el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio.
Capítulo 11 Régimen económico de gananciales (I) I. RÉGIMEN ECONÓMICO DE GANANCIALES .
1. Concepto. Nuestro Cc regula el régimen económico de gananciales en los artículos 1344 a 1410; sin embargo, ninguno de ellos nos facilita una definición legal de lo que el Código denomina “sociedad de gananciales”. Lo cual es lógico, tratándose de una institución compleja que, por presentar perspectivas muy distintas, se resiste a quedar encerrada en una fórmula sencilla, capaz de recoger sus diversos aspectos de una manera omnicomprensiva y total (DE LOS MOZOS). Si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, junto a los bienes privativos de cada uno de los cónyuges, se forma una masa común de bienes (comunidad de gananciales), integrada por las ganancias que ambos obtengan durante el matrimonio, por los rendimientos que produzcan tanto el patrimonio ganancial como el privativo de cada uno de ellos, así como por lo adquirido con bienes gananciales o con fondos cuyo origen privativo no pueda demostrarse. Quedan fuera de la comunidad los bienes que pertenezcan privativamente a uno u otro cónyuge, pero no los rendimientos que ellos produzcan, los cuales, como se ha dicho, se integran en la comunidad, adquiriendo el carácter de gananciales. El artículo 1344 Cc dispone que “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. Este artículo no define la sociedad de gananciales, sino que describe su efecto más importante, que tiene efectividad en la fase de liquidación de la misma, cuando determinado el haber de la sociedad de gananciales se reparta por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos (cfr. art. 1404 Cc). El régimen económico de gananciales se caracteriza porque atribuye a determinados bienes y derechos (las ganancias y beneficios de los cónyuges) la condición de comunes o gananciales, con los que se constituye un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos cónyuges, que se halla afecto a unas cargas o deudas comunes, surgidas tanto de las necesidades del consorcio como de los respectivos patrimonios privativos, destinándose los remanentes que existieren a su disolución a ser repartidos por mitad entre ambos cónyuges (DE LOS MOZOS).
2. Naturaleza jurídica. Sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales se han dado diferentes teorías. Se ha defendido que la comunidad de gananciales es una sociedad especial o limitada. Aunque el Cc utilice el término “sociedad de gananciales” para referirse a este régimen económico matrimonial, no puede decirse que tenga la naturaleza de una sociedad especial o limitada, por cuanto no se dan los requisitos para su existencia: no existe ánimo de lucro, ni affectio societatis, no se aplican las normas sobre administración y disposición de los bienes, ni tampoco las relativas a la disolución de la sociedad. Otros autores entienden que la comunidad de gananciales tiene personalidad jurídica propia. Tesis difícilmente defendible, pues el Código civil no le otorga dicha personalidad. La doctrina mayoritaria considera, sin embargo, que estamos en presencia de una comunidad que recae sobre las ganancias y beneficios que los cónyuges adquieran durante el matrimonio, constituyendo así un patrimonio separado distinto de sus respectivos patrimonios privativos. Este
patrimonio separado no puede considerarse como una comunidad ordinaria o de tipo romano, sino germánica o de mano común. Tesis que es mantenida por el Tribunal Supremo y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y defendida por la generalidad de la doctrina. De esta naturaleza jurídica se desprenden dos consecuencias importantes: primera, a diferencia de lo que sucede en la comunidad romana, en la que los copropietarios no están obligados a permanecer en la comunidad (los comuneros pueden instar en cualquier momento la división de la cosa común: cfr. art. 400 Cc), los cónyuges están obligados a permanecer en la comunidad, no siendo posible instar su división sino en los casos en los que el Código civil prevé su extinción (cfr. arts. 1392, 1393 y 1373 Cc); segunda, ninguno de los cónyuges puede aisladamente disponer por actos inter vivos como bienes privativos de las participaciones que respecto a cada uno de los bienes o derechos le corresponden. En ello también se diferencia la comunidad de gananciales de la comunidad ordinaria, en la que cada comunero puede libremente enajenar su cuota, cederla o hipotecarla (cfr. art. 399 Cc).
3. Nacimiento. Dispone el artículo 1345 Cc que “La sociedad de gananciales comenzará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones matrimoniales”. Al tiempo de la celebración del matrimonio, el régimen de gananciales se constituirá cuando los futuros cónyuges así lo hayan pactado expresamente en capitulaciones matrimoniales (cfr. art. 1315 Cc), así como cuando no las hayan otorgado u otorgadas sean ineficaces (cfr. art. 1316 Cc). Durante la vigencia del matrimonio, el régimen de gananciales comenzará cuando los cónyuges en capitulaciones matrimoniales lo sustituyan por el régimen inicialmente pactado (cfr. arts. 1315, 1325 y 1326 Cc), o cuando, sin capitulaciones matrimoniales previas, estaban sometidos, por aplicación de las normas de Derecho foral (catalán o balear), a un régimen económico distinto, que ahora sustituyen por el de gananciales. No es posible, por tanto, que el régimen de gananciales comience antes de la celebración del matrimonio. En tal sentido, no puede considerarse válido el pacto en capitulaciones matrimoniales relativo a que el referido régimen comience a producir efectos durante la convivencia de hecho previa a la celebración del matrimonio. Sólo después de celebrado éste, nacerá el régimen económico de gananciales pactado en capitulaciones matrimoniales.
II. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES GANANCIALES. Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias o beneficios obtenidos por los cónyuges durante el matrimonio, es absolutamente necesario determinar qué bienes son comunes (gananciales) y cuáles privativos de cada uno de los consortes. Los primeros estarán sometidos a las reglas del régimen económico de gananciales que suponen la atribución de unos poderes y facultades a los cónyuges, su afectación al pago de unas deudas o cargas y que, en el momento de la liquidación, el remanente ganancial será repartido por igual entre los cónyuges. Los segundos, son administrados y poseídos exclusivamente por el cónyuge titular, pudiendo disponer de ellos libremente y están afectos a la responsabilidad por las deudas personales de su titular. Los artículos 1346 a 1361 Cc establecen reglas para diferenciar entre bienes privativos y gananciales. Con carácter general puede afirmarse que son privativos aquellos bienes cuya titularidad correspondiera a un cónyuge antes de contraer matrimonio o antes de constituirse el régimen de gananciales si, por capitulaciones matrimoniales posteriores al matrimonio, se ha optado por la comunidad de gananciales; los que se adquieran durante el matrimonio a título lucrativo, y aquéllos que se adquieran en sustitución de un bien privativo. Son gananciales los
beneficios generados por la actividad de los cónyuges o por los patrimonios privativos y gananciales, y los bienes que sustituyan a unos y a otros. En caso de duda se aplica la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1361 Cc: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. El patrimonio ganancial está formado por bienes gananciales y no por una suma de valores. Si los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges experimentan un aumento de valor, éste no es ganancial, sino que representa una accesión económica perteneciente al titular del bien. entro del patrimonio ganancial, es necesario distinguir entre ganancia y bienes gananciales. Éstos son los que forman parte de la comunidad porque cumplen algunos de los requisitos que establece el artículo 1347 Cc. Las ganancias se manifiestan en el momento de la disolución y liquidación del régimen económico de gananciales.
1. Bienes privativos. Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
A) Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad (art. 1346, 1.º Cc). Por tanto, tienen ese carácter los bienes adquiridos, en cualquier forma o modo, por cada uno de los cónyuges con anterioridad al matrimonio, si éste se rige inicialmente por el régimen de gananciales, y los adquiridos por cualquiera de ellos durante el matrimonio, sometido inicialmente al régimen de separación o participación, cuando posteriormente pactan en capitulaciones matrimoniales el régimen de gananciales. Respecto a las adquisiciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la comunidad de gananciales, el Código civil establece normas especiales para el caso de que dicha adquisición se haya efectuado a plazos, y éstos venzan durante la vigencia de la sociedad de gananciales. El párrafo primero del artículo 1357 Cc dispone que “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial”. No obstante, la regla contenida en el párrafo primero del artículo 1357 Cc tiene una excepción: cuando los bienes adquiridos sean la vivienda familiar y el ajuar doméstico. Si estos bienes han sido adquiridos por precio aplazado antes de constituirse la comunidad de gananciales, habiéndose abonado el primer plazo en ese periodo, no son privativos, sino que sobre ellos se constituye una comunidad proindiviso que corresponderá a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges adquirentes en proporción al valor de sus respectivas aportaciones (art. 1354 Cc, por remisión del párrafo segundo del art. 1357).
B) Los que adquiera después por título gratuito. También son bienes privativos en cuanto propios de cada cónyuge, los adquiridos por cualquiera de ellos durante la vigencia de la comunidad a título gratuito: donación, legado o herencia (art. 1346, 2.º Cc). Si constante la sociedad, los cónyuges adquieren bienes que han sido donados o dejados en testamento conjuntamente a ambos y sin especial designación de partes, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario (art. 1353 Cc).
C) Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (art. 1346,3.1 Cc). Se consideran bienes privativos por subrogación aquéllos que, adquiridos durante la vigencia del régimen económico de gananciales, lo hayan sido a costa o en sustitución de otros bienes privativos. Lo adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo se coloca en lugar de éste y ha de tener, por tanto, el mismo carácter. Pero puede suceder que el bien se haya adquirido mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo. En este caso, sobre el bien adquirido se constituye, por subrogación real, una comunidad proindiviso, correspondiendo su titularidad a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (art. 1354 Cc). Se trata de las denominadas adquisiciones mixtas, que es aplicable también cuando la empresa o el establecimiento han sido fundados por uno de los cónyuges, vigente la sociedad de gananciales, con capital privativo y con capital común (cfr. art. 1347, 5.º, proposición segunda Cc). El principio de subrogación real queda alterado cuando, constante la sociedad, uno de los cónyuges adquiere bienes por precio aplazado (Cfr. sentencia de 31 de octubre de 1989). En este caso el artículo 1356 Cc dispone que los bienes adquiridos tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Pero si el primer desembolso tiene carácter privativo, el bien será de esta naturaleza. Lo determinante, por tanto, para calificar al bien adquirido como privativo o ganancial es el carácter (privativo o ganancial) del primer desembolso efectuado, con independencia del carácter que tenga el dinero con el que se paguen, constante la sociedad, los restantes plazos. No es aplicable el precepto cuando lo adquirido sea la vivienda habitual o el ajuar doméstico, supuesto que se rige por el artículo 1354 Cc. Ahora bien, para lograr el necesario equilibrio entre el patrimonio ganancial y los privativos de los cónyuges, al supuesto contemplado en el artículo 1356 Cc (al igual que para otros, a los que después me referiré), es aplicable lo dispuesto en el artículo 1358 Cc, según el cual “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. De manera que, si el primer desembolso es privativo, el bien adquirido también lo será aunque los restantes plazos se hayan abonado con bienes gananciales, pero la comunidad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario por el importe de los plazos pagados con bienes gananciales. Y a la inversa.
D) Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Según el artículo 1346, 4.º Cc son privativos los bienes “adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges”, sin que pierdan ese carácter por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho (art. 1346, último párrafo Cc). La subrogación real se produce en este caso con independencia del carácter privativo o ganancial de los fondos empleados en su ejercicio: basta que el derecho de adquisición preferente sea privativo.
E) Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art. 1346,5.º Cc). Se trata de aquellos bienes y derechos inherentes a la persona y que, por tanto, no pueden pertenecer a un patrimonio compartido entre varios titulares. Se ha discutido por la doctrina si la propiedad intelectual tiene carácter privativo o ganancial. Entendemos que el derecho moral de autor (inherente a la persona): derecho al inédito, exigir el
respeto a la dignidad de la obra, a retirarla del comercio, a rectificarla, etc. (cfr. art. 14 de la Ley de Propiedad Intelectual), es privativo; siendo gananciales los rendimientos que se produzcan con su explotación.
F) El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes propios (art. 1346,6.º Cc). Son privativas las indemnizaciones recibidas por un cónyuge como reparación de un daño ilícito cometido contra su persona (derecho personalísimo): daños físicos o morales. También serán privativos aplicando el criterio de sustitución por subrogación, todas aquellas indemnizaciones que vengan a reparar el perjuicio causado en bienes privativos: indemnizaciones por incendio o por otros riesgos, aunque las primas del seguro se hayan satisfecho con dinero ganancial, en cuyo caso existirá obligación de reembolsarlo (cfr. art. 1358 Cc).
G) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art. 1346,7.º Cc). Dos son las notas que determinan el carácter privativo de estos bienes: de un lado, que se trate de ropas y objetos que constituyan los efectos personales de un cónyuge aunque no sean imprescindibles o necesarios, quedando excluidos, por tanto, aquellos objetos que sean de uso común (ajuar doméstico); de otro, que tales ropas y objetos no sean de extraordinario valor atendiendo a los usos sociales y a la posición y circunstancias de la familia. Estos bienes serán siempre privativos aunque se hayan adquirido con fondos gananciales, y sin que, en este caso, el Código prevea el reembolso. La razón se encuentra en el hecho de que la adquisición de la ropa y objetos de uso personal supone una contribución al mantenimiento de la familia, considerándose, por tanto, carga de la sociedad de gananciales conforme a lo dispuesto en el artículo 1362, 1.ª Cc.
H) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencia de un establecimiento o explotación de carácter común. De acuerdo con lo dispuesto en el número 8.º del artículo 1346, son bienes privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo que sean parte integrante o pertenencia de un establecimiento o explotación de carácter común. Por tanto, no todos los instrumentos afectos al ejercicio de una profesión u oficio son privativos, sino sólo aquellos que sean absolutamente imprescindibles, sin que, en este caso, sea trascendente el hecho de que sean o no de extraordinario valor. Y serán privativos con independencia del carácter del precio empleado en su adquisición. Pero si esos instrumentos necesarios han sido adquiridos con fondos gananciales, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho (art. 1346, último párrafo Cc).
I) Las cantidades o créditos privativos de uno de los cónyuges. Según el artículo 1348 Cc, “Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”. El precepto se refiere a los créditos que, según las reglas del artículo 1346 Cc, sean privativos, es decir, tanto a los adquiridos antes del comienzo de la sociedad de gananciales, como a los adquiridos con posterioridad a título gratuito o a costa o en sustitución de bienes privativos.
Por otra parte, el precepto establece el carácter privativo de los plazos vencidos respecto a la amortización del crédito, por lo que todo lo recibido durante la vigencia de la comunidad de gananciales (el Código habla impropiamente “durante el matrimonio”) que no sea imputable al capital o a su amortización y que se pague en concepto de intereses, así como los rendimientos que éstos últimos produzcan, serán bienes gananciales (cfr. art. 1347, 2.º Cc).
J) Los derechos de usufructo o pensión pertenecientes a uno de los cónyuges. “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales” (art. 1349 Cc).
K) La adquisición de acciones u otros títulos o participaciones sociales. Para los supuestos de ampliación de capital en las sociedades anónimas, el artículo 1352 Cc, dispone que “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho de suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizan fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”.
L) Las mejoras realizadas en los bienes privativos. Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes privativos tendrán carácter privativo (art. 1359, 1.º Cc). La mejora puede haberse generado bien con fondos privativos, bien con gananciales o bien ser consecuencia de la actividad de cualquiera de los cónyuges. En todos los casos la mejora es privativa del cónyuge titular del bien mejorado; pero si para obtener la mejora se han invertido fondos comunes o es consecuencia de la actividad individual de cualquiera de los cónyuges, el párrafo final del artículo 1359 Cc, en lugar de establecer a favor de la comunidad un crédito por el importe de los bienes comunes invertidos en la mejora (sistema de reembolso que contempla con carácter general el artículo 1358 Cc), le otorga un crédito por el “aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.
M) Los incrementos patrimoniales de empresas privativas. Las mismas reglas del artículo 1359 Cc se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa (art. 1360 Cc).
2. Bienes gananciales. Son bienes gananciales:
A) Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges (art. 1347,1.º Cc). Son gananciales los bienes obtenidos durante la vigencia de la comunidad de gananciales con el esfuerzo (“trabajo o industria”) de ambos cónyuges o individual de cualquiera de ellos. En la mayoría de los matrimonios, constituyen la fuente más copiosa de gananciales.
El término “trabajo” hace referencia a cualquier actividad humana capaz de producir rendimientos económicos: trabajo manual o intelectual, ejercicio de una profesión u oficio, etc. Si bien el empleo, el cargo, los derechos de autor podrán ser privativos (cfr. art. 1346, 5.º Cc), no lo son los rendimientos económicos o los objetos o productos elaborados (excepto los personalísimos); los rendimientos siempre serán gananciales, pues, como dice LACRUZ, lo que es ganancial es el trabajo mismo: en resultado o en valor. Por industria se entiende cualquier actividad de los cónyuges que no entre en el concepto usual de trabajo: las adquisiciones originarias realizadas por los cónyuges mediante la ocupación o especificación, e incluso mediante la usucapión si, en este último caso, la posesión de uno o de los dos cónyuges se ha iniciado durante la vigencia de la comunidad de gananciales. Dentro del concepto de industria el Código incluye las denominadas “dones de fortuna”, por lo que “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o en las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales” (art. 1351 Cc). Dentro de la expresión “ganancias procedentes de otras causas que eximan de la restitución”, la doctrina incluye el hallazgo de una cosa mueble cuyo propietario no aparezca (cfr. arts. 615 y 616 Cc), el tesoro descubierto en propiedad ajena (en cuanto a la mitad que el artículo 351 Cc atribuye al descubridor), el seguro de vida y la renta vitalicia, y las prestaciones recibidas por causa inmoral o torpe y las procedentes de causa ilícita (cuando ha transcurrido el plazo de prescripción del delito según el Código penal) de que hablan los artículos 1305 y 1306 Cc.
B) Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art. 1347,2.º Cc). Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias, es lógico que sean gananciales todas las rentas que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Junto a la regla general contenida en el artículo 1347, 2.º, el Código dicta normas para casos especiales: a) El derecho de usufructo o de pensión perteneciente a uno de los cónyuges, es bien privativo; sin embargo, los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio son gananciales (art. 1349 Cc). b) “Se reputarán gananciales —dice el artículo 1350 Cc— las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”. El citado artículo se preocupa no de que, al disolverse la sociedad, tengan que devolverse a los cónyuges, o a uno de ellos, el mismo número de cabezas que aportó, como sucede en el usufructo (cfr. art. 499 Cc), sino, únicamente, que el exceso de lo aportado corresponde a la sociedad de gananciales, la cual tiene un derecho de crédito por las cabezas que resulten en tal concepto. Con ello, la regla de este artículo es una regla de liquidación que hace aplicación de los criterios de determinación del carácter, privativo o ganancial, de los bienes del matrimonio, a un caso singular, dada la especialidad que comporta el objeto sobre el que recaen los derechos en cuestión (DE LOS MOZOS). c) Aunque las nuevas acciones adquiridas por un cónyuge, así como los derecho de suscripción preferente son privativos (cfr. art. 1352 Cc), son gananciales los rendimientos que produzcan tanto las acciones antiguas como las nuevas, así como de otros títulos o participaciones sociales.
C) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los cónyuges (art. 1347, 3.º Cc). Los bienes que sean gananciales de acuerdo con las normas ya vistas (trabajo e industria de los cónyuges y los frutos, rentas e intereses que produzcan los bienes privativos y gananciales), no
pierden ese carácter a pesar de la transformación que puedan experimentar. De ahí que son gananciales por subrogación los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la comunidad de gananciales, bien mediante la entrega de sumas de dinero ahorradas por los cónyuges (subrogación por empleo) o procedentes de la enajenación, constante matrimonio, de bienes gananciales (subrogación por reempleo). Carácter ganancial que no queda desvirtuado por el hecho de que la adquisición del bien a costa del caudal común se haya realizado a favor de la comunidad o de uno solo de los cónyuges. La presunción de ganancialidad del artículo 1361 Cc opera aquí de manera efectiva, de forma que los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges, constante la comunidad, serán gananciales, excepto que se demuestre la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición. Si los bienes han sido adquiridos, vigente la comunidad, mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, el bien adquirido corresponde proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. art. 1354 Cc). En las adquisiciones a plazos efectuadas por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales, el bien adquirido será ganancial si el primer plazo se ha efectuado a costa del caudal común, aunque los restantes plazos se satisfagan con dinero privativo (art. 1356 Cc). En cuyo caso, por aplicación del artículo 1358 Cc, el cónyuge que aportó los fondos será acreedor de la comunidad de gananciales por la cantidad invertida con cargo a su patrimonio privativo. Respecto a la adquisición por precio aplazado de la vivienda y ajuar familiares antes del comienzo de la sociedad de gananciales por uno de los futuros cónyuges, cuando la totalidad o parte del precio se satisfaga con dinero ganancial, el artículo 1357, 2.º Cc remite, respecto a su titularidad, al artículo 1354 Cc: sobre los bienes así adquiridos se constituye una comunidad proindiviso, cuyos titulares son la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.
D) Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho (art. 1347, 4.º Cc). Paralelamente a lo dispuesto por el artículo 1346, 3.º Cc, son gananciales los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, siendo indiferente la procedencia privativa de los fondos empleados en su adquisición, en cuyo caso nacerá a favor del patrimonio privativo un crédito contra la comunidad de gananciales.
E) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno de los cónyuges a expensas de los bienes comunes (art. 1347, 5.º Cc). Supone esta regla la aplicación de la contenida en el artículo 1347, 3.º Cc al supuesto específico de creación de empresas: si éstas se fundan con fondos comunes, son gananciales. A la empresa constituida a expensa o con fondos comunes se equipara, según LACRUZ, la fundada a costa del trabajo de un cónyuge, que difícilmente podría ser privativa, porque dicho trabajo, su resultado, es bien ganancial. Sin embargo, si a la creación de la empresa concurren el trabajo de un cónyuge (ganancial) y su patrimonio privativo, se aplicará el artículo 1354 Cc (cfr. art. 1347, 5.º, final Cc).
F) Los bienes donados o dejados en testamento conjuntamente a los cónyuges. G) Las mejoras realizadas en los bienes gananciales.
Según el artículo 1346, 2.º Cc son bienes privativos los adquiridos por cualquiera de los cónyuges vigente la comunidad de gananciales a título gratuito: donación, legado o herencia. Sin embargo, son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad haya sido aceptada por ambos y el donante o testador no haya dispuesto lo contrario (art. 1353 Cc).
H) Los incrementos patrimoniales de empresas gananciales. De igual modo, los incrementos que se produzcan en bienes gananciales tendrán ese carácter, aunque tengan su causa en la inversión de fondos privativos, en cuyo caso procederá el reembolso que prevé el artículo 1358 Cc (reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación). III. ATRIBUCIÓN VOLUNTARIA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES. El artículo 1355 Cc permite que la voluntad de los cónyuges pueda ser determinante para otorgar la condición privativa o ganancial a los bienes del matrimonio; lo cual es posible por haber desaparecido en nuestro Código la prohibición de las donaciones entre cónyuges, que ahora son posibles, según dispone el artículo 1323 Cc. Respecto a esta atribución voluntaria del carácter de los bienes, el artículo 1355 Cc plantea dos supuestos distintos: a) Atribución voluntaria por voluntad expresa: “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del dinero o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga”. Debemos entender, sin embargo, que si la atribución se hace en favor de la comunidad sin que ésta haya aportado el precio o la contraprestación, debe aplicarse la norma que, respecto a los reintegros o reembolsos, establece el artículo 1358 Cc, ya que, de lo contrario, estaríamos presumiendo la existencia de una donación que, aunque permitida entre cónyuges por el Código civil, sin embargo, requiere la existencia de unas reglas específicas. Por otra parte, aunque el precepto se refiere a la atribución de ganancialidad por voluntad expresa de los cónyuges, nada obsta para que, en las mismas condiciones, puedan atribuir carácter privativo a un determinado bien. Lo determinante, por tanto, es el reconocimiento de la autonomía privada en la atribución. b) Atribución por voluntad presunta: “Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” (art. 1355, segundo párrafo Cc). La regla viene a reforzar la presunción de ganancialidad del artículo 1361 Cc, de forma que si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición, el bien será ganancial. IV. LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. Según el artículo 1361 Cc, “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. Presunción que juega a favor de la comunidad y que sirve para determinar el carácter de determinados bienes, sobre todo muebles, cuando no se sabe con certeza si son privativos o gananciales. De manera que, tratándose de adquisiciones onerosas durante la vigencia de la comunidad (cfr. art. 1347,3.º Cc), si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición, el bien será ganancial. De igual forma, las mejoras e incrementos de los bienes serán
gananciales cuando no se demuestre el carácter privativo del dinero empleado para su generación. La presunción opera durante la vigencia de la sociedad de gananciales, aunque los cónyuges se hallen separados de hecho, así como en el momento de su liquidación; si en ésta cualquiera de los cónyuges alega que determinado bien es privativo, deberá demostrar que lo adquirió antes del comienzo de la sociedad, a título gratuito, por subrogación o por accesión. Se trata de una presunción iuris tantum, que puede destruirse mediante prueba en contrario, correspondiendo la carga de la prueba al que niegue el carácter ganancial de un determinado bien. En este sentido la Sentencia de 20 de junio de 1995 afirma que “la función que desempeña la presunción iuris del artículo 1361 es que recaiga por entero la carga de la prueba sobre quien sostenga el carácter no ganancial del bien. La prueba, en este orden, debe ser cumplida y satisfactoria, sin que basten los meros indicios o las simples conjeturas (en el mismo sentido las Ss. de 24 de julio de 1996, 22 y 24 de febrero de 2000). Como medio de prueba de que determinado bien es privativo sirve la confesión del otro cónyuge: “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos — dice el artículo 1324 Cc—, bastará la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. En los casos de duda sobre el carácter de un bien, la confesión de un cónyuge basta para atribuirle el carácter de privativo, aunque tal declaración sólo produce efectos entre los cónyuges y respecto a los herederos voluntarios del confesante, pero no respecto de sus legitimarios (herederos forzosos, dice el Código) si con ella se perjudica su legítima, ni respecto a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges. V. PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES.
1. Inscripción de bienes privativos. Se inscribirán como bienes privativos del cónyuge adquirente los adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter. El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente aun antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. 95, 1, 2 y 3 del Reglamento Hipotecario). Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará tal circunstancia en la inscripción, y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia (art. 95, 4 Reglamento Hipotecario). Si la justificación o confesión de privaticidad se refiere solamente a una parte del precio o contraprestación, la inscripción se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla en la participación indivisa que se indique en el título y a nombre de uno o ambos cónyuges, según proceda, para su sociedad de gananciales, en la participación indivisa restante del bien adquirido (art. 95, 5 Reglamento Hipotecario). La justificación o confesión de privaticidad hechas con posterioridad a la inscripción se hará constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona (art. 95, 6 Reglamento Hipotecario).
2. Inscripción de bienes gananciales. A) Adquisición de ambos cónyuges para la comunidad. Se inscribirán a nombre de uno y otro cónyuge, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndoles en forma conjunta y sin atribución de cuotas. En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario (art. 93, 1 Reglamento Hipotecario).
B) Adquisición de un cónyuge para la comunidad. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esa indicación, a nombre del cónyuge adquirente (art. 93, 4 Reglamento Hipotecario).
C) Adquisición de un cónyuge sin expresión alguna. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial (art. 94, 1 Reglamento Hipotecario).
VI. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
1. Deuda y responsabilidad. La sociedad de gananciales supone un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos cónyuges, que se halla afecto a unas cargas o deudas comunes, surgidas tanto de las necesidades del consorcio como de los respectivos patrimonios privativos, destinándose los remanentes que existieren a su disolución a ser repartidos por mitad entre ambos cónyuges. A estas deudas y obligaciones se refieren los artículos 1362 a 1374 Cc. Pero no puede olvidarse que el patrimonio común, al carecer de personalidad jurídica, no puede ser deudor; deudores serán siempre los cónyuges. El patrimonio común como patrimonio separado puede ser objeto de una responsabilidad específica, pero no puede por sí mismo contraer deudas; éstas las contraen los cónyuges, conjunta o separadamente, y son ellos los que están legitimados como deudores, aunque por las deudas comunes responderá, en primer término, el patrimonio ganancial. En este sentido la Sentencia de 26 de marzo de 1979 afirma que “el patrimonio ganancial no tiene personalidad propia capaz de contraer deudas como tal y por sí, sino a través de los cónyuges y titulares del mismo cuyos actos son los que vinculan y fijan la responsabilidad de la sociedad”. Dentro de los preceptos que el Código dedica a las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales deben distinguirse entre aquéllos que fijan qué deudas, de entre las contraídas (conjunta o separadamente) por los cónyuges, son comunes y que, por tanto, han de ser satisfechas de forma definitiva con bienes gananciales (relación interna); y aquellos otros que determinan la responsabilidad de los bienes gananciales frente a los acreedores (relación externa), permitiendo que éstos puedan dirigirse directamente para cobrar su crédito contra ellos, con independencia de que la deuda contraída por los cónyuges sea a cargo o no de la sociedad
de gananciales, es decir, sea deuda común o definitiva de la comunidad o deuda privativa del cónyuge que asumió la obligación. De forma que satisfecha la deuda con bienes gananciales, si ésta es a cargo de la sociedad (deuda común), quedará definitivamente pagada; si, por el contrario, la deuda es privativa de un cónyuge, lo pagado con los bienes gananciales no queda definitivamente a cuenta de los mismos, sino que el otro cónyuge puede exigir que el deudor reponga lo satisfecho con bienes gananciales, bien en ese momento con bienes privativos, bien en el momento de la liquidación con la parte de gananciales que le corresponda. El Código fija las deudas comunes fundamentalmente en el artículo 1362 (esfera interna), sin tener en cuenta la cuestión de la responsabilidad (esfera externa); ésta dependerá de la actuación individual o conjunta de los cónyuges (arts. 1367 y 1363, 1366, 1369 y 1365 Cc).
2. Gastos que son a cargo de la sociedad de gananciales. El artículo 1362 Cc determina el pasivo de la sociedad de gananciales con carácter definitivo, es decir, las deudas comunes del matrimonio, con independencia de que puedan hacerse efectivas o no inmediatamente sobre bienes gananciales. Si alguna de las deudas comunes previstas por el Código ha sido satisfecha con dinero privativo, el cónyuge que hubiera aportado bienes tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común (art. 1364 Cc). Con carácter general puede afirmarse que son deudas comunes y, por tanto, que han de satisfacerse definitivamente con patrimonio ganancial, todos los gastos u obligaciones necesarias para el mantenimiento y necesidades de la familia. Son deudas comunes:
A) El levantamiento de las cargas del matrimonio. “El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de prevención acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia” (art. 1362, 1.ª, párrafo primero Cc). También son comunes los gastos que ocasione la alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuge, cuando se den las condiciones de convivencia que determina el artículo 1362, 1.ª, párrafo segundo Cc: “La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.
B) Los gastos u obligaciones relativos a los bienes. a) Comunes: “La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes” será a cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362, 2.ª Cc). Se refiere a cualquier gasto ocasionado por los bienes gananciales, tanto por la adquisición como por el mantenimiento y administración. b) Privativos: “La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges” (art. 1362, 3.ª Cc); regla lógica teniendo en cuenta que sus rendimientos son gananciales (cfr. art. 1347, 2.º).
C) La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión. “La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge” (art. 1362, 4.ª). Es natural que los gastos del negocio o profesión de cada cónyuge
sean deudas comunes, pues el activo de la comunidad está constituido, entre otros bienes, por los beneficios que aquellos produzcan (cfr. 1347, 1.º Cc).
D) Las donaciones hechas por ambos cónyuges de común acuerdo. “Serán también a cargo de la sociedad de gananciales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte” (art. 1363 Cc).
E) Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. “Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de sus bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor” (art. 1366 Cc). Por obligaciones extracontractuales debemos entender las nacidas por culpa o negligencia (art. 1902 Cc), así como las derivadas de responsabilidad objetiva (art. 1903 Cc) (DE LOS MOZOS). Por otra parte, es necesario observar que el precepto tiene un doble aspecto: de un lado, como norma que afecta a las relaciones internas entre los cónyuges, disciplina que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, excepto que sean debidas a dolo o culpa grave (en cuyo caso son propias), son deudas comunes y, por tanto, a cargo definitivamente de la comunidad de gananciales; de otro, como norma de responsabilidad (relación externa), alcanza a cualquier tipo de responsabilidad extracontractual de un cónyuge, siempre que sea consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes.
F) Las deudas de juego. “Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia” (art. 1371 Cc).
3. Responsabilidad de la sociedad de gananciales. La responsabilidad de los bienes gananciales por deudas de los cónyuges viene determinada por su actuación conjunta o separada al contraer la obligación. De forma que sólo en los casos en que el Código establece esa responsabilidad, podrán los acreedores dirigirse directamente contra los bienes gananciales para satisfacer su crédito; pagada provisionalmente la deuda con bienes gananciales, habrá que dilucidar, en la esfera interna (entre los cónyuges), si dicha deuda es o no a cargo definitivamente de los bienes gananciales, es decir, si entra en algunos de los supuestos que hemos comentado anteriormente (deuda común) o, por el contrario, por ser deuda propia, debe quedar a cargo del patrimonio privativo del cónyuge deudor.
A) Deudas contraídas por los cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro. El Código civil, basándose en el principio de igualdad entre los cónyuges (cfr. art. 66 Cc), establece como regla general la actuación conjunta de los mismos respecto a la administración y disposición de los bienes gananciales (cfr. artículos 1375 y 1377 Cc). Igual regla general se establece respecto a la responsabilidad de la comunidad por deudas contraídas por los cónyuges:
“Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro” (art. 1367 Cc).
B) Deudas contraídas por un solo cónyuge. Como excepción a la regla general y con la finalidad de facilitar el funcionamiento del consorcio, el Código civil establece la responsabilidad directa de los bienes gananciales por deudas contraídas exclusivamente por un cónyuge en los siguientes supuestos: a) En el ejercicio de la potestad doméstica (art. 1365, 1.º Cc). A ella se refiere el artículo 1319 Cc, según el cual “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. De tales deudas “responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”. Esta potestad doméstica se limita a la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia, en el sentido de cotidianas y de un alcance económico ordinario. b) En la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda (art. 1365, 1.º Cc). Como regla general, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, excepto que otra cosa se haya pactado en capitulaciones matrimoniales (cfr. art. 1375 Cc) o que la ley otorgue esta posibilidad a uno de ellos. c) En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio (art. 1365, 2.º Cc). Conjugando los artículos 1362, 4.º y 1365, 2.º Cc resulta que estos gastos son a cargo (deuda común) y responsabilidad de los bienes gananciales, porque, de un lado, los rendimientos obtenidos son gananciales y, de otro, se potencia la solvencia del cónyuge que desarrolla la actividad frente a los acreedores. Si uno de los cónyuges es comerciante, el Código civil remite al de Comercio, según el cual: a’) De las deudas contraídas por persona casada en el ejercicio del comercio responden los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que son gananciales). Para que los demás bienes gananciales queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6). b’) Se presumirá otorgado dicho consentimiento para responsabilizar a los demás bienes gananciales cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. 7) o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (art. 8). c’) Para obligar a los bienes propios del cónyuge no comerciante será necesario su consentimiento expreso en cada caso (art. 9). d’) El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto (art. 10). d) En la administración ordinaria de los bienes propios. Al igual que en el caso anterior, estas deudas son a cargo y de responsabilidad de los bienes gananciales (cfr. arts. 1362, 3.ª y 1365, 2.º Cc). e) Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. Como ya dijimos anteriormente, la responsabilidad extracontractual de cualquiera de los cónyuges recae sobre la comunidad de gananciales, siempre que aquélla sea consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes (art. 1366 Cc). f) En el supuesto de separación de hecho. “También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales” (art. 1368 Cc). Estas deudas son a cargo de la sociedad de gananciales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1362, 1.ª Cc, por lo que el artículo 1368 Cc no es una repetición innecesaria sino que, referido al ámbito de la responsabilidad de la sociedad de
gananciales (relación externa), hace responsable directamente a los bienes gananciales por las deudas contraídas por el cónyuge que conserva a los hijos en su compañía, en atenciones de tales hijos y, es de suponer, del hogar conyugal. Por ello, opina LACRUZ, que el precepto no atañe al cónyuge que no convive con la prole. g) Deudas contraídas conjunta o separadamente por los cónyuges que sean a cargo de la comunidad de gananciales. Deudores son los cónyuges, por lo que cuando cualquiera de ellos contrae deudas que sean a cargo de la comunidad de gananciales, la responsabilidad alcanza a los bienes gananciales y a los suyos propios, es decir, los acreedores podrán dirigirse indistintamente, sin necesidad de guardar ningún orden, contra los bienes privativos del deudor o contra los gananciales. Pero nunca contra los bienes propios del cónyuge no deudor, salvo cuando se trate de deudas contraídas para atender las necesidades ordinarias de la familia (cfr. art. 1319 Cc), en cuyo caso responden solidariamente los bienes gananciales y los privativos del cónyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. Cuando la deuda ha sido contraída por ambos cónyuges (cfr. arts. 1367 y 1363 Cc), la responsabilidad alcanza a los bienes gananciales por el todo y por mitad al patrimonio privativo de cada uno. sto es lo que viene a decir el artículo 1369 Cc: “De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad de gananciales responderán también los bienes de ésta”. h) En la adquisición de un bien ganancial por precio aplazado. Según el artículo 1370 Cc, “Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código”. El precepto se aplica cuando uno de los cónyuges adquiere un bien con precio aplazado, sin consentimiento del otro y sin acreditar la naturaleza privativa del dinero empleado en el primer plazo. Se trata, por tanto, de la adquisición de un bien ganancial, planteándose la cuestión de la responsabilidad por el precio aplazado. Ésta no puede determinarse por el artículo 1362,2.ª Cc, pues, aunque pone a cargo de la sociedad de gananciales los gastos originados por la adquisición de bienes comunes, es una norma interna que no sirve para determinar la responsabilidad de los bienes gananciales. La responsabilidad de estos bienes viene establecida, entre otros, en el artículo 1365 Cc, pero en él se habla de disposición, pero no de adquisición de bienes gananciales. De forma que, en el supuesto que comentamos, la responsabilidad por el precio aplazado sólo puede reclamarse al cónyuge deudor. Sin embargo, el artículo 1370 Cc establece, como afirma LACRUZ, una responsabilidad adicional, en el sentido de que, además de la responsabilidad que corresponda por la actuación separada de un cónyuge (“sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes, según las reglas de este Código”), responde siempre el bien adquirido.
C) Ejecución sobre bienes gananciales. Según lo visto, los bienes gananciales responden directamente de las deudas contraídas conjuntamente por los dos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, o por aquéllas que, contraídas separadamente por un cónyuge, entran dentro de algunos de los supuestos en los que el Código atribuye responsabilidad a los gananciales. Especial problemática había suscitado, después de la reforma del Código civil, la ejecución de gananciales por deudas contraídas por un solo cónyuge, reclamando la doctrina la necesidad de que el cónyuge no deudor pudiese intervenir en la calificación del crédito como ganancial, así como de los bienes sobre los que se pretendía ejecutar, como cotitular de esos bienes y acaso con derecho a reembolso. Problema que trata de resolver el artículo 541,2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, en adelante, LEC): “Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por
uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no pueden responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se acredita esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente”. Además, el cónyuge al que se le ha notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad (cfr. art. 541, 4 LEC). VII. RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES PRIVATIVOS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1911 Cc, el artículo 1373 Cc establece que “cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias”, entendiéndose por tales, con carácter general, aquéllas que han sido contraídas por uno solo de los cónyuges sin que su actuación entre en los supuestos a los que el Código atribuye responsabilidad de los bienes gananciales, es decir, fuera de los supuestos previstos en los artículos 1365, 1369, 1366, 1370 y 1371 Cc. Si los bienes privativos del cónyuge deudor no fueran suficientes para hacer efectivas sus deudas propias, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge. Personado en el procedimiento, el cónyuge no deudor podrá optar entre: a) Aceptar el embargo y, por tanto, permitir que de la deuda de un cónyuge se responda con los bienes gananciales, cuya titularidad corresponde al cónyuge deudor y al que no contrajo la deuda, es decir, permitir que el embargo recaiga sobre bienes cuya titularidad no corresponde exclusivamente al deudor. En este caso, ejecutada la deuda sobre bienes gananciales se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. b) Exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad de gananciales, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla (cfr. art. 1373 Cc). A la ejecución de bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge se refiere el apartado 3 del artículo 541 de la LEC: “Si la ejecución se hiciere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguieran bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. En tal caso, si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre la división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a efecto con arreglo a lo dispuesto en esta Ley (cfr. arts. 806 y ss. LEC), suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes”. Además, según dispone el apartado 4 del artículo 541 LEC, el cónyuge al que se le ha comunicado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales. Si como consecuencia de la aplicación del artículo 1373 Cc se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, se aplicará el régimen de separación de bienes, aunque el cónyuge que ha instado la disolución de la comunidad puede, dentro del plazo de tres meses, optar en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374 Cc).
Capítulo 12 Régimen económico de gananciales (II) I. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES. 1 . Principio de cogestión. De acuerdo con el principio de igualdad que establece el artículo 14 de nuestra Constitución, que se plasma en el artículo 66 del Código civil (“Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”), el artículo 1375 Cc dispone que “En defecto de capitulaciones matrimoniales, la gestión y disposición de los bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. El precepto es fruto de la reforma de 1981, e instaura como regla general, en defecto de pacto en capitulaciones matrimoniales, el principio de cogestión respecto a la administración y disposición de los bienes gananciales, siendo la excepción la actuación separada que, no obstante, encuentra numerosas aplicaciones: cuando la ley concede ese poder a un cónyuge para casos concretos (cfr. arts. 1381, 1382, 1384, 1385,1.º y 1386 Cc) o cuando por circunstancias extraordinarias se transfiere legal o judicialmente la gestión a uno de ellos (cfr. arts. 1387 y 1388). Existe actuación conjunta cuando el acto se ha realizado por ambos cónyuges (cfr. art. 1375) o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Este consentimiento de un cónyuge autorizando que el otro realice actos de administración o disposición puede ser, en cuanto al momento de prestarlo: simultáneo, anterior (prestado en capitulaciones matrimoniales o en cualquier otro documento, e incluso verbal), y posterior (confirmación del acto anulable). El asentimiento de un cónyuge al negocio ya concluido por el otro puede ser expreso, mediante declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida al cónyuge actuante o a quien contrató con él; tácito, cuando de la conducta del cónyuge que no contrató puede deducirse que consintió la eficacia del acto (cfr. art. 1311 Cc); o incluso presunto, por ejemplo, cuando se deja pasar el plazo de caducidad de cuatro años de la acción de impugnación (cfr. art. 1301 Cc).
2. Administración de los bienes gananciales. Para realizar actos de administración respecto a los bienes comunes es necesario el consentimiento de ambos cónyuges en los términos ya vistos. Sin embargo, cuando la administración conjunta sea imposible, el Código civil prevé la autorización judicial, la cual suple al consentimiento de uno de ellos: “Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición” (art. 1376 Cc). El precepto se aplica en aquellos casos en que, siendo necesario, falte el consentimiento de uno de los cónyuges para realizar actos de administración de los bienes gananciales, bien porque se hallare impedido para prestarlo (ausente, incapacitado), bien porque se negare injustificadamente a ello ante la propuesta que realiza el otro cónyuge. Solicitada al Juez la autorización, el cónyuge proponente deberá demostrar la imposibilidad o la negativa del otro para prestarlo. Y el Juez puede concederla si “encontrare fundada la petición”, es decir, siempre que el acto sea útil para ambos cónyuges y para la familia (cfr. art. 1377, 2.º Cc). La autorización judicial supletoria puede permitir que se realicen determinados actos de administración durante cierto tiempo, o la administración de la empresa común por tiempo
indefinido, aunque no es admitida una licencia tal que transfiera prácticamente a uno de los esposos el poder de administrar (LACRUZ).
3. Disposición de los bienes gananciales. A) Inter vivos. a) A título oneroso. Los actos de disposición a título oneroso de bienes gananciales requerirán el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1377, 1.º Cc), es decir, que en el acto de disposición hayan participado ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. Consentimiento dual que exige el artículo 93, 2 del Reglamento Hipotecario respecto a la inscripción del acto de disposición de bienes inscritos a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial, y los artículos 93, 4 y 94, 3 RH respecto a los inscritos a nombre de un cónyuge que los haya adquirido a título oneroso para la sociedad de gananciales o con carácter presuntivamente ganancial, respectivamente. Al igual que respecto a los actos de administración, el artículo 1377, párrafo segundo Cc, permite la autorización judicial supletoria para realizar actos de disposición de bienes gananciales: si uno de los cónyuges negare el consentimiento o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia, acordando, excepcionalmente, las limitaciones o cautelas que estime convenientes. La falta de consentimiento puede tener su causa en la imposibilidad o en la negativa a prestarlo por parte del otro cónyuge, y el Juez puede concederlo si lo considera de interés para la familia; vale, por tanto, lo dicho respecto a los actos de administración. La diferencia entre la autorización judicial supletoria de actos de administración y disposición, es que en el primer caso, como ya hemos advertido, el Juez puede autorizarlos en mayor número, mientras que respecto a los segundos la autorización puede alcanzar sólo a uno o varios actos dispositivos. b) A título gratuito. Respecto a los actos de disposición a título gratuito, el Código civil exige, en todo caso, el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1322, párrafo 2.º), sin que sea posible la autorización judicial supletoria. De ahí que los artículos 93,3 y 94, 4 del Reglamento Hipotecario exijan para la inscripción de actos de disposición de bienes gananciales o presuntivamente gananciales a título gratuito, la intervención en los mismos de los dos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro. Esta regla, sin embargo, tiene la excepción contenida en el artículo 1378, final Cc: “podrá cada uno de los cónyuges realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso”.
B) Mortis causa. Al ser el testamento un acto personalísimo (cfr. art. 670 Cc), las disposiciones mortis causa de bienes gananciales no requieren el consentimiento del otro cónyuge. A tal efecto, el Código distingue entre la disposición por testamento de la mitad de los bienes gananciales o de un bien ganancial determinado. Para el primer caso, dispone el artículo 1379 Cc que “Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales”. La frase “mitad de los bienes gananciales” debe entenderse referida no a la posibilidad de que cada cónyuge puede disponer mortis causa de la mitad de los bienes gananciales existentes en la comunidad, referida a los mismos bienes, sino de su parte en la comunidad ganancial, que es aquélla que le corresponda en la liquidación, una vez disuelta la sociedad de gananciales. Respecto a la disposición mortis causa de un bien ganancial determinado, el artículo 1380 Cc recoge lo que la doctrina denomina “legado de cosa ganancial”: “La disposición
testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”. El legado del bien ganancial se hace, por tanto, con cargo a la participación del testador en la comunidad, por lo que sus herederos vendrán obligados, siempre que sea posible, a facilitar que el bien legado entre dentro de la cuota ganancial del causante (DE LA CÁMARA). Si ello no fuera posible (por ejemplo, porque el bien legado excedía del valor de su cuota de participación), se entenderá legado el valor que tuviere la cosa al tiempo del fallecimiento, pudiendo, en su caso, ser objeto de reducción en cuanto perjudique las legítimas (cfr. art. 817 Cc).
4. Consecuencias de la falta de consentimiento o autorización legal. “Cuando la ley requiera —dice el artículo 1322 Cc—, para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”. De forma que los actos de administración y disposición celebrados por un cónyuge, cuando la ley exija la actuación conjunta, no son nulos de pleno derecho sino anulables, correspondiendo la acción de anulabilidad al cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido o a sus herederos, por lo que han de ser tenidos por válidos mientras no se ejercite la acción de anulabilidad. Anulabilidad que puede evitarse no sólo por la confirmación expresa o tácita, como dice el precepto, sino también por la autorización judicial supletoria en los términos ya analizados. El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de cuatro años (art. 1301, párrafo primero Cc), que empezará a correr desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato (art. 1301, último párrafo Cc). Por el contrario, son nulos de pleno derecho los actos de disposición a título gratuito realizados por uno solo de los cónyuges sin la concurrencia del otro, excepto las donaciones o liberalidades de uso, puesto que nadie puede donar bienes sin consentimiento de los demás condóminos: artículos 1378 y 1322, párrafo segundo Cc.
5. Actuación individual. La regla de actuación conjunta se aplica “en defecto de capitulaciones matrimoniales”, es decir, es supletoria respecto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, por lo que éstos pueden pactar que la gestión de los bienes comunes quede atribuida a uno solo de ellos. Por otra parte, la exigencia de que, en defecto de pacto, sea necesaria la concurrencia de los dos cónyuges para la validez de los actos de administración y disposición de bienes comunes, tiene excepciones legales, como veremos en los epígrafes siguientes, atribuyendo el Código la gestión a uno solo de ellos bien para casos concretos (cfr. arts. 1381, 1382, 1384, 1385,1.º y 1386 Cc) o bien transfiriéndosela totalmente, o permitiendo al Juez que la transfiera en circunstancias extraordinarias (cfr. arts. 1387 y 1388 Cc).
6. Gestión individual atribuida en capitulaciones matrimoniales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1375 Cc, los cónyuges pueden, en capitulaciones matrimoniales, pactar que la administración y disposición de los bienes comunes, en todo o en parte, quede atribuida a uno de ellos, con la limitación que establece el artículo 1328 Cc, es decir, siempre que no sea limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.
Afirma GARCÍA CANTERO que la dificultad radica en determinar si cualquier desigualdad en la administración y disposición pactada por los cónyuges violaría este precepto. Si no se quiere vaciar de contenido la autonomía de la voluntad en materia de régimen económico (ahora que tanta amplitud se ha dado a este principio en materia de relaciones personales), convirtiendo el artículo 32.1 de la Constitución en un precepto paralizador de cualquier iniciativa conyugal, debe darse un amplio juego a la posibilidad de pacto sobre la administración y disposición de los bienes gananciales, considerando válida la cláusula de administración por uno de los cónyuges, así como la de disposición según la clase de bienes, o el poder general dado por uno de ellos a favor del otro.
7. Gestión individual por disposición legal para casos concretos. La exigencia, en defecto de pacto, de la actuación conjunta de los cónyuges dificultaría en muchas ocasiones la gestión de la sociedad de gananciales. Para agilizarla, el Código permite la actuación individual en los siguientes casos: a) Disposición de los frutos de los bienes privativos. El artículo 1381 Cc dispone: “Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a ese solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes”. El precepto, aunque en su primer inciso se refiera al carácter ganancial de los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges (lo cual es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 1347,2.º Cc), permite la disposición por parte de un cónyuge de los frutos y productos de sus bienes privativos, en cuanto sirve de cauce a la administración y gestión de esos bienes, y una vez realizada dicha disposición su resultado se integra en el patrimonio ganancial (venta de aceituna de la cosecha, etc.). Por otra parte, la disposición, al solo efecto de la administración de sus bienes privativos, afecta a los frutos y productos de esos bienes, pero no a otros ingresos suyos que, como los rendimientos de su trabajo, son gananciales, pero proceden también de él, aunque no por la vía de sus bienes. Lo que ALBALADEJO apoya no sólo en el tenor literal del precepto, sino en que habiendo éste distinguido entre “frutos y ganancias de los patrimonios privativos” y “ganancias de cualquiera de los cónyuges”, parece claro que al referirse después sólo a aquéllos es porque se propone excluir a éstos. b) Anticipos de numerario ganancial. Según el artículo 1382 Cc, “Cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes”. Precepto que puede considerarse como complemento del anterior, y que permite que cualquiera de los cónyuges pueda, respecto a la administración y gestión de sus bienes privativos, disponer no sólo de las rentas y productos de éstos, sino también, como anticipo (por tanto, reembolsable), del numerario ganancial (cualquiera que sea su fuente de producción) que le sea necesario, pero con las limitaciones que establece: que sea dinero (numerario), que el otro cónyuge lo conozca, que sea necesario de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia y siempre que se aplique a las atenciones que provengan del ejercicio de la profesión o la administración ordinaria de sus bienes. c) Bienes en poder o titularidad de un solo cónyuge. “Serán válidos, dice el artículo 1384 Cc, los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”. Por acuerdos expresos o tácitos entre los cónyuges, las ganancias percibidas, cualquiera que sea su origen (sueldos, salarios, rentas, dividendos, frutos, etc.), pueden formalmente quedar a disposición de ambos
cónyuges (ingresos en cuenta bancaria indistinta), o de cada uno de ellos (ingreso de los sueldos en sendas cuentas bancarias personales). El precepto se refiere a estos últimos, y autoriza para administrar y disponer del dinero y de los títulos valores al cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Respecto a los bienes gananciales, muebles o inmuebles, que figuren en poder o a nombre de un cónyuge, el precepto le autoriza para su administración, pero no para disponer de ellos. d) Ejercicio de los derechos de crédito. Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, podrán ser ejercitados por aquél de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos (art. 1385, párrafo primero Cc). e) Gastos urgentes de carácter necesario. El artículo 1386 Cc permite que cualquiera de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, pueda realizar gastos urgentes de carácter necesario. Se trata de aquellos gastos que, por su urgencia, no sea posible solicitar el consentimiento del otro ni mucho menos la autorización judicial supletoria y, además, que sean necesarios.
8. Administración y disposición conferidos por la ley o resolución judicial a uno de los cónyuges. Los artículos 1387 y 1388 Cc regulan la posibilidad de que la administración y disposición de los bienes gananciales se transfieran a uno solo de los cónyuges, ante la imposibilidad de actuación del otro. Imposibilidad que puede tener su causa en la incapacidad o ausencia declaradas, o en alguna circunstancia de hecho (permanente o transitoria), abandono de familia o separación de hecho. En el primer caso, la transferencia de la gestión tiene lugar por ministerio de la ley; en los demás, por resolución judicial. Según el artículo 1387 Cc, “La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte”. Declarada la incapacidad de un cónyuge (cfr. art. 222, 2.º Cc) por las causas que determina el artículo 200 Cc (enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma), o declarado pródigo (sujeto, por tanto, a curatela: art. 286 Cc), si el cónyuge que conviva con el incapacitado o pródigo es nombrado tutor o curador, como preferentemente le corresponde (cfr. arts. 234 y 291 Cc), se le transfieren automáticamente por ministerio de la ley las facultades de administración y disposición sobre bienes gananciales. De la misma forma se le transfieren esas facultades al cónyuge presente cuando es nombrado representante legal del declarado ausente (cfr. art. 184, 1.º Cc). Como consecuencia de la transferencia de gestión, un cónyuge sustituye al otro y no aparece como representante personal de éste, sino como regente único de la sociedad. Como administrador de la comunidad de gananciales tiene plenas facultades, si bien el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, puede establecer cautelas o limitaciones (art. 1389, párrafo primero Cc). Sin embargo, con independencia de que la transferencia haya operado ope legis o por resolución judicial, necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente (cfr. art. 1389, párrafo segundo Cc). Si el acto de disposición sobre estos bienes no cuenta con la autorización judicial, será anulable por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1322, párrafo primero Cc.
9. Consecuencias de la actuación irregular de un cónyuge en la gestión de la comunidad de gananciales. Si un cónyuge, como consecuencia de un acto de administración o disposición, hubiese obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, o hubiera realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte, será deudor de su importe aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. Además, el acto fraudulento será rescindible, si el adquirente hubiese procedido de mala fe (arts. 1390 y 1391 Cc). Las normas de los artículos 1390 y 1391 Cc se completan con lo dispuesto en el artículo 1393, 2.º Cc, según el cual la sociedad de gananciales concluirá por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, por venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
10. El deber de informar. Según el artículo 1383 Cc, los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica. Deber de información que se extiende a cualquier actividad sobre bienes gananciales realizada por un cónyuge, así como la relativa a sus bienes privativos (cfr. sentencia de 16 de febrero de 1999). El incumplimiento de este deber por un cónyuge dará derecho al otro a solicitar la disolución judicial de la sociedad de gananciales (cfr. art. 1393, 4.º Cc).
11. Defensa de los bienes y derechos comunes. “Cualquiera de los cónyuges —dice el artículo 1385, párrafo segundo Cc—, podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. Aunque el precepto se refiera a la defensa procesal, la doctrina mayoritaria entiende que comprende también los actos preparatorios del proceso, y cualesquiera otros de la misma naturaleza, como requerimientos, actos de conciliación, etc., siempre que se trate de garantizar o defender toda clase de bienes o derechos comunes, cualesquiera que sea su índole (bienes muebles o inmuebles, participaciones mineras, derechos de aguas, propiedad intelectual, etc.), frente al posible ataque de terceros, sin distinción alguna, pudiendo interponer recursos administrativos o jurisdiccionales, impugnar escrituras registrales, formular reclamaciones extrajudiciales, interrumpir la prescripción, etc. (GARCÍA CANTERO, LACRUZ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo a partir de las sentencias de 6 de junio de 1988, 25 de enero de 1990 y 22 de julio de 1992, viene afirmando que la facultad que el artículo 1385, párrafo segundo Cc, concede a los cónyuges significa que cualquiera de ellos está legitimado para hacer esa defensa, pero no que pasivamente haya de soportar en exclusiva el ejercicio de una acción que, afectando a ambos, debió ser dirigida contra los dos (litisconsorcio pasivo necesario) (S. de 9 de junio de 1994). Al afectar a ambos esposos, debe ser dirigida contra los dos, lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de los intereses convergentes.
II. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
1. Causas de disolución. La sociedad de gananciales se extingue por las causas que determina el Código civil. Entre ellas debemos distinguir entre: a) aquellos acontecimientos que producen automáticamente (ipso iure) su disolución: los enumerados en el artículo 1392 Cc; b) aquellos otros que, a instancia de uno de los cónyuges, pueden poner fin a la sociedad si el Juez, previo examen de la causa alegada, la considera encuadrada dentro de las que enumera el artículo 1393 Cc.
A) De pleno derecho. La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: ) Cuando se disuelva el matrimonio. Tras la disolución del matrimonio por algunas de las causas que determina el artículo 85 Cc (muerte, declaración de fallecimiento o divorcio), se extingue el régimen económico de gananciales que ha regido la economía familiar, pues sin matrimonio no puede existir la sociedad de gananciales. b) Cuando sea declarado nulo (cfr. arts. 73 y ss. Cc). La declaración de nulidad supone que el matrimonio no ha existido nunca, por lo que, en puridad, tampoco ha existido el régimen de gananciales. Y no existiendo, es difícil disolverlo. Sin embargo, según el artículo 79 Cc la declaración de nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto a los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe (matrimonio putativo); lo que obliga a poner en relación el régimen de la disolución de la sociedad de gananciales por esta causa, con los efectos del matrimonio putativo, que vienen regulados en los artículos 1395 y 95, párrafo segundo Cc. En efecto, si declarado nulo el matrimonio, uno de los cónyuges hubiera sido considerado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de la sociedad de gananciales o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. 1395 Cc). Aparte de la hipótesis que regula el artículo 1395 Cc (buena fe de un cónyuge y mala fe del otro), pueden darse dos más: que los dos cónyuges fueran de buena fe o que los dos lo hayan sido de mala fe respecto a la nulidad. En el primero, al subsistir para ambos los efectos civiles ya producidos (cfr. art. 79 Cc), se entiende que ha existido sociedad de gananciales y, por tanto, procede su liquidación conforme a las reglas del Código. Si ha existido mala fe de los dos cónyuges, la resolución que declara la nulidad tiene efectos retroactivos al no estarse en el supuesto de matrimonio putativo y, por tanto, al no haber existido nunca matrimonio, no puede procederse a la disolución de una sociedad de gananciales inexistente. c) Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges. Esta causa, contenida en el art. 1392. 3º, ha sido modificada por la Disposición final primera (“Modificación de determinados artículos del Código Civil”), de la LJV, sustituyendo la anterior redacción: “Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges”. La reforma responde a la coherencia necesaria con las operadas en otros artículos del Cc por la misma LJV, pues, después de esta reforma, tan legal es la separación judicial (art. 81 Cc), como la tramitada ante el Secretario judicial o el Notario si, en estos dos últimos casos, hay mutuo acuerdo y no existen hijos menores con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 82 Cc). A tenor del nuevo primer párrafo del artículo 95 Cc: “La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges”.
d) Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. Consecuencia de la libertad que tienen los cónyuges para pactar, mediante capitulaciones matrimoniales, el régimen económico de su matrimonio. Sin embargo, es posible que el régimen de gananciales se extinga sin necesidad de que los cónyuges hayan pactado expresamente uno nuevo, pues basta que acuerden la disolución de régimen de gananciales para que, si no han optado por otro, rija el régimen de separación de bienes (cfr. art. 1435, 3.º Cc).
B) Por decisión judicial. Según el artículo 1393 Cc, concluirá la sociedad de gananciales por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: a) Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. En estos casos el cónyuge que no se encuentre inmerso en alguna de estas causas puede optar entre instar la disolución del régimen económico o solicitar, a través de los artículos 1387 y 1388 Cc, la transferencia en exclusiva de la gestión de la sociedad de gananciales. Si opta por la primera solución deberá presentar al Juez la correspondiente resolución judicial relativa a alguna de las causas descritas, bastando ésta para que el Tribunal resuelva sobre la disolución. ) Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Aunque el precepto hable de “actos”, no se trata de actos aislados, sino que la doctrina exige un comportamiento o conducta reiterada que, aunque no sea dolosa (basta, por tanto, la simple ineptitud para los negocios), entrañe real y objetivamente (por tanto, no un simple riesgo) fraude, dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad. c) Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. La separación de hecho no extingue la sociedad de gananciales, si bien los cónyuges pueden, al acordarla, pactar que su matrimonio se rija a partir de ese momento por un régimen distinto, normalmente el de separación de bienes. Aparte de esta posibilidad, la norma que analizamos permite a un solo cónyuge solicitar la disolución de la sociedad cuando la separación de hecho tenga su causa en el mutuo acuerdo o venga motivada por el abandono del hogar de uno de los cónyuges. De forma que, transcurrido un año desde el inicio de la separación de hecho, cualquiera de los cónyuges puede instar la disolución. d) Incumplir grave y reiteradamente los deberes de informar sobre la marcha o rendimientos de sus actividades económicas (cfr. sentencias de 4 de mayo de 1998 y 16 de febrero de 1999). Supone una sanción por el incumplimiento grave y reiterado del deber de información recíproco y periódico que impone el artículo 1383 Cc. e) Por el embargo de bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge. Remite al último párrafo del artículo 1393 Cc a lo dispuesto en los artículos 1373 y 1374 Cc, relativos al embargo de bienes gananciales por deudas exclusivamente personales de un cónyuge, según los cuales, si el cónyuge no deudor exige que la traba recaiga sobre la parte de gananciales que corresponde al deudor, el embargo lleva consigo la disolución de la sociedad de gananciales. Decretada judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, los efectos de la disolución, según el artículo 1394, se producirán desde la fecha en que se acuerde. Pero el fallo judicial puede retrasarse cuando, solicitada la disolución por un cónyuge, hay oposición por parte del otro. En cuyo caso, el artículo 1394 dispone que “de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria”. Se trata de evitar que, durante la tramitación del procedimiento, se produzcan perjuicios a la sociedad, aún vigente, que son los que se tratan de evitar mediante la disolución.
2. La comunidad postganancial. Disuelta la sociedad de gananciales, procede su liquidación que concluye con la división y adjudicación del remanente de los bienes gananciales por mitad entre los cónyuges. Así afirma el artículo 1396 Cc que “disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación”. Sin embargo es posible que producida la disolución de la sociedad por las causas vistas, no se lleve a cabo de manera inmediata su liquidación: entre la disolución y la liquidación puede transcurrir cierto tiempo, más o menos largo, dependiendo de la voluntad de los interesados. Es frecuente, en este sentido, que disuelta la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, el supérstite y los herederos del fallecido no tengan interés inmediato en la liquidación de la sociedad de gananciales. Durante ese periodo no es posible aplicar las reglas del régimen económico de gananciales, ya extinguido, por lo que debemos preguntarnos cuál es el régimen jurídico aplicable a los bienes que integran la comunidad postganancial, es decir, a los que provenientes del régimen de gananciales ya disuelto pertenecían a los cónyuges. Titulares de la comunidad serán los cónyuges (en los supuestos de disolución por separación judicial o de hecho), los excónyuges (disolución por nulidad o divorcio) o el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto (disolución por muerte). Por la remisión que el artículo 1410 Cc hace a las normas de la partición y liquidación de la herencia, algunos autores consideran que esta comunidad, en cuanto a su estructura y régimen jurídico, parece que se asemeja a la comunidad hereditaria, sin que le sean aplicables, en principio, los artículos 392 y ss. Cc; de manera que cada uno de los partícipes tiene sobre el conjunto de los bienes una cuota independiente, homogénea y alienable. Otros, por el contrario, entienden que la comunidad postganancial es una comunidad ordinaria o proindiviso sobre el conjunto patrimonial que antes era ganancial y ahora pende de la futura liquidación (lo que no significa que cada comunero tenga una cuota sobre cada uno de los bienes y derechos de la comunidad) a la que son aplicables las reglas de los artículos 392 y ss. Cc. En este sentido, las sentencias de 25 de febrero y 17 de noviembre de 1997 y 19 de junio de 1998 consideran a la comunidad postganancial como una comunidad proindiviso, en contraposición a la de gananciales, que es de tipo germánico.
3. Alimentos a los titulares de la comunidad postganancial. Dispone el artículo 1408 Cc que mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se entregue su haber a cada uno de los partícipes, es decir, mientras que exista la comunidad postganancial, de la masa común se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos. El término “alimentos” no se refiere a la obligación de prestar alimentos entre parientes (“derecho de alimentos”) que regulan los artículos 142 y ss. Cc, pues, de un lado, no presuponen estado de necesidad en el alimentista y, de otro, como afirma la doctrina son un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges o, en su caso, al cónyuge sobreviviente y a los hijos y que en el futuro le será adjudicado (LASARTE). La cuantía de la pensión puede establecerse de común acuerdo entre los interesados y, en su defecto, por el Juez, y será proporcional a la parte que a cada uno corresponda. Si es fijada por el Juez, éste actuará a su prudente arbitrio (cfr. sentencia de 8 de enero de 1948). Las cantidades recibidas se imputan al derecho que cada partícipe tiene en la comunidad, de forma que, si el valor recibido en este concepto por cada uno de ellos es superior al del haber que le corresponda tras la liquidación, deberá reembolsar el exceso: “se les rebajarán de éste (haber ganancial) en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas” (art. 1408, final Cc).
Cuando la viuda queda encinta puede optar entre el derecho que le concede el artículo 964 Cc o el que le corresponde por aplicación del artículo 1408 Cc.
4. Liquidación de la sociedad de gananciales. A la liquidación de la sociedad de gananciales se aplican los artículos 1396 y ss. Cc y, supletoriamente, en todo lo no previsto en ellos sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de valores, división del caudal, adjudicación a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia (art. 1410 Cc). Remisión material que, después de la reforma de la LEC en el año 2000, debe considerarse referida al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, regulado en los artículos 806 y ss. La LEC regula en los artículos 806 y ss. el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, que es aplicable, en defecto de acuerdo entre las partes, a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones (art. 806 LEC). Siendo supletorio el procedimiento de división de la herencia (art. 810 LEC), regulado en los artículos 782 y ss. de la LEC. De la lectura de los artículos 1396 y ss. Cc se desprende que la liquidación de la sociedad de gananciales requiere las siguientes operaciones: a) La liquidación comienza por un inventario del activo y del pasivo (art. 1396 Cc) b) Terminado el inventario, dice el artículo 1399 Cc, se pagarán las deudas de la sociedad (liquidación propiamente dicha). c) Pagadas las deudas, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos (art. 1404 Cc).
5. Inventario. La finalidad del inventario es conocer el estado actual del activo y el pasivo de la comunidad. A tal fin, se incluirán en él una relación valorada de los bienes y derechos (activo), así como de las deudas que afecten a la comunidad (pasivo).
A) Activo. Según el artículo 1397 Cc, habrán de comprenderse en el activo: 1.º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. Dentro de este concepto deben incluirse, con indicación de su valor, el dinero, los bienes muebles e inmuebles, los créditos contra terceros y los demás derechos y acciones, así como los frutos o rentas que se hayan producido o devengado después de la disolución de la sociedad de gananciales; en definitiva, todo lo que, según los artículos 1347 y 1361 Cc, sean bienes gananciales. Quedan excluidos, por tanto, aquellos bienes que, por aplicación de las normas del Código civil, sean privativos de cada uno de los cónyuges. El inventario puede hacerse en cualquier forma, y vincula a los que en su elaboración han colaborado y a los que citados no hayan comparecido sin causa justificada (cfr. art. 809.1, párrafo tercero de la LEC). 2.º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados (cfr. arts. 1322, 1390 y 1391 Cc). El valor que debe consignarse en el inventario no es el actual, sino el que tenía al tiempo de la enajenación, convertido en euros actuales. 3.º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Esta norma
es la concreción, en fase de liquidación, de lo dispuesto, respecto a reembolsos, por el artículo 1358 Cc; aunque puede suceder que los reembolsos entre las distintas masas patrimoniales hayan tenido lugar con anterioridad. Por el contrario, si la vivienda habitual ha sido adquirida en parte con dinero privativo y en parte ganancial (cfr. art. 1357, párrafo segundo Cc), se consignará en el inventario respectivamente las cuotas que corresponden a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones (cfr. art. 1354 Cc).
B) Pasivo. El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas (art. 1398 Cc): 1.ª “Las deudas pendientes a cargo de la sociedad”. Se incluirán en este apartado todas las deudas que siendo comunes y, por tanto, debiendo ser abonadas definitivamente con bienes gananciales, se hallen pendientes y no hayan sido aún satisfechas. 2.ª “El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la comunidad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad”. Respecto a los bienes gastados en interés de la familia, el precepto se refiere, de un lado, al valor actualizado de los bienes privativos de los cónyuges cuando éstos hayan sido enajenados, habiéndose destinado el precio recibido a atenciones de la familia; de otro, a aquéllos que, sin haber sido enajenados, han sido consumidos en interés de la comunidad. El deterioro del bien privativo viene determinado por la disminución de valor que experimenta como consecuencia de su uso en beneficio de la comunidad. 3.ª “El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad”. Ver lo dicho en relación al artículo 1397, 3.º Cc.
6. Pago de deudas. “Terminado el inventario, dice el artículo 1399, primer inciso Cc, se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia. Respecto de las demás, si el caudal hereditario no alcanzase para ello se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos”. Si no hubiera metálico suficiente, el artículo 1400 Cc permite la posibilidad de ofrecer a los acreedores como pago adjudicaciones de bienes gananciales, excepto que alguno de los partícipes o acreedor solicite la enajenación, en cuyo caso se procederá a ésta, destinando el importe recibido a pagar las deudas. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias (art. 1402 Cc), es decir, tienen la facultad de intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 1083 Cc). Además, mientras que no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor (art. 1401, párrafo primero, primer inciso Cc). Respecto a la responsabilidad por deudas comunes, existe una transmisión de dicha responsabilidad a los cónyuges a través de los bienes, pues además de la responsabilidad del cónyuge deudor, hay una responsabilidad real de la masa de bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que los bienes gananciales hayan sido adjudicados (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN). En efecto, antes de la división, los acreedores pueden dirigirse contra los bienes gananciales o contra los del cónyuge deudor para el cobro de sus créditos. Después de la partición, el cónyuge deudor responde ilimitadamente por las mismas deudas comunes con sus bienes propios, es decir, con los que eran privativos y los que, siendo gananciales, le han sido adjudicados en la división, Sin embargo, el cónyuge no deudor responde
limitadamente con los bienes adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial (cfr. art. 1401, párrafo primero, segundo inciso Cc). Al objeto de lograr el equilibrio entre los patrimonios, si un cónyuge ha pagado como consecuencia de lo dispuesto en el párrafo anterior mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro (art. 1401, párrafo segundo Cc). Pagadas las deudas y cargas de la sociedad de gananciales, se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad (art. 1403 Cc).
7. División y adjudicación. Pagadas las deudas comunes y efectuados los reembolsos y reintegros que procedan, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges (art. 1404 Cc). Sin embargo, basándose en el principio de libertad de estipulación para configurar el régimen económico, es posible que los cónyuges hayan pactado en capitulaciones matrimoniales un reparto desigual en las ganancias; pacto que tendrá el límite establecido en el artículo 1691 Cc: “Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas”. En la adjudicación de los bienes, cada uno de los cónyuges tiene preferencia para que, en su haber y hasta donde éste alcance, se incluyan los siguientes bienes gananciales (art. 1406 Cc): a) Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1346, es decir, los gananciales. Como afirma ALBALADEJO las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, son bienes privativos (art. 1346, 7.º Cc), luego como son ya propios, ni están en la sociedad ni han de serle adjudicados para que los adquiera. Y lo mismo se diga de los instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión u oficio, que también sean privativos del cónyuge que sea (art. 1346,8.º Cc). b) La explotación económica que gestione efectivamente. c) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. d) En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Respecto a los bienes comprendidos en los apartados c) y d), el cónyuge podrá pedir, a su elección, que le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación (art. 1407, primer inciso Cc). Si realizadas estas adjudicaciones preferenciales resulta que los bienes adjudicados superan el haber que corresponde al cónyuge adjudicatario, éste deberá abonar al otro la diferencia en dinero (art. 1407, segundo inciso Cc). Mediante la adjudicación de bienes, la participación que cada uno de los cónyuges tenía sobre la totalidad de los bienes gananciales, se transforma en un derecho individual que ahora recae sobre bienes concretos y determinados, adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo, sino meramente declarativo. Si se trata de bienes inmuebles, la adjudicación corresponde a título, por lo que los derechos que antes aparecían en el Registro como gananciales serán ahora inscritos como propios y específicos de cada uno de los partícipes, según conste de las adjudicaciones correspondientes.
8. Liquidación simultánea de varias sociedades de gananciales. Es posible que sea necesario liquidar simultáneamente dos o más sociedades de gananciales ya disueltas; supuesto que se produce cuando extinguida una sociedad de gananciales, no se ha procedido a su liquidación, y uno de los partícipes contrae nuevo matrimonio bajo régimen de gananciales, que es necesario liquidar al disolverse. En este supuesto es posible que se ignore la
procedencia de determinados bienes y, por tanto, que no se sepa con certeza si los bienes han sido adquiridos durante el primero o el segundo matrimonio. A esta situación se refiere el artículo 1409 Cc, ordenando que para determinar el caudal de cada sociedad se admitirá toda clase pruebas en defecto de inventarios. Y para los casos de duda, dispone que se atribuyan los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.
Capítulo 13 El régimen de participación I. IDEA GENERAL .
1. Introducción. Se establece legalmente en nuestro Ordenamiento este régimen de participación por ley de 13 de mayo de 1981, que da redacción a los artículos 1411 a 1434, inspirándose en los principios sociales imperantes de igualdad de los cónyuges que recogía la Constitución en el art. 32-1.º. Por esto, y principalmente por esa búsqueda del principio de equidad entre los cónyuges, se consagra como uno de los regímenes económicos optativos que la ley da a los esposos. Los antecedentes legales de este régimen en los ordenamientos europeos, los tenemos en Alemania, vigente por ley de junio de 1957, y en Francia que se implanta por la ley de julio de 1965. En nuestro país, en atención a las nuevas necesidades sociales, se introduce en las reformas legislativas de adecuación normativa a las demandas sociales y los principios marcados por la Constitución, como hemos dicho antes. Es un régimen, a tenor del art. 1411 del Código civil, en el que “cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente”. Se aplica cuando se pacta expresamente en capitulaciones matrimoniales, y también como consecuencia de la sentencia firme para liquidar el régimen económico matrimonial existente en los casos de nulidad que contempla el art. 95.
2. Configuración. Se configura este régimen de participación como un sistema mixto del de comunidad de bienes y del régimen de separación. Mientras el matrimonio se mantiene, subsiste y se produce una especie de comunidad que dura hasta que el matrimonio se encuentra en vías de liquidación. Al producirse la extinción del matrimonio, es cuando aflora la cuota participativa de cada cónyuge. Durante la convivencia matrimonial y vigente este régimen se integran adquisiciones y pérdidas en la masa común del patrimonio conyugal. Es al hacer crisis la vida matrimonial, y producirse la disolución de la misma, cuando aflora la participación de cada cónyuge en el patrimonio que se formó durante la vigencia del mismo. Por esto es por lo que participa de las ventajas del sistema de separación, caracterizado por la independencia patrimonial de cada cónyuge, con las ventajas del de gananciales en que cada uno de los esposos participa de las adquisiciones del otro durante el matrimonio. LACRUZ, estima que no tiene este régimen más inconvenientes, sobre todo a la hora de la liquidación, que el de gananciales, por lo que ciertos recelos que supuso al implantarse fueron más que nada debidos a la desconfianza de la novedad. Al plantearse, cuando se rompe la convivencia conyugal, la liquidación de las ganancias y adquisiciones, habrá que hacer las operaciones de cómputo de lo adquirido por cada uno de ellos; realización que determinará así mismo lo que corresponderá a cada uno en los ganancias del otro. Esto es lo que asimila este régimen a la liquidación al de gananciales, con sus cómputos de sumas y restas, de por sí complicados, pero de gran tradición en el Derecho común español. II. FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN MIENTRAS DURA . El desenvolvimiento o transcurrir de la vida de este régimen se efectúa en dos fases o etapas: una es la de su existencia o vigencia y la otra es la que se produce al tiempo de su liquidación,
que es cuando se adjudicará a cada uno de los esposos las ganancias que como participación le corresponden en las adquisiciones del otro.
1. Durante la vigencia. Hemos dicho que el régimen se establece convencionalmente por los esposos, bien desde la celebración del matrimonio, o desde que se pacte si se efectúa constante el mismo.
A) Facultades de cada cónyuge. En las disposiciones del Código podemos ver las que se les otorgan en relación a: 1) la autonomía patrimonial, que engloban las referentes así mismo a su administración, disfrute y libre disposición, de los bienes propios que estaban en su patrimonio al tiempo de celebrar las nupcias; 2) a las de los bienes que puedan adquirir después por cualquier título. 1) Autonomía patrimonial: Es el 1412, el artículo del Código civil que determina las facultades que se les atribuyen; “a cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título”. Por ello cada cónyuge mantiene el dominio de los bienes que tenía antes del matrimonio y de los que adquiera constante el mismo. El título de adquisición y la fecha de la misma son indicativos de su naturaleza con respecto al régimen; el cónyuge que los detenta tiene sobre ellos las mismas facultades que en el régimen de separación, pues el art. 1413 se encarga de disponer que “en lo que no esté previsto en la regulación de este régimen y durante su vigencia se aplicarán las normas relativas al de separación de bienes”. Así es que en lo no regulado por el Código civil para este de participación se aplicaran las normas del de separación de bienes como supletorias. 2) Adquisiciones: La autonomía patrimonial que acabamos de ver se complementa con las disposiciones del art. 1414, relativas a la titularidad de los bienes que cada cónyuge detenta de los propios. En cuanto a las adquisiciones, se refiere a los casos en que los cónyuges “adquirieran conjuntamente algún bien o derecho”, para los que dispone que les pertenece en proindiviso ordinario”. 3) Limitaciones: Sobre esta autonomía de los cónyuges, relativa a la gestión de los bienes propios, lo establecido es que la efectúan como si no hubiese vínculos matrimoniales, es decir como si fuesen solteros, y tienen unas condicionantes o limitaciones derivadas de los artículos 1423 y 1424 referentes a disposiciones a título gratuito —donaciones, liberalidades que no se salgan del “uso”, etc.— sin el consentimiento del otro, como de “actos realizados por uno de lo cónyuges en fraude de los derechos del otro”. El 1423 prevé la colación de esos bienes, pero será necesario para que esa colación se produzca el que sean de carácter dispositivo, de naturaleza gratuita, y que se efectúen vigente el régimen. Dentro del apartado de las limitaciones incluimos, siguiendo al Código civil, los que el mismo llama casos de administración irregular que refleja en las disposiciones que contiene el art. 1416 para el caso en que uno de los cónyuges administre irregularmente sus bienes comprometiendo gravemente los intereses del otro, en el cual éste podrá pedir la terminación del régimen de participación. Este artículo considera, en palabras de A.M. Morales, “la irregular administración del propio patrimonio, no en sí misma, sino sólo en la medida en que comprometa gravemente los intereses del otro cónyuge. Y, tal como funciona el régimen de participación, estos intereses sólo quedan comprometidos por dos razones: a) Si los resultados desfavorables de los actos de mala gestión no son susceptibles de ser contabilizados en el patrimonio final. b) Si, aún contabilizados, crean la amenaza de que, al final del régimen, no existan bienes suficientes para pagar, el crédito de participación”.
En estos casos, los de la irregular administración, se ha de tener en cuenta el factor personal de cada cónyuge, su personalidad y manera de desenvolverse; pero lo que no se puede olvidar es que, dentro de sus cualidades y actuación cotidiana, existe un factor de diligencia que se objetiva en relación con su patrimonio y situación personal, que es lo que ha de aplicarse en estos regímenes.
B) La participación. Se inicia desde el nacimiento del régimen, que necesariamente habrá de pactarse en capítulos matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio o posteriormente si lo convienen así los esposos. Cada cónyuge adquiere el derecho a tomar parte (de ahí su nombre de participación) en el beneficio o ganancia que el otro consiga acrecentar en su patrimonio. Es este un derecho de carácter personal, indisponible e inembargable. Al tiempo de la liquidación cada cónyuge tiene un crédito de participación en las ganancias o beneficios del otro. Crédito que se hará efectivo al liquidar el régimen. El cálculo de la cuantía del crédito de participación se hará tenor de los artículos 1427 y 1428, y es igual para ambos cónyuges; se efectuará sobre la base de dos principios inspiradores, uno el caso de igualdad de incremento, es decir positivo para ambos patrimonios; y el otro caso el de desigualdad de incrementos, es decir para uno positivo y para otro negativo. Establece el art. 1427 “Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge”. El 1428 prevé, por su parte, el caso de que “únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo”, caso en el que “el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento”. Si no hay incremento o ganancia en los patrimonios de ambos cónyuges, no se produce el nacimiento del crédito de participación. Al constituirse el régimen en la participación conyugal, se podrán pactar modificaciones establecidas en los dos artículos que acabamos de exponer, pero la participación modificativa “deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges” (art. 1429), con la limitación contenida en el 1430 de que “No podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no comunes”. La finalidad de esta disposición es preservar las expectativas sucesorias de los descendientes no comunes, pues se estima que quedarían afectados si el patrimonio de su ascendiente se viera reducido de modo exagerado por efecto de la configuración de este régimen, como estima A. M. Morales.
2. El patrimonio inicial y el patrimonio final. A) Patrimonio inicial: Es fundamental para el resultado del régimen de participación la evolución de los patrimonios de ambos esposos. Es decir, la determinación de sus diferentes incrementos y mermas, que harán efectivo el patrimonio de cada uno a la hora de determinar la correspondiente participación de los mismos a la conclusión del régimen que nos ocupa. La evaluación de las ganancias se obtiene con la diferencia surgida entre el patrimonio de cada cónyuge al inicio del régimen (patrimonio inicial), como establece al 1417) y el que detenta cada uno de ellos al finalizar el mismo (patrimonio final). Además, el patrimonio inicial lo forman los bienes y derechos pertenecientes a cada uno de los esposos al empezar el régimen, y los que cada uno adquiera después a título gratuito, como herencia, legado o donación (art. 1418). Se detraerán del patrimonio inicial las obligaciones que
pesen sobre el de cada cónyuge al comienzo del mismo y las cargas que asuma posteriormente a causa de los bienes que por sucesión o donación recibiera gratuitamente, como establece el 1419, pero siempre que no excedan del valor de los bienes recibidos. Se estimará el valor de los bienes que constituyen el patrimonio inicial, “según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado” (art. 1421). B) Patrimonio final: Lo constituye el conjunto de los bienes y derechos de que cada uno de los cónyuges sea titular en el momento de terminar el régimen, con la deducción de las obligaciones todavía no satisfechas, como establece el art. 1422. Salvo las liberalidades de carácter moderado, es decir al “uso” en terminología legal, y que se consideran como normales en el desenvolvimiento ordinario de la familia, se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento del consorte (1423). Igualmente se aplicará esta misma regla cuando se hayan realizado actos por un cónyuge en fraude de los derechos del otro 1424). Se estimarán los bienes constitutivos del patrimonio final según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen, conteniendo también el mismo art. 1425, la regla valorativa de los enajenados gratuita o fraudulentamente, y que se hará atendiendo al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación. Igualmente trata el Código de los créditos que un cónyuge tenga contra el otro, por cualquier título que se hubiesen originado, especificando el mismo para que no haya duda sobre su imputabilidad, aunque se hubiesen producido en la atención o cumplimiento de obligaciones de aquél, se computarán en el patrimonio final del cónyuge acreedor (1426).
III. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ESTE RÉGIMEN. 1. Extinción. Se ha expuesto que el régimen dura mientras subsiste el matrimonio si se pactó al tiempo de celebrarlo o, mientras continúa la vida conyugal en el caso se hubiese pactado después de la celebración de las nupcias. Las causas que dan lugar a la extinción de este régimen son las mismas que las que producen la del de gananciales, y que vienen expuestas en los arts. 1392 y 1393, que por remisión del 1415 son las que se aplican, y exponemos sistematizándolas según se produzcan por decisión legal o por decisión judicial. A) Por decisión legal, se produce en los siguientes casos: 1. por nulidad del matrimonio, pero si ésta se debe a mala fe de uno de los cónyuges, el causante perderá su derecho a la participación de las ganancias del otro; 2. por disolución del vínculo matrimonial: muerte, declaración de fallecimiento y divorcio; 3. por decretarse judicialmente la separación matrimonial; 4. por pactar un nuevo régimen matrimonial en capitulaciones matrimoniales que sustituya al de participación. B) Por decisión judicial, se producen los siguientes casos de extinción: 1. Cuando sea declarado uno de los cónyuges incapaz, pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia; 2. Por realizar el otro cónyuge actos de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para el patrimonio —es el caso de la administración irregular del 1416—; 3. Por llevar separado de hecho mas de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar; 4. Por incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.
2. Liquidación Después de las operaciones que hemos desarrollado al exponer sus características y operaciones a realizar como consecuencia del régimen que tratamos, están las realizadas para efectuar el pago o entrega de la participación que a cada cónyuge corresponde como miembro del matrimonio y partícipe del régimen, nos queda ver la liquidación y entrega del patrimonio que a los cónyuges corresponde al extinguirse el mismo. A tenor del 1431, el pago deberá hacerse, en principio inmediatamente y en dinero, pero excepcionalmente el Juez podrá conceder aplazamiento, si mediaren dificultades graves, siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados. También y como excepción, dispone el art. 1432, el crédito de participación podrá pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o por el Juez, a petición fundada del deudor. Para el caso de que no hubiere bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer efectivo el derecho de participación en ganancias, como dispone el art. 1433, el cónyuge acreedor podrá impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y aquéllas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos. Concluye el Código la regulación que hace de este régimen refiriéndose a las acciones de impugnación, que hemos visto en el artículo 1433; estas acciones “caducaran a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe” como determina el art. 1434, el último que dedica el Código a regular este régimen económico matrimonial.
Capítulo 14 El régimen de separación de bienes I. INTRODUCCIÓN.
1. Idea general. Es el régimen que se produce cuando cada cónyuge conserva la propiedad, administración y gestión de los propios bienes. En él cada uno de los esposos mantiene la individualidad del propio patrimonio, lo que no es óbice para que como consecuencia de la comunidad matrimonial cada uno contribuya a la misma en la proporción y manera que se determine para subvenir a las necesidades que la vida familiar reclame. Este régimen que no tiene una tradición legislativa dentro de nuestro Derecho común, se daba normalmente como consecuencia de situaciones de crisis matrimoniales. Sin embargo en las legislaciones forales, Aragón, Baleares, Cataluña y Navarra, se ha mantenido desde tiempos históricos gracias a la aplicación del derecho romano, más fuerte que en los territorios de Derecho común. En el Derecho castellano, se consideraba un régimen si no subsidiario, sí un régimen que surgía, salvo en raros casos, para suplir al de gananciales, por extinguirse éste y declararse judicialmente. Es la reforma de 1975 la que lo configura y lo introduce como un régimen supletorio de segundo grado, para el caso de que los cónyuges no determinen el régimen a seguir y rechacen expresamente el de gananciales, como se dispone en el pf.º 2.º del 1435 del Código civil. Con la reforma de 1975, se desarrolla dentro del Derecho común y pasa a ser un régimen elegido por los cónyuges, y no sólo establecido por el Juez. Efectivamente en Capitulaciones matrimoniales los esposos pueden optar por él, que será la normativa económica de su matrimonio. Es un régimen, que como todos, presenta ventajas e inconvenientes; sus defensores destacan la autonomía e independencia de los cónyuges, lo que implica una total libertad en la titularidad y disposición de los bienes, pero que bien mirado y desde el punto de vista de la vida en común de los esposos, esa independencia contradice, en principio, la propia esencia de la vida matrimonial, en lo que esta conlleva de comunión. Además, esa individualidad, choca en principio, al analizar esa convivencia, como dice LASARTE, C, lleva en sí venturas y desventuras, que con la absoluta independencia parecen descartadas. Pero para subsanar esos posibles fallos, están las disposiciones y pactos que los cónyuges pueden efectuar a la constitución del régimen, para solventar las necesidades de la vida cotidiana en común.
2. Concepto. Viene determinado por el contenido de los artículos 1437 y 1438. Es un régimen en el que pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del matrimonio y los que después adquiera por cualquier título. Corresponde a cada uno de ellos, de los cónyuges, la administración, goce y libre disposición de los propios bienes, sin que ello obste a la contribución de cada uno a las cargas del matrimonio. Conjuga la independencia conyugal con la confluencia de obligaciones comunes que se derivan de la vida matrimonial.
Se caracteriza, como dice LACRUZ, J. L, “por un dato negativo: la falta de comunidad de bienes, e incluso de cualquier participación de cada esposo en el resultado de la actividad lucrativa del otro, quedando como vínculo económico entre ellos el de su convivencia, consumo en común y atención a unas obligaciones familiares que la pareja tiene frente a cada uno y a la prole”. Pero como todo régimen matrimonial, trata de organizar los aspectos económicos de esta forma de vida, aspectos que son muy necesarios pero que por la propia naturaleza de la misma, no obstante la libertad de pacto existente en nuestro Código civil, tiene unas restricciones que las mismas normas pactadas no pueden derogar, cuales son el admitir unas limitaciones que afectan a la libre iniciativa de los esposos, al interés familiar, al levantamiento de cargas del matrimonio, como dispone el mandato del art. 67, y al socorro mutuo del art. 68. La conjunción de los patrimonios para el levantamiento de las cargas producidas por la marcha de la familia, contenidas en los arts. 1319 y 1440, como considera, Rebolledo en su estudio sobre este régimen.
3. Casos en que rige. Se puede establecer este régimen económico del matrimonio, bien por pacto o como consecuencia de situaciones anómalas en la vida conyugal en que aflora la separación, ya por disposición de la Ley o judicialmente. En el primer caso tenemos las disposiciones del art. 1435: “Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1.º Cuando así lo hubiesen convenido”. Este convenio puede venir establecido aún después de la celebración del matrimonio”. 2.º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes”. Aquí surge este régimen de modo supletorio, de segundo grado, pues al no determinar los pactantes el que regirá, lo dejan a la Ley y esta es la que lo impone, en esas condiciones “3.º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto” Como vemos, se puede establecer por vía convencional, o decretado judicialmente en los casos que vienen determinados por los supuestos de separación, ausencia, que se producen por irregularidades económicas o personales, que inciden sobre el régimen económico existente haciéndolo cesar, para producir el de separación, que son los casos incluidos en los arts. 1393 y 1394 de disolución de la sociedad de gananciales, y que llevan en la práctica al nacimiento del régimen de separación en sustitución del abolido. El segundo caso, lo provoca cuando se produce la aplicación del art. 1436: “La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar en el Registro de la Propiedad que corresponda, si recayere sobre bienes inmuebles. La sentencia firme se anotará también en Registro civil”. Hecho necesario, éste de la constancia registral, para proteger el tráfico jurídico y la buena fe de terceros. Hecho, éste de la inscripción registral, que viene como consecuencia del sistema establecido en nuestro Ordenamiento, pues la constitución del régimen económico matrimonial habrá de realizarse en escritura pública y hacerse constar en el Registro civil, y en el Registro de la propiedad.
II. ORGANIZACIÓN .
1. Propiedad separada de los bienes. A) Titularidad de los mismos. Por la propia esencia de este régimen de separación, cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de los bienes que tuviere al tiempo de celebrarse el matrimonio y, en los casos en que el régimen nazca como consecuencia de disolución de otro existente o en los que haya mediado demanda judicial, le corresponderán de la misma forma, en propiedad, aquellos que le sean adjudicados como consecuencia de la misma o que se hallan declarado así en la sentencia. De igual modo, y siguiendo la letra del art. 1437, les corresponderá a cada uno de los esposos la administración, goce y libre disposición de tales bienes. El Código, en el mismo artículo y, refiriéndose a estos bienes y a “los que adquiera después por cualquier título”, al haber tenido cada cónyuge no sólo la independencia que se le reconoce para poseer y administrar los ingresos que se produzcan como consecuencia de su trabajo o por retribuciones del mismo, así como los bienes que pueda adquirir cualquiera de los esposos con las rentas provenientes de los mismos o por diversos títulos; ello es consecuencia lógica de esa independencia legal establecida y que se mantiene para todos aquellos casos que venimos exponiendo. Las dudas se plantean en los casos de ciertas adquisiciones que las hacen surgir, bien por habérsele otorgado a ellos conjuntamente como matrimonio, por donación o cualquier otro título que veremos más adelante, bien, como se aclarará por la ley, la atribución a cada uno en la proporción correspondiente al mismo sistema o se determine en la sentencia y adjudicación que como consecuencia de la misma se puede producir.
B) Presunciones. La convivencia, más o menos duradera, da lugar a que con el tiempo haya dudas e incertidumbres sobre la pertenencia de determinados bienes y derechos a uno u otro de los cónyuges, con lo que se crea con frecuencia situaciones de determinación incierta de propiedad y de titulaciones a acerca de los mismos. Cuando se trata de bienes inmuebles inscritos en el Registro de la propiedad, la misma inscripción y sistema hipotecario juega a favor de la determinación; pero cuando se trata de muebles o de inmuebles que no se inscribieron, la determinación es difícil; y es el art. 1441 el que aclara las posibles dudas al decir que “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”. Esta es una presunción “iuris tantum”, que deja por ello la puerta abierta a que el cónyuge que estime, los discutidos, como propios, aporte las pruebas necesarias y evidentes que le adjudiquen su titularidad. Se puede dar el caso de que incurso el marido en fraude de sus acreedores, a la mujer se le pueda implicar en el mismo; caso que crea la situación que en el Derecho romano se denominaba “presunción muciana”, y que después de la reforma de 1981, se recoge en el art. 1442 de nuestro Código civil; en él se estima que “declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho”.
2. El sostenimiento de la economía común del matrimonio. A) En ejercicio de la potestad doméstica. Pese al carácter de independencia y libertad de cada uno de los cónyuges que configura este régimen, las necesidades de la convivencia y de la vida matrimonial determinan que esa independencia económico-conyugal no puede ser absoluta pues la vida en común reclama la participación e intervención de los cónyuges para el mejor desarrollo de la familia. Y por ello, cualquiera de los cónyuges tiene que realizar actos que son necesarios para ese desenvolvimiento común. Cuando exponíamos las características de este régimen contenidas en los arts. 1435 y 1436, veíamos cómo una de éstas era el de separación de responsabilidades: cada uno de los esposos responde de sus propias obligaciones, como confirma el art. 1440 Cc, pero que necesariamente tenían que confluir en el sostenimiento de las que se producían como consecuencia de las necesidades que se derivan de la vida familiar. Pues bien como consecuencia de los dispuesto en el párrafo 2.º del 1440, surge lo que se denomina ejercicio de la potestad doméstica, y que según el art. 1319, consiste en que cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos que estén encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Para subvenir a los gastos que origina esta potestad, responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. Para determinar qué necesidades se integran dentro del concepto de “potestad doméstica”, ha de partirse que son aquellas que se desenvuelven en el ámbito de las satisfacciones necesarias en la vida familiar; no se integran dentro de las que se llaman cargas matrimoniales, con las cuales forman círculos concéntricos, pero de las que no son sinónimos, y que al decir de MONTÉS, V. L, supone un juicio de valor sobre el nivel de vida familiar, adecuado también a la costumbre del lugar; el concepto de potestad doméstica, no es un standard rígido e igual para todas las familias, pues para juzgar la domesticidad de un negocio jurídico hay que considerar también el caso concreto, y en él el gasto en relación con el medio social al que pertenece la familia y el tenor de vida que mantiene. En este mismo sentido se manifiestan LACRUZ, J. L y REBOLLEDO, A.
B) Como contribución a las cargas del matrimonio Cada cónyuge contribuirá a las cargas que se ocasionan como consecuencia de la vida matrimonial, según el mandato establecido en el art. 1438: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Como vemos, el levantamiento de las cargas es tarea común, y se hará atendiendo a los gastos necesarios para el sostenimiento de la familia en atención a las circunstancias siguientes, enunciadas en el artículo que acabamos de exponer: según el convenio que hubiesen establecido a la constitución del régimen, esto es en la proporción pactada y convenida; y en su defecto, en relación al patrimonio personal de cada uno de los cónyuges que comprenderá no sólo el capital personal sino también los ingresos y rentas que cada uno obtenga periódicamente. ste artículo 1438, ha supuesto también la introducción de una novedad, por la Ley de 13 de mayo de 1981, que es la valoración del trabajo de uno de los cónyuges, cualquiera de ellos, realizando tareas en el hogar, podrá computarlo como contribución a las cargas del matrimonio. Valoración que viene a compensar, no sólo el tiempo dedicado al desenvolvimiento de la vida de
familia, sino a veces el posible desequilibrio patrimonial que se da entre los cónyuges, y que en dicho trabajo encuentra una de sus justificaciones
3. Gestión de los bienes propios. Hemos visto como una de las características principales de este régimen de separación, es la administración y gestión por cada cónyuge de los bienes que le son propios, y que ello no obsta para que cada uno contribuya, al sostenimiento económico de la vida matrimonial, en la proporción adecuada o en la que se establezca mediante pacto, o por el Juez, atendidas las necesidades y cargas que toda convivencia familiar lleva consigo. En cuanto a las obligaciones que cada cónyuge contraiga, serán de su propia responsabilidad, como establece el párrafo 1.º del art. 1440. Pero en el caso de que uno de los cónyuges hubiese gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas responsabilidades que un mandatario, si bien no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio, como dispone el art. 1439, que no es más que un reforzamiento de la libertad de cada uno de los cónyuges, al equiparar esa gestión a la de un mandato, y reforzando el principio de levantamiento común de las cargas matrimoniales. III. CONCLUSIÓN DEL RÉGIMEN Se extingue este régimen bien de manera voluntaria cuando los cónyuges pactan otro para regir su vida matrimonial y por lo tanto concluye el régimen de separación que regía la vida matrimonial. Por causas legales cuando se decreta por sentencia judicial la ruptura del vínculo matrimonial, es decir por divorcio. En estos casos se procede a la liquidación del régimen con la adjudicación y reconocimiento, en los casos en que haya valoración del trabajo en el hogar para uno de los cónyuges, se procederá a la adjudicación patrimonial que corresponda, como hemos visto en el art. 1438. Estas operaciones, la liquidación, extinción y adjudicación que acabamos de exponer habrán de inscribirse en el Registro civil y en el de la propiedad, en el caso de bienes inmuebles, para hacer constar frente a terceros la extinción de este régimen, ya que cuando se constituyó se hicieron constar en los mismos.
Capítulo 15 Parejas no casadas I. CONSIDERACIÓN GENERAL. La libre convivencia “more uxorio”, que en las legislaciones autonómicas recibe denominaciones diferentes como “Uniones de hecho formalizadas”, “Parejas estables” o “Parejas estables no casadas” o “Convivencia estable en pareja”, es decir, convivir como si se tratase de un matrimonio, entre un hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo, es en la actualidad una realidad social aceptada. Son nuevos “modelos” de convivencia que, guste o no, se han impuesto; unas veces como alternativa al verdadero matrimonio por parejas heterosexuales que no quieren hacerlo conforme a las normas que para el matrimonio establece el Código civil o que no pueden casarse civilmente y en otros casos por parejas del mismo sexo que también ya pueden “casarse” desde la reforma del Código civil por Ley 13/2005, de 1º de julio, pero que igualmente “conviven” como si estuvieran casados, sin estarlo. La familia tradicional, fundada exclusivamente en el matrimonio entre un hombre y una mujer ha sufrido una honda crisis en las últimas décadas, hasta el punto de admitirse tras la reforma del Código civil de 1º de julio de 2005 el “matrimonio” entre personas del mismo sexo (artº. 44, 2 del C.c.). En la actualidad asistimos a la regulación de uniones “a la carta” como las ha denominado algún Autor. Junto al matrimonio, en sus diferentes formas de celebración, regulado en el Título IV, Libro 1º del Código civil (arts. 42 a 107) coexisten otras formas de cohabitación de hecho, heterosexuales y homosexuales, situaciones más o menos provisionales carentes del estado civil de casados. En todo caso tanto en el matrimonio como en las uniones de hecho asistimos a un debilitamiento de la idea de compromiso serio y permanente. Las reformas del Derecho de familia se caracterizan por llevar a cabo una “personalización” del matrimonio. Con una utilización excesiva del principio del libre desarrollo de la personalidad que establece el artº. 10 de la Constitución hacen del matrimonio un medio de desarrollo de la personalidad de los cónyuges, que lo es, pero con tanto rigor y abuso del precepto que socavan la función social de la institución matrimonial, igualmente reconocida por el texto constitucional. España vive una auténtica “desafección al matrimonio” y se puede ver que cada día hay más separaciones y divorcios. Un comentarista de nuestro Código de tanta solvencia como el Prof. ALONSO PÉREZ ha llegado a hablar de la epidemia del divorcio y en un reciente trabajo ha tratado de la secularidad del matrimonio y divorcio en los tiempos modernos; un “sacramento laico”. Ello lleva inexorablemente al aumento de las parejas de hecho. Frente a la responsabilidad y el compromiso que supone el matrimonio, vamos hacía uniones temporalmente afectivas en que lo que prima es el momento, la espontaneidad y un exceso de voluntarismo. Esto es así y llama la atención que una situación que no es, ni con mucho, igual al matrimonio se quiera presentar social y jurídicamente como si lo fuera. La razón puede estar en que asistimos también a una privatización del matrimonio y por lo tanto de la familia. Se ha roto la conexión entre matrimonio y procreación y por ello se admite el mal llamado matrimonio entre personas del mismo sexo. Se ha regulado una separación y divorcio “sin causas” y con ello se ha eliminado la estabilidad que, en cierto modo, presidía el matrimonio. Con todo este panorama legislativo no es de extrañar que aumenten, como he dicho, las parejas de hecho. En estas consideraciones generales se deben hacer algunas otras advertencias. En primer lugar recordar que el Legislador español ya mostró su preocupación por las uniones de hecho en algunas reformas del C.c., como la que tuvo lugar en 1987 en materia de adopción o en la Ley de 1988 sobre técnicas de reproducción asistida, en la que se concedían iguales derechos a los
casados que a los que estaban unidos afectivamente sin vinculo matrimonial y en otras Leyes especiales. Pero lo cierto es que el Estado español no ha promulgado hasta el momento una Ley nacional sobre parejas de hecho. En el Parlamento duermen el sueño de los justos las varias Proposiciones de Ley presentadas con objeto de llegar a una regulación orgánica y unitaria de las uniones de hecho. Y conviene advertir que la falta de una regulación de las uniones de hecho a nivel estatal supone una grave deficiencia, ya que una Ley nacional podría favorecer la solución de posibles conflictos entre las varias regulaciones autonómicas que en ocasiones y ante una misma situación ofrecen una solución diferente. Pensemos en el caso muy posible de convivientes con distinta vecindad civil y por lo tanto ante normas diferentes y en cuyo caso habría que acudir a soluciones propias del Derecho interregional. Y llama más la atención esta falta de una Ley nacional, a pesar de la insistencia en pedirla, dado que el Legislador nacional no deja de hacer alusiones a esta forma de convivencia en algunas Leyes de ámbito general. Así en el artº. 16 de la LAU, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, en la Ley 15/1995, de 30 de mayo sobre los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a favor de personas discapacitadas; en el artº. 174, 3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por D.L. 1/1994, de 20 de junio, que reconoce pensiones de viudedad en las uniones de hecho y, por si fuera poco, el Código civil se refiere a estas uniones no matrimoniales en el artº. 101,1 y en el 320, 1. En cambio los “Estados periféricos” si han regulado la unión libre. Esta falta de regulación nacional complica los problemas que ya de por sí plantean estas uniones que comprende a su vez una enorme variedad de situaciones, casi tantas como parejas se deciden a cohabitar libremente. En tanto que el matrimonio regulado en el Código en cierto modo y con muchos matices se nos aparece como una institución uniforme, trabada y cierta, con un estatuto matrimonial que lo define y delimita, estas uniones extra-matrimoniales se resienten de la orfandad de una regulación de conjunto. Y cabe señalar que ello contribuye a que de la regulación de las parejas de hecho se haga un concepto más difuso y de delimitación más incierta dada esa variedad de ordenamientos autonómicos. Pero no ha faltado algún comentarista que lo ha justificado diciendo que si se hubiera promulgado una Ley nacional de las parejas de hecho “se habría redescubierto el matrimonio, como ocurriera en Roma con el matrimonio sine manu”. A mi juicio “trop recherché”. En las uniones de hecho “típicas” se podrían observar las notas de convivencia con cierta estabilidad, disolución absolutamente libre e informal y autonomía de las partes en cuanto a derechos y deberes. No es que la actual regulación del matrimonio se diferencie mucho — todavía— de las parejas de hecho. Pero algunas notas sí que les separa. Sin embargo se hace necesario llamar la atención —y lo ha puesto de manifiesto la doctrina más reciente e incluso la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalidad de la Comunidad de Valencia, sobre Uniones de Hecho Formalizadas— acerca de la tendencia legislativa tomada de la realidad de buscar en la ley una aproximación casi total entre las “parejas estables” y el matrimonio. Algo así como una querida conversión de la pareja de hecho estable en matrimonio, lo que pienso no es de recibo. Y si esta “tendencia” se puede observar en la Ley valenciana, la primera regulación no estatal que así se manifiesta, no cabe duda que pronto seguirán las otras Comunidades Autónomas. Estamos ante un fenómeno social que se puede denominar de constitución cuasi-matrimonial de las uniones de hecho formalizadas. Siempre queda preguntarse que ocurre con las uniones de hecho no formalizadas.
II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y SOCIOLÓGICOS. Desde el punto de vista constitucional las uniones libres cuentan con una amplia bibliografía, sin que haya acuerdo sobre el particular. Algunos autores señalaron apenas promulgada la Carta Magna que “en ella no se define la familia que toma en consideración, ni indica aquélla que protege…”. A cuantos Autores se han ocupado de la cuestión les sorprende la confusión que se produce al tratar de encajar constitucionalmente las uniones de hecho con el matrimonio y la familia. La verdad es que a la vista de los arts. 32 y 39 de la Constitución no queda claro cuál es la familia que se tutela y protege. El artº. 32 de la CE ha dado más problemas que soluciones e incluso la falta de precisión de su apartado 1º, ha sido la causa (entre otras) del mal llamado matrimonio entre personas del mismo sexo (art. 44, 2 del C.c.) y, por otra parte, muchos comentaristas piensan que la familia a la que se refiere el artº. 39 CE no está pensando en la familia matrimonial (unión entre un hombre y una mujer), sino que la familia a la que se hace mención es un concepto abierto y adaptable a la evolución social. Este razonamiento —que no comparto— ha llevado al Legislador ordinario a la regulación actual en que no hay una “familia”, sino muchas “familias”. En tal sentido pueden verse las SSTC 222/1992, 45/1989, 192/1991 y 200/1991. Pero más allá de lo que se acaba de indicar, puede que el punto central del problema esté no en los preceptos constitucionales citados, sino en la interpretación que se da al artº. 14 de la CE; cómo justificar un trato diferente a una y otra “familia” y cómo valorar los principios que pueden justificar a la familia de hecho. Se trataría de averiguar dónde está la razón o las razones para que la Ley venga a legitimar precisamente a quienes, por principio, no quieren saber nada de la Ley. ¿Qué es la unión de hecho? ¿Qué es o en qué consisten las parejas que quieren vivir juntas sin querer casarse? Yo creo que no es posible, o por lo menos no es fácil, dar un concepto “a priori”, pues el fenómeno sólo se puede calificar o entrever “a posteriori”, una vez que has observado los hechos en los que se basa y en qué consiste. Una breve reseña sociológica nos recuerda que la denominación “uniones o parejas de hecho” responde a lo que hasta hace unas décadas las Leyes llamaban concubinato y que ahora no parece bien llamarlo así y acudimos al eufemismo ya que se piensa que llamar a las cosas por su nombre también ofende a la dignidad de la persona. Las parejas de hecho —sean hetero o incluso homosexuales— suponen una relación relativamente duradera, ni meramente ocasional (como es una aventura) ni con visos de total estabilidad, pues ningún vínculo jurídico ni estado civil liga a esas personas, pero que quieren vivir juntas como si estuvieran casadas, es más, con todos los derechos. (¿qué va a pasar con las obligaciones de quienes se casan?). Un sí, pero un no. No estar casados porque no quieren saber nada de la Ley, pero aparecer como si lo estuvieran. No querer quedar sujetos a las muchas obligaciones que impone el matrimonio civil —único que reconoce el Código civil español— pero sí a todos los derechos de los que sí se casan, plantean enormes problemas, porque es evidente que no se trata de una aventura, de una unión precaria (a veces tan precaria como el matrimonio mismo), pero desde luego no es el matrimonio que nace, al menos así lo dice la Ley, como proyecto de vida en común, duradero, sin condición, término o modo puestos al consentimiento de casarse, auque algunas Leyes autonómicas establezcan iguales limitaciones. Porque los que viven unidos, sin más, se pueden ir cada uno por su lado (no sin problemas, por cierto) y los que después de casados quieren poner término a su matrimonio deben pasar por los cauces, cada vez más fáciles y sencillos, que establece la Ley. No cabe desconocer que en lo que se refiere al “estatuto personal” de estas parejas no cabe semejanza con los deberes del matrimonio y, en consecuencia, con los derechos. En resumen: los que quieren vivir juntos sin casarse piden que su elección subjetiva y privada sea lo mudable y corta que ellos quieran, que no haya constancia oficial en el Registro Civil (de
competencia exclusiva del Estado español), pero que tenga el reconocimiento público y todos los derechos que el Ordenamiento jurídico concede al matrimonio. Es demasiado, creo, pues por una parte rechazan con todas sus fuerzas que el Derecho entre en sus vidas y lo estiman como una invasión ilegítima y no constitucional que limita su libertad individual y los diferencia. Pero de otra parte exigen que su unión —sea entre personas de sexo diferente o del mismo sexo— tenga relevancia jurídica y piden la protección del Estado y de sus Leyes; piden eso mismo que rechazan. Son tiempos en los que se exalta la ambigüedad y la confusión, frente a la claridad que debe presidir la regulación jurídica de las instituciones. Se trata, por todos los medios, de inculcar en la sociedad que la Ley sofoca y limita la libertad individual ¿y si es así por qué se pide que esa misma Ley les equipare en su elección libre y soberana con los que acatan las normas establecidas? Yo vivo como quiero, pero al mismo tiempo pido —exijo— que mi elección al margen del Ordenamiento jurídico sea tutelada públicamente en todos sus aspectos y ámbitos. Parece excesivo. En determinadas parcelas del Estado del bienestar, de acuerdo. En todo no parece correcto, ya que la total equiparación de ambas formas de vivir o la admisión del matrimonio entre homosexuales y no digamos la adopción por estos “como pareja”, supone el rechazo de la Ley, del Derecho y dar por bueno que la Ley debe ser esclava de la voluntad individual, señal de una antropología individualista que se niega a reconocer el orden objetivo de la naturaleza y exalta la voluntad arbitraria en lo contingente, de donde han nacido dos corrientes de pensamiento: el liberalismo jurídico y el liberacionismo. De manera reiterada se ha puesto de manifiesto que en la convivencia de hecho se habla de derechos y no de deberes. Entre quienes viven de “hecho como casados” hay una mezcla de consentimientos difusos que no vinculan a las partes desde el punto de vista personal; eso no quiere decir, como apuntaba Lacruz, que falte entre ellos el respeto o la fidelidad o la mutua ayuda, pero su cumplimiento queda fuera del campo jurídico. E incluso si celebran acuerdos sobre sus relaciones personales siempre quedará al arbitrio de los contratantes, sin una posible exigencia legal. Otra cosa es el valor y alcance de pactos y acuerdos en el campo económico y patrimonial. Renunciando al Derecho en nombre de la libertad o usando la libertad para excesivamente potenciar lo individual, lo que se hace es colocar a la voluntad individual por encima de la Ley, pues no cabe hablar de libertades absolutas en un Estado democrático. Incluso esa pretendida parificación del matrimonio con las uniones de hecho sean hetero o bien homosexuales, pueden vulnerar la libertad que se pretender exaltar, pues muchos de los que viven unidos no desean que se les regule su unión. Los que así viven y rechazan que la regulación matrimonial entre en sus vidas y sin querer casarse piden al Parlamento que les regulen y los iguale con los que se casan, piden —creo yo— el respeto a la voluntad de no manifestar su voluntad. Algo perplejo. Cualquier solución debe pensarse seriamente sin concesiones políticas. Lo que haga el Parlamento de la Nación española es fundamental y una de dos: o se acepta el Derecho como servidor formal de la voluntad individual, más o menos arbitraria, o el Derecho como tutela objetiva de las relaciones interpersonales de un hombre y una mujer. El Parlamento no puede equiparar ambas situaciones o formaciones sociales, pues matrimonio y uniones de hecho son diferentes, no están en el mismo plano. Sólo el matrimonio tiene un significado intrínsecamente jurídico, en tanto que las uniones de hecho solo tienen un valor extrínseco y neutro; una manifestación indiferente de la autonomía de la pareja que decide cohabitar, pero que desde luego exige una regulación contractual que coloque a cada cosa en su sitio. Sentadas estas premisas que, naturalmente, pueden o no ser compartidas, como quiera que a las transformaciones del Derecho de la familia que son coetáneas con las transformaciones sociales, no se les puede bloquear, pues sería tanto como intentar abrazar el aire, entiendo que la alternativa posible, dentro de unos límites, es que se regule definitivamente la situación mediante el llamado “Contrato de Unión Civil y Social” que, casi con toda seguridad, daría una solución a
las uniones que, fuera del matrimonio, no tienen hasta el momento la regulación adecuada y dando por sentado que cualquier solución que se proponga va a plantear serios interrogantes precisamente por la salvaguarda de principios que tienen diferentes formas de enjuiciamiento, como son el respeto a la libre voluntad de las personas, la tutela de los derechos de terceros, la posibilidad de dar cobertura a situaciones injustas y no deseables y, desde luego, la valoración de la institución matrimonial, dada la dificultad —siempre puesta de manifiesto— de delimitar una situación que como la convivencia “more uxorio” queda completamente al libre arbitrio de quienes deciden cohabitar juntos sin contraer matrimonio. Las Leyes autonómicas que disciplinan las uniones de hecho y muy singularmente las recientes regulaciones de Aragón, Cataluña y Valencia, con Derecho civil propio, a las que luego me referiré, contienen una normativa más completa de estas uniones análogas a la matrimonial ente cuyos miembros existe una relación de afectividad que se acostumbra a señalar que es “como la que se da en la conyugal”. Esas y otras son las expresiones legales. III. BREVE REFERENCIA HISTÓRICO-LEGISLATIVA. Señalaba ya LACRUZ BERDEJO (ver su Derecho de familia, en Elementos de Derecho Civil, IV, Familia, Nueva ed. Madrid, 2002 en págs. 297 y siguientes) en relación con las parejas no casadas que “Algo así hace veinticinco años a nadie se le hubiera ocurrido incluir en un libro de texto” y es verdad. Pero tal cosa no significa, ni mucho menos, que la unión libre de dos personas sin celebrar matrimonio sea una cuestión de ayer. Nuestro Código civil, siguiendo la obra codificadora de inspiración francesa, no reguló esta situación. Más bien se puede decir que siguiendo el modelo francés atendió al conocido agnosticismo jurídico de Napoleón en la frase tan manoseada de “les concubins se passent de la loi, la loi se désinterésse d’eux”. Pero las uniones libres han sido siempre una realidad en cuanto una manifestación más de la evolución social (véase DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel, 1973, págs. 300 y ss.; CARBONNIER, Derecho flexible, Tecnos, 1974; DÍEZ-PICAZO, Familia y Derecho, Civitas, 1984 o más recientemente IGLESIAS de USSEL, La familia y el cambio político en España, Tecnos, 1998) con independencia de que el Ordenamiento jurídico las tuviera o no en cuenta y lo cierto es que de una actitud de casi total desconocimiento, se pasó a una digamos “parodia” de la convivencia de hecho que supuso la Ley de Matrimonio civil de 1870 que colocaba a los católicos que se negaban a celebrar el matrimonio civil en una suerte de “concubinato”, pues no estaban casados para el Estado y sí para Iglesia y, por lo tanto, estaban huérfanos de la regulación civil. De esa situación se pasó a la contraria cuando el matrimonio era indisoluble y había personas que, por estar casados, no podían convolar a nuevas nupcias y decidían vivir de hecho como casados. De esas situaciones que no eran las actuales “uniones de hecho” pero que reflejaban muchos de sus problemas se pasó a la tolerancia y en la actualidad a su reconocimiento como lo prueba una abundante regulación jurídica en todo el mundo y, por supuesto, en España, en toda una serie de Leyes autonómicas, a las que más adelante se hace referencia e incluso en el mismo Código civil en el artº. 175, 4 que permite las adopciones simultáneas y su cesivas. Las primeras solo se pueden llevar a cabo por dos personas, los adoptantes, estén casados o unidos de hecho (ver la Disp. Adicional 3ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que reformó el C.c., en materia de adopción) que en materia de capacidad para adoptar se refiere a los casados y a aquellas otras personas unidas “por una relación afectiva análoga a la conyugal”. Fuera de las parejas unidas en matrimonio o de hecho, no cabe la adopción por más de una persona La Constitución española de 1978 ha marcado un nuevo modo de enjuiciar estas uniones libres, como ya se ha expuesto. Sin embargo creo conveniente hacer algunas otras consideraciones sobre el particular. Pero dicho todo esto, tratándose de situaciones diferentes, pienso igualmente que la constitucionalización del derecho a casarse no puede significar que la CE proteja exclusivamente
a la familia que nace del matrimonio impidiendo la tutela de otras uniones sean hetero o incluso homosexuales, pues con la doctrina constitucionalista que se ha ocupado del tema las uniones libres encuentran un seguro amparo y tutela constitucional en el art. 9,2 de la CE (cfr., entre otros, RALLO LOMBARTE, Uniones conyugales de hecho y Constitución, en Rev. Gen. Derecho, 1995; FERNÁNDEZ SEGADO, El sistema constitucional español, Civitas, 1992; DE ESTEBAN, LÓPEZ GUERRA y otros, El régimen constitucional español, Barcelona, 1980, T. º I; M.C. PÉREZ VILLALOBOS, Las leyes autonómicas reguladoras de las parejas de hecho, Thomson-Civitas, 1ª ed. 2008).
IV. LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA EN LA MATERIA. En la legislación autonómica se han producido algunas importantes variaciones legislativas a las que más adelante me refiero. Hasta el año 1998 en que aparece la Ley catalana no se disponía de una regulación sobre las parejas de hecho, si bien no disponemos todavía de una Ley a nivel estatal sobre la materia, y a partir de entonces una serie de Leyes autonómicas regulaban la situación de convivencia de hecho entre hombre y mujer y entre personas del mismo sexo. Una primera cuestión es preguntarse sobre su constitucionalidad, pues es sobradamente sabido que el Estado central es el único que tiene competencia sobre la legislación civil, a salvo algunas Comunidades en cuestiones de derecho foral. Pero en todo caso es competencia exclusiva del Estado —ex artº. 149.1.8 de la CE— regular todo lo relativo a las formas de matrimonio, que es aplicable a todas las Comunidades Autónomas con derecho propio y carente de él. Esta competencia estatal es la que ha determinado el recurso de inconstitucionalidad, entre otros, que presentó el Presidente del Gobierno a la Ley valenciana 5/2012, de 15 de octubre, que sustituía a la Ley 1/2001, de 16 de abril, que está vigente por ahora. [La Ley de 2012 fue publicada en el DOCV núm. 6884 de 18 de octubre de 2012 y en el BOE de 7 noviembre de 2012]. Las justificaciones que se han dado por los nacionalistas para legislar sobre la materia no las comparto. La regulación legal sobre las parejas no casadas en la actualidad se encuentra en su mayor parte en Leyes especiales y en dos casos, como en Cataluña y Aragón, su normativa ha sido incorporada al texto de lo que llaman Códigos civiles. Además se debe tener en cuenta el Decreto 124/2000, de 11 de julio para Castilla-La Mancha; el Decreto 117/2002, de 24 de octubre para Castilla-León y el Decreto 248/2007, de 24 de octubre para Galicia.
9. Andalucía. La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, es la que regula estas uniones en esta Comunidad. Algo más larga que lo habitual y además no por eso con mejor técnica legislativa y respecto de cuya promulgación opino igual que en todos los demás casos. Los fundamentos son siempre los mismos: sociológicos y que las opciones sexuales no sean ocasión de discriminación y porque estas nuevas realidades o modelos familiares no han recibido un tratamiento jurídico adecuado. Es decir, si el Parlamento nacional que es el competente en la materia (art. 149, 1,8º de la CE) no ha regulado la cuestión, yo las regulo y punto. Ya se comprende que la “competencia” que se asume está cogida por “los pelos”. La Ley andaluza desea dar apoyo jurídico a las parejas de hecho y extender a las mismas los beneficios que el Ordenamiento concede a las uniones matrimoniales, lo que a mi juicio es posible solamente en algunos sectores. No solamente posible, sino obligado. Pero no en todas las situaciones por la razón de que el matrimonio y las situaciones de hecho son diferentes. La Ley es amplia y regula situaciones personales y patrimoniales de estas parejas de hecho. Dispone de una Exposición de Motivos y cuatro Capítulos: Cap. I [arts. 1 a 6, sobre Disposiciones
generales]; Cap. II [arts. 7 a 9, que trata de las relaciones personales]; Cap. III [arts. 10 al 13, sobre relaciones patrimoniales] y Cap. IV [arts. 14 al 22, del ejercicio de derechos ante la Administración Pública de Andalucía], más las acostumbradas Disposiciones transitoria única, derogatoria única y dos finales. La E.M no es muy amplia pero si, a mi juicio, de literatura ampulosa y con los “tic” habituales de todas estas Leyes o de las que han sido incluidas en los nuevos Códigos forales. Habla —como todas— de la realidad social constituida por lo que el Decreto andaluz llama “unidades de convivencia”, algo así como las conocidas “soluciones habitacionales” y añade que sin estar basadas en el matrimonio conforman un núcleo familiar que debe quedar perfectamente integrado dentro de la sociedad al amparo de los principios de libertad y pluralidad. Para regular esta materia se ampara en la “competencia de orientación familiar” que le concede al Legislador de Andalucía el artº. 13.22 del Estatuto. El Registro de parejas de hecho previsto en el artº. 6 de la Ley se ha regulado en el Decreto 35/2005, de 15 de febrero y en su artículo 5 se establecen los requisitos exigibles para acceder a la registración. V. LAS RELACIONES INTERPERSONALES Y PATRIMONIALES EN LAS UNIONES DE HECHO .
1. Relaciones interpersonales de los convivientes. En pocos campos del Ordenamiento jurídico como en el del Derecho de la familia el propio Legislador se encuentra tan limitado para regular estas relaciones personales, dada la especial naturaleza de la familia, “lambita ma non governata dal diritto” que dijo JEMOLO y si eso ocurre cuando se trata de regular los efectos personales del matrimonio ¿qué no será en las uniones de hecho? Por eso a pesar de lo que dispone nuestro Cc. (arts. 66, 67, 68, 69, 70 y 71) lo cierto es que las relaciones entre los esposos, por una parte, no cabe modificarlas (son imperativas), y de otra no son de fácil coerción. Cabe observar que la legislación sobre las parejas no casadas suele ser muy prudente en este ámbito personal y entra rápidamente en materia patrimonial. Se puede afirmar que en las relaciones personales entre los convivientes rige el principio de igualdad y libertad entre ellos y serían nulos los pactos contrarios a la moral o las buenas costumbres y, en general, todos aquellos acuerdos que pusieran en evidencia una querida desigualdad entre ellos. Y en relación con los hijos se está de acuerdo en que valen para los nacidos de estas uniones de hecho lo que el Código civil dispone para los hijos matrimoniales en el art. 154., de conformidad con lo que dispone el artº. 14 de la CE y artº. 108, 2º del C.c. La legislación autonómica regula los requisitos de capacidad que deben reunir los que desean constituir una pareja estable no casada, así como el régimen de convivencia y normas de aplicación supletoria en este punto, tanto en su aspecto personal como patrimonial y generalmente se dispone que lo pueden establecer mediante convenio recogido en escritura pública, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que con ello no se perjudiquen los derechos o la dignidad de cualquiera de los intervinientes y que no sean contrarios a normas de carácter imperativo.
2. Relaciones patrimoniales. Como en el matrimonio también en las uniones libres la cuestión más importante es su régimen patrimonial, pensando en el periodo de convivencia y en el momento de la extinción de la relación; no cabe prescindir de dicho régimen pues si ya el Ordenamiento jurídico no concibe un matrimonio sin un régimen económico con la finalidad de determinar los bienes de cada uno, sus responsabilidades entre ellos y frente a terceros, hasta el punto de que si ellos no lo establecen lo hace el Legislador, era de suponer que una de las cuestiones más problemáticas en las uniones de hecho sean las patrimoniales (cfr., por todos, la monografía de GALLEGO
DOMÍNGUEZ, Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales, CER, Madrid, 1995); acuerdos o pactos destinados a regular la economía familiar durante y después de la convivencia y donde hay una mayor libertad entre las partes y cuya eficacia ha sido admitida por una reiterada jurisprudencia de nuestros Tribunales. VI. SUCINTA RELACIÓN DE SENTENCIAS PROBLEMAS DE LAS PAREJAS DE HECHO
RELACIONADAS
CON
ALGUNOS
Se debe partir —como se ha dicho en páginas anteriores— que la existencia de una pareja de hecho solo lo es cuando tiene una estabilidad que se puede decir que genera una “posesión de estado” similar a la matrimonial. No lo son por lo mismo las relaciones esporádicas o de noviazgo, pero con todo el tema es delicado y no dejan de tener interés otros muchos datos como si hay hijos o se han adquirido bienes formando un patrimonio compartido. Veamos algunas sentencias.
Capítulo 16 La filiación I. LA FILIACIÓN.
1. Concepto de filiación. Una definición de filiación podría ser ésta: relación existente entre una persona de una parte y, otras dos, una de las cuales es el padre y la otra la madre de la primera. En sentido técnicojurídico, dice ROYO MARTÍNEZ, que la filiación es “la relación entre procreante o progenitor y procreado o engendrado, en cuanto determina derechos y deberes”. Maternidad y paternidad son, pues, los dos elementos en que se basa la relación de filiación desde el punto de vista físico, según el cual todo ser humano tiene un padre y una madre. El problema, pues, tiene su origen aquí, en que no todo hecho natural deviene un hecho jurídico o, mejor aún, en que idénticos hechos naturales no tienen idéntico tratamiento jurídico en razón de determinadas connotaciones extrínsecas a los mismos. Los dos términos de la relación son: 1) el padre y la madre: bajo el aspecto físico biológico que aquí nos interesa son todos y solo aquellos que tienen o han tenido hijos. 2) el hijo: es todo y solo aquel que, por generación, alcanza la existencia. Por tanto, el ser hijo dice siempre relación a unos progenitores —padre y madre—, sin los cuales jamás se puede llegar a ser hijo. El contenido, pues, de los términos de la relación de filiación postulan una normativa que contemple de una forma justa y adecuada aquella institución, obviando cualquier tipo de limitaciones a favor de unos hijos y en perjuicio de otros; haciendo realidad la justicia que no es otra cosa que la verdad de los hechos transformados en normas. La relación jurídica no puede existir sino entre el hijo y otras dos personas (el padre y la madre), que han de ser de distinto sexo, excepto en la adopción. No hay posibilidad de que respecto de un mismo hijo sean reconocidos los derechos ni impuestos los deberes de la paternidad a dos hombres o a dos mujeres siempre exceptuando la filiación adoptiva. En este sentido, la paternidad y la maternidad son posiciones jurídicas rigurosamente exclusivas y personalistas o intransferibles. La relación jurídica de filiación puede no existir en casos concretos, bien porque resulten totalmente desconocidos e inidentificables los progenitores de un ser, o uno de ellos, generalmente el padre, bien porque, aunque se sospeche quienes pueden ser, faltan pruebas o, no se deciden a ir a los tribunales para obtener su reconocimiento. La responsabilidad de que existan “progenitores” no “padres” y “padres” no “progenitores” dice ROYO MARTÍNEZ, puede parecer monstruosa y aberrante a quienes leyeren, sobre todo si se inician en las disciplinas jurídicas. Piénsese, sin embargo, que el derecho es una ordenación inter subjetiva, y para la imposición de derechos y deberes no puede calar en la intimidad de cada conciencia ni penetrar en arcanos que la naturaleza hace inescrutables. En el plano existencial lo es todo. Sin concepción-nacimiento no se puede llegar a ser y, por tanto, no se es capaz de derechos y obligaciones. Es evidente que el ser humano no es solo vida, para lo que bastaría afirmar el derecho a los alimentos, sino que es vida con un sentido y un destino que implican connotaciones culturales. El hombre en su propio ser, es decir, a la escala antropológica, es una simbiosis de naturaleza y cultura, y su consecución conduce al desarrollo y a la realización integral de la persona, para lo cual es necesario que el ordenamiento jurídico
contemple y regule no sólo aquellos aspectos que inciden directamente en la vida, sino también aquellos otros que dicen relación a las otras esferas de la existencia humana como la cultura, la instrucción, conceptos que no son ajenos al propio Derecho civil, pero que no los define con relación al hombre. RIVERO HERNÁNDEZ distingue dos concepciones y sistemas distintos de filiación a) uno, realista, presidido por el denominado principio de veracidad, que aún reconociendo que la filiación jurídica no es una mera relación biológica, habilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella, al menos por la vía judicial, y facilita la investigación de la paternidad o maternidad, positiva y negativamente, con toda clase de pruebas; y b) en el lado opuesto, una concepción formalista de la filiación, despreocupada de la realidad biológica, sobrevalora otros elementos y valores y, establece unos esquemas formales de determinación de la filiación.
2. Evolución histórica de la filiación en España. Al entender de PERE y RALUY, cabe delimitar en la evolución histórica de la filiación dos grandes sistemas. El primero de ellos describe históricamente un arco, cuyos pilares extremos son el Derecho y el Código civil del Segundo Imperio alemán, y se basan en el establecimiento de una radical diferenciación entre la filiación paterna y la materna, al mismo tiempo que se prescinde, al menos a los efectos prácticos, de toda diferenciación interna entre las distintas categorías de ilegítimos. En este sistema la paternidad extramatrimonial no existe como verdadera cualidad de estado civil, ya que aunque un varón consiente en asumir la paternidad de un hijo ilegítimo, es decir no matrimonial, de tal acto jurídico derivan limitadas consecuencias, entre las que no se halla el establecimiento de un verdadero lazo de parentesco entre el padre y el hijo; al igual cabe decir del supuesto en que se concede al hijo una pretensión de alimentos contra su probable padre. Radicalmente opuesta al anterior, el sistema del Código napoleónico se caracteriza por dos ideas fundamentales respecto de la filiación ilegítima: la filiación extramatrimonial puede establecerse en principio como propio vinculo de estado civil y con idéntico contenido, tanto respecto al padre como con relación a la madre; se diversifica en cambio la filiación ilegítima en razón a la mayor o menor irregularidad de la unión que dio vida a los hijos, admitiéndose el establecimiento legal de la filiación de los hijos naturales por la vía de reconocimiento voluntario o forzoso y negando en cambio un estado civil familiar a los hijos ilegítimos stricto sensu, que no pueden tener madre ni padre ante la ley, aunque en la realidad de los hechos los progenitores sean perfectamente conocidos. Al igual que la familia romana, la española se forma alrededor del matrimonio legítimo o de bendición en la redacción del Código civil. Los cuerpos legales más antiguos dedican capítulos especiales al matrimonio, con el que encabezan toda cuestión relacionada con el Derecho de familia. Señala CAFFERRATA que la columna vertebral de la sociedad, la familia, se ve alimentada desde el siglo XII al XIX por esa institución que le asegura permanencia y estabilidad: el matrimonio indisoluble. La evolución que experimenta el juicio social sobre la filiación se liga estrechamente al concubinato en una época en que ésta institución competía con frecuencia con el mismo matrimonio, de que apenas le diferenciaban algunos signos externos de relativa importancia; cuando además de reconocida eficacia el matrimonio secreto afianzaba la existencia de una figura intermedia que venía a difuminar aún más la ya de por si imprecisa frontera; la comunidad no debió establecer muchas diferencias entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio. Las fuentes jurídicas sólo nos proporcionan indicios a cerca de la postura que debió mantener una sociedad cuyas formas de vida, sobre todo en la Alta Edad Media, nos parecen demasiado primitivas para emitir juicios de valor en torno al origen del nacimiento. La existencia de una
regulación distinta, dice GACTO, para las diversas categorías de hijos, excepción hecha de aquellos engendrados en clara trasgresión de los más elementales principios de la moral cristiana —adulterinos e incestuosos— que se manifiesta en los textos medievales más antiguos, nos prueba que en el seno de la familia tan buen lugar correspondía a los hijos extramatrimoniales como a los legítimos; cuando el padre era conocido, su actividad se desarrollaría en el seno de la familia paterna o en el de la materna si no resultaba posible determinar al progenitor. En el Derecho visigodo cuando el concubinato quedo casi reducido a los supuestos de enlaces entre personas de clase servil o de libre con siervos, si la concubina era esclava del padre, a la muerte de éste los hijos adquirían automáticamente la libertad, aunque no se reconocía ninguna otra ventaja. Parece ser, dice OLTRA MOLTO, que las costumbres que aportarían los visigodos serían harto primitivas, siendo la filiación entre los germanos, al igual que sucediera en el primitivo derecho romano, cuestión de potestad y no de generación. La condición de los hijos habidos fuera del matrimonio fue relativamente favorable, tanto más cuanto que en muchos casos eran objeto de adopción. Los cuerpos legales hispano-visigodos apenas si se ocupan de estos problemas hasta el punto de que autores como RIVERO HERNÁNDEZ consideran que existió un vació legislativo. Por su parte VÁZQUEZ RICHART mantiene que el Fuero Juzgo, contra lo que alguno escribió, no solo menciona la filiación ilegítima, sino que la reglamenta. En el Fuero Real existe una distinción entre los hijos de barragana y los habidos de mujer de bendición: Ley 1.ª Título VI, Libro III. Las Partidas, como Código doctrinal y científico, no solo señala y distingue a los hijos habidos fuera de matrimonio, sino que los denomina y clasifica atendiendo a las diferentes clases que de ellas puedan dar lugar, en naturales (de concubina), fornecios (adulterinos, incestuosos y sacrílegos), manceres (de prostituta), espúreos (de soltero o viuda y padre incierto por pluralidad de yacimientos) y notos o nothos (adulterinos) Ley 3.ª Título VIII, Libro III. MARTÍNEZCALCERRADA señala que en la Ley 1.ª, Título XV, Partida 4.ª se habla de hijos “ilegítimos o habidos fuera de matrimonio, naturales e non legítimos, llaman los sabios antiguos a los fijos que no nacen de casamiento según Ley, así como los que fazen en las barraganas”. En el año 1356 el rey don Pedro de Castilla reformó y publicó el Código que hoy conocemos con el nombre de Fuero Viejo de Castilla y dedica al tema la Ley 1.ª, Título VI, del Libro V, que titula “de los fijos de barragana, que fueren en Castilla”. Las Leyes de Toro dedican atención al estudio del hijo ilegítimo y, tienen por naturales a los hijos que al tiempo que nascieren o fueren concebidos, sus padres podían casarse con sus madres justamente sin dispensación. En el reinado de Carlos IV se hace una equiparación de los hijos naturales a los legítimos. El Código civil tiene sus antecedentes en dos proyectos, el de 1851 y el de 1882. El proyecto del 51 distingue, dentro de la filiación extramatrimonial, dos grandes grupos, englobados ambos en el Libro I, Título IV, capítulo IV. Los dos grupos son: a) La filiación ilegítima natural que le dedica el art. 118, y b) filiación ilegítima no natural que queda englobada en el art. 132. El art. 118.2 del proyecto del 51 coincidía con el art. 119-2 del Código actual antes de la reforma de 1981. “Se comprende solamente bajo el nombre de hijos naturales los nacidos fuera del matrimonio de los padres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieran casarse, aunque fuese con dispensa”. Presenta este artículo la gran novedad, con relación a las Leyes de Toro, de exigir la libertad de los padres para contraer matrimonio en el momento de la concepción y no, como en la Ley 11 de Toro en la que la libertad para contraer matrimonio podía ser tanto en el momento de la concepción como en el del nacimiento. El proyecto del 51 regula el reconocimiento de los hijos naturales, y señala que el reconocimiento puede ser voluntario y forzoso. La Ley de matrimonio civil de 1870 distingue entre a) Adulterinos: eran los habidos entre personas de las cuales una, por lo menos estuviere casada. 2) Incestuosos: nacidos de parientes en grado en que estuviera prohibido el matrimonio: a) simplemente: si el impedimento era
dispensable y, b) Nesfarios: cuando el impedimento no admitía dispensa. 3) Sacrílegos: procreados por persona ligada con voto solemne de castidad. 4) Manceres: los habidos de prostituta. El Código civil prescindió de las diversas clasificaciones que se hacían en la Ley de 1870 y nuestro ordenamiento histórico, siendo de notar especialmente la desaparición de la que distinguía, dentro de la ilegitimidad strictu sensu, la filiación adulterina de la incestuosa y sacrílega. El Código civil distinguía: 1) Ilegítimos naturales (de reconocimiento admitido, creador de estado de familia): a) Reconocidos: por ambos padres (naturales verdaderos, art. 129). Por una sola de las parte (naturales presuntos art. 130). b) Declarados judicialmente: arts. 135,136, 140-3 Cc. 2) Ilegítimos no naturales: de reconocimiento prohibido, no alcanza el rango de estado civil o cualidad de estado, que son los antiguos adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Por tanto el Código civil en su redacción originaria clasificaba a la filiación en dos grandes grupos: legítimos e ilegítimos, y dentro de estos últimos distinguía entre naturales y no naturales. La Constitución de 1931 en su art. 43.3 imponía a los padres los mismos deberes con los hijos habidos fuera de matrimonio que con los habidos dentro de él. Este art. 43, fue poco efectivo, pues necesitaba que las leyes civiles lo desarrollaran y, por el poco tiempo que duró la Segunda República no dio tiempo suficiente para su desarrollo. La Constitución de 1978 viene a poner fin, en teoría, a esa situación de injusticia notoria en que se encontraban los hijos habidos fuera de matrimonio en todo el territorio español, con la única excepción de Cataluña que con la publicación de la Compilación paliaba en cierta medida la situación de esta clase de hijos. El art. 39 de la C.E. tiene sus antecedentes históricos en la Constitución de la Segunda República. Es de subrayar, dice ÓSCAR ALZAGA, el aire justo y generoso que inspira el art. 39, que establece la desaparición de distinción de status ante la Ley y el Estado de los hijos legítimos, de los naturales, ilegítimos, adulterinos y sacrílegos. Análogo resultado positivo tiene la igualdad de trato legal de la madre casada y de la madre soltera, que es desarrollo del principio de igualdad de los españoles ante la ley que se consagra en el art. 14 de la CE. En cumplimiento del mandato constitucional se promulga la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modifica profundamente el Código civil en materia de filiación. Se da una nueva redacción a los arts. 108 a 141. Como consecuencia de esta Ley queda establecido el principio de igualdad de derechos entre los hijos. Desaparece, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, legitimados, naturales e ilegítimos no naturales y, se admite la investigación de la paternidad y de la maternidad. Por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se han derogado los arts. 127 a 130, segundo párrafo del 134 y el art. 135 Cc.
3. Clases de filiación en general. El art. 108 Cc. hace una clasificación general de la filiación que desarrolla con posterioridad en los artículos siguientes. La filiación, como señala OCAÑA RODRÍGUEZ, se funda bien en la generación real, bien en una relación supuesta. Esta última deriva de una ficción de la ley: se trata de la adopción, la cual produce idénticos efectos que la filiación por naturaleza, prueba de que no tienen por qué coincidir relación biológica y relación jurídica, al modo como ocurre también con la fecundación asistida. En definitiva la filiación puede ser por naturaleza y por adopción. A su vez distingue el Código en la filiación por naturaleza la matrimonial y la no matrimonial. La matrimonial es aquella en que el padre y la madre están casados entre si, y, la no matrimonial supone una relación biológica entre procreantes y procreados, en la que concurre la circunstancia de que los padres no están casados entre si (art. 108 Cc. a sensu contrario). La filiación adoptiva es una relación jurídica derivada de una resolución judicial que la constituye entre adoptante y adoptado. Las distintas clases de filiación producen los mismos
efectos jurídicos. Señala RODRÍGUEZ ADRADOS que en el Derecho español actual existen “clases de filiación”, no de hijos. II. EFECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN. La Ley de reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981 representa un cambio profundo en todo lo que se refiere a la filiación contenida en el Código civil hasta el momento. Y ello viene a consagrar el principio constitucional de igualdad de todos los hijos ante la ley; por lo tanto se establece que las distintas clases de filiaciones producen los mismos efectos jurídicos. El art. 109 Cc. establece que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. El art. 49 de la LRC de 22 de julio de 2011 señala que en la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le corresponden según su filiación. Constarán asimismo el lugar, la fecha y la hora de nacimiento y el sexo del nacido. La filiación determina los apellidos (art. 49.2 LRC 2011), si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos, transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor. En el supuesto de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, el progenitor podrá determinar el orden de los apellidos y el orden establecido para la primera inscripción de nacimiento determinará el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. También se incorporará a la inscripción el código personal asignado. Asimismo deberá constar, siempre que sea posible, el nombre y apellidos, documento nacional de identidad, lugar y fecha de nacimiento, edad, domicilio y nacionalidad de los padres. El Encargado del Registro impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida, igualmente y a petición del interesado o de su representante legal, el Encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas. Con base en el art. 53 de la LRC de 2011 el Encargado del Registro puede, mediante declaración de voluntad del interesado, autorizar el cambio de apellido. Hasta la promulgación de la Ley 40/1999 el apellido paterno tenía prioridad, pues si bien era posible alterar el orden de los apellidos mediante la tramitación de un expediente se tenía que acreditar la necesidad del cambio. Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores de común acuerdo podrán decidir el orden de la transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción original. Si no se ejercita esta acción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayoría de edad podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos. Este artículo fue redactado conforme a la Ley 40/1999, de 5 de noviembre. Esta ley ha dado nueva redacción a los artículos 54 y 55 LRC y, por Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero, se modifican los artículos 192,194 y 198 del RRC. Hasta la promulgación de la Ley 40/1999 el apellido paterno tenia prioridad sobre el materno, pues si bien era posible alterar el orden de los apellidos mediante la tramitación de un expediente se tenía que acreditar la necesidad del cambio. La filiación produce parentesco y patria potestad, de acuerdo con los artículos 154 y ss. del Cc., respecto de los hijos no emancipados así como respecto de los incapacitados cuando se da la
patria potestad prorrogada o rehabilitada. El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos (art. 110 Cc). DÍEZ-PICAZO y GULLÓN mantienen que el deber de alimentos abarca lo preciso para el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica, la educación y la instrucción. Todos los hijos tienen derecho a suceder a sus padres, tienen el derecho a la legítima y, en el supuesto de la sucesión intestada, son los primeros en suceder a los padres. Como señala OCAÑA RODRÍGUEZ, la filiación es una de las manifestaciones más importantes del estado civil de las personas. La doctrina no es unánime a la hora de señalar si la filiación es un estado civil de la persona. CASTÁN (puesto al día por GARCÍA CANTERO) se pronuncia en sentido afirmativo manteniendo que la filiación, en cuanto estado civil, es un modo de estar con estabilidad en un grupo familiar y, a través de la familia, en la comunidad social. En el mismo sentido se pronuncian GARCÍA-VALDECASAS, RIVERO HERNÁNDEZ (en Derecho de familia LACRUZ) y, en sentido contrario DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. Como consecuencia del mandato constitucional del art. 39.2, la Ley de 13 de mayo de 1981 tiene como uno de sus principios fundamentales en materia de filiación la verdad biológica; busca la verdad real y, por ello admitió toda clase de pruebas, incluidas las biológicas para determinar la paternidad y la maternidad. El art. 127 Cc. determinó el principio de libertad de prueba. Este artículo ha sido suprimido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pasando su contenido al art. 767 de dicha ley. III. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
1. Concepto. De los artículos 108 y 116 del Código civil se deduce que son hijos matrimoniales los habidos de madre y madre casados entre si. Dentro de los hijos matrimoniales hay que distinguir si en el momento de la concepción los padres estaban casados entre si y, en este supuesto el hijo será matrimonial de origen. Si en el momento de la concepción los padres no estaban casados entre si, pero lo hacen antes de que nazca será hijo matrimonial sobrevenido. En consecuencia, como señala ALBALADEJO, son matrimoniales desde que nacen: 1.º) los hijos engendrados durante el matrimonio de sus padres. 2.º) Los de los padres que se casan durante el embarazo de la madre. 3.º) El art. 119 primer párrafo señala que la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente. Lo característico de esta filiación matrimonial sobrevenida es que el hijo ha nacido antes del matrimonio de los padres. El matrimonio no tiene por qué estar vigente en la fecha de la determinación de la filiación, pensemos en una mujer que está embarazada, nace el hijo y, con posterioridad contrae matrimonio con el padre del hijo. En un momento posterior se divorcian; la filiación puede quedar determinada después de disolución del matrimonio, pero el hijo sería matrimonial sobrevenido con base en el art. 119-1.º párrafo Cc. Como señala OCAÑA RODRÍGUEZ los efectos retroactivos de esta filiación, no tiene lugar desde el nacimiento del hijo, a diferencia de lo establecido en el art. 112 Cc., sino desde la fecha del matrimonio de los progenitores.
2. Determinación legal de la filiación matrimonial. El art. 115 Cc. establece que la filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente: 1.º) Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2.º) Por sentencia firme. En consecuencia, existen dos medios de determinar la filiación matrimonial: uno por determinación extrajudicial (registral), mediante la correspondiente inscripción del nacimiento, completada con la inscripción del matrimonio y, otra judicial, es decir, mediante sentencia firme recaída mediante el proceso correspondiente.
3. Presunción de paternidad. Ante la dificultad de la prueba de la paternidad del marido todas las legislaciones se basan en una presunción que establece legalmente la paternidad del marido. El art. 116 Cc. establece una presunción general de paternidad cuando establece que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Este artículo presenta una novedad importante y es que prescinde de una duración mínima del embarazo y de la época de la concepción. Se presume que el hijo es matrimonial por el mero hecho de haber nacido dentro del matrimonio. Señala GARCÍA CANTERO que el hijo es matrimonial aunque nazca un minuto después de la boda. La presunción es eficaz frente a las partes y terceros, hasta el punto, como señala OCAÑA RODRÍGUEZ, de que obliga a quien impugne la inscripción que en tales elementos tiene su base, a impugnarla judicialmente por inexactitud. La presunción contenida en el art. 116 Cc. es iuris tantum, en consecuencia, cabe prueba en contrario, puesto que la presunción establecida en el art. 116 Cc. puede ser impugnada en base a los artículos 136 y 137 Cc. Tras la reforma del Código civil por Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, cabría preguntarse si esa presunción del art. 116 también sería válida en el supuesto de tratarse de un matrimonio formado por dos mujeres, si una de ellas se queda embarazada y da a luz ¿la otra será padre?
A) Presunción de paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días tras la celebración del matrimonio. La reciente Ley de modificación del Código civil de 1 de julio de 2005 establece que subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116,117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículo sólo pueden producirse en los casos de matrimonios heterosexuales. El art. 117 Cc. establece que nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante la declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiese conocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. Los presupuestos necesarios para aplicar el art. 117 son 1.º) que se haya celebrado el matrimonio antes del nacimiento del hijo y 2.º) que el nacimiento del hijo tenga lugar antes de que transcurran los ciento ochenta días de matrimonio.
Señala PUIG BRUTAU que el art. 117 Cc. contiene una disposición general, dos excepciones y una contra excepción a la segunda excepción. La disposición general se refiere a la facultad del marido de destruir la presunción de paternidad mediante su declaración auténtica en contrario en los plazos que establece, no estamos ante una impugnación de la paternidad, sino ante un desconocimiento de la paternidad. Las dos excepciones son las que privan de dicha facultad al marido cuando hubiera reconocido la paternidad expresa o tácitamente, o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio. La contra excepción está formulada:” salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiere formalizado con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo”.
B) La filiación del hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges. 4. Conflictos de presunciones. El art. 116 Cc. establece una presunción de paternidad y establece como límite máximo de la presunción que el hijo haya nacido antes de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación legal o de hecho de los cónyuges; es decir, que si el hijo nace antes de los trescientos días de la disolución o separación hay una presunción de paternidad del marido, pero si nace al día siguiente de cumplir los trescientos días no está protegido de la presunción de paternidad. Esto no quita que el hijo, su representante o las personas legitimadas puedan demostrar mediante una acción de reclamación, que la gestación duró más de trescientos días, o, que incluso, habiéndose producido la disolución o la separación del matrimonio tuvieron relaciones sexuales después de la separación y, en consecuencia el hijo sería matrimonial, porque el matrimonio continua vigente en el caso de la separación y, no así en el supuesto de disolución. Por otro lado hay que señalar que el art. 118 Cc. establece que aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos; este consentimiento habrá de constar en documento público o en expediente registral.
4. Conflictos de presunciones El art. 45.2 Cc. anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981 establecía la prohibición a la viuda de contraer nuevo matrimonio durante los trescientos días siguientes a la muerte de su marido. Tras la reforma del 81 no se contempla esta prohibición y, se puede dar la circunstancia de que la viuda contraiga nuevo matrimonio y que nazca el hijo antes de los trescientos días de la disolución del primer matrimonio. La paternidad puede serle atribuida al primer marido que ya está muerto, o al segundo; por lo tanto se da un conflicto de presunciones de paternidad. El Código no resuelve este supuesto. La doctrina anterior a la reforma del 81 consideraba que si el hijo nacía dentro de los ciento ochenta días tras la celebración del segundo matrimonio se atribuía la paternidad al primer marido. De acuerdo con el art. 117 Cc. se puede considerar que si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes del segundo matrimonio se le atribuirá la paternidad al segundo marido, sin embargo éste tiene la facultad de impugnar la paternidad.
IV. LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
1. Concepto. La promulgación de la Constitución en 1978 vino a poner fin a una situación legalmente injusta en que se encontraban los hijos extramatrimoniales, y por si quedaba alguna duda al respecto, con la reforma del Código civil por ley de 13 de mayo de 1981 desaparecían todas las clases de hijo no matrimoniales a la que nos hemos referido anteriormente. El nuevo art. 108 dice que los hijos por naturaleza pueden ser matrimoniales y no matrimoniales, para a renglón seguido decir que son matrimoniales aquellos habidos de padre y madre casados entre sí; es decir, que en su nueva redacción el Código no define a los hijos no matrimoniales; no obstante, el concepto de filiación no matrimonial se puede obtener por exclusión; es decir, que filiación no matrimonial es la que se produce fuera del matrimonio, o lo que es lo mismo, son aquellos hijos que proceden de la unión de un hombre y una mujer no casados entre sí. Nota importante a destacar de la redacción del concepto de filiación no matrimonial es que no existe una presunción de paternidad como en la filiación matrimonial, pues ésta gira en torno a una presunción legal recogida en el art. 116 Cc.
2. Clases. El Código civil, después de la reforma de 13 de mayo de 1981, no hace distinción dentro de los hijos no matrimoniales, y así lo entiendo por ejemplo RIVERO HERNÁNDEZ. Yo considero que, no obstante el silencio del Código en esta materia, cabe hablar de dos tipos genéricos, según esté o determinada; la filiación reconocida es una especie dentro de la filiación no matrimonial determinada. En el aspecto legal, no cabe duda que no existe más que una clase de hijos no matrimoniales: los habidos de padre y madre no casados entre sí; pero en la más pura realidad, no podemos olvidar que han existido, existen y existirán hijos que no saben quiénes son sus progenitores, pensemos en el caso de un niño que es abandonado por sus padres; a éstos se les pondrá un nombre y unos apellidos corrientes, pero nada más; y creo que valdría la pena preguntarse, ¿el niño que se encuentre en estas condiciones tiene los mismos derechos y obligaciones que los habidos fuera del matrimonio, pero conocen a sus padres? qué duda cabe que la respuesta, a todas luces, ha de ser negativa Ese niño sigue estando discriminado toda la vida; tiene padres biológicamente hablando, pero a pesar de que el hoy derogado art. 127 Cc. permitía la investigación de la paternidad, y que su contenido ha pasado a ser el art. 767 de la Ley de Enjuiciamiento civil, difícilmente podrá descubrirse esa incógnita en muchos casos; seguirá careciendo de un padre legal y, como consecuencia de ello, no tendrá unos derechos sucesorios que los no matrimoniales sí reconocidos tienen, carecen de un hogar; en definitiva, continúan siendo discriminados, si no de una manera formal, sí en la realidad de la vida; de estas breves reflexiones obtenemos la consecuencia que apuntábamos al principio, existen dos clases de hijos no matrimoniales: los reconocidos y los no reconocidos; esto es así en la vida real, aunque el Código civil no diga nada al respecto.
3. Determinación de la filiación extramatrimonial. Como bien señala O’CALLAGHAN la filiación extramatrimonial no se determina nunca por la ley, sino por voluntad de los padres o de uno de ellos mediante acto jurídico o por resolución judicial.
El art. 120 Cc. establece los medios legales para la determinación de la filiación no matrimonial tras la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la justicia y del Registro Civil: 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil; 2.º por el reconocimiento ante el encargado del registro, en testamento o en otro documento público; 3.º por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro civil; 4.º por sentencia firme; 5.º respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro civil. El art. 120 Cc. señala expresamente cuáles son los medios para llevar a cabo la determinación de la filiación no matrimonial, pero no obstante, hay que hacer notar que el art. 125 Cc. señala, con carácter general, que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido. Si el hijo es menor de edad o está emancipado, y la determinación de la filiación se produce conjuntamente por los dos progenitores, estaremos ante el régimen general. Si el hijo, por el contrario es mayor de edad, su filiación podrá determinarse únicamente con su consentimiento, como se deduce del art. 123 y del citado 125; alcanzada por éste (el hijo mayor) la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última si no hubiese consentido. Otra cuestión que se plantea es si el hijo es menor de edad o está incapacitado y se dé el caso de que esté determinada legalmente la filiación respecto de uno de los padres por alguno de los procedimientos del art. 120; en este caso es necesaria la autorización que recoge el art. 125 y que ha de ser previa a la determinación que se pretende llevar a cabo; y ello es así porque el art. 125 preceptúa que “sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro” y entendemos que, a sensu contrario, si no se da esta autorización no puede quedar determinada con respecto del otro. 1. Determinación de la filiación no matrimonial por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. La Ley y el Reglamento de Registro Civil en sus arts. 188 y 314 proporcionan la inscripción de la filiación no matrimonial mediante el expediente gubernativo. Para llevar a cabo la inscripción registral mediante expediente gubernativo es necesario que no exista oposición de ninguna clase; en el supuesto de que exista oposición por alguna causa, es necesario para llevarla a cabo, una sentencia firme obtenida en un procedimiento judicial. En ausencia de reconocimiento formal, la filiación materna no matrimonial puede quedar determinada legalmente por expediente gubernativo cuando se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo, cuando exista escrito indubitado de la madre en que expresamente reconozca la filiación o cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo no matrimonial de la madre, justificada por actos directos de la misma o de su familia (cfr. arts. 120.2 del Cc.). Se tramita el expediente ante el encargado del Registro Civil cuando; 1.º existe escrito indubitado del padre o de la madre que expresamente reconozca la filiación; 2.º cuando el hijo se halle en posesión de estado de hijo extramatrimonial del padre o de la madre; 3.º respecto de la madre si consta el hecho del parto y la identidad del hijo. 2. Por sentencia firme El art. 120.3 Cc. señala que la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente “… 3.º por sentencia firme”; en este artículo no se aclara si la sentencia puede provenir de un proceso civil o también de un proceso penal; la paternidad se puede aclarar a través de una
sentencia penal firme. En consecuencia la sentencia firme dictada en el proceso en el que se ha ejercitado la acción de investigación de la paternidad. Señala MARTÍ MARTÍ que la sentencia firme, es la recaída en el proceso civil seguido por el ejercicio de una acción de filiación, regulado en los artículos 764 y ss. LEC. Pero también puede ser dictada en el proceso penal, por sentencia contradictoria en la que la determinación es un pronunciamiento accesorio de la condena. Si el proceso penal termina con la absolución, no podrá determinar la filiación, pero cabe entonces el ejercicio de la acción civil de filiación, a los efectos de conseguirla. 3. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47 de la L.R.C.
A)Legitimación activa Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado (art. 131 Cc.). En consecuencia si el hijo goza de posesión de estado de tal hijo y, si lo que pretende es que coincida la filiación poseída con la reclamada, tiene legitimación activa cualquier persona con interés legítimo. Estarán incluidos los interesados, padres, hijos o herederos y, en definitiva todos los que puedan demostrar un interés. Por otro lado, hay que señalar, que el art. 765.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, establece que las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal indistintamente. (Este supuesto recoge el contenido del art. 129 Cc. derogado por la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
B) Legitimación Pasiva La Ley de reforma no es clara en este sentido; entendemos que está legitimado pasivamente mientras que viva la persona contra la que se pretende la declaración de maternidad o paternidad. En el caso de que se pretenda impugnar una paternidad estarán legitimados pasivamente; si se ejercita la acción de declaración de paternidad o de maternidad una vez que hayan fallecido los padres, están legitimados los herederos de éstos, tal como establece el art. 766 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en los procesos a que se refiere este capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere desaparecido, serán parte sus herederos. C) Plazo de ejercicio de la acción La acción de reclamación de la filiación podrá ejercitarla el hijo durante toda su vida. El art. 131 no señala plazo. Si hacemos un estudio comparativo de los artículos 132 y 133 podemos apreciar que en realidad no existe ninguna diferencia en cuanto al plazo de ejercicio de la acción de reclamación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial. El art. 132 dice que el plazo es imprescriptible para la filiación matrimonial, y el 133 señala “que durará toda la vida” Por último señalar que los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida por sentencia firme. Si la
existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal procederá al archivo de éste (art. 764.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
4. El reconocimiento de la filiación no matrimonial. A) Concepto. El Tribunal Supremo en una sentencia de 18 de enero de 1968 señalaba que el reconocimiento es la declaración realizada por un hombre o una mujer en la que se hace constar el lazo de filiación que le une con el hijo natural a que se refiere y constituye un medio de conferir al mismo estado de filiación de que carece. Para ALBALADEJO, el reconocimiento es un acto por el que el que lo realiza se declara padre o madre del hijo de que se trata. Esencialmente consiste, continua diciendo, pues, solo en una pura y simple afirmación de paternidad o maternidad biológica. Hay autores que se pronuncian por la teoría del reconocimiento confesión y consideran al reconocimiento como una confesión verificada por una persona de que otra ha sido engendrada o concebida por ella; esta teoría, entre otros autores, ha sido mantenida por DÍAZ DEL CORRAL; otra parte de la doctrina, entre los que podemos citar a LACRUZ BERDEJO, ALBALADEJO, MARTÍNEZ RADIO, sostienen que el reconocimiento es un acto jurídico en sentido estricto y otros lo consideran como un auténtico negocio de familia, y en este último sentido se pronuncian DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS. SANCHO REBULLIDA ha señalado que el reconocimiento-confesión va implícito como fundamento del acto del reconocimiento, pero que no puede admitirse en rigor que sea un negocio jurídico en sentido estricto, como señala ALBALADEJO entre otros, puesto que la voluntad declarada no es hábil para conformar los efectos de la declaración que proceden de la ley. Los partidarios del reconocimiento confesión lo fundamentan en que el reconocimiento es un medio técnico más para la determinación de la filiación no matrimonial, junto a los que señala el art. 120 Cc., y además que aunque se exige el consentimiento del reconocido mayor de edad, lo que condiciona al consentimiento o aprobación es la eficacia del acto, pero no el acto en sí que es perfecto desde que se efectúa y además es irrevocable. La acreditación de la filiación solamente se puede llevar a cabo voluntariamente por los progenitores o bien forzosamente cuando se impone el reconocimiento mediante el ejercicio de la acción judicial pertinente. El Tribunal Supremo en una sentencia de 14 de marzo de 1994 señala que el acto de reconocimiento es una declaración de voluntad tendente a producir efectos jurídicos y no puede denegarse a la categoría de confesión extrajudicial.
B) Caracteres. Los caracteres esenciales del reconocimiento son: 1.º) Es un acto personal que solo pueden realizar el padre o la madre, no cabe la representación. En este sentido considera DÍEZ-PICAZO que por ser un acto eminentemente personal del padre o de la madre, no puede concederse poder a este fin a un tercero. .º) Es un acto formal, pues es necesario que se realice en una de las formas que señala la ley. 3.º) Es un acto esencialmente irrevocable (art. 741 Cc.), cualquiera que sea la forma en que se ha efectuado; el Código civil, en lo que hace referencia al reconocimiento mediante testamento, dispone expresamente que “el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones o sean nulas las demás que contuviere”. Pero hemos de aclarar que a pesar de ser el reconocimiento irrevocable, sí puede ser impugnado. El que ha reconocido no puede por su propia voluntad dar marcha
atrás, pero en cambio sí puede ser invalidado si se realizó en forma inapropiada, bien porque el hijo no sea tal de aquél que lo reconoció o bien por no haber sido hecho con arreglo a la ley. 4.º) No es susceptible de ser sometido a término o condición. 5.º) El reconocimiento es un acto constitutivo del estado civil de hijo no matrimonial, teniendo efectos retroactivos desde el nacimiento. 6.º) Es un acto voluntario.
C) Clases de reconocimiento. Hay autores como DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS y ALBALADEJO, entre otros, que señalan que el reconocimiento puede ser bilateral o unilateral, según que los progenitores reconozcan juntos o separados. SANCHO REBULLIDA prefiere hablar de reconocimiento único y doble, o incluso de conjunto o separado. Cuando el reconocimiento es bilateral, se sabe quiénes son ambos padres; pero cuando es unilateral, el padre que reconoce no puede manifestar la identidad del otro progenitor a no ser que ya esté determinado legalmente.
D) Sujetos del reconocimiento. a) Sujeto activo El sujeto activo o persona que puede reconocer son ambos progenitores, ya sean solteros, casados, separados, divorciados o viudos. La reforma del Código civil ha dado lugar a un cambio importante en cuanto al reconocimiento de los hijos no matrimoniales. El art. 119, anterior a la reforma del 81, imponía una exigencia legal para poder llevar a cabo el reconocimiento y era que los padres si bien no estaban casados podrían haberlo hecho porque en el momento de la concepción no mediaba impedimento para ello, es decir, el ordenamiento civil exigía que solo los hijos naturales podían ser reconocidos. En cuanto a la capacidad para reconocer hemos de decir que pueden hacerlo todos aquellos que sean hábiles para contraer matrimonio por razón de edad y que no estén incapacitados; teniendo en cuenta la Ley de 7 de julio de 1981, los menores de edad emancipados y no incapacitados pueden reconocer sin ningún otro requisito; también tienen capacidad para reconocer aquellos que han obtenido dispensa de edad para contraer matrimonio. Por otra parte, si el reconocimiento lo efectúa un incapaz o una persona menor de edad no emancipada que no puede contraer matrimonio por razón de edad, el reconocimiento necesitará para su validez, de acuerdo con el art. 121 Cc., su aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
b) Sujeto pasivo El Código civil no pone impedimento para que pueda ser reconocida cualquier persona con tal de que sea hijo biológico de la persona que lo reconoce. El reconocimiento es un acto por el cual una persona, padre o madre, declara su paternidad. La Ley no puede impedir que una persona de hecho se declare padre o madre aunque no sea verdad; sin embargo, lo que sí puede hacer la ley es que esa declaración para que surta unos efectos con arreglo al Derecho cumpla unos requisitos determinados, como son el consentimiento del reconocido o en su defecto de su representante legal, aprobación judicial, no oposición etc. El art. 123 del Cc. señala que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.
Teniendo en cuenta que el art. 29 Cc. preceptúa que el nacimiento determina la personalidad y que el 32 concluye diciendo que la personalidad civil se extingue con la muerte de las personas, nos planteamos dos cuestiones: primera, es si se puede reconocer al nasciturus, y, la segunda, si es posible el reconocimiento de una persona ya fallecida. En cuanto a la primera cuestión hemos de decir que la doctrina y la jurisprudencia anterior a la reforma del 81, con base en los artículos 29 y 644 Cc., admitieron la posibilidad. El art. 29 señala “que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazcan con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. El art. 644 admite la revocación de donaciones por el donante que después de la donación tenga hijos, aunque estos sean póstumos. ALBALADEJO entiende que es posible el reconocimiento del nasciturus, “si bien en este caso será preciso para que pueda reconocer el padre que lo haga también la madre, pues si no se habría de revelar aquél contra la prohibición del art. 122 Cc. —la identidad del otro progenitor— cuando no está todavía determinada legalmente”. Sin embargo, a esta tesis mantenida por el profesor ALBALADEJO se le podría hacer cierta matización y es que pese a la prohibición del art. 122, si se infringe se está en definitiva creando, cuando menos si es que no se quiere dar al reconocimiento por practicado, una eficacia que puede tener una prueba que fundamente la pretensión de una acción de reclamación, conforme al art. 767.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. El reconocimiento con infracción del art. 122 Cc. será ineficaz mientras que no esté determinada legalmente la identidad del otro progenitor. En cuanto a la segunda cuestión, si es posible reconocer a un hijo ya fallecido, hemos de señalar que el Código civil antes de la reforma del 81 omitía el tema y la doctrina por su parte se manifestaba positivamente basándose en el art. 124 antiguo que admitía la legitimación de los hijos fallecidos. En la actualidad hemos de señalar que el art. 126 Cc. establece que el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por sí o por sus representantes legales. De la letra de éste artículo se podría pensar que el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por sí o por medio de sus representantes, pero cabe la pregunta si no existen descendientes, ¿quiere esto decir que no se requiere ningún consentimiento o que no va a producir efectos el reconocimiento? El art. 126 Cc. no solamente puede producir efectos en los descendientes, sino que puede afectar también a todos aquellos que pueden ser llamados a heredar con carácter forzoso, de acuerdo con lo establecido en el art. 807 del Cc. y por tanto a los ascendientes; parece ser que no estaba en la mente del legislador admitir el reconocimiento cuando no existiesen descendientes, pero puede dar pie para que los herederos del fallecido ejerciten la acción de reclamación en virtud del art. 131 del mismo cuerpo legal. Si se pretende reconocer a una persona que ya ha sido reconocida por sus padres de acuerdo con el art. 113 no será factible a no ser que se impugne la paternidad y maternidad y que prospere la impugnación.
E) Formas de reconocimiento. El reconocimiento es un acto que requiere una forma solemne para que sea válido. El art. 120 del Cc. se refiere a los actos siguientes: 1) Mediante declaración realizada ante el encargado del Registro Civil con ocasión de la inscripción de nacimiento dentro o fuera de plazo. El reconocimiento ante el encargado del Registro civil se puede hacer conjuntamente por ambos progenitores o por separado; del artículo 185 de su Reglamento se deduce que el reconocimiento en el Registro civil se puede llevar a cabo al practicarse la inscripción ordinaria de nacimiento o dentro del plazo señalado para llevar a cabo la inscripción, en este caso no necesita el reconocedor aprobación judicial; a parte de este
reconocimiento realizado en tiempo hábil cabe llevar a cabo el reconocimiento fuera de plazo, y en este caso si es necesaria la aprobación judicial. 2) En testamento, en cualquiera de las clases admitidas por el Código civil ALBALADEJO entiende que es válido el reconocimiento otorgado en cualquier clase de testamento, notarial o no, y pone como únicos requisitos que el testamento sea válido y eficaz. Antes de la reforma de 1981 se planteaba la cuestión referente a si era necesario que el testamento contuviese disposiciones patrimoniales de bienes o si por el contrario podría contener solamente el reconocimiento; dos posturas surgían al respecto, unos que mantenían que era válido el estamento sin contenido patrimonial, y en este sentido se pronunciaba también el Tribunal Supremo. Otros autores como DÍEZ-PICAZO y GULLÓN mantenían la postura contraria en base al art. 667 del Cc. Con la reforma ha desaparecido esta problemática, pues el art. 741 señala que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones o sean nulas las demás que contuviere. Otra cuestión que se plantea en torno al reconocimiento en testamento es si éste surte efectos inmediatos o únicamente después de muerto el testador. DÍEZPICAZO y GULLÓN sostienen que el testamento además de ser un acto mortis causa es un acto cuyo efecto queda diferido al momento del fallecimiento del otorgante, tiene eficacia post mortem. De aquí que a ninguna de sus cláusulas se le pueda dar eficacia inmediata. Por último señalar que el testamento ha de ser válido y eficaz, si fuese nulo por alguno de los vicios que se señalan en el art. 673, es decir, cuando se ha otorgado existiendo violencia, dolo o fraude, habrá que tenerse en cuenta el art. 141 que se está refiriendo a la nulidad no del reconocimiento en sí, pero que es aplicable en cuanto al plazo de prescripción de la acción; si el testamento es nulo, vale el reconocimiento expreso a efectos del ejercicio de la acción de reclamación. 3) El reconocimiento en documento público Es válido cualquier documento público aunque el Reglamento del Registro civil señale unos determinados; son documentos públicos aptos para el reconocimiento: la escritura pública, el acta civil o canónica de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación (art. 186 RRc.).
F) Capacidad para reconocer. El reconocimiento que hacen los menores de edad necesitan la aprobación judicial. Sin embargo hay dos excepciones: 1) cuando se trata de menores emancipados y 2) el menor a quien ha sido dispensado el impedimento para contraer matrimonio de la edad, que de acuerdo con el art. 48 es a partir de los catorce años. En consecuencia el menor puede reconocer siempre que tenga la capacidad que se le exige para contraer matrimonio.
5. Las acciones de filiación. A) Concepto. Las acciones de filiación como señala PÉREZ FERNÁNDEZ tienen por objeto reclamar o impugnar un estado de filiación matrimonial o no matrimonial. RAMOS MÉNDEZ, por su parte, señala que las acciones de estado son aquellas en las que no se persigue fundamentalmente un contenido patrimonial, sino la constitución o supresión del estado civil de una persona, o bien cualquier otra pretensión que afecte a dicho estado.
Las acciones sobre el estado civil de las personas tienen una naturaleza personal, porque se refieren a una cualidad de la persona, no obstante de una forma indirecta pueden tener consecuencias patrimoniales. Los caracteres de las acciones de filiación son en primer lugar inherentes a la persona, son acciones personalísimas y, en consecuencia, no pueden ser ejercitadas por otras personas distintas a los progenitores de la relación de filiación. No obstante en circunstancias especiales pueden estar legitimadas otras personas para empezarlas o continuarlas. Las acciones de filiación no pueden ser ejercitadas por subrogación o sustitución, pues el artículo 1.111 Cc. señala que los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona. Son acciones indisponibles, inalienables, intrasmisibles, imprescriptibles, y potestativas. El artículo 1.814 Cc. señala que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Por otro lado el artículo 132 Cc. señala que a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible…; lo mismo se puede decir a sensu contrario, con base en el artículo 1.936 cuando señala que son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres. Como señala PUIG BRUTAU el carácter de imprescriptible de las acciones de filiación no significa que su duración deba ser indeterminada o indefinida, sino que, por la necesidad de dar estabilidad a las situaciones de status, su duración está sometida a plazos de caducidad. Con las acciones de filiación se pretende que todo individuo pueda conocer y saber la verdad y, es por ello por lo que el ordenamiento proporciona a todo hijo la posibilidad de saber quiénes son su padre y su madre; pero frente a este derecho a conocer toda persona quiénes son sus progenitores, el ordenamiento tiene también la obligación de velar por la paz dentro de la familia y, en consecuencia, poner ciertas limitaciones al principio de libertad para que los conflictos familiares sean solamente los necesarios. Por ello el artículo 127 del Cc., hoy derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, ponía ciertas limitaciones a la admisión de la demanda que tratara de la investigación de la paternidad y que hoy vienen recogidas en el artículo 767 de la nueva LEC.
B) Acción de reclamación de la filiación matrimonial. El Código civil dedica, tras la reforma de 13 de mayo de 1981 los artículos 131 a 135 a regular las acciones de reclamación de la filiación. Parte de la distinción de dos supuestos distintos. Uno existiendo posesión de estado y, otro, en los casos en los que no exista. El párrafo segundo del artículo 134 y el artículo 135 han sido derogados por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil por contener disposiciones de carácter procesal. La acción de reclamación de la filiación matrimonial tiene por finalidad determinar la filiación matrimonial, por ser inexacta la existente o bien por no existir ninguna. Se pretende un pronunciamiento judicial para que se determine la filiación de una persona; en el supuesto de que exista una filiación matrimonial, es necesario para llevar a cabo la reclamación de la filiación matrimonial una impugnación de la filiación que se reclama. El artículo 134 primer párrafo señala que el ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o por el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. El artículo 764 de la nueva LEC. establece: 1.º) podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente establecida, en los casos previstos en la legislación civil. 2.º) Los tribunales rechazarán la admisión a trámite cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme. Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal procederá de plano al archivo de éste.
Si existe posesión de estado de acuerdo con el artículo 131 Cc. puede ejercitar la acción cualquier persona con interés legítimo. El artículo 131 solamente señala quién está legitimado activamente para el ejercicio de la acción: que son el padre, la madre, el hijo, sus herederos y cualquiera que tenga un interés legítimo. El código no hace referencia a cual es la naturaleza del interés legítimo. La acción es imprescriptible como señala el artículo 132 primer párrafo a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre, o al hijo; el que la acción es imprescriptible se deduce, a sensu contrario, del artículo 1.936 Cc. La legitimación pasiva corresponde a los sujetos de la relación de la filiación demandada o a sus herederos. Si falta la posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde al padre, la madre, al hijo o a los herederos de éste. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase plena capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
C) La acción de reclamación de la filiación no matrimonial. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial tiene como finalidad determinar la acción de filiación entre el padre, la madre y el hijo. Mediante esta acción lo que se pretende es investigar la paternidad o la maternidad no matrimonial, a la que nos referiremos en otro apartado. Si existe posesión de estado estamos en presencia de nuevo del artículo 131 del Cc. En el supuesto de no existir posesión de estado la acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo durante toda la vida (artículo 133-1.º). La sentencia de del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo, ha declarado la inconstitucionalidad del art. 136.1 del Código civil en cuanto al someter el ejercicio por el marido de la acción de impugnación de su paternidad a un plazo de un año desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, le impide accionar cuando el descubrimiento de su no paternidad ocurriera transcurrido este plazo. El Tribunal Constitucional ha estimado que ello vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y es incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, sin declarar nulo el precepto, el Tribunal Constitucional ha instado al legislador ordinario a adecuar su redacción a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción como ha señalado BARBER CÁRCAMO. En el caso de que el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (artículo 133-2.ºCc.) En consecuencia, está legitimado activamente, solamente el hijo, y lo está durante toda su vida, y, en su caso sus herederos. La legitimación pasiva corresponde a los progenitores o a sus herederos en el caso de que aquellos hubieran fallecido. V. LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD.
1. Precisiones jurídicas en torno a la libre investigación de la paternidad. A la hora de dar una definición de qué ha de entenderse por investigación de la paternidad, los autores nunca se han puesto de acuerdo y con frecuencia han confundido el reconocimiento forzoso del antiguo art. 135-1.º y 2.º con la investigación de la paternidad, e incluso se suelen confundir los conceptos de declaración judicial de la paternidad e imposición judicial de la misma.
2. Diferencia entre la investigación judicial de la paternidad y el reconocimiento forzoso. La existencia de hijos nacidos fuera del matrimonio es un problema con el que han chocado los movimientos codificadores de todos los países; los mayores obstáculos se han presentado a la hora de reconocerles el derecho a investigar la paternidad. En la investigación de la paternidad el problema que fundamentalmente se plantea es el de determinar si se concede al hijo una amplia libertad de investigación de la verdad biológica con fundamento en un principio de justicia o, si por el contrario, se trata únicamente de conceder al hijo la posibilidad de obtener una declaración confirmatoria de una apariencia social de paternidad; de que goza la posesión de estado como tal hijo, por actos del presunto padre, absolutamente independiente de la verdad biológica. Decía CASTÁN que se llama acción de investigación de la paternidad a la facultad que tienen los hijos ilegítimos en ciertos casos y bajo ciertas condiciones de acudir a los tribunales para aportar las pruebas de filiación a fin de que sea ésta declarada por los mismos e impuestas a los padres las consecuencias legales que la relación paterno-filial lleva consigo. La investigación de la paternidad hemos de entenderla como el procedimiento a través del cual se tiende a establecer la existencia de un vínculo biológico de paternidad entre dos personas, pero de una manera social, es decir, mediante una sentencia firme. Con gran acierto, ROYO MARTÍNEZ distingue la verdadera investigación jurídica de la paternidad en la que se indaga un hecho biológico y en la que la sentencia ha de contener una declaración de paternidad, de la que él llama verdadera investigación del reconocimiento expreso o tácito no solemne, en la que se indaga una declaración de voluntad: si el padre presunto llegó a reconocer o no y en la que se declara que el hijo fue realmente reconocido. La investigación de la paternidad va encaminada a juzgar la posibilidad de que un hombre sea padre de un niño mediante un examen, y una valoración de los indicios anteriores y simultáneos a la concepción o que de ella arrancan, es decir, si han existido relaciones sexuales entre los presuntos padres, examen de las pruebas biológicas, etc.; la segunda hipótesis, que es totalmente distinta de la primera, no se trata de investigar la paternidad, sino que se trata de la investigación del reconocimiento expreso o tácito no solemne, es decir, existe una investigación encaminada a valorar la conducta del presunto padre respecto del presunto hijo o las manifestaciones no solemnes de tenerlo por tal, para declarar en la sentencia si ha habido o no reconocimiento por parte del presunto padre. En la investigación judicial de la paternidad, la ley ordena al juez que pregunte: ¿pudo ser y probablemente fue este hombre padre de este niño?; en la investigación del reconocimiento lo que manda la ley al Juez que resuelva es otro problema distinto, ¿quiso en algún momento este hombre tener a este niño por hijo suyo? La investigación de la paternidad trata en definitiva de aclarar, a la vista de las pruebas presentadas que existe la relación biológica, ésta sólo puede ser destruida mediante la impugnación de la sentencia. Resumiendo el reconocimiento forzoso y la investigación de la paternidad difieren: a) La investigación de la paternidad en sí misma no implica estado civil; el reconocimiento por el contrario sí. b) La investigación de la paternidad es una prueba; el reconocimiento un resultado. c) La investigación de la paternidad es un medio procesal, el reconocimiento es un título de estado. Si bien existen estas diferencias hemos de reconocer, no obstante, en que en ambos casos la función que se pretende es la misma, acomodar la realidad jurídica a la realidad biológica; de aquí que el reconocimiento forzoso no excluya la investigación de la paternidad; en definitiva ambos conceptos difieren en el fundamento, los medios y los resultados.
3. Declaración judicial de la paternidad. En este caso la sentencia crea el status jurídico de paternidad entre un hombre que ha reconocido a su hijo de un modo aformal y éste. La sentencia no es declarativo, sino constitutiva del estado civil; dicha sentencia por ser constitutiva es un título de estado. El carácter constitutivo reside en no reconocer una paternidad biológica, lo que sucede es que se crea algo que antes no existió: un status jurídico. En la declaración judicial de paternidad existe un reconocimiento previo, que es indispensable y a su vez suficiente.
4. Imposición judicial de la paternidad. La imposición judicial de la paternidad es la declaración judicial, estableciendo una relación jurídica de paternidad entre dos personas. Se diferencia de la declaración judicial de paternidad por la no existencia de un previo reconocimiento paterno, y por tanto, la creación del status no puede fundarse ni siquiera indirectamente en la voluntad del presunto padre, sino que se lleva a cabo sin o en contra de la misma; y por esta razón se habla de imposición y no de declaración.
5. La ley de 13 de mayo de 1981. Esta ley viene a poner fin a una situación discriminatoria legal en la que se encontraban todos aquellos hijos que no tenían su origen en el matrimonio de sus padres. Si inicia el capítulo V, del Título V, del Libro I, con el importante pronunciamiento del art. 127 “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Este artículo ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La normativa de la Ley de Reforma del 81 es de carácter sustantivo y procesal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha derogado todos los artículos del Código civil de contenido procesal, relativos a la admisibilidad de la demanda, a la legitimación, a la prueba, las medidas cautelares y el procedimiento a seguir. El art. 767 de la LEC, de 7 de enero de 2000, establece: 1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. 2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. 3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo. 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no sea obtenida por otros medios. El espíritu del legislador de la reforma es hacer coincidir la verdad jurídica y la biológica en todo aquello que sea humanamente posible. La LEC regula unas acciones concretas, siendo admisibles todo tipo de pruebas, incluidas las biológicas. Hemos de señalar la gran responsabilidad que tiene el juez después de la reforma del 81, pues prácticamente todo queda en sus manos al aceptar o no el pleito al que hacía referencia el art. 127 del Cc. y hoy el art. 767 de la LEC. El legislador ha introducido el segundo párrafo del art. 127 del Cc., hoy art. 767.1 de la LEC con el fin de que sirva de criba para una serie de procesos que se podrán dar si no se pone una cierta limitación. Pero entendemos que no es esta la vía más correcta para proteger la paz del hogar; consideramos que habría que introducir los mecanismos necesarios para que se tipificara como
delito la atribución indebida de paternidad, con ello no se impondría ninguna limitación a la investigación de la paternidad y maternidad y, en cambio, se adoptarían cautelas contra su utilización abusiva. Es sumamente interesante y de enorme actualidad la reclamación de filiación paterna presentada ante el Tribunal Supremo, Sala Primera, Auto de 4 de febrero de 2015, en el que se analiza la exigencia del principio de prueba. La Sala pone de manifiesto que la sentencia de 27 de junio de 1987 puso de relieve los cambios habidos en el ordenamiento español en torno a la admisión de las pruebas de investigación de la paternidad, con referencia a las diversas etapas de esa evolución, de las cuales la última arranca de la promulgación de la Constitución Española, cuyo art. 39, apartado 2, dispone que la Ley posibilitará dicha investigación. La mencionada norma se reflejó en el art. 127 del Código civil, según el cual, en los juicios sobre filiación, será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. El reconocimiento de la libre investigación de la paternidad genera el riesgo de la tramitación de procesos inspirados en propósitos no mercaderes de protección jurídica y, con el fin de reducirlo, el artículo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para admitir a trámite las demandas que contengan este tipo de pretensión, un principio de prueba de los hechos en que se funden. La jurisprudencia, en cumplimiento de la función que le atribuye el apartado 1, de la LEC, en cuanto impone un requisito de procedibilidad, ha de ser objeto de interpretación flexible, pues no se trata de condicionar la admisión de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en los que la misma se funde, ni siquiera a la inicial demostración de su verosimilitud o apariencia de buen derecho, como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar, sino que establece un instrumento, en forma de exigencia de principio de prueba, que está destinado a preservar la seriedad de este tipo de procesos; y que, sin embargo, no se considera deficientemente utilizado por el hecho de que, finalmente, la demanda no resulte admitida. Las sentencias 239/1999, de 22 de marzo, y 247/2000, de 18 de marzo, destacaron la procedencia de “una interpretación espiritualizada, en el sentido de que basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y, de este modo, pueda llevarse a cabo un control de la racionalidad de dicha demanda, pues el requisito procesal de dicho precepto constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca puede dar lugar a una restricción, ni a un obstáculo a la posibilidad que abre el artículo 39, apartado 2, de la Constitución”. Y la sentencia 502/2000, de 18 de mayo, rechazó que el principio de prueba pueda confundirse “con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable”, pues “basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derive la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso”. El art. 767.4 de la LEC ha regulado la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de paternidad y maternidad que permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 de febrero de 2005 ha concedido el amparo a un hombre a quien una mujer interpuso una demanda en la que le reclamaba la paternidad de su hijo menor. Anula una sentencia del Tribunal Supremo y afirma que la negativa del supuesto padre a someterse a una prueba biológica no es base suficiente para atribuirle la paternidad si no existen otras pruebas de cargo contra él. La Sala explica que la forma de operar y el criterio mantenido en este caso por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contradicen la jurisprudencia, tanto de la misma Sala como del Tribunal Constitucional, que en la propia sentencia se cita como fundamento de la decisión adoptada. La sentencia explica que la negativa a someterse a una prueba biológica de paternidad no es base para suponer una fictia
confessio, “aunque representa o puede representar un valioso indicio que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que aquéllas en sí mismas y por sí solas no sean suficientes para determinar probada una paternidad que de por sí solas no sean suficientes para estimar probada una paternidad que de por sí es de imposible prueba absoluta” (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2005). Se produce un importante cambio en la jurisprudencia. Se pregunta OCAÑA RODRÍGUEZ si el sometimiento forzoso, en contra de la voluntad de un sujeto responsable, a una prueba biológica, ¿Es contrario al derecho que todos tenemos a la integridad corporal y a la intimidad personal (arts. 15 y 18 de la C.E.) ¿Resulta más bien opuesto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)?, considera el citado autor que el sometimiento forzoso podría considerarse inconstitucional por ser contrario a la dignidad de la persona si se lleva a cabo en contra de la voluntad de la persona.
VI. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN. Del contenido de los artículos 136 a 141 del Cc. se deduce que puede ser impugnada la filiación paterna y materna, ya sea matrimonial o no matrimonial.
1. Impugnación de la filiación matrimonial. La acción para impugnar la maternidad la tiene la mujer, pues el art. 139 Cc. establece que la mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición de parto o no ser cierta la identidad del hijo. No existe ningún inconveniente para que los otros dos sujetos de la relación de filiación puedan interponer la acción correspondiente. En definitiva, están legitimados para interponer la acción de impugnación de la filiación matrimonial: la madre, el padre y el supuesto hijo. La acción es imprescriptible. Por lo que se refiere a la impugnación de la paternidad matrimonial el art. 136 establece que el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior, la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero. Están legitimados activamente para impugnar la paternidad el padre, la madre que ostente la patria potestad o el Ministerio Fiscal y el hijo. El art. 137 Cc. establece que la paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo se contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos. La madre está legitimada para impugnar la paternidad matrimonial del marido en representación y por interés del hijo que se encuentre bajo su patria potestad.
2. La impugnación de la filiación no matrimonial. Mediante la acción de impugnación de la filiación no matrimonial se pretende demostrar la no maternidad o no paternidad de una filiación no matrimonial. El art. 140 Cc. distingue según exista o no posesión de estado. Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudica. Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad. La acción otorgada por el art. 140-1 no prescribe ni caduca según DE LA CÁMARA y SANCHO REBULLIDA. Para LLEDÓ debe regir el plazo de 15 años de las acciones personales. O’CALLAGHAN mantiene, en este supuesto, que no hay plazo de caducidad y que la acción es imprescriptible. La acción para las personas referidas en el art. 140.2 Cc. caduca a los cuatro años desde que el hijo goza de la posesión de estado una vez que ha sido inscrita la filiación. En el supuesto de que haya sido el hijo el que ha interpuesto la acción, esta no caducará hasta que no haya transcurrido un año desde la obtención de la plena capacidad. Están legitimados pasivamente el padre aparente, el hijo y la madre legalmente determinada.
3. Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento puede ser impugnado: 1) en los casos en los que se de una causa de invalidez. 2) Asimismo, con base en el art. 137, se puede impugnar la filiación determinada por el reconocimiento por el ejercicio de una acción de filiación y en 3) lugar por los vicios de la voluntad de acuerdo con los arts. 138 y 141 Cc. El Tribunal Constitucional en sentencias de 26 de mayo de 2005 y 9 de junio de 2005 ha declarado inconstitucional el párrafo primero del art. 136 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. VII. LA FILIACIÓN NACIDA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. El Boletín Oficial del Estado de 27 de mayo de 2007 publicó la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de reproducción humana asistida. La novedad y la utilidad de estas técnicas dio lugar a la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. La Ley española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico. Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la materia en que las técnicas de reproducción asistida, además de coadyuvar a paliar los efectos de la infertilidad, se manifiestan como especialmente útiles para otros fines, tales como los diagnósticos o de investigación. La Ley/19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la justicia y del Registro Civil ha modificado los artículos 7 apartado 3, 8 apartado 2 y, 9 apartado 8 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo de TRHA. Ley dedica a la filiación los artículos 7 al 10. Señalando el art. 7.1 que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las
especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos, y el 7.2 establece que en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de generación, 7.3 señala que cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. Art. 8. Filiación matrimonial: 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del art. 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. 3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación. Art. 9. Premoriencia del marido 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el art. 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del art. 44 de la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. Art. 10. Gestación por sustitución 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. A continuación voy a hacer una breve reflexión sobre esta ley en lo que hace referencia a la filiación, que se refiere a la filiación. El art. 7 establece un principio general al establecer que “La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo las especialidades establecidas en los tres artículos siguientes. En ningún caso la inscripción en el Registro reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación. Cuando una mujer estuviera casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. El art. 8 de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha introducido, en opinión de LASARTE ÁLVAREZ, algunas modificaciones en los artículos 5, 6, 11 y 15 de la Ley 14/2006, tendentes a ordenar que la información y el consentimiento de los actos relacionados con la reproducción asistida se lleven a cabo “en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad”. Una de las cuestiones más importantes que plantea la Ley de Reproducción Asistida es la determinación de la filiación de los hijos nacidos por la utilización de estas técnicas. El Código civil parte de que el niño nace como consecuencia de la unión carnal de un hombre y una mujer; sin embargo, en las técnicas de reproducción asistida esta unión no se produce; por otro lado, hay que señalar que esa unión previa es tomada como punto de referencia para establecer las presunciones de filiación.
1. Inseminación artificial con semen del cónyuge. En este supuesto no se plantea ningún problema, la filiación es matrimonial de acuerdo con los artículos 108 y siguientes del Código civil. La filiación se inscribirá como matrimonial dentro del plazo previsto por los artículos 42 de L.R.C. y 166 del R.R.C., el plazo es desde las 24 horas y los 8 días siguientes al parto, ampliándose hasta los 20 días cuando se acredite justa causa, que habrá de constar en la inscripción. La filiación matrimonial queda determinada mediante la inscripción del nacimiento junto al matrimonio de los padres, de acuerdo con los artículos 115 del Código civil, 48 de la L.R.C. y 7 181 del R.R.C.; todo lo que he señalado hasta ahora vale también para la fecundación in vitro con semen del marido y transferencia de embrión al útero de la esposa. No plantea ningún problema el que el óvulo sea o no de la esposa, siempre y cuando ésta dé su consentimiento para ser fecundada con el óvulo de otra mujer; por lo tanto, lo determinante en este caso será el consentimiento, que, en definitiva, es el que declara la filiación. Cuando la inseminación o la fecundación in vitro se lleva a cabo existiendo el matrimonio y el parto tiene lugar dentro de los 300 días siguientes a su disolución o, en su caso, de la separación legal, la filiación se determinará de la misma forma que hemos señalado antes. En el supuesto de que la fecundación in vitro o inseminación artificial se lleve a cabo antes de haber contraído matrimonio y el hijo nazca antes de los 180 días siguientes a su celebración, la filiación será matrimonial, por la presunción de paternidad del marido, con base en el art. 117 del Código civil.
2. Inseminación artificial de mujer casada con semen de donante anónimo. En este caso se trata de una filiación no matrimonial, porque no existe ningún nexo entre la mujer casada y el donante anónimo del semen. En este supuesto juega un papel fundamental la prestación de consentimiento por parte del marido de la mujer inseminada o fecundada. Si el marido no ha prestado su consentimiento, el hijo será no matrimonial de la mujer; y respecto del marido, que se ha opuesto a la filiación, no producirán efectos las presunciones de paternidad y, por lo tanto, él y sus herederos podrán emprender la correspondiente acción para impugnar la filiación. Por lo general, en estos casos el matrimonio quiere tener un hijo que no puede tener por los procedimientos naturales, y entendiendo que la inscripción se hará como de hijo matrimonial, al amparo de la presunción de paternidad que establece el art. 116 del Código civil; se trataría, en definitiva, de un “hijo matrimonial aparente”.
3. Inseminación artificial de una pareja no casada con semen propio. La filiación en este caso es no matrimonial y queda determinada por medio de la inscripción llevada a cabo en el Registro civil en el momento del nacimiento. El padre habrá de reconocer expresamente al hijo, de acuerdo con el art. 120-1 del Código civil. Si se da el supuesto de que el “compañero estable” de la mujer que ha sido fecundada o inseminada fallece antes del reconocimiento, la paternidad puede ser determinada a través del expediente del Registro civil, arts. 49 de la L.R.C. y 189 del R.R.C. En el supuesto de que el padre del niño se niegue a su reconocimiento, cabe su determinación a través de una sentencia firme estableciendo una acción de reclamación de paternidad (art. 120.3 del Código civil).
4. Inseminación artificial de una pareja estable con semen de donante anónimo. La inseminación se produce con semen distinto al del compañero de la pareja estable, y que es aquél que está dispuesto a reconocer al niño como hijo suyo. La filiación es no matrimonial, el padre biológico es el donante anónimo. La filiación queda determinada mediante la inscripción en el Registro civil en el momento de producirse el nacimiento, con base en los artículos 120 del código civil, 47 de la L.R.C. y 181,182 y 186 del R.R.C.: se trata de una paternidad inscrita falsamente y que no se corresponde con la paternidad biológica.
5. Inseminación artificial homóloga después del matrimonio. Aquí se puede incluir el supuesto en el que el marido deposita su esperma crioconservado en un banco de espermas, para que lo utilice su mujer una vez que se ha producido su muerte, existiendo otras variantes, como son la separación o el divorcio. Si el matrimonio se ha disuelto y el niño nace antes de los 300 días a contar desde la disolución del matrimonio, entrarán en juego las presunciones de paternidad y, por consiguiente, la filiación habrá de ser inscrita como matrimonial; se trata de una filiación biológica y, por lo tanto, no puede ser impugnada. Si la mujer contrae nuevo matrimonio y el hijo nace después de celebrarse éste, se da un conflicto de presunciones del art. 116 del Código civil y la paternidad se habrá de atribuir al titular del semen, que es el padre biológico.
6. Filiación del hijo habido por gestación por sustitución. El art. 10.2 señala que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Y en el número 3 se establece que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Hemos de distinguir si la donante de útero está o no casada. En caso afirmativo y si el óvulo y el esperma proceden de los padres de deseo y el marido de la arrendadora de útero no impugna la paternidad, el hijo será matrimonial de la mujer portadora y su marido. Si la madre sustituta no está casada y el esperma procede de la pareja de deseo, el hijo será inscrito como no matrimonial de la arrendadora y del donante de esperma una vez que éste ha reconocido al hijo habido en tales condiciones con base en los artículos 120.1 y 4 del Código civil; 181, 182 y 186 del R.R.C. y 47 de la L.R.C., en definitiva, la madre legal siempre será la que ha dado a luz, con independencia de que ella proporcione el óvulo o proceda de la madre de deseo o de otra donante; y la paternidad podrá ser atribuida al marido de la mujer portadora si está casada y no impugna el nacimiento del hijo de su mujer; en el caso de que impugne el nacimiento será un hijo no matrimonial, dándose la oportunidad de que el padre de deseo que
ha aportado el semen lo reconozca en base a los preceptos citados anteriormente. Se plantea una cuestión importante, en el supuesto de que el semen sea de un donante ajeno a la pareja, ¿podría en este caso el dador del semen reclamar su paternidad? Para que el donante no pueda reclamar para sí la paternidad, la solución debe ir por la línea de que el nacido conozca la verdad de su origen por medio de la constancia en el Registro civil; para ello bastaría, junto al parte del establecimiento sanitario, la manifestación solemne de los cónyuges. En la inscripción de nacimiento constaría el marido como padre legal, pero no como padre biológico, según PIGA.
7. La fecundación post mortem. El art. 9.1 señala que “No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Es acertada la labor del legislador en este punto del art. 9, lo que se hace es equiparar el conjunto de este precepto con los hijos póstumos. Para que un hijo sea considerado póstumo es necesario que el fallecimiento del padre se haya producido una vez que se ha iniciado la concepción del hijo; y ello es lo que exige el art. 9.1 al establecer que los gametos del marido estén en el útero de su esposa antes del fallecimiento de aquél. En consecuencia, si se dan los requisitos establecidos en el art. 9 la paternidad se adjudicará al padre genético ya fallecido, y en el caso de que no se cumplan los requisitos será un hijo extramatrimonial de la madre.
8. ¿Se puede inscribir la filiación de niños gestados a través de un contrato de alquiler? El art. 10 de la LTRHA declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Por lo tanto la filiación materna quedará determinada por el parto, de aquí se deriva que la filiación materna quedará determinada por el parto y la filiación se inscribirá a nombre de la madre y con base en el art. 122 del Código civil la madre no podrá manifestar la identidad del padre salvo que esté ya determinada. Hay estados que permiten este tipo de contratos y ello ha sido aprovechado por españoles que han tratado de inscribir en el Registro Civil el nacimiento de niños en uno de estos países habiendo celebrado un contrato de maternidad subrogada. Este tema fue tratado por la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 a propósito de que una pareja de varones españoles casados en Valencia que solicitaron la inscripción en el Registro Consular Español en los Ángeles (California) del nacimiento de dos niños en este Estado de Estados Unidos y que pretendieron que se inscribiera a su favor la filiación. El Encargado del Registro Civil en Auto de fecha 10 de noviembre de 2008 denegó la inscripción alegando la existencia del art. 10 de la LTRHA que prohíbe el contrato de maternidad subrogada. Recurrido dicho Auto ante la DGRN fue aceptado en Resolución de 18 de febrero de 2009 y se ordena la inscripción en el Registro y, en consecuencia, otorgando la filiación a favor de la pareja de hombres que habían iniciado el procedimiento. El fundamento jurídico en los que se basa la DGRN es en el art. 81 del Reglamento del Registro Civil, que dice “El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales”. Esta resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal y el juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia dictó sentencia revocando la decisión de la DGRN de 15 de septiembre de 2010. Recurrida la sentencia, la
Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 23 de noviembre de 2011 desestimó el recurso. Se interpuso recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo desestimándose el recurso de casación formulándose voto particular de tres magistrados. La Sala Primera no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí deniega la constancia de su filiación por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes. Señala la sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestión exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española. En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. En España, la LTRHA considera nulo, como ya hemos señalado, el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico. La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español en la materia. Nuestro ordenamiento jurídico no acepta que los avances de las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocios con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. El Tribunal rechaza la alegación de discriminación, pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California. Por último señalar que se insta en la sentencia al Ministerio Fiscal al que corresponde velar por la protección del menor, que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción. Estamos en presencia de un tema de actualidad y que el Consejo General del Poder Judicial a través de la Oficina de Atención Ciudadana ha prestado su atención. VIII. LA ADOPCIÓN.
1. Concepto. Adoptar significa recibir como hijo, con todos los derechos y obligaciones, y con los requisitos legales necesarios, a un menor. Este proceso se realiza siempre en interés superior del niño y su finalidad es proporcionar a los menores en situación de desamparo un contexto seguro, permanente y estable en el seno de una familia. En los expedientes sobre adopción, será competente el Juzgado de Primera Instancia correspondiente a la Entidad Pública que tenga encomendada la protección del adoptando y, en su defecto, el del domicilio del adoptante. La tramitación del expediente de adopción tendrá carácter preferente y se practicará con intervención del Ministerio Fiscal no siendo preceptiva la asistencia de Abogado ni Procurador. El expediente comenzará con el escrito de propuesta de adopción formulada por la Entidad Pública o por la solicitud del adoptante cuando estuviera legitimado para ello. En la propuesta de formulación formulada por la Entidad Pública se expresarán especialmente las condiciones personales, familiares y sociales y los medios de vida del adoptante o adoptantes asignados y sus relaciones con el adoptado, con detalle de las razones que justifíquenla elección de aquél o aquellos. En su caso y cuando hayan de prestar su asentimiento o ser oídos , el domicilio conocido del cónyuge del adoptante o de la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o del progenitor, tutor, familia acogedora o guardadores del adoptando. En los supuestos en que no se requiera propuesta previa de la Entidad Pública, de conformidad con lo dispuesto en el art. 176 del Código civil, el ofrecimiento para la adopción del adoptante se
presentará por escrito. En el expediente, el Secretario judicial citará, para manifestar su consentimiento en presencia del juez, al adoptante o adoptantes y al adoptado si fuera mayor de 12 años. También deberán ser citados, para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez, las personas indicadas en el apartado 2 del art. 177 del Código civil. Si los progenitores pretendieran que se les reconozca la necesidad de prestar asentimiento a la adopción, deberán ponerlo de manifiesto en el expediente. El Secretario judicial acordará la suspensión del expediente y otorgará el plazo de 15 días para la presentación de la demanda, de la cual conocerá el mismo tribunal. Presentada la demanda dentro de plazo, el Secretario judicial dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción y acordará seguir su tramitación conforme a lo dispuesto en el art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deberán ser citadas para ser oídos por el Juez en el expediente, las personas señaladas en el apartado 3 del art. 177 del Código civil. El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción sea en interés del adoptando. El Parlamento Español por Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005, aprobó, por 178 votos a favor, 147 en contra y 4 abstenciones, el matrimonio homosexual y la adopción por homosexuales. España se ha convertido en uno de los primeros Estado del mundo que permite el matrimonio entre homosexuales y el segundo en el que pueden adoptar los matrimonios homosexuales (Holanda y España). En general, las críticas de los sectores más conservadores se centran en la denominación de “matrimonio” otorgada por la Ley a las nuevas uniones y a la consideración de la adopción como derecho. Los defensores de esta medida argumentan que la denominación de “matrimonio” es crucial para que el Derecho Constitucional sea efectivamente aplicable y para no estar sujetos a cualquier cambio en el estatus de estas uniones. Respecto de la adopción, indican que el derecho a la opción de adoptar no significa que cualquiera pueda hacerlo, la posibilidad de adoptar será reducida y restringida, sólo podrán adoptar aquellos homosexuales de cierto perfil (donde se hará todo tipo de estudios económicos, sociológicos, psicológicos, es decir, todas las garantías, como ocurre con los heterosexuales), por tanto, solo podrán adoptar aquellos que cumplan los requisitos actualmente requeridos, y que además, la actual ley de adopción ya permite la adopción por parte de dos personas no casadas, las cuales pueden ser heterosexuales o no, sin embargo, el cónyuge del adoptante no podría coadoptar al niño. Esta ley está siendo ampliamente criticada por un sector importante de la sociedad española y ha culminado con una multitudinaria manifestación en Madrid bajo el lema “La familia sí importa” a la que asistieron según los convocantes más de millón y medio de personas. El Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados el 27 de febrero de 2015 publicó el Proyecto de Ley 121/000131 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y que el Gobierno tiene intención que entre en vigor en esta legislatura. Creo interesante hacer una referencia a las líneas principales de dicho Proyecto, dos son las principales novedades respecto a la regulación del desamparo, en el art. 172 del Código civil, estableciendo, por primera vez en una norma de carácter estatal, las circunstancias que la determinan, con lo que se introduce una importante clarificación y unificación de los criterios para su determinación. Se regula por primera vez la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra distinta. En el artículo 19 de Proyecto se establece la duración máxima de dos años de la guarda de menores solicitada por los progenitores. En el artículo 20, a fin de favorecer la agilidad y preservar el interés de los menores, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control oficial del mismo. Se regula por primera vez el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes. En lo relativo a los
servicios de acogimiento familiar (denominados hasta ahora servicios especializados y en el proyecto llamados “acogimiento residencial” para utilizar una terminología equivalente a la de “acogimiento familiar”), se establece con carácter general sus características básicas, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter preferente de las soluciones familiares. Asimismo, todos los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública. Se introduce un nuevo apartado en el artículo 19 del Cc para proveer el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico español, de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional, en los cuales la legislación del país de origen del menor adoptado prevé la conservación de su nacionalidad de origen. Se modifican las normas sobre acciones de filiación, la regulación que se propone responde a que el primer párrafo del artículo 133 del Cc y primero del 136 han sido declarados inconstitucionales 273/2005, de 27 de octubre de 2005, 52/2006, de 16 de febrero, 138/2005, de 26 de mayo de 2005 y 156/2005, de 9 de junio, del Tribunal Constitucional. Se propone la modificación del artículo 160 del Cc ampliando el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos. Asimismo se propone la modificación del 161 con relación al régimen de visitas y comunicaciones. El art. 173 se propone dar prioridad del acogimiento familiar en función de su duración. Se suprime el acogimiento provisional, que ya no será necesario ante la simplificación del acogimiento familiar, así como el acogimiento preadoptivo que, en definitiva, es actualmente una fase del procedimiento de adopción. En el art. 175 y en relación con la capacidad de los adoptantes, se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, además de la previsión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, se establece también una diferencia máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad, provoquen distorsión no deseables. Se incorpora al artículo 176 una definición de idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica, y se incluye expresamente una revisión en función de la cual no podrán ser declarados idóneos para la adopción los progenitores que se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, o hayan confiado la guarda de su hijo a una Entidad Pública. Se introduce un art. 176 bis que regula “ex novo” la guarda con fines de adopción. En relación con el procedimiento de adopción, el art. 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la pareja con relación de naturaleza análoga a la conyugal. No será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercido, estas hubieran sido desestimadas. El art. 178 incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo que podría denominarse adopción abierta. El art. 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizar y a mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y el con el Ministerio Fiscal. Y por último señalar que se producen ciertas modificaciones a la Ley de adopción internacional. Estas son las líneas del Proyecto que tendrán pocas modificaciones en su tramitación. La adopción, dice CASTÁN, es un acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil, del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y la filiación por naturaleza. El art. 108 del Cc. señala que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La adopción da lugar a que se cree entre el adoptado y el adoptante un vínculo
exclusivamente de parentesco jurídico, produciendo dicho parentesco los mismos efectos que si se tratase de una filiación matrimonial o extramatrimonial. El adoptado una vez que se han cumplido los tramites que señala la ley se convierte en hijo del adoptante o adoptantes y, en consecuencia, entra a formar parte de su familia. Esa relación jurídica que nace de la adopción entre adoptante y adoptado no afecta solamente a los miembros de la relación jurídica, sino que como señala ALBALADEJO afecta a toda la familia y, en consecuencia, el adoptado no solo es hijo del adoptante, sino también hermano de los demás hijos del adoptante, nieto de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc. Con la adopción se produce la salida automática de su familia natural y se incorpora de pleno en la familia del adoptante; y aunque se mantienen los vínculos de sangre con su familia por naturaleza, sin embargo, desaparecen todos los derechos y obligaciones con respecto de esta. El art. 178 apartado 2 de la Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005 establece que por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: 1.º cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2.º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir. El artículo 44.4 de la Ley de Registro Civil de 2011 establece que en los casos de filiación adoptiva, se hará constar la resolución judicial que constituya la adopción, quedando sometida al régimen de publicidad restringido previsto en la presente Ley.
2. Quiénes pueden adoptar. Aunque el legislador no lo dice de forma expresa, el adoptante debe tener plena capacidad de obrar. En consecuencia, el adoptante ha de tener capacidad jurídica, si bien hay que señalar que solo pueden adoptar las personas físicas y, en ningún caso las personas jurídicas. No pueden adoptar los incapacitados en aquellos casos en que así lo disponga la sentencia de incapacitación. Tampoco pueden adoptar los menores de edad. La adopción puede realizarse conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges de acuerdo con el art. 175-4.º. Si el que adopta es una persona sola, es necesario que el adoptante tenga más de 25 años de acuerdo con el art. 175.1 Cc. Obligatoriamente el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado. En el supuesto de que la adopción se lleve a cabo por el matrimonio sólo es necesario que cualquiera de los dos cónyuges tenga como mínimo 25 años, si bien hay que señalar que ambos cónyuges habrán de tener más de catorce años que el adoptado. También pueden adoptar las parejas de hombre y mujer unidas de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley de 11 de noviembre de 1987. Del art. 176.3 del Cc. se deduce que una persona ya fallecida puede ser adoptante si antes de morir había prestado ante el Juez su consentimiento para llevar a cabo la adopción. En este caso los efectos de la resolución judicial se retrotraerán a la fecha de la prestación de tal consentimiento. Para que pueda tener efecto válido la adopción realizada por persona ya fallecida es necesario que no se precise propuesta de adopción por la Entidad Pública, en los supuestos: 1.º Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2.º Ser el adoptado hijo del consorte del adoptante y 3.º Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo (art. 176.2 Cc.).
3. Quiénes pueden ser adoptados. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados, en consecuencia, no se pueden adoptar los concebidos. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años art. 175.2 Cc. El número 3 del mismo artículo establece tres prohibiciones y, en consecuencia, no se puede adoptar: 1.º a un descendiente (no tiene sentido adoptar a un descendiente puesto que los hijos por naturaleza y los adoptados tienen los mismos derechos). 2.º a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. 3.º a un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta. No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª ser huérfano y pariente en tercer grado por consanguinidad o afinidad. Si el parentesco es más próximo está prohibido expresamente por el art. 175 del Cc. 2.ª ser hijo del consorte del adoptante. 3.ª llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo, 4.ª ser mayor de edad o emancipado. El expediente de adopción se inicia mediante solicitud dirigida al Juez por el adoptante. La propuesta de adopción en unos casos es realizada por la Entidad Pública de forma obligatoria y en otros supuestos por solicitud privada. Se seguirá la tramitación de los actos de la jurisdicción voluntaria, siendo necesaria la intervención del Ministerio Fiscal, en el que los interesados podrán actuar bajo la dirección de abogado según el art. 1825 de la LEC 1/2000, de 7 de enero. En el expediente habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años según el art. 177.1 Cc. El consentimiento es una declaración de voluntad expresa, consciente, voluntaria y libre de querer adoptar o de aceptar ser adoptado por otra persona determinada. En el caso de que no exista esta declaración de voluntad el expediente de adopción es nulo. Deberán prestar el consentimiento para la adopción de acuerdo con el art. 177.2: El cónyuge del adoptante o la persona a la que éste unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, siempre que no sea también adoptante, salvo que medie separación legal. También deberán otorgar su consentimiento los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto (art. 177 del Código civil modificado por la Ley de la Jurisdicción voluntaria en 2015). Deberán ser simplemente oídos por el Juez: 1.º los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción. 2.º el tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3.º el adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio. 4.º la Entidad Pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
Propuesta la adopción y consentida, asentida y oídas las personas establecidas por la ley, se constituye la adopción por resolución judicial que siempre habrá de tener en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. En los casos de filiación adoptiva, se hará constar la resolución judicial que constituya la adopción, quedando sometida al régimen de publicidad restringida previsto en la Ley de Registro Civil de 22 de julio de 2011.
4. Efectos de la adopción. Una vez que se ha producido la adopción se rompen todas las relaciones jurídicas con su familia de origen, con las excepciones señaladas anteriormente de acuerdo con el art. 178 Cc. El adoptado se integra en la familia adoptiva y, en consecuencia, sale de la familia anterior. La consecuencia inmediata que se produce es que se pierden todos los derechos y obligaciones que le podrían corresponder con relación a la familia de origen como pueden ser los derechos y deberes de alimentos o los derechos sucesorios entre otros. Una vez que se ha producido la adopción el adoptado al integrarse en la familia del adoptando disfruta desde ese mismo momento de los derechos y deberes que como miembro de esa nueva familia le corresponden. Uno de los efectos principales que produce la adopción es que en el asiento de inscripción en el Registro civil se harán constar como padres únicamente a los adoptivos, no se hará ninguna referencia al carácter de adoptivo. Por lo que se refiere a los apellidos, al ser la filiación adoptiva equivalente a la filiación por naturaleza y, como los apellidos vienen determinados por la filiación, si el adoptando ha sido adoptado por una sola persona tendrá los dos apellidos del nuevo padre o madre y, en el supuesto de ser dos los adoptandos, si éstos tiene más hijos los apellidos serán los mismos que los nuevos hermanos, y en el supuesto de que no tenga hermanos los padres decidirán el orden de los mismos. Es importante señalar que por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor en los casos señalados en el art. 178 Cc.
5. La extinción de la adopción. El art. 180.1 del Cc. señala que la adopción es irrevocable. La adopción se extingue por resolución judicial dictada en un proceso como consecuencia del ejercicio de una acción de impugnación. La adopción no se pierde por muerte del adoptante ni del adoptado. El Juez podrá acordar la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. 177 del Cc. La demanda tendrá que interponerse dentro de los dos años siguientes a la adopción. El Juez deberá tener en cuenta a la hora de dictar la resolución que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor. La extinción de la adopción no es una causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos (art. 180.3 Cc.). Si el adoptado fuera mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso (art.40.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que entró en vigor el día 15 de julio de 2015).
IX. ACOGIMIENTO.
1. Concepto. Como acertadamente señala la doctora CAZORLA GONZÁLEZ el acogimiento familiar es una novedad de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre que sirve de complemento a la tutela y a la guarda y que, normalmente, suele ser previo a la adopción con la que presenta en común con el hecho material de ingreso de un menor en el seno de una familia —dice el art. 173 que el acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de la familia—, pero se diferencia de la adopción, en que no hay extinción de vínculos jurídicos con la familia anterior — art. 178 Cc—. La Sección Primera del Capítulo V del Título VII del Libro lleva por título “De la guarda y acogimiento de menores”, pero es realmente al acogimiento al que menos presta atención los artículos 172 a 174. Esta figura era desconocida hasta que recientemente fue introducida por Ley 21/1987 de 11 de noviembre y modificada por Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero. Esta figura de protección de menores vino a sustituir a la función que representaban los orfelinatos, centro de acogida de menores abandonados o sin padres. El art. 173 Cc. establece que el “acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral”. JIMÉNEZ AYBAR entiende el acogimiento familiar como un instrumento legal de protección del menor desamparado o —en general— de aquél cuyos padres no pueden dispensarle los cuidados necesarios para un adecuado desarrollo como persona, mediante el cual es insertado plenamente —de forma transitoria, permanente o con vistas a una posible adopción— dentro de un ambiente familiar sustitutivo o complementario del propio, que le asegure la asistencia moral y material adecuada a sus necesidades, teniendo presente en todo momento que siempre que sea posible, y así lo aconseje el interés superior del menor deberá orientarse toda actuación a la reinserción dentro de la propia familia. Por lo tanto lo importante del acogimiento familiar es que en lo posible no se produzca una ruptura con su familia natural. La familia que lo recibe tiene las obligaciones que señala el art. 154 hijo-patria potestad, es decir, velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
2. Clases de acogimiento de menores. La Ley Orgánica 1/1996, a diferencia de la Ley 21/1987 distingue varias clases de acogimiento familiar. Cuando un menor queda bajo la protección de una entidad pública, lo primero que hay que hacer es adoptar todas las medidas necesarias para que ese menor vuelva lo antes posible al seno de su familia, y si ello no es posible será entonces cuando ha de pensarse en la adopción. Este es un camino largo de recorrer que puede durar meses o años. Durante este largo periodo es conveniente que el menor este en el seno de una familia idónea. Por todo ello el art. 173 bis recoge varias modalidades de acogimiento familiar. A) Acogimiento familiar simple. Es un acogimiento con carácter transitorio, que está pendiente de que el menor se inserte en su propia familia, o en su caso se adopte una medida de protección que sea más estable.
Este acogimiento suele ser por poco tiempo, ya sea porque se tiene la idea de que el menor va a volver al seno de su familia de forma rápida, ya sea por que la institución pública o el Juez consideran que se dan las circunstancias para un acogimiento de mayor duración.
B) Acogimiento familiar permanente. Se producirá cuando se tenga la certeza de que el menor va a permanecer durante un tiempo prolongado en acogimiento. Como señala el art. 173 bis 2. el acogimiento familiar es permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor. Van a ser las circunstancias concurrentes en el menor, en los padres y en los acogedores las que darán lugar a calificar como permanente o transitorio el acogimiento, y será en definitiva el Juez el que conceda este tipo de acogimiento.
C) Acogimiento preadoptivo. Tiene lugar en aquellos supuestos en los que no es posible la reinserción en su familia de origen, pero el menor va a ser adoptado. Por lo general el acogimiento preadoptivo se lleva a cabo por aquellas personas que van a adoptar al menor, es decir, por los que se van a convertir en sus padres adoptivos con gran probabilidad. Como señala SERRANO ALONSO hay que distinguir dos subtipos: a) Acogimiento preadoptivo administrativo, que es acordado por la entidad pública que este tramitando el expediente administrativo para la adopción del menor y que no podrá exceder de un año y b) acogimiento preadoptivo previo a la adopción, que se produce a instancia de la entidad pública que es instructora del expediente administrativo en el momento de elevar al Juez la propuesta de adopción, este acogimiento lo autoriza el Juez, y será éste el que señale el plazo de duración y en su caso, durará mientras se resuelva la adopción.
3. Constitución del acogimiento. El acogimiento, señalan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, es producto de un convenio, en el que han de consentir: la Entidad Pública, las personas que reciban al menor, el propio menor si tuviese doce años cumplidos, los padres, cuando fueren conocidos y no estuvieren privados de la patria potestad, o el tutor. Si los progenitores o el tutor no consienten o se oponen al acogimiento, éste solo podrá sr acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La propuesta de la Entidad Pública contendrá los mismos extremos referidos en el número dos del art. 173 del Código civil. JIMÉNEZ AYBAR señala que el acogimiento familiar puede constituirse, bien en el plano administrativo, bien en el plano judicial, siendo este último supuesto una vía residual o supletoria a la que se recurre solo cuando los padres o el tutor no consienten o se oponen a la propuesta de acogimiento que realiza la Administración. Para que el acogimiento familiar sea válido, el art. 173.2 Cc. Requiere los siguientes requisitos: a) Forma escrita, a través del llamado documento de formalización del acogimiento familiar que deberá contener los siguientes extremos: 1.º Los consentimientos necesarios. 2.º Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo. 3.º Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular: a) la periodicidad de las visitar por parte de la familia del menor acogido. b) el sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c) la asunción de los gastos de
manutención, educación y atención sanitaria. 4.º El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo. 5.º La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. 6.º Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcionar, se señalará expresamente. 7.º Informe de los servicios de atención a menores. Dicho documento se remitirá al Ministerio Fiscal. b) Presentación de los consentimientos necesarios, a los que se hace referencia al inicio de este epígrafe.
4. Control y vigilancia del acogimiento familiar. Toda la legislación familiar posterior a la Ley de 13 de mayo de 1981 ha tendido como finalidad fundamental establecer un sistema de control que garantice el cumplimiento de los fines protectores de la familia, así como sus integrantes individuales. El control judicial está encomendado al Juez y al Ministerio Fiscal. La vigilancia del Ministerio Fiscal se extiende a todo tipo de acogimiento de acuerdo con el art. 174 y no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad para con el menor y su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe.
5. Cese del acogimiento familiar. El Código civil en su art. 173.4 señala las causas del cese del acogimiento, a las que FELIU REY denomina modos de extinción relativa, y en consecuencia, según éste autor, el Código se refiere a cese y no extinción. El acogimiento del menor cesará: 1.º Por decisión judicial. 2.º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública. 3.º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 4.º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oído los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez. Aparte de estas causas de cese que señala el Código civil, hay que añadir aquellas otras causas que producen “la extinción” del acogimiento como pueden ser: 1.º La muerte del acogedor. 2.º La declaración de fallecimiento del acogedor. 3.º La mayoría de edad del acogido. 4.º La emancipación del acogido. 5.º La muerte del acogido. 6.º La declaración de fallecimiento del acogido. 7.º La adopción del acogido. X. LA PATRIA POTESTAD.
1. Concepto y naturaleza jurídica. El Título VII del Libro I, arts. 154 a 180 que fue redactado íntegramente por Ley 11/1981, de Reforma del Código civil, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” tiene una redacción desafortunada ya que su contenido no contiene exclusivamente las relaciones jurídicas entre padres e hijos, sino que incluye en sus artículos 172 a 180” la adopción y otras formas de protección de los menores. El Título VII no hace referencia expresa a la expresión patria potestad, sin embargo en su articulado si lo hace en distintas ocasiones. Como señala SERRANO ALONSO por patria potestad se entiende el conjunto de derechos y obligaciones que como consecuencia de la filiación surgen entre los padres e hijos y que la ley establece para que puedan hacer efectiva la previsión
constitucional del art. 39 CE de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos, en que legalmente proceda; precepto del que se deduce la amplitud de la patria potestad que persigue la asistencia de todo orden de los padres hacía los hijos. El art. 154 párrafo 1.º del Cc. Redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005, establece que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores y, que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. En su redacción originaria el Código civil atri buía la patria potestad al padre y subsidiariamente a la madre. La patria potestad es un efecto de toda clase de filiación. Siguiendo a COLIN y CAPITANT se puede definir a la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sometimiento y de educación que pesan sobre ellos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado del concepto de patria potestad, y así en la de 22 de mayo de 1993 la definió como un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre los hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación, en beneficio de los propios hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden público que en parte revisten las normas de la patria potestad, cuyo contenido no puede, en principio, sin la aprobación judicial, ser objeto de pactos privados dirigidos a modificaciones de su contenido, sobre todo si son perjudiciales para dichos menores (en el mismo sentido STS. 31 diciembre 1997). Hay que tener en cuenta que las relaciones paterno-filiales se caracterizan principalmente por los deberes, que tienen los titulares de la patria potestad, de proteger, asistir y representar a los hijos, pero también hay que tener en cuenta que para conseguir todo esto es necesario complementar las obligaciones con unos poderes que se han de conceder a los progenitores para poder dar cumplimiento a sus obligaciones. En la patria potestad hay que destacar un doble aspecto cuando se habla de relaciones internas paterno-filiales, los padres ostentan sobre los hijos un deber; pero en el conjunto de las relaciones externas, la patria potestad se puede considerar como un derecho subjetivo de los progenitores. LACRUZ BERDEJO considera que en nuestro ordenamiento positivo, la patria potestad, no es propiamente, un derecho subjetivo, sino una potestad que el derecho positivo, al dictado inmediato del derecho natural, atribuye con carácter indispensable a los padres en cuanto medio para el desempeño de una función: el cuidado y la capacitación del hijo. En un principio se entendía que los padres tenían un poder sobre sus hijos, hoy se considera que la patria potestad es una función de los padres en beneficio de los hijos.
2. Caracteres de la patria potestad. Los caracteres esenciales de la patria potestad son: 1.º Intransmisibilidad: la patria potestad al tener su origen en las relaciones paterno-filiales da lugar a que solo la generación da lugar a su nacimiento. La patria potestad está fuera del comercio y por tanto no puede cederse. Cabe, sin embargo, como señala CASTÁN VÁZQUEZ, que el padre delegue en un tercero derechos concretos derivados de la patria potestad. Es así frecuente que los padres internen al hijo en un colegio; no hay en este caso transmisibilidad de la patria potestad que sigue atribuida a los padres, lo que ocurre es que éste se vale de terceros para ejercer el derecho y el deber de educar y custodiar al hijo. También puede valerse de terceros en actos relativos al patrimonio del menor (STS. 29 noviembre 1955). No es admisible ningún acto o negocio jurídico que tenga por finalidad transferir a otro la patria potestad. 2.º Irrenunciabilidad: la patria potestad es una institución jurídica básica que viene impuesta con carácter imperativo, y no se admite una dejación voluntaria de su contenido. La doctrina
española ya desde antiguo admite esta característica; por ser de interés público y social no se admite la renuncia. La jurisprudencia en un principio admitió la renuncia a la patria potestad (STS. 11 julio 1882 y 18 octubre 1947), sin embargo, en los últimos tiempos ha evolucionado hacía la irrenunciabilidad (STS. 26 noviembre 1955). DÍEZ-PICAZO y GULLÓN entienden que no cabe la renuncia a la patria potestad ya que se pronunciaría siempre en perjuicio de tercero, que es aquí el hijo, a quien perjudica sin duda que el padre se libere de aquellos deberes que la patria potestad le impone. 3.º La patria potestad es imprescriptible: las características de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad dan lugar a que quede al margen de toda posible idea de pérdida por el paso del tiempo. No cabe duda que su falta de ejercicio efectivo puede dar lugar a otras consecuencias, pero su no uso nunca dará lugar a su extinción ya sea por negligencia, ya sea por deseo voluntario.
3. Personas sometidas a la patria potestad. El art. 154, párf. 1.º, señala que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores. El Código civil no distingue respecto a la clase de filiación de que se trate. Por otro lado, de acuerdo con los artículos 14 y 39 de la Constitución, se establece que todos los hijos son iguales ante la ley y que los progenitores deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera de matrimonio, durante la minoría de edad. De todo esto se deduce: 1.º En cuanto a la filiación matrimonial cabe señalar que están sujetos a la patria potestad de sus padres los hijos matrimoniales con la única condición de que no estén emancipados. Están bajo la patria potestad de los padres los hijos matrimoniales mayores que estén incapacitados en el supuesto de producirse la prórroga y la rehabilitación de la patria potestad. 2.º Cuando se trata de filiación no matrimonial los hijos están sometidos a la patria potestad de los dos progenitores, o de uno de ellos, dependiendo de que hayan sido reconocidos por ambos progenitores o por uno solo. 3.º En el caso de la filiación adoptiva, los hijos adoptivos no emancipados están sujetos a la patria potestad de los padres adoptivos.
4. Titularidad de la patria potestad. La reforma del Código civil por ley de 13 de mayo de 1981 dio lugar a un cambio profundo en la regulación de la patria potestad. La patria potestad se estructura como una función dual de tal manera que no es que se divida la patria potestad entre los progenitores; a cada uno de los padres le corresponde la potestad sobre su hijo, lo que ocurre es que se produce un compartimiento entre ambos padres del ejercicio de la patria potestad. Solo habrá un titular en los supuestos de que uno de los dos muera, o haya sido declarado fallecido, o se le incapacite o sea privado de la patria potestad. En el supuesto de hijos no matrimoniales cuando uno solo de los progenitores lo haya reconocido, el que lo reconozca será el titular de la patria potestad. La atribución de la patria potestad conjunta es independiente de que exista o no matrimonio entre los padres. El art. 156 no distingue según la clase de hijos sujetos a tutela. El Cc. sienta el principio de que la Patria Potestad será llevada a cabo conjuntamente por ambos progenitores, sin embargo, sí señala los supuestos en los que cabe un ejercicio unipersonal. El propio art. 156 prevé la posibilidad de desacuerdo de los padres, y en este supuesto, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desaciertos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir entre ambos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. Si los padres viven separados de hecho, en este caso, el Cc. se limita a señalar que “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156) Como regla general, el art. 159 establece que “si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años. A pesar del principio de que la patria potestad se ejercerá por parte del padre en cuya compañía esté el hijo, el código prevé la posibilidad de modificar ésta situación si se aducen por el otro progenitor razones fundadas para ello, disponiendo el art. 156 que el Juez, si lo estima oportuno, podrá, en interés del hijo, atribuir al solici ante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. En este supuesto, el legislador se está refiriendo a los casos en los que se dé una separación de hecho, ya que si se trata de una separación judicial, no haría falta el último párrafo del art. 156, puesto que el Juez resuelve directamente de acuerdo con el art. 92 del Cc. En los casos de nulidad, separación o divorcio, la sentencia acordará lo que estime oportuno, y cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por cada uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Por último señalar que el menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor; en caso de desacuerdo o de imposibilidad será el Juez el que decida finalmente.
5. Contenido personal de la patria potestad. La reforma de 13 de mayo de 1981 sienta sus bases, con referencia al contenido de la patria potestad, en dos grandes principios que tienen gran trascendencia en el ámbito estrictamente personal: a) La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad b) Si los hijos tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
A) Facultades y deberes de los padres. La misión general de los padres respecto a sus hijos menores no emancipados es la de velar por ellos, que hay que considerarlo como el principio rector que la Ley les impone en el ejercicio de su potestad. El art. 39.3 de la Constitución, establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. Por otra parte el Cc. en su art. 154 establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral 2) Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
La Ley 54/2007 de 28 de diciembre por su disposición final primera ha derogado parte del art. 154 y en consecuencia queda sin efecto el que los padres podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos. Se trata de unos deberes generales que se concretan en diversas actuaciones y que corresponden a la propia naturaleza de la patria potestad. El Código impone a los padres el deber de tener a los hijos en su compañía, pero esto debe interpretarse con cierta flexibilidad. Por otro lado, al tratarse de hijos menores de edad no emancipados, carecen estos de plena capacidad de obrar, y esa falta de capacidad del menos, se subsana atribuyendo a los padres su representación legal para la realización de la mayor parte de los actos jurídicos y otorgándoles la gestión y administración de sus bienes privativos. El Ministerio Fiscal es el encargado de la defensa de los menores y, en consecuencia, puede ejercitar la acción para reclamar el cumplimiento del deber de convivencia. Por lo que se refiere al deber de alimentar a los hijos hay que decir que responden el padre y la madre solidariamente.
B) Los deberes de los hijos. Se puede pensar que la patria potestad se concibe como un sistema jurídico destinado a la protección integral de los hijos, pero no se puede olvidar que los hijos tienen unas obligaciones generales con respecto a los titulares de la patria potestad. El art. 155 del Cc. establece que los hijos deben: 1) obedecer a los padres mientras que establezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. 2) Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras que convivan con ellos. Los hijos están obligados a obedecer los mandatos de los padres siempre que sean lícitos y no sean contrarios al derecho. Por lo que se refiere al deber de contribución al levantamiento de las cargas de la familia, señala SERRANO ALONSO, se trata de un deber de contenido económico que se impone a los hijos a partir de la reforma de 1981 y, que la generalidad de la doctrina considera que es una compensación a la desaparición del usufructo legal que los padres tenían sobre los bienes de sus hijos menores de edad. Esta obligación de contribución al levantamiento de las cargas se extingue cuando el hijo viva independiente de la familia, pero no al adquirirla mayoría de edad, o cuando es emancipado, pues si continua viviendo con sus padres deberá continuar colaborando en la satisfacción de todos los gastos de la familia.
C) Representación legal de los hijos. Por lo general la atribución a los padres de la representación de sus hijos menores de edad es debido a la limitación de la capacidad de obrar que tienen los menores y, es normal, que sean representados legalmente por sus padres que tienen este deber, y para conocer el alcance de esta representación en relación con los distintos actos civiles que el menor puede realizar, hay que tener en cuenta las distintas disposiciones que regulan la capacidad del menor. Si se trata de un mayor incapacitado, la representación legal recaerá en su tutor, excepto si se diera el caso de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, ya que en este supuesto la representación continuaría siendo de los padres. Incluso los padres tiene la representación del hijo concebido y no nacido, pues el art. 627 del Cc. señala que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente lo representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento. Por lo que se refiere al ámbito de representación legal del menor, hay que manifestar que comprende
todos los actos judiciales y extrajudiciales que le corresponden al menor y que no puede realizar por sí sólo. El art. 162 establece que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Quedan excluidos de la representación: ) Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, puedan realizar por sí mismo. 2) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3) Los relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los padres, estas limitaciones la reconoce la STS 28 noviembre de 1989. El art. 163 establece que siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. (STS 5 de junio de 1997). El defensor judicial se nombrará para el acto concreto en el que existan conflictos de intereses, y una vez concluido tendrá que rendir cuenta al Juez que le ha nombrado. 6. Contenido patrimonial. Todos los bienes que adquiera el hijo por cualquier causa le corresponden en propiedad, pero al ser menor carece de capacidad suficiente para su administración y disposición, y es por ello por lo que la Ley establece los mecanismos necesarios para que su Administración corresponda por lo general a sus padres de acuerdo con los artículos 154 y 164 del Cc. El artículo 164 señala que los padres administrarán con la misma diligencia que a los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador, y las especiales, establecidas en la Ley Hipotecaria. La administración corresponde a ambos padres en un plano de igualdad, por regla general, debiendo hacer inventario de los bienes que administra y rendir cuentas de las gestiones realizadas una vez concluida la administración. Los padres tienen el derecho de administrar y disfrutar de los bienes de los hijos, y por este motivo tienen la obligación de asegurar y conservar dichos bienes. La administración legal de los padres termina por las causas que extinguen la patria potestad o causas que afecten a la administración en particular. La acción para pedir la rendición de cuentas prescribe a los tres años. El art. 164 señala una serie de excepciones a la facultad de administrar de los padres: 1) Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destinos de sus frutos. 2) Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causas de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. 3) Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella. 4) Por su parte el art. 165 establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno de ellos en la parte que le corresponda al levantamiento de las cargas forestales, y no estarán obligados a rendir cuentas de los que hubiesen consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren el número 1 y 2 del art. 164 y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o
carrera pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que les entreguen la parte que en equidad proceda. Los frutos de los bienes de los hijos se pueden consumir no así, en principio, los bienes; para evitar que desaparezcan los bienes, la Ley ha señalado una serie de limitaciones a los actos de disposición de los padres en el art. 166 del Cc. Los hijos sometidos a patria potestad tienen capacidad jurídica, por ello son propietarios de todos los bienes y derechos que adquieran a título oneroso o gratuito o como consecuencia de su trabajo o industria. Los padres no podrán renunciar a los derechos de los que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres necesitan autorización judicial para repudiar la herencia o legado referidos al hijo. Si el Juez denegare la autorización, la herencia solo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores inmobiliarios siempre que su importe se revierta en bienes o valores seguros. La enajenación de los bienes inmuebles del hijo efectuada por los padres sin los requisitos del art. 166 son nulos.
7. Privación, recuperación y extinción de la patria potestad. Los modos de extinción de la patria potestad pueden ser: a) absolutos, que se dan en aquellos supuestos en los que se extingue la patria potestad en sí misma, al carecer de sujeto que pueda ejercitarla, son: 1.º) Muerte o declaración de fallecimiento de los padres (art. 169 1.º, Cc). En el supuesto que se de el fallecimiento de uno solo de los padres no se produce la extinción, sino la sustitución del poder de ambos progenitores y, en lo sucesivo, será ejercitada solamente por el sobreviviente. 2.º) La muerte o declaración de fallecimiento del hijo (art. 169-1 2.º inciso). 3.º) Por emancipación del hijo o por llegar a la mayoría de edad (art. 169-2); b) Por lo que se refiere a los modos relativos de extinción de la patria potestad pueden ser: 1.º) judiciales, que viene recogidos en el art. 170 Cc. en el que se establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad: a) por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, b) por sentencia dictada en causa criminal, c) por sentencia dictada en causa matrimonial, puesto que el art. 92 Cc. señala que en la Sentencia se acordará la atribución de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 2.º) También se puede extinguir la patria potestad por causas extrajudiciales. En este sentido hay que señalar que los padres por naturaleza pierden la patria potestad por ser adoptados sus hijos por otra persona. En este caso, la patria potestad pasa al adoptante o adoptantes (art. 169.3 Cc.) La privación de la patria potestad puede ser total o parcial. Los tribunales pueden otorgar la recuperación de la patria potestad después de su privación de acuerdo con lo que establece el art. 170 del Cc. y es necesario que haya cesado la causa que motivó la privación y que se aconseje como lo mejor para el hijo. Para que ello tenga lugar es necesario que antes de estar emancipado el hijo cese la causa que motivó la perdida de la patria potestad. Los padres que recuperen la patria potestad tendrán los mismos derechos y obligaciones que les confiere la Ley a partir del momento de la recuperación
8. Prórroga y rehabilitación. El art. 171 del Cc. establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada por ministerio de la Ley, al llegar aquellos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero, que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos, fuera incapacitado, se rehabilitará la patria potestad que será ejercitada por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título. Con la prórroga de la patria potestad se evita tener que constituir el complejo organismo tutelar, como señala LÓPEZ PÉREZ. No es lo mismo tutela y prorroga de la patria potestad y, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 1993, los padres no necesitan autorización judicial para el ejercicio de las acciones de sus hijos bajo su potestad. La rehabilitación de la patria potestad se lleva a cabo cuando, concluida la patria potestad por haber llegado el hijo a la mayoría de edad, fuese después incapacitado por alguna de las causas que dan lugar a la incapacidad. Si se trata del hijo mayor incapacitado, soltero y que vive en compañía de uno o ambos padres, se rehabilita la patria potestad en lugar de someterse a tutela. La patria potestad prorrogada o rehabilitada termina: 1.º) Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2.º) Por adopción del hijo. 3º) Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. 4.º) por haber contraído matrimonio el incapacitado. Como bien pone de manifiesto SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS el art. 171 recoge dos figuras, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. XI. LA CUSTODIA.
1. Concepto. Cuando la convivencia entre una pareja con hijos menores se rompe, una de las primeras decisiones que han de tomar los progenitores es la de con quién han de vivir aquéllos. Así, existiendo acuerdo entre ambos y presentado el convenio regulador ante el Juez, lo habitual es que éste lo apruebe aunque tiene la posibilidad de no hacerlo si entiende que lo aprobado por los progenitores no va en favor de los hijos. A pesar de esta afirmación, que sostenemos, sobre este particular hay distintos autores que entienden que al decir el apartado 5.º del art. 92 CC que “se acordará” el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando ambos progenitores lleguen a ese acuerdo, se trata de un mandato imperativo para el Juez. Para los casos en los que este acuerdo no existiese, será el Juez el que tome la decisión que, en todo caso, ha de estar fundamentada en el interés del menor o favor filii. De lo que no hay duda es de que, como señala el primer apartado del art. 92 del CC, “la ruptura matrimonial por separación, divorcio o nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. Por lo tanto, independientemente de a quién se le otorgue la custodia, ambos progenitores van a mantener una serie de obligaciones para con los hijos. Con carácter general, ya que el Juez podrá adoptar la decisión contraria por motivos justificados durante el procedimiento, la titularidad de la patria potestad seguirá siendo de los dos progenitores. Es por ello que debemos realizar una breve precisión en torno a la diferencia existente entre la patria potestad y la guarda y custodia. Aunque nuestro Derecho distingue claramente entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad y el ejercicio de la guarda y custodia, en algunas ocasiones se tiende a confundirlas, e incluso a equipararlas, al ser la guarda y custodia un elemento integrante de la patria potestad. Sí que podemos decir, como señala HERRERA DE LAS HERAS, que la guarda y custodia implica un cuidado y atención del menor de forma directa y habitual a través de la convivencia. Así, el ejercicio de la patria potestad es un
concepto más amplio que el de la guarda y custodia, y lo normal será que en los casos de ruptura de convivencia, la patria potestad la continúen teniendo ambos progenitores consensuando las decisiones que afecten a lo más importante de la vida de los menores. De este modo, la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores no supone que se asigne a éste de forma exclusiva ni el deber de velar y cuidar de los hijos ni el de tener a los hijos en su compañía, privándose al otro del ejercicio de dichas funciones, pues la atribución de aquélla no afecta en forma alguna a la patria potestad Podemos entender que, legalmente, ejercerá la guarda y custodia aquél o aquellos progenitores —o una tercera persona como establece el art. 103.1 CC— que estén al cuidado del menor, de una forma continuada, y tomen las decisiones cotidianas propias de la convivencia sobre éste. Así podemos pensar en infinidad de ejemplos: si un progenitor castiga al menor un día sin poder salir a la calle una tarde, o deja sin ver un programa de televisión, o le impone la obligación semanal de estudiar dos horas cada tarde, no estará haciendo otra cosa que ejercer la guarda y custodia del menor.
2. La Custodia compartida. El Código civil ni las distintas legislaciones autonómicas que han tratado esta materia han dado una definición de custodia compartida, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Comunidad Autónoma valenciana establece en su artículo 3 establece que “Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial” ORTUÑO MUÑOZ la define como aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de relación de la pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”. La custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los derechos fundamentales del menor y en preservar su relación con ambos progenitores de conformidad con el art. 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, conjugando todo ello con el derecho y el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos recogido en el artículo 39 de la Constitución Española. El fundamento teórico de la institución reside en la idea de que la separación o el divorcio ponen fin a la convivencia entre los progenitores, pero no a los vínculos familiares. Ello supone que los derechos y las responsabilidades de cada uno de los padres con respecto a sus hijos comunes, una vez sobrevenida la crisis convivencial, deben de ser iguales a los derechos y responsabilidades que tenían con anterioridad. Es interesante la definición que propone De la Iglesia Monje, sobre que: “la guarda y custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio —o situación análoga en parejas de hecho—, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos”. Pero es necesario añadir, como hemos venido señalando con anterioridad en este trabajo, que debe existir una cierta convivencia entre los titulares de la guarda y custodia compartida y los menores. En la misma línea se manifiesta Lathrop, cuando entiende por custodia compartida “un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos,
pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados”. De lo que no cabe duda alguna, como afirma HERRERA DE LAS HERAS, es que la protección del interés del menor se convierte en la piedra angular que se ha mantenido con la reforma de 2005. Como hemos venido señalando en este trabajo, el juez podrá otorgar la custodia compartida, aun cuando ambas partes no estén de acuerdo, siempre que una de ellas lo solicite, con el informe favorable del Ministerio Fiscal y fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Es cierto que, a día de hoy, a falta de acuerdo entre las partes, el Juez solo podría otorgar la custodia compartida en caso de acuerdo entre los progenitores o, cuando haya desacuerdo, uno lo solicite y la única forma de garantizar el interés del menor sea este tipo de custodia. Ante esta situación, no podemos evitar el hacernos la siguiente pregunta ¿Y si el interés del menor estuviese protegido y garantizado de ambas formas? Me refiero a que tanto la custodia exclusiva por uno de los progenitores como la custodia compartida garantizasen el desarrollo y la evolución física y psicológica de los menores. La respuesta, con la actual redacción del art. 92 CC, es bien clara: en este caso habría de optarse por la custodia exclusiva. Otra cosa distinta son las legislaciones autonómicas que priorizan la custodia compartida como sistema preferente, opción esta que parece, en los tiempos que vivimos, lógica. Por lo que hace referencia a los criterios jurisprudenciales que viene aplicando el Tribunal Supremo en distintas Sentencias para el establecimiento del sistema de custodia compartida hemos de señalar que existe una tendencia clara en utilizar los siguientes: 1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales. 2. Los deseos manifestados por los menores. 3. El número de hijos. 4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. 5. El resultado de los informes exigidos legalmente. 6. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Todos ellos encaminados, lógicamente, a preservar el interés del menor.
Capítulo 17 El sistema tutelar I. EL SISTEMA TUTELAR: NOTAS CARACTERÍSTICAS. La patria potestad tiene como fines la protección y el cuidado de la persona y de los bienes de los hijos menores de edad y de los mayores incapacitados judicialmente. Los padres, titulares de la patria potestad y por tanto representantes legales de sus hijos, suplen la falta de capacidad de éstos realizando, en su nombre, aquellos actos que por sí mismos no pueden efectuar de acuerdo con las leyes. Igualmente, y aunque la patria potestad ya se haya extinguido (v. art. 169 Cc), son los padres los llamados a prestar asistencia a los hijos emancipados, completando, con su consentimiento, la limitada capacidad de éstos en orden a los actos que mencionan los arts. 323 y 324 CC. Junto a la patria potestad, como instituciones también de carácter tuitivo, se sitúan las llamadas instituciones de guarda o tutelares a través de las cuales se proporciona a menores e incapacitados una protección adecuada a sus circunstancias personales cuando no es posible, material o jurídicamente, el recurso a la figura de los padres. Son, con alguna excepción, instituciones subsidiarias de la patria potestad en la que encuentran el modelo de organización y funcionamiento. Como en ésta, las instituciones tutelares, aunque comportan para sus titulares el reconocimiento de derechos que se proyectan sobre la persona y/o los bienes del menor o incapacitado (también del declarado pródigo), tales derechos se atribuyen como medio para cumplir una serie de deberes en interés del sujeto necesitado de protección. Más que de derechos en sentido estricto, se trata pues de potestades; el propio CC, en el art. 216, las califica de “funciones”, añadiendo que “se ejercerán en beneficio del tutelado”. No obstante, a diferencia de la patria potestad, las instituciones tutelares no sólo no implican necesariamente la existencia de un vínculo de parentesco entre los sujetos de la relación que se establece, sino que además precisan, con algunas salvedades, de una acto de constitución y de investidura en las potestades de guarda que queda confiado al juez o, en su caso, al Secretario judicial. Aunque el CC mantiene por el momento los términos incapaz e incapacitado, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV/2015), los ha sustituido por “personas cuya capacidad está modificada judicialmente”, en consonancia con la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. Como características del sistema tutelar se pueden señalar las siguientes: 1) La función de guarda de menores e incapacitados, de mayor o menor amplitud según los casos y las circunstancias concurrentes, se canaliza a través de una pluralidad de instituciones concretas. Las enumera el art. 215 CC: “La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1.º La tutela. 2.º La curatela. 3.º El defensor judicial”. Aunque participan las tres instituciones de la misma naturaleza, difieren la finalidad concreta que persiguen y el alcance de las potestades tuitivas que encierran. Mientras que la tutela se constituye para suplir la falta de capacidad de obrar de los menores e incapacitados no sometidos a patria potestad, e implica para quien ocupa el cargo de tutor una potestad general y de ejercicio continuado, sobre la persona y los bienes del tutelado que alcanza la representación de éste, la curatela no confiere poderes de representación, estableciéndose simplemente para completar (asistir), en relación a los actos en que sea necesario hacerlo de acuerdo con la ley, la capacidad de obrar de los sujetos a ella (emancipados, incapacitados y declarados pródigos). El defensor judicial es institución que viene a cubrir el vacío ocasional o transitorio provocado bien por la existencia de conflicto de intereses en un asunto concreto,
entre el menor o incapacitado y su representante legal o curador, bien por la imposibilidad de desempeñar éstos las funciones encomendadas. Las enumeradas en el art. 215 son las instituciones tutelares propiamente dichas. A ellas hay que añadir otras formas de protección, igualmente previstas en la ley, como son la guarda de hecho (v. art. 303 y ss.) y la guarda administrativa (mera guarda; v. art. 172.2). 2) Es un sistema de tutela de autoridad, en atención al protagonismo que se reconoce al juez en la constitución y desarrollo de las potestades tutelares, así como al momento de su extinción. Sin llegar a ser órgano tutelar, corresponde al Juez, como norma general, elegir y nombrar la persona concreta que va a desempeñar el cargo tutelar; conoce también de las causas de inhabilidad y de remoción; y asume además tareas de control —que comparte con el Ministerio fiscal (art. 232 CC)— de la actuación de la persona designada para el ejercicio de la función tutelar. Señala el art. 216.1 CC que “las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. 3) Se inspira en el principio de la supremacía del interés del menor e incapaz. El beneficio del destinatario de la potestad de guarda es el principio rector en el ejercicio de las funciones tutelares (v. art. 216.1 CC). Para su consecución, y sin perjuicio de otras manifestaciones legales concretas que se indicarán con posterioridad, el art. 216.2 habilita al juez para acordar, de oficio o a instancia de interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda de menores e incapaces, las medidas y disposiciones previstas en el art. 158 CC, “en cuanto lo requiera el interés de éstos”. II. DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LOS CARGOS TUTELARES. La naturaleza común de la que participan las instituciones tutelares justifica la inclusión, en el Título X (Libro I), de un Capítulo Primero de Disposiciones Generales, así como la presencia de otras normas que, situadas en el Capítulo referido a la tutela en particular, son aplicables también a la curatela y al defensor judicial por virtud de la remisión expresa que a ellas se hace (v. arts. 291 y 301 CC).
1. Sujetos protegidos y ámbito de la protección. Las instituciones tutelares se orientan a procurar la protección que necesitan aquellos sujetos que, por razón de edad o por causa de enfermedad, no pueden gobernarse por sí mismos y/o carecen de capacidad de obrar plena. Los menores de edad, emancipados o no, y los incapacitados por sentencia judicial integran pues el ámbito subjetivo de las instituciones de referencia. No en vano, son los menores y los incapacitados las personas mencionadas expresamente en el art. 215 CC como posibles destinatarios de la potestad de guarda que implican las instituciones que en él se enumeran. Aun cuando las instituciones tutelares comportan siempre potestad de guarda, el ámbito objetivo de esta potestad no tiene el mismo alcance. Por una parte, la situación, la capacidad de obrar, y por tanto la necesidad de protección, que tienen los menores de edad no emancipados difieren considerablemente de las que caracterizan la posición de los que han conseguido la emancipación (o habilitación de edad) que, como señala el art. 323, habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, si bien, hasta que no llegue a la mayor edad, necesitará un complemento de capacidad para realizar los concretos actos patrimoniales que en el mismo precepto se describen. Por otra parte, y en lo que respecta a los incapacitados judicialmente, la limitación o restricción que experimentan en su capacidad de obrar, varía de un caso a otro; precisamente, en función del grado de discernimiento que posea el sujeto afectado por la enfermedad o deficiencia persistente, determinante a su vez de la posibilidad de autogobierno (v. art. 200 CC), la sentencia que declare la incapacitación ha de determinar la extensión y los límites
de ésta (v. art. 760 LEC). Siendo pues muy distintas las situaciones que se pueden presentar, el art. 215 CC prevé tres posibles contenidos de la potestad tuitiva: la “guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados”. Señala el mismo precepto también las instituciones por medio de las cuales se pueden desarrollar aquellas funciones: – La tutela, que comporta una potestad tuitiva general o plena equiparable a la patria potestad, sirve para realizar la guarda y protección de la persona y los bienes del menor o incapacitado, si bien ambas funciones (guarda de la persona y guarda de los bienes), concurriendo circunstancias especiales, se pueden separar encomendándolas el Juez a personas distintas. – La curatela, que comprende solo potestades asistenciales, es institución orientada a la guarda de los bienes de menores o incapacitados. - En cuanto al defensor judicial, el alcance de la protección que dispensa depende de la causa concreta que haya motivado su actuación; podrá asumir funciones de guarda de la persona y de los bienes cuando sustituya transitoriamente al tutor, y solamente funciones de guarda de los bienes cuando supla al curador nombrado. En lo que respecta a la curatela en particular, y pese al tenor literal del art. 215, está previsto en la ley su establecimiento no sólo en relación a los menores (emancipados o que han obtenido el beneficio de la mayor edad; art. 286.1 y 2) y a los incapacitados judicialmente (cuando la sentencia así lo determine en atención al grado de discernimiento del sujeto afectado; v. art. 287), sino también para los declarados pródigos (art. 286.3). La declaración de prodigalidad no persigue directamente la protección del que es declarado pródigo por poner en peligro injustificadamente su patrimonio. El interés al que se atiende preferentemente es un interés familiar. Con ese fundamento no es de extrañar que el contenido de la curatela, en estos supuestos, sea siempre variable —depende de lo que establezca la sentencia en cada caso— y comprenda sólo actos de naturaleza patrimonial.
2. Carácter obligatorio de los cargos tutelares: Las excusas. Las instituciones tutelares representan potestades al servicio de los fines de guarda y protección de determinados sujetos. Se confieren, no en interés de quien está llamado a ejercerlas, sino en interés ajeno. Resaltando tal naturaleza, dispone el art. 216 CC que las funciones tutelares “constituyen un deber”. De acuerdo con este carácter, un vez que se ha efectuado el nombramiento en el cargo, su ejercicio no queda al arbitrio de la persona designada para desempeñarlo, sino que es obligatorio y además ha de estar presidido y orientado por “el beneficio del tutelado”. No en vano, el mismo precepto establece que las funciones tutelares “estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. Concebido como deber jurídico, no cabe la renuncia al cargo tutelar. La única excepción a la obligación de asumir, o de continuar, el ejercicio de las funciones tuitivas puede venir por vía de excusa, expresamente admitida en el art. 217 CC: “Solo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos”. La excusa viene a ser aquella circunstancia en virtud de la cual una persona, capaz e idónea para el desempeño de la tutela, puede, si quiere, rehusar el ejercicio del cargo para el que ha sido nombrada (LETE DEL RÍO). Aunque la causa de excusa la alegará la persona afectada por ella corresponde al juez —o al Secretario judicial en el caso del Defensor judicial, art. 32 LJV/2015—, apreciar su existencia y ponderar, atendido el beneficio del destinatario de la función tutelar, la incidencia real que pueda tener en el ejercicio de la potestad tuitiva.
El régimen de excusa lo establece el CC en los arts. 251 a 258, dentro del Capítulo destinado a la tutela en particular. No obstante, son preceptos éstos aplicables también al curador y al defensor judicial por virtud de las remisiones que hacen los art. 291 y 301. En orden a las causas que permiten rehusar el ejercicio del cargo tutelar, el art. 251 las delimita diferenciando los supuestos en que el nombrado es una persona física, de aquellos otros en los que el cargo recae en una persona jurídica. Tratándose de persona física, y pese al carácter taxativo que el art. 217 parece dispensar a las causas de excusa, el art. 251 opta por una fórmula flexible a concretar en cada caso: “Será dispensable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”. Da la impresión de que se ha de ponderar a estos efectos un resultado —“que resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”— sirviéndose a tal fin de alguna de las circunstancias que el propio precepto menciona con carácter enunciativo, o de cualquier otra igualmente atendible y relevante. Las personas jurídicas, señala el art. 251.2, “podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela”. La insuficiencia de medios, personales y materiales, redundaría en perjuicio del sujeto destinatario de la función tuitiva; el mismo efecto que se trata de evitar cuando se admite la excusa de personas físicas por haber resultado demasiado gravoso el ejercicio del cargo para el que han sido nombradas. Conviene advertir que no existe la posibilidad de excusa para las entidades públicas a las que corresponde la tutela automática en los casos de desamparo de menores (v. art. 172 y 239). La causa de excusa puede existir al tiempo del nombramiento, o bien sobrevenir una vez iniciado ya el desempeño del cargo. En el primer caso, el interesado deberá alegar y justificar la causa que concurre, ante el juez competente, dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento (art. 252 CC, art. 50 LJV/2015). En el segundo caso, la causa de excusa surgida sobrevenidamente puede ser alegada por el afectado en cualquier momento (art. 255 CC), siempre que exista persona de parecidas condiciones para sustituirle, como establece el art. 253. Tal presupuesto no rige en el caso de haber recaído el cargo en una persona jurídica (art. 254 CC). La invocación de una causa de excusa no exime automáticamente a quien la alega del deber que le incumbe. Como señala el art. 256, mientras se resuelve acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función. Si no lo hace así, se procederá a nombrar un defensor que le sustituya. Por esta vía se trata de evitar el posible perjuicio que pudiera derivarse para el destinatario de la función tutelar durante el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo sujeto para el cargo. En tal hipótesis, el sustituido quedará responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa, si ésta fuera rechazada (v. art. 50 LJV/2015). La admisión de la causa de excusa, además de hacer cesar el deber de desempeñar el cargo, exime a quien la alegó de la responsabilidad por los gastos a que alude el art. 256 antes citado. El juez procederá al nombramiento de un nuevo titular para el oficio (art. 258 CC). Cuando el designado para el cargo tutelar lo fue en testamento, y se excusa al tiempo de la delación, perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador (art. 257 CC).
3. Actos prohibidos a quienes desempeñan un cargo tutelar. Con la idea de asegurar que la función tutelar se va a ejercitar efectivamente en beneficio del destinatario, el art. 221 prohíbe a quien desempeña un cargo tutelar la realización de ciertos actos, no estando prevista la posibilidad de recurrir a la autorización judicial como vía para dejar sin efecto la prohibición establecida. En concreto, el precepto prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:
1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión (v. art. 753 CC, para las liberalidades testamentarias). 2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses (v. art. 163 CC). Por esta vía se garantiza la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de toda potestad de guarda. 3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título (v. art. 1459.1 CC). En este caso, con la prohibición se trata de evitar que el titular del oficio se aproveche del cargo que ostenta en beneficio propio. Por aplicación del art. 6.3 CC, la actuación del titular de la potestad de guarda en contra de la prohibición legal se sanciona con la nulidad absoluta del acto que lleve a cabo.
4. Indemnización de daños sufridos en el ejercicio de funciones tutelares. Independientemente de la retribución que en su caso se le hubiese fijado, toda persona que desempeña un cargo tutelar tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que experimente en el ejercicio de la función tuitiva. Así lo establece el art. 220, que supedita tal derecho de indemnización a la ausencia de culpa por parte de quien ha sufrido los daños. El resarcimiento, si no se puede obtener por otro medio, se podrá conseguir “con cargo a las bienes” del sujeto sometido a la potestad de guarda; su responsabilidad es pues de carácter subsidiario. Además, se considera requisito necesario para reclamar la indemnización prevista legalmente que existan bienes suficientes en el patrimonio del sujeto a guarda para hacer frente a la misma sin poner en peligro el interés de éste último, que es siempre el interés dominante (SERRANO ALONSO, SANCHO REBULLIDA).
5. Publicidad registral de resoluciones judiciales sobre cargos tutelares. Sobre la base de ser hechos de los que integran el objeto propio del Registro Civil según declara el art. 1 LRC, el art. 218 CC establece la obligación de inscribir en éste las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares (V. art. 88 LRC). Las inscripciones aludidas, como indica el art. 219 CC, se practicarán en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil. El mismo deber de promover la inscripción incumbe también, por aplicación del art. 24 LRC, a aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible o sus herederos, y al Ministerio fiscal. En particular, se harán constar por vía de inscripción los cargos tutelares o de la curatela, incluido el defensor judicial aunque no lo menciona expresamente el art. 283 RRC (MORENO MARTÍNEZ, HUALDE SÁNCHEZ); sus modificaciones (así, la declaración admitiendo la excusa, la remoción o la inhabilidad para el desempeño del cargo); y las medidas judiciales sobre guarda o administración, o sobre vigilancia o control de aquellos cargos. De estas inscripciones, es principal —abre folio registral— la primera que se practique de cada organismo tutelar, pudiendo ser objeto de inscripción única el organismo tutelar relativo a varios hermanos (art. 287 RRC); a las restantes inscripciones posteriores —las modificativas y complementarias— se les aplica lo previsto para los asientos marginales. Registro competente para la práctica de la inscripción es el del domicilio de la persona sometida a la potestad de guarda en el momento de constituirse ésta (art. 89 LRC). Las inscripciones de las resoluciones sobre cargos tutelares no son constitutivas sino declarativas: publican hechos que se perfeccionan al margen de la inscripción. Ahora bien, la falta de inscripción lleva aparejada la sanción de ineficacia del acto inscribible con respecto de terceros de buena fe (LUCES GIL). En este sentido, señala el art. 218.2 que “dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones”.
También tienen acceso al Registro Civil pero por vía de anotación, y por tanto con los efectos propios de este tipo de asientos, las resoluciones relativas a la existencia del inventario o descripción de bienes formados por el tutor, a la presentación o modificación de la garantía o fianza exigida al mismo, a la compensación de frutos por alimentos o a la rendición de cuentas de la gestión (art. 290 RRC). III. TUTELA.
1. Concepto Es la institución que regula con más detenimiento el CC (arts. 222-285). Muchos de los preceptos a ella destinados resultan aplicables, por vía de remisión, a las restantes instituciones de protección enumeradas en el art. 215 (v. arts. 291 y 301). La tutela proporciona una protección equiparable a la que dispensa la patria potestad. No en vano está prevista para los menores de edad no emancipados y para los incapacitados judicialmente cuando la sentencia opta por tal régimen en atención al escaso grado de discernimiento del sujeto afectado. Como sustitutiva que es de la patria potestad, la tutela viene a cubrir las mismas funciones atribuidas a ésta: se extiende a la guarda de la persona y los bienes del tutelado, confiriendo al titular del cargo potestades de representación. El tutor —como los padres cuando son titulares de la patria potestad— es el representante legal del menor o del incapacitado, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, sin más excepciones que las establecidas en la ley o, en su caso, las que resulten de la sentencia de incapacitación (v. art. 267 CC). En ocasiones —y esto también puede ocurrir en la patria potestad (v. art. 164 CC)— la intervención del tutor queda desplazada, en ámbitos muy concretos, por la concurrencia de un administrador nombrado en la forma y en los casos señalados legalmente (v. art. 227). Aun siendo funcionalmente equiparable a la patria potestad, la tutela queda sujeta a un régimen de fiscalización y control judicial que no está previsto para aquélla.
2. Personas sujetas a tutela De acuerdo con el art. 222 CC, estarán sujetos a tutela: 1.º “Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad”. Las causas concretas susceptibles de provocar el resultado previsto en el precepto son varias: desconocimiento de la filiación; muerte, declaración de fallecimiento, ausencia o incapacitación de los padres; privación de la patria potestad (art. 170 CC) y exclusión de ésta conforme al art. 111 CC. 2.º “Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido”. La sentencia de incapacitación optará por el régimen de tutela cuando así lo aconseje el grado de discernimiento del afectado por una enfermedad o deficiencia de las descritas en el art. 200 CC (v. art. 760 LEC). En todo caso, la constitución de la tutela presupone que no proceda la prórroga o la rehabilitación de la patria potestad por no darse las circunstancias exigidas legalmente para ello (v. art. 171 CC). 3.º “Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela”. También se refiere este núm. del art. 222 a sujetos incapacitados judicialmente, bien durante la minoría de edad, bien una vez alcanzada la mayoría de edad. La peculiaridad se encuentra en haberse prorrogado o rehabilitado para ellos la patria potestad de los padres en los términos del art. 171. Se pasará al régimen de tutela cuando termine la prórroga de la patria potestad sin haber cesado la causa de la incapacidad (v. art. 171.3) o sin haber adquirido el incapacitado un grado de discernimiento suficiente para someterlo a un régimen de protección menos intenso.
4.º “Los menores que se hallen en situación de desamparo”. La situación de desamparo, que se produce cuando el menor queda privado de hecho de la asistencia moral y material que precisa, como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a los titulares de la patria potestad o al tutor nombrado al efecto (v. art. 172.1 CC), aconseja la adopción urgente de medidas de protección. De ahí que el art. 172 CC, y en la misma línea el art. 18 LOPJM, atribuya a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, la tutela de los que se encuentren en situación de desamparo debiendo adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. Se trata de una tutela que corresponde a la entidades mencionadas “por ministerio de la ley”. Por tal razón, a esta tutela administrativa se le llama también tutela automática, reservándose la denominación de tutela ordinaria para los restantes supuestos del art. 222 CC:
3. Constitución: Dejando a salvo la tutela de los menores en situación de desamparo que se atribuye por ministerio de la ley a las entidades públicas aludidas en el art. 172 CC, en los demás supuestos es preciso un acto formal de constitución que corresponde, en el sistema actual, a la autoridad judicial. Es el Juez quien efectúa en todo caso, previa selección, el nombramiento del tutor (v. art. 259 CC), pudiendo hacer que recaiga éste en una (o varias) persona física o jurídica. En la misma resolución por la que se constituya la tutela —o en otra posterior— se pueden establecer las medidas de control y vigilancia que el Juez estime oportunas en beneficio del tutelado (art. 233 CC, art. 45.4 LJV/2015). Una vez nombrado, el Secretario judicial dará posesión de su cargo al designado (art. 259 CC).
A) Obligación de promover la tutela. Con la finalidad de que toda persona incapaz de gobernarse por sí misma, ya por razón de edad, ya por causa de enfermedad, quede sometida lo antes posible a la potestad de guarda adecuada, el CC impone a determinados sujetos la obligación de promover la constitución de la tutela. Por una parte, de acuerdo con el art. 228, si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento —directo o adquirido mediante denuncia— de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de ésta. Por otra parte, el art. 229 sujeta a la misma obligación de promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, a los parientes llamados a ella (v. art. 234), así como a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. El incumplimiento de la citada obligación legal genera la responsabilidad —solidaria, en el caso de ser varios los obligados incumplidores— por los daños y perjuicios que haya experimentado el incapaz. La anterior obligación se completa facultando a cualquier persona para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230 CC). Durante el periodo que puede mediar desde que se tiene conocimiento de la existencia de una persona que deba ser sometida a tutela y hasta que se dicte la resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal asume transitoriamente su representación y defensa. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá de rendirle cuentas de su gestión una vez concluida (art. 299 bis CC).
B) Trámite de audiencia y nombramiento de tutor. Para constituir la tutela es trámite previo la audiencia, por parte del Juez, del promotor de la tutela, de la persona cuya designación se proponga si fuera distinta del promotor, de los parientes más próximos del menor o incapaz, del Ministerio Fiscal, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviere suficiente madurez y siempre cuando fuere mayor de doce años (art. 231 CC; art. 45.2 LJV/2015). La información que se puede obtener a través de este trámite constituye un valioso instrumento para el Juez a la hora de decidir quién es la persona más adecuada para el desempeño del cargo. No en vano el beneficio del tutelado es el criterio rector en la materia (v. arts. 224, 234.2 y 235 CC). Aun estando asignadas al Juez las tareas de seleccionar al tutor y efectuar el oportuno nombramiento, siendo en última instancia quien decide, el CC le proporciona un orden de preferencia que ha de respetar a menos que el interés del tutelado aconseje otra cosa. La selección, además, la ha de hacer en favor de persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que el propio Código establece (v. arts. 241 y ss.) y, salvo excepciones, ha de nombrar un solo tutor (v. art. 236), procurando, si hubiere que designar tutor para varios hermanos, que el nombramiento recaiga en una misma persona (art. 240 CC). a) En lo que respecta al orden de llamamientos, de acuerdo con el art. 234 se preferirá para el cargo de tutor: 1.º “Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del art. 223”. El art. 223 recoge la figura de la autotutela, término éste que expresa la posibilidad que se reconoce a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, de adoptar en documento público notarial cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. 2.º “Al cónyuge que conviva con el tutelado”. El requisito de la convivencia impide acceder al cargo de tutor del incapacitado al cónyuge separado judicialmente o de hecho. 3.º “A los padres”. El llamamiento de los padres para el cargo tutelar será operativo sólo en relación a los hijos incapacitados judicialmente, no dándose las circunstancias para la rehabilitación de la patria potestad (v. art. 171 CC). Conviene no perder de vista que la tutela procede en defecto de patria potestad (incluida la prorrogada o rehabilitada) y que los padres privados o suspendidos de la patria potestad no pueden ser tutores (v. art. 243). 4.º “A la persona o personas designadas por éstos (los padres) en sus disposiciones de última voluntad”. A los padres la ley les reconoce la facultad de nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Lo pueden hacer en testamento o en documento público notarial (art. 223) y sus disposiciones al respecto, siempre que en el momento de adoptarlas o posteriormente no hubiesen sido privados de la patria potestad (art. 226), vinculan al Juez salvo que el beneficio del hijo exija otra cosa, en cuyo caso podrá apartarse de ellas mediante decisión motivada (art. 224). La mencionada facultad se atribuye a ambos padres, los cuales podrán ejercitarla de manera conjunta o unilateralmente. Cuando las disposiciones de uno y otro padre, sean coincidentes, no se planteará problema alguno; como señala el art. 225, se aplicarán unas y otras conjuntamente. De no serlo, el Juez adoptará en decisión motivada las que considere más convenientes para el tutelado. 5.º “Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”. Entre estos parientes últimamente incluidos no se establece orden de preferencia concreto al que se tenga que ceñir el Juez. Justificando el cambio en resolución motivada, el Juez puede alterar el orden legal de llamamientos de manera excepcional: “si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere” (art. 234.2). El mismo interés del tutelado puede llevar al Juez a prescindir de las personas que integran los grupos de preferencia y nombrar como tutor a quien, sin estar en éstos incluido,
considere más idóneo para el cargo por sus relaciones con el tutelado; no en vano, el párrafo final del art. 234 considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor. Igual solución se impone cuando falten las personas mencionadas en el art. 234, bien porque no existan, bien porque estén incursas en causa de inhabilidad para ser tutor o se excusen con arreglo a la ley (art. 235). b) El nombramiento de tutor ha de recaer en persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que la ley fija tratando de asegurar el adecuado desempeño de las funciones que le están encomendadas. En relación a las personas jurídicas, pueden ser tutores —señala el art. 242 CC— las que no tengan finalidad lucrativa (así, fundaciones, corporaciones y asociaciones; no las sociedades civiles o mercantiles) y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados. Tratándose de personas físicas, el art. 241 exige dos condiciones: Por un lado, “que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”. Por otro, que no estén incursas en alguna de las causas de inhabilidad que con carácter taxativo establece la ley. De las causas de inhabilidad, que delimitan en particular los arts. 243 y 244 CC, algunas de ellas impiden ser tutor de cualquier menor o incapacitado. Es lo que sucede, en concreto, con los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial; los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior; los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena; los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela; las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho; las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida; y los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona (arts. 243 y 244. 1.º, 3.º y 5.º). Las restantes causas legales de inhabilidad excluyen la posibilidad de ser tutor sólo en relación a una tutela concreta. Tal ocurre con los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado; los que con éstos tuvieren importante conflicto de intereses o mantengan pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que les adeudaren sumas de consideración (art. 244. 2.º y 4.º). La concurrencia de alguna de las causas legalmente establecidas determina la no idoneidad de la persona afectada por ella para ser tutor y, consiguientemente, la nulidad del nombramiento que a su favor hiciera el Juez. Mientras que al Juez no le está permitida la dispensa, esta posibilidad sí se reconoce a los padres del menor o incapacitado dentro de ciertos límites: Se admite sólo respecto de las causas recogidas en el núm. 4 del art. 243 (la condena por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no se desempeñará bien la tutela) y en el núm. 4 del art. 244 (la existencia de un importante conflicto de intereses con el menor o incapacitado, de un pleito o actuación sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o el hecho de adeudarle sumas de consideración). Se considera producida la dispensa cuando los padres designan como tutor, en sus disposiciones de última voluntad (también en documento público notarial), a la persona afectada por una de las causas citadas, conociendo, en el momento de hacer la designación, que está incurso en ella. La dispensa no es vinculante para el Juez, quien en resolución motivada, y cuando el beneficio del tutelado lo reclame, podrá disponer otra cosa (art. 246). También se permite a los padres —y por las mismas razones que avalan el reconocimiento de la posibilidad de designación de tutor para sus hijos (v. art. 223)— excluir del cargo a determinadas personas (físicas o jurídicas) que no estén incursas en causa legal de inhabilidad. La exclusión, prevista en el art. 245, se ha de hacer “expresamente”, en testamento o en documento notarial. No se exige, sin embargo, la expresión de las razones concretas que la justifiquen. El Juez atenderá la disposición del padre o de la madre en este sentido, salvo que el interés del menor o incapacitado aconseje otra cosa, lo que tendrá que motivar en la resolución.
c) Nuestro CC al disponer, en el art. 236, que “la tutela se ejercerá por un sólo tutor”, consagra la regla general de unidad de la tutela: el Juez debe nombrar un sólo tutor para el menor o incapacitado. Incluso —aunque no ya como deber, sino como recomendación— procurará que el nombramiento de tutor para varios hermanos recaiga en una misma persona (art. 240). Las ventajas que de suyo presenta la tutela unipersonal (en materia de responsabilidad y de dirección, principalmente) no evitan que en determinadas circunstancias sea aconsejable optar por una tutela plural. De ahí que la norma general de unidad de la tutela se acompañe de una serie de excepciones que el propio art. 236 recoge, permitiendo el nombramiento de varios tutores: – Cuando convenga separar como cargos distintos, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, el de tutor de la persona y el de los bienes. La apreciación de la conveniencia requerida así como la valoración de las circunstancias concurrentes corresponde al Juez. – Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre. – Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente —por el Juez— que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela. El cónyuge nombrado, como apunta SERRANO ALONSO, es un tutor con las mismas facultades y obligaciones que el tutor inicial. – Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
C) Garantías exigibles a tutor. Constituida la tutela y efectuado por tanto el nombramiento del tutor, el Secretario judicial dará a éste posesión del cargo (art. 259 CC), comenzando entonces el deber de desempeñar las funciones encomendadas. El CC prevé una serie de garantías exigibles al tutor, antes o después de tomar posesión, en los términos que a continuación se indican. – En el plazo de sesenta días a contar desde la toma de posesión, el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado; plazo que es prorrogable por el Secretario judicial en resolución motivada, si concurriese causa para ello (arts. 262 y 263 CC). El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente (art. 264 CC). Comprende la relación de los bienes que quedan bajo la administración del tutor, con expresión de su valor y del estado en que se encuentran. También se deben mencionar las deudas que afectan al patrimonio del tutelado; en especial, ha de incluir el tutor los créditos que él mismo tenga contra el tutelado, de manera que si no lo hace se entenderá que los renuncia (art. 266 CC) La práctica de inventario constituye una garantía para los intereses del tutelado; es la vía que permitirá comprobar, al finalizar la tutela, el resultado de la gestión del tutor, sin perjuicio de las medidas de control de la actuación de éste que el Juez estime oportuno adoptar (v. art. 233 CC). Precisamente por ser una garantía que protege un interés de orden público, el deber de inventariar no puede ser dispensado por el Juez, ni tan siquiera cuando, habiendo sido designado el tutor por los padres en testamento o en documento público notarial, éstos lo hubiesen liberado expresamente de tal obligación (GÓMEZ LAPLAZA). El incumplimiento del deber de hacer inventario es causa de remoción al amparo del art. 247 CC. – La toma de posesión del cargo comporta para el tutor el acceso a los bienes del tutelado, salvo que el juez estime conveniente aplazarlo hasta la finalización del inventario. Existen, no obstante, una serie de bienes en relación a los cuales —y por las características que poseen— se puede acordar, como medida precautoria, que no queden al alcance del tutor y sean depositados
en un establecimiento al efecto, corriendo a cargo del tutelado los gastos que se ocasionen (art. 265). Son, en particular: dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos. – Junto a la obligación legal de hacer inventario, el CC prevé la constitución de fianza (garantía, en general) que asegure el cumplimiento de las obligaciones del tutor, siempre que el Juez lo estime conveniente (art. 260). Exigir o no la prestación de fianza queda pues a la discrecionalidad de la autoridad judicial, como también lo hace la modalidad de garantía (persona, pignoraticia, hipotecaria), su cuantía y el momento concreto de su exigencia (antes de tomar posesión del cargo o durante el ejercicio de la tutela). Después de prestada la garantía establecida, y mediando justa causa, el Juez puede en cualquier momento dejarla sin efecto o bien modificarla en todo o en parte. La no prestación de fianza, así como el no acatar la modificación acordada por el Juez, constituye causa de remoción del tutor (v. art. 247 CC).
4. Contenido de la tutela: La tutela origina entre tutor y pupilo una relación jurídica muy similar a la que se establece entre padres e hijos (relación cuasifamiliar). Como la patria potestad, la tutela se extiende a la guarda de la persona y de los bienes del tutelado, confiriendo al tutor potestades de representación que siempre ha de ejercitar en beneficio de aquél (v. art. 216).
A) Ámbito personal. Sobre el tutor también pesan importantes deberes que recuerdan en gran medida los que corresponden a los titulares de la patria potestad; como en ésta, se acompañan de facultades (potestades) correlativas para hacerlos efectivos. En concreto, el art. 269 obliga al tutor a velar por el tutelado. Dentro de este deber se incluye la realización de toda clase de actuaciones que imponga el cuidado personal físico y moral del tutelado (SERRANO ALONSO), así como la vigilancia y control del comportamiento de cuantas personas e instituciones colaboren en la formación integral de éste (GIL RODRÍGUEZ). Para velar por el pupilo no es precisa en todo caso la convivencia del tutor con él. No obstante, si la integración en la vida de familia del tutor fue la circunstancia en la que se basó el Juez al amparo del art. 234 para seleccionar la persona idónea para el cargo, el tutor debe tener en su compañía al tutelado y si no lo hace está incurriendo en causa de remoción (v. art. 247), sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad que proceda. Junto al deber de velar por el tutelado, el mismo art. 269 menciona otros que no son sino manifestaciones concretas de aquél: Por una parte, el tutor debe “procurar alimentos” al tutelado; es decir, ha de hacerle llegar medios de subsistencia, bien utilizando a tal fin el patrimonio del tutelado, bien reclamándolos a la persona (pariente) obligada legalmente a proporcionarlos. El tutor no tiene que prestar alimentos al pupilo más que cuando concurra en él la condición de pariente obligado a satisfacerlos conforme al art. 143 CC y cuando los padres, en disposiciones de última voluntad, hubiesen establecido tal obligación a cambio de hacer suyos el tutor los frutos de los bienes del tutelado (v. art. 275 CC). Por otro lado, el tutor está obligado a “educar al menor y procurarle una formación integral”. En esta función, cuyo significado es el mismo que tiene en la patria potestad (v. art. 154 CC), el tutor adoptará las decisiones y hará las elecciones que procedan según lo que le indique, en orden al adecuado desarrollo de la personalidad, el beneficio del tutelado, atendidas las cualidades y circunstancias concretas de éste; como señala el art. 268, “ejercerá su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica”. En su caso, también ha de respetar las disposiciones que sobre la persona del menor o incapacitado hayan ordenado los padres en testamento o en documento público notarial (ej.: en orden a la
educación religiosa) (v. art. 223 CC). Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela, el tutor podrá recabar el auxilio de la autoridad. También es obligación del tutor “promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad”. Viene a ser el mismo deber de formación antes señalado, sólo que referido ahora a los incapacitados y considerándose las circunstancias especiales que en éstos concurren. Precisamente para conseguir los resultados a que el precepto aspira, el tutor ha de procurar al incapacitado la educación especial que requiera, eligiendo en su caso los centros especiales idóneos a tal fin. No obstante, para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial es necesaria la autorización judicial (v. art. 271.1.º CC). Antes de darla, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes (art. 273). Por último, está obligado el tutor a informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado. Independientemente de esta obligación, el Juez y el Ministerio Fiscal, en cualquier momento, pueden exigirle que informe sobre la situación del pupilo (v. art. 232 y 233 CC).
B) Ámbito patrimonial. El tutor único —o sin son nombrados varios, el que lo sea de los bienes— es el administrador del patrimonio del tutelado y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia (art. 270). La potestad de administración, que como las demás potestades que dan contenido a la tutela se ha de ejercer en beneficio del tutelado, tendencialmente se extiende a todos los bienes de éste. Quedan, sin embargo, fuera del alcance del tutor aquellos bienes recibidos a título gratuito por el menor o incapacitado cuando el disponente hubiese designado expresamente un administrador especial al efecto (v. arts. 223 y 227). También están excluidos los bienes que por causa de un conflicto de intereses con el tutor queden confiados al defensor judicial, así como aquellos otros cuya administración esté permitida al pupilo por ley o por virtud de la sentencia de incapacitación, sin perjuicio de los consentimientos que, en su caso, sean necesarios para completar su capacidad. A las anteriores exclusiones hay que añadir la referida a los bienes y derechos que integren el patrimonio especialmente protegido que se haya constituido conforme a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LPPPD). Los bienes y derechos que forman este patrimonio se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario (persona con discapacidad) quedando sometido a un régimen de administración y supervisión específico; el administrador de dicho patrimonio no tiene que ser necesariamente el tutor, caso de existir. La administración que se atribuye al tutor es entendida comúnmente en la doctrina en un sentido muy amplio, sobre todo a la vista del contenido del artículo 271, lo que se traduce en el reconocimiento al tutor de facultades para realizar, en relación al patrimonio del tutelado, no solo en el marco de los actos de administración en sentido estricto, sino también de los actos de disposición. Los límites a la actuación del tutor los marca el art. 271 que, al hacerlo, pone de manifiesto que los poderes de disposición de éste son escasos y de poca trascendencia. De acuerdo con el art. 271, el tutor necesita autorización judicial: – Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. – Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
– Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades. – Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. – Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. – Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. – Para dar y tomar dinero a préstamo. – Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. – Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado. No necesitan la previa autorización judicial, aunque sí la aprobación posterior del Juez, los actos de partición de la herencia, ni la división de la cosa común (art. 272). Para autorizar o aprobar, según corresponda, los actos mencionados, el Juez ha de oír al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuere mayor de doce años o lo considere oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes (art. 273). Como administrador del patrimonio del tutelado, el tutor ha de rendir al Juez cuenta anual de su gestión (art. 269.4), si bien tanto el Juez como el Ministerio Fiscal pueden exigirle en cualquier momento información sobre el estado de la administración de la tutela (v. arts. 232 y 233). El Ministerio Fiscal está legitimado para solicitar y obtener la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés a fin de poder fundamentar su criterio en relación con el trámite de aprobación de las cuentas anuales y de la cuenta general justificativa de la administración que presente el tutor al extinguirse la tutela, así como en cualquier otro caso en que resulte necesario o conveniente a fin de permitir el cumplimiento de las medidas de vigilancia y control que se hayan acordado judicialmente respecto del ejercicio de la tutela (Disposición Adicional única de la Ley 1/2009, de 25 de marzo).
C) La potestad de representación Complemento imprescindible de la potestad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado es el reconocimiento al tutor de la potestad de representación que le va a legitimar para actuar en nombre del pupilo y con plenos efectos en la esfera jurídica de éste. Dispone en tal sentido el art. 267 que el tutor “es el representante del menor o incapacitado”. En su calidad de representante el tutor está llamado a suplir la falta de capacidad del tutelado, actuando en nombre de éste. Por tal razón, el art. 267 deja a salvo de la representación aquellos actos que pueda realizar por sí solo el menor o incapacitado, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación (ej.: ejercicio de derechos de la personalidad, art. 162; otorgamiento de testamento, art. 663 y 665; aceptación de donaciones puras, art. 625 y 626.). Tampoco representará el tutor al pupilo en aquellos asuntos en que mantenga conflicto de intereses (v. art. 221.3.º y 237 bis), ni respecto de los bienes exceptuados de la administración de aquél. Cuando son varios los tutores nombrados y se han distribuido entre ellos las funciones (guarda de la persona y guarda de los bienes), cada uno de los designados representará al menor o incapacitado en la esfera concreta de su incumbencia.
5. Ejercicio de la función tutelar. Las reglas del CC, en este punto concreto, van dirigidas especialmente a establecer los criterios de actuación que han de regir en las hipótesis de concurrencia de una pluralidad de tutores. Cuando el tutor es uno, las funciones de guarda de la persona y de los bienes, así como los poderes de representación, serán ejercidos exclusivamente por él y siempre en beneficio del
tutelado. El tutor único adoptará las decisiones oportunas que requieran los intereses del pupilo y recabará la autorización judicial cuando proceda, respondiendo él solo de los daños y perjuicios que se ocasionaren al tutelado cuando no haya empleado la diligencia propia de un buen padre de familia (v. art. 270). Cuando los tutores nombrados son dos —distintos de los padres— y con distribución de funciones entre ellos, de manera que a uno se le encomiende la guarda de la persona y al otro la guarda de los bienes, de acuerdo con el art. 236.1.º cada uno de ellos actuará —y representará al tutelado— en el ámbito de la competencia respectiva; la responsabilidad también será independiente. No obstante, como señala el mismo precepto, las decisiones que conciernan a ambas esferas deberán tomarlas los tutores conjuntamente (ej.: para determinar los medios eco nómicos a emplear en la formación del tutelado). El Juez deberá resolver lo que estime conveniente en los casos de falta de acuerdo (art. 237.2). En los casos en que la tutela del incapacitado se atribuya al padre y a la madre, será ejercida — dispone el art. 236.2.º— por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad; lo que supone aplicar al supuesto citado las normas contenidas en el art. 156 CC. También puede el Juez, resolver, a solicitud de los padres tutores, que éstos ejerciten las facultades de la tutela con carácter solidario, hipótesis en la cual cualquiera de los padres podrá actuar, en nombre del tutelado, sin necesidad del consentimiento del otro. La misma posibilidad de ejercicio solidario de la tutela existirá cuando, habiendo designado los padres del menor o incapacitado varias personas como tutores del hijo, en testamento o en documento público notarial, hubiesen dispuesto al mismo tiempo, de modo expreso, el carácter solidario de la tutela establecida. En los restantes supuestos de pluralidad de tutores (así, el núm. 3 del art. 236; núm. 2 y 4 del mismo precepto cuando falta la solicitud o la previsión expresa de solidaridad; y el núm. 1, cuando son varios los designados como tutores de los bienes), la regla que consagra el art. 237 es la de la actuación conjunta: los varios tutores concurrentes deberán actuar de común acuerdo, del que quedará al margen aquel tutor que, en el asunto concreto de que se trate, mantenga conflicto de intereses con el tutelado (v. art. 237 bis). Si no es posible el común acuerdo de los tutores, valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. Y si esta mayoría tampoco se consigue (o son solo dos los tutores), el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá lo que estime conveniente. Puede también el Juez, si los desacuerdos son reiterados o entorpecen gravemente el ejercicio de la tutela, reorganizar el funcionamiento de ésta e incluso proveer un nuevo tutor (art. 237). Con carácter general para todas las hipótesis de pluralidad de tutores, dispone el art. 238 que cuando cese alguno de ellos, por cualquier causa, la tutela subsistirá con los restantes, a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. Se ha señalado acertadamente en la doctrina que la norma citada no parece pensada para cuando exista una dualidad de nombramientos y cada uno de los tutores tenga distinta función (uno, la guarda de la persona y el otro la guarda de los bienes) (LETE DEL RÍO). En el ejercicio de la tutela, sean uno o varios los tutores, la fiscalización y el control de su actuación incumbe siempre al Ministerio Fiscal y al Juez. Acorde con el sistema de tutela de autoridad que se adopta en nuestro Ordenamiento, señala el art. 232.1 que “la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado. Por su parte, el art. 233.1 legitima al Juez para incorporar, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. El control indicado no queda desplazado ni sustituido por el que corresponda hacer a los órganos de fiscalización establecidos, en su caso, por los padres del menor o incapacitado en testamento o documento público notarial al amparo del art. 223. Estos últimos serán colaboradores en las tareas de vigilancia (GÓMEZ-OLIVEROS)
6. La remoción de la tutela. Remoción es el apartamiento del tutor del cargo para el que fue nombrado, acordado por la autoridad judicial con fundamento en alguna de las causas establecidas en la ley, estrechamente relacionadas éstas con el beneficio del tutelado. En primer lugar, serán removidos de la tutela —señala el art. 247 CC— los que “después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad” o, lo que es igual, por pérdida sobrevenida de las condiciones de idoneidad exigidas para ser tutor (v. arts. 243 y ss.). En definitiva, las causas de inhabilidad existentes al tiempo de constitución de la tutela impiden el nombramiento válido de tutor; las surgidas sobrevenidamente motivan la de remoción del tutor nombrado. Al mismo resultado de la remoción —aunque no lo establezca así expresamente el art. 247— debe llevar la pérdida sobrevenida de las condiciones de capacidad del art. 241 (ej.: por incapacitación) y, tratándose de personas jurídicas, el dejar de cumplir los requisitos del art. 242 (SERRANO ALONSO). Igualmente serán susceptibles de remoción, en segundo lugar, los que “se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio” (art. 247). Lo relevante, como demuestra la expresión legal, es que se constate un comportamiento no adecuado al interés del tutelado, medie o no culpa del tutor (ej.: no prestar las garantías dispuestas en la ley; no tener cualidades el nombrado para desempeñar la tutela correctamente). Procederá, por último, la remoción del tutor cuando surjan problemas de convivencia graves y continuados entre tutor y tutelado (art. 247). La existencia de los problemas apuntados entorpecen el buen funcionamiento de la tutela, lo que puede redundar en perjuicio del tutelado. La remoción —igual que el nombramiento de tutor— la decretará el Juez. El procedimiento a tal fin lo puede iniciar el Juez de oficio o bien a instancia del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada. Una vez acreditada la existencia de causa legal, para lo que es preceptiva la audiencia del tutor, si compareciere, así como la audiencia del tutelado, si tuviere suficiente juicio, el Juez declarará la remoción y procederá al nombramiento de un nuevo tutor en la forma establecida en el CC (art. 248 y 250). Durante la tramitación del expediente, se podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249).
7. Retribución del tutor. Con la idea de remunerar los servicios que el tutor ha de prestar en el desempeño de las funciones que se le encomiendan, el art. 274 le reconoce derecho a una retribución, a cargo del patrimonio del tutelado, que ha de determinar el Juez. Es éste un derecho condicionado en su existencia por el patrimonio del pupilo: el derecho a la retribución surge “siempre que el patrimonio del tutelado lo permita”. La cuantía de la retribución ha de fijarla el Juez teniendo en cuenta las circunstancias que indica el propio art. 274: el trabajo a realizar por el tutor y el valor y la rentabilidad de los bienes del tutelado. Sobre estas bases, el Juez procurará, en lo posible, que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes. Un mínimo y un máximo que, como pone de manifiesto el tenor literal del precepto, son orientativos. Igualmente corresponde al Juez determinar el modo de percepción de la retribución, debiendo considerar a tal fin los mismos factores indicados en el art. 274. Una vez fijada la retribución —lo que se hará normalmente al tiempo de constitución de la tutela— nada excluye la modificación posterior cuando se alteren considerablemente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al señalarla (en tal sentido, SERRANO ALONSO) (ej.: para compensar el mayor trabajo y dedicación que la tutela empieza a reclamar del tutor).
El derecho a la retribución no queda excluido, necesariamente, cuando los padres establezcan, en sus disposiciones de última voluntad, que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos (v. art. 275). La asignación de frutos por alimentos, que sólo los padres la pueden incorporar, implicará remuneración del tutor, y por tanto se podrá excluir la fijación de la retribución a que alude el art. 274, cuando queden frutos no invertidos en atender las necesidades del tutelado. En cualquier caso, es el Juez quien tiene la última palabra y, cuando lo reclame el interés del pupilo, podrá dejar sin efecto las disposiciones de los padres, motivándolo así en la resolución que dicte.
8. Extinción de la tutela. Siendo un sustitutivo de la patria potestad con el que se viene a suplir la falta de capacidad inherente a la minoría de edad o a la incapacitación cuando la sentencia así lo dispone en atención al grado de discernimiento del sujeto afectado, la extinción de la tutela necesariamente va a estar conectada a las vicisitudes de las circunstancias que justifican su constitución (patria potestad, minoría de edad, incapacitación). El CC enumera las causas concretas de extinción de la tutela en los arts. 276 y 277. De acuerdo con estos preceptos, la tutela se extingue: 1.º “Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado”. La mayoría de edad comporta la plena capacidad de obrar del sujeto (v. art. 322 CC), por tal razón la tutela no puede subsistir, extinguiéndose automáticamente igual que lo hace, en la misma hipótesis, la patria potestad. También como en la patria potestad (v. art. 171), la incapacitación judicial durante la minoría de edad del sujeto impide, al alcanzar la mayoría de edad el incapacitado, la extinción de la tutela; ésta se prorroga continuando el tutor en el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en la sentencia incapacitadora (art. 278). 2.º “Por la adopción del tutelado menor de edad”. La adopción genera un vínculo de filiación que produce iguales efectos que la filiación por naturaleza (v. art. 108 CC); entre ellos, el sometimiento del adoptado menor de edad a la patria potestad del o de los adoptantes. La tutela, institución de carácter subsidiario, no puede subsistir. 3.º “Por fallecimiento de la persona sometida a tutela”. 4.º “Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad”. El beneficio de la mayor edad, que lo puede conceder el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare, produce los mismos que la emancipación en orden a la capacidad de obrar de quien lo obtiene (v. art. 323 CC). La tutela se extingue y viene a ser sustituida por la curatela (art. 286.2.º), si bien la persona del curador puede ser la misma que ha venido desempeñando el cargo de tutor (art. 292). 5.º “Cuando habiéndose originado (la tutela) por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere”. Recuperada la patria potestad, por haber cesado la causa que motivó su pérdida (v. art. 170) o la suspensión, deja de tener sentido la tutela que se constituyó para suplir el vacío que aquélla provocó. 6.º “Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela”. En el primer caso, desaparecida la causa que justificó la incapacitación, debe terminar el régimen de protección a que había estado sometido el sujeto. En el segundo caso, la evolución en el estado del incapacitado aconseja y avala un régimen tuitivo menos intenso (de curatela) que el que se le venía aplicando, sin perjuicio de que el cargo de curador lo ocupe la misma persona que en la situación antecedente había sido tutor (v. art. 292). Al extinguirse la tutela por cualquiera de las causas anteriores, el tutor cesa en sus funciones y ha de rendir —él mismo o sus herederos, si ha fallecido— cuenta general y justificada de su
administración ante la autoridad judicial (art. 279). La misma obligación nace cuando, sin terminar la institución tutelar, el tutor que ha venido desempeñando el cargo deja de hacerlo para ser sustituido por otro (ej.: por remoción), y cuando se procede a instaurar un régimen tuitivo diferente (ej.: curatela). En cualquier caso, la rendición de cuentas permitirá conocer el resultado de la gestión del tutor como administrador de los bienes del tutelado. Los gastos necesarios que se ocasiones son a cargo del que estuvo sometido a la tutela (art. 281). El plazo para rendir la cuenta general y justificada es de tres meses desde el cese de las funciones, prorrogable por el tiempo que fuere necesario, si concurre justa causa. El Juez, a quien corresponde resolver sobre la aprobación o no de la cuenta general presentada, antes de hacerlo prestará audiencia al nuevo tutor o, en su caso, al curador o defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). Estas mismas personas son las legitimadas para ejercitar la acción dirigida a exigir la rendición de cuentas. La acción prescribe en el plazo de cinco años, contados desde la terminación de plazo legalmente señalado para prestarla el tutor (tres meses o periodo de prórroga). La rendición de cuentas puede dar como resultado un saldo a favor del tutor o bien a favor del tutelado. Si es a favor del tutor (ej.: por cantidades propias utilizadas en la administración), el saldo resultante devengará interés legal desde que se requiera de pago al tutelado, lo que puede hacer el tutor una vez que haya devuelto los bienes que estuvieron bajo su administración (art. 283 y 284 CC). Si el saldo es a favor del tutelado, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta; no es necesaria a tal efecto, en este caso, la previa reclamación (art. 284). La aprobación judicial de la cuenta general presentada por el tutor, como señala SERRANO ALONSO, no tiene el efecto de liberarle de las posibles responsabilidades en que haya incurrido en su gestión. En esta línea, dispone el art. 285 que “la aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o sus causahabientes por razón de la tutela” (ej.: la acción para reclamar al tutor los intereses del saldo a favor del tutelado).
9. La tutela automática. El art. 172.1.2.º CC define la situación de desamparo como “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Lo determinante, a estos efectos, es el resultado fáctico de la desprotección, quedando en segundo plano la causa concreta que provoca la falta de asistencia (abandono, enfermedad de los padres, ). No se dará la situación legal de desamparo, precisamente porque el menor recibe la asistencia que necesita, cuando se encuentre bajo los cuidados de un guardador de hecho (ej.: un pariente o amigo); sin perjuicio de las sanciones que procedan en relación a los titulares oficiales de la potestad de guarda (padres o tutor ordinario). En consonancia con la gravedad del hecho del desamparo, y con la finalidad de procurar de inmediato al menor la protección indispensable que por su estado requiere, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su art. 13, impone a toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de posible desamparo, la obligación de comunicarlo a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. Cuando la entidad pública competente —aquella a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de incapaces— constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tras el oportuno expediente, dictará resolución declarando tal desamparo y asumirá la tutela que por ministerio de la ley le corresponde (v. art. 172.1 y 239 CC; arts. 16 y 18 LOPJM), debiendo adoptar de inmediato las oportunas medidas de protección. No se requiere pues un acto formal de constitución de la tutela ni de nombramiento de tutor (tutela automática). Sí es
preceptiva la comunicación al Ministerio Fiscal, así como la notificación en legal forma a los padres, tutores o guardadores del menor. A éstos, en el plazo de cuarenta y ocho horas se les ha de informar, siempre que sea posible, de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que han dado lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada (art. 172.1 CC; art. 18 LOPJM). La declaración de la situación de desamparo comporta, en todo caso, el sometimiento del menor a un régimen de tutela legal (v. art. 222.4.º CC) cuya titularidad se reconoce a la entidad pública, y determina la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que existiese sobre el menor (art. 172). No produce directamente privación de la patria potestad o la remoción del tutor ordinario, porque estos efectos solamente proceden por resolución judicial (v. art. 170 y 248 CC). A ellos se podrá llegar iniciándose el oportuno procedimiento. La tutela ex lege de la entidad pública se mantiene hasta que concurra alguna de las causas generales de extinción previstas en los arts. 276 y 277 CC. Además, lo hará también cuando, al amparo del art. 239.2, se proceda al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias por existir personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. Siendo titular de la tutela la entidad pública —que la ejercitará a través del órgano que designe, de acuerdo con sus estructuras organizativas de funcionamiento (art. 18.2 LOPJM)— le corresponde la potestad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado, en los mismos términos de la tutela ordinaria. No obstante, los actos de contenido patrimonial que, en representación del menor, realicen los padres o tutores —solo están suspendidos en sus funciones— serán válidos cuando sean beneficiosos para aquél (art. 172.1 in fine). La titularidad de la potestad de guarda comporta la legitimación para decidir y adoptar las medidas oportunas a tal fin y para modificarlas y sustituirlas por otras cuando lo estime conveniente. Como toda potestad de guarda, la que incumbe al órgano público comporta una serie de funciones de atención y cuidado directo que sólo se pueden desarrollar mediante una relación constante e inmediata entre guardador y pupilo. De ahí que el ejercicio de tales funciones se confíe siempre a personas físicas sin que por ello resulte mermada la titularidad de la potestad y la función de vigilancia que ésta supone. En particular, la forma prevista para el ejercicio de la guarda del menor es el acogimiento, en su doble modalidad de acogimiento familiar y residencial (v. art. 172.3 CC). En cualquier caso, le entidad pública debe mantener informados a los padres, tutores y guardadores del menor, sobre la situación de éstos, salvo cuando exista resolución judicial que lo prohíba (art. 22 LOPJM). La tutela de la entidad pública no queda exceptuada de la vigilancia del Ministerio Fiscal (v. art. 174 CC y 23 LOPJM). Para hacerla efectiva, se obliga a la entidad pública a dar noticia inmediata de los ingresos de menores, debiendo remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución, variación y cesación de las tutelas y acogimientos. Igualmente, le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor y de las anomalías que observe. Por su parte, el Ministerio Fiscal, podrá exigir, en cualquier momento, información sobre la situación del menor y, al menos semestralmente, habrá de comprobarla, debiendo promover ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias (art. 174 y 232 CC). Es pues una vigilancia continuada desde el inicio de la tutela legal y mientras ésta dura. La vigilancia de la tutela que corresponde al Ministerio Fiscal no exime de responsabilidad a la entidad pública por los daños que en el ejercicio de las funciones encomendadas se ocasiones al tutelado (art. 174.3 CC). A diferencia del tutor ordinario, la entidad pública que asume la tutela de los menores en situación de desamparo, no tiene que prestar la fianza a la que alude el art. 260 CC. Tampoco ostenta el derecho a retribución reconocido en el art. 274, pues como señala GIL RODRÍGUEZ, sus recursos fluyen directamente del presupuesto público.
El último apartado del art. 239 CC, incorporado por la LPPPD, amplía la tutela automática o ex lege a los incapaces, atribuyéndola a la entidad pública correspondiente, cuando ninguna de las personas mencionadas en el art. 234 sea nombrado tutor o, existiendo tutor, se encuentre el incapaz en situación de desamparo. IV. CURATELA.
1. Concepto y régimen legal. La Curatela es institución de guarda que dispensa un régimen de protección menos intenso que la tutela. A diferencia de ésta, la curatela limita su radio de acción a la esfera patrimonial del sujeto a ella sometido, confiriendo a quien desempeña el cargo de curador potestad solo de asistencia, en atención al estado y grado de discernimiento que posee el curatelado. El curador no está llamado a suplir una capacidad que falta, como sí hace el tutor. El curador nunca representa a la persona sobre la que se proyecta la potestad que a aquél corresponde; no administra su patrimonio, ni tampoco cuida de su persona. La función que desarrolla es la de completar (asistir) —con su consentimiento— la capacidad del curatelado en relación a aquellos actos de especial trascendencia para cuya realización la ley, o la sentencia de incapacitación, así lo determina. Por esta razón se dice de la curatela que es un órgano estable de actuación no habitual o intermitente (SANCHO REBULLIDA). Además de las normas generales de los arts. 215 a 221, son aplicables a los curadores, por disposición expresa del art. 291 CC, las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores. Dos únicas precisiones hace el CC específicamente para el curador. Por un lado, el art. 291 señala que no pueden ser curadores “los quebrados y concursados no rehabilitados”; la intervención del curador solo en la esfera patrimonial del curatelado justifica que en el citado precepto se omita la salvedad que expresamente hace el art. 244.5.º en relación a los tutores (“salvo que la tutela lo sea solamente de la persona”). Por otro lado, el art. 292 concede cierta preferencia para el cargo de curador a la persona que hubiese estado desempeñando previamente el cargo de tutor, salvo que el Juez disponga otra cosa. En otros aspectos distintos de los ya mencionados, las normas de la tutela sirven para completar la deficiente regulación de la curatela.
2. Personas sometidas a curatela y contenido de ésta. La curatela es institución establecida para los menores emancipados (o habilitados de edad), los incapacitados judicialmente y los declarados pródigos. Salvo en este último supuesto, la curatela viene a ser operativa cuando los padres no existen o no pueden ejercitar las funciones que le son propias. De acuerdo con los arts. 286 y 287 CC, están sujetos a curatela: 1.º “Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida en la ley”. La emancipación, que habilita en principio al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor (art. 323), aunque provoca la extinción de la patria potestad (art. 169 CC) mantiene en los padres la función de asistir al hijo emancipado en los actos que éste por sí solo no puede realizar; concretamente, los indicados en los arts. 323 y 324. Si los padres mueren (o existe declaración de fallecimiento) antes de que el hijos emancipado alcance los dieciocho años, o bien no pueden prestarle la asistencia que la ley exige (ej.: por incapacitación o ausencia), se procederá al nombramiento de un curador que será quien complete la capacidad de aquéllos en los supuestos en los que ese complemento sea necesario. En este sentido, señala el art. 288 que la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores no pueden realizar por sí solos.
2.º “Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad”. El beneficio de la mayor edad es figura equivalente a la emancipación en cuanto a los efectos en orden a la capacidad de obrar del sujeto (v. art. 323.3 CC), si bien opera en relación a los menores sometidos a tutela (v. art. 321). La concesión del beneficio de la mayor edad extingue definitivamente la tutela (art. 276.4.º), siendo necesario nombrar un curador que desarrolle la función de asistir al habilitado de edad, hasta que cumpla dieciocho años, en esos actos para los que al ley exige el complemento de capacidad (v. arts. 323 y 324 CC), sin perjuicio de que el nombramiento pueda recaer en la misma persona que ha desempeñado hasta entonces el cargo de tutor (art. 292 CC). La curatela, como en la hipótesis anterior, no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores no pueden realizar por sí solos (art. 288). 3.º “Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. El grado de discernimiento del sujeto, determinante de las posibilidades reales de autogobierno, es el criterio rector a la hora de fijar el Juez —o modificar, en su caso— el régimen de guarda más conveniente, así como la extensión de la incapacitación (v. art. 760 LEC). Precisamente por ello, y a diferencia de lo que el art. 288 dispone en relación a la curatela de los menores, tratándose de incapacitados judicialmente el contenido de la curatela no es uniforme, sino que ésta tendrá por objeto —lo señala el art. 289— la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Como regla subsidiaria —cuando la sentencia no los haya especificado— la curatela se extenderá a los mismos actos en que los tutores necesitan, según el Código, autorización judicial; lo que significa que el incapacitado deberá contar con el consentimiento del curador cuando pretenda llevar a cabo alguno de los actos mencionados en los arts. 271 y 272 CC. Rige en este supuesto también, lo dispuesto en el art. 292. 4º También quedan sujetos a curatela los declarados pródigos.
3. Régimen de los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador. Los actos realizados por el sometido a curatela sin la asistencia del curador, cuando ésta es preceptiva según la ley o la sentencia de incapacitación, son eficaces en principio pero impugnables a través de la correspondiente acción de anulabilidad. El art. 293 CC, que califica expresamente de anulables los actos indicados, legitima para el ejercicio de la acción correspondiente, al propio curador y a la persona sujeta a curatela “de acuerdo con los artículos 1301 y siguientes de este Código”. La remisión a los preceptos citados determina la posibilidad de confirmación por parte del curador (v. arts. 1309-1313) y el plazo para ejercicio de la acción de anulabilidad que, de acuerdo con el art. 1301, es de cuatro años contados de la manera que el propio precepto señala.
4. Extinción de la curatela. No se ocupa el CC de precisar las causas que pone fin a la curatela. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que justifican el nombramiento de curador y la función a este encomendada, se puede afirmar que la curatela terminará al adquirir o recuperar el curatelado la plena capacidad de obrar (así, por alcanzar el emancipado o el habilitado de edad los 18 años), o al dictarse resolución judicial dejando sin efecto la incapacitación por desaparición de la causa que la provocó. Obviamente, se extinguirá la curatela por muerte (o declaración de fallecimiento) del sometido a ella.
V. DEFENSOR JUDICIAL.
1. Concepto y supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. El defensor judicial es institución de guarda de menores e incapacitados judicialmente con la que se viene a sustituir a los padres, tutor o curador cuando éstos, en asuntos concretos o de manera transitoria, no pueden desarrollar las funciones que les son propias. Las atribuciones del defensor judicial (representativas y/o asistenciales) son las que se le haya concedido al nombrarlo (art. 302 CC). Dependerán de cuál sea, en el caso concreto, el órgano tutelar al que provisionalmente sustituya. De acuerdo con el art.32 de la LJV/2015, será aplicables la defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial. El nombramiento del defensor judicial procede, según dispone el art. 299 CC: 1.º “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado” (v. art. 163.2 CC). Lo establecido en este precepto hay que completarlo con lo que, en la misma línea, apunta el art. 237 bis que al referirse al supuesto de pluralidad de tutores con facultades atribuidas conjuntamente, apunta que si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta. El defensor judicial que se nombre representará o asistirá al menor o incapacitado en el acto concreto que constituye la causa del conflicto de intereses con los padres, tutor o curador. 2.º “En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones” (así, mientras se resuelve acerca de la excusa propuesta, art. 256; o mientras se tramita el procedimiento de remoción, art. 249). El defensor judicial que se nombre representará o asistirá al menor o incapacitado hasta que cese la causa determinante de la situación descrita o se designe otra persona para desempeñar el cargo (v. art. 299). 3.º “En todos los demás casos previstos en este Código”. En cualquiera de los supuestos anteriores, una vez concluida la gestión el defensor judicial debe rendir cuentas de la misma (art. 302 CC).
2. Nombramiento del defensor judicial. El nombramiento de defensor judicial se hará en expediente de jurisdicción voluntaria de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art. 300 CC). El CC, a diferencia de lo que hace en sede de tutela, no fija un orden de preferencia para la designación de defensor judicial, dejando esta cuestión al criterio del Secretario judicial orientado por el principio del beneficio del menor o incapacitado: “se nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo” (art.302). Son aplicables al defensor judicial, por disposición expresa del art. 301, las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.
VI. GUARDA DE HECHO. Con la expresión guarda de hecho —apunta SERRANO ALONSO— se hace referencia a aquellas situaciones en las que una persona, sin designación legal o nombramiento judicial, asume por propia iniciativa la representación y defensa de un menor o incapaz. Algunos autores comprenden también en el ámbito de esta figura, las hipótesis de ejercicio de las funciones tutelares por persona nombrada para el cargo pero careciendo de las condiciones de idoneidad establecidas legalmente, así como los supuestos de prolongación indebida del ejercicio del cargo después de haber cesado en el mismo (ROGEL VIDE). Aun siendo una situación fáctica, iniciada la mayoría de las ocasiones con fines dignos de reconocimiento, encierra el ejercicio efectivo de funciones tuitivas respecto de la persona y/o los bienes de menores o incapaces. Por esta razón, y porque el beneficio de éstos está en juego, el Ordenamiento no puede ignorarla. Menos aún después de declarar el art. 215 que las funciones de guarda o protección se realizan a través de la tutela, la curatela y el defensor judicial. Las previsiones legales en orden a la guarda de hecho, en lo que respecta al sometido a ella, persiguen un triple fin: Que se promueva la constitución de la tutela ordinaria y, en su caso, la declaración de incapacitación (“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228”, es la frase que da comienzo al art. 303 CC), de manera que el menor o incapaz quede legal y formalmente sujeto al régimen de protección más conveniente, y bajo la potestad de persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que la ley requiere. El cargo de tutor puede recaer en el que ha sido guardador de hecho (v. arts. 234 y 235). – Que la autoridad judicial obtenga información del propio guardador acerca de la situación de la persona y los bienes del menor o presunto incapaz, y de la actuación de aquél en relación con éstos (art. 303). La información que el Juez recabe podrá determinar la responsabilidad del guardador. – Que la autoridad judicial establezca las medidas de control y vigilancia que considere oportunas en cuanto a la persona y a los bienes del menor o incapaz (art. 303). La LPPPD permite al guardador de hecho de una persona con discapacidad constituir, en su beneficio, un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario. En lo que respecta a los actos realizados por el guardador atinentes a la esfera del menor o incapaz, sólo se mantiene si redundan en utilidad de representado; en otro caso, son impugnables (art. 304). Al guardador, en la medida que ha desarrollado funciones tutelares, se le reconoce derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que haya experimentado con cargo a los bienes del menor o incapaz, siempre que no pueda obtener por otro modo su resarcimiento (v. art. 306 CC). VII. GUARDA ADMINISTRATIVA Por guarda administrativa se entiende la que asume —sin tutela coetánea— la entidad pública a la que en el respectivo territorio corresponde la protección de menores, bien a solicitud de los padres o tutores que, por circunstancias graves (ej.: enfermedad), no pueden cuidar del menor, o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda (art. 172.2 CC). En tales hipótesis, puesto que no se da el presupuesto del desamparo, aunque pueda existir riesgo de que se produzca, no hay asunción por parte de la entidad pública de la tutela por ministerio de la ley, ni por tanto suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que estuviese constituida sobre el menor. La guarda administrativa está contemplada como situación esencialmente transitoria (“durante el tiempo necesario”, señala el art. 172.2). La entrega de la guarda se hará
constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor. No especifica el CC su contenido concreto, pero se puede deducir de los términos del art. 172.2 que se extenderá al cuidado integral del sujeto a ella. La forma de ejercicio de la guarda — igual que cuando aparece como función de la tutela automática— es a través del acogimiento (residencial o familiar), del que se tendrá que informar a los padres o tutores, así como también de cualquier variación que se produzca con posterioridad (v. art. 172.2) Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la guarda de los menores (v. art. 174 CC). A tal fin, la entidad pública ha de informarle de inmediato de los ingresos de menores y remitir copia de los escritos de formalización de las guardas y acogimientos, así como de cualquier variación en la forma de ejercicio de ésta (art. 172.2 y 174.2).
