ESPECIAL
Algu Al guna nas s re refle flexi xion ones es so sobr bre e la ef efic icac acia ia de la prueba ilícitamente obtenida por particulares Daniel Armando PISFIL FLORES*
A juicio del autor, autor, las pruebas ilícitas obtenidas por particular particulares es resultan ser, ser, como regla, inecaces en el proceso penal, en razón de la posición preferente y la ecacia horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo, señala que pueden servir como notitia criminis para criminis para las investigaciones policiales o scales e, incluso, excepcionalmente, pueden ser valoradas conforme al test de proporcionalidad proporcionalidad o como sucede en el caso de pruebas ilícitas a favor del procesado.
e t n a v e l e r a m e T
“Ambos bienes y derechos, en una organización jurídica democrática , se encuentran realizando las mismas funciones funciones al servicio del del individuo y de la comunidad comunidad,, o al servicio de la comunidad, con el objetivo último de favorecer al individuo, y formando parte de una organización que deber ser interpretada sistemáticamente, en una interpretación que nunca se cierra, que siempre permanece abiert a, y donde debe ponderarse los efectos de cada derecho derecho con los bienes constitucionaconstitucionales, para valorar sus límites y su alcance en cada supuesto” (Gregorio (Gregorio Peces-Barba Martínez. Martínez. Lecciones Lecciones de derechos derechos fundamentales). fundamentales).
MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Estado: ar arts. ts. 1, 4, 8, 38 y 44. • Código Procesal Penal de 2004: arts. II, VIII, 268 inc. 1 literal a), 326, 336 inc. 1, 349 inc. 1 literal c).
I. Introducción
prueba ilícita ilícitamente mente obtenida obtenida por por particulares particulares.. Este tema coloca la discusión de si un particular –llamémosle procesado, víctima, tercero–, es decir, cualquier persona distinta a los
agentes ociales (policías o scales), cuando obtenga un “elemento probatorio” (ya sea incriminatorio o no), lo puede aportar al proceso penal para ser valorado por el juez penal
Un tema muy poco abordado por la doctrina y jurispruden jurisp rudencia cia nacio nacional nal es el de la denom denominada inada
*
a n de fundamentar la formalización de una investigación preparatoria, un acto judicial e
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y en la Ponticia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales en la Ponticia Universidad Católica del Perú. Curso de Especialización en Derechos Fundamentales y Globalización en la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Comisión Consultiva en el Colegio de Abogados de Lima. Investigador y docente universitario.
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PENAL incluso una sentencia penal. ¿Son utilizables tales elementos probatorios? Sobre este tema
se realizarán algunas reexiones. II. Ubicación del tema La teoría de la prueba ilícitamente obtenida1 puede ser conceptualizada desde distintas perspectivas, ya sea amplia o restrictiva.
Desde nuestro punto de vista, será prueba ilícita el elemento probatorio que se obtenga
con vulneración de derechos fundamentales (concepción restrictiva), por ejemplo, cuan do un policía tortura a un ciudadano imputa-
do de un delito para que conese o cuando un scal allana el domicilio de un ciudadano imputado sin que medie agrancia delictiva ni autorización judicial, etc. Los ejemplos típicos de prueba ilícita, pues,
son estos, cuando agentes ociales obtienen fuentes o medios de prueba lesionando dere chos fundamentales. En este contexto, ¿qué sucedería si en vez de un agente policial o scal es un particular el
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que obtiene tales fuentes o medios de prueba, por ejemplo, torturando a una persona para que conese un delito, ingresando a un do micilio sin consentimiento del titular o sustrayendo documentos privados que determinan la responsabilidad penal de una persona? ¿Qué sucede en estos casos? ¿Realmente es cierto que las reglas de exclusión solamen te son aplicables para cuando intervengan agentes del Estado, y no particulares? ¿Se
aplica la regla de exclusión y sus extensiones sin mayor análisis?
III. La prueba ilícitamente obtenida por particulares. Marco conceptual
Debemos señalar que, en el Derecho com parado, países como Alemania2 o Estados Unidos de Norteamérica admiten el aprove-
chamiento de los elementos probatorios que se obtengan por particulares con vulneración
de derechos fundamentales, esto se explica porque en este último país el fundamento de la regla de exclusión radica actualmente en el efecto disuasorio ( deterrent effect ) 3,
Revísese nuestros aportes anteriores sobre el presente tema, por todos, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La constitucionalización de la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en el Código Procesal Penal de 2004: tratamiento procesal y marco aplicativo”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal . Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 421-496. Se ha opinado que la Ordenanza Procesal Penal Alemana solo regula la obtención de pruebas a través de los órganos de persecución penal, no así a través de personas privadas. Por consiguiente, faltan reglas legales para aquellos casos en que las víctimas intentan por sí mismas hacer prevalecer sus derechos y efectuar indagaciones privadas. La víctima no está sujeta a las prohibiciones de producción de prueba de la Ordenanza Procesal Penal. Sin perjuicio de que se presentan barreras en el Derecho Penal material como, por ejemplo, en el tipo penal de que brantamiento de morada, en la coacción, etc., no existen reglas que prohíban utilizar pruebas obtenidas en forma delictual. Tales prueba “no son automáticamente” inutilizables. Cfr. DANNECKER, Gerhard. “Los límites en la utilización de la prueba en el proceso penal alemán”. En: La prueba en el nuevo proceso penal oral . Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 205-206; GÖSSEL, Karl Heinz. “La prueba ilícita en el proceso penal”. En: BACIGALUPO, Enrique; GÖSSEL, Karl Heinz y CAFFERATA NORES, José I. Garantías constitucionales y nulidades procesales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, pp. 27-116. Así, en el caso Burdeau vs. McDowell (1921), se sostuvo que la cuarta enmienda “muestra claramente que fue un intento de restringir las actividades de la autoridad soberana y no de extraños a las agencias de gobierno”, por lo que no cabía excluir la evidencia de una requisa ilegal practicada por particulares. Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: fundamento y alcance de la regla de exclusión”. En. II Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional Hermilio Valdizán, 2006, p. 36.; HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Ecacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal . Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 141 y ss.
ESPECIAL
y no tanto en la ecacia de los derechos fundamentales4. Por su parte, en España no se estiman utili zables tales medios probatorios. Se recono-
ce que los derechos fundamentales nacen en el constitucionalismo como límites al poder del Estado, es decir, como garantías de la li bertad del individuo frente a los poderes pú -
blicos, y también que los poderes públicos constituyen, por las facultades y prerrogati vas que ostentan los funcionarios, el mayor peligro para la integridad de los derechos fundamentales. Sin embargo, se enfatiza en que ello no autoriza a armar que los dere chos fundamentales solo son garantías frente a los poderes públicos y que, en consecuen cia, las pruebas obtenidas con su vulneración tan solo puedan ser excluidas cuando el res -
ponsable de la violación sea un funcionario público y no cuando se trate de un particular. Asimismo, limitar el ámbito de aplicación
de la regla de exclusión a las violaciones de derechos fundamentales cometidas por los agentes públicos es, además, desde el pun to de vista de la lógica común, poco consis tente. Se considera que a cualquier persona
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razonable le parecerá chocante e incluso esperpéntico que la decisión judicial de un caso, por ejemplo, la condena o absolución
de un homicida o de un tracante de drogas, dependa del carácter público o privado de la persona que consiguió la prueba de cargo violando un derecho fundamental5.
Si el investigador era un funcionario público (por ejemplo, un policía), la prueba se recha za y el delincuente queda libre; pero si quien consiguió la prueba de forma atentatoria a los derechos fundamentales era un particu lar (por ejemplo, un detective privado), la prueba es válida y el delincuente puede ser condenado a base de ella. El absurdo puede llegar al límite si advertimos que la tesis restrictiva puede producir dos consecuencias
chocantes: una, el fomento de las agencias de detectives privados, pues estas tendrían menos limitaciones que la policía para conseguir cierto tipo de pruebas; y dos, la posibili dad de que la policía se valga de la actuación investigadora ilícita de terceros como base o como complemento de su actuación investigadora lícita, tal y como ha admitido expre samente la jurisprudencia norteamericana6.
Precisa el profesor español Velasco Núñez: “En denitiva, y como ha señalado la doctrina norteamericana, las reglas de exclusión probatorias, y entre ellas, la de la exclusión de la prueba indirectamente derivada de otra ilícita, no son un mandato constitucional [aunque alguna sentencia las ha querido fundamentar en la 14ª enmienda que consagra el derecho al proceso debido (due process) como la Wolf vs. Colorado (1994) o la Mapp vs. Ohío (1991)], sino más bien un remedio judicial, una creación jurídica de los tribunales con una nalidad proláctica, disuasoria de las artimañas policiales a la hora de obtener las fuentes de prueba, de modo que se consigan siem pre dentro de la legalidad, so pena de ser rechazadas y tenidas por inexistentes. Labor proláctica impuesta por la jurisprudencia para que, como decía el voto discrepante del juez Holmes en la sentencia Olmstead vs. US (1928), ‘el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes (....) ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido’”, cfr. VELASCO NÚÑEZ, Eloy. “Prueba obtenida ilícitamente. Doctrina del ‘fruto del árbol envenenado’: correcciones actuales y tendencias de futuro”. En: Cuadernos de Derecho Judicial . Nº 12, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1996. Desde su inicio se opinaba de tal manera; así, Pastor Borgoñón destaca que los particulares no pueden nunca realizar legalmente este tipo de conductas en su tarea de localización y recogida de fuentes de prueba, porque frente a ellos el derecho fundamental despliega toda su ecacia. Cfr. PASTOR BORGOÑÓN, Blanca. “La prueba ile galmente obtenida”. En: Cuadernos de Derecho Judicial . Nº 29, Revista del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, 1993, pp. 183-214. Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La inecacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales . Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 109 y ss; DÍAZ CABIALE, José A. y MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida . Civitas, Madrid, 2001, p. 100 y ss. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., pp. 101-102.
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PENAL Gráfico N° 1: Eficacia de los derechos fundamentales
VERTICAL (Estado)
pruebas ilícitas obtenidas por particulares re-
sultan ser inecaces en el proceso penal, por lo cual deberán excluirse del acervo probatorio, esto por la posición preferente que tienen los derechos fundamentales y la ecacia ho rizontal que ostentan.
DERECHOS FUNDAMENTALES
HORIZONTAL (particulares)
En consecuencia, encontramos dos posicio-
nes muy denidas sobre el presente tema: i)
Quienes opinan que la prohibición de utilizar la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida se limita a los su-
puestos en que dicha ilicitud es realizada por una autoridad ocial, y no cuando es cometida por un particular, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que este
último pueda incurrir; y ii)
Quienes opinan que no tiene ningún sentido que, por un lado, se mantenga que
funcionarios, que recogen fuentes de pruebas sirviendo al interés público, es tén limitados en su labor investigadora por las restricciones que imponen el de bido respeto a los derechos fundamenta les de la persona (interés que se conside -
ra debe prevalecer); y, por otro lado, que los particulares, que sirven a un interés privado, estén sujetos a un control menor
en lo que se reere al modo en que son obtenidas las fuentes de prueba que pre -
Sobre la ecacia horizontal de los derechos fundamentales, nuestro Tribunal Constitu cional ha señalado: “(…) Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos pú blicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del
Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, ‘en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de va lores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organiza -
ción jurídica y política (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social’.
Y es que, como lo ha sostenido el Tribu nal Constitucional Federal de Alemania, la Constitución, que no quiere ser un or denamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un ordena -
tenden incorporar al proceso, pues en un
miento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolida-
sistema en el que prevalecen los derechos fundamentales es indistinto qué persona (funcionario o particular) obtiene tales fuentes o medios de pruebas, siendo inu -
Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del
tilizables per se.
III. Nuestra postura Asumiendo la posición más garantista de la problemática, debemos mencionar que las
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ción de la fuerza de validez de aquellos.
ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, ad ministración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso
[BverfGE 7, 204 y ss].
ESPECIAL
Ello signica que los derechos funda-
Constitución (...)’. Con dicho precepto
mentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verda deros mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes pú -
constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyec ta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas estable-
blicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los
derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda
proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares.
Como se ha dicho, esta ecacia horizon tal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad , que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a
través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que ‘La defensa de la persona humana y el respe to de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado’. Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, se-
gún el cual ‘Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la
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cidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional”7.
Aparte de la ecacia horizontal de los dere chos fundamentales, no debemos olvidar que las pruebas obtenidas por particulares con vul-
neración de derechos fundamentales no son ecaces en el proceso penal, esto por la senci lla razón de que si los particulares al proceso judicial desean aportar pruebas, deben regir-
se por los principios del derecho probatorio. En este contexto, debe tenerse presente que la actividad probatoria encuentra sus límites en principios básicos, como la legalidad, la licitud, la pertinencia, la oportunidad, la con-
ducencia y la utilidad; esto es así en función de que el material probatorio aportado por los
sujetos procesales debe ser útil para el proceso en conformidad a lo alegado por las partes y en estrecha relación con el objeto del proceso (pertinencia), conforme a las reglas procesa les vigentes (legalidad y oportunidad), y en su obtención no deben haberse vulnerando derechos fundamentales (licitud)8. Resumidamente, podemos destacar que estos principios 9
consisten en lo siguiente:
Sentencia recaída en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5. Pueden revisarse también sobre el presente tema las sentencias recaídas en los Exp. N° 010-2002-AI/TC, Nº 3206-2004-HC/TC, Nº 1126-2004-HC/TC, Nº 6712-2005-HC/TC. Revísese CAFFERATA NORES, Jose. La prueba en el proceso penal . 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 16 y ss.
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Comentario relevante del autor El efecto de que una prueba ilícitamente obtenida sea realizada por un particular será que no pueda ser utilizada para fundamentar una prisión preventiva o una condena, pero no impide que sirva como notitia criminis para que los agentes policiales o fiscales indaguen sobre un hecho criminal.
sus armaciones en el transcurso del proceso penal, es necesario que planteen las pruebas en la estación procesal corres pondiente. e) Pertinencia: hace
referencia a la relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba. San
Martín Castro10 nos enseña que debe existir una relación de la prueba con los extremos objetivos y subjetivos de la imputación, así
como con los hechos o circunstancias jurídicamente relevantes del proceso.
Gráfico N° 2: Límites a la actividad probatoria
a) Conducencia y utilidad:
según este principio se podrá hablar de conducencia
LEGALIDAD
y utilidad de la prueba cuando los medios de prueba se empleen para acreditar
CONDUCENCIA Y UTILIDAD
hechos que son relevantes o útiles para resolver el caso particular y concreto. b) Legalidad: la información que ingresa a un proceso judicial, en este caso, al proceso penal, se encuentra regida por normas que regulan la actividad probatoria, es decir, debe respetar el procedimiento establecido por ley.
ACTIVIDAD PROBATORIA
PERTINENCIA
LICITUD
OPORTUNIDAD
c) Licitud: hace referencia a que la aportación
de los hechos en el proceso penal no debe hacerse a costa de la vulneración de derechos fundamentales (que no son simples irregularidades), como ha dejado sentado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1014-2007-HC/TC, que hace referencia a la constitucionalidad de la actividad probatoria. d) Oportunidad: si bien es cierto las partes tienen libertad probatoria para acreditar
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IV. Precisiones
Expuesto el marco conceptual, debemos realizar diversas precisiones: 1. Antes de excluir cualquier medio probatorio obtenido por algún particular, debe verificarse la lesión efectiva del derecho fundamental. Así, por ejemplo,
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Volumen II, 2ª edición actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2006, p. 811.
ESPECIAL
se cree que si el interlocutor de una comunicación graba a la otra parte y aporta
dicha grabación como medio probatorio, esta será inecaz porque vulneró su dere cho fundamental al secreto de las comu nicaciones. Esto no es cierto, pues quien
grabó la comunicación formaba parte de ella y no fue un tercero. Tal conclusión quedo clara en los casos Monja Salazar 11 y Quintana Saravia12 resueltos por la Cor te Suprema de Justicia y Tribunal Cons titucional, respectivamente. La doctrina procesalista que estudia este tema denomina estos casos como de “teoría del riesgo”, pero lo correcto es que estamos ante una delimitación de los derechos funda -
mentales. Por lo tanto, debe vericarse la afectación de los derechos fundamentales ocasionada por particulares para aplicar
la exclusión probatoria. 2. En todo caso, la prueba que un particular aporte en vulneración de los derechos fundamentales podrá servir como notitia criminis.
El efecto de que una
prueba ilícitamente obtenida sea realizada por un particular será que tal elemento probatorio no pueda ser utilizado para
fundamentar una prisión preventiva o una sentencia condenatoria, pero no impide que sirva como notitia criminis13 para que
los agentes policiales o scales indaguen
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sobre tal hecho criminal, de modo que si se consiguen otros elementos probatorios, estos serán válidos para el proceso penal, por lo que no deberá aplicarse la teoría del fruto del árbol envenenado14.
No olvidemos que toda persona está facultada para denunciar conforme a lo es tablecido en el artículo 326 del CPP de 2004 e, incluso, algunas personas están obligadas a hacerlo por ley. Por lo que, en el hipotético caso de que una persona formule una denuncia ante la Policía o la Fiscalía aportando elementos de pruebas obtenidos con vulneración de derechos fundamentales (v. gr. una grabación), ello no impedirá que el hecho sea investigado y que se busquen otras fuentes de pruebas. Efectivamente, creemos desde un punto de vista práctico que a pesar de que un elemento probatorio sea obtenido ilícita-
mente por un particular (con vulneración de derechos fundamentales), dicha infor mación puede originar el inicio de una investigación penal, debiendo los encargados de dicha investigación ocial con seguir pruebas independientes, en razón de que la prueba ilícita no será tomada como grado de conocimiento en la for malización de la investigación preparatoria (indicios reveladores: artículo 336.1),
Recurso de Nulidad N° 1128-2010-Amazonas. Sentencia recaída en el Exp. N° 00867-2011-PA/TC. En cierta manera, esta es la posición que asume el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaía en Exp. N° 979-2001-HC/TC [caso Andronico Luksic Craig y otros]. Aunque también se pued en encontrar decisiones contrarias, como la reseñada en el Exp. Nº 24-06-HC, sentencia emitida por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de Lima el 18 de mayo de 2006, en mérito de una demanda de hábeas corpus en la que se discutió la validez de unos audios obtenidos por medio de una interceptación telefónica ilegal que iban a ser materia de in vestigación por parte del Ministerio Público; posición asumida además en el Exp. Nº 662-06 (caso Arrunátegui). Puede consultarse, además, la causa signada con el Nº 1154-2008-Huaral, donde en la audiencia de control de acusación se discutió la validez de un audio privado conseguido por César Huamán Espinoza y Gladys María Reliz de Huamán, por el delito de chantaje, que se imputaba a Jorge Jesús Torres de la Cruz y Erica Nishimoto; de igual manera el Recurso de Nulidad recaído en el Exp. Nº 1158-2008-Ayacucho, que se siguió por el delito de corrupción de funcionarios a los procesados Víctor Carpio Montoya y Alfredo Valenzuela Aranguena. Similar posición la asumió el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaía en Exp. N° 979-2001-HC/TC [caso Andronico Luksic Craig y otros].
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en la prisión preventiva (elementos de convicción fundados y graves: artículo 268.1.a), en la acusación (elementos de convicción sucientes: artículo 349.1.c y 344.2.b), ni en el momento de emitir
En este sentido, si bien es cierto estamos
sentencia condenatoria como prueba su-
les que sean inmutables o absolutos 17, de modo que su colisión deberá analizarse en el caso concreto y partiendo de una interpretación constitucional. Por ejemplo, en el caso de la prueba ilícita in bonam partem, el derecho-principio a la presun -
ciente (artículo II del Título Preliminar). 3. En todo caso, el particular deberá responder penalmente por haber obtenido una prueba vulnerando los derechos fundamentales de la persona. Por ejem plo, por los delitos de robo, hurto, por al-
gún delito contra la intimidad, etc. Por lo tanto, no existe permisión legal para que los particulares violen o menoscaben de-
rechos fundamentales. 4. Existirán algunos casos en que se podrán aplicar excepciones a la exclusión de tal material probatorio aportado por los particulares. Por ejemplo, cuando se trate de delitos muy graves que tenga como fundamento bienes constituciona-
sosteniendo la inecacia de la prueba obtenida por particulares16, en un Esta-
do de Derecho no existen valores, bienes constitucionales y derechos fundamenta -
ción de inocencia restringirá la ecacia de la garantía constitucional de exclu sión de la prueba ilícitamente obtenida, aunque esta sea per se inconstitucional; por lo que no siempre las soluciones van a resultar ser excluyentes en cuan to al resultado probatorio, ya que, como mencionamos, debe analizarse el caso concreto y, en este, las circunstancias del hecho, el posible consentimiento, la gra vedad de la infracción al derecho funda mental, entre otros18.
les (artículos 4, 8 y 44 de la Constitución Política del Estado), siempre conforme al
Al respecto, hace poco la prensa informó
criterio de interpretación del denominado principio de proporcionalidad15.
comentamos. En Chile un ladrón robo el celular a un sujeto identicado como
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sobre una noticia acerca del tema que
Sobre este punto, véase Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. “El principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretación en la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal: ¿una desdogmatización a la teoría de la prueba ilícita?”. En: Ponencias del XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Colombia, Leyer, Bogotá, 2006. Al respecto, puede revisarse la opinión interesante de CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefónicas y lmaciones como medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes . Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 91 y ss. De similar manera ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Validez probatoria de la grabación de una conversación privada realizada por uno de los interlocutores mediante ‘trampas de escuchas’”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de
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200, pp. 143 y ss. Si bien nosotros resaltamos el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, el caso de sometimiento a torturas para obtener una “fuente” o “medio” de prueba resulta inconstitucional prima facie, sin ningún tipo de análisis que realizar, ello debido a que su “contenido esencial” es el derecho en sí, y además está muy ligado a la dignidad de la persona humana (artículos 1 y 2.24.h de la Constitución); esto también se maniesta en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artículos 4 y 7 del PIDCP y artículo 27.2 de la CADH) es lo que se denomina “núcleo inderogable de los derechos humanos”. Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “La prueba prohibida. Dictamen acerca de la ecacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y vídeo halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha anticorrupción: el caso de allanamiento y secuestro de los “vladivideos” . Grijley, Lima, 2008, pp. 25-26.
ESPECIAL
Claudio Toro Peña; el ladrón, al revisar el teléfono, vio una gran cantidad de fo tografías y vídeos pornográcos19 en los
Por otro lado, en todo caso en que un particular aporte una prueba obtenida en vulneración
que aparecían menores de edad. Enton-
como notitia criminis para las investigaciones policiales o scales que ulteriormente se realicen, donde se deberán buscar otros elementos probatorios, lo cual origina que no se aplique
ces, se contactó con una Organización No Gubernamental que trabaja con niños y entregó la memoria del dispositivo, don-
de el dueño tenía almacenado el material, para que se hiciera la denuncia. En este sentido, la gravedad del delito y la relevancia del bien jurídico consti-
tucional involucrado (protección de la niñez) posibilitarían excepcionar la regla de exclusión. Sucede lo mismo –entre otros supuestos– cuando existe una prue ba ilícita in bonam partem (a favor del procesado), que tendría fundamento en el principio constitucional a la presunción de inocencia.
de derechos fundamentales, esta podrá servir
la teoría del fruto del árbol “envenenado”. Asimismo, todo aquel particular que obtenga un elemento probatorio con vulneración de derechos fundamentales deberá ser sanciona do penalmente.
Finalmente, que una prueba obtenida por un particular sea ilícita no imposibilita que, para determinados casos graves o que ocasionen
un “estrés hermenéutico de principios en el sistema jurídico”, pueda ser valorada excep cionalmente bajo el criterio de interpretación
constitucional (test de proporcionalidad), V. Reflexiones finales El marco conceptual que se tiene de la denominada prueba ilícitamente obtenida por particulares es el mismo que se tiene para los agentes ociales, es decir, es aplicable la ga -
rantía procesal de exclusión probatoria por la lesión de derechos fundamentales 20. No obstante, sobre el particular, se deben realizar algunas precisiones, como la delimitación que implica saber si se vulneró o no un
derecho fundamental, pues a veces se invocan exclusiones probatorias cuando el derecho, en realidad, no ha sido violado, excluyéndose in debidamente el material probatorio.
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como sucede en el caso de la denomina-
da prueba ilícitamente obtenida a favor del procesado (que tiene sustento en el derecho principio a la presunción de inocencia), entre otros supuestos. Bibliografía
ASENCIO MELLADO, José María. “La prueba prohibida. Dictamen acerca de la ecacia y valor probatorio de las graba ciones en audio y vídeo halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: ASEN CIO MELLADO, José María y UGAZ
Según las investigaciones dadas a conocer por la Fiscalía de Chile, Toro Peña tenía “410 fotografías y vídeos de alto contenido sexual con niñas chilenas” en la memoria de su celular, en los que incluso aparece la hija de su pareja, que tiene ocho años de edad. La denuncia y el material fotográco aportado permitió que la scal del caso, Carolina Suazo, ordenara la detención del hombre, luego de comprobarse que era él quien aparecía en las fotos y en los vídeos. Véase: (consultado 3 de diciembre de 2015). PISFIL FLORES, Daniel Armando. “El principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretación en la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal: ¿una desdogmatización a la teoría de la prueba ilícita?”, p. 380.
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SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha anticorrupción: el caso de allanamiento y secuestro de los
“vladivideos”. Grijley, Lima, 2008.
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CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal . 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998. CARBONE, Carlos Alberto. Grabacio-
nes, escuchas telefónicas y lmaciones como medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes . Rubinzal-Culzoni, Buenos
la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal: ¿una desdogmatiza ción a la teoría de la prueba ilícita?”. En: Ponencias del XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Colom -
DANNECKER, Gerhard. “Los límites en la utilización de la prueba en el proceso penal alemán”. En: La prueba en el nuevo proceso penal oral . Lexis Nexis,
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DÍAZ CABIALE, José A. y MAR TÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida . Civitas,
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