Ética y legislación capitulo 7

CAPÍIULO SEPTIMO

El derecho y las nuevas tecnologías: códigos deontológicos y autoregulaclón

La tarea de adquisición del conocimiento se desarrolla fundamental mente mediante un proceso de información y documentación, más aún en una época como la actual, en la que la información se ha convertido en una seña de identidad de las modernas sociedades. En este sentido se habla de «Sociedad de la Información» para hacer referencia al modelo de sociedad tec nológicamente avanzada, caracterizada por un enorme y continuado desa rrollo de las nuevas tecnologías, principalmente de la Informática. Este nuevo tipo de sociedades plantea en el ámbito jurídico múltiples proble pro blema mas, s, de diversa div ersa índo ín dole le,, qu quee req re q uier ui eren en resp re spue uesta stass qu quee no p u e d e n ni deben basarse en los tradicionales y, y, en muchos mu chos casos obsoletos, marcos teó ricos y conceptuales hasta ahora vigentes. Por ello, desde finales de la década de los ochenta del d el siglo siglo XX XX, han ha n surgido sur gido y se han desarrollado algunas disci plinas plin as qu quee p rete re tenn d en ofrece ofr ecerr nuev nu evos os refer re feren entes tes teóric teó ricos os y met m etod odol ológ ógic icos os qu quee perm pe rmit itan an an analiz alizar ar y solv so lven entar tar los prob pr oble lem m as surg su rgid idos os p o r la inte in tera racc cció iónn del Derecho y las Nuevas Tecnologías. I.

INFORMÁTIC INFORMÁTICA A Y DERE DE RECH CHO: O: EL DERE DE RECH CH O INFORMÁTICO Y LA INFORMÁTICA JURÍDICA

Aunque son muchos y diversos los ámbitos desde los que se han ana lizado las repercusiones que las nuevas tecnologías tienen en las actuales sociedades sociedades (pensemos (pen semos en los estudios realizados por p or sociólogos, politólogos, politólogos, economistas o historiadores, en los que se analizan los efectos que la irrup ción de las nuevas tecnologías han provocado en el ámbito social, político, económico, econó mico, etc.1 et c.1), ), en este este epígrafe epígrafe nuestro nue stro análisis se se limitará únic ú nicam amente ente a 1

Autores como Ma Manuel Castells (la Era de ¡a información ,2005, La Sociedad Red, 2006),

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DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN Juan Carlos Menéndez Mato y Ma Eugenia Gayo Santa Cecilia

señalar señalar algunos de los estudios estudios desarrolla desarrollados dos dentro de ntro del campo jurídico, con cretamente los que se sitúan bajo las rúbricas Informática Jurídica y Deredm Inform Informátic ático. o.

A.

La Informática Inform ática Jurídic Ju rídicaa

La aplicación de las nuevas tecnologías de la información al mundo dd Infor for Derecho Derecho ha provocado la aparición aparición de una u na nueva disciplina disciplina,, denominada denomin ada In mática Jurídica, que en los últimos último s años se ha ido diversificando para par a dar respues ta a las necesidades que surgen en las diferentes fases de creación, interpretación Informá mátic tica a ju y aplicación del Derecho. De ahí que, a su vez se distinga entre: Infor rídica rídica documental, Informática jurídi jur ídica ca decisional decisional e Informáti ática cajurídica jurídica de gestió tión. e Inform 1.

Informática Jurídica do cume cu me nta l

Debemos comenzar haciendo unas precisiones terminológicas a fin de Documentación tación e In utilizar de manera más adecuada y precisa los términos Documen formación. Documentación se entiende tanto el conjunto de En este sentido, por Documentación datos existentes sobre una determinada materia como los procesos que han de realizarse para una eficaz y correcta organización de los mismos. Se tra ta, por tanto, de una actividad que tiene fundamentalmente una naturaleza cuantitativa. Información para referirnos a la documenta En cambio, hablamos de Información ción que ya ha sido estructurada e integrada con arreglo a unos determina dos fines y, po r tanto, se trata de u n recurso dinámico dinám ico y expansivo que puede compartirse, incluso simultáneamente, entre los sujetos. El Derecho no es sólo una técnica para regular las conductas sociales de los sujetos sino que además configura los diferentes poderes, órganos e instituciones del Estado, estableciendo las funciones y competencias que a cada uno de ellos les corresponden, así como los procedimientos que han de seguir en sus actuaciones. Esto explica que en las modernas y comple jas ja s socie so cieda dade dess actual act uales es se hay hayaa p rod ro d u cid ci d o u n a hiperinflación normativa, una situación de incesante flujo de disposiciones, decisiones y análisis jurídicos que dificulta el conocimiento del Derecho vigente, poniendo en riesgo prin-

Giovanni Sartori (Homo Widens), Yochai Benkler (The Wealth of Networks, 2006), Chris Ander son (The Long Tai, 20071), Pierre Lévy (Inteli (Inteligen gencia cia colec colectiv tiva, a, 2004) etc 26 6

El derecho y las nuevas tecnologías: códigos deontológicos y autoregulación

cipios jurídicos básicos. Es decir, si el Derecho positivo resulta inabarcable para los prop pr opio ioss especiali espe cialistas stas jurí ju rídi dico coss se pued pu edee p oner on er e n riesgo riesg o la prop pr opia ia trasparencia trasparencia del sistema sistema normativo (presupuesto (presup uesto del principio de certeza certeza del Derecho), Derecho), y por ende la seguridad jurídica. En este escenario resulta imprescindible recurrir a las tecnologías in formáticas y a los sistemas automatizados de documentación para facilitar a los ciudadanos, y especialmente a los operadores jurídicos, el acceso a sistemas sistemas adecuados y eficien eficientes tes de d ocum entación jurídica informatizada, informatizada, lo que, sin duda, contribuirá a mejorar el funcionamiento del sistema jurídico. jurídic a documental se ocupa fundamentalmente del Así, la Informática jurídica tratamiento automatizado de los sistemas de documentación jurídica (legis lativa, jurisprudencial y doctrinal) mediante la creación de diferentes recur sos sos que, dependie depe ndiendo ndo de los avanc avances es y trasformaci trasformaciones ones experimen tadas en el campo del hardware y software informático, permiten a los sujetos acceder de forma rápida y eficaz a la información. En este sentido, los procesos de documentación informatizada suponen un cambio en las técnicas operativas de la la investigación jurídica jurí dica,, llegando en ocasiones a modificar las las actuaciones de los operadores o peradores jurídicos. Pensemos que al facilitar que el juez o el fiscal pueda acceder y consultar la información jurídica desde la Sala Sala de Vistas, Vistas, se se p odrían estar condicio nan do el análisis e interpretación del asunto objeto de litigio.

Dos son, por tanto, los objetivos que se persiguen con el tratamiento automatizado de la documentación jurídica: facilitar un mayor y mejor co nocimiento nocim iento del Derecho y agili agilizar zar el el trabajo de los operadore opera doress jurídicos juríd icos.. Para Para lograr este objetivo será necesario superar las dificultades generadas por la pecu pe culia liarr natur na turale aleza za del Derech De recho, o, entre en tre las que q ue se pu p u e d en señalar: a)

Las dificultades o problema prob lemass derivados de la correcta elaboración elabo ración del softw software are idóneo para el tratam iento de la información jurídica jurídic a

b)

Las dificultades operativas relativas a la adecuada elección del proce dimiento de acceso a la información (en los últimos años se han ido modernizando métodos tradicionales como los índices de referencia, los sistemas full-text, etc.)

c)

Lo que podríamos podríam os denomin deno minar ar dificultades de carácter lógico-semántico que surgen como consecuencia de la peculiar naturaleza del lenguaje jurí ju rídi dico co.. Pensem Pen semos os que qu e se trata tra ta de u n lenguaje leng uaje «especiali «esp ecializado» zado» en el que confluyen términos lingüísticos del lenguaje natural, que en oca siones siones tienen u n signif significado icado diferente, diferente, junt ju nto o con c on término s estrictamen2 67

DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN Juan Ju an Carlos Menéndez Men éndez Mato M ato y Ma Ma Eugenia Ga Gayo yo Santa Cecili Ceciliaa

te técnico-jurídicos cuya significación puede variar según el ámbito jurí ju rídd ico ic o en el qu quee se utili ut ilice cenn (po (p o r ejemp eje mplo lo el térm té rmin inoo acción tiene un significado distinto en el Derecho Procesal y en el Derecho Mercantil). Se trataría de lograr una «normalización» del lenguaje jurídico, evitan do ambigüedades, indeterminaciones o polisemias para establecer así un lenguaje unívoco, preciso y coherente que permita su conversión y proc pr oces esam amie ient ntoo infor inf ormá mático tico Si bien bie n los sistemas sistemas de informatización inform atización de la docum do cumenta entación ción jurídica juríd ica re pres pr esen enta tann u n sector secto r de dent ntro ro de los sistemas sistema s generales genera les de archivo archiv o y do docu cume ment ntaa ción, conviene resaltar que, por la peculiar naturaleza que el Derecho presenta, resulta necesario que su elaboración y desarrollo se someta a unas exigencias especiales, tanto en su fase de creación o fase Input (garantía (garantía de calidad de los datos para proteger la veracidad y objetividad de la información; garantía de seguridad de los datos a fin de evitar en lo posible su destrucción o manipu lación) como en el momento de puesta en marcha del sistema (fase Output ) que debe velar por su adecuación a los los fines para los que fue creado, evitando utilizaciones abusivas abusivas o no n o justificadas. justificadas. Aunq Aunque ue en los sistemas sistemas informatizados informatizados de documentación jurídica creados a partir de fuentes accesibles al público (BOE (BOE,, repertorios rep ertorios doctrinales o jurisprud juris prudenciale enciales, s, etc.) es inusual que se plan teen problemas de uso abusivo o inadecuado2, no ocurre lo mismo cuando se trata de sistemas sistemas que incorpora inco rporann datos de carácter personal, cuya indebida uti lización puede pue de tener consecuencias co nsecuencias sociale sociales, s, políticas, políticas, económicas o jurídicas. jurídicas. Derec echo ho Precisamente estas estas repercusiones jurídicas juríd icas son el objeto de estudio estud io del Der Informát Informático, ico, del que más adelante nos ocuparemos. 2.

Informática Jurídica decisional

A diferencia de la Informática jurídica documental, que como hemos fue ntess de conocim conocimient iento o jurídico. jurídico. visto se ocupa de la automatización de las fuente Jurídica Decis Decision ional al abarca el tratamiento automatizado de las la Informática Jurídica fue ntes de producció producción n jurídica, mediante la informatización de denominadas fuentes aquell aquellos os procedimientos procedimientos que pud ieran reproducir rep roducir -o incluso incluso sustitu ir- algu algu-2

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Por ello, como analizaremos analizaremos en posteriores capítulos, la legislac legislación ión española en materia materia de Protección de Datos excluye expresamente de su ámbito de aplicación «los «los ficheros cuya consulta pueda ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia, en su caso, que el abono de una contraprestación» (art.3,j LO 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal; art. 7 RD 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la Ley Orgánica)

El derecho y las nuevas tecnologías: códigos deonlológicos y autoregulación

ñas de las actividades desarrolladas por el operador jurídico, todo ello con el fin de ofrecer soluciones a los problemas o conflictos jurídicos suscitados. sistemas as expe experto rtoss que incorporen los factores lógico-for Se trata de crear sistem males habitualmente habitualm ente implicados en la toma de decisiones decisiones jurídicas, incluyendo el propio conocimiento del sujeto especialista en la materia de que se trate. Es evidente que estos procedimientos no son susceptibles de aplicación en todos los sectores de la decisión jurídica, por lo que quedarían excluidos aquellos ámbitos en los que, debido a su complejidad, la toma de decisiones requiere el análisis valorativo y pormenorizado de múltiples hechos, circunstancias o factores (por ejemplo, los procesos penales). Sin embargo, en los últimos años se han elaborado «prototipos de sistemas expertos» en aquellas materias en las las que los criterios criterios decisional decisionales es tienen fundamentalmente fundamentalm ente u n carácter cuanti tativo (pensemos en sistemas expertos para la aplicación de las liquidaciones tributarias, el cálculo de indemnizaciones en caso de accidente, despido, etc.)

Indudablemente, como antes señalábamos, estos procedimientos auto matizados para la adopción de decisiones jurídicas son de gran utilidad, ya que permiten procesar de forma rápida y fiable la información, estableciendo las las correspondientes correspon dientes consecuencias lógi lógicas cas,, pero no p uede ue den n llegar llegar a sustituir completamente al operador jurídico (juez, abogado), que ha de tomar una decisión basada en el análisis y la comprensión de las múltiples circunstan cias que concurren en las actuaciones de los sujetos. 3.

Informática Jurídica de Gestión

La Informática jurídica de Gestión se ocupa fundamentalmente del tra tamiento automatizado de los procesos de organización de infraestructuras y de todos aquellos medios que permiten realizar las tareas de administración y gestión que habitualmente se desarrollan en el mundo jurídico. Este es uno de los sectores donde se ha producido un mayor desarro llo, puesto que, en los últimos años se ha acometido, con mayor o menor éxito, la automatización de los Juzgados, Registros, Despachos de Abogados y Procuradores, Asesorías Asesorías y Consultoras Consultora s Jurídicas, Jurídicas , Comisarías, etc., etc., mediante m ediante la incorporación de soportes informáticos y telemáticos, principalmente a través del desarrollo de un software específico. Con ello es posible simplificar y estandarizar todas aquellas actuaciones regidas regidas por pautas pa utas constantes co nstantes y re gladas, entre otras las tareas de reparto de asuntos entre Juzgados, el traslado de comunicaciones a las partes, la interposición de demandas, el control de los plazos procesales o la organización y gestión de los registros. 26 9

DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN ___ Juan Carlos Menéndez Mato y Ma Eugenia Gayo Santa Cecilia

Una correcta gestión informatizada en los diferentes sectores sectores del m un do jurídico permite obtener resultados de forma más rápida y con menores costes, costes, pero sobre todo tod o contribu c ontribuye ye a que las las actuaciones sean más trasparen tes, uniformes e imparciales, rasgos que son de especial importancia en el ámbito jurídico puesto que no debemos olvidar que uno de los principales fines del Derecho es el establecimiento de las condiciones que permitan al canzar la la tan deseable deseable y necesaria seguridad segu ridad jurídica. B.

El D er ec ho Informático

Como demuestra la experiencia, el imparable avance de las nuevas tecnologías en las últimas décadas ha traído consigo la irrupción de deter minados riesgos en relación con los derechos individuales y las actividades de los poderes y órganos de la Administración, por lo que se hizo necesario crear crear una pluralidad de normas, de distinto rango y naturaleza, naturaleza, que han h an ido Derech cho o Informá Informático tico.. conformando lo que actualmente se conoce como Dere En la mayoría de las ocasiones estas nuevas normativas pretenden es tablecer procedimientos y salvaguardas para impedir la vulneración de de rechos subjetivos, de forma que los sujetos puedan ver protegida su perso nalidad ante una posible utilización abusiva o indebida de los modernos métodos mé todos tecnológi tecnológicos. cos. Derecho ho Informático entendemos aquella disciplina En definitiva, por Derec que engloba el conjunto de disposiciones jurídicas para la regulación de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs). Por tanto, las diferentes cuestiones ya analizadas en capítulos anteriores junto a aquellas a las que se hará referencia en los siguientes, conforman el contenido de este ámbito del Derecho. II.

LA PROT PR OTEC ECCIO CIO N DE LO S D ER EC H O S FRENTE A LA INFO INFORM RMÁT ÁTIC ICA. A. LA LIBERTAD INFORMÁTICA Y EL HABEAS DATA

A.

La Liberta d Informática Inform ática

Como Com o acabamos acabamo s de señalar, señalar, el imparable imp arable y vertiginoso desarrollo de las las TICs resulta beneficioso para las sociedades y sus ciudadanos siempre que se fijen las correspondientes cautelas, procedimientos y regulaciones para evitar la vulneración de los derechos de las personas y asegurar el correcto funcionamiento de las instituciones sociales. Cabe recordar que en el ám bito bi to litera lite rario rio y cinem cin emato atogr gráfi áfico co se h a n de desc scrit ritoo socie so cieda dade dess som so m etid et idas as a u n 270


cuasiabso cuasiabsoluto luto control del pod er -e l Gran Hermano orwelliano - que vigi vigila la y registra todos sus actos. Desde antiguo, el hombre ha pretendido preservar su intimidad e im pedi pe dirr que qu e otros otr os sujet su jetos os pu dier di eran an cono co noce cerr ciertas cierta s inform inf ormac acion iones es o cuesti cue stione oness de carácter privado, lográndolo con más o menos éxito. Con la consolida ción de las modernas sociedades tecnológicamente avanzadas en las que es posible posib le recaba rec abarr info i nform rmac acion iones es parciale parc ialess y disper dis persas sas y, med m edia iante nte tratam tra tam iento ie ntoss automatizados automa tizados y telemáticos, telemáticos, organizarías organizarías,, trasmitirlas, trasmitirlas, o incluso, m anipular anipu lar las, el anhelo de salvaguardar la vida privada de injerencias por parte tanto del poder público como de sujetos privados puede convertirse en un deseo imposible de alcanzar. Para evitarl evitarlo, o, en los últimos años la mayoría mayoría de los ordenam ientos ju rí dicos dicos han consagrado consagrado el denominad o «derecho a la libertad informática», como un nuevo derecho que permite pe rmite a los sujetos substraer del conocimiento conocim iento ajeno determinadas esferas de su vida, impidiendo así el tratamiento indiscrimina do y sin control de determ inadas informaciones y datos personales. personales. Es tal la importancia atribuida a esta cuestión que en algunos países, entre ellos España, se ha llegado a recoger este derecho en la norma de ma yor rango del ordenam orde nam iento ient o jurídico juríd ico,, en la Constitución. Constitució n. Así, Así, el el art. 18, 18, de la Constitución española de 1978 al establecer «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciu dadanos y el pleno ejercicio de sus derechos», lo ha configurado como un dere cho fundamental de los ciudadanos, que habrán de ser amparados cuando terceros no autorizados lleven a cabo una utilización abusiva de informacio nes personales susceptibles de tratamiento automatizado, o la elaboración de perfiles perfiles personales, sociales o profesionales que pongan en riesgo su privaci dad o atenten contra su intimidad. Este derecho a la libertad informática, también llamado derecho a la auto determinación determinación informativa infor mativa (denominación que surge a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional alemán que en 1983 reconoció por primera vez este derecho) supone aceptar que los sujetos gozan de una esfera de autono mía que les permite determinar los sujetos, la materia y el momento en que pu p u e d en ser conoci con ocidas das aquella aqu ellass inform inf ormaci acion ones es que qu e les afectan. Así, y sin perjuicio del desarrollo que sobre esta cuestión se abordará en el siguiente capítulo, podemos señalar que la libertad informática otorga al sujeto, entre otros, los siguientes derechos: 271 27 1


• • • •

Cono cer y controlar la información Conocer inform ación contenida conte nida en ficher ficheros, os, archivos archivos y datos que afecten a su persona. Saber quién qui én ostenta osten ta la titulari titu larida dadd de dichos dicho s ficheros y cuál es la finali finali dad perseguida con su creación. Corregir las las informaciones informacion es o datos inexactos y cancelar los que hayan sido indebidam ente recabados recabados.. Oponerse Opo nerse a la utilización de sus datos dato s para fines fines pub publicitarios licitarios y comer ciales, etc.

Estas y otras facultades que forman parte del contenido del derecho a la libertad informática se han ido desarrollando normativamente mediante las regulaciones que, en cumplimiento del mandato constitucional del art. 18.4, han surgido en las últimas décadas, tanto a nivel nacional como autonómico, sin olvidar las las establecida establecidass en el ámbito ám bito de d e la Unión Europea con la pretensión de unificar y armonizar armo nizar las legisla legislaciones ciones nacionales de d e los Estados miembros. La aplicación de estas normas también afecta a las actuaciones y acti vidades de los órganos de las Administraciones públicas, que vienen obliga das a adecuar sus procedimientos y resoluciones al nuevo régimen jurídico. Así, la incorporación de los medios electrónicos e informáticos a la actividad diaria de la Administración Adm inistración ha supu s upuesto esto mejoras en el plano de la gestión, gestión, al al lograr un unaa mayor may or efica eficacia cia en la reducción reduc ción de trámites y procedimientos, procedim ientos, pero pu p u ed edee prov pr ovoc ocar ar situ si tuac acio ione ness no n o deseab des eables les.. Da Dado do qu quee la Adm A dmin inist istra ració ciónn Púb P úbli li ca tiene constitucionalmente atribuida la misión de «satisfacer los intereses ge nerales» y para ello necesita necesita conocer, elaborar e laborar y com unicar unica r información (que. además puede ser tratada, archivada y gestionada), será necesario controlar normativamente el uso que la Administración haga de ella, para proteger el mencionado derecho a la libertad informática. Por otra parte p arte también ha h a sido necesario necesario regular las las condiciones jurí jur í dicas de implantación de las nuevas tecnologías en el ámbito de las admi Electró róni nica ca)) y nistraciones públicas (lo que se conoce como Administración Elect los efectos jurídicos que producen los actos y comunicaciones electrónicas. En este este sentido la Ley Ley 30/1992 30/19 92 de 26 de noviembre noviemb re del Régimen Jurídico Juríd ico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común declara con carácter general en su artículo 45: • la licitud del empleo de cualquier cualqu ier medio electrónico, electrónico, informático o telemático telemático en las relaciones entre la Administración y los particulares, salvo salvo que su utilización esté limitada lega legall o constitucionalm constitucio nalmente ente (pen2 72


sernos, por ejemplo, en las restricciones legales que impiden grabar las comunicaciones entre abogado y cliente a fin de salvaguardar el derecho de defensa defensa jurídica). •

la obligación obligación de difundir difu ndir públicamen pública mente te las caracterí característic sticas as de los pro gramas y aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas que va yan a ser utilizados p o r las Adm inistraciones inistracio nes Públicas en el ejerci ejercicio cio de sus competencias. competencias.

En relación con la tramitación y emisión de documentos a través de proc pr oced edim imien ientos tos electr ele ctrón ónico icos, s, tam ta m bién bi én se fijan u n a serie de garantía gara ntíass espec esp ecíí ficas, entre las que destaca el deber de preservar la autenticidad, integridad y conservación de los documentos emitidos por medios electrónicos, para garantizar su validez y eficacia. Con el establecimiento de estas disposiciones se da cumplimiento al principi principio o de transparenc transparencia ia que ha de regir las actuaciones de la Administra principio de Intangibilidad Intangibilidad de las las Garantías Garantías del del administrado ción, así como al principio y de los los procedim procedimient ientos os que le afecte afecten, n, que implica que la utilización por la Administración de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos siempre ha de respetar el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos, y no suponer restricciones o discriminaciones en el acceso de los ciudadanos a la prestación de los servicios públicos. Con todo, todo , para p ara que estas garantías sean realmente eficac eficaces es es necesario seguridad d informática, entendiendo por tal que exista un adecuado nivel de segurida el conjunt con junto o de medida m edidass lógicas, lógicas, físic físicas, as, funcionales, administrativas administrativ as y legal legales es que garanticen la confidencialidad, integridad, conservación, autenticidad y accesibilidad de las informaciones contenidas en los sistemas informáticos. Como veremos en el siguiente capítulo, estas medidas de seguridad se regu lan expresamente en la legislación española sobre protección de datos B.

El

Habeas Data

Como ya se ha señalado, muchos de los ordenamientos jurídicos mo dernos reconocen el derecho a la libertad informática como un nuevo derecho que forma parte de los considerados derechos de tercera generación (la doc generacion ciones es de dere derech chos os para hacer referencia a que trina jurídica habla de genera su reconocimiento jurídico se ha producido en diferentes etapas históricas). Pero no basta con su mero reconocimiento sino que es preciso establecer las garantías jurídicas concretas que salvaguarden esta esfera de libertad de los sujetos. 273

DERECHO E INFORMÁTICA: ÉTICA Y LEGISLACIÓN Juan Ju an Carlos Menéndez Mené ndez Mato y Ma Ma Eugenia Gay Gayoo Santa Cecili Ceciliaa

Habeas Data como una institución que pretende proteger Surge así el Habeas Habeass Corpus Corpus protege la libertad informática de manera ma nera semejante a como el Habea la libertad personal. Habeas Corpus fue instituido como una garantía jurídica frente a El Habeas las actuaciones despóticas o abusivas del poder, con el fin de impedir que decisiones arbitrarias pu sieran en peligro peligro la libertad libertad de los sujetos. sujetos. Median Median te este este recurso procesal, procesal, que aún a ún está está presente en los ordenam orden amientos ientos jurídi jurí di cos, se solicita al Juez que inste a la autoridad o funcionario que mantiene a una persona detenida su puesta a disposición judicial, de forma que se pu p u e d a n c o m p rob ro b a r las la s co c o n dici di cioo n es en qu quee se en e n cu cuee n tra tr a y si su d e ten te n ció ci ó n se ha producido cumpliendo los requisitos y condiciones legales establecidas al efecto. Habeas Data se configura como una Pues bien, de forma semejante el Habeas garantía jurídica frente a actuaciones indebidas de terceros que permite al sujeto tener te ner acceso acceso y control con trol de las las informaciones personales perso nales que le concier concier nen y que se encuentran almacenadas en los registros, archivos o bancos de datos, tanto públicos como privados.

En ambos ambo s casos casos se trata trata de d e cauces o garantías procesales procesales para la protec ción de la libertad, aunque amparan aspectos diferentes de la misma: el ha beas corpus afecta al ámbito externo de la libertad (la libertad física) mientras que el habeas data protege aspectos interno inte rnoss de la libertad libertad de las personas (su intimidad, su identidad, su personalidad). C.

El Derecho a la Protección Protección de Datos com o der ech o autónom o

Aunque tradicionalmente se ha vinculado el derecho a la protección de datos con el derecho a la intimidad, actualmente y a partir de la Sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional, es posible considerarlo como un «de recho fundamental autónomo» que presenta unos rasgos que lo diferencian de otros derechos con los que guarda relación. La mencionada Sentencia lo configura como un derecho que «persigue garanti gar antizar zar a las las personas personas el poder de contr control ol sobre sobre sus sus datos datos person personale ales, s, sobr sobree su uso y destino, con el el propósito de de impedir impe dir su tráfico ilícito ilícito y lesivo lesivo para par a la dignidad y el dere derech cho o del del afecta afectado» do»,, de manera que la protección se extiende tanto so

bre br e los da dato toss priv pr ivad ados os de la per p erso sona na co com m o sobr so bree cu cualq alqui uier er otro ot ro tipo tip o de dato dat o per p erso sona nall cu cuyo yo co cono nocim cimien iento to o utili ut iliza zació ciónn p u ed edaa afectar afec tar a cu cualq alqui uier eraa de sus derechos individuales y, principalmente a su dignidad. 27 4

El derecho y las nuevas tecnologías: códigos deonlológicos y autoregulación

Junto a ello, el Tribunal Constitucional español ha señalado que este derecho tiene un contenido conten ido que lo hace hace singular y diferente del resto de dere chos, a saber, saber, que su ejerci ejercicio cio da lugar a la aparición de un unaa serie de deberes d eberes jurí ju rídd icos ic os (entre (en tre otro ot ros, s, p o r ejem eje m plo, pl o, la obli o bliga gació ciónn de d e recab re cabar ar el con c onse sent ntim imie ienn to del afect afectado) ado) que qu e se impo im pone nenn sobre terceros para, de esta esta forma, garantizar a la persona un control efectivo y real sobre sus datos personales. Además, estas facultades de disposición y control que el sujeto tiene sobre sus datos surten efectos tanto frente al Estado como ante otros particulares. En definitiva, el contenido del derecho a la protección de datos per sonales que señala el Tribunal Constitucional en su sentencia resulta coinci dente con los principios y derechos que establece la Ley Orgánica 15/1999 de Tratamiento Tratamiento de Datos Datos Personales Personales que se analizará analizará pormenoriz porme norizadam adam ente en el capítulo siguiente. Ill.

ÉTIC ÉTICA A Y DEONTOLOGÍA DEONT OLOGÍA PROFESIONAL PROFE SIONAL:: LO S C Ó D IGO IG O S DEONTOLÓGICOS Y LA AUTORREGUDVCIÓN.

Por Ética Ética entendemos un conjunto de principios orientadores de las acciones humanas que surgen a partir de la reflexión y el análisis crítico de los actos y conductas. La De La Deont ontolo ología gía es es una parte de la Ética que, a su vez, se ocupa del estu dio de los diferentes deberes y obligaciones morales que tienen las personas cuando se dedican al ejercicio de una determinada profesión. Result Resultaa un error pensa p ensarr que los profesionales de las las especialidades especialidades téc nicas (ingenieros, informáticos, físicos, arquitectos, etc.) tienen como única misión resolver los problemas técnicos que surgen durante la realización de su tareas, y que por tanto su responsabilidad se limita a dar respuestas a esas cuestiones. Por el contrario, es evidente que en el desarrollo de esas actividades profesionales se les plantean situaciones que les exigen adoptar decisiones con trascendencia social. Así, las decisiones sobre los materiales a utilizar en la construcción de un edifi cio o sobre el trazado de una carretera pueden afectar a su durabilidad, seguri da d y lo que es más má s grave, generar genera r riesgos para la vida y la integridad integrid ad físi física ca de las las pers pe rson on as; as ; la crea cr eació ciónn de un siste sis tem m a info in form rmát átic icoo debe de be te n e r p rese re senn te los lo s pos p osib ible less usos que puede tener y si éstos son pertinentes o no.

La responsabilidad profesional debe entenderse, por tanto, como un pri p rinc ncip ipio io ético étic o qu quee obliga oblig a al pro p rofes fesion ional al a resp re spoo n d er de su actua act uaci ción ón,, au a u nq nque ue no haya lesión a tercero terceros. s. En este este sentido no bbasta asta con que los profesionales profesionales 27 5


actúen con responsabilidad desde el punto de vista legal, pues en ocasiones -sobre todo en los sectores de la nuevas tecnologías-, la existencia de vacíos normativos o lagunas jurídicas hace imposible la exigencia de responsabili dad jurídica. Los Códigos deontológicos, al recoger los principios y reglas conside radas como correctas por los propios sujetos que desarrollan su actividad en ese sector, son un mecanismo de autorregulación en materia de responsabi lidad de los profesionales profesionales que resulta resulta de gran utilidad para sup s uplir lir la ausencia ausencia de regulación jurídica, o para complementar la existente. Por ello, cuando las Asociaciones y los Colegios profesionales elaboran los Códigos deontoló gicos están señalando no sólo cuáles son los compromisos de conducta pro fesional fesional que se espera de todos tod os sus miembros, miembro s, así como las obligaciones obligaciones que conlleva conlleva el el ejerci ejercicio cio profesional, profesional, sino que qu e están inform and andoo al mismo tiempo a los ciudadanos sobre la función social de la profesión. Con carácter general se considera que los códigos deontológicos no son únicamente un mero instrumento disciplinario sino que además sirven de orientación a los propios profesionales sobre los principios éticos de la prof pr ofesi esión ón,, estab est ablec lecien iendo do sus su s ob oblig ligaci acion ones es y res r espo pons nsab abil ilid idad ades es sociales socia les y con tribuyendo a mantener la credibilidad y el respeto social de la profesión. Centrándonos en el ámbito de la ingeniería informática, los códigos deontológicos elaborados en los últimos años (entre otros, el Code of Ethics and Professional Conduct de la Association Association fo r Computer Mach Ma chine ineryry-AC ACM M ) re cogen una serie de principios que se corresponden con lo que se ha con siderado las cuestiones éticas básicas para las distintas aplicaciones de las tecnologías de la información: intimidad, exactitud, propiedad intelectual y ac cesibilidad, cuestiones éstas que, en 1986, Richard Mason compendió en el priva cy-accuracy-property cy-property-accessibil -accessibility. ity. acrónimo PAPA: privacy-accura La cuestión de la intimidad se se ve reflejada en el principio relativo al de ber be r de secre s ecreto to profesion prof esional al del inform info rmático ático,, así como com o en el deb d eber er de proteg pro teger er la intimidad y mejorar la dignidad personal. Aunque el primero de estos deberes hace referencia a la confidencialidad y y el segundo a la invasión de la intimidad, se trata de dos conceptos fuertemente relacionados, por lo que la un unió iónn de ambos princ pri ncip ipio ioss exige que q ue el profesio pr ofesional nal dé u n tratam tra tamien iento to resp re spetu etuos osoo a la infor in forma ma ción privada y confidenc confidencial, ial, preservando preservand o la integridad de los datos, manejando manejand o sólo aquellas informaciones estrictamente necesarias para el funcionamiento del sistema, cumpliendo los plazos de conservación y eliminación de la in formación, etc. En algunos códigos deontológicos el deber de confidencialidad 27 6


aparece aparece vinculado con la idea del honor, honor, al entender entende r que los los sujetos han hecho hech o una promesa (explícita o implícita) que les obliga a guardar el secreto de la información privada de la que puedan tener conocimiento. La cuestión de la exactitud está presente en todos aquellos principios que hacen referencia a la competencia profesional y a la transmisión de los datos. Por ello, ello, los los profesionales vienen viene n obligados a velar por la precisión prec isión de la información y han de salvaguardar salvaguardarla la de alteraciones alteraciones o manipulacione man ipulacioness in apropiadas, lo que implica actuar con diligencia y fidelidad en la transmisión de la información. propiedad intelectual , los códigos deontológicos destacan Respecto a la propiedad la obligación de proteger la integridad de las ideas y el trabajo ajeno, aunque la obra no haya haya sido explícitamente explícitamente protegida po r los correspondiente corresp ondientess dere chos de autor o de patentes.

Actualmente una de las cuestiones más problemáticas en el campo de los los derechos de autor auto r hace referen referencia cia a cómo preservar y mantene man tenerr los dere chos de propieda p ropiedad d intelectual de las las diferentes diferentes creaciones creaciones cuando cuan do éstas éstas resul tan accesibles a través de Internet. Ante la imposibilidad de que se pueda dar una respuesta unitaria y completa a este problema desde el ámbito jurídico, resulta conveniente que los propios profesionales de las tecnologías de la información adquieran un compromiso ante esta situación, que evite, en la medida de lo posible, la vulneración de esos derechos. Y por lo que se refiere a la accesibilidad, fundamentalmente implica el respeto del derecho a proveer y recibir información, pero puede suponer un reto aún mayor. Las actuales tecnologías permiten almacenar, recopilar e intercambiar un sinfín de conocimientos e informaciones que se encuentran a disposición de los usuarios sin limitaciones de tiempo y espacio. Así, en los últimos años hemos visto compartir prácticas y conocimientos en tiempo real como operaciones quirúrgicas en las que participan facultativos desde países distintos a aquel en el que se encontraba el paciente o conferencias de expertos seguidas seguidas online desde cualquier lugar del planeta; además se han desarrollado desarrollado nuevas metodologías educativas que permiten a los estudiantes realizar sus estudios a través del contacto «virtual» con los docentes, sin acudir a un aula física y utilizando materiales electrónicos (ebooks, Mooes, OCW), redundando todo ello en una mejora de la calidad de vida de los individuos. Indudableme Induda blemente nte estos nuevos servici servicios os no se encuen enc uentran tran al alcance alcance de todo el mundo sino que únicamente resultan accesibles para quienes dispo277


nen de medios económicos suficientes y viven en países tecnológicamente avanzados, lo que incrementa las diferencias entre ricos y pobres, entre paí ses desarrollados y en vías de desarrollo. Está en manos de los profesionales tecnológicos el contribuir a que el acceso a la informática, y especialmente a Internet, sea accesible para la gran mayoría, mediante, por ejemplo, la crea ción de software libre o la fabricación de dispositivos menos costosos y fáci les de manejar. Sólo de esta forma las nuevas tecnologías de la información se convertirán en instrumentos al servicio de una realidad social más justa. Además de estas cuatro cuestiones éticas básicas, la mayoría de los Có digos deontológicos también recogen otras responsabilidades profesionales más específica específicas: s: • Conocer y respetar la normativa reguladora de su actividad profesional profesional y las políticas y procedimientos de las organizaciones en las que participan. • Adquirir Adq uirir y mejorar mejo rar su competencia profesional, profesional, a través través de un unaa forma ción continuada que les permita la actualización de sus conocimientos técnicos. • Mantener la neu neutralid tralidad ad y objetividad profesional al realizar valoracio valoracio nes o evaluaciones técnicas, emitir dictámenes, etc. • Evitar Evitar causar daño dañoss (pérdidas de información, inform ación, funcionamientos funcionam ientos inco rrectos, impactos medioambientales no deseados) y no realizar accio nes perjudiciales (destrucción o modificación de archivos, programas o sistemas) sistemas) a fin de evitar pérdidas pérdid as de recursos y/o gastos innecesarios. innecesarios. • Cum plir con los compromisos y obligaci obligaciones ones adqu adquiridas iridas para la rea lización de sus tareas, garantizando el funcionamiento previsto de los elementos y de los propios sistemas. • Colaborar en el desarrollo y prom oción oció n de la Informática Inform ática y las las tec nologías de la información, mejorando la comprensión pública de su impacto imp acto y sus efectos efectos.. • Actuar con lealtad a la organización empresarial de la que formen form en par te, sin que ello suponga un abandono de sus deberes con la sociedad en general. Si se tuviera conocimiento de la realización de actividades inmorales o ilegales por parte de la empresa que pudieran comportar riesgos para la sociedad, habrán de primar el principio de autonomía, que les capacita para decidir según sus principios morales y sus conoci mientos técnicos, el principio de confianza que prima la protección del bien bi en co com m ún sobre sob re los interese in teresess parti p articula culares res y la actu a ctuaci ación ón responsab resp onsable. le. 278

El derecho y las nuevas tecnologías: códigos deontológicos y auloregulación

Junto a lo anterior, algunos de estos Códigos también toman en consi deración las obligaciones éticas de las organizaciones, estableciendo los de principios os de actuació actuación n de liderazg liderazgo o organizativo, organizativo, como serían: nominados principi •

Articular las responsabil respo nsabilidade idadess sociales sociales de los miembros miem bros de la organi orga ni zación y alentar el cum plimiento plimien to de estas responsabili responsabilidades. dades.

•

Gestionar el personal y los recursos necesarios necesarios para diseñar y construir constr uir sistemas de información que mejoren la calidad de vida laboral.

•

Establecer y definir los usos apropiado aprop iadoss e inapropia inap ropiados dos de los recursos informáticos y de comunicación.

•

Apoyar las políticas que protejan proteja n la dignidad dign idad de los usuarios usua rios y otras pers pe rson onas as afectada afec tadass p o r los sistem sist emas as informát info rmáticos. icos.

En definitiva, los Códigos Deontológicos suponen un claro ejemplo de autorregulación, puesto que son los propios profesionales los que seleccionan los principio princ ipioss y valores valores orientadore orienta doress de su profesión, estableciendo estableciend o las las pautas pau tas que han de regir su comportamiento, los deberes que han de asumir, las me didas a adoptar adopta r en caso de incum plimiento plimie nto y las responsabilidades derivadas derivadas del mismo. Ese Ese carácter autóno autó nom m o o autorregulativo autorreg ulativo contribu co ntribuye ye a su efica eficacia, cia, al lograr que sus directrices directrices alcancen u n elevado elevado grado de cum plimiento. En el análisis realizado sobre los Códigos deontológicos nos hemos limitado a destacar aquellos aspectos que afectan a los sujetos de forma in dividual dejando al margen las responsabilidades que corresponden a las instituciones o empresas. Las estructuras empresariales surgen con el objetivo de producir bie nes o prestar servicios para obtener los consiguientes beneficios, pero cuan do se trata de grandes empresas encargadas de la producción de bienes bá sicos (empresas alimentarias) o de la prestación de servicios fundamentales (energía o comunicaciones) el desarrollo de sus actividades y las decisiones que adopten afectan no sólo a su «cuenta de resultados» sino a la sociedad en su conjunto. Además, desde finales de la década de los noventa, la idea de que la empresa no sólo es un medio de creación de riqueza y empleo sino que también desempeña un papel fundamental en el ámbito social, ha dado lugar a la elaboración de principios organizativos y estándares de actuación (ISO, AENOR) que pretenden la armonización y adecuación de la activida des empresariales y corporativas a modelos socialmente sostenibles. Responsabilid bilidad ad Soci Social al Corporativ Corporativa a (RSC) con Surge así el concepto de Responsa la finalidad de contrarrestar el impacto social que tienen las acciones de em279


pres pr esas as y organ org aniza izacio ciones nes a través trav és d e la exigenc exig encia ia de acti ac titu tude dess responsablesrespon sablesSe trata de establecer normas encaminadas a promover un comportamiento de las empresas y de las instituciones públicas (universidades, ministerios) más ético, sostenible y respetuoso con los derechos humanos, la sociedad y el medioambiente. Respons nsab abili ilida dad d Soci Social al Corpor Corporati ativa va en el ámbito de La aplicación de esta Respo las TICs plantea diversos problemas, pues muchas de las empresas de este sector operan o peran simultáneamente simultán eamente en diferentes países con distintas d istintas legisl legislac acion iones es laborales y medioambientales. Por tanto, únicamente podrán fijarse unos cri terios y estándares generales que habrán de ser complementados con la puesta en marcha de mecanismos de control concretos que aseguren su cumplimiento atendiendo en todo momento a las peculiaridades existentes en cada país. No de debe bem m os olvid ol vidar ar qu quee algun alg unas as activid acti vidade adess de desar sarro rolla llada dass p o r las empresas de informática y comunicaciones tienen un gran impacto sobre el medioambiente (procesos de producción contaminantes, elevados con sumos de energía, generación de residuos) y sobre la salud de las personas debido sobre todo a la influencia de los campos electromagnéticos. Así, la pro p rodd u cció cc iónn de co com m po pone nent ntes es elect el ectró róni nicos cos se en enfr fren enta ta n o sólo al pro p robl blem emaa de de la utilización de elementos contaminantes sino, principalmente a la gestión de residuos puesto que el incremento incremen to del consumo consum o de estos productos, produ ctos, la ob solescencia que les caracteriza -en ocasiones predeterminada por los propios fabrican fab ricantestes- debe deb e obligar o bligar a las las empresas a incorpo inco rporar rar criterios de sostenibil sostenibiliidadd en su fabricación, da fabricación, para reduc re ducir ir en lo posible el impacto imp acto medioambiental. medioamb iental. Asimismo, también se han intentado minimizar estos riesgos mediante el establecimiento de normativas específicas. A modo de ejemplo cabe citar las Directivas 2002/96/CE, de 27 de enero de 2003 sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE) y la Direct Directiva iva 2002/95/CE 2002/9 5/CE,, sobre restricciones a la utilización de determinada det erminadass sustancias s ustancias peligr peligrosa osass en aparatos eléctri eléctricos cos y elec lec trónicos, cuyas disposiciones ha n sido incorp in corporad oradas as a los Derechos Derechos nacionales nacionales

de los países miembros de la Unión. Pero además es necesario que los poderes públicos tomen decisiones y Responsa nsabili bilidad dad dicten políti po líticas cas públicas de prom p rom oción oció n y sensibilización sensibilización de la la Respo Social Corporativa, políticas que ayuden ay uden,, en definitiva, a distinguir las buen buenas as de las malas prácticas empresariales, educando a su vez a los ciudadanos y consumidores en relación con los derechos que pueden ejercitar para un efectivo control de dichas prácticas.

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Ética y legislación capitulo 7

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