El Sistema Filiativo Chileno - Maricruz Gomez de La Torre

INTRODUCCIÓN

La reforma introducida por la Ley Nº 19.585, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, constituye una revolución en

el derecho de familia y sucesorio. Como tal, provoca un cambio total en el sistema filiativo y se aleja definitivamente del sistema establecido en el Código Civil de Bello. Conjuntamente se publica la Ley Nº 19.620 19.62 0 sobre Adopción de Menores, que deroga las Leyes

Nos 7.613 y 18.703 estableciendo un sistema único de adopción.

Este nuevo régimen de filiación se fundamenta en una nueva

filosofía jurídica, informada por principios con base formal en

la Constitución Política de la República y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado

chileno. Es así como se han incorporado a la nueva legislación los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño1 y y,, cuando se trate de adopción adopci ón internacional, internaciona l, los de la Con-

vención sobre la Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. La igualación de los derechos de los hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptados y la regulación de la filiación producto de las técnicas de reproducción asistida, son normas impensables

en la época de Bello. Estas leyes recogen los cambios experimentados en la sociedad chilena y su valoración social en materias de familia.

En este corto período, algunas materias referidas a la filiación y a la adopción han experimentado reformas. Es así como el 5 de 1

La Convención de los Derechos del Niño cuando se refiere a niño entiende dentro de esta categoría a niña y adolescente.

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EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO

julio de 2005 se dictó la Ley Nº 20.030, 20.030, elimina eliminando ndo el artícul artículo o 196 que entorpecía, en algunos casos, el ejercicio de la acción de

reclamación de la filiación. Por su parte, la Ley Nº 19.620 ha

sido objeto de cuatro modificaciones, dos de ellas producto de la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil y de la ley que crea los Tribunales de Familia. Junto con estas reformas, a principio del del año año en curso se promulgó la Ley Nº 20.152 que modifica la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Todos estos cambios hacen necesaria una obra que estudie sistemáticamente estas materias, incluyendo las modificaciones, junto con las razones

que motivaron estos cambios.

En este libro se persigue entregar una visión completa, coordinada y relacionada de las distintas fuentes de la filiación.

Al efecto, se analiza y relaciona la forma en que los principios incorporados por las nuevas leyes operan en la filiación biológica, bio lógica,

así como en la filiación que es producto de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y en la adopción. El estudio de la filiación va acompañado de la jurisprudencia atingente. Ésta se analiza desde el año 2000 al primer semestre del 2006, en lo referente a la filiación biológica. En lo relativo a los efectos de la filiación, el estudio de las sentencias es más antiguo porque el cambio en algunas de estas materias no ha sido tan traumático. Asimismo, se va verificando si se han incorporado

o no los principios y normas de la Convención de los Derechos del Niño. En el Capítulo I se analiza la evolución del concepto de filiafili ación, influido por los nuevos conocimientos de la biología y la evolución de su tratamiento jurídico, tanto en Chile como en el extranjero. Además, se señalan los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que establecieron la igualdad de derechos de los hijos, independiente del estado civil de sus padres. Se analiza la Convención de los Derechos del Niño y su influencia en el

derecho de familia. En el Capítulo II se estudian los principios que informan el sistema filiativo y los cambios que éste ha experimentado, desde perseguir una verdad formal a buscar una verdad biológica y

determinar cuáles son los límites para ésta. 10

INTRODUCCIÓN

El Capítulo III está destinado al estudio de la filiación biológica. Esto comprende la determinación de la paternidad cuando cuan do

hay matrimonio entre los padres, las presunciones que amparan

al hijo matrimonial, la determinación de la maternidad y los

sistemas de identificación del recién nacido. Por otra parte, se analiza la determinación de la filiación no matrimonial, a través del reconocimiento voluntario del padre y el repudio de este tipo de reconocimiento por parte del hijo. Asimi Asi mismo smo,, se est estud udian ian la lass ac acci cion ones es de fi filia liaci ción: ón: la de rec reclam lamac ació ión n

y la de impugnación. Dentro de éstas, la de desconocimiento y la de nulidad del reconocimiento. Así como el estudio de los medios

de prueba que se pueden utilizar en los juicios pertinentes.

El Capítulo IV está referido a la filiación filia ción por aplicación de las técnicas de reproducción asistida. Aquí se analizan los antecedentes

legislativos del artículo que las regula, su ámbito de aplicación y los principios que la informan, el elemento fundamental en la determinación de la filiación de los hijos que nacen producto

de la aplicación de estas técnicas, la situación del donante, las acciones de filiación y los casos que no comprenden la aplicación

del artículo 182 del Código Civil. En el análisis de esta materia se va comparando co mparando la regulación en la legislación internacional correspondiente. El Capítulo V está destinado a los efectos de la filiación. Este

análisis se realiza a partir de tres pilares fundamentales: el interés superior del niño, el menor como sujeto de derecho y el ejercicio

de los derechos fundamentales de los niños y su vínculo con la autoridad de los padres. Se estudian las relaciones de filiación, la patria potestad y los alimentos, incorporándose las últimas reformas en materia de alimentos establecidas por la Ley Nº 20.152. También También se refiere a los problemas que surgen cuando no se respeta el permiso que se

otorga al padre o madre para la salida de los hijos al extranjero, se analiza el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el auto acordado dictado por la Excelentísima Corte Suprema. En el Capítulo VI, destinado a la adopción, se estudian su concepto, los principios que la informan y sus características. Asimismo, se analiza la separación de procedimientos en la adopción: el previo, de entrega del menor en adopción y de declaración de

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susceptible de ser adoptado, con la correspondiente modificación

introducida por la Ley Nº 20.203 de 3 de agosto de 2007. También, se estudia el procedimiento de constitución de adopción, con sus respectivos procedimientos a partir del establecimiento de los Tribunales de Familia.

En esta parte se analiza la incorporación de la adopción internacional a nuestra legislación. El análisis va verificando si la nueva

legislación cumple con lo establecido tanto en la Convención de los Derechos del Niño como en la Convención de La Haya. En el Apéndice se incorporan textos legales de importancia en el tratamiento de los temas señalados: Reglamento de la Ley de Adopción de Menores, Convención Convenci ón de los Derechos del Niño, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Interna-

cional de Menores y Convención sobre la Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Para finalizar, es de justicia agradecer los consejos, apoyo y sugerencias de mi marido, José Rodríguez Elizondo. Agradezco también a mi hija Macarena, abogada, por haber leído y comentado todo el libro, al profesor Dr. Eric Palma, por haber leído y comentado parte del libro, a mi ex alumna hoy abo-

gada Carolina Díaz Lisboa, por haber revisado la jurisprudencia

en los tribunales, y a mi compañera de Facultad, Marlis Sepúlveda,

por su ayuda en la búsqueda de jurisprudencia.

L A A A UTORA UTORA

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Capítulo I

FILIACIÓN

1. ANTECEDENTES La filiación constituye una de las instituciones más importantes del derecho civil y, más específicamente, del derecho de familia, debido a que “afecta a las personas en sus raíces más íntimas”. 2 Su determinación legal opera como una cuestión previa, con efecto directo y decisivo en la atribución del estado civil, régimen de apellidos, cuidado personal, nacionalidad, patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc. A lo largo de la historia, h istoria, la determinación de la filiación fili ación ha sido influida directamente por los conocimientos proporcionados por la biología. En las llamadas sociedades matriarcales o matrilineales, cuando se ignoraba la función del hombre en la reproducción, el vínculo determinante de la filiación fi liación era la maternidad. Hermanos eran considerados los hijos de la madre y ésta determinaba el parentesco.3 Cuando se conoce la función del hombre en la reproducción, se sientan las bases jurídicas de la filiación y tanto el hombre como la mujer de la pareja determinan el parentesco y la filiación. 2

IVAS, J. “La filiación de los nacidos con ayuda DIEZ DEL CORRAL R IVAS ayud a de las nuevas técnicas de procreación artificial humana”, en Revista de Derecho Privado , Madrid, junio de 1988, p. 540. 3 GIMBUTAS, Marija. “The Early Civilization of Europe”, Monografía para Indo- European Studies 131, Universidad de California, Estados Unidos, 1980, pp. 33-34, y Orie nt und Okzident , editado por Manfred Schroeder, B ACHOFEN, J. Der Mytbus von Orient Ch Becksche Buchhandlung, Munich, 1926, p. 14, y FROMM, Erich. El amor a la vida , Paidos Studio, Buenos Aires, 1988, pp. 169-170.

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El estudio de la filiación se ocupó de los problemas derivados de la reproducción humana, concretamente de las relaciones existentes entre generantes y generados, otorgando relevancia a la relación sexual, ya que q ue ésta era la vía natural, nat ural, normal y, y, hasta hace poco, única de inseminar o fecundar el óvulo de una mujer. mujer.4 Los principales problemas que se presentaban en la determinación de la filiación tenían su origen en el secreto de las relaciones sexuales, causantes del nacimiento, y en la dificultad para determinar la relación concreta que da origen a la gestación y nacimiento correspondientes. Esta situación justificó el juego de presunciones y restricciones probatorias que han informado el régimen de filiación. A medida que ciertas pruebas biológicas pudieron determinar, determinar, con precisión creciente, creci ente, quién era el hombre ho mbre causante del embarazo, se fue cambiando la normativa sobre filiación y sus princip principios ios informadores. informadores. Pero siempr siempree había un elemento común: la necesidad de la existencia de relaciones sexuales para la procreación. Sobre esta base se ha elaborado, desde el Derecho Romano hasta tiempos recientes, el concepto de filiación. 5 De otra parte, a principios de la segunda década del siglo XX, se producen grandes avances en la investigación de la biomedicina y de la biotecnología, lo que posibilitó el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida. Éstas nacen para ayudar a superar problemas de esterilidad en la pareja y perm permite iten n proc procrear rear sere seress huma humanos nos por medi medios os dis distin tintos tos de la relación sexual. Entre éstas se encuentran la inseminación artificial (IA), 6 la fecundación in vitro ( FIV ), ),7 la transferencia intratubárica de gametos (GIFT)8 y la inyección introcitoplásmica 4

GÓMEZ D E LA TORRE V ARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación , Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 104. 5 GÓMEZ D E LA TORRE V ARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación , ob. cit., p. 104. 6 INSEMINACIÓN NSEMINACIÓN ARTIFI ARTIFICIAL CIAL (IA): introducción del esperma en el aparato genital de una mujer por cualquier medio distinto de la relación sexual. 7 FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV): es una técnica de reproducción asistida mediante la cual se consigue que un óvulo y un espermatozoide puedan encontrarse en una placa de cultivo de un laboratorio, cuando esto no se ha logrado por el mecanismo natural. 8 TRANSFERENCIA RANSFERENCIA INTRATUBÁRICA INTRATUBÁRICA DE DE GAMETOS (GIFT): consiste en la transferencia de ovocitos y espermatozoides a la o las trompas de Falopio, para que se realice en ellas la fecundación, del mismo modo que el proceso natural.

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Capítulo I - FILIACIÓN

de semen (ICSI).9 T Tanto anto la inseminación artificial como la transferencia intratubárica de gametos se realizan dentro del cuerpo de la mujer, mujer, en cambio la fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE) y el IGCSI se llevan a cabo fuera del vientre de ésta. Ya no se requiere la relación sexual de un hombre y de una mujer para procrear, sólo se necesita de la unión un ión de un óvulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio. Cuando se comienza a realizar la fecundación in vitro con transferencia de embriones, ésta se hace con gametos (espermatozoides y óvulos) de la pareja. En el curso de pocos años se introducen nuevas variantes para la solución de la esterilidad y también aparece como método alternativo de reprodu reproducción. cción. Al efecto, surgen nuevos actores, como el donante de semen (cuando el marido o compañero no tiene semen o el producto es defectuoso o la mujer no quiere tener relaciones sexuales con un hombre), los donantes de óvulos y embriones (la mujer no puede producirlos) y la madre sustituta (si la mujer carece de útero, tiene contraindicaciones graves o no quiere llevar a cabo el embarazo). La innovación que presentan las técnicas de fecundación humana asistida choca con la concepción que tenía la legislación acerca del acto reproductor. reproductor. Se regulaba sólo la concepción por fecundación natural, pero no por otros medios en que se prescinda de la relación sexual. Con la utilización de estas técnicas, el acto procreador deja de ser un acto íntimo, exclusivo, personal e intransferible de la pareja, para pasar a ser un acto pluripersonal en que intervienen terceros. tercero s. También También puede ser un acto individual fuera de la pareja si se aplica a mujeres solas. De ese modo, se produce la separación entre reproducción y sexualidad. Con las nuevas técnicas, las cuestiones de fondo ya no van unidas al conocimiento de una “causalidad biológica”, 10 sino a establecer la filiación del nacido respecto a persona determinad determinadaa con independencia de su causalidad. Estas técnicas producen una 9

INYECCIÓN INTROCITOPLÁSMICA DE ESPERMA (ICSI): (ICSI): técnica de FIV que consiste en inyectar un espermatozoide “único” directamente al óvulo que se quiere fertilizar. 10 TRABUCCHI, A. “Famiglia e Diritto nell’orizzonte degli anni 80”, en Riv. Dir. Civile , Italia, 1986, p. 109.

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disociación entre concepción y filiación, entre filiación biológica y formal. Esto pone en entredicho los conceptos de paternidad y maternidad, así como la determinación legal de la paternidad y de la maternidad. La posibilidad de que una mujer dé a luz un hijo cuya concepción se ha conseguido con la implantación de un óvulo o de un embrión producto de una donación de óvulos, sea con la finalidad de ser su madre o de cederlo a otra mujer que alquiló su vientre, plantea una confusión de las maternidades genética, biológica y formal o jurídica. Discernir quién es la madre supone levantar nuevas concepciones que entran en conflicto. Asimismo, las técnicas de reproducción humana asistida cuestionan las presunciones de paternidad del marido. Ya no basta para acreditar la no paternidad, la separación de hecho o el padecer de impotencia generandi, puesto que el semen pudo emitirse mucho antes de que sobreviniera la impotencia o se produjera la separación. De otra parte, la donación de gametos y de embriones presenta la problemática del anonimato del donante y el derecho del hijo a conocer sus orígenes. 2. CONCEPTO DE FILIACIÓN El término filiación –del latín filius– sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia. 11 A su vez, la procreación constituye el presupuesto biológico de la relación jurídica paterno/materno-filial.12 Sin embargo, esta relación puede constituirse sin atender al hecho biológico, como sucede en la filiación adoptiva y en la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida con donante. Si bien la procreación es el hecho biológico (que puede realizarse por una relación sexual o por técnicas de reproducción asistida) y el presupuesto fundamental en la constitución de la 11

Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 283. 12 LÓPEZ DEL C ARRIL, Julio. La filiación , Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 14.

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filiación, puede darse procreación sin filiación en la medida que exista una discordancia entre el presupuesto biológico y el vínculo jurídico.13 Mientras el hecho de la procreación no trascienda jurídicamente, no hay relación paterno/materno filial, salvo que se reclame mediante la acción, correspondiente. Inversamente, puede haber filiación sin procreación.14 En cuanto al concepto de filiación, éste ha experimentado una evolución desde conceptualizaciones que establecían como su fundamento la vinculación de sangre, hasta las que la entienden como una relación fundamentalmente jurídica. Para Somarriva, filiación “es la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra”. 15 Rossel considera que “el fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o no, de los padres”. 16 El jurista español Lacruz entiende que la filiación es la procedencia biológica de un hijo respecto de sus progenitores e indica que, en principio, la relación jurídica coincide con la realidad biológica. Sin embargo, no siempre existe esa coincidencia. Si bien la filiación, como hecho natural, se da siempre y en todas las personas, no siempre existe como un hecho jurídico. A veces el derecho no conoce o no puede conocer con la certeza debida la realidad biológica; otras veces, aun conociéndola o pudiendo conocerla, la ha desconocido en aras de determinados criterios. 17 Esto significa que el derecho selecciona ciertos criterios para establecer la filiación y el criterio predominante es el dato biológico, pero éste no siempre actuará en todos y en cada uno de los casos en que pretenda determinarse la filiación. Por ejemplo, frente a situaciones consideradas como aberrantes, como en el caso del incesto, se apartará la determinación del antecedente biológico. También éste puede restringirse en su aplicación en aras del 13 14 15

LÓPEZ DEL C ARRIL, Julio. La filiación , ob. cit., p. 18. Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 284. SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel. Derecho de Familia , tomo II, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 391. 16 R OSSEL S AAVEDRA , Enrique.. Manual de Derecho de la Familia , Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 314. 17 L ACRUZ BERDEJO, José Luis, y S ANCHO R EBULLIDA , Francisco. Elementos del Derecho Civil , tomo IV, Librería Bosch, Barcelona, 1984, p. 504.

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interés del menor. Estas restricciones se justifican en razón de que preservan valores e intereses considerados prioritarios por la sociedad. Asimismo, la utilización de donantes en las técnicas de reproducción humana asistida y la institución de la adopción dan origen a un tipo de filiación distinto, donde los principios de voluntariedad y responsabilidad son los que determinan la filiación. Se consideran más importantes que la realidad biológica, las realidades afectiva, social y educacional. En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica entre el padre y el hijo y la madre y el hijo. Los términos paternidad, maternidad, hijo, filiación, padre, expresan, sobre todo, categorías jurídicas estructuradas sobre papeles culturales.18 Será padre o madre aquel que asuma voluntariamente esta función social, aunque genéticamente no lo sea, autoimponiéndose el conjunto de funciones que la sociedad y el ordenamiento jurídico esperan y definen con esa denominación. 19 Éstos serán los llamados padres sociales. Como contrapartida, se encuentran los progenitores, que son: los padres biológicos en la adopción y los que aportaron el material genético en las técnicas de reproducción humana asistida. Éstos no pretenden ninguna relación jurídica de filiación respecto a la criatura adoptada o al que nace producto de su donación.

3. EVOLUCIÓN DE LA FILIACIÓN EN CHILE Durante la época de la colonia, Chile se rigió por el derecho indiano. Este derecho distinguía entre la filiación legítima e ilegítima. Los hijos legítimos, conforme a Las Partidas, son los que “nacen de padre y madre que son casados verdaderamente según manda la Santa Iglesia” (P. 4.13.1), e hijos ilegítimos son los que “no nacen de casamiento según la ley”. R IVERO HERNÁNDEZ, Francisco.. “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial”, en vol. La filiación a finales del 18

siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana , II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium, S.A., Madrid, 1988, p. 146. 19 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil , Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones , vol. IV, Tecnos, Madrid, 2004, p. 249.

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Los hijos ilegítimos eran de dos clases: naturales y espurios. Naturales “son aquellos cuyos padres al tiempo de la concepción o al del nacimiento están hábiles para contraer matrimonio sin dispensa, vivan o no juntos en una misma casa como si estuvieran casados y sea o no la mujer una sola, con tal que si el padre no la tiene en su casa los reconozca por hijos”. Hijos espurios son todos los hijos ilegítimos, a excepción de los naturales. En la Ley Nº 9 de Toro se les denominaba “de dañado y punible ayuntamiento”.20 Con respecto a la filiación natural, se admitía la investigación de la paternidad, incluso sobre la base de presunciones judiciales. A los hijos naturales se les reconocían importantes derechos, tales como gozar de la nobleza de sus padres, pedir alimentos, heredar a su padre/madre a falta de descendencia legítima y ser legitimados. De lo expuesto, se puede concluir que el ordenamiento jurídico, hasta la dictación del Código Civil, era abierto y otorgaba importantes derechos a los hijos naturales. Esta situación cambiaría drásticamente al dictarse el Código Civil, que va a reflejar el nuevo pensamiento europeo. Mientras en Chile regía el derecho indiano, en Francia se producía uno de los acontecimientos más importantes en la historia de la humanidad: la Revolución Francesa. Ésta propicia la igualdad entre los hijos nacidos dentro del matrimonio y los extramatrimoniales, la cual se plasma en la ley de 12 de brumario del año II. Esta ley tuvo escasa vigencia. Con la llegada al poder de Napoleón, se dicta el Código Civil francés o Código de Napoleón de 1804, que otorga una gran protección a la filiación matrimonial, reduciendo los derechos de la filiación natural y prohibiendo la investigación de la paternidad. Se atribuye a Napoleón la frase: “La sociedad no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos”. En España García Goyena, redactor del proyecto de Código Civil español de 1852, propiciaba la exclusión de los derechos de los hijos naturales. En sus comentarios del Código Civil español 20

DOUGNAC R ODRÍGUEZ, Antonio. “El hijo ilegítimo en el Derecho indiano”, Revista de Estudios Histórico-Jurídico , III, 1978, pp. 113-132, y Esquema del Derecho de Familia Indiano , Ediciones del Instituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra, Santiago de Chile, 2003, p. 393. Dougnac señala que la distinción entre los hijos era la que se seguía en la praxis jurídica chilena en el año 1804.

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señala que un buen Código no debe mancharse con repugnantes categorías de hijos naturales, espurios, adulterinos, sacrílegos, incestuosos. La palabra hijo debe llevar consigo y representar necesariamente la idea de matrimonio. También era partidario de prohibir los juicios de investigación de la paternidad natural, por ser escandalosos y prestarse a abusos de mujeres que se pretenden seducidas y que sólo piensan en reparaciones pecuniarias. “Es muy notable que jamás se dejen seducir por un pobre”. 21 Este era el pensamiento imperante en Europa en la época que se redactó nuestro Código Civil y sabida es la influencia que tuvo en Bello tanto el Código Civil francés como los comentarios de García Goyena. Sin embargo, Bello fue más flexible en su tratamiento frente a la filiación natural. En el Mensaje del Código reconoce la importancia del pensamiento de García Goyena al señalar: “Ni se ha vedado, sino en raros casos, la investigación de la maternidad por los medios ordinarios, aunque para igualar en esta parte al padre y la madre no faltarían razones gravísimas que un ilustre jurisconsulto, el presidente de la comisión redactora del Código Civil español, ha hecho valer con mucha verdad, sensatez y filosofía”. El Código Civil estableció distintas clases de hijos: legítimos (concebidos dentro del matrimonio) e ilegítimos (concebidos fuera del matrimonio). Se privilegió la filiación legítima, a la cual se otorgó el goce de una amplia gama de derechos, en menoscabo de la filiación ilegítima. Los hijos ilegítimos se clasificaban en naturales, si eran reconocidos espontáneamente por uno o por ambos padres; simplemente ilegítimos, si no habían obtenido reconocimiento alguno, y de dañado ayuntamiento, clasificación que comprendía los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. A los hijos naturales se les daba la posibilidad de ser legitimados, el derecho de reclamar alimentos y de heredar al padre o a la madre sólo en la sucesión intestada y a falta de hijos legítimos. A los hijos ilegítimos y de dañado ayuntamiento se les otorgaba el derecho de solicitar alimentos a su padre, pero sólo se admitía como prueba la citación a confesar del padre. Según Bello, en el Mensaje del Código Civil, esta era 21

G ARCÍA GOYENA , Florencio.. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español , Imprenta Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid, 1852, tomo I, Apéndice 2, pp. 487-488.

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una “condición dura a primera vista, justificada por la experiencia de todos los países, sin exceptuar el nuestro. Más severos han sido todavía el Código francés y otros modernos, pues han prohibido absolutamente la indagación de la paternidad”. El sistema establecido por el Código otorga una protección especial a la filiación legítima, justificada con la finalidad de incentivar a las personas a contraer matrimonio y como una forma de protección a la institución. Al mismo tiempo la filiación ilegítima conlleva una connotación peyorativa y traslada a los hijos la valoración que se atribuye al acto de procreación, que sólo es legítimo dentro del matrimonio. Esta era la valoración que se tenía en la época en que se dictó el Código Civil y nuestro legislador no hizo más que reflejarla en nuestra legislación. A partir de los años 30 del siglo XX comenzó una revisión del sistema filiativo imperante en el Código, produciéndose una serie de reformas que otorgaban mayores derechos a la filiación ilegítima, pero siempre manteniendo la clasificación dicotómica. Casi setenta años después será la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cuya entrada en vigencia se produce el 27 de octubre de 1999, la que ponga fin a dicha clasificación. En ese marco general, la primera gran reforma en materia de filiación es la producida por la Ley Nº 5.750 –que se basó en la ley francesa de 1912–, promulgada el 2 de diciembre de 1935. Esta ley suprimió los hijos de dañado ayuntamiento, los que pudieron ser reconocidos y legitimados por posterior matrimonio de sus padres. También modificó el artículo 280, permitiendo a los hijos simplemente ilegítimos fundamentar su petición de alimentos en otras pruebas, distintas a la de confesión del padre. Con esta modificación los hijos simplemente ilegítimos pudieron obtener reconocimiento para efectos alimenticios, aun en contra de la voluntad de los padres, en los casos de los numerales 3º, 4º y 6º del artículo 280 del Código Civil. Los demás hijos ilegítimos, que no habían obtenido reconocimiento de acuerdo al artículo 280 del Código Civil, no tenían derecho alguno, ni siquiera de alimentos y se les denominaba “hijos ilegítimos no reconocidos” o “hijos simplemente ilegítimos”. La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo modificaciones sustanciales al sistema filiativo, mejorando significativamente la condición de los hijos naturales, “pero cuidándose de no otor21


garles un status familiae ”.22 En efecto, permitió obtener la calidad de hijo natural a través del reconocimiento forzado en un juicio contradictorio, estableciendo un sistema de causales que permitían el reconocimiento forzado de la paternidad y maternidad. Así, se consideran hijos naturales no sólo los reconocidos voluntariamente, sino también aquellos que obtuvieron reconocimiento judicial. Además, amplió los derechos de estos hijos naturales en materia sucesoria: pasan a ser herederos abintestato (artículos 988 a 991 Código Civil), legitimarios (artículo 1182 Nº 3 Código Civil) y asignatarios de cuarta de mejoras. Si bien la ley les permite concurrir en la sucesión de sus padres naturales, conjuntamente con los hijos legítimos, el hijo natural sólo podrá recibir la mitad de lo que corresponde a un hijo legítimo y, en conjunto, las porciones de los hijos naturales no pueden sobrepasar de una cuarta parte de la herencia, o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (artículo 988, inciso 2º, Código Civil). Al permitirse la investigación de la paternidad y la maternidad, tanto en los hijos naturales como en los hijos simplemente ilegítimos, la diferencia entre ambas filiaciones pareciera radicarse no en la voluntariedad del reconocimiento, sino en la mayor intensidad y verosimilitud de la determinación. Esta diferencia se refleja en el terreno de los efectos. 23 El hijo natural tiene derecho a alimentos congruos (artículos 321 Nº 4 y 324 del Código Civil); sus padres tienen los mismos deberes que los padres legítimos, respecto a la tuición, educación, financiamiento de la crianza, educación del hijo y facultad de corregir. En cambio, el único derecho que tienen los hijos simplemente ilegítimos es el de pedir alimentos necesarios (artículos 280, 285 y 321 Nº 6º Código Civil). Sin embargo, ambas categorías tienen una característica común, que es la configuración de una relación interpersonal entre hijo y padre/madre que lo reconoce y no con la familia de éste. El hijo natural no tiene abuelos, sólo tiene el padre o madre que lo haya reconocido. El artículo 274 del Código Civil lo señala: “El hijo natural sólo tendrá esta calidad respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido” . 22

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. Familia y derecho , Colección Jurídica, Ediciones Universidad los Andes, Santiago de Chile, 1994, p. 108. 23 CORRAL T ALCIANI, Hernán.. Familia y derecho , ob. cit., p. 108.

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Cuando se dicta la Ley Nº 10.271 muchos juristas eran partidarios de eliminar las diferencias entre hijos naturales y simplemente ilegítimos. Al respecto, Larraín y De la Maza señalan: “Creemos en la conveniencia de ir a la supresión del distingo en la filiación ilegítima y, siguiendo el camino trazado por la casi unanimidad de la legislación universal, ir lisa y llanamente al establecimiento de una sola categoría de hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio: hijos naturales. No hemos encontrado razones de peso o argumentos fundamentales que destruyan nuestro criterio”. 24 Por su parte, Alessandri defiende esta clasificación señalando que los redactores de esta ley no han desconocido la realidad social chilena, con la existencia de clases muy diferenciadas. Es un hecho que hay clases sociales muy desvalidas, en las cuales el derecho sucesorio no tiene prácticamente aplicación y para cuyos componentes sólo ofrece interés el de alimentos. Haber terminado con esta distinción y regido ambas categorías de hijos por un solo y único estatuto, habría obligado a los redactores de la ley a uno de estos dos extremos: o someter a todos los hijos ilegítimos, aun para pedir alimentos, a las reglas del artículo 271 y siguientes del Código Civil o haberles dado la calidad y los derechos del hijo natural en todos los casos en que la paternidad o la maternidad queda establecida, inclusive en los casos del artículo 280 del Código Civil. La primera solución habría dificultado enormemente la obtención de alimentos por parte del hijo, puesto que, derivándose derechos sucesorios de la calidad de hijo natural, la ley no habría podido prescindir de rodear de ciertas garantías la investigación de la paternidad o maternidad natural. La segunda, habría significado, en cambio, ampliar el campo de esta investigación sin rodearla de esas garantías, ya que sólo así podía hacerse más expedito el ejercicio del derecho de alimentos, como en efecto lo hizo el artículo 280 del Código Civil. Ello habría sido peligroso dada la circunstancia de que el estado civil de hijo natural confiere al hijo derechos hereditarios de importancia en la sucesión de su padre o madre natural. 25 24

DE LA M AZA , Lorenzo, y L ARRAÍN, Hernán.. Reformas introducidas al Código Civil , Editorial del Pacífico S.A., Santiago de Chile, 1953, p. 114. 25 A LESSANDRI R ODRÍGUEZ, Arturo. Reformas introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271, Ediar Editores Limitada, Santiago de Chile, 1955, p. 57.

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Al analizar estas diferencias de derechos entre los hijos legítimos e ilegítimos, podemos concluir que atentan contra la dignidad de la persona e implican una transgresión al principio de igualdad establecido en la Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 2. Al respecto, Andrea Muñoz considera que “la diferenciación entre hijos legítimos e ilegítimos no resulta, pues, aceptable, en la medida que las circunstancias en que fueron concebidos no es justificación suficiente para establecer categorías y privilegios entre ellos. En efecto, el que un hijo haya sido concebido fuera del matrimonio, no es una cuestión que le pueda ser imputable a ese hijo, ya que depende, simplemente, de la opción hecha por sus padres. Es por ello inaceptable el atribuir consecuencias negativas a quien no es responsable de su condición”.26 La Ley Nº 18.702, que realizó importantes cambios en materia de efectos personales del matrimonio, sociedad conyugal y sucesiones, no introdujo modificaciones significativas en materia de filiación. Sólo hubo algunas innovaciones referentes a ciertos aspectos de la autoridad paterna, como el que otorga a la madre divorciada, haya dado o no lugar al divorcio, el cuidado personal de los hijos menores.27 También hizo participar a la madre en las facultades de corrección y castigo moderados (artículos 233 y 234 Código Civil) y en la dirección de la educación de los hijos (artículos 235 y 236 Código Civil). En relación a la patria potestad, facultó a la madre que estaba a cargo del cuidado de los hijos para que pudiera solicitar su ejercicio (artículo 240, inciso penúltimo). También estableció que cuando se suspendía el ejercicio de la patria potestad del padre, ésta pasara a la madre, y que si se privaba al padre de la administración de los bienes del hijo, ésta pasara a la madre (artículos 251 y 252 Código Civil). Por otra parte, derogó el inciso final del artículo 240 y los artículos 130 y 266 Nº 8 del Código Civil, según los cuales la madre viuda que pasaba a segundas nupcias perdía la patria potestad. 26

MUÑOZ S ÁNCHEZ, Andrea. “Reflexiones sobre un nuevo régimen de filiación en Chile”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil , Editorial Jurídica Cono Sur Ltda., Santiago de Chile, 1996, p. 133. 27 Artículo 223 (derogado por al artículo 1º Nº 23 de la Ley Nº 19.585) decía que “a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan” .

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Por su parte las Leyes Nos 17.99928 y 19.08929 perfeccionaron el reconocimiento voluntario expreso del hijo que nace fuera del matrimonio. La primera estableció que las declaraciones que, en cualquier época, se efectúen con el objeto de reconocer al hijo natural y que consten en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil e Identificación, tendrán mérito de escritura pública para los efectos del artículo 271 del Código Civil. La segunda modificación agregó un inciso al artículo 271 Nº 1 del Código Civil permitiendo el reconocimiento del hijo por parte del curador en los casos que la madre sea demente o sordomuda que no pueda darse a entender por escrito, siempre que conste la maternidad en el comprobante de parto y se haya identificado a la madre en él. Esta norma tiene un carácter excepcional, pues lo normal es que los representantes legales no puedan actuar en representación de los incapaces, por ser actos personales del padre o madre. En el plano internacional se produce un cambio de mentalidad a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, que promueve derogar toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Esta nueva concepción se plasma en los instrumentos internacionales de derechos humanos que proclaman la igualdad de derechos de todo ser humano y aseguran la no discriminación en razón del nacimiento. 4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS QUE SE REFIEREN EXPRESAMENTE A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DEL NACIMIENTO Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciem-

bre de 1948). Artículo 2º. “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición ...” . 28 29

D.O. Nº 30.980, de 3 junio de 1981. D.O. Nº 34.095, de 19 de octubre de 1991.

25


Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma

4 de no-

viembre de 1950, enmendado en 1963 y 1966). Artículo 14. “El goce de los derechos y libertades reconocidos en la

presente Convención ha de ser asegurado sin distinción alguna, tales como las fundadas en el sexo, la lengua, la religión, las opiniones políticas u otra cualquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situación” . Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de diciembre de 1966). Artículo 2.2. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos, que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16

de

diciembre de 1966). Artículo 2.1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos, que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” . Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (22 de noviembre de 1969). Artículo 17.5. “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo ”. Declaración de los Derechos del Niño (20

de noviembre de

1959). Principio 1. “El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia” .

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Convención de los Derechos del Niño (20 de septiembre de

1990). Artículo 2º. “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” .

El concepto de igualdad y no discriminación que aparece en las Declaraciones, Pactos y Convenciones señalados fue adoptado por la mayoría de las legislaciones europeas y latinoamericanas, derogándose toda norma que discrimine en razón del nacimiento. Esto significa que se otorgan, iguales derechos a los hijos, independiente del estado civil de sus padres. Consúltese, al respecto los siguientes textos: Reino Unido, por The Family Law Reform Act de 1969; República Federal de Alemania, por la Ley de 19 de agosto de 1969; Francia, por la Ley Nº 72, de 3 de enero de 1972; España, por la Ley de 13 de mayo de 1981; Portugal, por el Decreto-Ley de 25 de noviembre de 1977; Italia, por la Ley de 19 de mayo de 1975; Suiza, por la Ley de 1º de enero de 1978; Bolivia, por el Código de Familia de 1976; Venezuela, por el Código Civil, reformado por la Ley de 6 junio de 1982, habla sólo de “hijos”; Colombia por la Ley Nº 29 de 24 de febrero de 1982; Perú, por el Código Civil de 1984; Argentina, por el Código Civil, reformado por la Ley Nº 23.264, de 23 de octubre de 1985; Puerto Rico, por la Ley Nº 17, de 20 de agosto de 1952. En Chile, al término del gobierno militar, en el año 1989 se produce una reforma a la Constitución Política, que agrega un inciso al artículo 5º de la Constitución. Esta es una oración final que introduce en el derecho interno, a nivel constitucional, una cláusula clara de incorporación de los tratados de derechos humanos: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” . De esta forma, se incorpora el derecho

internacional de derechos humanos a la Constitución. Como el Estado chileno había firmado y ratificado los tratados de derechos humanos, que garantizan la igualdad de las personas 27


y la no discriminación en razón del nacimiento, hubo que reformar el sistema filiativo para hacerlo concordante con los derechos establecidos en dichos instrumentos internacionales. Entre los tratados de derechos humanos ratificados por Chile se encuentra la Convención de los Derechos del Niño, que contiene una norma expresa según la cual los Estados firmantes se comprometen a adaptar su legislación interna a los contenidos de la Convención. Acorde con la situación descrita, el gobierno del Presidente Patricio Aylwin presentó un proyecto de ley (Mensaje Nº 198-326 de 9 de agosto de 1993) que reforma completamente el régimen de filiación bajo la idea de establecer la igualdad de derechos de los hijos, independiente de si los hijos nacen dentro o fuera del matrimonio de sus padres. El Mensaje se refiere expresamente a esta situación y dice: “El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con las diferenciaciones entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del nacimiento”. “Como es de vuestro conocimiento, el régimen de filiación actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categoría y otra. Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental, que expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna”. “Las discriminaciones que nuestra actual legislación contiene en materia de filiación además son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos...”.30 30

Mensaje Nº 198-326 que inicia un proyecto de ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, agosto de 1993, pp. 1 y 2.

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El proyecto tardó cinco años en su tramitación y el 26 de octubre de 1998 se convirtió en Ley de la República Nº 19.585, entrando a regir el 27 de octubre de 1999. 5. LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO La Convención de los Derechos del Niño es el primer código uni versal obligatorio que regula los derechos del niño. Se enmarca en los tratados de derechos humanos que incorporan derechos sociales, económicos, culturales, civiles y políticos. En la noción de derechos humanos se encuentra la idea de que todas las personas, incluidos los niños gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber del Estado promover y garantizar su efectiva protección. “El niño, en tanto que ser humano particularmente vulnerable, debe recibir con prioridad, protección y asistencia” . Así se expresa el Preám-

bulo de la Convención de los Derechos del Niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 44/25, el 20 de noviembre de 1989. En nuestro país, la Convención fue promulgada como Ley de la República mediante Decreto Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada el 27 de no viembre de 1990 en el Diario Oficial. Esta convención hoy cuenta con 140 signatarios y 191 Estados partes. Estados Unidos es el único signatario que aún no la ratifica, y Somalia, el otro Estado que no la ha suscrito ni ratificado.31 La Convención de los Derechos del Niño contiene normas jurídicas internacionales sobre la protección y bienestar de la infancia. Es fruto de once años de trabajo y constantes negociaciones y consultas. Han participado en su elaboración numerosas organizaciones como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura ( UNESCO) y organizaciones no gubernamentales (ONG). 31

G ARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. “Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia” en Infancia, Ley y Democracia en América Latina , Editorial Temis-Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, p. 9.

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Las dificultades para alcanzar un texto definitivo han sido numerosas, debido a la necesidad de conciliar religiones, culturas, estados de desarrollo económico diferentes, tanto como sistemas jurídicos y políticos dispares, en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los niños; las políticas públicas dirigidas a la infancia; los límites de la intervención del Estado y la protección del niño de toda forma de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales; y la obligación de los padres, los órganos del Estado y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos.32 Esta convención no es el primer instrumento jurídico internacional para el fomento y protección de los derechos de los niños, es el resultado de la evolución de estos derechos. Ha sido un proceso gradual en los diferentes sistemas jurídicos, desde la etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y sólo se protegían jurídicamente las facultades de los padres, los intereses de los niños eran un asunto privado, 33 hasta el reconocer a los niños intereses jurídicamente protegidos distintos de sus padres. Esta evolución se puede constatar en el derecho británico, en que se aplica el derecho a la equidad como alternativa al derecho consuetudinario que “consideraba al niño como un instrumento para el uso de sus padres”. 34 En la mayoría de los países europeos se va produciendo esta evolución, lo mismo en América Latina, donde desde principios del siglo XX se viene desarrollando una legislación de protección a la niñez. Paralelamente, se produce una preocupación por la niñez en los instrumentos internacionales sobre los derechos de los niños. En 1924 se adoptó la Declaración de los Derechos del Niño por la Sociedad de Naciones, también conocida como Declaración 32 33

L YOTARD, J. F. La condición postmoderna , Editorial Cátedra, 1994, p. 44. CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en Infancia, Ley y Democracia en América Latina , Editorial Temis-Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires, 1998, p. 75 y MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio , Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 145. 34 GOONESEKERE , S. “The best interests of the Child: South, Asian Perspective”, en Alston, citado por C ILLERO B RUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 75.

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de Ginebra, donde se incluyen antecedentes de la Convención de los Derechos del Niño. Dicha declaración contiene una serie de principios que son deberes básicos, destinados a evitar que los niños sigan sufriendo las secuelas de la guerra. Asimismo, mira a los niños como objetos de regulación jurídica que deben ser protegidos por aquellos que son sujetos de derechos. La importancia de este documento radica en que los niños dejan de ser indiferentes jurídicamente. Con la creación de la OIT, comienza la preocupación internacional con relación a la protección del niño. La segunda mitad del siglo XX puede considerarse como un período de desarrollo imparable en la legislación internacional sobre derecho de familia y de menores; surgen muchas declaraciones, tanto universales como regionales, que hacen referencia a los derechos del menor. En 1959 se elabora una nueva Declaración de Derechos del Niño, constituida por diez principios que hacen hincapié en las siguientes ideas: – El niño no debe ser discriminado, debe tener las mismas oportunidades y facilidades para poder desarrollarse, – debe tener un nombre y una nacionalidad, – debe gozar de las prestaciones de la seguridad social, – debe protegérsele contra todas las formas de abandono, crueldad o explotación, sentando la doctrina de que el interés del niño ha de ser el principio rector de los responsables de su educación y orientación. En el Principio 2 se observa, por primera vez, la expresión “interés superior del niño”, que es una norma programática en la que se establece el compromiso de propender al bienestar del menor a través de la ley y de otros medios, teniendo en cuenta su interés superior. El Principio señala: “ El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley, y de otros medios para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño ”. Aquí comienza a perfilarse la idea, que será consagrada

en la Convención de 1989 con carácter general, según la cual el menor es sujeto de derecho, individual e independiente de sus padres u otras personas que lo tengan a su cargo. 31


El Principio 7 reitera el carácter programático de la norma al señalar que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres” .

En 1985, la Asamblea General de Naciones Unidas aprueba “Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, también conocidas como Reglas de Beijing. En la Regla 14.2 se contiene el concepto del interés superior del niño, que señala: “El procedimiento favorecerá los intereses

del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente” . La regla 26.5 establece que “En el interés y bienestar del menor confinado en un establecimiento penitenciario, tendrán derecho de acceso los padres o tutores” .

En 1986 se dicta la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y al bienestar de la niñez, con particular referencia a su adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. Esta es la Resolución 41-85 de la Asamblea General de Naciones Unidas, cuyo artículo 5º señala: “En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideración fundamental” .

Por último, el 20 de noviembre de 1989 se aprueba la Convención de los Derechos del Niño (CDR ), que constituye un marco objetivo para los derechos de la niñez. En aras de su pleno desarrollo, establece la necesidad de considerar al niño como sujeto de derecho, con necesidades específicas, al que corresponden determinados derechos. Esta nueva concepción del menor representa un cambio radical, pues antes el niño era considerado como objeto de protección y en tal carácter se le negaba el derecho a manifestar sus deseos y preferencias. Ser sujeto de derecho no debe ser comprendido sólo en un sentido lógico, de ente susceptible de adquirir derechos, sino que debe ser entendido también en un sentido ético, como lo opuesto a un objeto que puede ser manipulado por los adultos. 35 Los derechos que se les otorgan a los niños configuran un poder 35

GROSMAN P., Cecilia.. “El hijo como sujeto de derechos en el ejercicio de la autoridad parental”, Revista Universitas Nº 59, Bogotá, 1980, p. 5.

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destinado a tutelar sus intereses vitales, mediante el reclamo de determinados comportamientos, tanto por parte del Estado como de las personas que los tienen bajo su cuidado.36 Se impone una especial obligación a quienes se encuentren llamados a adoptar decisiones respecto de un niño en el sentido de considerar siempre su autonomía actual y futura. 37 Esa autonomía en desarrollo 38 reconoce al niño la “capacidad para construir, en una constante evolución, su propia personalidad, para diseñar su proyecto de vida; en síntesis, para definir su verdad personal sin determinismos o coerciones extrañas”.39 Asimismo, la CDR es la expresión de un amplio consenso en torno a lo que deben ser las obligaciones de las familias, de los Estados y de la comunidad internacional en su conjunto. Establece un catálogo de derechos del niño en tanto seres humanos necesitados de protección especial. Opera como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el papel de las políticas sociales básicas y la protección de la niñez y la familia, limitando la intervención tutelar del Estado a una última instancia.40 Este cuerpo jurídico destinado a la protección de la niñez propone una visión distinta no sólo de los derechos y de las ne36

GROSMAN P., Cecilia.. “El interés superior del niño”, en Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 45 y 46. 37 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impar tirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” . 38 B ARCIA L EHMAN, Rodrigo. “Informe en Derecho sobre la capacidad de los

adolescentes para recibir la denominada píldora del día después”, p. 5. El origen de este principio se encuentra en los países anglosajones, que fueron los primeros en consagrarlo. Dicho principio se desprendió de una sentencia de la House of Lords entre Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority (así a dicho principio se le conoce en el Reino Unido como “Gillick principle” ). 39 SCHUDECK DÍAZ, Astrid. “El interés superior del niño”, Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesora guía: Paulina Veloso Valenzuela, Universidad de Chile, Santiago, 2002, p. 10. 40 CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 74.

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cesidades de los niños, sino del papel que los Estados deben cumplir para que esos derechos y necesidades sean efectivamente garantizados. A partir de la CDR se comenzó a desarrollar una nueva etapa en el tratamiento de la niñez, lo que ha dado origen a lo que se conoce actualmente como Doctrina de Protección Integral del Niño,41 que persigue consolidar la concepción del niño como sujeto de derechos autónomos, obligando a los Estados a adecuar sus ordenamientos internos a los nuevos principios y postulados de la CDR . Al respecto García Méndez señala que la Convención resulta el primer instrumento jurídico efectivamente garantista en la historia de las legislaciones de menores en América Latina. Más aún, el contenido, alcance y espíritu de la Convención ha provocado una reflexión crítica en cada uno de los mundos que conforman la cuestión de la infancia, reflexión en la cual la necesidad de articulación ocupa un lugar de destacada importancia.42 Hay que señalar que todos los instrumentos mencionados antes de la Convención no son vinculantes para los Estados, aun cuando constituyen importantes antecedentes. La diferencia sustancial consiste en que la Convención, para los Estados que la ratifican, tiene fuerza vinculante, debiendo éstos adaptar la legislación interna de sus países a sus contenidos. También deben incorporarse los criterios de interpretación y aplicación de las leyes al contenido de los derechos establecidos por las normas internacionales.

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G ARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. “Infancia y Derechos Humanos”, en Estudio Básico de Derechos Humanos , tomo II, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1995, p. 303. 42 G ARCÍA MÉNDEZ, Emilio.. Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral , 2ª edición, Forum Pacis, Santa Fe de Bogotá, 1997, pp. 241 y ss.

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Capítulo II

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

1. PRINCIPIOS DE UNA REVOLUCIÓN La reforma introducida por la Ley Nº 19.585 constituye una re volución en el derecho de familia y sucesorio. Como tal, provoca un cambio total en el sistema filiativo y se aleja definitivamente del sistema establecido en el Código Civil de Bello, para dar paso a una visión individualista, igualitaria, protectora y, en definitiva, pluralista de la familia.43 El sistema filiativo se basa en una nueva filosofía jurídica, informada por principios, cuyo fundamento está en la Constitución Política de la República y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado chileno. Principios, siguiendo a Dworkin, son proposiciones que describen derechos, cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. 44 En el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, los principios son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.45 En consecuencia, el juez debe atenerse a los principios establecidos en la ley cuando interprete y aplique las materias reguladas en ella. 43

T APIA R ODRÍGUEZ, Mauricio. Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas , Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 135. 44 D WORKIN, Ronald. Los derechos en serio , Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1989, p. 72, y C ILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del menor en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 77. 45 CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del menor en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 77.

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Los principios que informan la Ley Nº 19.585 son: el de igualdad, el del interés superior del menor y el de la libre investigación de la paternidad y maternidad. 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD El principio de igualdad se encuentra establecido en nuestra Carta Fundamental en los artículos 1º y 19 Nº 2, que señalan: Artículo 1º. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” . Artículo 19. “La Constitución asegura a todas las personas: Nº 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados...Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” .

¿Que se entiende por igualdad? La Corte Suprema ha señalado que la igualdad “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares”.46 Esto significa que ninguna persona es superior o inferior a otra en dignidad y derechos, lo que implica que nadie puede ser discriminado. La igualdad se expresa en dos dimensiones: de una parte, debe corregir las desigualdades de hecho, producto de situaciones que derivan de causas naturales o de la realidad social, y, de otra, debe eliminar toda diferencia arbitraria o discriminación. “Una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”. 47 Por tanto, las diferencias establecidas entre personas en razón del nacimiento son discriminaciones arbitrarias, porque no son justificables y atentan contra el principio de igualdad. 46 47

CORTE SUPREMA , Rol Nº 2.595-99, 3 octubre 2000, Considerando 5º. CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Case of Willis v. The United Kingdom, Judgement, june 11, 2002, p. 39.

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Capítulo II - PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY Nº 19.585

Para hacer efectivo este principio, la Ley Nº 19.585 derogó muchas disposiciones que regulaban la filiación y estableció una nueva normativa inspirada en el principio de igualdad. Prueba de ello es el artículo 33 del Código Civil, que señala: “La ley considera iguales a todos los hijos” . Esta declaración requirió de la eliminación de la denominación de hijos legítimos, ilegítimos y naturales. Ahora con solo determinar la filiación se adquiere el estado civil de hijo de determinada persona (artículo 33 Código Civil).48 ¿Qué ocurre con las personas que a la fecha en que entró en vigencia la nueva ley tenían la calidad de hijos naturales? De acuerdo con el artículo 1º transitorio pasan a tener los derechos que la ley establece para todos los hijos. 49 Con la nueva ley, todo aquel que tenga determinada su filiación respecto de determinada persona, establece una relación de parentesco con la familia del padre o madre reconociente y tendrá derechos sucesorios respecto de sus ascendientes, independiente de si sus padres han contraído matrimonio o no. En la legislación derogada, los hijos naturales no tenían abuelos ni derechos en la sucesión de éstos, debido a que la filiación natural producía un parentesco limitado entre el hijo y el padre o madre que lo reconocía (artículo 274 derogado). Con respecto a la patria potestad, ésta será ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados, independiente de si se nace dentro o fuera del matrimonio (artículo 244, inciso 1º, Código Civil). Es un derecho que sólo correspondía al padre legítimo y a falta de éste a la madre, en la legislación derogada (artículo 240, inciso final, Código Civil). El padre natural no tenía la patria potestad y era necesario nombrar un tutor o curador para la administración de los bienes del hijo natural. Como señala el profesor Álvarez, esta ley saca a la patria potestad de la esfera del matrimonio y de la legitimidad para asentarla, a la inversa de la tradición romana, en el campo exclusivo 48

CÓDIGO CIVIL, artículo 33: “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona

aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos” . 49 LEY Nº 19.585, artículo 1º transitorio: “Todos los hijos que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece” .

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de la filiación, de la relación entre padre e hijo, aun cuando sea respecto de los bienes del hijo. 50 En relación a los alimentos, todos los hijos de filiación determinada tienen derecho a alimentos de sus padres, así como los tienen los ascendientes que hayan reconocido voluntariamente a sus hijos (artículo 321 Código Civil). Se suprime la clasificación de los alimentos entre congruos y necesarios, quedando solamente una sola clase de alimentos: los congruos (artículo 323 Código Civil). ¿Qué pasa con las personas que habían obtenido alimentos necesarios por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia? Las pensiones se mantienen hasta su término conforme a las normas respectivas (artículo 2º transitorio, inciso 4º, Ley Nº 19.585)51 y, además, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia decretada.52 En materia sucesoria se producen cambios profundos al eliminarse las categorías de hijo legítimo e ilegítimo y establecerse que todos los hijos de filiación determinada tienen iguales derechos, lo que provoca importantes efectos: sólo hay un tipo de orden sucesorio, independiente de que el causante haya sido hijo matrimonial o no matrimonial. Se derogan los artículos 991 y 993 del Código Civil, que contenían lo que se llamaba orden de sucesión irregular. Los órdenes de sucesión de todo causante son los siguientes: de los hijos, de los ascendientes y del cónyuge; de los hermanos, de los colaterales y del Fisco. En el primer orden de sucesión, “De los hijos”, éstos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere cónyuge sobre viviente, situación en que concurrirá con los hijos. Es decir, todos los hijos serán cabeza de orden y no se pasa al segundo orden si hay un hijo de filiación determinada o un descendiente de éste, 50 Á LVAREZ CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas al Código Civil , Alfabeta Artes

Gráficas, Santiago, 1999, p. 161. 51 LEY Nº 19.585, artículo 2º transitorio, inciso 4º: “ En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artículos 280 al 291 o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas” . 52 LEY Nº 19.585, artículo 3º transitorio: “Las personas que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia determinada de acuerdo con el artículo 32 del Código Civil que esta ley establece” .

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en virtud del derecho de representación (artículo 988, inciso 1º, Código Civil). Todos los hijos de filiación determinada siguen siendo asignatarios forzosos y legitimarios pero la cuantía pasa a ser la misma para todos los hijos. Todos los hijos gozan de iguales derechos en cuanto legitimarios, siempre que su filiación se encuentre determinada. Cada uno llevará una legítima rigorosa o efectiva (artículo 988, inciso 3º, Código Civil). Todos pueden representar a su padre o madre en la sucesión de sus ascendientes o tíos (artículo 986, inciso 1º, Código Civil). En consecuencia, la representación opera en todo tipo de descendencia, sea esta matrimonial o no matrimonial y opera la representación en la descendencia del difunto (hijos y nietos) y en los hermanos del causante (tíos). En consecuencia, la totalidad de las discriminaciones en materia sucesoria se eliminan, equiparando en derechos a todos los hijos de un mismo padre o madre de filiación determinada, nacidos dentro o fuera del matrimonio. 3. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Este principio se ha ido incorporando en nuestra legislación de manera paulatina, para ser hoy el principio fundamental de la legislación que rige el derecho de los niños. Es así que, con fecha 27 de octubre de 1999, entraron en vigor las Leyes N os 19.585 y 19.620, que modificaron el sistema filiativo y la adopción de menores, respectivamente. Al analizar la Ley Nº 19.585 se constata que acoge y establece, en forma explícita, el principio normativo del interés superior del niño al señalarlo en el artículo 242, inciso 2º, del Código Ci vil, ubicado en el Título IX “De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos” , y en los artículos 222, inciso 2º; 225, inciso 3º; 229, inciso 3º; 234, inciso 3º; 240, inciso 2º; 244, inciso 3º; 245 inciso 2º; 268, inciso 2º, y 272, inciso 2º. Por su parte, la Ley Nº 19.620 lo establece explícitamente, al señalar en el artículo 1º: “la adopción tiene por objeto velar por el interés del adoptado” y reiterarlo en los artículos 3º y 15, inciso 3º. Posteriormente, la Nueva Ley de Matrimonio Civil ( NLMC) lo señala como uno de sus principios informadores, en su artículo 3º, 39


según el cual “Las materias reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos...”. Además, lo reitera en los artículos 27, inciso 2º; 53 36 y 85, inciso 2º. 54 También incorpora este principio la ley que crea los Tribunales de Familia. Dice el artículo 16, inciso 2º: el “ interés superior del niño, niña o adolescente , es el principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento” . Esto mismo es reiterado en el artículo 30.

Por último, la Ley Nº 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, también incorpora el principio en su artículo 2º: “En todas

las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos”.

Como puede apreciarse, también el lenguaje en las leyes ha ido cambiando. Las normas que regulan la filiación y la adopción se refieren al interés del niño, comprendiendo dentro del concepto a niños, niñas y adolescentes. En cambio, la Ley de Tribunales de Familia habla del interés del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la terminología usada a nivel mundial. En otras palabras, los términos utilizados en el Código Civil y en leyes recientes son diferentes. En efecto, el Código Civil se refiere en el artículo 26: “ Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos ”.

Hecha la salvedad, ¿qué se entiende por niño? Para la Con vención de los Derechos del Niño, todo menor de 18 años es 53

En relación al acuerdo que deben presentar los cónyuges en caso de solicitud conjunta de separación y divorcio, el artículo 27, inciso 2º, señala que debe ser completo y suficiente. Será suficiente: “si resguarda el interés superior de los hijos , procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita” . 54 LEY Nº 19.947, artículo 85, inciso 2º: “Cuando existieren menores de edad com- prometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes” .

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niño. Para la Ley que crea los Tribunales de Familia, niño o niña es todo menor que no ha cumplido los 14 años, y adolescente es el que está entre los 14 y 18 años,55 lo que es reiterado por la ley que regula la responsabilidad penal de los adolescentes. 56 ¿Qué se entiende por interés superior del niño? No hay una definición dogmática ni en la Convención de los Derechos del Niño ni en las leyes señaladas. 57 En cuanto a la doctrina, ésta hace referencia al interés del o la menor, sin definirlo. Puede decirse, entonces, que el concepto es una de las “nociones marco” 58 frecuentes en el Derecho de Familia. Con dicha advertencia, cabe observar lo que dice la Convención en su artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” .

De esta disposición podemos concluir que otorga al interés superior del niño un carácter fundamental, con un rol jurídico definido, que se proyecta no sólo al ordenamiento jurídico, sino también hacia las instituciones públicas y privadas de bienestar social. Esto ha sido reconocido por el Comité de los Derechos del Niño establecido en la propia Convención, para el cual el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como “principio rectorguía” de ella. 59 Lo anterior permite asignar una triple función al principio señalado: es una garantía para el menor, debido a que toda decisión que concierna al niño debe considerar, fundamentalmente, sus 55

LEY Nº 19.968, artículo 16, inciso 3º:

“Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años, y adolescente, desde los catorce hasta que cumpla los dieciocho años de edad” . 56 LEY Nº 20.084, artículo 3º: “La presente ley se aplicará a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes” . 57 GÓMEZ DE LA TORRE V ARGAS, Maricruz. “El interés superior del niño”, Gaceta Jurídica Nº 238, año 2000, p. 23. 58 POUSSON , Jacqueline. L’affection et le droit , Ed. Du CNRS, París, 1990,

p. 70.

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CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., p. 70.

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derechos; es una norma orientadora que no sólo obliga a los legisladores y jueces, sino a todas las instituciones públicas y privadas, y es una norma de interpretación y de resolución de conflictos.60 Es por ello un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños. Estas funciones están recogidas en nuestra legislación en los artículos 222, inciso 2º, 61 y 242 62 del Código Civil; en los artículos 1º y 3º de la Ley Nº 19.620; en los artículos 3º; 27, inciso 2º; 55, inciso 2º, y 85 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; en los artículos 16, inciso 2º; 19; 22; 30, inciso 2º, de la Ley que crea los Tribunales de Familia y en el artículo 2º de la Ley que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes. Desde el punto de vista semántico, cabe considerar que “interés”, según el Diccionario de la Real Academia Española, implica “provecho, utilidad, conveniencia, necesidad”. Hay una cierta unanimidad en cuanto a cuáles son las necesidades básicas de la niñez. Pero cuando se piensa qué es lo más conveniente, útil o provechoso para el menor, surgen distintas apreciaciones. Unos pueden considerar que lo más conveniente es lograr desarrollar en el niño fuertes lazos emocionales, otros, contar con una adecuada formación espiritual o religiosa o con una educación que lo habilite para ser un adulto eficiente. En consecuencia, la evaluación del interés del niño dependerá de la definición y/o prelación de los valores que se consideran importantes en su etapa formativa: para unos serán los que estimulan los afectos, la solidaridad, la responsabilidad, para otros el orden, la disciplina y la eficiencia.63 Detrás de esta valoración subyace lo que cada cultura y cada época considera como lo mejor para la niñez, en función de 60

CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención de los Derechos del Niño”, ob. cit., pp. 80 y 81. 61 CÓDIGO CIVIL, artículo 222, inciso 2º: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades” . 62 CÓDIGO CIVIL, artículo 242, inciso 2º: “ En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez” . 63 P ARKER STEPHEN. “The best interests of the child. Principles and problems”. International Journal of Law and the Family , vol. 8, Nº 2, 1992, p. 27.

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un determinado sistema de valores y de representaciones sociales.64 En el pasado, el interés del niño ha servido para justificar castigos corporales en función de la eficacia docente. Hoy se rechazan estas prácticas como atentatorias de sus derechos, pero aún impera la idea de que muchas veces es necesario y beneficioso, 65 para el niño ejercer cierta violencia como método educativo.66 De otra parte, no sólo las diferencias culturales engendran distintas interpretaciones acerca de lo que es bueno o malo para un menor. Al interior de una misma sociedad confluyen distintas ideologías que revelan el pluralismo propio de un sistema democrático. Los jueces, quienes interpretan el interés del niño en sus resoluciones, son portadores de diferentes valores y preferencias que se exteriorizan en las prácticas judiciales. 67 Un ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema en el caso de una jueza, donde tanto el voto de mayoría como el de minoría interpretan de forma distinta lo que es el interés de sus hijas. 68 64

R UBELLIN-DEVICHI, Jacqueline. “The best interest in french law and practice”. International Journal of Law and the Family , vol. 8, Nº 2, 1992, p. 259. 65 DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, 28-09-2006. Un informe de UNICEF afirma que el 75% de niños y niñas en Chile sufre algún tipo de maltrato. 66 El Código Civil de 1855, en su artículo 233, decía: “ El padre tendrá la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare, podrá imponerles la pena de detención por un mes en un establecimiento correccional ...” . 67 GROSMAN P., Cecilia.. “El interés superior del niño” en Los derechos del niño en la familia , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 28. 68 CORTE SUPREMA , Recurso de Queja Nº 1.193-03, 31-05-2004, voto de mayoría,

Considerando 9º: que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición deben llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso 2º del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo...” y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3º y 9º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, ratificada por Chile, según los cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres. Décimo: Que los Tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer en el inciso segundo del

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Si para el juez la intromisión estatal en la familia debe ser mínima, en razón del derecho a la privacidad, considerará como beneficioso para el niño que la justicia interfiera lo menos posible en las decisiones de los padres y, en consecuencia, tolerará en mayor medida los excesos de éstos. Pero si para el juez los derechos del niño están por sobre la privacidad de la familia, sus resoluciones limitarán la autoridad de los padres en virtud del interés del niño. Por su parte, Daniel O’Donnel considera que cuando se producen conflictos de intereses entre un niño y otra persona, “como en el caso de una disolución de un matrimonio, por ejemplo, los intereses del niño priman por sobre los de otras personas o instituciones”.69 Desde otra perspectiva, cabe preguntarse qué significado tiene el que la Convención califique el interés del menor como “superior”. ¿Quiere significar, con ello, que los derechos del niño son superiores a los de los adultos y por tanto priman sobre éstos? En principio, pareciera que la respuesta es afirmativa, ya que el concepto de “interés” se halla asociado al ejercicio de un derecho. Pero el calificativo de “superior” no tiene ese alcance. Al respecto, Grosman opina que “se ha querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales. Simboliza que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado”.70 Defender el interés superior del niño implica artículo 242 del Código citado, que “en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo...”. Voto de minoría. Considerando 9º: “Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agregados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales infieren que la homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que desde una perspectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una persona absolutamente normal... En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la tuición de sus hijas menores de edad –como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas– involucra imponer tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén que discriminatoria”. 69

O’DONNEL, Daniel. “La Convención de los derechos del niño: estructura y contenido”, Revista Infancia Nº 230, t. 63, julio de 1990, p. 18. 70 GROSMAN P., Cecilia. “El interés superior del niño”, ob. cit., p. 39.

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proteger y defender un interés privado, pero al amparo de un interés social. Por tanto, este interés está unido al ejercicio de sus derechos fundamentales, los que deben ser respetados en las distintas etapas de desarrollo de la niñez. Sin duda, el concepto involucrado tiene una trascendencia institucional, reconocida por casi todas las legislaciones del mundo occidental. Sin embargo, junto con ese reconocimiento se realizan críticas doctrinarias, indicando sus debilidades y/o su ambigüedad. Se señala que el interés de los niños es siempre definido por el adulto. Consiguientemente, existe el riesgo de contemplar más los intereses de este último que de los primeros, pues el menor, cualquiera sea su edad, queda reducido a no ser más que aquel que no habla.71 Coincide en esta reflexión Díez-Picazo en el sentido de que no necesariamente será más beneficioso para los menores lo que subjetivamente los padres entienden como tal, y que tampoco son decisivas las creencias que sobre la cuestión tenga el legislador o el órgano jurisdiccional. 72 “Quiere decir, en concreto, que los intereses de los hijos se juzgan según el criterio de los adultos, afirmación que nos lleva a pensar si no se verifica aquí un doble discurso que en los hechos haga prevalecer los intereses de éstos por sobre los de aquéllos”. 73 También se indica que, al no existir una definición precisa o criterios objetivos para definir lo que se entiende por interés superior, se puede caer en la errónea aplicación de éste, en perjuicio de los menores. En este sentido, se señala que “la noción general del interés superior del niño, que constituye la base de toda intervención en contra de niños que se comportan de manera delictiva, elude una definición jurídica precisa y da una discreción muy amplia a jueces y otras autoridades. Faltan criterios objetivos y la situación facilita abusos graves bajo el pretexto del interés superior”.74 71

THERY , Irene. “L’enfant face a la separation parentale”, Cahiers du City Nº 4, Vaucresson, París, p. 23. 72 DÍEZ-PICAZO, Luis.. Familia y Derecho , Civitas, Madrid, 1984, p. 176. 73 MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio , ob. cit., pp. 119 y 120. 74 B ALLESTREM, Sophie. “La Convención sobre los derechos del niño y la administración de la justicia de menores”, Crónica de la Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y de la Familia , Nº 1, vol. 6, Argentina, 1997.

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Se considera que el interés superior del niño es una directriz vaga indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial. Por tanto, permitiría, de hecho, tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en la Convención. Para evitar esto debe cuidarse que, en su aplicación, la protección de los derechos del niño prime por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos, así como sobre cualquier otro cálculo de beneficio colectivo. ¿Puede, entonces, concretizarse más el principio? ¿Cabe la pregunta sobre el contenido del interés superior del niño? Sobre este punto, se señala que tal contenido corresponde a la conveniencia o necesidad preeminente en el orden moral o material del menor. Para Cillero “es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derecho en este caso se identifican. Es decir, el principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que en ella no construye soluciones jurídicas desde la nada, sino en estricta sujeción, no sólo en la forma también en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente”.75 Por su parte, el artículo 222, inciso 2º, del Código Civil señala que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible” . Asimismo, la ley que crea los Tribunales de Familia, en su artículo 16 nos dice que esta ley tiene como objetivo garantizar a todos los niños “el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías” . Podemos concluir que es un concepto jurídico indeterminado, pero hay una cierta unanimidad en cuanto a entender que consiste en garantizar al niño el ejercicio y satisfacción efectiva de los derechos y garantías que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres, en las resoluciones que dicten los jueces y en las medidas que tomen los organismos públicos y privados al respecto. Se trata, en síntesis, que se “debe asegurar al niño el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y posibilitar las mayores ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspec75

CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ob. cit., pp. 26 y 69.

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tiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad”.76 De este modo, el interés del niño en materia de filiación, llevado a la práctica, consiste en: – Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando ésta no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres. – Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres. – Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño. – Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y al mismo tiempo facilite su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o divorcio de los padres. – Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos. 4. PRINCIPIO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y DE LA MATERNIDAD Otro de los principios que informan la Ley Nº 19.585 es la libre investigación de la paternidad y de la maternidad. Así se señala 76

CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Secretaría Civil, Rol 4.105, 1-09-2004. Considerando 5º: “Que el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de los derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida en perspectiva de su autonomía orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad, concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso”.

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en el Mensaje del Proyecto de Ley donde se establece, como idea central, la búsqueda de la verdad biológica al decir que “se consagra, asimismo, el principio de la libre investigación de la paternidad y maternidad”. Agrega que “sienta un principio general, que viene a revertir aquel establecido por el Código de Napoleón que prohibía expresamente la investigación y que inspiró a la ley chilena”.77 En consecuencia, se privilegia la verdad biológica por sobre la verdad formal.78 La finalidad de consagrar la libre investigación de la paternidad y maternidad es conocer, con la mayor certeza posible, la verdad filiativa. Esto implica determinar quién es biológica o genéticamente el padre o la madre o ambos. Al incorporar la libre investigación de la paternidad y maternidad a la legislación se adecua el derecho a la realidad social. De 219.571 niños nacidos, el año 2005 en Chile, 127.385 nacieron fuera del matrimonio, es decir, un 58.1%. 79 Por otra parte, al investigarse la paternidad y maternidad se está ejerciendo el derecho a la identidad que tiene toda persona. Este derecho se encuentra recogido en la Convención de los Derechos del Niño, en sus artículos 7 y 8, 80 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en sus artículos 18 y 19. También está en forma tácita en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24). 77

MENSAJE Nº 198-36, que inicia el proyecto de ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, agosto de 1993, p. 4. 78 CORTE DE A PELACIONES DE L A SERENA , Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Considerando 1º) Que nuestro ordenamiento jurídico ha admitido el principio de investigación de paternidad, estableciendo como primario el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica. De tal modo que en los procesos de filiación, y en especial de investigación de paternidad, se ha mutado de un procedimiento de verdad formal a la verdad material, rechazando el que en su contra se opongan a ultranza, derechos individualistas y aceptando para la determinación de la filiación toda clase de pruebas. 79 Información entregada por el Servicio del Registro Civil e Identificación. 80 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7. 1 d: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” . Artículo 8: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” .

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¿Qué se entiende por derecho a la identidad? No hay definición dogmática ni en la ley ni en la Convención de los Derechos del Niño. Esta última, si bien establece sus características, no da un concepto. Desde otra perspectiva, el derecho a la identidad pertenece a la gama de los derechos humanos de tercera generación. Doctrinariamente, se entiende como aquel derecho personalísimo “del que goza todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, alcanzando de esta forma su propia identidad”.81 Se relaciona con los atributos de ser único e irrepetible, frente al mundo social que rodea al individuo. Este derecho implica la facultad de todo ser humano a que se respete su propia verdad, lo que incluye su historia y su particular configuración física, psíquica, familiar, social y cultural”.82 En este sentido, la Corte italiana ha establecido que “la identidad personal integra un bien especial y fundamental de la persona, como es aquel de ver respetado de parte de los terceros su modo de ser en la realidad social, o sea que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar integralmente la propia personalidad individual, ya sea en la comunidad general como en las comunidades particulares”.83 Para que una persona logre desarrollar su personalidad necesita conocer su identidad, es decir, conocer su origen, saber quiénes son sus padres, quiénes constituyen su familia. 84 En síntesis, la identidad es el resultado de la identificación, y para identificar necesito saber quién soy, investigar mi origen. Para esto, se re81

MOLINA , Eduardo y V IGGIOLA , Lidia. “Protección constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimonial”. Ponencia presentada en el Congreso Internacional Derechos y Garantías en el siglo XXI, Asociación de Abogados de Buenos Aires, 1999, p. 2. 82 MINGUEZ, Marina. “El derecho del menor a su identidad y las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial”, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24 septiembre de 1998, p. 557. 83 F ALLO DEL A LTO TRIBUNAL ITALIANO de 22 de junio de 1985, citado por C ASTRO, Alicia María y S ESIN, María Patricia,, en “El derecho del menor a su identidad y las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial”, en X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24 de septiembre de 1998, p. 121. 84 Cabe recordar el impacto que causó en un conocido físico nacional el saber que quien aparecía como padre no lo era. Ver D IARIO L A TERCERA , “Reportajes”, 4 de septiembre de 2005, entrevista a Claudio Bunster, ex Teiltelboim.

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quiere que el Estado otorgue los medios necesarios para acceder a fuentes veraces de información. El establecimiento de acciones de filiación constituye un mecanismo adecuado, que permite lograr ese conocimiento respecto a la verdad biológica. En cuanto a su contenido, hay una discusión doctrinaria sobre lo que se comprende. Para un sector, la identidad de una persona abarca toda su realidad existencial, distinguiendo dos aspectos inherentes a la misma: uno estático, en cuya virtud el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos externos, como la filiación, el nombre y datos respectivos a su nacimiento. El otro aspecto es el dinámico y está constituido por el conjunto de atributos y características intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, etc., que posibilitan diferenciar a la persona en sociedad. La dimensión dinámica es fluida y cambiante en el tiempo. Lo estático y lo dinámico configuran, unidos, la identidad personal, aunque cada uno de estos aspectos puede ser tratado y protegido separadamente.85 Otro sector considera, como contenido del derecho a la identidad, sólo la fase estática; engloba el derecho al nombre, a la nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.86 Sintetizando, podemos señalar que el derecho a la identidad, si bien es un derecho autónomo, abarca otros derechos, como el derecho a la identificación, el derecho a conocer el origen biológico, el derecho a la identidad familiar y el derecho a una libre formación de la identidad personal. En el ámbito del derecho de filiación, el derecho a la identidad personal se circunscribe a la facultad de toda persona a conocer el origen de su propia vida, a pertenecer a una familia individualizada y a tener una familia. Para esta búsqueda de la verdad biológica la ley incorpora un sistema abierto de acciones para poder determinar la filiación. Por ello, el derecho a reclamar 85

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de identidad personal , Editorial Astrea, Buenos aires, 1992, p. 86, y L LOVERAS, Nora. “La identidad personal: Lo dinámico y estático en los derechos del niño” en Revista de Derecho de Familia Nº 13, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 71. 86 DI LELLA , Pablo.. “Identidad y Convención del Niño”, en X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, Mendoza de Argentina, 20-24 septiembre de 1998, p. 48.

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la filiación es imprescriptible e irrenunciable. El artículo 195 del Código Civil establece que “la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen” .

Sin embargo, la ley establece límites para la investigación de la paternidad o maternidad cuando exista la posesión de estado de hijo por 5 años continuos (artículo 200 Código Civil) y cuando se haya recurrido a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida utilizando donantes (artículo 182 Código Civil). En el caso de que un niño goce de la posesión de estado de hijo durante 5 años continuos y se presente una demanda de investigación de esa paternidad o maternidad, se preferirá la posesión de estado de hijo, debidamente acreditada, a las pruebas periciales de carácter biológico y el juez podrá rechazar la demanda en caso de que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiera graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo, se preferirán las pruebas biológicas (artículo 201, inciso 2º, Código Civil). En cuanto a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, el artículo 182, en su inciso 2º, del Código Civil establece

“No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta” . Con esta disposición se señala

expresamente que la investigación de la paternidad/maternidad no puede prosperar, cuando la pareja que se sometió a estas técnicas recurrió a una donación. Esto se explica porque el principio en que se fundan las acciones de filiación por naturaleza es que el padre/madre legal debe coincidir con el padre/madre genético o biológico y que la relación que proclama el Registro Civil debe ser la biológica, pues, de lo contrario, prospera la acción de impugnación. En cambio, la filiación por fecundación humana asistida se basa en una relación social, no biológica; se parte del principio de que el padre/madre legal no es el padre o madre genético. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a la acción de impugnación ni de reclamación. En consecuencia, la Ley Nº 19.585, en cuanto a la determinación de la filiación, se inspira en la verdad biológica, frente a la verdad formal anterior, haciendo prevalecer el derecho de identidad del menor. Pero, como todo derecho, no es absoluto: éste encuentra barreras en el caso de que el estado de hijo acre51


ditado por la posesión notoria87 indique que es más conveniente para el menor (artículo 201 Código Civil), y cuando se apliquen las técnicas de reproducción asistida con donante y el marido o compañero de la mujer lo hayan autorizado. Esto explica las limitaciones establecidas en la legitimación para el ejercicio de las acciones de filiación. Además, se vincula con la necesidad de que se comparta el campo de la verdad biológica con otros criterios de verdad social (no biológica), tales como la posesión del estado de hijo, en cuanto medio para acreditar subsidiariamente la filiación o como factor condicionante de una legitimación más o menos amplia en las acciones de filiación. Esto constituiría el reconocimiento de una verdad sociológica.

87

CORTE SUPREMA , Rol 4.827-04, 13-06-2005. Considerando 8º: “No resulta efectivo que la Ley Nº 19.585 consagre como principio absoluto la verdad material por sobre la formal, como pretende estimarlo el recurrente, puesto que dicho estatuto legal contiene disposiciones, como el artículo 201 del Código Civil, que prefiere la posesión notoria del estado civil de hijo por sobre la prueba pericial de carácter biológico, en caso de cumplirse determinados requisitos”.

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Capítulo II I

LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

1. DETERMINACIÓN Y ESTADO CIVIL Como ya se ha señalado, la filiación es una relación jurídica que existe entre dos personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de la otra. ¿De dónde nace esta relación? La filiación tiene tres fuentes: una biológica, otra por aplicación de las técnicas de reproducción asistida y otra adoptiva. La filiación biológica o por naturaleza es aquella en que el hijo que nace es producto de la relación sexual de sus padres. Filiación por aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida es aquella en la cual la concepción se produce por la utilización de las técnicas de reproducción asistida (artículo 182 del Código Civil). Filiación adoptiva es la que se deriva de una adopción y se rige por la ley de adopción (artículo 179, inciso 2º, Código Civil). De estas tres fuentes, la biológica o por naturaleza ha quedado con menor grado de estabilidad y con menor carácter de fijeza, frente a las que provienen de la adoptiva, que es irrevocable y de las técnicas de reproducción asistida, que es inamovible, pues se establece por una presunción de derecho que son padres aquellos que dieron su consentimiento para el tratamiento. 88 Tanto la filiación biológica, por naturaleza, como la por aplicación de las técnicas de reproducción asistida, pueden ser deter88

R ODRÍGUEZ Q UIROZ, Ambrosio. “Nuevo régimen de adopción”, Revista Ac- tualidad Jurídica Nº 1, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 289.

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minadas o no determinadas. Es determinada cuando se encuentra legalmente establecida la paternidad o maternidad o ambas, y no determinada , cuando no se ha establecido. Determinar la filiación consiste en “la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta” relativa a la paternidad y/o maternidad.89 Una persona puede encontrarse en tres situaciones: puede tener determinada la filiación respecto de ambos padres, sólo respecto de su madre o sólo respecto de su padre. El efecto que produce la determinación de la filiación es el estado civil de hijo, respecto de una persona (artículo 33 Código Civil). La no determinación no otorga estado civil de hijo (artículo 37 Código Civil), pero podrá tener otros estados civiles, como el de soltero, casado, viudo o ser padre o madre de alguien. El estado civil de hijo produce importantes efectos, como el derecho a llevar los apellidos de los padres, la nacionalidad, el derecho de alimentos, el derecho a ser cuidado por los padres y los derechos sucesorios. Por tanto, los hijos de filiación no determinada, al no tener estado civil de hijo, no tienen ni siquiera el antiguo derecho de alimentos que le otorgaba el artículo 280 Nº 4 del Código Civil. Han quedado en peor situación que en la legislación anterior, ya que ésta les concedía ese derecho cuando el padre era citado por segunda vez a confesar paternidad. La no comparecencia a la citación judicial, sin causa justificada, se sancionaba haciéndolo pagar al hijo alimentos necesarios, al establecerse la filiación ilegítima de éste. En consecuencia, de la determinación de la filiación surgen efectos distintos. Así, los hijos de filiación determinada tienen iguales derechos y los de filiación no determinada no tienen ningún derecho. Se ha considerado que no hay discriminación en los de filiación indeterminada, porque la ley les otorga los medios para ejercer las acciones respectivas.90 89

L ACRUZ BERDEJO, José Luis, y S ANCHO R EBULLIDA , Francisco. Elementos del Derecho Civil , tomo IV, ob. cit., p. 504. 90 V ELOSO V ALENZUELA , Paulina. “Los principios recogidos en el nuevo estatuto filiativo”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio a la luz

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Capítulo III - LA FILIACIÓN BIOLÓGICA

En la práctica resultó muy difícil entablar una acción de reclamación de la filiación. Algunos tribunales de justicia pusieron trabas para dar tramitación a la demanda, al interpretar que el artículo 196 del Código Civil exigía acompañar algún tipo de documento o prueba que hiciere plausible la demanda. 91 Para aquellos hijos producto de relaciones fugaces fue imposible acompañar algún documento y, en consecuencia, vieron frustradas sus posibilidades de demandar su filiación. La situación llevó a un grupo de senadores a presentar un proyecto de ley,92 que se convirtió en la Ley Nº 20.030 de 5 de julio de 2005, que modificó los artículos 188, 196 y 199 del Código Civil. A su vez, la filiación determinada puede ser matrimonial y no matrimonial (artículo 179 Código Civil). La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el artículo 187 del Código Civil. En los demás casos la filiación es no matrimonial (artículo 180, inciso final, Código Civil). Tanto los hijos matrimoniales como los no matrimoniales tienen iguales derechos.

de las normas y principios de la Ley Nº 19.585 , publicado por SERNAM y Fundación

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1999, p. 39. 91

CORTE SUPREMA , Rol Nº 2.518-01, 18-03-2002. La Corte rechazó un recurso de casación por considerar que no constituían antecedentes suficientes para dar tramitación a la demanda la partida de nacimiento y el acta del juzgado que deja constancia que citado el padre a confesar paternidad la negó. CORTE SUPREMA , Rol 461-01 también denegó la tramitación. 92 PROYECTO DE LEY (3.043-07) que modifica el Código Civil, en lo relativo a la exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamación de maternidad o paternidad, y a la valoración de medios de prueba sobre el particular. Presentado por los senadores Espina, Moreno, Naranjo, Silva Cimma, Viera-Gallo.

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2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA La filiación biológica o por naturaleza presupone un nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando este nexo puede acreditarse, la paternidad o maternidad queda jurídicamente determinada. La Ley Nº 19.585 persigue la obtención de la verdad biológica. Esto significa que la verdad que proclama la partida de nacimiento debe coincidir con la verdad biológica, es decir, que quien aparece como padre o madre lo sea biológicamente. La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria y judicial. Es legal cuando la ley, en base de ciertos supuestos de hecho, la establece, verificándose los elementos que la constituyen. Así sucede con el artículo 184 del Código Civil, cuando dispone que “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución o a la separación judicial” . Es voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia

que se le atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo. Es judicial, cuando la determinación es producto de la sentencia que declara la paternidad o maternidad no reconocida, basándose en las pruebas relativas al nexo biológico. 93 De la determinación de la filiación resulta el parentesco, que es el fundamento del derecho de familia. Se define el parentesco como “la relación que une al hijo a su padre y a su madre, lo liga también por intermedio del padre y de la madre a los parientes de éstos y constituye así la familia”.94 En síntesis, es la relación de familia que existe entre dos personas95 y puede ser de dos clases: por consanguinidad y por afinidad. Parentesco por consanguinidad, llamado también natural, es aquel “que existe entre dos personas que descienden la una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados” (artículo 28 Código Civil). El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y 93 94

Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , vol. 2, ob. cit., p. 319. CLARO SOLAR , Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado . De las Personas , tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1978, p. 278. 95 R AMOS P AZOS, René.. Derecho de Familia , Colección Manuales Jurídicos Nº 100, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 24.

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el grado. La línea puede ser recta u oblicua, transversal o colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros, como por ejemplo: el padre, el hijo, el nieto. El parentesco en línea colateral se produce respecto de personas que sin descender unas de otras tienen un ascendiente común (artículo 27 Código Civil). La Ley Nº 19.585 modifica el Título preliminar del Código Civil, eliminando la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo, sea éste por consanguinidad o por afinidad. Consecuencialmente, se derogan los artículos 29, 30 y 32 del Código Civil, que trataban de la consanguinidad ilegítima. El parentesco por afinidad es el que “existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”

(artículo 27 Código Civil). La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer se determinan por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con dicho consanguíneo. El marido está en primer grado de afinidad en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en su anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad en línea transversal con los hermanos o hermanas de su mujer (cuñados, cuñadas) (artículo 31 Código Civil). 3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial se encuentra reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 3º, artículos 180, 184 y 185 del Código Civil. Está definida en el artículo 180. Dice: “La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido...” . Por tanto, la filiación es matrimonial cuando existe matrimo-

nio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Existe, también, en caso de que el hijo nacido antes del 57


matrimonio de sus padres, sea reconocido por ellos y se casen posteriormente. Es el hecho del matrimonio el que hace que el hijo pase a tener filiación matrimonial. Asimismo habrá filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o por sentencia judicial en juicio de reclamación de filiación (artículo 180, inciso 2º, en relación con el artículo 187 del Código Civil). Doctrinariamente, la filiación matrimonial se divide en matrimonial de origen y matrimonial adquirida. Esta clasificación tiene importancia para determinar los titulares de la repudiación del reconocimiento y para la acción de impugnación. Es de origen cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es adquirida cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo y tanto la paternidad como la maternidad han sido, previamente, determinadas por los medios que establece la ley, o cuando se determina la filiación por reconocimiento realizado en el acto del matrimonio o durante su vigencia. Según lo señalado, la filiación matrimonial se determina: – Por el matrimonio de los padres sea al tiempo de la concepción o del nacimiento. Lo determinante para que la filiación sea matrimonial es que exista matrimonio entre los padres, independiente de si la concepción se realizó antes. La ley anterior exigía para que el hijo fuera legítimo que la concepción se hubiera realizado dentro del matrimonio, pero permitiendo que el hijo concebido antes del matrimonio pero nacido dentro de él o por matrimonio posterior de sus padres pasara a ser legítimo por medio de la institución de la legitimación, eliminada por la Ley Nº 19.585. – Por matrimonio de los padres con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad del hijo hayan sido previamente determinadas por los medios que establece el artículo 186 del Código Civil. – Por el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio cuando el hijo no tiene la filiación determinada (artículo 185, inciso 2º, Código Civil). – Por sentencia ejecutoriada en un juicio de filiación (artículos 204 y 221 Código Civil). 58


4. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD La paternidad es un hecho que siempre presentó dificultades para probarse, puesto que su determinación deriva de la concepción, acto de carácter íntimo. De ahí que las legislaciones establecieran presunciones que permitían concluir quién era el padre, pero sin certeza científica. Hoy día, gracias a los avances de la biomedicina y la biogenética, se puede determinar la paternidad con un examen de ADN (ácido desoxirribonucleico), que tiene un grado de precisión entre el 98,36 y el 99,9%. 96 El análisis de paternidad y maternidad está basado en el estudio comparativo del material genético de los padres y del hijo. El artículo 184 establece presunciones de paternidad para la filiación matrimonial que favorecen al hijo. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio, es decir durante el matrimonio. 97 Esta presunción recibe el nombre de presunción pater is est.98 Aunque el hijo nazca instantes después de la celebración del matrimonio, la filiación del hijo será matrimonial.

96

CORTE DE A PELACIONES DE PUERTO MONTT, Rol Nº 11.671, 16-07-03. Considerando 13º: Que el examen de ADN, consistente en el análisis de los alelos que son heredados por los hijos de sus progenitores, tiene un porcentaje de certeza que oscila entre el 98,36% y el 99,9999%, lo que le otorga al examen una fiabilidad prácticamente absoluta para establecer filiación, esto en una materia que tiene implicancias para el estado civil de las personas, por lo que en este caso la renuencia del demandado a someterse a la referida pericia biológica, esto sin causa justificada, se tendrá como una presunción grave y precisa en su contra, que a este sentenciador hace por sí sola prueba en cuanto a determinar a su respecto la filiación del menor de autos. 97 CORTE SUPREMA , Rol Nº 2.526-04. Considerando 4º: “Que en el derecho chileno la presunción de paternidad del marido, establecida por el artículo 184 del Código Civil, no puede ser desvirtuada por el mero hecho de haber solicitado la madre la inscripción del hijo sin indicar el apellido del marido, de modo que si la partida de nacimiento omite designar este último, ello no puede ser prueba suficiente de la naturaleza no matrimonial de la filiación del hijo”. 98 RDJ, LXIII, segunda parte, sección 2ª, 1966, p. 106: “La presunción de paternidad descansa sobre dos hechos fundamentales: la cohabitación que ha seguido entre los cónyuges después del matrimonio y la fidelidad de la mujer al marido. La paternidad, cuarto elemento de la legitimidad, surge después de producidos los tres”.

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Requisitos para el funcionamiento de la presunción legal de paternidad matrimonial

Tres son los requisitos que deben estar presentes para que proceda la presunción legal: 1. Que exista matrimonio entre los padres. 2. Que la maternidad de la mujer haya sido determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del Código Civil. 3. Que el nacimiento se haya producido después de la celebración del matrimonio. Pero, en el caso que el hijo fuese procreado antes del matrimonio y el marido desconociera el embarazo, éste podrá desconocer la paternidad. Para ello tiene que actuar interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad. El hijo representado por su madre podrá oponerse a este desconocimiento de paternidad, probando que cuando el padre se casó sabía del embarazo de la madre (artículos 212 y siguientes del Código Civil). Esta acción de desconocimiento se tramitará en los plazos y forma de una acción de impugnación. En la inactividad del marido triunfa la conclusión de que el marido es el padre de la criatura.99 También, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su término o a la separación judicial de los cónyuges (artículo 184, inciso 1º, Código Civil). En el caso del nacimiento del hijo cuando el matrimonio se terminó por muerte, nulidad o divorcio (artículos 42 NLMC), la ley presume que fue concebido durante el matrimonio. Los 300 días son el plazo máximo, establecido en el artículo 76 del Código Civil, para determinar que el hijo fue concebido antes de su disolución. Cuando los cónyuges se han separado judicialmente, indica el inciso 3º del artículo 184 del Código Civil, regirá “la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el 99

PEÑAILILLO A RÉVALO, Daniel. “Las categorías de filiación y la investigación de la paternidad en modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte”, varios autores, Universidad de Concepción, 1999, p. 19.

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nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo” . En este caso, la presunción de paternidad

opera por excepción, porque el hijo fue concebido cuando se encontraba suspendida la vida en común de los cónyuges y en principio no se podría presumir que es hijo del marido. La ley supone que los padres se han reconciliado y por ello restaura la presunción de paternidad cuando ambos padres solicitan que se consigne el nombre del marido en la inscripción del nacimiento. Las modificaciones señaladas vienen a ser consecuencia de la aplicación del principio del interés superior del menor, porque facilitan la obtención de la filiación matrimonial al ampliar el elemento determinante de la paternidad y establecer presunciones con plazos más favorables para el establecimiento de este tipo de filiación. Con respecto a la situación de los hijos cuyos padres se anulan, la Ley Nº 19.947 incorporó el artículo 51 de la NLMC, indicando que la nulidad no afectará la filiación de los hijos. Dice el artículo: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

La filiación matrimonial se prueba: – Por la inscripción de nacimiento del hijo en el Registro Civil y por la prueba del matrimonio de los padres (artículo 305 Código Civil). – Por la sentencia firme de juicio de filiación que determina la filiación matrimonial. 5. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD La determinación de la maternidad es uno de los hechos más importantes en la vida de una persona, no sólo desde un aspecto jurídico, sino también psicológico. Hasta la aparición de las técnicas de reproducción asistida se entendió que la maternidad es un hecho material que se manifiesta por el embarazo y el parto, “hechos visibles, materiales, que no pueden prestarse a equívocos ni incertidumbres. Casada o no, la madre es siempre cierta. Es cierta, porque la maternidad 61


puede ser probada con la certidumbre, que es la base de los fallos judiciales”.100 Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema señala que por maternidad “debe entenderse el hecho de que una mujer haya tenido un hijo y que éste, que pasa por suyo, sea realmente producto del parto. Resulta así que la maternidad es un hecho material que abarca dos aspectos: el hecho del parto y la identidad del hijo, es decir, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el producto del parto”. 101 Sin embargo, hoy día podemos encontrarnos con varias potenciales madres cuando se practica una fecundación in vitro ( FIV ) con donación de óvulo o embrión o una maternidad subrogada. ¿Quién es madre?, ¿la que aportó el óvulo para la concepción del hijo, la que llevó a cabo el embarazo y parió la criatura o la que encargó el embarazo? El artículo 183 del Código Civil señala que “la maternidad queda legalmente determinada por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” . Anteriormente, no existía una disposi-

ción que señalara, expresamente, los elementos que conforman la determinación de la maternidad. Hoy la determinación opera de pleno derecho, por el hecho del parto y la identidad del hijo, sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Se basa en el criterio del hecho de la procreación, o sea, un criterio biológico.102 Para implementar esta reforma se modificó el artículo 31, Nº 4 de la Ley de Registro Civil, que establece que debe dejarse “ constancia

de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz ”. Por tanto, al quedar determinada la

maternidad sin manifestación de voluntad de la madre, se derogó la disposición que permitía que los tutores reconocieran los hijos de las madres dementes o sordomudas que no puedan darse a 100

CLARO S OLAR , Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las Personas , ob. cit., p. 279. 101 RDJ, tomo LXIII, 2ª parte, secc. 2ª, 1966, p. 106. 102 G ANA W INTER , Claudia. “La maternidad gestacional: ¿cabe sustitución?”, Revista Chilena de Derecho , vol. Nº 25, Nº 4, 1998, p. 853.

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entender por escrito. Ya no se requiere reconocimiento expreso de la madre para determinar la maternidad. Tanto la determinación de la maternidad matrimonial como la no matrimonial se establecen de igual manera. En el caso de la filiación matrimonial, es madre la mujer que dio a luz al hijo después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial. Tratándose del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración del matrimonio de éstos, siempre que la paternidad y maternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 del Código Civil. En caso contrario, se determina por reconocimiento voluntario. Si la madre no está casada, ¿cómo opera la inscripción? La maternidad está determinada sin que la madre tenga que concurrir al Registro Civil. Si el padre quiere reconocer al hijo, será él quien deba concurrir al Registro Civil con el certificado de parto para inscribir al hijo como suyo. Con este acto queda determinada la paternidad. Se produce una similitud con la inscripción de un hijo matrimonial, donde concurre el marido de la mujer que dio a luz con el certificado de parto y la libreta de matrimonio. Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, la madre soltera siempre debía ir al Registro Civil para reconocer al hijo, mediante la inscripción de nacimiento de éste. Hoy día la mayoría de las mujeres chilenas concurren a los hospitales a dar a luz a los hijos. Por tanto, los niños que nacen en estas condiciones tienen determinada la maternidad. En la prensa, cada cierto tiempo, aparece la noticia de que una mujer embarazada no alcanzó a llegar al hospital para parir y fue atendida por la policía en el parto. ¿Cómo se determina la maternidad en este caso? Después del alumbramiento, la mujer junto a su hijo son trasladados a un hospital, donde el médico que los atiende certifica el parto y la identidad del hijo nacido de él, determinándose la maternidad. Por su parte, el Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil (ROSRC) exige a los médicos y matronas remitir semanalmente a este Servicio la lista de las parturientas que hubieren atendido, con especificación de “nombre y domicilio de la enferma, número 63


de criaturas dadas a luz en cada parto y número de nacidos vivos y fecha de parto” (artículo 117 ROSRC).103 Uno de los problemas que se plantea en caso de no concurrir al hospital la mujer embarazada es ¿cómo se determina la maternidad si no existe certificado médico que acredite el parto y el nacimiento? Al respecto, el ROSRC en su artículo 121 establece que podrá comprobarse la efectividad del hecho por declaración de dos testigos. Pero, en este supuesto, será necesario el reconocimiento de la madre. 5.1. SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL RECIÉN NACIDO Una disposición del Ministerio de Salud establece que la identificación del o de la recién nacido se debe hacer con una pulsera de un solo cierre, el que debe ponerse en su mano izquierda antes de separarse de la persona que lo recibió al momento de nacer y que esta identificación debe hacerse antes de dejar la sala de atención inmediata. Éste es el lugar donde se realizan la limpieza, aspiración de secreciones y ligadura del cordón umbilical, entre otros. Esta norma es interpretada de distintas formas en los protocolos de las principales maternidades del país. 104 En algunos hospitales, la pulsera se coloca incluso antes de cortar el cordón umbilical.105 Además, apenas nace la criatura se le muestra a la madre, momento en que se produce la primera identificación 103 104

Decreto Nº 2.128 Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil. En la maternidad de la ciudad de Talca, en octubre de 2005, dos mujeres dieron a luz el mismo día y con sólo minutos de diferencia. Mientras una de las madres tenía en brazos a su supuesto hijo, una auxiliar se acercó y le dijo que se había equivocado de niño y le dio otro. La pulsera de identificación de ese menor estaba suelta, como recién puesta. La madre contó su preocupación a las enfermeras, pero nadie le dio crédito. Días después, como la duda no la dejaba tranquila, pidió en un consultorio que se contrastaran los tipos de sangre de su presunto hijo y de sus supuestos hermanos. El resultado determinó que los grupos no coincidían. Sobre esa base, en un control médico en el Hospital de Talca, la mujer le contó lo sucedido a la médico que la atendía. Ésta comunicó la situación al hospital y pidió un examen de ADN. Según el resultado, el niño no era hijo de la pareja. 105 Hospitales de Temuco, Antofagasta, San Juan de Dios de La Serena y Luis Tisné de Peñalolén.

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visual de sexo y características físicas, que es complemento a la identificación que se hace con la pulsera. En otros hospitales, la pulsera con el nombre de la madre se tiene preparada, pero se pone sólo después que el niño pasa a la sala de atención inmediata, que suele estar al lado de la sala de parto y donde pueden llegar otros recién nacidos. 106 En las clínicas privadas existe una norma común: ningún niño sale de la sala de parto o del pabellón sin su pulsera de identificación. Tanto la atención inmediata como la aplicación de la pulsera se hacen en la misma sala donde el niño acaba de nacer. Podemos concluir que pareciera ser el mejor sistema de seguridad, contra la posible confusión de niños en el momento de nacer, que la pulsera se coloque antes de cortar el cordón umbilical.107 Prueba de la maternidad

La inscripción en la partida de nacimiento juega un doble rol: es determinación y prueba de la maternidad. 6. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL La filiación no matrimonial está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 4º, en los artículos 186 al 194 del Código Civil. Es aquella que se produce cuando al tiempo del nacimiento del 106

DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 10 de agosto de 2006. Los problemas que se han suscitado respecto a la confusión de identidades de recién nacidos se han dado en la maternidad en que se coloca el brazalete cuando el niño o niña pasa a la sala de atención. 107 DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, 15 de agosto de 2006. Tanto en Estados Unidos como en Sudáfrica se han presentado casos similares al ocurrido en Chile en el Hospital de Talca. En el año 1960 en Estados Unidos dos niñas fueron cambiadas. El padre de una siempre dudó al ver el cabello negro de su hija, versus el rubio de sus otros 7 hijos. Cercano a morir, confesó su sospecha a la familia. Para darle tranquilidad, su familia hizo exámenes de ADN que ratificaron los temores y lograron encontrar a su hija biológica, quien vivía con su familia latina: era alta y rubia. En febrero de 1989, dos niños sudafricanos fueron cambiados al nacer y sólo dos años después se descubrió la equivocación.

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hijo sus padres no están casados, pero su filiación se encuentra determinada. La diferencia entre la filiación matrimonial y la no matrimonial es que esta última no está amparada por la presunción pater is est . La filiación no matrimonial “queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación” (artículo 186 Código Civil). En consecuencia,

hay dos formas para determinar la filiación no matrimonial: por reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. El hijo de filiación no matrimonial goza de un estatuto cuyo vínculo es siempre unilateral: puede ser hijo no matrimonial sólo del padre, sólo de la madre o de ambos, pero en forma independiente, ya que entre el padre y la madre no existe matrimonio.108 El reconocimiento es un acto jurídico unilateral consistente en la afirmación de la paternidad o maternidad, hecha por el padre o madre que confiere el estado de hijo del reconocedor. No crea por sí un estado, pues se trata de un acto declarativo. Es una manifestación que la ley presume que corresponde a la verdad biológica y le atribuye efectos,109 que se retrotraen a la época de la concepción del hijo (artículo 181 Código Civil). Para que el reconocimiento afecte a terceros de buena fe se requiere la inscripción o subinscripción del reconocimiento del hijo en la partida de nacimiento del Registro Civil (artículos 187, inciso final, y 189, inciso final, del Código Civil). La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se subinscriba no podrá hacerse valer en juicio (artículo 8º, inciso 1º, Ley Nº 4.808). La sanción para el no cumplimiento de la inscripción o subinscripción del reconocimiento en la partida de nacimiento del Registro Civil es la inoponibilidad. 108

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. “Determinación de la filiación y acciones de Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, Documento de Trabajo Nº 25, mimeografiado, 1998, p. 6. 109 BORDA , Guillermo. Manual de Derecho de Familia , LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 267.

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7. CARACTERÍSTICAS COMUNES A TODO RECONOCIMIENTO El reconocimiento tiene las siguientes características: – Es un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad del padre o de la madre. El artículo 187 del Código Civil señala que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo” . Esto significa que si la madre, al efectuar el reconocimiento, señala el nombre del presunto padre que no interviene en el acto, esta declaración no lo afecta y carece de valor respecto del hijo. – Es un acto solemne, porque para perfeccionarse se requiere que la voluntad se exprese en alguna de las formas establecidas en los artículos 187 y 188 del Código Civil. – Se puede reconocer a personas menores o mayores de edad, capaces o incapaces, vivas o muertas (artículo 213, inciso 2º, del Código Civil); concebidas no nacidas, la ley no lo dice expresamente, pero se subentiende. En este caso hay que realizarlo por medio de testamento o escritura pública y señalando quién es la madre (artículo 187 Código Civil). Pero no puede reconocerse a quien tiene determinada una filiación distinta; en esta situación se deberá, conjuntamente, entablar la acción de impugnación y de reclamación de la filiación. – Puede celebrarse a través de mandatario, cuyo mandato debe estar constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto (artículo 190 Código Civil). – Es un acto no susceptible de modalidades e irrevocable. 110 Una vez reconocido un hijo no puede después el padre o madre arrepentirse e impugnar ese reconocimiento 111 aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior 110

CORTE SUPREMA , Rol Nº 2.646-02, 03-10-2002. El reconocimiento de paternidad por la inscripción de éste, determina legalmente la filiación no matrimonial del menor, de donde se desprende que, de conformidad a lo que dispone el artículo 189 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, el mencionado reconocimiento es irrevocable, por lo que no puede atacarse a través de un recurso de casación por manifiesta falta de fundamento. 111 CORTE SUPREMA , Rol Nº 1.994-03, 30-10-2003. Considerando 2º: “Que el recurso de casación en estudio se desarrolla sobre la base de un argumento erróneo, cual es que el acto de reconocimiento de filiación puede impugnarse”.

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(artículo 189, inciso 2º, Código Civil). Esta disposición pone fin a la discusión doctrinaria respecto a qué ocurría cuando se revocaba el testamento que contenía el reconocimiento de un hijo. – Pueden reconocer los menores adultos. Si bien no se señala expresamente en los artículos 187 a 190 del Código Civil la capacidad que debe tener el padre o la madre que reconoce un hijo, el artículo 262 establece que el menor adulto no requiere autorización de sus padres para reconocer un hijo, de lo que se colige que los menores adultos pueden reconocer sin autorización a sus hijos. 8. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El reconocimiento es un acto jurídico que consiste en la afirmación de la paternidad o maternidad, hecha por el padre o madre, y confiere la calidad de hijo. No se requiere probar la afirmación de paternidad o maternidad, la ley considera que normalmente esta declaración coincidirá con la verdad biológica. El reconocimiento voluntario puede ser expreso o tácito. El primero se practica a través de una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos. El artículo 187 del Código Civil establece formas de reconocimiento similares a los casos de reconocimiento voluntario de hijo natural que se regían por el antiguo artículo 271 del Código Civil. Es decir, por declaración formulada ante el oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto de matrimonio de los padres, por acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; por escritura pública o en acto testamentario. El reconocimiento tácito es el que la ley deduce del “hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento ...” (ar-

tículo 188, inciso 1º). El estado civil de hijo se prueba por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento.112 112

CORTE DE A PELACIONES DE S AN MIGUEL, Rol Nº 2.072-01. “Además hay que tener presente que conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Civil,

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9. RECONOCIMIENTO PROVOCADO El reconocimiento provocado se establecía en los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 188 del Código Civil. Éste tenía lugar cuando el hijo o su representante legal, mediante citación judicial, citaban al padre o madre para que confesara su paternidad 113 o maternidad.114 Esta citación judicial debía formularse con el preciso objeto de confesar la paternidad o maternidad. Si el presunto padre o madre no comparecía, se le podía citar por segunda vez dentro de los tres meses siguientes (artículo 188 Código Civil). La no comparecencia del presunto padre no tenía sanción, a diferencia de lo que ocurría en el antiguo artículo 280 Nº 4 del Código Civil, en que el presunto padre que no comparecía a la citación judicial sin causa justificada, debía pagar al hijo alimentos necesarios, al establecerse la filiación ilegítima de éste o ésta. Frente a la citación del supuesto padre o madre puede ocurrir que – El citado comparece y reconoce al hijo como suyo, quedando éste reconocido y termina la gestión. El tribunal deberá remitir copia auténtica del acta de la audiencia al Registro Civil para que el reconocimiento se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 8º de la Ley Nº 4.808). – El citado comparece a la audiencia fijada por el tribunal y no reconoce al hijo. Se acaba la gestión, sin poder citarse otra vez al presunto padre o madre. – El citado no concurre, en cuyo caso podrá ser citado nue vamente, por una vez, dentro de los tres meses siguientes. La ley establece un plazo fatal y extintivo. La citación al presunto padre se realizaba, muchas veces, con la finalidad de que el acta del tribunal donde se dejaba constanel estado civil de un hijo se prueba también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento”. 113

30º JUZGADO CIVIL, Rol 1.502-2000, 02-08-2003. En la sentencia de reclamación de paternidad se establece que la demandante “intentó que el demandado reconociera su paternidad mediante demanda interpuesta ante el 5º Juzgado de Menores, el que citado a confesar negó el vínculo de paternidad que se intentaba establecer”. 114 La Ley Nº 20.030 también modificó el artículo 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968.

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cia de la asistencia o no asistencia del presunto padre al juzgado sirviera como un documento a acompañar a la demanda, cuando no había otros documentos para adjuntar.115 La Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, derogó la posibilidad de citar al padre a reconocer paternidad y el artículo transitorio de la ley regula la situación de aquellas personas que ya habían iniciado este procedimiento. Dice el artículo transitorio que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los Juzgados de Letras de Menores, al momento de entrada en vigencia de esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de término. 10. LA REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO Está reglamentada en el Libro I, Título VII, párrafo 4º, en los artículos 191 al 194 del Código Civil. Se entiende por repudiación el acto jurídico unilateral por el cual el hijo reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su madre o de ambos dentro del plazo establecido por la ley. Es un acto voluntario del hijo que no requiere acreditar que la persona que le hubiere reconocido no es su padre o madre biológico(a); se puede repudiar a quien es biológicamente el padre o madre. 116 El fundamento de la repudiación se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad, es decir, a aceptar una filiación que no se quiere. Asimismo, se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 12 del Código Civil, según el cual se pueden renunciar todos los derechos, con tal de que sólo miren el interés individual del renunciante y no esté prohibida su renuncia. La Ley Nº 19.585 mantuvo la facultad del hijo de repudiar el reconocimiento voluntario hecho por su padre, madre o ambos, 115 JUZGADO

CIVIL DE S ANTIAGO, Rol Nº 195-2001. Considerando 5º: “Que la demandante ha acompañado para estos efectos certificado de nacimiento... copia de la inscripción de nacimiento de la misma, copia de una demanda de citación a confesar paternidad seguida en contra del demandado”. 116 BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, p. 86.

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dentro del año contado desde que lo conoció (artículos 191-194, Código Civil), eliminando así el vínculo de filiación que se le había concedido. Esta institución escapa a la lógica del texto de la ley, en cuanto ésta se orienta a dar prioridad a la verdad biológica. 117 Sin embargo, se justifica como una forma de evitar que el padre reconozca al hijo sólo por móviles egoístas. 118 Además, en razón del interés del hijo, debe suponerse que si no acepta el reconocimiento, es porque lo lesiona o perjudica. En la discusión del Proyecto en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se manifestó la preocupación por la eventualidad de que el reconocimiento del hijo se produzca por el interés de reclamar, posteriormente, alimentos o eventuales derechos sucesorios. En general, se previó la posibilidad de que ese reconocimiento sea indeseado o, incluso, perjudicial para el hijo. Si bien el reconocimiento no necesita aceptación del hijo en su calidad de acto unilateral que es, la Comisión opinó que el pro yecto desmejoraría relativamente la posición del hijo, al eliminar la posibilidad de que éste repudie el reconocimiento, obligándolo a interponer una acción judicial, cual es la impugnación de la filiación que quedaría así determinada. La impugnación, sin embargo, de nada servirá si el reconocimiento corresponde a la verdad biológica, porque así quedará acreditado en el proceso. De esta forma, frente al reconocimiento, subsistirá la repudiación, como un acto unilateral del hijo, que puede ejercer incluso siendo efectiva la filiación que se pretende imponer”. 119

117 V ELOSO V ALENZUELA , Paulina. “El nuevo estatuto filiativo y las

modificaciones del derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley Nº 19.585”, ob. cit., p. 54. 118 K EMELMAJER DE C ARLUCCI, Aída. “Lineamientos del régimen de la filiación biológica en Argentina y en la reciente reforma al Código Civil chileno”, en El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno . Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1999, p. 122. 119 BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, pp. 85 y 86.

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11. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS PARA REALIZARLO Los artículos 191 y 193 del Código Civil regulan quiénes pueden repudiar y establece los plazos para hacerlo. Así, hay un plazo de caducidad de un año, que se cuenta desde que el hijo, siendo mayor de edad o llegado a la mayoría de edad, conoce del reconocimiento. Para determinar cuándo comienza a correr el plazo, se requiere definir el momento exacto en que se toma conocimiento. – Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiar, dentro del plazo de un año desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento (artículo 191, inciso 1º, Código Civil). – Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad y tiene la libre administración de sus bienes, sólo él podrá repudiar dentro del plazo de un año desde que conoció el reconocimiento (artículo 191, inciso 1º, Código Civil). – Si se reconoció a un hijo o murió antes de llegar a la ma yoría de edad, podrán repudiar sus herederos en el plazo de un año, que se contará desde el reconocimiento, en el primer caso, o en el plazo de un año contado desde su muerte, en el segundo (artículo 193 Código Civil). – Si el hijo es disipador bajo interdicción, podrá repudiar directamente sin autorización de su representante legal ni de la justicia (artículo 191, inciso 3º, Código Civil). – Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, podrá repudiar por él su curador, previa autorización judicial (artículo 191, inciso 2º, Código Civil). – Si el reconocido, mayor de edad, muere antes de completar el plazo, los herederos pueden repudiar hasta que se complete el plazo de un año (artículo 193, Código Civil). 12. CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN – Es un acto jurídico unilateral que depende de la entera voluntad del hijo. 72


– Es un acto jurídico solemne. Debe realizarse por escritura pública dentro del plazo de un año, contado en la forma establecida en el artículo 191 del Código Civil. – Para que la repudiación afecte a terceros debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 191, inciso 4º, del Código Civil y artículo 8º Ley Nº 4.808). – Es irrevocable (artículo 191, inciso 6º, Código Civil). No se puede repudiar el reconocimiento si se aceptó éste en forma expresa o tácita (artículo 192, inciso 1º, Código Civil). Será expresa la aceptación cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial (artículo 192, inciso 2º, Código Civil). Es tácita , cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (artículo 192, inciso 3º, Código Civil). Cabe agregar que la repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos, que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. En cambio, no afecta los derechos adquiridos por los padres o terceros ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente (artículo 191, inciso 5º, Código Civil). En cuanto a la filiación matrimonial, el artículo 194 del Código Civil establece que “La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación” .

Esta disposición se refiere a la repudiación de la filiación matrimonial adquirida de los hijos que nacieron antes del matrimonio, pero cuyos padres reconocieron voluntariamente por los medios que el Código establece. 13. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

La investigación de la paternidad y maternidad se lleva a cabo a través de las acciones de filiación, las que constituyen una especie de acciones de estado de familia.120 A través de ellas se persigue 120

familia.

Estado de familia es la ubicación que cada persona tiene dentro de su

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un pronunciamiento judicial que cree, modifique o extinga un estado de familia.121 Las acciones de filiación se encuentran reglamentadas en el Libro I, Título VIII, en los artículos 195 al 221 del Código Civil. Permiten determinar la paternidad y maternidad a través de un proceso judicial, mediante la investigación y la utilización de toda clase de pruebas.122 Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden determinarse por sentencia firme, a través de la acción de reclamación de la filiación o destruyendo la ya determinada por el ejercicio de la acción de impugnación. Las acciones tienen como finalidad: – posibilitar a la madre reclamar, a nombre del hijo, el cumplimiento de los deberes de la paternidad del hombre que es el padre; – permitir al hijo mayor de edad reclamar la filiación de su padre o de su madre o de ambos; – permitir al marido impugnar o desconocer su propia paternidad en relación con la criatura que nace, y – permitir al hijo impugnar su propia filiación paterna/materna. En estas acciones se confrontan intereses opuestos. Por un lado, está el interés del hijo por conocer su filiación, aplicación de su derecho a la identidad, y, por otro, el derecho a la intimidad 123 121

K RASNOW , Adriana Noemí. La filiación , Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 29. 122 CORTE DE A PELACIONES DE L A SERENA , Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Considerando 1º: “Que nuestro ordenamiento jurídico ha admitido el principio de investigación de la paternidad, estableciendo como primario el derecho del hijo a que se le declare su filiación biológica, de tal modo que en los procesos de filiación y en especial de investigación de paternidad, ha mutado de un procedimiento de verdad formal a verdad material, rechazando el que en su contra se opongan a ultranza derechos individualistas y aceptando para la determinación de la filiación toda clase de pruebas”. 123 CORTE DE A PELACIONES DE V ALDIVIA , Rol Nº 14.680-03, 5-12-2003. Considerando 2º: “Que el demandado señala que no se someterá al examen pericial decretado por esta Corte, por razones fundamentales, líneas de orden moral, psicológico y emocional que lo involucran a él y a su familia, motivan tal decisión. Agrega que no existe poder jurídico, norma legal, ni recurso alguno que puedan quebrantar su conciencia. Y que la prueba que se pretende realizar es invasiva de su esfera de intimidad y niega el derecho de cualquiera a someter su relación matrimonial, de familia y aun el decoro y pudor personales a un examen biológico forzado...”.

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del presunto padre/madre opuesto a ello, pues de lo contrario lo hubiera reconocido voluntariamente, en el momento oportuno. La acción de reclamación de la filiación es aquella que se ejercita con el objeto de resolver una pretensión muy concreta: la atribución de un estado a quien carece de él, por no ostentar ninguno o por gozar de otro que no le corresponde. 124 La acción de impugnación persigue contradecir y anular la determinación de la filiación, bien porque no sea cierta la maternidad o porque contradice la paternidad del marido o del padre no matrimonial. Tanto la acción de reclamación como la de impugnación son declarativas de un supuesto, que consiste en la existencia o inexistencia del nexo biológico de la filiación. Las acciones de filiación pueden clasificarse en las que pretenden: – establecer un estado civil filiativo (acciones de reclamación, artículos 204 a 210 del Código Civil); – destruir la determinación de un estado filiativo reconocido (acciones de impugnación, artículos 211 a 221 del Código Civil). Junto a dichas acciones están las de desconocimiento de la paternidad y la de nulidad del acto del reconocimiento. La primera no necesita comprobar la falsedad de la filiación atribuida, bastando acreditar los supuestos que permiten el desconocimiento; es decir, que el Tribunal declare que no se aplica la presunción legal de paternidad (artículos 184 y 212 Código Civil). En la segunda, hay que comprobar la invalidez del reconocimiento (artículo 202 Código Civil). En cierta forma, ambas son acciones de impugnación del estado civil determinado. “Considerando 4º: “...A juicio de estos sentenciadores tales razones son injustificadas, no son convincentes, porque para el tribunal es de mayor jerarquía el principio de derecho del menor a conocer su identidad y por el contrario la resistencia a la práctica de esta diligencia es atentatoria de principios fundamentales que informan el proceso, cuales son la buena fe, el deber de colaboración con la justicia, la lealtad, la probidad y en fin la finalidad de obtener en el caso en estudio la verdad biológica”. 124

C ARVAJO GONZÁLEZ, J. Las acciones de reclamación de estado de filiación , Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 30.

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14. REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Como se ha señalado, desde el inicio de la aplicación de la Ley Nº 19.585 se presentaron distintas interpretaciones en lo relativo a determinar cuáles eran los antecedentes suficientes que hacían plausibles los hechos fundantes de la demanda. El artículo 196 del Código Civil establecía que el juez sólo daría curso a la demanda “si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda”.

Esta norma fue interpretada en dos distintos sentidos por la doctrina. Una posición restrictiva sostenía que a la demanda debía acompañársela con “cualquier elemento intelegible, separado y distinguible del escrito de ésta”, 125 del cual pudiera desprenderse razonablemente la realidad de los hechos alegados. 126 La otra posición consideraba que el juez debía examinar la seriedad de la demanda, sin exigencia de otro escrito o documento. Se señalaba que tal examen tenía por finalidad evitar demandas temerarias,127 estando facultado el juez para determinar si la acción parecía o no bien fundada y si tenía fundamentos razonables. Es la relación de los hechos y sus fundamentos la que otorgaría a una demanda plausibilidad.128 En estos casos, será la contestación del 125

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. “Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, ob. cit., p. 54. 126 CORTE DE A PELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 26.641, 18-06-2003. “Que no basta para sustentar la acción de filiación de autos, el mérito de la copia del acta de comparecencia del demandado en juicio de reconocimiento de paternidad seguido ante el 2º Juzgado de Menores de Santiago y lo mismo ocurre respecto de las fotografías y el certificado de nacimiento del menor, acompañados por la demandante a fs. 4 y 5 de estas compulsas respectivas... Que así las cosas, la actora no ha acompañado a su demanda antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, razón por la cual no corresponde darle curso”. 127 RDJ, tomo XCIX, Nº 1, sección 1ª, enero-febrero, 2002. “La ley de filiación estableció la libre investigación de la paternidad y maternidad, pero con los resguardos que impidan el escándalo y el mal aprovechamiento de la acción, razón por la cual se exige fundamento razonable a la demanda que la haga viable, inserto todo ello en un proceso de búsqueda de la verdad. La exigencia de que existan antecedentes o indicios que hagan plausible los hechos en que se funda, no debe asimilarse a la necesidad de presentar una prueba previa, la que deberá ser rendida y analizada en la oportunidad correspondiente”. 128 CORTE DE A PELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 27.464. Considerando 1º: “Que los antecedentes aportados en la demanda constituyen datos o referencias que

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demandado y la prueba lo que finalmente determine si procede o no el acogerla.129 Muchos tribunales acogieron la primera doctrina y exigieron, para dar tramitación a la demanda, que se acompañara de algún documento. Esta interpretación restrictiva hizo que aquellos niños nacidos de relaciones ocultas o efímeras no pudieran demandar la filiación, por carecer de documentos o pruebas que hicieran plausible la demanda.130 Por ello, un grupo de parlamentarios presentó un proyecto de ley que se convirtió en la Ley Nº 20.030, derogatoria del artículo 196. Así cayó la barrera que existía para entablar la demanda en juicios de reclamación de la filiación. 15. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento será secreto hasta que se dicte sentencia 131 (artículo 197 del Código Civil) y el juez deberá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327 (artículo 209 Código Civil). “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, bastan para admitirla a tramitación, puesto que en ellos se contienen fundamentos razonables que permiten atribuirle seriedad a las peticiones formuladas. 2º: Que, por otra parte, no puede pretenderse que los antecedentes que deben presentarse con la demanda sirvan para demostrar la verdad de los hechos en que se funda, porque lo que se requiere es que esos datos o referencias los hagan plausibles, esto es, admisibles o dignos de ser considerados; y desde este punto de vista al Tribunal le parece que los antecedentes expuestos en la demanda hacen dignos de considerarse los hechos en que se funda”. 129

SCHMIDT, Claudia yy V ELOSO, Paulina. La filiación en el nuevo Derecho de Familia , Editorial ConoSur, Santiago, Chile, 2001, pp. 142-144. 130 INFORME CORPORACIÓN A DMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL. Cifras entregadas por esta Corporación señalaron que entre el 27 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001 ingresaron 6.346 demandas de reclamación de paternidad y que de acuerdo al Registro Civil, hasta marzo del año 2002 sólo se había logrado la determinación judicial de la paternidad en 2.072 casos. 131 RDJ, tomo XCVIII, sección 5ª, 1-06-2001. Recurso de Protección. Considerando 3º: “Que haciéndose cargo de este reproche, la autoridad recurrida ha señalado que las causas ingresadas en materia de filiación, como lo es aquella iniciada por la recurrente, se identifican actualmente en la página web del Poder Judicial, haciendo mención a la ley respectiva, esto es, Ley Nº 19.585”. Agrega que las búsquedas que puede efectuar el usuario que recurre a ese sitito de internet sólo están orientadas a proporcionar datos y a guiar a las partes concernidas en el juicio respectivo, pero en ningún caso a dar a conocer información sustantiva acerca del contenido del proceso que se encuentra en tramitación”.

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deberá el juez ordenar que se den provisoriamente con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados” .132

Por su parte, el artículo 197 inciso 2º del Código Civil establece que “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el

propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado” . Por tanto, para que

proceda esta acción de indemnización de perjuicios deberá acreditarse que el demandante ha actuado de mala fe o con la finalidad de lesionar la honra de la persona demandada (artículo 1698, inciso 1º, Código Civil). Se ha justificado esta medida como una forma de prevenir demandas temerarias, “sancionando el abuso del derecho, cuando se ejerce con intención de dañar”. 133 16. MEDIOS DE PRUEBA

La prueba en los juicios de filiación se rige por reglas especiales (artículo 198 Código Civil). De partida, se admite toda clase de pruebas, que pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio, lo que constituye una excepción a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes. 134 No obstante, la sola prueba de testigos es insuficiente. El juez, de oficio, podrá ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir (artículo 29 Ley Nº 19.968). La frase “toda clase de pruebas” que utiliza el artículo 198 del Código Civil crea dudas. ¿Se refiere a cualquier medio de prueba de los establecidos en la ley o se ha querido ampliar la lista con los llamados “medios representativos” (e-mail, grabaciones, videos)? Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta sostiene que “en la frase toda clase de pruebas la ley ha querido referirse a todas aquellas pruebas no contempladas expre132

El artículo 327 fue modificado por la Ley Nº 20.152 promulgada el 12 de diciembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 2007. 133 COURT MURASSO, Eduardo. Nueva ley de filiación , Editorial Jurídica ConoSur, Ltda., Santiago de Chile, 2000, p. 76. 134 PEÑAILILLO A RÉVALO, Daniel. “Las categorías de filiación y la investigación de la paternidad. Modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte”, ob. cit., p. 37, y R AMOS P AZOS, René.. Derecho de Familia , tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 408.

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samente en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil (CPC). En la actualidad cualquier medio lícito que ayude a la obtención de la verdad es admisible en este tipo especialísimo de controversias. La intención clara del legislador es que el proceso esté orientado a descubrir la verdad”. 135 Asimismo, hoy no existen situaciones excluidas de la investigación de la paternidad y maternidad, como existían antes de la ley. Se puede investigar una filiación en que uno de los padres haya cometido adulterio. No se juzga la moralidad del padre o de la madre, sino que se posibilita que un niño conozca quién es su verdadero padre o madre. En las presunciones judiciales se aplican los requisitos del artículo 1712 (artículo 198, inciso 2º, parte final, del Código Ci vil). Es decir, que para tener valor probatorio deben ser graves, precisas y concordantes.136 17. PRUEBA TESTIMONIAL La sola prueba testimonial será insuficiente, prescribe el artículo 198, inciso 2º, del Código Civil. Esto significa que la sola prueba de 135

CORTE DE A PELACIONES DE A NTOFAGASTA , Rol Nº 16.357, 22-03-2004. Considerando 2º; CORTE SUPREMA , Rol 1.521-04 de 9-09-04. Considerando 2º: “Que los argumentos del recurso de casación no son atendibles, puesto que se construyen sobre la base de hechos diversos a los asentados en la sentencia atacada. En efecto, los jueces del fondo han establecido que el demandado fue citado en varias oportunidades al Servicio Médico Legal, a fin de realizarse el examen de ADN, a las cuales no asistió sin justificar sus inasistencias, por lo que ello constituirá una presunción grave en su contra, a la que se le otorga el valor de plena prueba de la paternidad demandada, hechos básicos que sustentan las conclusiones del fallo y que al no haber sido impugnados denunciando infracción a leyes reguladoras de la prueba, son inamovibles para este tribunal de casación, por ende, el recurso en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento, sin que sea obstáculo para esto que al demandado se le haya individualizado erróneamente el apellido materno”. 136 CORTE DE A PELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.498-2002, 26-11-2002. Considerando 4º: “Que a mayor abundamiento, aun cuando existiera en contra del demandado la presunción grave del inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, igualmente el mérito probatorio de dicha presunción se aprecia de acuerdo al mismo texto legal, de conformidad al artículo 426 del CPC y, al efecto, reiteradamente se ha dicho por esta Corte que la facultad de atribuir a una sola presunción, aun cuando los caracteres de gravedad y precisión sean suficientes, de conformidad con el inciso 2º de la norma recién citada, es privativa de los jueces del fondo...”.

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testigos no basta para la determinación de la filiación, pero puede ser útil en el juicio. Por ejemplo, será útil para acreditar la relación amorosa que existía entre el presunto padre y la madre durante el período en que se produjo la concepción del menor. La fecha de la concepción podrá determinarse por la fecha del nacimiento, aplicando la presunción de derecho de la concepción, del artículo 76 del Código Civil. En este caso, testigos y presunciones –si no existe la prueba del peritaje biológico– serán pruebas fundamentales para poder determinar la filiación. 18. PRUEBAS PERICIALES DE CARÁCTER BIOLÓGICO Las pruebas biológicas constituyen una especie de prueba pericial (artículo 199) y tienen una gran importancia por el grado de certeza que otorgan. Entre estas pruebas se encuentra el análisis de los grupos sanguíneos, la de antígenos HLA y la del examen del ADN. 18.1. P RUEBA DE LOS GRUPOS SANGUÍNEOS Los grupos sanguíneos son determinados por un tipo especial de moléculas localizadas en los glóbulos rojos. Los grupos más conocidos y estudiados son dos ABO y RH, siendo tipificados rutinariamente por los bancos de sangre de todos los establecimientos hospitalarios Valor de esta prueba: el estudio de estos factores presentes en el hijo y en cada uno de los padres no permite llegar a la conclusión de si efectivamente existe la relación de filiación. En cambio, puede determinar la imposibilidad de la relación de filiación por incompatibilidad entre los grupos sanguíneos. 18.2. P RUEBA ANTROPOMÓRFICA Mediante la prueba antropomórfica se comprueban las características físicas del presunto padre o madre con las del hijo. Comprende tanto los parecidos como diferencias físicas externas, las estructuras 80


orgánicas internas, especialmente ciertas características que se pueden encontrar en la columna vertebral (prueba de Kühne).137 18.3. P RUEBA DEL ADN El examen del ADN es el método más seguro para el establecimiento de la filiación biológica, donde se compara el material genético de los presuntos padre, madre e hijo. 138 Permite obtener un grado de certeza casi plena en la determinación positiva de la paternidad/maternidad, con una probabilidad entre valores del 98,36 al 99,99%. Esta prueba se podrá llevar a cabo en el Servicio Médico Legal o en laboratorios idóneos. 139 La idoneidad del laboratorio privado deberá ser establecida por el tribunal, en cada caso. Las partes, por sólo una vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (artículo 199 del Código Civil). Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia extranjera coinciden en estimar que el resultado de la prueba de ADN es concluyente. Pero esta prueba requiere, por su naturaleza, la cooperación del presunto padre/madre para llevarla a cabo y éstos la han negado muchas veces. Al efecto, han invocado violación de sus derechos de intimidad o privacidad 140 y de la integridad 137 Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 485. 138 JORQUERA GONZÁLEZ, Hugo. “Prueba de carácter biológico para

la deter-

minación de la filiación”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones del derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la Ley Nº 19.585 , publicado por SERNAM y Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1999, p. 179. 139 SERVICIO MÉDICO LEGAL. Resolución exenta Nº 1.450, de 8 de enero de 2000. Instrucciones y normativa técnica sobre pruebas biológicas para la determinación de la paternidad y/o maternidad. 140 CORTE DE A PELACIONES DE L A SERENA , Rol Nº 27.811, 10-07-2003. Considerando 4º: “El texto definitivo de la ley, en cambio, le otorgó el valor de presunción grave y además permite al juez, si la considera precisa, le otorgue el valor de plena prueba, es decir, que con esta sola presunción grave se pueda determinar la filiación, lo que demuestra que si bien es cierto no alcanza a constituir una presunción de derecho, ya que admite prueba en contrario, no lo es menos que es más que una presunción simplemente legal”. CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 8.418-2003, 8-03-2004. Considerando 3º: “Que, por lo demás, la reforma introducida por la Ley Nº 19.585 tiene como finalidad posibilitar que la filiación de una persona pueda ser investigada y establecida y produzca los efectos civiles a que se refiere el artículo 181 del Código

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física,141 que constituyen garantías constitucionales. Aquí existiría una colisión de derechos entre los del presunto padre, y el derecho de identidad del hijo, que le permita materializar su derecho humano de conocer quién es su padre y de pertenecer a una familia. Ante esta confrontación de derechos, debe darse preeminencia al derecho a la identidad y al interés del hijo. 142 La Ley Nº 19.585 estableció que la negativa del presunto padre o madre a someterse a los exámenes pertinentes configura “una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil” (artículo 199, inciso 2º,

Código Civil). Al respecto, en un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado ante la Corte Suprema, el recurrente sostiene que los artículos 198 y 199 del Código Civil, en relación con las pruebas necesarias para acreditar la filiación, la paternidad y maternidad, “son manifiestamente inconstitucionales por violar las normas del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Agrega el recurrente que de los derechos relativos a la vida e integridad física y psíquica se derivan los derechos personales de disponer del propio cuerpo y de su propio cadáver, y por ello resulta inaceptable que la negativa a ser objeto de un peritaje biológico pueda tener como sanción la de configurar una presunción grave en contra de quien se niega a practicarse el referido examen. 143 La Corte Suprema rechazó el recurso de inaplicabilidad señalando que los artículos 198 y 199 del Código Civil no son contrarios a la garantía del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de Civil, de modo que tal espíritu no puede admitir que la sola voluntad contraria del demandado se yerga sin más en un impedimento a ese derecho”. 141

CORTE SUPREMA , Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol Nº 2.569-2004, 31-03-2006. 142 Lo señalado se encuentra en el artículo 7.1 de la Convención de los Derechos del Niño, que establece que “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” . 143 CORTE SUPREMA , Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol

Nº 2.569-2004, 31-03- 2006.

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la República.144 Fundamentó el fallo señalando que de la lectura del artículo 199 puede desprenderse que la negativa del padre o madre para someterse a una prueba de carácter biológico, con las consecuencias probatorias que ello podría causar, no es cualquier negativa, sino que debe ser una negativa injustificada , que además, por sí misma, no ocasiona un perjuicio probatorio definitivo, sino que configura una presunción grave, que por sí sola no acredita el hecho, sino que permite al juez, previa valoración, apreciarla para formar su convencimiento. Agrega que hay que pensar en los derechos de la criatura que necesita un nombre para identificarse en la vida y para requerir auxilio de sus progenitores, derechos que están ampliamente reconocidos en la legislación civil y tratados internacionales aceptados en nuestro país.145 Por otra parte, la negativa injustificada a someterse a la prueba de carácter biológico fue interpretada de distintas formas por los tribunales, un sector entendió que la sola negativa injustificada del padre a someterse al examen de ADN configuraba una presunción grave en su contra, lo que permitía la determinación de la paternidad o maternidad.146 Otro sector, consideró que 144

CORTE SUPREMA , Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol Nº 2.569-2004, 31-03-2006. Considerando 17. 145 CORTE SUPREMA , Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol Nº 2.569-2004, 31-03-2006. Considerandos 14 y 15. 146 Sentencias que consideraron que la sola negativa injustificada a someterse a la prueba tecnológica del ADN constituía una presunción grave en su contra, lo que permitía determinar la filiación; C ORTE DE A PELACIONES DE T EMUCO, Rol Nº 156-2002. Considerando 3º: “En consecuencia, y no habiendo acreditado el requerido que su ausencia obedecía a causa justificada, opera en su contra una presunción, que apreciada en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, atendida su gravedad, precisión y concordancia con los referidos testimonios, permiten a este tribunal formarse el pleno convencimiento de que es verdadero el hecho imputado al demandado y, por tanto, que el demandado es el padre biológico no matrimonial del individualizado menor”. CORTE DE A PELACIONES DE A NTOFAGASTA , Rol Nº 16.357, 22-03-2006. Se ha establecido que el demandado fue citado en varias oportunidades al Servicio Médico Legal, a fin de realizarse el examen de ADN, a las cuales no asistió sin justificar sus inasistencias, por lo que ello constituirá una presunción grave en su contra , a la que se le otorga plena prueba a la paternidad demandada. CORTE DE A PELACIONES DE PUNTA A RENAS, Rol Nº 915-03, 02-01-2003. Acoge la demanda de reclamación, aplicando la presunción grave en contra del demandado por no haberse realizado la prueba del ADN sin justificar. CORTE DE A PELACIONES DE V ALDIVIA , Rol Nº 14.680-03, 05-12-2003. Considerando 5º: “La presunción en comento está establecida en la ley y es simplemente

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la negativa injustificada del presunto padre o madre unida con otras pruebas, servía para acreditar la filiación en contra de la persona que se niega.147 legal, pero el legislador le dio el carácter de presunción grave, y la razón de darle a una presunción simplemente legal, este carácter especial de grave, a juicio de estos sentenciadores, está en que el legislador otorgó al juez la facultad de que con el solo mérito de ella se acreditara la paternidad, si no estaba desvirtuada por prueba en contrario, lo que no ocurre en el caso de autos”. CORTE SUPREMA , Rol Nº 4.939-03, 11-12-2001. “Considerando 5º: “...los jueces recurridos han incurrido en un error de derecho que es reparable por esta vía, al restringir el alcance de la regla reguladora de la prueba del artículo 426 inciso 2º del CPC, en cuanto estimaron que una presunción, que no se encuentra apoyada por los restantes elementos del proceso, no puede conducir por sí sola a que reacceda a la demanda, en circunstancias que el precepto citado otorga al juez de la instancia la facultad de tener por acreditado un hecho sobre la base de una única presunción, con la sola condición de que revista las calidades de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. CORTE SUPREMA , Rol Nº 3.256-03, 19-01-2004. Considerando 2º: “...que la negativa injustificada a someterse a peritaje biológico, presunción que ya es grave por el solo mandato de la ley, apreciándola de acuerdo al artículo 426 del CPC, tiene precisión suficiente para atribuirle el carácter de plena prueba y unida a aquella que surge de su reconocimiento de haber mantenido relaciones con la actora, hecho básico que sustenta la decisión y que no fue impugnado denunciando infracción a las leyes reguladoras de la prueba que de ser efectivas permitan su modificación; por ende el recurso de casación en el fondo deducido adolece de manifiesta falta de fundamento”. CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 10.455-2002, 18-06-2003. Confirma sentencia que establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba del ADN constituye una presunción grave de paternidad en su contra, de acuerdo al artículo 199 del Código Civil en relación con el artículo 426 del CPC, presunción que unida a otras pruebas constituyen un conjunto de antecedentes, que convencen al sentenciador en cuanto a que la menor es hija biológica del demandado. 147

CORTE SUPREMA , Rol Nº 1.999-02, 01-08-2002. Considerando 2º. La Corte Suprema ha señalado que “del análisis de la prueba testifical y documental los jueces del fondo han extraído presunciones judiciales graves precisas y concordantes que les permiten establecer que existió una relación amorosa entre las partes a la fecha en que se produjo la concepción del hijo, lo que unido al informe de ADN , el que se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditado que el demandado es padre del menor”. CORTE DE A PELACIONES DE V ALPARAÍSO, Rol Nº 3.755-01, 20-03-2003. Confirma sentencia del 1er Juzgado Civil de Valparaíso, Rol Nº 289-00. Considerando 16º: “Que conforme a la existencia de prueba documental y testimonial configuran presunciones que tienen el carácter de precisas y concordantes en cuanto establecer la relación de pareja entre la demandante y el demandado durante el período previo al embarazo y nacimiento del menor, como asimismo la posesión notoria de la calidad de hijo respecto del demandado, a estas dos pruebas rendidas se le

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La reforma incorporada por la Ley Nº 20.030 puso fin a esta polémica al establecer, en el artículo 199 del Código Civil, que la debe agregar la presunción legal contemplada en el citado artículo 199, inciso se-

gundo, que surge a raíz de la negativa injustificada del demandado a someterse a la prueba biológica del ADN. Esta última presunción tiene el carácter de grave en contra del demandado, y que unida a las otras pruebas, tiene la virtud de constituir plena prueba, el sentenciador ha llegado a la convicción de la calidad de hijo del menor respecto del demandado”. CORTE DE A PELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.621-2002, 17-06- 2003. Confirma sentencia de 1er Juzgado Civil de Angol, Rol Nº 47.865. Considerando 9º: “Habiendo sido rechazadas las justificaciones en virtud de las cuales el demandado negó someterse al examen de ADN, debe concluirse que opera en su contra la presunción grave del artículo 199, inciso 2º, del Código Civil, la que apreciada en conformidad del artículo 426 del CPC reúne los caracteres de gravedad y precisión suficientes para constituir plena prueba a favor de las pretensiones del demandante, toda vez que ella se encuentra reforzada de otros antecedentes que obran en la causa que permiten llegar a establecer que el demandado es el padre del menor...”. CORTE DE A PELACIONES DE V ALDIVIA , Rol Nº 13.910-03, 27-03-2003. Considerando 3º: “La renuencia del demandado para hacerse el examen de ADN será considerada como una negativa sin justificación, pues fue notificado personalmente y por medio de su apoderado y no lo hizo lo cual configura una presunción grave en su contra, que unida a las presunciones judiciales referidas, permiten, por su gravedad y precisión, otorgarles el valor de plena prueba y tener por acreditado que el demandado es el padre del menor”. CORTE DE A PELACIONES DE V ALDIVIA , Rol Nº 14.419-03, 01-07-2003. “Que la presunción dada por establecida en el Considerando 10º de primera instancia, unida a las restantes probanzas rendidas por la demandante, en particular documental y testimonial, constituyen a juicio del tribunal una presunción grave, que de conformidad con el artículo 426 del CPC, es suficiente para formar plena convicción en estos sentenciadores que en autos se estableció la paternidad del demandado”. CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 10.455-2002, 18-06-2003. Confirma sentencia que establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba del ADN constituye una presunción grave de paternidad en su contra, de acuerdo al artículo 199 del Código Civil en relación con el artículo 426 del CPC, presunción que unida a otras pruebas constituyen un conjunto de antecedentes que convencen al sentenciador en cuanto a que la menor es hija biológica del demandado. CORTE SUPREMA , Rol Nº 145-03, 30-10-2003. Considerandos 4º y 5º: “Que en consecuencia, de acuerdo al inciso 2º del artículo 199 del Código Civil, esta negativa injustificada del demandado a someterse al peritaje biológico configura una presunción grave en su contra. Que dicha presunción, que ya es grave por mandato de la ley, apreciándola de acuerdo al artículo 426 del CPC tiene, a juicio de esta Corte, precisión suficiente para atribuirle el carácter de plena prueba para demostrar que el demandado es el padre biológico del menor demandante... Además de ello, contribuye a formar convicción de prueba completa la declaración de los testigos ...”. CORTE DE A PELACIONES DE TEMUCO, Rol Nº 1.498-2002, 26-11-2002. “Respecto a su no concurrencia al examen de ADN decretado como medida para mejor resolver, deberá aplicarse en su contra la presunción grave de paternidad, contenida en el artículo 199 inciso final Código Civil... Que debiendo apreciar la presunción

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negativa injustificada del presunto padre o madre a someterse a las pruebas periciales “hará presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella según corresponda ” (artículo 199, inciso 2º, Código Civil). Es decir, la negativa injustificada permite que el juez le otorgue valor de plena prueba para determinar la filiación. Se entenderá por negativa injustificada, si citado el demandado dos veces a realizarse el examen no concurre a la realización de éste. “Para este efecto las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior” (artículo 199,

inciso final, Código Civil).

19. PRUEBA POR CONCUBINATO Otra prueba que sirve para determinar la reclamación de la filiación se funda en la existencia de concubinato entre los padres durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción. Este hecho “servirá de base para una presunción judicial de paternidad” (artículos 210 y 76 del Código Civil). Para ello se aplicará la presunción del artículo 76, que permite determinar si en la época de la convivencia pudo producirse la concepción del hijo. ¿Qué entiende la ley por concubinato? No hay definición al respecto, pero durante la tramitación de la ley en el Congreso se dijo que el concubinato constituye una convivencia duradera y estable de dos personas que hacen vida marital.148 grave unida a las pruebas rendidas en autos resulta insuficiente para formar con-

vencimiento...”. CORTE DE A PELACIONES DE V ALPARAÍSO, Rol Nº 3.075-01, 20-10-2003. Considerando 6º: “Que al respecto debe considerarse la eficacia que para el presente juicio pueden producir las presunciones, que como medio probatorio a partir de un hecho conocido, pueden producir plena prueba, conforme a las normas legales. En tal sentido para que sea válidamente admisible esta prueba de presunciones, es menester que en el expediente se encuentren acreditados, por otros medios de pruebas y no por otras presunciones, los hechos que las constituyen, para que de este modo se consigne, a modo de conclusión...no hay ninguna otra prueba que permita fundar en sí la presunción de paternidad que se reclama, resultando contrario a todo razonamiento de lógica jurídica el establecer tal presunción en base únicamente a la no concurrencia del demandado a practicarse el examen biológico de rigor”. 148

BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, p. 114.

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El inciso 2º del artículo 210 del Código Civil establece que el hecho de que la mujer haya cohabitado con otro, durante el período legal de la concepción, no basta para desechar la demanda, pero deberá ser emplazado el tercero que cohabitó con la mujer. Sin embargo, no se entiende este emplazamiento del tercero ni qué efectos produciría para él. ¿Significa que la sentencia podría establecer la filiación respecto de él? Coincido en este punto con el profesor Ramos Pazos, quien señala que esto no corresponde, “dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio”. 149 Por lo tanto, el tercero quedaría en total indefensión y la norma estaría vulnerando el debido proceso (artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de la Constitución). 20. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO DE HIJO El artículo 200 establece como un medio de prueba de la filiación la posesión notoria del estado de hijo. Tal posesión notoria, respecto de determinada persona, servirá también para que el juez tenga como acreditada la filiación. La posesión notoria del estado de hijo constituye una especie de reconocimiento de hecho o social de la paternidad o maternidad. Se da cuando al hijo se le nombra, se le trata y se le conoce como tal, durante un tiempo prolongado. Puede que biológica o genéticamente no lo sea, pero socialmente lo aparenta. Al respecto, el artículo 200, inciso 2º, del Código Civil señala que posesión notoria “consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal” .

Para probar la posesión notoria se deben reunir los siguientes requisitos: – Debe haber durado más de 5 años. – El plazo debe ser continuo. 149

R AMOS P AZOS, René.. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 412.

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– Debe acreditarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos, que se establezcan de un modo irrefragable (artículo 200 Código Civil). Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, ésta constituye una prueba que prefiere a las pruebas periciales. En aquellos casos en que hubiere contradicción entre la verdad biológica y la posesión notoria del estado de hijo prevalece esta última, salvo que el juez estimare que hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el niño, en cuyo caso prevalecerá la verdad biológica (artículo 201). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? En la discusión del proyecto de ley en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señalaron algunos casos que estarían dentro de las graves razones. Ejemplo: cuando la posesión notoria de dicho estado derive de la perpetración de un delito, como la sustitución de un niño por otro o la sustracción de menores. 150 También puede ocurrir que el hijo, que ya tiene determinada una filiación, pretenda impugnar esa filiación porque no coincide con la verdad biológica y reclamar otra. El padre puede intentar hacer valer la posesión del estado de hijo, para impedir que se deje sin efecto la filiación ya determinada. Dicha posesión no va a impedir el ejercicio de la acción, la cual debe acreditarse en el juicio; pero el juez deberá evaluar si debe prevalecer la verdad biológica o la posesión del estado de hijo, en función del principio del interés de éste. El otorgar preferencia a los lazos de afecto por sobre la verdad biológica parece lógico. El ejercer de padre, querer serlo y haberlo sido por más de 5 años puede ser más relevante que la verdad genética. Además, el padre social ha desarrollado lazos afectivos con el menor, que le dan a éste estabilidad psicológica. En síntesis, podemos sostener que la prueba biológica del ADN, después de la derogación del artículo 196 y tras las modificaciones a los artículos 188 y 199 del Código Civil, es la prueba por antonomasia. Es tal su grado de certeza que hace perder fuerza a las demás, salvo a la de posesión del estado de hijo. 150

BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.060-07. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, pp. 96-97.

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21. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DEL ESTADO DE HIJO Esta acción es aquella que persigue determinar la filiación matrimonial o no matrimonial, que no se posee, por parte del hijo contra su padre o madre o ambos. O por parte de éstos contra el hijo y sus padres aparentes, para determinar su verdadero estado, dejando sin efecto el que mantiene aparentemente. La acción comprende tanto la reclamación del estado civil de hijo matrimonial, como la no matrimonial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 204 y 205 del Código Civil. 22. CARACTERES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN La acción de reclamación de la filiación presenta las siguientes características: a) Es una acción imprescriptible. b) Es una acción intransigible (artículo 2450 Código Civil). c) Es una acción intransferible, no puede cederse ni traspasarse a terceros. d) Es una acción irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales pueden renunciarse (artículo 195, inciso 2º, Código Civil). Respecto a la característica de la letra a) para el hijo la acción de reclamación de estado es imprescriptible (artículos 317 y 320 Código Civil). Pero para los herederos del hijo es prescriptible. Si fallece el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la muerte (artículo 207 Código Civil). Si el hijo falleciere antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o residuo comenzará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (artículo 207 Código Civil).

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23. TITULARES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (artículo 204, inciso 1º, Código Civil). Cuando el hijo impetra la acción debe entablarse conjuntamente contra ambos padres, puesto que la filiación matrimonial requiere del reconocimiento de ambos. Si la acción es ejercida por el padre o madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artículo 204, inciso 3º, Código Civil). Esta comparecencia corresponde, porque es requisito de la filiación matrimonial que los padres estén casados y, además, la sentencia que la declare les afecta a ambos. 24. TITULARES DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL Cuando se trata de filiación no matrimonial, la acción corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente (artículo 205 Código Civil). También podrá reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste. Tanto en la filiación matrimonial como en la no matrimonial, si estuviese determinada una filiación y quiere reclamarse otra distinta, deberán ejercitarse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación y de reclamación de la nueva filiación (artículo 208 Código Civil). 25. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN CUANDO EL PADRE HA MUERTO La ley regula situaciones especiales, como las del hijo póstumo y la que se produce cuando alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto. La acción de reclamación podrá dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos en el plazo de 3 años, contados desde la muerte del padre o madre, o, 90


si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad (artículo 206 Código Civil). ¿Qué ocurre en el caso que el padre haya muerto sin reconocer al hijo?151 Hay dos interpretaciones al respecto. La opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del artículo 317 del Código Civil. 152 La otra interpretación estima que es posible demandar a los herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción “le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre”, lo es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del Código Civil, que dice: “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla” .

Por tanto, este artículo es la regla general 153 y el artículo 206 del 151

L A SEGUNDA , Santiago, Chile, 13-10-2006. En Argentina, ante la demanda de paternidad de una presunta hija del general Perón, se autorizó que se abriera su tumba para someter sus restos a un examen de ADN para determinar si es el padre de la demandante. 152 CORTE DE A PELACIONES DE CONCEPCIÓN, Rol Nº 1.806-2004, 04-11-2004. Considerando 3º: “Que aclarado lo anterior, cabe entrar a resolver si los herederos de una persona pueden ser legitimados pasivos en un juicio de reconocimiento de paternidad. La respuesta es necesariamente negativa, puesto que en conformidad al artículo 205 del Código Civil “la acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, ...”; 4º. Que la norma recién citada demuestra que la acción de reconocimiento de paternidad es personalísima, sólo puede dirigirse en contra del supuesto padre, situación que no cambia si éste fallece antes de ser emplazado. Esta regla no tiene más excepciones que las que indica el artículo 206 del Código Civil, esto es, la situación del hijo póstumo o la de aquel hijo cuyo padre fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto”. 153 CORTE SUPREMA , Rol Nº 2.820-3, 2-11-2004. Voto de minoría en causa sobre reclamación de filiación, en que se indica que el inciso segundo del artículo 317 introducido por la propia ley de filiación establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos. Dice el precepto: “son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y también los herederos del hijo

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Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil. Por su parte, el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en

la fecha de entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser demandados. 154 Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y en consecuencia debe admitirse la demanda.155 Esta segunda interpretación está acorde con la Ley Nº 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. 156 De lo contrario se estaría privando del derecho a la identidad al hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño 157 y el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica. fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”. Es una regla general, de manera que todas las otras que se refieren a la legitimación activa o pasiva de los herederos son de excepción. Sin perjuicio de lo anterior, la correcta interpretación del artículo 206 es que esta norma establece una excepción a la regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija, esto es, a dos casos, el del hijo póstumo y aquél cuyo padre o madre fallece dentro de los ciento ochenta días después del parto. En los demás casos, recupera su imperio la regla general del artículo 317. 154

R AMOS P AZOS, René.. Derecho de Familia , tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 404. 155 R AMOS P AZOS, René.. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 402 156 DIARIO L A SEGUNDA , Santiago de Chile, 13-10-2006. En Buenos Aires ante una demanda de reclamación de paternidad, de una presunta hija del general Domingo Perón (fallecido hace más de 30 años), el juez autorizó que se extrajeran muestras óseas del omóplato y del fémur para un análisis de ADN. 157 DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” . P ACTO DE S AN JOSÉ DE COSTA R ICA , artículo 18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos...”.

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26. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA MATERNIDAD

El sistema filiativo establecido por el Código Civil chileno de 1855 no permitía la investigación de la paternidad, pero podía probarse la maternidad ilegítima. La primera gran reforma en materia de filiación es la producida por la Ley Nº 5.750, promulgada el 2 de diciembre de 1935, que permite el reconocimiento voluntario del hijo por parte del padre o de la madre, si en la inscripción de nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre o de mandatario constituido para ese objeto por escritura pública (artículo 280 Nº 2 del Código Civil).158 Esta declaración confiere la calidad de hijo ilegítimo otorgándole únicamente derecho de alimentos. También la ley posibilita al hijo ilegítimo obtener el reconocimiento si se probare la maternidad de la supuesta madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo (artículo 280 Nº 3). 159 La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo modificaciones sustanciales al sistema filiativo al permitir a un hijo obtener la calidad de natural, a través del reconocimiento forzado en un juicio contradictorio, estableciendo un sistema de causales que permitían el reconocimiento forzado de paternidad y maternidad. Así, se consideran hijos naturales no sólo los reconocidos voluntariamente, sino también aquellos que obtuvieron reconocimiento judicial.

158

CÓDIGO CIVIL, artículo 280 Nº 2: “Si en la inscripción del nacimiento del hijo se

hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre a petición de ellos o de mandatario constituido para ese objeto por escritura pública. En ese caso el oficial del Registro Civil deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la declaración” . 159 CÓDIGO CIVIL, artículo 280 Nº 3: “Si en un documento o de cualquier principio de prueba por escrito emanados fehacientemente del supuesto padre, resultare la confesión inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta madre con testimonio fidedigno que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo”.

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La ley determina los medios160 conforme a los cuales puede comprobarse la maternidad. Una vez establecidos los hechos, es la misma ley la que atribuye la calidad de hijo natural, como un efecto de esa maternidad.161 También la Ley Nº 10.271, incorpora el reconocimiento forzado de la filiación. Es decir, se requiere de una sentencia judicial que declare establecida la maternidad, debiendo el fallo fundarse en que se encuentran probados dos hechos ciertos de que ella resulta: el parto y la identidad del hijo. Dice el artículo 271 Nº 4 del Código Civil: “Los que hubieren obtenido declaración de maternidad fundada en las circunstancias precisas de haberse establecido con testimonios fidedignos, el hecho del parto y la identidad del hijo, le otorga la calidad de hijo natural” .

De esta disposición se desprende que la maternidad es un hecho material que se descompone en dos hechos: el parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo; y la identidad del hijo, es decir, que quien pasa por hijo de tal mujer sea producto del parto. Por tanto, la maternidad se acreditará probando la existencia de estos hechos y puede recurrirse a todos los medios probatorios, incluso la prueba de testigos. La investigación de la maternidad tenía como límite que no podía entablarse contra mujer casada en los casos de los números 3 y 4 del artículo 271 del Código Civil162 (artículo 272, inciso 2º, Código Civil). Situación que cambia radicalmente con la Ley Nº 19.585, hoy se puede presentar una acción de reclamación de la maternidad a toda mujer, sea ésta soltera o casada. 160

CÓDIGO CIVIL, artículo 274: “El hijo natural sólo tendrá esta calidad respecto del

padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido en alguna de las formas señaladas en el artículo 271” . 161 DE LA M AZA , Lorenzo y L ARRAÍN, Hernán.. Reformas introducidas al Código Civil , Editorial del Pacífico S.A., Santiago de Chile, 1953, p. 127. 162 CÓDIGO CIVIL, artículo 272, inciso 2º: “No podrá intentarse acción fundada en los números 3º y 4º del artículo anterior en contra de persona casada no divorciada perpe- tuamente, a menos que el hijo atribuyéndose a la vez la calidad de hijo natural de la mujer y del marido, demandare a ambos a un mismo tiempo”. Artículo 271: “Son hijos naturales: 3º. Los que hubieren poseído notoriamente, a lo menos durante diez años consecutivos, la calidad de hijo respecto de determinada persona... 4º. Los que hubieren obtenido declaración de maternidad fundada en la circunstancia precisa de haberse establecido, con testimonios fidedignos, el hecho del parto y la identidad del hijo;”.

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27. TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN La acción debe entablarse ante el Tribunal de Familia (artículo 8º Nº 9 Ley Nº 19.968) correspondiente al domicilio del demandado o demandante, a elección de este último (artículo 147, inciso final, Código Orgánico de Tribunales). Entablada la acción de reclamación de la filiación, pueden darse los siguientes supuestos: – el presunto padre o madre comparece a la audiencia preparatoria y reconoce al hijo; – el presunto padre o madre no comparece a la audiencia preparatoria, o – comparece y niega su presunta paternidad o maternidad, o manifiesta dudas al respecto. Ante el primer supuesto, el reconocimiento se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica (artículo 199 bis, inciso 2º del Código Civil). En los demás casos, el juez ordenará de inmediato que se practique la prueba pericial del ADN, “la que se le notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado” (artículo 199 bis).

Si el presunto padre no asiste a la audiencia, el juez ordenará que se le cite nuevamente, bajo apercibimiento que su no concurrencia implicará presunción legal de paternidad (artículo 199, incisos 4º y 5º Código Civil). En el tercer y cuarto caso, si el demandado se realiza la prueba del ADN y resulta ser el padre, el tribunal dictará sentencia acogiendo la demanda. Si citado el presunto padre dos veces e, injustificadamente, no comparece, el tribunal podrá determinar la filiación. Uno de los problemas que no resuelve la ley es cuando el presunto padre reclama la paternidad del hijo y la madre del niño no lo lleva al Servicio Médico Legal o a otra institución ordenada por el juez para que se le practique la prueba del ADN. No hay ninguna sanción para la no asistencia a realizarse la prueba. 95


28. EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE LA RECLAMACIÓN – Se determina legalmente la filiación matrimonial o no matrimonial reclamada. – Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Sin embargo, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación. El hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo ello, sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones que tengan lugar, según las reglas generales (artículo 181 Código Civil). – En relación a la sentencia que declara falsa o verdadera la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale con respecto de las personas que intervinieron en juicio, sino respecto de todas. Se aplica a todas las personas que se consideran legítimos contradictores, según el artículo 317 del Código Civil, hayan litigado o no (artículo 315 Código Civil). – En caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos de la acción, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que, citados, no comparecieron. 29. EFECTOS DE LA SENTENCIA OBTENIDA CON LA OPOSICIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE El padre o madre conservará todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (artículo 203, inciso 2º, del Código Civil). La redacción de este artículo es confusa. Por cierto, sería más correcto que aquí se dijera “tendrá”, pues si el padre o la madre no tenían, antes del juicio, obligaciones determinadas con respecto al hijo, no tendrían nada que conservar. Es un caso de manifiesta equivocidad. El padre o madre quedan privados de la patria potestad y de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se les confieren, respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará 96


constancia en la subinscripción, al margen de la inscripción de nacimiento (artículo 203 Código Civil). Dentro de los derechos que por el solo ministerio de la ley se pierden debe entenderse el cuidado personal del hijo. El padre también pierde el derecho a pedir alimentos al hijo en la ancianidad, cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición (artículo 324, inciso 2º, Código Civil). Asimismo, queda privado de los derechos sucesorios en la sucesión del hijo e inhabilitado para ejercer la tutela o curaduría del hijo (artículos 357, inciso 2º, y 448 Nº 1 del Código Civil). Pese a las sanciones establecidas, la ley permite restablecer todos los derechos del padre o madre, si el hijo, al llegar a la mayoría de edad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad en este sentido. Si es por testamento, producirá efectos después de la muerte del causante (artículo 203, inciso final, Código Civil). ¿Qué ocurre si entre el tiempo en que se entrega el resultado de la prueba de ADN, que salió positiva, y la dictación de la demanda, el demandado reconoce al hijo? ¿Es reconocimiento forzado o voluntario? Importante es determinarlo, porque, de ser el primero, al demandado se le aplicarán las sanciones del artículo 203 del Código Civil y deberá pagar las costas del juicio; en el segundo caso, tendrá todos los derechos y obligaciones propios de los padres. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción estableció que el juez debe rechazar la demanda de reconocimiento forzado de paternidad por haber mediado reconocimiento voluntario. “De no ser así, conduciría al absurdo jurídico de que una misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento voluntario y forzado a la vez, lo que contradiría la norma del artículo 186”.163 30. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN La impugnación es el procedimiento que la ley establece para dejar sin efecto una filiación determinada. El artículo 211 del 163

CORTE DE A PELACIONES DE CONCEPCIÓN, sentencia de 30 de abril de 2001.

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Código Civil señala que “la filiación queda sin efecto por impugna- ción de la paternidad o de la maternidad conforme a los preceptos que siguen” .

El fundamento de la acción de impugnación es el desconocimiento de la filiación por negación de la paternidad. Cuando el hijo está amparado por la presunción de que determinada persona es su padre, hay propiamente impugnación, pero si el hijo no está amparado por tal presunción, hay desconocimiento de la paternidad y no impugnación de la misma. 164 La presunción de paternidad consiste en suponer que el marido de la mujer es el padre del hijo que la mujer parió (pater is est) , basado en dos supuestos: existencia de relaciones sexuales entre los cónyuges y fidelidad de la mujer.165 En caso de impugnación es necesario destruir la presunción, mientras que en el desconocimiento de la paternidad basta con demostrar que el hijo no está amparado por la referida presunción. Son legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, 166 y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción, y también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla (artículo 317 Código Civil).

164 165 166

SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel. Derecho de Familia , ob. cit., p. 399. SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel. Derecho de Familia , ob. cit., pp. 397 y 398. CORTE SUPREMA , Rol Nº 4.827-2005, 13-06-2005. Considerando 11º: “Se dirá que los sentenciadores están en lo correcto al aplicar al caso en autos el artículo 317 del Código Civil, para argumentar el rechazo de la acción por falta de legitimación pasiva, puesto que ella establece que legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, careciendo de todo asidero legal la afirmación del actor en cuanto que correspondía dirigir la demanda en contra de la madre de la menor incapaz, porque ésta se desempeña como cuidadora de su hija, toda vez que la ley prevé la forma y los trámites necesarios para la representación judicial del incapaz, no siendo la calidad de cuidadora una figura legal que habilite a la madre a comparecer por su hija menor de edad”.

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31. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN PROPIAMENTE TALES Las disposiciones que contiene la ley amplían las acciones para impugnar y no establecen causales taxativas, de manera que la presunción de paternidad podrá ser destruida por cualquier prueba en contrario que justifique que el marido no es padre. Se puede impugnar (desconocer) la paternidad si se prueba separación de hecho a la época de la concepción (artículo 212 Código Civil). Se deroga la disposición anterior que establecía la exigencia de que el marido hubiese tenido imposibilidad física de acceso a la mujer. Igualmente es derogado el antiguo artículo 181 del Código Civil, que permitía que el adulterio de la mujer, junto a otros medios, pudiera servir para desconocer la paternidad. En este juicio se alega y se prueba la verdadera paternidad del hijo. Como se ha señalado, se puede recurrir a toda clase de pruebas, con la salvedad de que la testimonial no es suficiente por sí sola y las presunciones judiciales deben ser plurales, graves, precisas y concordantes. Para impugnar se requiere distinguir entre la impugnación de la filiación matrimonial y no matrimonial; a su vez determinar si se impugna la paternidad o la maternidad. Y en la filiación matrimonial hay que distinguir entre la de origen o la adquirida por reconocimiento. 32. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL La impugnación de esta paternidad se rige por las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro I del Código Civil, que distinguen dos situaciones: – Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. – Impugnación de la paternidad determinada por el reconocimiento.

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32.1. I MPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

Aquí encontramos dos situaciones distintas: la del hijo que es concebido antes del matrimonio y que nace durante él y la del hijo que nace durante el matrimonio de sus padres. El primer caso se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus padres y, por aplicación del artículo 76 del Código Civil, se presume que fue concebido antes del matrimonio. El artículo 184 del Código Civil permite al marido desconocer judicialmente la paternidad cuando no tuvo conocimiento del embarazo (artículos 184, inciso 2º; 212 en relación con el artículo 6º Nº 2 de la Ley Nº 4.808). La naturaleza jurídica de la acción es de desconocimiento y no de impugnación, por lo cual el marido pedirá al tribunal que verifique los supuestos del desconocimiento. Esto es, que él ignoraba el embarazo de la mujer al casarse y que no reconoció al hijo por actos positivos. Corresponderá al hijo probar lo contrario (artículo 1698 Código Civil). El segundo caso corresponde al hijo concebido o nacido durante el matrimonio de sus padres. Este hijo está amparado por la presunción pater is est, por lo cual se requiere destruir la presunción de paternidad. La prueba consiste en demostrar que el hijo que pasa por ser del marido no lo es. El artículo 212 del Código Civil establece plazos distintos para impugnar. Dice: “podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto, se encontraba separado de hecho de la mujer”. En consecuencia, si los cónyuges viven juntos, el marido podrá impugnar dentro de los ciento ochenta días si-

guientes al día que tuvo conocimiento del parto y si se encontraba separado de hecho de la mujer, podrá impugnar dentro del plazo de un año, contado desde la fecha en que tuvo conocimiento del parto. Para saber cuándo el marido tuvo conocimiento del parto, la ley establece presunciones legales: a) Se entiende que lo supo inmediatamente cuando su residencia se encuentra en el lugar del nacimiento del hijo. b) Si se encontraba ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer (artículo 212, incisos 2º y 3º, Código Civil). 100


Ambas presunciones pueden destruirse probando ocultación del parto por parte de la mujer. Si el marido muere sin conocer el parto, la acción corresponderá a los herederos del marido o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio. Sólo pueden ejercer la acción de impugnación si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el plazo que tenía para impugnar. El plazo es el mismo que tenía el marido, si éste no hubiere comenzado a correr, o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde su muerte (artículo 213, inciso 1º, Código Civil). Cesará el derecho de los herederos o terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (artículo 213, inciso 2º, Código Civil). Si es el hijo quien impugna la paternidad, tiene un plazo de un año contado desde que alcance su plena capacidad (artículo 214 Código Civil). Si es el representante legal, el plazo será de un año contado desde el nacimiento del hijo. En ambos casos deberá demandarse al marido a quien se atribuye la paternidad y, normalmente, el representante del hijo va a ser la madre.167 Ésta tendrá que admitir que su marido no es el padre, reconociendo que mantenía con una o más personas relaciones sexuales simultáneas. Esta situación no era admitida en la antigua ley, pero hoy día se privilegia el derecho del hijo a saber quién es su padre y no se cuestiona la conducta de la madre. 168 Cuando se impugna la paternidad del hijo matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer (artículo 215 Código Civil). 167

G ACETA JURÍDICA Nº 299, mayo 2005. Considerando 8º: Que las normas de los artículos 212 y 214 del Código Civil “establecen la posibilidad de impugnarse la filiación matrimonial por el hijo que en la situación de ser incapaz, como en la de autos, debe actuar a través de su representante legal, que en este caso es su madre doña I. V., a quien se le confirió la tuición del menor detentando la patria potestad en conformidad a los artículos 225 y 245 del Código Civil”. 168 Este es el caso de una conocida animadora de televisión, que contrajo matrimonio estando embarazada sin saber con exactitud quién era el padre del hijo. Se casó con uno de los posibles padres, quien después de una prueba de ADN resultó no ser el progenitor biológico. Cuando el niño tenía alrededor de dos años, su madre como representante legal del hijo, impugnó la paternidad del marido, diciendo que el hijo era de otro novio que ella había tenido. La acción no prosperó, porque el plazo estaba prescrito. Posteriormente, el padre biológico conjuntamente impugnó la paternidad y reclamó la filiación del hijo.

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En el caso del hijo que ha nacido 300 días después de decretada la separación judicial de sus padres, y se consignó el nombre de su padre a petición de ambos cónyuges en la inscripción del nacimiento (artículo 184, inciso 3º, Código Civil), el padre no podrá impugnar la paternidad, porque hubo “una especie de reconocimiento voluntario por parte de él”. Es decir, el hijo no estaba amparado por la presunción pater is est y, pese a ello, lo inscribió como suyo. En la especie se debe aplicar la misma normativa que hace irrevocable la impugnación del reconocimiento voluntario, pero admite la acción de nulidad de éste comprobando su invalidez.169 32.2. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR EL RECONOCIMIENTO

La impugnación de la paternidad determinada por el reconocimiento procede en los casos de filiación matrimonial adquirida. Es decir, cuando el hijo nació antes del matrimonio de sus padres, pero fue reconocido por éstos, antes o en el acto del matrimonio o en instrumento posterior. Aquí la paternidad podrá ser impugnada por el hijo en el plazo de dos años, contado desde que supo del reconocimiento o por su representante legal en interés de éste, en el plazo de un año contado desde su nacimiento. En caso de muerte del hijo, podrán impugnar sus herederos y toda persona que pruebe interés (artículo 216, inciso 4º, Código Civil). También pueden impugnar los terceros perjudicados que prueben un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer ese derecho. Cuando la ley dice “interés actual” se refiere al interés patrimonial (artículo 216, inciso 5º, Código Civil). 169

CORTE DE A PELACIONES DE A RICA , Rol Nº 1.154-2000, 24-10-2000. Considerando 3º: “Esta irrevocabilidad tiene su origen en el hecho que la ley implícitamente considera que el reconocimiento conlleva una renuncia al derecho de impugnar la filiación...”. Considerando 5º: “Es incuestionable que la acción de impugnación del artículo 211 del Código Civil, invocado como fundamento de la demanda, es improcedente, ya que el acto de reconocimiento de paternidad realizado por el actor en interés de los menores es de carácter irrevocable”.

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Por su parte, el padre no es titular de la acción de impugnación, porque el reconocimiento es irrevocable,170 pero sí puede entablar la acción de nulidad del reconocimiento, comprobando la invalidez de éste. Procede cuando el padre reconociente ha sido víctima de error, fuerza o dolo; también corresponderá esta acción a sus herederos, en conformidad con el artículo 1684 del Código Civil. La acción se intentará contra el reconocido, aunque él no haya sido partícipe en el vicio del consentimiento. La acción para impetrar la nulidad del acto prescribe en un año, contado desde la fecha del reconocimiento en el caso del error o dolo y en caso de fuerza, desde el día que ésta hubiere cesado (artículo 202 del Código Civil). 33. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD Antes de que entrara a regir la Ley Nº 19.585, la legislación permitía impugnar la maternidad, probándose falso parto o suplantación del hijo. Eran legítimos contradictores el marido de la supuesta madre; la madre supuesta para desconocer la legitimidad del hijo; los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya y el propio hijo. Se concedía también esta acción a toda persona a quien la maternidad putativa perjudicara, actualmente, en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre y madre (artículo 295 Código Civil). Cabe agregar que, en caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podía subsistir o revivir la acción por un bienio, contado desde la revelación del hecho. Como se ha señalado, la Ley Nº 19.585 establece que la maternidad queda legalmente determinada por el hecho del parto 170

CORTE SUPREMA , Rol Nº 1.994-03, 30-10-2003. Considerando 2º: “Que el recurso de casación en estudio se desarrolla sobre la base de un argumento erróneo, cual es que el acto de reconocimiento de filiación puede impugnarse. Sin embargo este derecho, que consagra el artículo 195 del Código Civil, lo es, sin perjuicio de la irrevocabilidad a que se refiere el artículo 184, inciso 2º, en relación con los artículos 12 y 189 del citado cuerpo legal; por ende el recurso de casación en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento”.

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y la identidad del hijo y que ambas identidades consten en las partidas del Registro Civil (artículo 183). En consecuencia, el elemento común de toda impugnación de la maternidad es el falso parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero.171 El falso parto se refiere a la inscripción de un nacimiento con el nombre de una mujer que no ha parido a ese hijo o a ninguna criatura que pasa por suya. La suplantación del hijo es cuando el hijo nacido de una mujer se ha cambiado por otro a cuyo nombre se hizo la inscripción de nacimiento. Por tanto, se puede impugnar la maternidad probándose que no hubo realmente parto y que si lo hubo, el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro. Para ello, podrán utilizarse toda clase de pruebas. Pero es insuficiente la sola testimonial y las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes (artículos 198, 199, 200 y 201 Código Civil). La impugnación de la maternidad matrimonial se basa en la negativa biológica de la filiación y, “si se ataca el título de estado civil, la impugnación desconocerá el hecho que representa la inscripción de nacimiento”,172 en la cual queda constancia del hecho del parto y de las identidades del hijo y de la madre. Si es la madre la que impugna, deberá alegar que es falso el certificado de parto, probando que no tuvo participación en la falsificación del certificado. O que su verdadero hijo le fue sustituido o, el que se le atribuye como hijo, no es suyo, dando razones que descarten su autoría o participación en los hechos. Pueden entablar esta acción: el marido de la supuesta madre, quien deberá impugnar la maternidad para dejar sin sustento la presunción de paternidad matrimonial del hijo, que se basa en esa maternidad dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento. La acción deberá dirigirse contra el hijo y la pretendida madre. Si la que impugna la maternidad es la mujer que figura inscrita como madre, la acción se dirige contra el que aparece como hijo y 171

RDJ LXIII, 2ª parte, sección 2ª, 1966, p. 106. “La maternidad se impugna probándose falso parto o suplantación, por un pretendido hijo al verdadero”. 172 Á LVAREZ CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas al Código Civil , ob. cit., p. 105.

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el pretendido padre, dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo (artículo 217, inciso 2º, del Código Civil). La acción entablada por el hijo se dirige en contra de los inscritos como padres dentro del plazo de un año desde que alcance la mayoría de edad (artículo 207 Código Civil). De no hacerlo en este plazo, podrá entablarla conjuntamente con la de reclamación, en cuyo caso es imprescriptible (artículo 208 Código Civil). Podrá también impugnar toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudica en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria (artículo 218 Código Civil). La acción se dirige contra el hijo y ambos pretendidos padres, o sus herederos, a lo menos de uno, pues la procedencia de la acción requiere la muerte del padre o de la madre y para los efectos de establecer derechos sobre la sucesión intestada y testada de ellos. Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, la acción es imprescriptible si se entabla conjuntamente con la de reclamación (artículo 208, inciso 2º, Código Civil). Si habiendo prescrito los plazos para impugnar la maternidad sale inopinadamente a la luz un hecho incompatible con la maternidad173, la acción podrá subsistir o revivir por el plazo de un año, contado desde la revelación justificada del hecho (artículo 217, inciso 3º, Código Civil). Límite a la acción de impugnación de la maternidad

La impugnación de maternidad tiene el límite general señalado en el artículo 220 del Código Civil, según el cual no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 320. Sin embargo, el artículo 218 del Código Civil restringe la titularidad activa de la acción de impugnación de la maternidad, 173

CORTE SUPREMA , Rol Nº 5.393, 16-11-1988. “El hecho que inopinadamente sale a la luz, incompatible con la maternidad impugnada, consistente en el conocimiento tardío que tuvo quien impugna la maternidad de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que no sería hija legítima de los cónyuges litigantes porque no ha existido el parto que le dio origen”.

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al señalar que “Se concederá también la acción de impugnación a toda persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil” .

Esta restricción no afecta a los actores de la relación filiativa, sino a terceros con interés patrimonial en la sucesión del supuesto padre o madre. De manera que dándose curso a la demanda, el demandado podrá hacer valer la falta de titularidad de la acción a través de una excepción dilatoria.

Sanción a los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto y de suplantación del hijo

La impugnación de la maternidad presupone la existencia de una acción dolosa o fraudulenta, porque su fundamentación tiene lugar cuando se ha producido un falso parto o una suplantación de hijo (artículos 183 y 217 del Código Civil). La ley se preocupa de sancionar a los que hayan tenido parte en el fraude. El artículo 219 del Código Civil establece que “a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantación aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte”. Todos los

derechos anteriormente mencionados se pierden definitiva e inexorablemente y por el solo ministerio de la ley. La sentencia que sancione el fraude o suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 219 del Código Civil. Por su parte, la impugnación de la maternidad no matrimonial se rige por las mismas reglas de impugnación de la maternidad matrimonial, con exclusión del marido, por cuanto en la filiación no matrimonial no existe. 34. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL

La paternidad no matrimonial está determinada por el reconocimiento del padre, efectuado en alguna de las formas establecidas 106


en el artículo 186 del Código Civil. No procederá la impugnación de la filiación cuando ésta se encuentre determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 320 del Código Civil. Son titulares de la acción el propio hijo, cuando sea capaz, dentro del plazo de 2 años contados desde que supo del reconocimiento (artículo 216 Código Civil). Si el hijo es menor de edad, podrá impugnar su representante legal en interés de éste o ésta durante el año siguiente al reconocimiento (artículos 216, inciso 2º, y 214 Código Civil). Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo, sus herederos podrán hacerlo dentro del mismo plazo o el que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo (artículo 216, inciso 3º, Código Civil). También podrá impugnar la paternidad toda persona que pruebe interés actual en la impugnación (artículo 216, inciso 5º, Código Civil), en el plazo de 1 año contado desde que tuvo interés y pudo hacer valer sus derechos. 35. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE El artículo 220 del Código Civil prescribe que “no procederá la impugnación de una filiación determinada judicialmente por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320” . De este

modo, la no procedencia es producto de la cosa juzgada. En cuanto al artículo 320, éste señala que “Ni prescripción ni fallo

alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce” .

De lo transcrito se colige que si se ha establecido judicialmente que una persona es hijo de un determinado padre y una determinada madre, no puede ni el hijo ni los padres impugnar dicha filiación, porque ese fallo produjo cosa juzgada. Pero si un tercero alega ser el verdadero padre o madre del hijo, podrá impugnar y reclamar dicha filiación (artículo 208 Código Civil). En consecuencia, la filiación determinada por sentencia firme puede impugnarse si se cumplen los siguientes requisitos: 107


– que la impugnen, en su calidad de titulares de la acción de reclamación los verdaderos padres (conjuntamente, si son casados, e independientemente, si no lo son) o el verdadero hijo; – que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria con la que se pretende reclamar; – que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se impugna no hayan participado como partes los que ahora impugnan; – que se ejerzan conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación, de acuerdo al artículo 208, y – que se notifique la interposición conjunta de las acciones de impugnación y reclamación a las personas que fueron parte en el proceso anterior, las que podrán defender en el nuevo juicio la filiación que se impugna. Podemos concluir que las actuales acciones de filiación han significado un gran avance para la libre investigación de la paternidad y maternidad, sobre la base de velar por el interés superior del niño y el derecho a la identidad.

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Capítulo I V

LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Como hemos señalado, entre las fuentes de la filiación se encuentra la que es producto de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida (artículo 182 Código Civil), llamada también filiación legal. Constituye una presunción de derecho por la cual se presume padres a aquellos que se sometieron voluntariamente a una técnica de reproducción asistida. 1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Las técnicas de reproducción asistida son aquellas que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual. Ya no se requiere la relación sexual de un hombre y de una mujer: sólo se necesita la unión de un óvulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio. De este modo, se produce la separación entre sexualidad y reproducción, y aún más, se puede llegar a extremos como el del tenista Boris Becker, quien concibió una hija174 sin que mediara relación sexual vía penetración ni entregara su semen a un laboratorio para que se practicara una inseminación artificial. La fecundación in vitro es un término genérico utilizado para designar varios métodos médicos destinados originalmente 174

DIARIO EL P AÍS, Madrid, España, 18 de enero de 2001. Boris Becker concibió a una hija después de una felación, en la cual la mujer retuvo el semen en la boca para ser inseminada artificialmente sin consentimiento de Becker.

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a superar algunos tipos de infertilidad. En los últimos 30 años viene experimentando un desarrollo muy rápido en su campo de aplicación, con la introducción de nuevos elementos que han modificado su objetivo original. En efecto, pasó de ser un tratamiento que tenía como finalidad ayudar a superar los problemas de esterilidad de la pareja y/o prevenir enfermedades de origen genético-hereditario al existir riesgo de transmisión al hijo, hasta convertirse hoy día en un un método alternativo de reproducción. En la actualidad, para realizar una inseminación artificial con donante, se busca un semen que reúna las mejores condiciones de seguridad, evitando el riesgo de transmisión de enfermedades como el sida. Por ello, existe un nuevo producto de exportación no tradicional en el mercado. En Chile, por ejemplo, se utiliza semen importado de Suiza y de Estados Unidos, 175 por la rigurosidad que allí emplean en su selección y análisis. En los Estados Unidos, a su vez, se importa semen desde Dinamarca. 176 Esta situación plantea el problema de si la criatura que nace, producto de esa donación, tiene derecho a saber quién es su padre; al parecer, va a ser muy difícil poder pesquisarlo, pues se está importando semen de un país extranjero. Con esta medida no sólo se evita el riesgo de la transmisión sexual, sino también se disminuye significativamente la posibilidad de conocer la identidad del donante. La utilización de estas técnicas provoca un remezón en el derecho de familia y sucesorio, especialmente en el ámbito de la filiación. En efecto, la regulación de la filiación partía de la premisa de que, para procrear, se requería de relaciones sexuales entre un hombre y una mujer. Se regulaba la determinación de la paternidad/maternidad y sus acciones, partiendo de la premisa señalada. Hoy día, la actividad sexual del hombre es sustituible en la procreación (lo que se necesita es su semen) y se puede ser madre sin que medie relación sexual. Sólo se requiere que a la 175

DIARIO L A TERCERA , “Revista de Mujer a Mujer”, Santiago de Chile, 23 de marzo de 2002. 176 DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.

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Capítulo IV - LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

mujer le realicen una inseminación artificial, se le transfiera un embrión mediante una fecundación in vitro con transferencia de embriones o se le realice una transferencia intratubárica de gametos. También puede contratarse a una segunda mujer para que lleve a cabo el embarazo y el parto, entregando al recién nacido a la pareja contratante (maternidad subrogada). Por último, se puede procrear un hijo después de muerto, mediante una fecundación post mortem.177 Para justificar éticamente la utilización de estas técnicas como un método alternativo de reproducción, se dice que las personas tienen un derecho fundamental a procrear, derivado de otros derechos fundamentales: los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad. Tal derecho no está ligado con la familia, sino con la persona. Esta cuestión es importante, porque si se deriva el derecho a procrear del derecho a la libertad personal, a la autodeterminación reproductiva, toda mujer podría ser usuaria de las técnicas de reproducción asistida.178 2. ¿EXISTE UN DERECHO A PROCREAR? En los Estados Unidos de Norteamérica se reconoce el derecho a procrear como un derecho fundamental. La Corte Suprema de ese país ha indicado que “si el derecho a la intimidad quiere decir algo, significa el derecho del individuo a tomar decisiones sobre sustentar o engendrar una criatura”. 179 En el año 1942 la Corte Suprema abolió el estatuto de Oklahoma que permitía la esterilización de determinados criminales, declarando que el de177

FECUNDACIÓN POST MORTEM: se entiende por fecundación post mortem aquellos casos en que se practica a una mujer una IA, GIFT o ICSE con semen del hombre de la pareja fallecido y la implantación en una mujer de un embrión formado con su óvulo y el semen del marido o varón fallecido. 178 En España, la Ley Nº 35/88, de 22 de noviembre, sobre “Técnicas de Reproducción Asistida” dispone en su artículo 6.1 que “Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito” . 179 R OBERTSON, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Repro-

duction: A Legal Perspective”, ponencia presentada al Colloquim de Derecho Comparado en Cambridge, Reino Unido, 15-17 de septiembre de 1987, p. 1.

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recho a procrear se encontraba comprendido entre los derechos civiles básicos del hombre.180 Resumiendo, en este país existe un derecho constitucional que protege los derechos individuales a la procreación y a la crianza. Habría que preguntarse, entonces, si dentro de este derecho constitucional que protege el derecho a la procreación está comprendida la procreación por medio de las técnicas de reproducción asistida. La doctrina americana entiende que este derecho a la procreación comprende tanto los métodos naturales como los alternativos de reproducción.181 Así, Robertson manifiesta estar de acuerdo en incluir dentro del derecho del matrimonio a procrear, el de hacerlo por los medios necesarios para obtener la procreación, sea a través de donantes o de maternidad subrogada.182 En el plano europeo este derecho se discute frente a una consulta a la Comisión Europea de Derechos del Hombre, respecto a si existía un derecho a procrear. La Comisión entendió que el reconocimiento del derecho a la vida del artículo 2.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8º y 12 de la Convención.183 En Chile no hay ningún pronunciamiento judicial al respecto. Personalmente no creo que exista un derecho a la procreación. Lo que existe es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio concreto cabe o no la posibilidad de procrear. El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra comprendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho 180 181

SKINNER versus OKLAHOMA 316 U.S., 1942. GREENBERG, J. D., y HIRSH, H. “Surrogate Motherhood and artificial insemination: Contractual implication”, en Medical Trial Technique Quartely V: 49, USA, 1983, p. 151. 182 R OBERTSON, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Reproduction: A Legal Perspective”, ob. cit., p. 2. 183 GÓMEZ DE LA TORRE V ARGAS, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación , ob. cit., p. 39.

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fundamental a la vida privada, que se encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 4. El deseo de una pareja de procrear no trae aparejado el derecho a tener un hijo. Animadas las parejas estériles por los progresos médicos en la fecundación asistida, éstos inician un periplo “de médico en médico”, buscando un hijo biológico. El deseo del hijo se convierte así en una suerte de exigencia, incluso en la reivindicación de un derecho al hijo. Cuando los intentos traen fracasos, la decepción es muy dolorosa y muchas veces termina con serios problemas de estrés o depresión por no haberlo conseguido. 184 3. REGULACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS QUE NACEN POR APLICACIÓN DE ESTAS TÉCNICAS

El artículo 182 del Código Civil es la única norma legal que regula los efectos filiativos que son producto de la aplicación de alguna técnica de reproducción humana asistida. Dice el artículo 182: “el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. La ley no se pronuncia sobre la admisibilidad o no admisibilidad de estas técnicas, sólo entra a reglar una situación ya producida, de hechos consumados. En este país han nacido más de 4.500 niños por IA, FIVTE, GIFT e ICSI.185 4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El proyecto de ley original que regula el sistema filiativo no contenía el artículo 182 del Código Civil. Éste fue incorporado 184

COSTA -L ASCOUX, Jacqueline. “Mujer, procreación y bioética” en Historia de las Mujeres. Siglo XX , Grupo Santillana de Ediciones, S.A., Madrid, España, 2000, p. 658. 185 DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, 2 de abril de 2006, p. 20. Hasta esta fecha han nacido en Chile 4.500 niños por aplicación de estas técnicas.

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durante la discusión en el Senado, cuando los senadores se preocuparon respecto de si la pareja podría desconocer la filiación cuando se aplicaban estas técnicas utilizando una donación y la pareja se arrepentía o el hijo nacía enfermo. Para evitar esta situación fue que se incorporó el artículo 182, que prohíbe la impugnación de la filiación cuando los padres han consentido en su utilización. Se debe indicar que en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que esta ley sólo se ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya consumadas186 y no anticipa criterios sobre la regulación sustantiva de estas técnicas. Esto corresponderá a un proyecto específico de ley. Cabe agregar que el senador Viera-Gallo expuso que “la iniciativa en debate no entra en el análisis de los temas de fondo atinentes a la fertilización asistida, sino que se refiere a una sola hipótesis que se está dando en la sociedad chilena”. 187 De lo señalado podemos verificar que las intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico y común, cual era que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a un cierto tipo de técnicas: la IA , la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con la utilización de gametos propios o de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por tanto, no se encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación artificial de la mujer sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem , ni la maternidad subrogada. En consecuencia, se puede concluir que se están legitimando los procedimientos de técnicas de reproducción asistida que, en la actualidad, se llevan a cabo en nuestro país y son autorizados por los comités de ética de los hospitales y clínicas donde se practican.188 186

BOLETÍN DEL SENADO Nº 1.080-07, Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. 187 DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Discusión Parlamentaria, agosto 1998, p. 2043. 188 La normativa que hay respecto a la fecundación in vitro es la Resolución Exenta del Ministerio de Salud Nº 1.072 de 1985 sobre Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria.

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5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN ESTE TIPO DE FILIACIÓN Principio de igualdad

La Ley Nº 19.585 no hace ninguna diferenciación respecto de los hijos que nacen por filiación biológica, adoptiva o por técnicas de reproducción asistida. Otorga el estado civil de hijo a toda criatura que nazca producto de una IA, FIVTE, GIFT o ICSI en que se haya utilizado algún tipo de donación, siempre que ambos padres hayan consentido en la aplicación de las técnicas (artículos 33 y 182 del Código Civil). Principio del interés superior del niño

Si bien estas técnicas están pensadas, fundamentalmente, en interés de la pareja con problemas de fertilidad, los equipos médicos antes de aplicarlas deben resguardar el interés del niño que va a nacer. El hijo no es un bien útil que esté al servicio de los deseos o intereses del progenitor, por el contrario, es un valor en sí mismo y la paternidad/maternidad está en función de él. 189 ¿Cómo resguardar este interés? Practicando las técnicas sólo en parejas190 –tal cual lo señala la ley– que estén en edad fértil,191 189 V IDAL

G ARCÍA , M. Bioética. Estudios de Bioética Racional , Tecnos, Madrid,

1989, p. 122. 190 GÓMEZ DE LA TORRE V ARGAS, Maricruz. “Aspectos que debe contemplar una ley que regule las técnicas de fecundación asistida, en relación con la pareja usuaria”, en Instituciones Modernas del Derecho Civil (Libro homenaje al Profesor Fernando Fueyo), Editorial ConoSur, Santiago, 1996, pp. 156. 191 DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 24-10-2006. En varios países donde se practican estas técnicas pareciera que no hay límite en la edad de las mujeres para someterse a estas técnicas. La ley española no contiene límite de edad, Inglaterra tampoco, pero la Seguridad Social no la financia en mujeres mayores de 40 años. Un ejemplo es el de la profesora universitaria rumana Adriana Illiescu, quien tuvo a su hija Eliza María a los 67 años, gracias a un tratamiento de inseminación artificial. DIARIO EL MUNDO, Madrid, España, 02-01-2007. En Barcelona una mujer de 67 años, Carmela Bousadas, dio a luz a gemelos producto de un tratamiento de fecundación in vitro. DIARIO EL P AÍS, Montevideo, Uruguay, 31-02-2007. El médico que practicó la fecundación in vitro a la Sra. Bousadas, “se sorprendió al conocer que su paciente tenía en realidad 67 años y no 55 como figuraba en todos los documentos e historias clínicas que la mujer había presentado. Me siento engañado y utilizado”, manifestó el doctor. “Esto podría haber acabado mal”, señaló el médico. “Ella podría haber

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que tengan estabilidad psicológica y que entiendan la responsabilidad que asumen, para que el niño acceda a una situación familiar lo más estable posible. Principio de la libre investigación de la paternidad/maternidad

El inciso 2º del artículo 182 del Código Civil señala que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta ”. Por tanto, la ley no permite que ni los

padres que consintieron en la aplicación de estas técnicas ni el hijo que nace producto de ellas puedan investigar la paternidad o maternidad o ambas. Aquí surge una interrogante, ¿es necesario que una persona que ha sido concebida por medio de una donación conozca la verdad? Toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto a su origen, si lo desea.192 La duda tiene que ver con cuándo es el momento oportuno y la forma adecuada para proporcionar esta información. A mi juicio, una buena solución es la que se utiliza en la adopción (artículo 27 Ley Nº 19.620).193 Es decir, toda persona cuando llegue a la mayoría de edad y quiera saber quién es

muerto, los bebés también podrían haber muerto. No pedimos el pasaporte ni certificado de nacimiento a los pacientes, pero cuando uno acude al médico se supone que cuenta la verdad”, declaró el doctor. El médico reconoció que en ciertos casos ofrece tratamiento a mujeres con más de 55 años, pero sólo cuando cuentan con una pareja más joven. “Doy tratamiento a una mujer cuando las edades de la madre y del padre no suman más de 110 años”, explicó. “Pero para las mujeres solteras mi límite es 55 años”. Creo que la edad de la mujer para poder utilizar las técnicas de reproducción asistida debe ser establecida pensando en que la criatura que nace tenga la posibilidad de tener una madre en la etapa que se es dependiente, es decir, hasta los 18 años. De lo contrario estamos facilitando el nacimiento de niños que a muy temprana edad van a quedar huérfanos de madre o con una madre que ellos van a tener que cuidar. 192

En Austria, la Ley de 1 de julio de 1992 reconoce el derecho del hijo o hija a tomar conocimiento de su padre biológico desde los 14 años de edad. En Suecia, la Ley Nº 1.140 sobre Inseminación Artificial permite al hijo que nace producto de una donación acceder al conocimiento de la identidad genética. 193 LEY Nº 19.620, inciso 3º: “Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz, que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene su origen ...” .

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el o los donantes, podría tener acceso al expediente clínico que debe guardar la clínica u hospital donde se practicó la técnica. A su vez todo donante debería ser informado de esta posibilidad al realizar la donación.194 En la práctica, si se está utilizando semen importado para utilizar en una IA o una FIVTE, no va a ser posible saber quién es el donante y podría estarse privando del derecho a la identidad que tiene toda persona. 6. ÁMBITO DE APLICACIÓN Al prescribir el artículo 182 del Código Civil que “el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas ...”,

está señalando que el ámbito de aplicación de estas técnicas es la pareja humana, sea matrimonial o no matrimonial. Además, al utilizar la conjunción “ y ” está indicando que, para recurrir a las técnicas, se requiere de un hombre y una mujer. En consecuencia, no se puede aplicar a mujeres solas. 195 194

La ley sueca sobre Inseminación Artificial permite al hijo nacido producto de una donación de esperma conocer quién es el donante cuando se haya alcanzado la madurez suficiente. Dice el 4º “Un niño que ha sido concebido mediante inseminación, según lo estipulado en 3º, tiene derecho, una vez alcanzada madurez suficiente, a conocer los detalles sobre el donante de esperma registrado o en el diario especial del hospital. La Comisión de Asuntos Sociales está obligada, si se le solicita, a ayudar al niño a conseguir esos datos”. 195 La legislación comparada no sigue un criterio uniforme. En Alemania, la Ley de Protección de Embriones del año 1990 sólo regula prohibiciones tendientes a evitar la manipulación de embriones, no contiene normas referentes a quienes pueden ser usuarias de las técnicas de reproducción asistida, quedando sujeta esta decisión al equipo médico que realice la técnica. En Francia, la Ley Nº 94-653, que se encuentra vigente desde el 29 de julio de 1994, sólo permite a los matrimonios y a las uniones de hecho heterosexuales tener acceso a la técnica. En Italia, la Ley Nº 40 señala que sólo tiene acceso a las técnicas de procreación asistida la pareja de diverso sexo, unida en matrimonio o bajo convivencia estable. En esta misma línea las leyes de Austria, Noruega, Suecia, y Suiza. En otros países encontramos legislaciones que adoptan leyes permisivas, como la española. En Bélgica, la inseminación de parejas lesbianas queda a criterio del equipo médico. En Islandia, en el año 2000 una modificación a la ley vigente permite a las parejas registradas tener acceso a las técnicas. En el Reino Unido, la Ley de Fertilización Humana y Embriología del año 1990 deja al criterio del equipo médico la decisión de que una persona sola o parejas homosexuales tengan acceso a las técnicas. Holanda aprobó el año 2000 una ley que

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7. ELEMENTO DETERMINANTE DE LA FILIACIÓN Al establecer el artículo 182 del Código Civil que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas...” está indicando que el elemento determinante de la filiación es el consentimiento de ambos. El contenido de ese consentimiento es la expresa voluntad del hombre, para que a su mujer le practiquen una IA o una FIVTE o una GIFT o una ICSI, y de la mujer para someterse a estas técnicas. Este consentimiento será el elemento decisivo de superación de la realidad biológica, para mantener, de modo irrevocable, todos los efectos básicos en la atribución de la paternidad/maternidad. Puede observarse que aquí hay un reconocimiento adelantado de paternidad/maternidad. El nexo biológico deja de ser el sustento presuntivo del vínculo jurídico paterno/materno-filial y aparece como un elemento más importante la voluntad procreacional del hombre y de la mujer, incluso por sobre la intervención de un donante. Lo que nadie puede suplir, en definitiva, es el acto de voluntad de la pareja. El hijo nace por su exclusiva decisión, convertida en causa eficiente e insustituible y, por tanto, decisiva: sin ella, ese hijo no hubiera nacido.196 El artículo 182 no se refiere a los requisitos que debe reunir el consentimiento. La forma de realizarlo queda a la discrecionalidad de los médicos.197 En una futura ley se debería establecer la permite a las parejas homosexuales contraer matrimonio con los mismos derechos que los heterosexuales, entre ellos el poder recurrir a estas técnicas. En los Estados Unidos, las leyes varían entre los estados; Minnesota y Chicago permiten que las parejas homosexuales puedan tener hijos por medio de estas técnicas. 196

R IVERO HERNÁNDEZ, Francisco.. “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial”, en vol. La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. II Congreso Vasco. Editorial Trivium S.A., Madrid, España, p. 146. 197 Al

respecto la ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida señala en su artículo 5º, Nº 4: “El contrato se formalizará por escrito entre el donante y el centro autorizado. Antes de la formalización el donante habrá de ser informado de los fines y consecuencias del acto”. Y la ley sueca establece en el 2º: “Para la inseminación se exige consentimiento escrito del marido o del hombre con el que la mujer convive”.

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formalidad que debe reunir, puesto que constituye, de una parte, una forma de reconocimiento de paternidad o maternidad, y, de otra, un medio de prueba.198 En consecuencia, lo esencial de la procreación a través de estas técnicas, cuando hay donación de gametos o embrión, se encuentra en la voluntad del que quiere ser y sentirse padre o madre a pesar de sus impedimentos o carencias fisiológicas. 8. SITUACIÓN DEL DONANTE

Se infiere del artículo 182 del Código Civil que, en algunos casos, en la aplicación de estas técnicas se utilizan donantes, sean de gametos o de embrión, al establecer en su inciso 2º: “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta ”. Al decir la ley “ni reclamarse una distinta”, está reconociendo

la existencia de un tercero/a en la fecundación, puesto que a este donante habría que reclamarle la filiación. Se entiende por donante aquella persona –hombre o mujer– que proporciona el material genético necesario para llevar a cabo una IA, FIVTE, GIFT o ICSE. El artículo 182, inciso 2º, del Código Civil libera al donante de todo vínculo de filiación con la criatura producto de su donación y le impide demandar la paternidad/maternidad. Con la existencia de un donante se produce una diferenciación entre padre y progenitor. Padre es el hombre que aceptó que su mujer se sometiera a estas técnicas y que se utilizara un donante de semen o embrión. Progenitor es el que aportó el material genético. Es decir, el donante.199 198

Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida, artículo 2º: “El consentimiento del varón prestado antes de la utilización de las técnicas a los efectos previstos en el artículo 8º, deberá reunir requisitos de expresión libre, consciente y formal”. La formalidad del consentimiento consiste en la firma de un “formulario de contenido uniforme en el que se expresarán todas las circunstancias que definan la aplicación de aquélla” (inciso 3º). 199 GÓMEZ DE LA TORRE V ARGAS, Maricruz. “La determinación de la filiación y las técnicas de reproducción asistida”, en El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chilen o, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1991, p. 191.

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Cuando se habla de donante, se supone que la obtención de gametos y embriones es gratuita. 200 No existe una regulación específica al respecto, sólo la Ley de Trasplantes de Órganos, que regula la donación de órganos y tejidos, pero no es aplicable a óvulos que no son órganos, sino gametos o células germinales. Sin embargo, los equipos médicos que realizan inseminación reconocen que los usuarios de las técnicas compran semen en el extranjero vía Internet. 201 Además, se ha descubierto que por este medio se ofrece la venta de óvulos por tres millones de pesos.202 En Estados Unidos, la venta de óvulos está autorizada, pudiendo llegar el precio por un óvulo a once millones de pesos. 203 A mayor abundamiento y con respecto a la donación de óvulos o embriones, la ley no establece ninguna relación de filiación entre el donante y la criatura que nace producto de la donación, al prohibir la acción de reclamación y al establecer en el artículo 183 del Código Civil que “la maternidad queda determinada por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” . En consecuencia,

es madre la mujer que lleva a cabo el embarazo y parto. La ley no se pronuncia sobre el carácter de la donación y pareciera que sería secreta,204 al impedirse la acción de recla200

Ley española Nº 35/1988, de 22 de noviembre de 1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, artículo 1º: “La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado”. La ley sueca sobre Inseminación Artificial de 29 de diciembre de 1984, en el 7º: “El que por costumbre o con motivos de lucro realice prácticas de inseminación artificial contrarias a esta ley, o en circunstancias mencionadas manipule con esperma para tal inseminación será castigado con multa o pena de cárcel por un período máximo de seis meses”. 201 DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003. 202 DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006. 203 DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006. DIARIO CLARÍN DE BUENOS A IRES, 19-02-2007. La Sociedad de Medicina Reproductiva de los Estados Unidos informó que la demanda por óvulos se ha incrementado a medida que las mujeres maduras buscan ayuda para embarazarse. En el año 2004, se realizaron 10.000 “donaciones de óvulos”, alcanzando un valor de US$ 8.000 cada “donación”. (A esta venta de óvulos le llaman donación.) 204 La ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida en su artículo 5.1 dice: “La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante

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mación de la paternidad. Se ha justificado que el donante esté exento de toda responsabilidad paterno/materno-filial frente al hijo que nace producto de una donación y que la donación sea secreta,205 señalando que si se conociera y permitiera una relación entre hijo y donante existiría una interferencia de una tercera persona en algo que debe ser una relación interpersonal, exclusiva de pareja, e impediría una efectiva integración del hijo en la familia.206 Es decir, se quiere que la pareja que recurre a una técnica de reproducción humana asistida con donante no vea perturbada su estabilidad familiar y psíquica ante eventuales pretensiones posteriores del donante mediante el ejercicio de las acciones de estado, fundadas precisamente en la existencia de un vínculo biológico con el menor concebido.207 En la discusión del proyecto, el senador Pizarro expresó que “si no existiera una norma como la propuesta, podría suceder que un donador de gametos tenga la intención de dar un mal uso a la acción de filiación y al examen biológico, dejando desprotegidos a los padres que optaron por la reproducción asistida”. 208 Esta posición fue compartida por varios senadores, que señalaron y el centro autorizado”. El Código Civil de Grecia en su artículo 1460 establece el anonimato del donante. La información médica de éste es conservada en archivos secretos sin indicación de identidad. Sólo se permitirá a los hijos tener acceso a los archivos por motivo de salud. 205

Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida, artículo 2.5: “Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas exigibles, y con estricto secreto de la identidad de los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos”. 206 R UBIO C ARDIEL, J. “Contestación a las cuestiones formuladas por el Ilmo. Sr. Presidente de la Comisión Parlamentaria en la Sesión de 23 de octubre de 1985”. Informe presentado a la Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro y de la inseminación artificial humanas del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Madrid, 1985, p. 5. 207 LÓPEZ R IVERA , Gissela.. Nuevo Estatuto de Filiación y los Derechos Esenciales, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2001, p. 197, manifiesta que “puede ser que esta norma tenga como fundamento jurídico el valor que tiene el hecho de hacerse cargo de un niño y tratarlo como tal, ya que más padre y madre han sido las personas que, decidiendo someterse a estas técnicas utilizando donantes de gametos, han concebido un hijo, y se han comportado como tales”. 208 DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338ª Ordinaria. Discusión Parlamentaria, agosto 1998, p. 2045.

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la necesidad de aclarar el texto de la norma, para evitar que se prestara a interpretaciones abusivas. 209 Si bien es atendible que los padres sociales no quieran verse perturbados por un tercero extraño (donante), durante la etapa de la crianza del hijo, no puede negarse la posibilidad de que, cuando éstos alcancen la mayoría de edad deseen saber quién es la persona que aportó sus gametos para que pudieran ser concebidos. Por otra parte, en la reproducción humana asistida, el acto de dación de semen no es suficiente para provocar la efectiva fecundación, porque ésta depende de la voluntariedad y el determinismo de un tercero (médico o equipo especialista), de quien se hace depender la potencialidad fecundante del gameto donado, escogiendo la receptora idónea. Además, se considera que el concepto de paternidad es algo más rico y complejo que la mera aportación de semen anónima para una IA, FIVTE, GIFT, ICSE, en un centro especializado, donde se aplica a una mujer, desconocida para el donante, quien no sabe si llegará a usarse, que no desea ser padre y se desentiende del destino del semen. Al estar ajeno el donante al empleo que se hace de su semen, jurídicamente no debe ser responsable de la paternidad, porque falta el elemento de la autorresponsabilidad de los actos socialmente responsables. Otra cosa sería si el productor de semen lo hubiera dirigido a una mujer determinada. 210 209

DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338ª Ordinaria. Discusión Parlamentaria, agosto 1998, p. 2042. El senador Viera-Gallo dice que “cuando hay donación de gametos no pertenecientes a los padres o a la pareja que se somete al sistema, los donantes no pueden reclamar la paternidad. O sea, lo único que la norma establece es que la acción de filiación no rige en este caso”. El senador Boeninger expresa que “el argumento de que se puede hacer mal uso de la acción de filiación y reclamar una pretendida calidad de padre biológico, quedando, en consecuencia, desprotegida la pareja que optó por la fertilización asistida, constituye un riesgo real”. El senador Urenda expresa que “el objetivo que se persigue es resguardar la posición de quienes han escogido ese sistema y, realmente, lo han empleado, frente a quien pudiera hacer un mal uso de derechos, pretendiendo los gametos”. El senador Diez señaló que “aquella pareja que ha decidido someterse al procedimiento para lograr un descendiente consanguíneo de acuerdo con la legislación vigente, tiene la certeza de crear una filiación que no puede ser perturbada por terceros extraños a ambos, bajo ningún pretexto”. 210 TRABUCCHI, A. “Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista”, Comunicación al Congreso de Verona, octubre, 1986, en Procreazione artificiale e interventi nella genetica umana , Padova, 1987, pp. 497 y ss.

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9. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS POR ESTAS TÉCNICAS

Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas vamos a distinguir según se trate de criaturas nacidas producto de la utilización de gametos de la pareja o de aquellas en que hay donante. Determinación de la filiación cuando se utilizan los gametos de los cónyuges en aplicación de las técnicas (homólogas). Lo que

diferencia la utilización de estas técnicas de una fecundación vía cópula es que se prescinde de la relación sexual para la concepción del hijo. Por tanto, el hijo que nace es portador de la herencia de sus padres; luego, la filiación del hijo será matrimonial si los padres están casados, y si no lo están, será no matrimonial, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 180 y 186 del Código Civil. Se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Si el hijo es concebido o nacido por aplicación de las técnicas de fecundación asistida, durante el matrimonio de sus padres, el hijo será matrimonial (artículo 182, inciso 1º, relacionado con el artículo 180, inciso 1º, del Código Civil). b) Si el hijo nace antes del matrimonio de sus padres, pero éstos lo contraen con posterioridad a su nacimiento, el hijo será matrimonial, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado determinadas previamente (artículo 182, inciso 1º, relacionado con el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil). c) Si el someterse a estas técnicas se realizó durante el matrimonio y el hijo nace dentro de los 300 días siguientes a su separación, disolución o divorcio de los padres, el hijo es matrimonial, de acuerdo al artículo 184 del Código Civil. Caso de aplicación de las técnicas a la pareja no matrimonial con sus propios gametos u homólogas

Si la pareja no está casada y se somete a estas técnicas, el hijo será no matrimonial de ambos, según el artículo 186 del Código Civil.

Caso de aplicación a los cónyuges de técnicas con donante o heterólogas

Se refieren a los siguientes casos: a) Cuando las técnicas se practican con el óvulo de la mujer y el semen de un donante, se produce la identificación entre la 123


maternidad genética o biológica y la de gestación. Pero surge el problema de la doble paternidad: la genética o biológica, determinada por la procedencia del semen que corresponde al donante, y la derivada de la relación matrimonial. b) Cuando el marido aporta su semen y la mujer recibe la donación de un óvulo. Se produce una disociación entre la maternidad genética o biológica y la gestacional. c) La mujer recibe la donación de un embrión. Aquí surge el problema de la doble paternidad y maternidad. En los casos señalados, la determinación de la paternidad y maternidad va a depender de si la pareja está casada o no. Es decir, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de estas técnicas será matrimonial, si existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o a la época del nacimiento, en las mismas hipótesis que se señalaron al referirnos a la filiación del concebido mediante técnicas homólogas, siempre que los cónyuges hayan dado previamente su consentimiento a su aplicación. Es en estas situaciones donde tiene pleno efecto el artículo 182 del Código Civil, ya que tanto el marido u hombre de la pareja como la mujer, que no aportaron sus propios gametos, se encuentran privados de impugnar esa paternidad o maternidad o ambas, siempre que hayan consentido a la aplicación de la técnica con donante. Por otra parte y en principio, se trate de una filiación matrimonial o no matrimonial, en que haya intervenido donante o no, resulta mucho más firme que la filiación natural, debido a que la presunción de paternidad o maternidad puede demostrarse con el historial clínico de los padres. Éste permite constituir una prueba directa de la generación, de los sujetos participantes en ella y de los consentimientos prescriptivos. 10. ACCIONES DE FILIACIÓN

Tanto las acciones de reclamación como la de impugnación están prohibidas expresamente en el artículo 182 del Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo 182: “No podrá impugnarse la 124


filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta” .

El principio en que se fundan las acciones de filiación por naturaleza es que el padre legal debe coincidir con el padre genético o biológico y que la relación que proclama el Registro Civil debe ser la relación biológica, pues de lo contrario prospera la acción de impugnación. En cambio, en la filiación por fecundación asistida se parte del principio de que el padre legal no es el padre genético, ya que se basa en una relación social, no biológica. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a la acción de impugnación.211 La jurista española Carmen Hernández considera que el hombre que consintió en someterse a estas técnicas no puede ejercitar la acción de impugnación, porque en esta acción lo que se pretende es probar la no paternidad genética. Entre las razones para negar esta acción se encuentra “que no media ningún engaño por parte de la mujer, se va contra la doctrina de los propios actos y se destruirá una posesión de estado”. 212 Con respecto a la acción de reclamación, si se aceptara que el donante pudiera reclamar su paternidad o el hijo producto de esa donación pudiera reclamar la paternidad, se permitiría la intromisión de un tercero en una relación de familia, donde el padre legal se ha comportado como tal, aunque biológicamente no lo sea. Quien de manera continua e ininterrumpida ha acreditado públicamente su condición de padre debe ser mantenido y protegido en esta situación. La posesión de estado debe consi211

En España, la Ley Nº 35/88 establece en su artículo 8.1: “Ni el marido ni la mujer, cuando hayan dado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”. En Grecia, el artículo 147.2 del Código Civil prohíbe la impugnación de la paternidad a los que consintieron válidamente que su mujer se someta a una inseminación artificial con material reproductor de un tercero dador. En Holanda, el artículo 20.1 del Código Civil prohíbe la acción de impugnación de la paternidad, si el marido ha prestado su consentimiento para que se lleve a cabo la técnica. En Suiza, el artículo 256.2 del Código Civil dispone que el marido no puede intentar la acción de impugnación de la paternidad si ha consentido la concepción por obra de un tercero. 212 HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Carmen.. “La filiación en la fecundación asistida: consecuencias jurídicas en torno a la misma”, en vol. La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana . II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium S. A, Madrid, 1988, p. 262.

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derarse como una razón legitimadora para impedir la acción de reclamación.213 Estas limitaciones se establecen sobre la base que tanto el hombre como la mujer, al dar su consentimiento para someterse a las técnicas, están haciendo un reconocimiento adelantado de filiación. Por tanto, el someterse a las técnicas no sólo constituye un requisito esencial para que nazcan relaciones paterno/materno-filiales; además constituye una limitante para el ejercicio de las acciones de filiación. Si bien estoy de acuerdo con las limitaciones establecidas, considero que el hijo que nace producto de la aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de edad, estableciendo un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado cuando llega a la mayoría de edad saber quién es su progenitor biológico. 11. SITUACIONES QUE NO COMPRENDE EL ARTÍCULO 182

El artículo 182 del Código Civil contiene una presunción de derecho para la determinación de la filiación cuando se han aplicado las TRA , pero hay situaciones en las cuales tal presunción no se puede aplicar, porque no se dan sus bases. 214 Así sucede en los siguientes casos: a) Si el marido alega que no ha otorgado su consentimiento para que a su mujer se le practique alguna TRA , no procede aplicar el artículo 182 del Código Civil por falta de un elemento fundamental. No obstante, el hijo será matrimonial, porque nace durante el matrimonio de sus padres y está amparado por la presunción pater is est . Pero el marido podrá impugnar la filiación dado que no le sería aplicable el artículo 182 del Código Civil, ya que no 213

CORTES GENERALES, “Informe de la Comisión Especial de Estudio de la fecundación in vitro y la inseminación artificial humanas”, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su Sesión de 10 de abril de 1986, Madrid, p. 46. 214 TURNER S AELZER , Susan.. “La impugnación de la paternidad por parte del del marido”, en Nuevas tendencias del Derecho , varios autores, Editorial LexisNexis, 2004, p. 235.

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se ha sometido en forma libre y voluntaria a los procedimientos de reproducción humana asistida, por lo que cabría aplicar en este caso las reglas generales sobre impugnación de la paternidad contempladas en los artículos 211 y siguientes del Código Civil.215 Lo mismo sucede si el marido probase que, habiéndose sometido su mujer a alguna TRA con donante y consentimiento de él, el hijo que nace es producto de una relación sexual con un tercero. Creo que debe permitirse al marido impugnar esa paternidad, porque otorgó su consentimiento para que fuera inseminada con un semen de un donante y no para que tuviera una relación sexual con dicho tercero.216 b) Si la mujer es soltera o divorciada y se somete a las TRA con donante, el hijo tiene determinada su filiación respecto a su madre, en conformidad al artículo 183 del Código Civil, pero no tiene determinada su paternidad. Por tanto, podrá entablar una acción de reclamación de la paternidad al hombre que donó su semen (artículo 205 del Código Civil). c) Si la mujer casada no puede llevar a cabo un embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de éste y lleve a cabo la gestación,217 será madre de la 215

PEÑAILILLO A RÉVALO, Daniel. “Las Categorías de Filiación y la Investigación de la Paternidad”, ob. cit., p. 30. En este mismo sentido se manifiesta este autor al señalar que “cada vez que el padre o madre estime que no se ha ‘sometido’ a estas técnicas, podría impugnar”. 216 TURNER S AELZER , Susan.. “La impugnación de la paternidad por parte del del marido”, ob. cit., p. 235. En este mismo sentido opina la autora. 217 La tendencia que predomina en la legislación comparada es la prohibición de la maternidad subrogada y la correspondiente nulidad del contrato que le da origen. La ley española Nº 35/1988, de 22 de noviembre, en su artículo 10.1 establece que es “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o un tercero”. En Francia, el artículo 16.7 del Código Civil, incorporado por la Ley Nº 94-653, declara nula toda convención sobre procreación o gestación por cuenta de otro. En Suecia, la Ley Nº 711, vigente desde el 1º de enero de 1989, prohíbe la maternidad subrogada. En Australia, la Infertility Act del año 1984 del estado de Victoria establece la nulidad del contrato de maternidad subrogada. En Alemania, la ley sobre Protección de Embriones en su artículo 1º establece que “Se castigará hasta con 3 años de privación de libertad o con sanción pecuniaria a quien... 7) Intente fecundar artificialmente a una mujer que esté dispuesta, tras el nacimiento del niño, a cederlo para siempre a una tercera, o pretenda implantarle un embrión humano. En Italia, la Ley Nº 40 establece que quien realice, organice o publicite la maternidad subrogada será sancionado penal y pecuniariamente. En Suiza, la ley del año 2001 prohibió la maternidad subrogada. Países que aceptan

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criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil, y padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta criatura, por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar el hijo en adopción (artículo 11, inciso 2º, de la Ley Nº 19.620). 218 d) Si ni el marido ni la mujer pueden procrear y contratan a una mujer para que se le transfiera un embrión donado, será madre la mujer que llevó a cabo el embarazo y parió a la criatura (artículo 183 del Código Civil). El hijo producto de esta maternidad subrogada podrá entablar una acción de reclamación de paternidad al hombre que aportó su semen (artículo 205 del Código Civil). Asimismo, el padre genético podrá reclamar la filiación del hijo. Lo mismo puede decirse del caso en que la pareja contratante no esté casada. e) Si el hombre de la pareja, sea casado o soltero, congela su semen o un embrión y fallece antes de que se haya practicado una TRA y después de su muerte su mujer es inseminada o se le transfiere el embrión, la criatura que nace será hijo de la mujer, pero sin filiación determinada respecto de su padre. Un problema que se presenta es si, habiéndose otorgado el consentimiento para que se practique una TRA y estando congelado un embrión, fallece el padre219 y, posteriormente, a la madre se le transfiere la maternidad subrogada: Grecia en el año 2002 incorporó al Código Civil la Ley Nº 3.089 sobre Fecundación Asistida, que permite la transferencia al cuerpo de la mujer de óvulos fecundados extraños a ella y la gestación por esta última. En estos casos se exige un acuerdo escrito entre las personas que deseen procrear, la mujer que llevará adelante el embarazo y el marido de esta última, si es casada. Otros países que la admiten son la mayoría de los estados de Estados Unidos de Norteamérica, Israel, Korea y Finlandia. 218

Debo señalar que soy contraria a la maternidad subrogada, pero la falta de ley sobre esta materia permite fácilmente adoptar al hijo que nace por encargo. 219 No existe un criterio uniforme en la legislación extranjera respecto a la regulación de la fecundación post mortem . En Alemania, la Ley de Protección del Embrión, en su artículo 4º: “Será castigado hasta con 3 años de privación de libertad o sanción pecuniaria, quien... 3) conscientemente y mediante un procedimiento artificial, fecunde un óvulo con el espermatozoide de un hombre tras la muerte de éste”. En Dinamarca, la Ley Nº 460, de 1997, dispone que en el caso que muere el hombre, el esperma que ha sido conservado para practicar una inseminación artificial a la mujer o compañera, debe ser destruido. En Francia, el artículo 311.20 del Código Civil establece que el consentimiento a la fecundación asistida deja de

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el embrión, ¿consideramos al hijo como póstumo o no? Podría serlo si consideramos que, al otorgar el padre su consentimiento para que a su mujer se le practicara una TRA , hubo un reconocimiento adelantado de paternidad. Es una solución similar a la que se da en la Ley de Adopción, donde si el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar, conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda (artículo 22 de la Ley Nº 19.620). 220 Como ya se ha señalado, el artículo 182 del Código Civil sólo regula una situación de hechos consumados, dejando de tratar temas importantísimos con respecto a las técnicas y su aplicación. Se requiere una ley que regule las técnicas de reproducción humana asistida, que asuma materias tales como la admisibilidad producir efectos en el supuesto de la defunción. En Italia, la Ley Nº 40 excluye las viudas como destinatarias de las técnicas de reproducción asistida. En Noruega, la Ley del año 1994 no permite la inseminación post mortem al exigir que el hombre y la mujer entreguen su consentimiento al comienzo del tratamiento. En Suiza, la Ley Federal sobre Procreación Asistida de 1998 prohíbe la utilización de gametos de una persona después de su muerte. En España, la Ley Nº 35/88 establece un sistema mixto. En su artículo 9.1: “No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material genético de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. Sin embargo, en el mismo en los Nos 2 y 3 del mismo artículo se da cabida a la fecundación post mortem . Dice el 9.2: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los 6 meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”. En el caso de la filiación no matrimonial, el 9.3 dice: “El varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de la paternidad”. La Ley del Reino Unido sobre Fecundación y Embriología humana del año 1990, modificada el año 1992, autoriza la fecundación post mortem . 220

LEY Nº 19.620, artículo 22: “Siempre que concurran los demás requisitos legales,

podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2º del artículo 37” .

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o no de las distintas técnicas, los requisitos que deben reunir las parejas para someterse a ellas, las formas de otorgar el consentimiento, la aceptación o no de los donantes y los requisitos para ser donantes, el carácter de la donación, la regulación de la congelación de embriones, el derecho del hijo de conocer o no quién es su padre biológico al llegar a la mayoría de edad y la autorización o prohibición de técnicas como la maternidad subrogada y la fecundación post mortem .

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Capítulo V

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

1. CONCEPTOS GENERALES La filiación importa relaciones jurídicas entre padres e hijos que, en el ámbito de la familia, satisfacen requerimientos de asistencia, protección y representación jurídica de éstos, mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Esta relación existe desde el momento en que la paternidad y la maternidad quedan establecidas legalmente. Los efectos de la filiación comprenden la “autoridad paterna”, que la Nueva Ley de Matrimonio Civil ( NLMC) incluye dentro de las “relaciones de filiación” (artículo 3º, inciso 3º), 221 la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios. Las relaciones de filiación deben ser aplicadas tomando en cuenta el nuevo derecho de la niñez, que se construye a partir de tres pilares fundamentales: el interés superior del niño, el menor como sujeto de derecho y el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños y su vínculo con la autoridad de los padres.222 Nuestra legislación, alejándose de lo prescrito en la mayoría de las legislaciones extranjeras, 223 separa las relaciones jurídicas 221

Ley Nº 19.947, artículo 3º, inciso 3º: “Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación...” . 222 Se desprende de los artículos, 3º, 5º y 12 de la CDN. 223 Las legislaciones española, argentina, peruana, uruguaya, entre otras, tratan conjuntamente la relación personal con la patrimonial, englobándolas en el concepto de patria potestad.

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relativas a la persona de los hijos de las relativas a los bienes y a su representación en el concepto de “patria potestad”. El cuidado personal de la crianza, 224 la educación y la facultad de corrección a los hijos por sus padres determinan la adscripción de aquellos al núcleo familiar y el reconocimiento de relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna, cuyo ejercicio tiende a su formación integral. 225 La autoridad parental tiene como fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo espiritual y material. Constituyen una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños de ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía. No se trata de relaciones que presupongan la igualdad jurídica de los sujetos, sino que de una potestad reconocida por la ley, CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 154: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º. Representarlos y administrar sus bienes ...”. CÓDIGO C IVIL DE A RGENTINA , artículo 264: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos, para su protección y formación integral desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado” . CÓDIGO C IVIL DEL P ERÚ, artículo 418: “ Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de los hijos menores ”. CÓDIGO CIVIL DEL URUGUAY , artículo 252: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad” . CORTE DE A PELACIONES DE A NTOFAGASTA . Rol Nº 3.069, 03-11-1989. No habiéndose planteado en forma alguna que la madre sea depravada, procede examinar si el mérito de autos acredita inhabilidad que afecte a la madre para privarla de la tuición de sus hijas. Para ello debe tenerse presente que, conforme lo dispone el artículo 42 de la Ley de Menores, para los efectos del artículo 225 del Código Civil (inhabilidad física o moral) se entenderá que uno o ambos padres se encuentra en tal caso cuando “1º estuvieren incapacitados mentalmente...”. En el caso de autos, la circunstancia de que la madre necesite apoyo psicoterapéutico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuición de sus hijas (considerando 7º). 225 Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , ob. cit., p. 679. 224

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Capítulo V - EFECTOS DE LA FILIACIÓN

que tienen los padres, como medio de actuar. Esa potestad debe ser ejercida en función del interés del hijo. En otras palabras, la autoridad paterna es un complejo de funciones y responsabilidades encomendadas a los padres en interés del propio hijo,226 cuyo ejercicio debe disminuir en relación con la autonomía progresiva. En el Título IX, denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos” , el artículo 222 del Código Civil establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres y que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible...” . En consecuencia, toda disposición en materia de

cuidado personal de la crianza y educación debe ser establecida en beneficio del hijo, debiendo prevalecer los derechos de éstos respecto a los de los padres. Este artículo 222 del Código Civil está en armonía con el artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, según el cual corresponde a los padres la crianza y el desarrollo del niño velando siempre por su interés. Dice el artículo 18 de la Convención: “Los Estados Partes pondrán

el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de

que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza

y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño” . Es así como el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.

2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Así como los padres tienen derechos, deberes y responsabilidades para con los hijos, éstos también los tienen respecto de sus padres, les deben respeto y obediencia. Asimismo deben cuidar de ellos y demás ascendientes en la ancianidad demencia o cualquier otra circunstancia. ,

226

DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio.. Sistema de Derecho Civil , vol. IV, ob. cit., p. 357.

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2.1. DEBERES DE RESPETO Y DE OBEDIENCIA El artículo 222, inciso 1º, del Código Civil establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” . Los hijos están sometidos a la autoridad de sus padres y en consecuencia deben respetarlos y obedecerlos. El ejercicio de la autoridad debe disminuir, conforme avanza la edad del niño, lo mismo que la obediencia de éstos va disminuyendo hasta alcanzar la emancipación. En cambio el deber de respeto lo trasciende y dura lo mismo que la relación de hijo con el padre y madre. Esto indica que el respeto y la obediencia son dos deberes relacionados, pero divisibles. 2.2. DEBER DE CUIDADO Dice el artículo 223 del Código Civil que aunque la emancipación confiere al hijo el derecho de obrar libremente, éste queda siempre “obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia,

y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” . Al igual como los hijos fueron cuidados por sus padres, éstos tienen el deber de corresponder a los cuidados recibidos cuando cambian las circunstancias. El no cumplimiento de esta obligación hace al hijo indigno de suceder a su padre o madre (artículo 968 Nº 3 Código Civil) y, además, puede ser desheredado (artículo 1208 Nº 2 del Código Civil). Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo 223, inciso 2º, del Código Civil).

3. DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS El hijo tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. La convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. El cuidado, la crianza y educación de los hijos son elementos de las relaciones filiales y el Código Civil las entiende como un derecho-deber, que importa la obligación de los padres de pro134


porcionar a sus hijos todo lo necesario para su desarrollo material, moral e intelectual. 3.1. CUIDADO PERSONAL El cuidado personal de los hijos es “el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía”, 227 proporcionándoles residencia, alimento y educación. Desde la perspectiva de los derechos del hijo, éste tiene derecho a vivir con sus padres, a no ser separado de ellos y a crecer en el seno de una familia (preámbulo y artículo 7 de la CDN).228 La ley establece que el cuidado personal de la crianza y educación de un hijo toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente. Dice el artículo 224 del Código Civil: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado

personal de la crianza y educación de los hijos” . Esta disposición no establece diferencias respecto a si la filiación es matrimonial o no matrimonial y no presenta ningún problema cuando los padres viven juntos. Las dificultades surgen cuando los padres viven separados, tanto en el caso de la filiación matrimonial como no matrimonial y hay que determinar a quién corresponde el cuidado personal. 229

3.2. CUIDADO PERSONAL SI UNO DE LOS PADRES FALTARE Si uno de los padres faltare, sea por fallecimiento u otro motivo, corresponderá al sobreviviente el cuidado personal (artículo 224 227

SCHMIDT HOLT, Claudia y V ELOSO V ALENZUELA , Paulina. La filiación en el nuevo derecho de familia , Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 2001, p. 273. 228 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, preámbulo: “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” . CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 7.1: “El niño será inscrito después de su nacimiento y tendrá derecho... A conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” . 229 Hay que señalar que la Ley de Menores llama “tuición” al cuidado personal del hijo (artículo 43). De ahí que en la doctrina y en algunas sentencias se utilice indistintamente el término tuición y cuidado personal. Este último término lo establecen tanto el Código Civil como la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

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Código Civil). De surgir algún conflicto en la determinación del cuidado personal, debe prevalecer lo más ventajoso para el niño. Al respecto, en el caso de un niño de cuatro años de filiación no matrimonial, en que la madre que tenía su cuidado personal falleció, los abuelos maternos, que vivían con él desde los ocho meses, se hicieron cargo del cuidado personal del nieto. El padre demandó la tuición del hijo, de acuerdo a los artículos 224 y 225 del Código Civil. La Corte de Apelaciones de Valparaíso, informando el recurso de queja presentado por el padre del menor, contra la sentencia de dicha Corte, consideró que para decidir el cambio del cuidado personal de un niño debe prevalecer el interés superior del menor. Por tanto, el cambio del cuidado personal de los abuelos al padre debe organizarse “para un tiempo posterior, permitiendo la preparación emocional del niño y privilegiándose el buen desarrollo emocional del menor”. 230 3.3. CUIDADO PERSONAL CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS

La convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y, aunque los padres estén separados de sus hijos, debe estar garantizada (artículo 3º, inciso 3º, NLMC).231 Por esto, la ley permite que sean los padres quienes adopten la decisión de con quién se quedan los hijos. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “El legislador consideró, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Son los padres los que están en mejor situación para adoptar las decisio230

CORTE S UPREMA , Recurso de Queja, Rol Nº 1.215-01, 12-06-2001, rechazó la queja presentada contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 793-2000. 231 LEY DE M ATRIMONIO CIVIL, artículo 3º, inciso 3º: “Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges ”.

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nes que permitan asegurar el ejercicio –al hijo– de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. 232 Para ello, podrán celebrar un acuerdo donde se determine a quién le corresponderá el cuidado personal, por un lado, y, por otro, los alimentos y la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel padre que no los tuviere bajo su cuidado (artículos 21, 55 NLMC). El juez deberá evaluar si el convenio presentado por los cónyuges es completo y velar si cumple los criterios de suficiencia establecidos en el artículo 27 NLMC. Es decir, si resguarda el interés superior de los hijos. Asimismo, el juez deberá escuchar y tomar en cuenta la opinión de los hijos de acuerdo a su edad y grado de madurez (artículo 85 NLMC). En aquellos casos en que los cónyuges no alcanzaren un acuerdo o si el alcanzado no es completo y suficiente, el juez les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación233 (artículos 70 y 71 NLMC). La ley incorpora la posibilidad de que, en los acuerdos a que se llegue en mediación con respecto a los hijos, se escuche la opinión de ellos, dependiendo de su edad y grado de madurez. 234 Por otra parte, el Código Civil permite que los cónyuges celebren un acuerdo mediante el cual el cuidado personal se entregue al padre. 235 Este acuerdo debe cumplir con determinadas solemnidades y formalidades, por vía de publicidad y de prueba (artículo 225, inciso 2º, del Código Civil). La solemnidad consiste en que el acuerdo debe realizarse mediante escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. De omitirse esta formalidad, la sanción es la nulidad absoluta, porque es una formalidad establecida para 232

CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 4.105/2004, 01-09-2004. Considerando 3º. 233 LEY QUE CREA LOS T RIBUNALES DE F AMILIA , artículo 103: “Para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que u n tercero

imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos” . 234 NLMC, artículo 74, inciso 3º: “El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades de los cónyuges” . 235 CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 4.105-2004, 01-09-2004. Considerando 4º: “... Y, recogiendo la idea de primacía de la autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos de común acuerdo pueden determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre”.

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el valor del acuerdo (artículos 1681 y 1682 Código Civil). Asimismo, el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30 días siguientes a su otorgamiento. La subinscripción es una formalidad de publicidad, porque permite que sea oponible a terceros y es por vía de prueba, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º Nº 4 y 8º de la Ley del Registro Civil. 236 Cabe señalar que el plazo es fatal, porque la ley dice “dentro de” y también de días corridos (artículos 49 y 50 Código Civil). Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades por las cuales se estableció (artículo 225, inciso 2º, parte final Código Civil). 3.4. CUIDADO PERSONAL EN CASO DE DESACUERDO DE LOS PADRES

Si los padres no llegaren a ningún acuerdo, o en silencio de ellos, el artículo 225, inciso 1º, del Código Civil establece que toca a la madre el cuidado personal de los hijos. 237 Al respecto, el Código Civil de 1855 otorgaba a la madre el cuidado de los hijos menores de cinco años e hijas de toda edad, y al padre, el cuidado de los hijos mayores de cinco años. Por su parte, la Ley Nº 10.271 del año 1952 estableció la tuición de la madre sobre los hijos sin distinción de sexo, hasta los catorce años; luego el cuidado de los varones pasaba al padre. La Ley Nº 18.802 del año 1989, en su artículo 223, otorgó a la madre el cuidado de todos los hijos menores, cualquiera sea su sexo, salvo en caso de depravación 236

LEY SOBRE R EGISTRO CIVIL, artículo 6º: “Se subinscribirán al margen de la ins- cripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: 5º. Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo , decretan la suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial ...” . Artículo 8º: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que cor responda ”. 237 CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 4.105/2004, 24-05-2004. Considerando 4º: “... El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en el silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”.

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que haga temer que los hijos se perviertan. Con esta disposición comenzó a imperar la idea que el cuidado personal de los hijos pertenece “naturalmente” a la madre, idea que fue modificada por el artículo 225 de la Ley Nº 19.585. Dice el artículo 225, inciso 3º, del Código Civil que “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal

al otro de los padres”. De acuerdo a esta norma, el interés superior del niño hará indispensable que la radicación del cuidado personal en la madre sea alterada. Si analizamos esta disposición, podemos verificar que el cuidado personal dejó de ser un derecho de la madre, del que sólo podía ser privada por depravación. Ahora se establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves que la depravación, con su amenaza intrínseca de perversión del hijo. Un punto fundamental, en esta materia, es la interpretación que realicen los jueces del concepto no determinado “otra causa calificada”, que permite, en razón del interés del niño, alterar la norma que otorga el cuidado personal a la madre. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que la determinación del sentido del interés superior del niño se resuelve en cada caso concreto y que permite alterar la norma cuando se den los siguientes factores: a) que exista la probabilidad de que las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) que la solicitante tenga la capacidad y las condiciones para asumir la tuición; c) que el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) que si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo como consecuencia de la tuición.238 Si se siguiera entendiendo que el cuidado personal pertenece naturalmente a la madre,239 sólo podría entregarse el cuidado 238

CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 4.105-2004, 01-09-2004. Considerando 6º. 239 SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y R EGLAMENTO. Anexo Documentos sesión 12. En la Comisión se estimó que,

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personal al padre previo juzgamiento, desde un punto de vista moral, de la conducta de la madre. 240 En la realidad, puede que, en razón del mejor interés del niño, el cuidado personal sea más conveniente entregarlo al padre, lo cual convierta la opción por la madre en mera materia de presunción. Al respecto, señala Enrique Barros, “una regla que opta por la madre como titular de la tuición, sin consideración ex ante del interés del niño, otorga a la madre una ventaja táctica decisiva en caso de conflicto con el padre”. 241 Un sector de la doctrina ha entendido en forma restrictiva el artículo 225 del Código Civil, interpretando que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la atribución del cuidado personal de los hijos, se ha hecho primar el principio del interés superior del menor por sobre el principio de igualdad. Disiento de esta posición por cuanto se olvida que tanto el padre como la madre deben tener los mismos derechos frente al cuidado de los hijos, pensando en lo más conveniente para éstos y no partiendo del supuesto de que siempre será el cuidado personal de la madre lo más conveniente. Ello no impide que la edad del menor se considere como elemento relevante a la hora de decidir con quién convivirá. en principio, el cuidado personal de los hijos pertenece a la madre, por ser más idónea. CORTE DE A PELACIONES DE C HILLÁN, Rol Nº 26.882, 26-11-2003. Considerando 7º: “Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil, si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, norma que se debe principalmente a que a ella le corresponde este cuidado personal, ya que, por lógica y por obra de la naturaleza , los hijos deben estar al lado de la madre”. 240 JUZGADO DE LETRAS DE CHILLÁN, Rol Nº 26.693, 30-07-2003. Considerando 21:

“Que el artículo 225 incisos primero y tercero del Código Civil dispone: que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos y por causa calificada el juez puede otorgar el cuidado al otro de los padres, estimándose en la especie como causa calificada el dicho de los menores, quienes fueron oídos conforme lo ordena la Ley y han manifestado su voluntad de continuar viviendo con su padre, por lo que se dará lugar a la demanda de fojas 5, manteniéndose la más amplia relación directa y regular de la madre con los menores, como ha venido dándose hasta ahora, por ser conveniente para el desarrollo integral de los mismos”. 241 B ARROS, Enrique. “Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la familia”, en El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno , Fundación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1999, p. 46.

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Además, esta interpretación restrictiva del artículo 225 del Código Civil es inconstitucional, porque transgrede la garantía de la igualdad (artículo 19 Nº 1 Constitución), al discriminar arbitrariamente al padre. Al mismo tiempo, viola los artículos 17.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,242 y artículo 16, d y f, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer. Mujer.243 Si el juez que conoce el asunto o cualquiera de las partes considera que esta disposición es inconstitucional, porque establece una discriminación arbitraria en contra del padre, podrá solicitar al Tribunal Tribunal Constitucional Constit ucional que declare la inaplicabilidad inaplicabil idad del precepto legal (artículo 93 Nº 6 Constitución). 244 Antes de la modificación señalada ya existía jurisprudencia que consideraba que al momento de discernir la tuición era necesario velar por el interés del hijo, sin necesidad de inhabilitar a ninguno de los padres. Una sentencia de la Corte de Antofagasta señala que “si ninguno de los padres tiene inhabilidad moral que le impida ejercer la tuición de los hijos menores, corresponde atender para discernirla al interés de los propios menores”. 245 242

MERICANA DE DERECHOS HUMANOS, artículo 17.4: “Los Es- CONVENCIÓN A MERICANA tados Partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y

la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo . En caso de disolución se adop-

tarán disposiciones que aseguren la protección necesaria necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos” . 243 CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER , artículo 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas

adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares familiares y, en particular particular,, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres : : d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores , cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos

serán considerados primordialme primordialmente. nte.

f) Los mismos mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y custodia y adop-

ción...” . 244

CONSTITUCIÓN, artículo 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6º. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto

legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. ... En el caso del Nº 6º la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce conoce del asunto” . 245 CORTE DE A PELACIONES PELACIONES DE A NTOFAGASTA NTOFAGASTA , Rol Nº 4.442, 27-05-1996. Considerando 4º: “Que, “ Que, en consecuencia, ante la imposibilidad de reconstituir la situación situación

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En síntesis, el artículo 225 del Código Civil debió establecer que, en caso de que los padres vivan separados, el hijo quedará q uedará a cargo del padre o madre que mejor pueda otorgarle el cuidado personal y que facilite de manera óptima la vinculación con el otro padre. En la mayoría de los casos será la madre quien califique, pero no siempre es así. A veces será el padre quien permita un mejor desarrollo físico, moral y psíquico del hijo. En igualdad de condiciones de los padres, el hijo deberá permanecer con aquel que mejor asegure su bienestar físico y espiritual, y al mismo tiempo facilite su vinculación con el otro padre. 3.5. S ANCIÓN PARA PARA EL EL PADRE QUE NO CONTRIBUYE A LA A LA MANTENCIÓN MANTENCIÓN DEL HIJO

La ley establece una sanción para el padre o madre que pudiendo hacerlo, no contribuyó a la mantención del hijo. Esta norma impide que el juez le otorgue el cuidado personal al padre o madre cuando no contribuyó económicamente a la mantención del hijo que se encontraba bajo el cuidado del otro padre246 (artículo 225, inciso 3º, del Código Civil). que siempre será la mejor para ellos, esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres, debe concluirse que la actual, tal como se ha dejado dicho, resulta ser la menos desfavorable. Alterar tal estado de cosas, con lo que ello implica implica (un cambio físico de hogar y la pérdida del contacto contacto diario, diario, por por breve que sea, que tienen tienen con padre y madre) significaría un nuevo impacto emocional para ellos, en un momento en que, tal vez, ni siquiera han asimilado la primera primera situación traumática vivida”. vivida”. 246

PELACIONES DE PUNTA A RENAS RENAS, Rol Nº 23.811, 27-07-1993. ConsiCORTE DE A PELACIONES derando 5º: “... Cabe tener presente que el buen o mal ejemplo para el menor o el peligro para la moralidad de éste no depende de las circunstancias de encontrarse sus progenitores unidos o no por vínculos matrimoniales, sino de los atributos y cualidades o defectos que posean por su calidad de persona, por su desempeño en el medio ambiente que los rodea, sus costumbres, trabajo y por el respeto, la armonía y la preocupación constante por los integrantes del grupo que cobija bajo un mismo techo, todo lo cual sí influirá decisivamente en la vida de un menor”. CORTE DE A PELACIONES PELACIONES DE CHILLÁN, Rol Nº 26.882, 26-11-2003. Considerando 9º: “... que no se dan los presupuestos antes referidos para privarle a la madre del cuidado personal de sus hijos y otorgárselo al padre, toda vez que él no ha contribuido plenamente a la mantención de los menores mientras estaban al cuidado de la madre, como fluye del mérito del expediente sobre alimentos rol Nº 20.035,

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3.6. INHABILIDAD DE LOS PADRES En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (artículo 226 Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley de Menores), el juez tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del niño a una tercera persona, en cuya elección deberá preferir a los consanguíneos más próximos, sobre todo a los ascendientes (artículo 226 Código Civil). 247 Si el tercero elegido no es consanguíneo, será designado como tutor o curador, dependiendo de la edad del menor. La separación del niño de sus padres debe adoptarse bajo las debidas garantías judiciales, privilegiando siempre el interés superior de éstos. Este interés no debe verse menoscabado por la falta de condiciones para su debido desarrollo integral y, y, por ello, los tribunales sólo pueden disponer esa separación ante circunstancias que coloquen al niño en riesgo de sufrir violencia, maltrato y abuso.248 Como cualquier decisión debe estar justificada por su interés, el artículo 9º de la CDN establece que la separación del del mismo juzgado, traído a la vista, en el que consta que el alimentario adeuda la suma de $ 7.500.000 por concepto de pensiones alimenticias...”. PELACIONES DE R ANCAGUA ANCAG UA , Rol Nº 308-2005, 19-07-2005. ConsideranCORTE DE A PELACIONES do 4º: “Que, en lo tocante a la inhabilidad, tal como ya se ha señalado, la decisión que se tome sobre el destino de un menor frente a la separación de sus padres, ha de fundarse siempre en el interés del hijo, siendo la inhabilidad moral o física de aquéllos, ciertamente, ciertamente, un antecedente, la mayor parte de las veces decisivo, no sólo para confiar el cuidado personal al otro padre que carezca de cualquiera de tales inhabilidades, sino que incluso dar pie para que el tribunal confíe dicho cuidado a otra u otras personas competentes, como expresa el artículo 226”. 247

RDJ, tomo XXXVIII, sección 1ª, 1941, p. 382. Se otorgó la tuición a la abuela por considerar que ambos padres no reunían todas las condiciones que los habilitan para tener la tuición de sus hijos menores. 248 CORTE DE A PELACIONES PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 7.019-2003. Considerando 8º: “Que apreciados en la forma que la ley permite todos los antecedentes relacionados precedentemente, esta Corte concluye que la madre si bien no se encuentra inhabilitada física o moralmente para tener el cuidado personal de su hija, previamente para ejercer la tuición debe someterse a una terapia psicológica, como ha sido recomendada por especialistas que la han examinado. 9º: Que sin embargo, y atendiendo al interés superior de la menor, y a las especiales características de las situaciones de hecho descritas en los considerandos precedentes, esta Corte estima conveniente mantener manten er la medida de protección que otorga provisoriamente a la abuela paterna el cuidado de la menor”.

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niño de su familia debe ser excepcional, limitándose a los casos de maltrato o descuido.249 El Código no define qué debe entenderse por inhabilidad física o moral, lo que fue suplido por el artículo 42 de la Ley sobre Protección de Menores, que establece que “para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad física o moral: 1º. Cuando estuvieren estuvieren incapacitados mentalmente; mentalmente; 2º. Cuando padecieren padecieren de alcoholismo crónico; 3º. Cuando no velaren velaren por la crianza, cuidado personal o educación educación

del hijo; 4º. Cuando consintieren consintieren en que elel hijo se entregue entregue en la vía vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto pretexto de profesión u oficio;

5º. Cuando hubieren sido sido condenados por vagancia, secuestro secuestro o

abandono de menores; 6º. Cuando maltrataren maltrat aren o dieren malos ejemplos al menor menor,, o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su

moralidad; 7º. Cuando cualesquiera cualesquiera otras causas coloquen al menor menor en peligro peligro moral o material”. De las causales establecidas en este artículo, la de mayor aplicación es la que se refiere al abandono físico o al peligro moral. Una sentencia del tribunal consideró que se configuraba abandono cuando la mala alimentación y desnutrición del hijo se debía a descuido de la madre.250 También estimó que se configuraba abandono en el caso de la madre que se fue del hogar hogar,, dejando a sus dos hijas pequeñas, a las que sólo después despué s de dos años volvió volvi ó a visitar. visitar. 251 Y “cuando no 249

“...Tal al determinación CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 9.1.: “...T puede ser necesaria en casos casos particulares, particulares, por ejemplo, ejemplo, en los casos casos en que elel niño niño sea objeto de maltrato o descuido por por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. 250 R EVISTA DE EVISTA DE DERECHO, tomo III, sección 1ª, 1906, p. 352. 251 F ALLOS DEL MES Nº 376, 1990, p. 46: “La “ La madre no obstante la edad de sus hijas (2 y 5 años) abandonó el hogar común y sólo sól o pidió regulación de visitas visi tas después de más de dos años. Y en un período de más de tres años sólo en dos oportunidades se contactó con el colegio de las menores, demostrando una absoluta falta de interés por ellas, existiendo antecedentes de que ha llevado una vida irregular y que emocionalmente es inestable”.

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velaren por la crianza, cuidado personal o educación y cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.252 Frente a la inhabilidad de los padres, el juez otorgará el cuidado personal del menor preferentemente a los abuelos. El que alegue la inhabilidad física o moral, deberá probarla. 253 La resolución que declara la inhabilidad de los padres y determina la persona que tiene el cuidado personal del menor debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, porque así lo establecen el artículo 6º Nº 5 de la Ley de Registro Civil y el artículo 227, inciso final, del Código Civil, que es común para todas las resoluciones judiciales que se dicten en esta materia. 3.7. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA CUYA MADRE MADRE O PADRE CONTRAE MATRIMONIO

El artículo 228 del Código Civil señala que “la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge” . Esta disposición es contradictoria con el artículo 222, inciso 2º, del Código Civil, que establece que “la preocupación fundamental de los padres padres es el interés superior del hijo...” . En efecto, al establecerse la facultad discrecional del nuevo cón yuge, quien no debe expresa expresarr la causa de su negativa negativa,, se privilegia el interés de éste por sobre el del hijo. Si no fuera conveniente para el hijo vivir con la nueva familia, debió haberse entregado esta facultad a la justicia y no a la simple discrecionalidad del cónyuge. 252

CORTE SUPREMA . Recurso de Queja. 19-03-1990. Considerando 8º: “Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, se entenderá enten derá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral cuando no velaren por la crianza, cuidado cuidado personal o educación educación y cuando cualesquiera cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”. 253 RDJ, tomo XXXVIII, sección 1ª, 1941, p. 382: “Si del examen de la prueba se llega a la convicción que tanto el padre como la madre no reúnen todas las condiciones que los habilitan para tener la tuición de sus menores hijos, es equitativo y razonable dar la tuición, tuición, cuidado y educación educación de los mismos a la abuela”.

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Al respecto el profesor Álvarez Álvarez dice: “más lógico y humano humano y acorde con la sociedad moderna en que vivimos, vivimo s, y con la reforma establecida, habría sido que la regla regl a permitiera que el hijo de una persona casada pueda vivir en el hogar común, salvo acuerdo contrario de los cónyuges o resolución judicial”. 254 También cabe señalar que este artículo 228 no cumple con lo establecido en la CDN, en su artículo 9º, 255 que señala que cuando los padres viven separados debe adoptarse una decisión de con quién vivirán los hijos, tomando en cuenta lo más conveniente para éstos. 3.8. CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O TUICIÓN COMPARTIDA

La ley no planteó la posibilidad de que el cuidado del niño sea ejercido, en forma alternativa o rotativa, por los padres en igualdad de condiciones, en lo que se llama “tuición compartida” o “guarda alternada”. 256 254 Á LVAREZ LVAREZ

p. 155.

CRUZ, Raúl. La filiación y otras reformas del Código Civil , ob. cit.,

255

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 9.1: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, en conformidad con la ley y los procedimie procedimientos ntos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño ... ...” . 256 En España, la Ley Nº 15/2005, de 8 de julio de 2005, modificó el artículo 92 del Código Civil. Estableció que se acordará el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres. No se admitirá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (inciso 7). Asimismo se establece que, aun cuando los padres no pidan el ejercicio compartido de la guarda de los hijos, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del niño (inciso 8). En Francia, el artículo 373.2 del Código Civil establece que la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores, o en caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determinar el lugar que habitará el niño, el juez puede ordenar a título provisorio una

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Ésta puede tener dos modalidades. “Cuidado alternado”, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los padres, según la organización y posibilidades de cada familia singular singular..257 En este caso, la convivencia del hijo en los dos hogares va naturalmente acompañada de todas las acciones que requiere su formación. 258 En la otra modalidad, el niño reside de manera principal en el domicilio de uno de los padres, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores relativas al cuidado del hijo (atención de la salud, ayuda de las tareas escolares, recreación, etcétera). 259 La primera opción permite que el hijo viva un tiempo con el padre y otro con la madre, como una manera de que conviva con ambos. Este criterio responsabiliza a los dos padres de la educación del hijo y no rompe el vínculo del niño con ninguno de ellos.260 Es una situación que privilegia la conveniencia del hijo por sobre las disputas de los padres. Con la tuición compartida se cumple el derecho del niño a mantener una relación parental con ambos padres, sin perjuicio de la responsabilidad de ambos en la crianza, formación y educación, aun cuando estén separados o divorciados. residencia alternada, fijándose su duración, al término de la cual decidirá el sitio en que vivirá el niño de manera definitiva, ya sea optando por una residencia del niño en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres o en el domicilio de uno de ellos. En Suecia, la guarda después del divorcio puede ser conjunta, en desacuerdo será confiada a uno de los padres. En varios v arios estados de los Estados Unidos de Norteamérica se otorga la guarda conjunta, siempre que exista acuerdo de los padres. GROSMAN, Cecilia Ceci lia P. P. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia , La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 806. 258 HOLLWECK , Mariana - MEDINA , Graciela. Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares . La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 1425, citado por G ROSMAN, Cecilia, en ponencia presentada al segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, 25 de agosto de 2006. 259 GROSMAN, Cecilia P. “La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006. 260 B ARCIA L LEHMANN, Rodrigo. “Análisis crítico de las reformas del derecho de familia chileno”, Gaceta Jurídica Nº Nº 242, agosto 2000, p. 25. 257

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El que los padres compartan el cuidado personal de los hijos requiere que ambos tengan una buena relación entre sí y una situación económica que permita tener un espacio y sus cosas en casas distintas. La idea es que el hijo sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son también suyas. De otra parte, los países europeos organizaron la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental (conocida como Declaración de Langedac), celebrada entre el 25 y 31 de julio de 1999, en Langedac (Francia), donde se reunieron especialistas en la materia y se establecieron principios básicos relativos al cuidado de los hijos después de una separación o divorcio. Si se analizan las conclusiones a que llegaron, se puede constatar que algunas son similares a las normas establecidas en la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW ). Algunas de ellas son: 1. Se recomienda el establecimiento de la custodia compartida, porque representa lo más beneficioso para los niños, los padres y la sociedad en general. 2. Se debe otorgar tanto a los padres como a las madres el mismo status en relación con la crianza de los hijos. Consecuentemente, deben tener igualdad de responsabilidades y derechos. 3. El contexto político-legal en el cual se deciden los temas de familia y de género debe ser claro e igualitario para los sexos, sin que los sujetos sufran discriminación positiva o negativa con relación a la pertenencia a un sexo. 4. El alejamiento parental daña la relación padre-hijo y lesiona el interés de éste, por lo tanto, debe ser visto como una forma de maltrato infantil. 3.9. CUIDADO DEL NIÑO QUE TIENE LA FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE LA MADRE O DEL PADRE

En el caso de un niño con filiación no matrimonial determinada respecto de la madre o del padre y sin reconocimiento del otro, el cuidado personal toca al padre o madre que lo haya reconocido (artículo 224, parte primera, Código Civil). 148


3.10. S ANCIONES PARA EL PADRE O MADRE QUE RECONOCE FORZOSAMENTE AL HIJO

Si se determina la filiación judicialmente contra la oposición del padre o madre, se establecerán sanciones: “ ... aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes” . Este artículo 203 del Código Civil no hace referencia directa al cuidado personal, pero, al decir “de todos los derechos que se le confieren”, se entiende comprendido el derecho de convivir con el hijo. La ley ordena que el juez declare en la sentencia la pérdida de derechos respecto del hijo y que deje constancia en la subinscripción correspondiente. El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales en beneficio del hijo o sus descendientes (artículo 203, incisos 2º y 3º, del Código Civil). No obstante, cuando el hijo alcance la mayoría de edad, podrá restituir al padre o madre todos los derechos de los que está pri vado, mediante escritura pública o por testamento (artículo 203, inciso 3º, Código Civil). El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. En cambio el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante. 3.11. C UIDADO DEL NIÑO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA Si el niño no ha sido reconocido por ninguno de los padres, el juez será el llamado a determinar quién se hará cargo de él. La persona designada asumirá la función de tutor o curador (artículo 224, inciso 2º, Código Civil). 3.12. T UICIÓN DECLARATIVA Cuando los padres se separan sin celebrar pacto o acuerdo alguno respecto del cuidado personal o patria potestad del hijo, la ley no establece la forma de acreditar que la madre tiene el cuida149


do personal, lo que dificulta una serie de trámites que ella debe realizar. Para resolver esta situación, la práctica de los tribunales ha creado la “tuición declarativa”. Ésta consiste en una declaración pronunciada por el tribunal, a solicitud de la madre, previa acreditación de la separación de hecho, que señala que la madre tiene el cuidado personal del hijo y, por consiguiente, la patria potestad. No es una figura regulada por la ley, pero tampoco prohibida y viene a solucionar un vacío legal. 4. REGULACIÓN DEL DERECHO Y DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO El artículo 229 del Código Civil prescribe: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo ...”. De la lectura de este artículo se constata que la nueva legislación eliminó la denominación “derecho de visitas”, que establecía el modificado artículo 227, 261 reemplazándolo por el deber de mantener con sus hijos una relación directa y regular. A pesar de la nueva nomenclatura, la ley continúa considerando a la relación directa y regular entre padre e hijo como un derecho/deber del padre o de la madre que no tiene el cuidado del hijo, alejándose de la concepción de la CDN, que lo ve como un derecho tanto del hijo como del padre. Así lo establece en el artículo 9.3 al prescribir: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” . El derecho/deber de comunicación se basa en el principio de que el niño es sujeto de derecho y, en consecuencia, titular del derecho de relacionarse en forma regular y permanente con su padre o madre que no vive con él. Todas las orientaciones más 261 Artículo

227: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez juzgara conveniente” .

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modernas en materia de familia privilegian el vínculo de los niños con ambos padres y señalan que el padre más apto para ejercer el cuidado personal del hijo es aquel que facilita la vinculación con el otro padre.262 El único límite que reconoce el derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es cuando peligre su seguridad física, psíquica o moral. Estudios recientes de la UNICEF sobre desarrollo infantil temprano señalan que “un padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima y de la confianza personal para los niños. Además favorece el desarrollo psicomotor. Su inserción en mundos extra-familiares representa una figura de apego y modelo conductual. Más aún, se ha relacionado la vinculación afectiva temprana del padre con su hijo a menores índices de maltrato y abuso sexual”.263 De lo señalado se confirma la necesidad de que los hijos tengan una relación directa y regular con aquel de los padres que no tiene el cuidado personal. Esta relación directa y regular puede ser acordada por los padres mediante un convenio regulador, sin necesidad de llegar a los tribunales. Dice el artículo 229 del Código Civil: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho

ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo , o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo ...” . Al respecto, la ley no establece la forma en que puede estructurarse el acuerdo. Por esto, considero que habría sido con veniente exigir que fuera por instrumento privado, autorizado ante notario. Por su parte, la NLMC permite que los padres celebren un acuerdo respecto de quién va a tener el cuidado personal de los hijos y sobre la relación directa y regular que van a tener con el 262

CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO. Rol Nº 8.451-2004. Considerando 6º: “Que es beneficioso para todo menor tener un contacto permanente con ambos padres a fin de garantizar su futura salud mental y desarrollo personal”. 263 UNICEF, Documento de Trabajo Nº 4 sobre Infancia, mayo 2004, Chile, citado por GROSMAN, Cecilia en “La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

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padre que no lo tiene. Este acuerdo debe ser revisado por el juez, para ver si cumple con los requisitos de ser completo y suficiente. Si el juez no aprueba dicho convenio o no hay acuerdo sobre alguna materia, podrá señalar a los cónyuges la posibilidad de someterse a un proceso de mediación. Creo que la mediación es recomendable para determinar el régimen comunicacional con los hijos sin necesidad de judicializar el tema. Respecto al contenido de la relación directa y regular, consiste en que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo pueda tenerlo consigo en determinados días y horarios, conforme a lo que por convenio acuerden los padres o a lo que judicialmente se establezca. Ya no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga el cuidado personal. Se trata, por el contrario, de retirarlo de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar su vínculo afectivo y su comunicación con él con espontaneidad, intensidad y la privacidad que desee, como, por ejemplo, en su domicilio.264 Este derecho también comprende mantener comunicación telefónica, por cartas o por e-mail con el hijo. Telecomunicación que no puede ser prohibida o controlada por el padre que ejerce el cuidado personal, salvo por graves y justificadas razones, en atención al interés del hijo. En cuanto a la forma en que debe establecerse la relación directa y regular, se ha entendido que debe contemplar tanto el interés del hijo como el de los padres, en lo referente a los horarios, al traslado del hijo, tiempo de vacaciones, etc. Debe atenderse a los horarios de trabajo de los padres, al del colegio de los niños, ambos en adecuado equilibrio, pero siempre prevaleciendo el interés del menor. En todo caso el principio del interés superior del niño debe prevalecer frente a cualquier otro interés y no puede ser negado, salvo en caso de gravísimas circunstancias. Es que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre, a través de su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste 264

Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 719.

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a mantener esa comunicación, indispensable para su buena formación.265 En la nueva concepción sobre el derecho de comunicación se señala que cuando los hijos manifiesten su negativa de mantener comunicación con el padre que no tiene el cuidado personal, debe realizarse un análisis crítico para verificar si la negativa es espontánea, inducida o justificada. En el último caso, hay que ver si los motivos alegados se refieren a pura subjetividad o si conectan con hechos cuya entidad alcanza para dar respaldo a la suspensión o restricción del régimen comunicacional. Aquellos casos de obstrucción del régimen directo y regular de comunicación por el padre o madre que no ejerce el cuidado personal, como las negativas de los hijos a mantener una comunicación con aquél, evidencian la existencia de una grave crisis familiar, que demanda la intervención interdisciplinaria de auxilio terapéutico, con la finalidad de tomar una decisión que represente el ejercicio de la jurisdicción en las condiciones que requieren las cuestiones de familia.266 El único límite que reconoce el derecho de los hijos a mantener contacto con sus padres es que peligre su seguridad física, psíquica o moral. El padre o madre podrá ver suspendido o restringido su derecho cuando perjudique el bienestar del hijo. Al respecto, dice el inciso 2º del artículo 229 del Código Civil: “Se suspenderá o res- tringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente” . El juez tiene una amplia discrecionalidad para suspender o restringir el ejercicio del derecho-deber; pero considerando lo más conveniente para el niño y teniendo “debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez” (artículo 242 Código Civil). En caso de desacuerdo entre los padres respecto a la forma en que ha de ejercerse este derecho/facultad, corresponde al juez de letras de familia establecerla, así como suspender o restringir 265 266

Z ANNONI, Eduardo. Derecho de Familia , tomo II, ob. cit., p. 711. POLIAKIEWCIZ, Marta. “El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres” en Los derechos del niño en la familia , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 180-191.

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el propio ejercicio del derecho parental (artículo 8º Nº 2 Ley Nº 19.968). Por otra parte, este derecho-deber del padre que no tiene el cuidado del hijo, de mantener con él una relación directa y regular, ha sido modificado por los cambios que introdujo la Ley Nº 19.711, publicada en el Diario Oficial del 18 de enero de 2001. Ésta señala un procedimiento distinto al que regía los juicios de menores, en las causas que tienen que ver con el derecho-deber del padre de mantener una relación directa y regular con el hijo. Posteriormente, la Ley Nº 19.968 también introdujo modificaciones en la tramitación de la relación directa y regular del padre con el hijo. De acuerdo al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (establecido por la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal que “modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor”. Agrega que “si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso” (inciso 2º). Esta norma trata varias situaciones distintas: – Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor se frustra, retarda o entorpece, de cualquier manera, la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre afectado puede solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (inciso 3º). – En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción. Esto no obstará a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inciso 3º del artículo 66, esto es, de acuerdo al artículo 543 del 154


Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir) (inciso 3º). – Si el ejercicio del derecho perjudica manifiestamente el bienestar del hijo y ello se comprueba con antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, el tribunal puede disponer su suspensión o restricción. La resolución del tribunal debe ser fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como sería el caso de los encargados del establecimiento educacional en que estudie el hijo (inciso 5º). – En caso de que el menor esté al cuidado de una persona distinta a sus padres, la situación anterior presenta la siguiente variable: el tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine,

cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar” (inciso 6º). Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al Tribunal de Familia, en sus incisos 5º y 6º, constituyen una aplicación del principio de que, en lo relativo a la relación directa y regular entre el padre que no tiene el cuidado personal y el hijo y en la relación entre éste y otros parientes, debe prevalecer el interés del niño. Asimismo, el artículo 48 de la Ley de Menores hay que relacionarlo con los artículos 8º N os 1 y 2 267 y 17 de la Ley Nº 19.968.

5. DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que debe garantizarse al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión LEY Nº 19.968, artículo 8º: “Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: 1. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes; Las causas relativas al derecho y deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular ...”. 267

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libremente en todos los asuntos que lo afectan, en aplicación de su autonomía progresiva (artículo 5º CDN). Estamos ante un sujeto de derecho que, en consonancia con la evolución de sus facultades, adquiere paulatinamente el ejercicio de sus derechos. Esto significa admitir que este niño tiene la facultad de expresar sus deseos y sentimientos frente a una situación concreta. El Código Civil establece este derecho en los artículos 227 y 242, inciso 2º. El artículo 227 dice que, en los juicios sobre el cuidado personal e inhabilidades de los padres para tener el cuidado de los hijos, debe oírse a éstos y a los parientes. Por su parte, el inciso 2º del artículo 242 prescribe que en caso de adoptar resoluciones, “el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez” , esto quiere decir que tal opinión deberá tener un peso especial a la hora de adoptar una decisión.268 En consecuencia, las resoluciones judiciales deben valorar la opinión de los niños en los juicios en que se determine el cuidado personal y cuando se decrete la relación directa y regular. La NLMC permite que cuando los cónyuges se separen o divorcien determinen, mediante un acuerdo, a quién corresponderá el cuidado personal de los hijos y la relación directa y regular que mantendrá con ellos el otro cónyuge (artículos 21 y 55 NLMC). El juez deberá evaluar si el acuerdo es completo y velar si cumple los criterios de suficiencia establecidos en el artículo 27. Especialmente, debe considerar si el acuerdo resguarda el interés superior de los hijos (artículo 27 NLMC) y oír a aquel que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (artículo 85 NLMC). En opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la de268

PÉREZ M ANRIQUE, Ricardo. Ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

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terminación de sus derechos. En la ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”.269 Se impone el deber de informar a los niños “su derecho de participación, se los debe invitar a hacerlo y explicar los medios y facilidades que el sistema jurídico les ofrece para cumplir con tal participación”.270 Una resolución judicial contraria a la opinión del niño deberá señalar las razones por las que resulta perjudicial para sus derechos, circunstancia que debe acreditarse mediante prueba rendida en la causa.271 6. DERECHO DE DIRIGIR LA EDUCACIÓN DE LOS HIJOS Así como los padres tienen la obligación de cuidar a sus hijos, tienen el derecho y el deber de educarlos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (artículo 236 del Código Civil). Los padres, en el ejercicio de este derecho, pueden elegir el colegio al que vayan sus hijos, la educación religiosa o moral que reciban, siempre que se oriente al pleno desarrollo de su personalidad. El artículo 224 del Código Civil establece que “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” , y el artículo 236 dice: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida” . Por su parte, la Constitución Política, en el artículo 19 Nº 10, señala que “la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida” . Y la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza Nº 18.962, de 10 de marzo de 1990, en su artículo 2º, 269

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva 17/2002, párrafo 102. 270 PÉREZ M ANRIQUE, Ricardo. Ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006. 271 En esta misma perspectiva es la conclusión a que se llegó en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR.

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establece que “la educación es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar un desarrollo moral, intelectual, artístico, espiritual y físico mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir

y participar en forma responsable y activa en la comunidad” . Los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos; al Estado le corresponde el deber de otorgar especial protección al ejercicio de este derecho, y, en general, cabe a la comunidad el deber de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. El Estado reconoce el derecho y el deber de los padres de educar a los hijos (artículo 19.10, inciso 3º, de la Constitución), reconocimiento que coincide con lo establecido en el artículo 28 de la Convención de los Derechos del Niño.272 Si bien la Constitución reconoce el derecho-deber de los padres a educar a sus hijos, no lo deja entregado a su sola discrecionalidad, sino que se reserva una serie de potestades a fin de velar por el fomento y protección de la educación, además de cumplir con un rol de supervisión de la misma. El Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar una educación que permita el pleno desarrollo de la persona. Los padres tienen el derecho de decidir sobre la educación de los hijos, también están obligados a proporcionársela y el incumplimiento genera sanciones de diversa índole. Además, pueden dirigir y orientar esa educación, para que esté en estrecha vinculación con sus propias creencias, valores, ideologías y credos religiosos. Concordante con este mandato de educar a los hijos, el Código Civil señala en el artículo 236 que “Los padres tendrán el derecho y 272

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 28.1: “ Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos. b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso

a ella y adoptar medidas apropiadas, tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad”.

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el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida” . Este derecho corresponde conjuntamente a ambos padres, aun cuando se encuentren separados de hecho o bien no vivan juntos. Por ello, en caso de suscitarse discrepancias insalvables, en cuanto al ejercicio concreto del derecho-deber, corresponderá al juez de familia dirimir las controversias. En caso de faltar alguno de los padres por estar inhabilitado física o moralmente para hacerse cargo de su cuidado personal o por haber muerto, corresponderá al cónyuge hábil o sobreviviente el ejercicio de este derecho. Si ambos padres faltaren, el derecho de dirigir la educación corresponderá al tutor o curador que fuere nombrado, siempre que tenga el cuidado personal del niño (artículo 237 Código Civil). Si el guardador no tiene el cuidado personal, el derecho de educar al menor corresponde a la persona que lo tenga. En tal caso, debe ejercerse este derecho con la anuencia del tutor o curador (artículo 237 Código Civil).

6.1. EXTENSIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN La educación básica y media son obligatorias en nuestro país, como lo prescribe el artículo 19 Nº 10, inciso 5º, de la Constitución: “la educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la población” .273 En el caso de la educación media, este

sistema se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad. El incumplimiento por parte de los padres, tutores o guardadores de la obligación de educar al menor trae aparejada una serie de sanciones de distinta índole. En materia civil, constituye una causal que priva a los padres de la tuición o cuidado personal de los hijos, según lo dispuesto en el artículo 42 Nº 3 de la Ley Nº 16.618. Los artículos 17 y 18 de la ley de Educación Primaria Obligatoria Nº 3.654 establecen sanciones para los padres que no 273

Ley Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, que modifica el artículo 19, Nº 10, inciso 5º.

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permiten a sus hijos asistir a los establecimientos que imparten enseñanza básica. El Código Penal, en su artículo 494 Nº 15, señala que sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales “los padres de familia o los que legalmente hagan sus veces que abandonen

a sus hijos, no procurándoles la educación que permiten y requieren su clase y facultades” . Siempre en materia penal, el padre o madre que hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del hijo, quedará privado de la patria potestad, si la tuviere, o inhabilitado para obtenerla, si no la tuviere, y, además, de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo. El juez deberá así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del menor (artículo 370 bis Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617, del 12 de julio de 1999). En materia civil, la ley priva a los padres de educar a sus hijos cuando: – La filiación del hijo haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre (artículo 237 Código Civil). – El cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (artículo 237 Código Civil). – El padre hubiere abandonado a su hijo (artículo 238 Código Civil) y – El hijo haya sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada (artículo 239 Código Civil). Después del análisis de nuestra legislación en materia de enseñanza, podemos concluir que no sólo cumple con el artículo 28 de la Convención, sino que lo amplía, al establecer la obligatoriedad tanto de la enseñanza primaria como la media y sancionar a los padres o guardadores que no envíen a sus hijos o pupilos al colegio. Asimismo, cabe considerar que contempla la obligación de proporcionar alimentos hasta los 21 años, cuando el alimentario estudia la enseñanza básica y media y hasta los veintiocho, cuando cursa alguna profesión u oficio (artículo 323 Código Civil). 160


7. GASTOS DE CRIANZA, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO Dentro de las relaciones filiales también se encuentra el deber de los padres de asumir los gastos de crianza, educación y establecimiento. La ley establece detalladamente diversas reglas de cómo deben repartirse los gastos provenientes de la crianza, educación y establecimiento. Para ello obliga distinguir bajo qué régimen patrimonial están casados los padres y si el hijo tiene bienes propios. Si se trata de un hijo de padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los gastos serán asumidos por la sociedad con yugal, contabilizados más específicamente en el pasivo absoluto (artículos 230, inciso 1º, 1749 Nº 5 y 1744 del Código Civil). Dice el artículo 230: “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...”. Si los padres están casados bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas (artículo 230, inciso primero, Código Civil). En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al padre o madre sobreviviente (artículo 230, inciso 2º, Código Civil). Pero si el hijo menor tuviere bienes propios, el artículo 231 del Código Civil autoriza que “los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible” . Si los padres no pueden asumir los gastos de educación, esta obligación pasa a los abuelos. Dice el artículo 232 del Código Civil: “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente” . Si se produce un desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada por el juez en conformidad a sus facultades económicas, pudiendo modificarla de tiempo en tiempo, según las circunstancias sobrevinientes (artículo 233 Código Civil). 161


7.1. SITUACIÓN DEL HIJO ABANDONADO

Cuando el hijo es abandonado por sus padres y hubiere sido alimentado y criado por otra persona, puede suceder que posteriormente el padre o madre se arrepienta y quiera recuperarlo. En tal caso, deberá ser autorizado por el juez, previo pago de los gastos de crianza y educación del hijo. El propio juez debe hacer la correspondiente tasación (artículo 240 Código Civil). El juez sólo concederá autorización si estima que por razones graves, que son de conveniencia del hijo, corresponde el retiro. “Queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución

fundada” (artículo 47 Ley de Menores). La ley omitió establecer que el juez debía escuchar la opinión del menor atendidos su edad y grado de madurez, antes de autorizar el retiro. Por su parte, el artículo 47 de la Ley de Menores señala que “el solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil” .

7.2. C ASO DEL HIJO AUSENTE Si el hijo menor se ausenta de su casa y se halla en urgente necesidad, sin poder ser asistido por el padre o la madre que tiene su cuidado personal o por quien, ante muerte o inhabilidad de los padres, lo sustenta, se presumirá la autorización de aquéllos para las suministraciones que se le hagan por cualquier persona, en razón de alimentos, de acuerdo a su posición social. El que haga las suministraciones deberá dar aviso de ellas al padre o madre lo más pronto posible y toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad (artículo 241 Código Civil). 8. DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni desarrollo personal” , prescribe el artículo 234, inciso 1º, del Código Civil, con lo que se suprimió la facultad de 162


castigar moderadamente a los hijos, que establecía el derogado artículo 233. La facultad de corregir, que tienen los padres, debe ser ejercida de tal forma que no menoscabe la salud ni el desarrollo personal del hijo. De lo contrario, estaremos frente a una situación de maltrato y violencia. Aquí se presenta un problema cultural, porque, para un gran sector de la población, una forma de educar y corregir a los hijos es a través del castigo corporal o psicológico. 274 Si bien hoy se rechazan estas prácticas, por considerarse violatorias de los derechos del niño, todavía opera en algunas personas la idea de que es indispensable y beneficioso para ellos ejercer violencia como un instrumento educativo.275 Éste es visto como una forma legítima de corrección. En un estudio de la UNICEF sobre maltrato se indica que el 75,3% de los niños chilenos recibe algún tipo de violencia de parte de sus padres: física grave, física leve o psicológica. Se comparó la evolución de la violencia con estudios realizados en los años 1994 y 2000, verificándose que hay un aumento sostenido de la violencia sicológica y un descenso de la violencia física grave, sobre todo en los estratos socioeconómicos bajos. Esto se podría explicar porque los padres han tendido a controlar el maltrato físico, que tiene una fuerte sanción social, pero esto no se ha traducido en un buen trato. Se ha cambiado la violencia física grave por los insultos y las descalificaciones. 276 El estudio mostró que el maltrato infantil en sus distintas manifestaciones afecta a todos los sectores socioeconómicos y que hay una correlación entre la violencia que se da entre el padre y la madre y la que se ejerce sobre los niños. Lo más complejo del tema es que la agresión contra los menores termina por menoscabar su autoestima, crecen dudando de 274 A SOCIACIÓN

CHILENA PRO N ACIONES UNIDAS (ACHNU). Esta asociación con el apoyo de Save the Children realizó un estudio denominado “Estilos de crianza y cuidado infantil en Santiago”, donde se constata que los estilos de crianza y el uso de métodos disciplinarios violentos están presentes en todos los estratos socioeconómicos. Una práctica arraigada en los entrevistados son las palmadas (que no se incluirían por alguno de los entrevistados en la categoría de golpe), los mechoneos y los gritos. 275 FONDO DE LAS N ACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF), Tercer Estudio de Maltrato Infantil, 2006. 276 DIARIO E L M ERCURIO, Santiago de Chile, 28-09-2006, entrevista a Soledad Larraín, autora de los estudios de Maltrato Infantil de UNICEF.

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sus capacidades y aprenden a relacionarse con los otros a través de la violencia. Anula sus capacidades creativas, su manera de enfrentar las dificultades y el aprendizaje a partir de los errores. Además, terminan por justificar el castigo para resolver los conflictos, ello explicaría que los agredidos no denuncien la agresión por considerarla natural y adopten el maltrato como método para educar a sus hijos posteriormente. 277 Por su parte, el artículo 5º de la Ley Nº 20.066, de 7 de octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, define cuándo se entiende que hay violencia física y psíquica. Dice: “Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre

persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”. Se establecen sanciones para los padres o guardadores que ejerzan violencia en los niños. Incluso hay una acción popular para concurrir ante el juez competente, en el supuesto de que se produjese un menoscabo o se temiese, fundadamente, que ocurra (artículo 84 Ley Nº 19.968).278 Esto se reitera en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, que establece que con el solo mérito de una denuncia, el tribunal deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan, cuando exista una situación de riesgo inminente, para una o más personas, de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando no se haya llevado a cabo. Se presumirá que existe riesgo inminente cuando haya precedido intimidación de causar daño, por parte del ofensor o 277 278

DIARIO L A TERCERA , Santiago de Chile, Editorial, 02-10-2006. Ley Nº 19.968, artículo 84: “Las personas señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de su cargos, lo que deberán efectuar en conformidad a dicha norma. Igual obligación recae sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad, incapacidad u otra condición similar, no pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia” .

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cuando concurran respecto de éste circunstancias o antecedentes tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por violencia intrafamiliar, condena previa por ésta, procesos pendientes o condenas previas por crimen o simple delito contra las personas o antecedentes psiquiátricos o psicológicos que denoten características de personalidad violenta (artículo 7º, inciso 2º, Ley Nº 20.066). El juez, a petición de cualquier persona o de oficio, decretará medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar por la infracción (artículo 234, inciso 2º, Código Civil). El artículo 235 del Código Civil señala que las disposiciones contenidas en el artículo 234 se extienden en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. 9. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO La autorización para que un menor pueda viajar al extranjero está regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618. Esta disposición establece que “la salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703” (inciso 1º). Cabe señalar que hoy día se encuentra derogada la Ley Nº 18.703. Si el cuidado personal del hijo es compartido por ambos padres, se requiere la autorización de los dos padres para salir del país. El artículo 49, inciso 2º, señala que “si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere

reconocido en su caso” . Cuando el juez entrega el cuidado personal a uno de los padres o a un tercero, el niño no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado (inciso 3º). Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil –derecho a tener una relación directa y regular con el hijo– por sentencia judicial o acuerdo o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció (inciso 4º). 165


La autorización o permiso deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada, autorizada por un notario público. Este permiso no será necesario si el niño viaja en compañía de las personas que deben prestarlo. En caso que el padre que debe otorgar la autorización no pudiera prestarla o en caso de negativa injustificada, podrá solicitarse la autorización al juez de familia del lugar en que tenga residencia el niño (artículo 8º Nº 11 de la Ley Nº 19.968). Cuando el padre se oponga a la salida del hijo, deberá acreditar justificadamente su negativa, y el otro padre el beneficio que pueda obtener del viaje. Si el juez estima conveniente el viaje para el niño, autorizará su salida del país, señalando el provecho que va a obtener con el viaje. Además fijará fecha de regreso y debe indicar que la autorización no habilita para la adopción del niño en el extranjero. Expirado el plazo señalado por el juez para su regreso, sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado. Desde otra perspectiva, en el caso de que el niño no regrese, injustificadamente, en el plazo acordado en la autorización –sea del padre o madre que no tiene el cuidado personal o del juez–, el padre o madre podrá recurrir a la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de 1994, según Decreto Nº 386 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Uno de los objetivos de esta Convención es proteger al niño, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales de un traslado o retención ilícitos. 279 Al efecto, establece procedimientos para garantizar su regreso inmediato al Estado de su residencia habitual, asegurando así la protección del derecho de visitas. La Convención se aplica a los menores de dieciséis años, “pues se entiende que después de esa edad la persona tiene el derecho 279

CORTE DE A PELACIONES DE V ALPARAÍSO, Rol 117-2004, 31-05-2004. Considerando 4º Nº 1: “Son los intereses de los niños de importancia primordial en materia de tuición, por lo que deben ser protegidos en el plano internacional contra los efectos perjudiciales de un traslado o retención ilícitos, debiendo establecerse procedimientos que garanticen, tanto el regreso inmediato del niño al Estado de su residencia habitual, como la protección del derecho de visitas”.

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y la capacidad de elegir libremente con qué padre vivir y en qué ciudad y país hacerlo”.280 Esta Convención tiene por objeto: a) “Asegurar el inmediato regreso de los niños trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; b) Hacer respetar efectivamente, en los demás Estados, los derechos de tuición y de visitas existentes en un Estado contratante” (artículo 1º). De acuerdo a lo establecido en la Convención, “el derecho de tuición” comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia. “El derecho de visita” comprende el derecho de llevar al niño por un período limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual (artículo 5º). La Convención establece que cada Estado contratante designará a una Autoridad Central encargada de cumplir con las obligaciones que impone. En el caso chileno, la Autoridad Central es la Corporación de Asistencia Judicial. Todo procedimiento encaminado al regreso de los niños a su lugar de origen debe hacerse a través de esta corporación. El artículo 11 agrega que se establecerán procedimientos de urgencia para el regreso de los niños. Para ello, el artículo 16 del Convenio dispone que las autoridades judiciales o administrativas del Estado adonde haya sido trasladado el niño o donde esté retenido ilícitamente, no podrán resolver sobre los méritos del derecho de tuición “hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio para el regreso del niño, o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en aplicación de este Convenio”. La restitución del niño podrá negarse por parte de la autoridad judicial o administrativa: a) Cuando hubiere transcurrido más de un año desde el momento que se produjo el traslado o retención ilícita y el menor ya se encuentre arraigado en el nuevo ambiente (artículo 12). 280

PÉREZ M ANRIQUE, Ricardo. “Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR, Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.

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b) Si el padre o madre o institución o el organismo que lo solicita no ejercía el derecho de tuición en el momento del traslado o retención o había consentido o accedido posteriormente a éste (artículo 13 a). c) Cuando existe grave riesgo que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga en una situación intolerable (artículo 13 b). d) Si se comprueba que el niño se opone a su regreso, y tiene una edad y un grado de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta (artículo 13 b, inciso 2º). e) Si el regreso del niño no estuviera permitido por los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 29). Por su parte, la Corte Suprema dictó un auto acordado, publicado en el Diario Oficial el 3 de noviembre de 1998, que establece el procedimiento aplicable a esta Convención. Fue modificado, con publicación en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2002. Será competente para conocer la solicitud respectiva el Tribunal de Familia. Ingresada la solicitud, el Tribunal deberá emitir las órdenes necesarias a las distintas instituciones del país para la localización del niño en el territorio, sin que se exija solemnidad alguna como no sea que se acompañe a la misma informaciones relativas a la identidad del niño afectado, de la persona que lo solicita y de la que supuestamente se lo llevó o lo retuvo (artículo 2º). También deberá decretarse de inmediato la orden de arraigo del niño (artículo 4º). La solicitud deberá ser proveída dentro del plazo de veinticuatro horas siguientes a su interposición, fijándose un comparendo para dentro de quinto día entre la persona que ha trasladado o retenido ilícitamente al niño y el solicitante con su abogado, plazo que deberá contarse desde la última notificación. El menor también deberá ser oído en la misma audiencia. La audiencia respectiva tendrá por objeto establecer si el menor se encuentra en el país y si concurre alguna de las causales de oposición a la entrega autorizadas por la Convención. Si fuere necesario rendir prueba, ella deberá producirse en la misma 168


audiencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para decretar medidas para mejor resolver, dentro del plazo de quince días, al cabo del cual las no cumplidas se tendrán por no decretadas. La prueba se apreciará en conciencia (artículo 7º). La sentencia definitiva deberá dictarse dentro del plazo de cinco días, contados desde la terminación del comparendo o del cumplimiento o caducidad de las medidas para mejor resolver (artículo 8º). Esta sentencia sólo será impugnable a través del recurso de apelación, el que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días contados desde que ingresen los autos en la secretaría sin esperar la comparecencia de las partes. 10. PATRIA POTESTAD Como se ha señalado, nuestra legislación separa la autoridad paterna de la patria potestad. Esta última era concebida por nuestro Código Civil como una institución exclusiva de la filiación legítima, debiéndose nombrar un guardador para que administre los bienes y represente al hijo natural o simplemente ilegítimo. Con la nueva ley se amplía a toda clase de hijos, independiente de que su filiación sea matrimonial o no matrimonial. Dice el artículo 243 del Código Civil: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. ..” . El concepto de patria potestad deja de ser sólo un derecho del padre sobre los bienes del hijo para ser un derecho-deber que tiene el padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Es decir, hoy es una facultad que tiene el padre o la madre o ambos en su caso, la que debe ejercerse en beneficio del hijo. Sin embargo, en la definición del artículo 243 no se incluyó que es deber de los padres ejercerla privilegiando el interés superior del hijo. El contenido de la patria potestad recae sobre los bienes de los hijos no emancipados, es decir, de los hijos menores de 18 años y sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer... “La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del que está por nacer” (artículo 243, inciso 2º, Código Civil). 169


11. ¿A QUIÉN CORRESPONDE EJERCER LA PATRIA POTESTAD? Para determinar el ejercicio de la patria potestad la ley distingue si los padres viven juntos o separados, al margen de si están casados o no. Si los padres viven juntos, la ley atribuye la patria potestad al padre, o a la madre o a ambos, conjuntamente, según lo acuerden (artículo 244 Código Civil). A falta de acuerdo, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre (artículo 244, inciso 2º, Código Civil). A diferencia de la tendencia que existe en el derecho comparado, la ley no aplicó el principio de igualdad entre los cónyuges, al otorgar su ejercicio al padre a falta de acuerdo. Cuando se trata de determinar el cuidado personal, se discrimina a favor de la madre, y cuando se determina la patria potestad, a favor del padre. En consecuencia, esta disposición es inconstitucional, porque viola el principio de igualdad entre los cónyuges, al discriminar arbitrariamente a la madre (artículo 19 Nº 1 Constitución). Asimismo, contraviene el artículo 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos281 y el artículo 16, d y f, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.282 Si los padres están separados de hecho, serán ellos quienes determinen el que va a ejercer la patria potestad o si lo harán conjuntamente. Este acuerdo debe cumplir con determinadas 281

CONVENCIÓN A MERICANA DE DERECHOS HUMANOS, artículo 17.4: “Los Es- tados Partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos ”. 282

CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINA CIÓN CONTRA LA M UJER , artículo 16: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres :

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán considerados primordialmente.

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adop-

ción...”.

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solemnidades y formalidades, por vía de publicidad y por vía de prueba (artículo 244, inciso 1º, Código Civil). La solemnidad consiste en que el acuerdo debe realizarse mediante escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. De omitirse esta formalidad, la sanción es la nulidad absoluta, por ser una formalidad establecida para el valor del acuerdo (artículos 1681 y 1682 Código Civil). Asimismo, el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro del plazo de 30 días siguientes a su otorgamiento. La subinscripción es una formalidad de publicidad, porque permite que sea oponible a terceros y tiene valor de prueba, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º Nº 4 y 8º de la Ley del Registro Civil. El plazo es fatal, porque la ley dice “dentro de” y es también de días corridos (artículos 49 y 50 Código Civil). Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas formalidades que el acuerdo primitivo, según lo señalado en el artículo 246 del Código Civil: “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior,

todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros” . Por su parte, la NLMC permite a los padres, cuando se separen o divorcien, acordar quién va a tener el ejercicio de la patria potestad o si la van a ejercer conjuntamente. Para ello se realizará un acuerdo donde se determinará a quién le corresponderá el cuidado personal, el ejercicio de la patria potestad, los alimentos, la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel padre que no los tuviere bajo su cuidado (artículos 21 y 55 NLMC). El juez evaluará el acuerdo presentado por los cónyuges y velará porque sea completo y cumpla los criterios de suficiencia establecidos en el artículo 27 NLMC. Es decir, si resguarda el interés superior de los hijos. Si no hubiera acuerdo, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo (artículos 245 y 225 Código Civil).283 283 Artículo

245 Código Civil: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al artículo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad...” .

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Asimismo, el juez, por resolución fundada en el interés del hijo o cuando este interés “lo haga indispensable” y sea demandado por uno de los padres, podrá otorgar la patria potestad al padre que no la tiene o que no tiene el cuidado personal del hijo o radicarla en un solo padre, cuando la patria potestad era compartida. Esta resolución se subinscribirá, dentro de los treinta días siguientes, al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículos 244 inciso 3º y 245 inciso 2º Código Civil). En el caso de que faltare el padre o la madre que ejerce la patria potestad, ésta pasará al otro padre. Se entiende que el padre o madre falta: 1º. Cuando concurra una causal de suspensión respecto de uno de los padres, en cuyo caso corresponderá al otro (artículo 267 Código Civil). 2º. Cuando concurra respecto de uno de los padres una causal de emancipación judicial, de acuerdo al artículo 271 del Código Civil. 3º. Cuando concurra respecto de uno de los padres una de las causales de emancipación legal de la patria potestad, en conformidad al artículo 270 N os 1 y 2 del Código Civil. Los padres no podrán ejercer la patria potestad de los hijos y se les nombrará un tutor o curador cuando: – El hijo ha establecido judicialmente su filiación con oposición del padre o madre. – Los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad respecto del hijo por alguno de los supuestos que dan lugar a la emancipación legal, en conformidad al artículo 271. – El menor no tenga una filiación legalmente determinada (artículo 248 Código Civil). 12. DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD Los derechos que otorga la patria potestad son: 1. Derecho legal de goce. 2. Administración de los bienes del hijo. 3. Representación legal de éstos. 172


12.1. DERECHO LEGAL DE GOCE El artículo 250 y siguientes del Código Civil regulan el derecho legal de goce que tiene el padre o madre o ambos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Este derecho recibe también la denominación de “usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo” (artículo 252, inciso 5º, Código Civil). El derecho legal de goce se caracteriza por ser personalísimo. Concede las facultades de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, pero con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y restituirlos si son fungibles, o restituir igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor en dinero (artículo 252 Código Civil). 12.2. C AR ACTERÍSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE Por su origen legal, es uno de los atributos de la patria potestad 284 (artículos 252, 766 Nº 1 y 810 Código Civil).285 Por ser un derecho personalísimo, no puede transmitirse (artículo 1097 Código Civil), transferirse (artículo 1464 Nº 2 Código Civil); es inembargable (artículo 2466, inciso final, Código Civil) e imprescriptible (artículo 2498 Código Civil). Es un derecho de duración limitada y subsiste hasta la emancipación del hijo. Sin embargo, puede perderse antes, cuando el padre o madre o ambos son privados por sentencia judicial de la administración de los bienes del hijo, por haber actuado con culpa, dolo o grave negligencia habitual (artículo 257 Código Civil). Si es privado uno de los padres, le corresponderá al otro la administración de los bienes; si ninguno de ellos la tuviese, se le nombrará al hijo un curador para la administración (artículo 258 Código Civil). 284

SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo estatuto filiativo”, en Instituciones del Derecho de Familia , Editorial LexisNexis, 2004, p. 95. 285 Artículo 766: “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1º por la ley...” . Artículo 810: “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo,...están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad...”.

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El padre o madre que ejerce la patria potestad no está obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación y restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero, si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (artículo 252, inciso 2º, Código Civil). Si el padre o madre que ejerce la patria potestad enviuda y quisiera volver a casarse, deberá realizar un inventario solemne de los bienes de sus hijos que esté administrando y sobre los cuales tiene el derecho legal de goce. Para su confección se dará a los hijos un curador especial (artículo 124 Código Civil). Cuando el derecho legal de goce corresponda a la madre casada bajo sociedad conyugal, se la considerará como separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta administración se regirá por las normas del artículo 150 del Código Civil. Si la patria potestad es ejercida conjuntamente por ambos padres, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales, salvo que hayan acordado otra distribución (artículo 252, inciso 4º, Código Civil).

12.3. BIENES DEL HIJO SUJETO A PATRIA POTESTAD

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo (artículo 250 Código Civil) con excepción de: a) Los bienes adquiridos en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria, es decir, los que integran el peculio profesional o industrial (artículo 250 Nº 1 Código Civil). En este peculio, los hijos tienen la propiedad, administración y los frutos de los bienes adquiridos. Lo integran también los sueldos, honorarios u otra remuneración que perciba. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (artículo 251 Código Civil). En razón de la edad, la ley establece limitaciones para ejercer determinados trabajos. De acuerdo a la legislación laboral, los 174


menores adultos entre los 15 y 18 años, para celebrar contratos de trabajo, requieren de la autorización expresa del padre o de la madre (artículo 13 Código del Trabajo).286 Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño señala la obligación de los Estados de fijar una edad mínima para trabajar, horarios y condiciones de trabajo. 287 b) Los bienes adquiridos a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o el testador han estipulado que el goce o administración no lo tenga quien ejerza la patria potestad, imponiendo la condición de que el hijo obtenga la emancipación o disponga expresamente que el goce de los bienes le corresponda (artículo 250 Nº 2 Código Civil). c) Los legados o herencias que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre que ejerza la patria potestad, en cuyo caso pasará al otro padre (artículo 250, inciso 3º, Código Civil). d) El goce sobre las minas. En este caso, la excepción se limita a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo por la otra mitad. La razón de esta norma es que las minas pueden agotarse y, en consecuencia, el hijo podría no recibir nada al emanciparse. 288

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CÓDIGO DEL TRABAJO: artículo 13 “ ...Los menores de dieciocho años y mayores de quince pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a cargo al menor, a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo ...” . 287 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 32.1: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para la salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con este propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados

Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo ... ” . 288 A BELIUK M ANASEVICH, René. La filiación y sus efectos , tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 457.

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13. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo implica la administración de los mismos (artículo 253 Código Civil), con las limitaciones de que no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces sin autorización judicial (artículo 254 Código Civil). La ley omitió establecer que tanto la enajenación como el gravamen de bienes raíces deben ser autorizados por el juez, en razón del interés del hijo y que, además, antes de otorgarse la autorización debe escucharse la opinión del hijo dueño del inmueble, si tiene la edad y el grado de madurez para ello. Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, pasará al otro. Si ambos estuvieran impedidos, la propiedad plena pasará al hijo, al que se le dará un curador para la administración (artículo 253, inciso 2º, Código Civil). El padre o madre que tiene el ejercicio de la patria potestad responde por esta administración hasta de culpa leve (artículo 256 Código Civil), que es la misma de los guardadores (artículo 391 Código Civil), albaceas (artículo 1299 Código Civil) y mandatarios (artículo 2129 Código Civil), y, en general, de todos los que administran bienes ajenos. Respecto a los bienes por los cuales el padre o madre o ambos responden, el artículo 256, inciso 2º, del Código Civil hace una distinción entre los que tienen la administración y el goce o solamente el goce. En el primer caso, se responde de la propiedad y los frutos, y en el segundo, sólo de la propiedad. Al término de la patria potestad, los padres darán a su hijo, conocimiento de la administración ejercida sobre sus bienes (artículo 259 Código Civil). 13.1. EXTINCIÓN DE LA FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

Termina la administración por la emancipación del hijo, que puede ser legal o judicial. También se pone fin a la administración cuando se suspende la patria potestad, en conformidad con el artículo 267 del Código Civil y cuando el padre o madre 176


o ambos que tienen la administración de los bienes del hijo han sido culpables de dolo o grave negligencia habitual, la que deberá establecerse por sentencia judicial y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 257, inciso 1º, Código Civil). El hijo podrá recurrir a los tribunales y solicitar la remoción del o de los administradores. Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro. Si ninguno de ellos la tuviera, pasará al hijo, y se le dará un curador para la administración (artículo 258 Código Civil). 14. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS En cuanto a la representación legal de los hijos, corresponde al padre que sea titular de la patria potestad, sea el padre o madre o ambos (artículo 244 Código Civil). Hay que distinguir entre la representación legal en los actos extrajudiciales y en los actos judiciales. 14.1. R EPRESENTACIÓN LEGAL EN LOS ACTOS EXTRAJUDICIALES

Si el hijo es incapaz absoluto, el padre o la madre o ambos lo representarán, dependiendo de quien ejerce la patria potestad. Si el hijo es menor adulto, en todo lo referente con sus bienes, a excepción de los que conformen su peculio profesional, será representado o autorizado en la celebración de actos o contratos por ambos padres o por el padre que ejerce la patria potestad. Si el hijo celebra actos o contratos sin la autorización del padre o madre que ejerce la patria potestad o por el curador adjunto, sólo obligará su peculio profesional o industrial (artículo 260, inciso 1º, Código Civil). No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado sin autorización escrita de quien ejerce la patria potestad, y si lo hiciera no estará obligado por estos contratos sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (artículo 260, inciso 2º, Código Civil). 177


14.2. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN, RATIFICACIÓN O REPRESENTACIÓN LEGAL

Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que sean autorizados o ratificados por escrito o los que efectúe en representación de éste, obligan al padre o madre que ejerce la patria potestad en conformidad del régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que éste le hubiere reportado (artículo 261, inciso 1º, Código Civil). Si los padres estuvieren casados bajo régimen de separación de bienes o de participación de gananciales o no estuvieran casados, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional y que el padre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique, sólo obligan al padre o madre que haya intervenido y, subsidiariamente, al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que, de derecho, haya debido proveer a las necesidades del hijo (artículo 261, inciso 2º, Código Civil). El menor adulto no requiere de autorización de sus padres para testar ni para reconocer hijos (artículo 262 Código Civil). 15. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS PARA ACTOS JUDICIALES En los juicios civiles, el hijo, para comparecer en juicio contra un tercero, debe ser autorizado o representado por el padre o madre o por ambos, si ejercen la patria potestad conjuntamente. Si el padre o la madre o ambos niegan su consentimiento o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo dando al hijo un curador para la litis (artículo 264, inciso 2º, Código Civil). En las acciones civiles contra el hijo, deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que lo autorice o represente en la litis. Si ambos ejercen la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla y dará al hijo un curador ad litem (artículo 265 Código Civil). 178


16. JUICIOS CRIMINALES SEGUIDOS POR O CONTRA EL HIJO No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266 Código Civil). En cambio, en el caso que sea el hijo quien actúa como querellante, se rige por la norma del artículo 264 del Código Civil y debe ser representado o autorizado por el padre que ejerce la patria potestad. En caso de negativa o imposibilidad del o de los padres para autorizar o representar al hijo, no puede suplirse por la del juez, porque el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil se refiere sólo a la “acción civil”.

17. JUICIOS ENTRE PADRE E HIJO Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener autorización del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis (artículo 263, inciso 1º, Código Civil). El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263, inciso 2º, Código Civil). 18. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La suspensión de la patria potestad interrumpe por un período su ejercicio. La ley establece las causales de suspensión en los artículos 267 y 268 del Código Civil. Se suspende la patria potestad: – Por demencia del padre o madre que la ejerce; se prueba con un diagnóstico de demencia o por interdicción. 179


– Por ser menor de edad el padre o madre que ejerce la patria potestad. – Por encontrarse el padre que ejerce la patria potestad bajo interdicción para administrar sus propios bienes. – Por larga ausencia del padre que ejerce la patria potestad. – Por impedimento físico que conlleve grave perjuicio a los intereses del hijo. 19. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Suspendida la patria potestad, ella pasará al otro padre. Si también el otro padre incurre en alguna de las causales de suspensión, deberá nombrarse un tutor al hijo. Será el juez quien, en función de lo más conveniente para él, decrete la suspensión de la patria potestad (artículo 267, inciso 2º, Código Civil). 20. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Hay que distinguir entre la causal de minoría de edad y las demás. La primera opera de pleno derecho, las otras requieren de resolución judicial. Corresponde al juez de familia declarar la suspensión de la patria potestad (artículo 26 Nº 1 de la Ley Nº 16.618). Constituye trámite esencial oír a los parientes y al defensor de menores (artículo 268, inciso 1º, Código Civil). También debe ser oído el menor y tomada en cuenta su opinión de acuerdo a su edad y grado de madurez por aplicación del artículo 267, inciso 2º, del Código Civil. 21. RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La suspensión de la patria potestad es transitoria, por lo cual si cesa la causal que la motivó, el juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre la recupere (artículo 268, inciso 2º, Código Civil). 180


La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 268, inciso 3º, Código Civil), “mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros” (artículo 246 Código Civil). Pero, en el caso de la recuperación, cuando la patria potestad ha estado suspendida, la ley no estableció un plazo para la subinscripción y tampoco lo ordenó en la Ley sobre Registro Civil.289 22. EMANCIPACIÓN La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos (artículo 269 Código Civil). Puede ser legal o judicial. La emancipación difiere de la suspensión de la patria potestad por su carácter irrevocable. Ni siquiera el juez puede dejarla sin efecto, salvo casos excepcionales. 22.1. EMANCIPACIÓN LEGAL La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse alguna de las causales establecidas en el artículo 270 del Código Civil.290 Son las siguientes: 1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro. 2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecida (o) (artículo 82 Código Civil), salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad. 3º. Por el matrimonio del hijo, y 4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años, esto es, por haber llegado a la mayoría de edad. 289

SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo estatuto filiativo”, ob. cit., p. 126. 290 SCHMIDT HOTT, Claudia.. “De las relaciones parentales conforme al nuevo estatuto filiativo”, ob. cit., p. 127.

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22.2. EMANCIPACIÓN JUDICIAL La ley sanciona a los padres poniendo fin a la patria potestad cuando han incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 271 del Código Civil. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro padre. Este numeral está en congruencia con la causal de privación del cuidado personal a la madre establecida en el artículo 225, y con el artículo 234 del Código Civil, que señala que la facultad de corregir al hijo debe ejercerse cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. 2º. Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente. El abandono del hijo puede ser causal de pérdida de los derechos de los padres (artículo 238 Código Civil), llevar a la adopción de éste (artículo 8º letra c Ley Nº 19.620) y constituir una causal de indignidad para suceder (artículo 968 Nº 3 Código Civil). Además, esta causal de abandono debe relacionarse con la Ley Nº 14.908, que, en su artículo 19, inciso 2º, dice: “Para los efectos del número 2 del artículo 271 del Código Civil, se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia” .291 3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena. El juez podrá hacer una excepción a esta causal si estima que por la naturaleza del delito no está en riesgo el interés del hijo. Será el juez el que determine si esta condena da lugar a la emancipación. 4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Esta causal 291

RDJ, tomo LVI, sección 1ª, 1959, p. 225. Se ha fallado que el apremio de la Ley de Abandono de Familia al deudor de pensiones alimenticias por dos veces es una de las situaciones en que hay abandono del hijo para los efectos de la emancipación, pero no el único. El mismo fallo agregó que este caso constituye una presunción de abandono del hijo.

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tenemos que relacionarla con el artículo 226 del Código Civil y con el artículo 42 de la Ley de Menores, 292 que establecen las conductas que la ley entiende como causal de inhabilidad física o moral. 23. PROCEDIMIENTO A los jueces de familia corresponderá declarar la pérdida de la patria potestad (artículo 8º Nº 3 Ley Nº 19.968). La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 271, inciso final, Código Civil). Agregan los artículos 6º Nº 5 y 8º de la Ley Nº 4.808 que no podrán hacerse valer en juicio, sin que haya precedido la subinscripción que corresponda.293 24. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN Tanto la emancipación legal como la judicial ponen fin a la patria potestad. Si el hijo es menor de edad, queda sujeto a guarda 292

LEY Nº 16.618 SOBRE PROTECCIÓN DE MENORES, artículo 42, establece que “para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad física o moral: 1º. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4º. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos

a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

5º. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de me-

nores; 6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. 293 LEY SOBRE R EGISTRO CIVIL, artículo 6º: “ Se subinscribirán al margen de la ins- cripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: 5º . Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial ”. Artículo 8º: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda” .

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(artículo 273 Código Civil), por lo que se le aplicarán las normas de las Tutelas y Curadurías en general (artículos 338 y siguientes del Código Civil). 25. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN Una vez declarada, toda emancipación es irrevocable. Sin embargo, la ley permite al juez dejarla sin efecto en dos casos, siempre que se cumplan algunos requisitos. Éstos son: a) en la emancipación legal por muerte presunta del padre o de la madre, la que podrá ser revocada cuando reaparezca el presunto padre o madre, se acredite fehacientemente su existencia y sea demandada por el padre o madre reaparecido. b) La emancipación judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se acredite fehacientemente que ha cesado esta inhabilidad y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 272, inciso 2º, del Código Civil y artículos 5º Nº 7 y 8º de la Ley Nº 4.808). La revocación de la emancipación sólo procederá por una vez, según el artículo 272, inciso 3º, del Código Civil, introducida por la Ley Nº 19.585. Anteriormente, el artículo 269 prescribía: “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud”. 26. LOS ALIMENTOS Uno de los efectos más importantes que emanan de las relaciones de filiación es el derecho de alimentos. La ley distingue entre alimentos legales o forzosos y voluntarios, atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad del alimentante. A su vez, los alimentos legales se subclasificaban en congruos y necesarios. La Ley Nº 19.585 suprimió esta subclasificación, quedando sólo una sola clase de alimentos: los congruos (artículo 323 Código Civil). 184


Por tanto, todos los hijos de filiación determinada tienen derecho a alimentos congruos, así como los tienen los ascendientes que hayan reconocido voluntariamente a sus hijos (artículo 321 Nos 2 y 3 del Código Civil). ¿Qué es el derecho de alimentos? En sentido amplio, puede definirse como “el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad, de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o acuerdo de las partes o por un tercero, como el testador que instituye un legado de alimentos”. 294 Alimentante es la persona que otorga los alimentos y alimentado o alimentario la persona a la cual se le otorgan. 27. CONTENIDO DEL DERECHO DE ALIMENTOS Se entiende por alimentos, en cuanto a su contenido conceptual, los que habilitan al alimentario para subsistir modestamente, de un modo correspondiente a su posición social. Comprenden los medios necesarios para alimentación, vivienda, vestuario, salud, movilización, recreación, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio. La determinación concreta de lo que comprenden los alimentos es variable, pues éstos han experimentado una evolución en la jurisprudencia acorde con la evolución de lo que se entiende por necesidades básicas o fundamentales de una persona. 295 Con los alimentos se persigue que la separación de los padres no provoque más perjuicios de los que por sí provoca esta situación y que pueda mantener el alimentario “su status de vida sin verse obligado a enfrentar mayores cambios”.296 294 V ODANOVIC H AKLICKA ,

Antonio.. Derecho de Alimentos , Editorial LexisNexis,

Santiago de Chile, 2004, p. 4. 295 G ACETA JURÍDICA Nº 84, 1987 p. 50: “Alimentos son las subsistencias que se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o sea para su comida, vestido, habitación y aun, en algunos casos, para su educación, a lo cual habría que agregar salud y movilización”. 296 ETCHEBERRY COURT, Leonor.. “Los derechos y obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad”, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio , Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1999, p. 121.

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28. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS Los alimentos se clasifican en legales o forzosos y voluntarios. Legales son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley, a favor de las personas que en ella se señalan. La norma principal es el artículo 321 del Código Civil, también se otorgan en el artículo 1º, inciso final de la Ley Nº 14.908 297 y en el 64 de la Ley de Quiebras. Voluntarios son los que se originan en un acuerdo de las partes o emanan de la voluntad unilateral del alimentante. El artículo 337 del Código Civil señala que “Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo” . Otra clasificación de los alimentos es en provisorios y definitivos. Alimentos provisorios son los que el juez deberá 298 ordenar mientras se ventila el juicio “con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados” (artículo 327 del Código Civil, modificado por el artículo 3º de la Ley Nº 20.152). En el caso de que el demandado obtenga sentencia absolutoria, el demandante deberá devolver los alimentos provisorios que haya recibido, a menos que los haya demandado de buena fe y con algún fundamento plausible (artículo 327, inciso 2º, Código Civil). Si los alimentos se han obtenido con dolo, el demandante y todos los que hayan participado en él quedan obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios (artículo 328 Código Civil). 297

La Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias fue modificada en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 8º, 9º, 13, 14, 16, 18 y 19 por la Ley Nº 20.152. La Ley Nº 20.152 fue promulgada el 12 de diciembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 2007. Esta ley también modifica el artículo 327 del Código Civil, el Código Orgánico de Tribunales y la Ley Nº 19.968. 298 La Ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, sustituyó en el artículo 327 del Código Civil, la forma verbal “podrá” por “deberá”.

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Alimentos definitivos son aquellos que se fijan en una sentencia definitiva firme.299 Una tercera clasificación es la que se refiere a las pensiones alimenticias, éstas se clasifican en pensiones futuras y devengadas. Pensiones futuras son aquellas que se fijan hacia el futuro. No pueden renunciarse con anticipación (artículo 334 Código Civil). Pensiones devengadas son aquellas que se han fijado por el juez, pero que el alimentario no ha pagado. Esta clasificación es importante, porque ambas pensiones presentan características diferentes, las que serán analizadas más adelante. 29. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esto deriva una serie de consecuencias: a) Es intransferible, intransmisible e irrenunciable (artículo 334 del Código Civil). b) Es inembargable (artículo 1618 Nº 9 Código Civil). c) Es imprescriptible (artículo 2498 Código Civil). Se pueden demandar alimentos en cualquier tiempo, siempre que se cumplan las exigencias legales. d) La transacción sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente (artículo 2451 Código Civil). 30. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS Tres son los requisitos: existencia de un título legal, estado de necesidad del alimentario y que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. 299

RDJ, tomo XLIX, segunda parte, sección primera, 1952, p. 164. Considerando 5º: “Que el artículo 331 del Código Civil, al expresar que ‘los alimentos se deben desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas,’ no hace distinción entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este precepto legal es el único que fija el momento preciso en que ellos comienzan a devengarse”.

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a) Existencia de un título legal: tiene que existir una disposición legal que obligue a pagar alimentos. La norma fundamental es el artículo 321 del Código Civil, pero también el artículo 2º de la Ley Nº 14.908 300, que otorga alimentos al hijo que está por nacer, y el artículo 64, inciso 4º, de la Ley de Quiebras. b) Estado de necesidad del alimentario. El artículo 330 del Código Civil prescribe que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Esta disposición nos señala que aunque el alimentante tenga una situación económica próspera, no está obligado a pagar una pensión alimenticia si el alimentario no la necesita “para subsistir de un modo correspondiente a su posición social” . Visto desde la perspectiva del alimentario, el estado de necesidad implica no sólo que la persona carece absolutamente de medios económicos para subsistir, también comprende al que tiene algunos, pero no le alcanzan para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. 301 ¿Quién debe probar el estado de necesidad? No hay unanimidad en la respuesta de la doctrina ni de la jurisprudencia. Al respecto, Barros Errázuriz señala que la prueba de necesidad del alimentario “correspondería en estricto rigor a éste, como demandante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su falta de medios de subsistencia”. Agrega que “siendo este último un hecho negativo, que no puede transformarse en la afirmación de un hecho positivo contrario, no es susceptible de prueba directa, y por esta razón será el demandado quien deba justificar que el demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la demostración del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir”. Estima el autor que de otra manera se burlaría el hecho de pedir alimentos. 302 Opinión contraria es la de Claro Solar, quien considera que no hay razón alguna para no aplicar en esta materia la regla del 300

LEY Nº 14.908, artículo 2º, inciso 3º: “La madre podrá solicitar alimentos para el hijo que está por nacer ...” . 301 V ODANOVIC H AKLICKA , Antonio.. Derecho de Alimentos , ob. cit., p. 52. 302 B ARROS ERRÁZURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil , 3er año, 1ª parte, volumen IV, Editorial Nascimiento, Santiago, 1931, p. 320; V ODANOVIC H AKLICKA , Antonio.. Derecho de Alimentos , ob. cit., p. 53.

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artículo 1698 del Código Civil, según la cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. En consecuencia, es el alimentario quien debe probar que no cuenta con medios económicos para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social y “la importancia de los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo.”303 En la jurisprudencia encontramos sentencias que acogen ambas posiciones. Algunas han fallado que si el demandante alega que no tiene medios económicos suficientes para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, el demandado deberá probar que sí los tiene. Otras sentencias han establecido que la prueba en cuestión es de cargo del demandante de alimentos. c) Capacidad económica del alimentante para proporcionar alimentos. De acuerdo con este tercer requisito, el deudor debe tener medios económicos suficientes para otorgar alimentos a quien los demanda. El artículo 329 del Código Civil señala que “en la tasación de alimentos deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas” . Por facultades del deudor se entiende los recursos económicos de que dispone. Estos recursos se compondrían de rentas y ganancias que percibe el alimentante. 304 Las circunstancias domésticas del deudor se refieren a los gastos y cargas que el demandado tiene que soportar para la satisfacción de sus propias necesidades y de su familia.305 El nuevo artículo 5º de la Ley Nº 14.908 306 establece que el juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no 303

CLARO SOLAR , Luis. Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado , tomo III, De las Personas , Nº 1825, Editorial Jurídica de Chile, 1944, p. 463. 304 A LFONSO, Paulino. Explicaciones del Código Civil , Editorial Jurídica de Chile, 1982, p. 611; RDJ, vol. LXXXIV, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1987, p. 4. 305 V ODANOVIC H AKLICKA , Antonio.. Derecho de Alimentos , ob. cit., p. 61. 306 LEY Nº 20.512 modifica el artículo 5º de la Ley Nº 14.908 y lo reemplaza por uno nuevo.

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disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades. Para efecto de lo anterior, el tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado por el tribunal o si éste lo estima necesario, deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio del demandado. El ocultamiento de cualesquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualesquiera de sus grados. El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal. La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada que el demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada con las penas del artículo 212 del Código Penal. Por su parte, la Ley Nº 14.908 en su artículo 3º establece una presunción a favor del hijo menor: cuando solicita alimentos de su padre o madre “se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos” . En virtud de esta presunción, el monto mínimo 190


de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un hijo menor no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponde, según la edad del alimentante. Si se tratare de dos o más hijos, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por cada uno de ellos. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de medios para pagar el monto mínimo establecido, el juez podrá rebajarlos prudencialmente.307 Además, el artículo 7º de la misma ley señala que el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. 31. ¿A QUIÉN SE DEBEN ALIMENTOS? El artículo 321 del Código Civil establece que se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. Cuando la ley habla de descendientes se refiere a los hijos, nietos, bisnietos o cualquiera persona que descienda de ellos. En consecuencia, el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre y viceversa. Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, éste quedará privado de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo, o sus descendientes (artículo 203, inciso 1º, Código Civil). Por tanto, el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero éstos no pueden hacerlo respecto del hijo. 307

RDJ, tomo LXXXIV, segunda parte, sección segunda, 1987, p. 5. Considerando 10: “Que deriva de lo antes dicho que el deudor debió probar el cambio de circunstancias que le permitiera impetrar su absoluta imposibilidad de subvenir a los gastos de la familia, toda vez que en el caso sub lite él formuló un acuerdo para el pago, encontrándose, pues, no sólo obligado por la ley, sino por las circunstancias de hecho que hacen posible la concreción de la obligación legal y que plasmaron en la transacción de autos, no bastando para ello la sola pérdida de su empleo, por cuanto ella fue producida por renuncia voluntaria sin que haya justificado causa a su favor”.

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32. ¿A QUIÉN DEBE RECURRIR EL ALIMENTARIO CUANDO TIENE VARIOS DESCENDIENTES O ASCENDIENTES? El artículo 326 del Código Civil señala que si la persona que va a pedir alimentos reúne varios títulos de los enumerados en el artículo 321 del Código Civil, sólo podrá hacer uso de uno de ellos.308 De tal forma que, entre varios ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los del próximo grado. Entre los del mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. 309 Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro. 33. PERSONAS OBLIGADAS A PROPORCIONAR ALIMENTOS A LOS DESCENDIENTES Son obligados a proporcionar alimentos a los descendientes, el padre y/o madre y los abuelos. a) Obligación del padre y/o madre de proporcionar alimentos. Para determinar sobre quién recae la obligación alimenticia tenemos que distinguir si los padres están casados o no. Para ello 308

RDJ, volumen LXXVIII, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1981. Considerando 9º: “Que de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 326 en relación con el artículo 321 del Código Civil, aquellas personas que tienen derecho a pedir alimentos podrán hacer valer para ello el título enumerado en el artículo 321 de ese cuerpo legal, en el orden que establece la primera disposición citada y sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro”. 309 F ALLOS DEL MES Nº 157, p. 310. “Demandado uno de los abuelos para que proporcione alimentos a un nieto suyo, no puede pretender que por estar conjuntamente obligados todos los abuelos, debe paralizarse o suspenderse el juicio hasta que la demanda se dirija simultáneamente en contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho del alimentante para alegar que existen otros ascendientes de su grado y que deben regularse los alimentos que se exigen en relación a las facultades de todos los obligados conjuntos”.

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debemos distinguir bajo qué régimen matrimonial están casados los padres y si el hijo tiene bienes propios. Si se trata de un hijo de padres casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los gastos de educación, crianza y socorro son de cargo de ella, aunque los padres se encuentren separados de hecho (artículos 230, inciso 1º, 1740 Nº 5 y 1744 del Código Civil). Si los padres están casados bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, los padres contribuirán en proporción de sus respectivas facultades económicas, sea que vivan juntos o separados 310 (artículo 230, inciso 1º, Código Civil). Si los padres no están casados, ambos deben contribuir a pagar dichos gastos, sea que vivan juntos o separados. Si la filiación del hijo ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, el opositor debe alimentos al hijo (artículo 203 del Código Civil). Para el caso de los hijos que tenían alimentos necesarios determinados (por aplicación del hoy derogado artículo 280 del Código Civil), la Ley Nº 19.585 en su artículo 3º, transitorio, señaló que las personas que bajo la antigua legislación “tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pen- sión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 323 del Código Civil que esta ley establece. Pero no se alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley” . El artículo 323 del Código Civil establece que “los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” . b) Obligación de los abuelos de proporcionar alimentos. En caso de que los padres no puedan asumir los gastos de alimentación, la obligación pasará, en primer lugar, a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y, en 310

RDJ, volumen LXXVIII, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1981, p. 73. Considerando 5º: “Que dichas necesidades alimenticias deben ser satisfechas por ambos padres de acuerdo y a prorrata de las facultades económicas que ellos posean”.

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subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea. 311 Debe seguirse el orden de prelación 312 establecido en el artículo 321 del Código Civil.313 El artículo 232 del Código Civil señala que la obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente. Por su parte, el artículo 3º, inciso 5º, de la Ley Nº 14.908 314 establece que “cuando los alimentos decretados no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad a lo que establece el artículo 232 del Código Civil” . Si relacionamos el artículo 3º de la Ley Nº 14.408 con el artículo 232, podemos concluir que: – Los abuelos no pueden ser demandados directamente sino cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes (artículo 3º, inciso 5º, Ley Nº 14.908). – Cada abuelo responde de la obligación que no está cumpliendo o que cumple insuficientemente su hijo (artículo 232, inciso 2º, del Código Civil). – La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, porque corresponde en primer lugar a los padres. – Si el abuelo no cumple o cumple insuficientemente con la obligación alimenticia o no tiene los medios para proporcionar CORTE DE A PELACIONES DE V ALPARAÍSO, 19 de abril de 1991. Considerando 3º: “Que se estableció una obligación de alimentos para los abuelos paternos de los menores sin establecer la capacidad económica y la imposibilidad de servicio del demandado principal”. 312 F ALLOS DEL M ES Nº 324, p. 742. Considerando 4º: “Para el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos al hijo legítimo ha debido recurrir primero en contra de su padre legítimo como lo ordena la norma aludida, habiendo correspondido a la demandante en su caso, y en conformidad a las reglas generales sobre la prueba de las obligaciones, acreditar que éste carece de bienes o que es insuficiente dicho título preferente; solo acreditada tal insuficiencia, habrá lugar al llamamiento del ascendiente inmediatamente más próximo”. 313 CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 353-2003, 23-10-2003. Considerando 7º: “Que para solicitar alimentos de los abuelos se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) Texto legal que otorga a la persona que los pide el derecho de exigirlos; b) Que el alimentario o persona que solicita los alimentos se encuentre en un estado de indigencia; c) Que la persona de quien se requiere la prestación alimenticia tenga facultades económicas para subvenir a esta obligación y d) falta o insuficiencia del título preferente”. 314 Artículo reemplazado por la Ley Nº 19.741 de 24 de julio de 2001. 311

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alimentos a su nieto, la obligación pasará a los abuelos de la otra línea.315 c) La Ley Nº 20.152, en su artículo 1º Nº 10, inciso 1º suprimió la responsabilidad solidaria del pago de la pensión alimenticia a quien viviere en concubinato con el padre o madre o cónyuge alimentante. Pero, dejó vigente la disposición que establece que “serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho a ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación” (artículo 18 Ley Nº 14.908). Se refiere al caso de que el empleador no retenga la parte destinada al pago de la pensión alimenticia de la remuneración del alimentante, pese a que existe orden judicial de retener. 34. ALIMENTOS QUE SE DEBEN A LOS ASCENDIENTES Así como los ascendientes están obligados a otorgar alimentos a sus descendientes, éstos lo están respecto de sus padres o abuelos –ascendientes– (artículo 321 Nº 3 del Código Civil). No obstante, los padres que hayan reconocido forzosamente a sus hijos no tienen derecho a demandar alimentos de ellos (artículo 203 Código Civil).316 Sin embargo, si el hijo perdonare al padre o madre por escritura pública o testamento, se restituirán todos los derechos de que esté privado respecto del hijo. Esta restitución restablece el derecho a demandar alimentos al hijo si los necesitare. El artículo 324, inciso 3º, del Código Civil señala que también quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre que “le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición” . Esta disposición es más exigente que el artículo 203

del Código Civil, porque exige que concurran copulativamente 315 R AMOS P AZOS, René.. Derecho de familia , ob. cit., pp. 513 y 514. 316 A RTÍCULO 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la

oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general,

de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes

del hijo o de sus descendientes... Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos ...”.

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dos requisitos, que la filiación haya sido establecida contra la voluntad del padre o madre y que haya abandonado al hijo en su infancia. En relación a la situación de los abuelos, éstos tienen derecho a demandar alimentos a los nietos cualquiera sea la forma en que se haya determinado la filiación de aquéllos, puesto que el artículo 321 Nº 3 del Código Civil no hace ninguna distinción. 35. ¿DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS? El artículo 4º de la Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º Nº 3 de la Ley Nº 20.152, prescribe que “en los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos

y antecedentes presentados” . El demandado tendrá cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad. Por su parte, el artículo 331 del Código Civil establece que los alimentos “se deben desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones

que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido” . Al respecto, se ha fallado que esa primera demanda se cuenta desde la fecha de su notificación y no desde que se presentó ante el juzgado correspondiente.317

36. DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA El artículo 332 del Código Civil dispone que “los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda” .318 317 318

RDJ, tomo LX, primera parte, sección 1ª, 1963, p. 298. RDJ, vol. XLVIII, segunda parte, sección 1ª, 1946, p. 321. “El artículo 302 dispone que los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, pero que no deba existir un fallo que los dé por terminados, pues establecen que las obligaciones alimenticias subsisten mientras existan las circunstancias que legitiman la demanda.

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Esta norma presenta una excepción, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años. Estos alimentos continuarán en caso que a los descendientes o hermanos les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia (artículo 332, inciso 2º del Código Civil). 37. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Para conocer las demandas de aumento de la pensión de alimentos será competente el mismo juez que la decretó o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste (artículo 2º, inciso 2º, Ley Nº 14.908, modificado por el artículo 1º, letra b de la Ley Nº 20.152). De las demandas de rebaja o cese de la pensión de alimentos conocerá el tribunal del domicilio del alimentario. El juez podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen. 319 Por consiguiente, desaparecidas esas circunstancias, cesa la obligación de seguir dando alimentos, sin necesidad de un fallo previo”. RDJ, tomo LXXVIII, segunda parte, sección 2ª, 1981, p. 35. Considerando 5º: Como regla general el artículo 327 del Código Civil “faculta al juez para ordenar que se den provisionalmente alimentos al demandante, mientras se ventila la obligación de prestarlos y desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, esto es, antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal”. 319

F ALLOS DEL MES Nº 441, p. 943. “Subsiste la obligación de pagar la pensión alimenticia convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere”. CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 7.789-2003, 17-06-2004. “Que la prueba instrumental rendida en esta instancia no altera las conclusiones arribadas por el juez a quo, en el sentido de que no han variado las circunstancias que se tuvieron en vista al regular la pensión alimenticia de la menor alimentaria, por lo que resulta procedente el rechazo a la demanda de rebaja de la pensión alimenticia”.

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La resolución que decrete el aumento o rebaja de la pensión alimenticia será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto de volutivo y gozará de preferencia para la vista y fallo (artículo 4º, inciso 6º, Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º Nº 3 de la Ley Nº 20.152). 38. SITUACIÓN DE LAS PENSIONES ATRASADAS Pensión alimenticia atrasada es aquella a la cual se ha adquirido el derecho de percibirla y, sin embargo, el alimentante no la ha pagado en las épocas señaladas en la sentencia que lo condena o en la fecha fijada en el convenio que celebraron alimentante y alimentario o bien el alimentario no la ha cobrado por cualquier motivo.320 Estas pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse, compensarse, cederse, demandarse y transmitirse por causa de muerte. Al respecto, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago señaló que el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, pero sí el derecho de demandar las pensiones alimenticias atrasadas. También los alimentos atrasados pueden transigirse, porque la necesidad de aprobación judicial sólo se exige para los alimentos futuros. Si las pensiones alimenticias no se cobran, el derecho a cobrarlas prescribe de conformidad a las reglas generales (artículo 2515 del Código Civil). 39. OBLIGACIÓN ALIMENTICIA La obligación alimenticia no se puede extinguir por compensación, lo señalan tanto el artículo 335 como el 1662, inciso 2º del Código Civil. El artículo 335 prescribe que “el que debe alimentos 320 V ODANOVIC H AKLICKA , Antonio.. Derecho de

alimentos , ob. cit., p. 211 y C LARO

SOLAR , Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado , ob. cit., p. 484.

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no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él” . Otra característica de la obligación alimenticia es su intransmisibilidad.321 Si fallece el alimentante, la obligación alimenticia no pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del causante como baja general de la herencia (artículo 959 Nº 4 Código Civil). En el caso que el testador haya dispuesto que uno de los herederos pague alimentos, será una deuda hereditaria.

40. TRIBUNAL COMPETENTE De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último, “los que se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal” (artículo 1º de la Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º de la Ley Nº 20.152). La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera. En este caso, el tribunal procederá en conformidad a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Nº 19.968. En el caso de que el demandado no fuera habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez podrá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual (artículo 2º, inciso 1º, Ley Nº 14.908, reformado por la Ley Nº 20.152). El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación podrá ser sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días (artículo 18, inciso 2º de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152). El demandado deberá informar al tribunal todo cambio de domicilio, de empleador y de lugar en que labore o preste servicios, 321

La intransmisibilidad de la obligación alimenticia es discutida doctrinariamente. Ver SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel. Derecho de Familia , ob. cit., Nº 655, p. 625; CLARO SOLAR , Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado , ob. cit., vol. VII, p. 262.

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dentro de treinta días contados desde que el cambio se haya producido. El demandado que no dé cumplimiento a esta obligación se le impondrá, a solicitud de parte, una multa de 1 a 15 unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal (artículo 2º, incisos 2º y 3º de la Ley Nº 14.908 incorporado por la Ley Nº 20.152). La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor, el juez deberá velar porque el interés de la madre se encuentre debidamente representado y para ello le designará un curador ad litem (artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908, agregado por el artículo 1º Nº 1, letra c de la Ley Nº 20.152). 322 41. PROCEDIMIENTO En los juicios en que se solicitan alimentos a favor de hijos menores del demandado, el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados. La Ley Nº 20.152 incorpora un inciso final al artículo 19 de la Ley Nº 19.968, que establece que en los casos del inciso 2º del artículo 332 del Código Civil en que el alimentario mayor de edad vive con uno de los padres, se entenderá a este último “legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario 322

LEY Nº 14.908, artículo 1º, inciso final: “La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquélla es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre”. LEY Nº 19.968, artículo 19: “En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados. El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación. La persona así designada será el curador ad litem del n iño, niña, adolescente o incapaz,

por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio”.

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no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive”. El juez que no se pronuncie sobre los alimentos provisorios incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales (artículo 4º, inciso 7º de la Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º Nº 3 de la Ley Nº 20.152). 323 Dentro del término de los cinco días, el demandado podrá oponerse al monto provisorio decretado con los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales, y acompañar los antecedentes en que se fundare. Esta facultad deberá informarse en la notificación de la demanda. Si en el plazo de cinco días no existe oposición, “la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria” (artículo 4º de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152). Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes presentados estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes. La resolución que decreta alimentos provisorios será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para la vista y fallo.

42. FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD El artículo 333 del Código Civil señala que “el juez reglará la forma y la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que

se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación” . Lo común es 323

CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, artículo 536: “En virtud de la atribución de que habla el artículo anterior, las Cortes de Apelaciones oirán y despacharán sumariamente y sin forma de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera faltas y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dic- tarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja” .

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que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Pero podrá decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago de la pensión alimenticia “los gastos útiles que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud

o vivienda del alimentario” (artículo 9º, inciso 1º, Ley Nº 14.908). Agrega el inciso 2º, que “el juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute, total o parcialmente, a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá gravarlos ni enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir

los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario” .324 Además el inciso 4º señala que “la constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción” . En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de establecer una caución y de confeccionar un inventario solemne (artículos 775 y 813 del Código Civil), bastando con el inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso 1º, y 324

RDJ LXXXII, segunda parte, sección 1ª, 1985, p. 71. “El demandado en el juicio de alimentos que otorga a su cónyuge e hijos, como parte de la pensión alimenticia, el usufructo sobre un inmueble de su propiedad, conviniendo la prohibición de celebrar actos y contratos, no obstante que con anterioridad había otorgado hipotecas a favor de un banco para garantizar ciertas deudas, tales usufructos y prohibiciones, por ser posteriores, no afectan a la hipoteca, porque ésta abarcó la plena propiedad, siéndole inoponible al acreedor hipotecario, no estando éste obligado a soportar esos gravámenes y limitaciones, lo que se traduce en el derecho de pedir su alzamiento y cancelación”. RDJ LX, segunda parte, sección 1ª, 1963, p. 299. Considerando 5º: “El artículo 333 del Código Civil faculta al juez y consecuencialmente al tribunal de alzada para regular la forma y la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos pero lo uno y lo otro debe ajustarse a las normas legales y a las circunstancias que suministre el proceso a fin de determinar justa y equitativamente el monto de aquéllos y la manera cómo deben proporcionarse a los alimentarios para subvenir a sus necesidades, consultando al mismo tiempo las facultades económicas del deudor”. RDJ, segunda parte, sección 1ª, 1987, p. 106. “Resulta inoponible al acreedor hipotecario el usufructo que imponga el juez de menores, ya que la acción hipotecaria ejercida por el acreedor afectada por la decisión de dicho juez, impide proseguir la subasta del inmueble con prescindencia de la limitación al dominio, siendo necesario alzarlo”.

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2466, inciso 3º, del Código Civil (artículo 9º, inciso 4º de la Ley Nº 14.908). Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir que también se constituyan sobre un bien familiar (artículo 9º Nº 5 de la Ley Nº 14.908). Agrega este artículo 9º que “el no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en la ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso 2º” . Respecto a la cuantía de los alimentos, será el juez quien la fije o apruebe de acuerdo a los medios económicos que tenga el alimentante y las necesidades del alimentario. En todo caso existe un límite: dicha cuantía no podrá exceder del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante (artículo 333 del Código Civil y artículo 7º de la Ley Nº 14.908). Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular la renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros. “Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores

reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semes- tralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios del Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadística ( INE ), o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión ” (artículo 7º, inciso 3º de la Ley Nº 14.908).

43. MECANISMOS QUE LA LEY OTORGA PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS La ley entrega distintos mecanismos para obtener el cumplimiento de la resolución que ordenó el pago de la pensión de alimentos. 203


a) Por retención. En caso de que el demandado sea un trabajador dependiente, el artículo 8º de la Ley Nº 14.908 establece que las resoluciones que ordenen el pago de una pensión alimenticia establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. Esta resolución “se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté. La notificación de las resoluciones se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente” . El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por solo una vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que dé garantías de pago íntegro y oportuno. La solicitud se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento. De existir incumplimiento, el juez de oficio y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague mediante retención por parte del empleador. Por su parte, el artículo 13 de la Ley Nº 14.908 establece sanciones para el empleador que no cumpla con la retención ordenada. Dice la citada disposición: “Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refieren los artículos 8º y 13, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. 204


La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada” . El inciso 3º de esta norma obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante. “En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8º deberá expresar dichas circunstancias” (inciso 3º). “En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva

del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del

Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente

a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión

de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen” (incisos 4º y 5º). “El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos incisos precedentes hará aplicable al empleador la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda” (inciso final del artículo 13 de la Ley Nº 14.908, incorporado por el artículo 1º, Nº 7, letra d) de la Ley Nº 20.512). b) Por juicio ejecutivo. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 señala que toda resolución que fijare una pensión de alimentos tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer la ejecución el tribunal que la dictó en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. El artículo 12 establece la tramitación de este juicio ejecutivo. c) Medidas de apremio . El artículo 14 de la Ley Nº 14.908 señala que “si decretados los alimentos por resolución que causa ejecutoria en favor

del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere

dejado de pagar las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolu- ción deberá, a petición de parte, o de oficio y sin necesidad de audiencia, 205


imponer al deudor como medida de apremio,325 el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente,

hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación (inciso 1º, modificado por el artículo 1º,

Nº 8, letra a de la Ley Nº 20.512). Si el alimentante infringiere el arresto

nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia

después de dos períodos de arresto nocturno, podrá apremiarlo con arresto

hasta quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días”. Agrega el nuevo inciso 3º de esta disposición: “que el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente

necesario, podrá facultar a la policía allanar y descerrajar el domicilio

del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gen-

darmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”. “En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se encuentre” (inciso 4º incorporado por el artículo 1º Nº 8, letra c de la ley Nº 20.152). “En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha del vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo” (inciso 5º). Hay que señalar que la posibilidad de apremiar mediante el arresto al alimentante que no paga los alimentos es una excepción a la norma que no permite la detención por deudas, establecida en 325

F ALLOS DEL MES Nº 377, p. 113. Considerando 3º: Que en consecuencia la orden de arresto despachada, “en los autos anteriormente referidos, ha sido expedida en un caso previsto por la ley, por cuanto no obsta a ello la circunstancia de que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional no hubiere efectuado los descuentos dispuestos por orden judicial al respecto, sin perjuicio de incurrir aquella en la sanción que la ley señala al efecto”. F ALLOS DEL MES Nº 441, p. 943. “La Corte hace lugar al recurso de queja y mantiene el apremio considerando que por la orientación y sentido del ordenamiento jurídico relativo a los alimentos, ha de concluir que persiste la obligación del alimentante de proporcionar a su cónyuge y sus dos hijos la pensión alimentaria convenida en el avenimiento aprobado por el tribunal, sin perjuicio del derecho a solicitar las variaciones que procedieren por cambios en las circunstancias que llevaron a fijar aquella pensión. En la especie habiendo pensiones insolutas, debió mantenerse la medida de apremio para obtener el pago de las mismas...”.

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el Pacto de San José de Costa Rica. Al respecto, el artículo 7 Nº 7 señala que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento

de deberes alimentarios” . También podrá el juez dictar “orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago

de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor” (inciso 6º). El juez podrá suspender el apremio, el cobro de intereses corrientes y el arraigo si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de la obligación alimenticia.326 “Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad,

invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraor- dinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave” (inciso 7º). En caso de que el alimentante ponga fin a la relación laboral por renuncia voluntaria o de común acuerdo con el empleador sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para cumplir la obligación alimenticia, se aplicará el apremio regulado en el artículo 14 (artículo 15). Por su parte, la Ley Nº 20.152 incorporó una sanción para el tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la ley. Será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días (artículo 18, inciso 2º de la Ley Nº 14.908). 326

RDJ, volumen LXXXIV, tomo I, 2ª parte, sección 2ª, 1987, p. 4. “Corresponde al deudor de la pensión alimenticia probar el cambio de circunstancias que le permite impetrar su absoluta imposibilidad de subvenir a los gastos de familia, no bastando para ello la sola pérdida del empleo, sobre todo cuando ella se produce por renuncia voluntaria, debiendo aquél probar también la causa que legitime su renuncia”.

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44. MEDIOS PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS La ley establece distintos medios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias: a) Constitución de caución para asegurar el cumplimiento de la obligación alimenticia. El juez podrá ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución327 (artículo 10 de la Ley Nº 14.908). También lo ordenará si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. “Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del

alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho a la misma autoridad judicial a quien impartió la orden, sin más trámite” (artículo 10, inciso 2º). b) Apremios personales. Si el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el pago de la obligación (artículo 14 de la Ley Nº 14.908, modificado por la Ley Nº 20.512). También podrá imponer apremio cuando el alimentante pone término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir con la pensión de alimentos (artículo 15 de la Ley Nº 14.908). c) Separación judicial de bienes. Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, ante 327

RDJ, volumen LXXXII, 2ª parte, sección 2ª, 1985, p. 30. Considerando 4º: “Que habiéndose establecido sobre el inmueble referido en el motivo precedente un usufructo a favor de los alimentarios, tal beneficio, por su carácter patrimonial, debe ser considerado para los efectos de determinar el monto de la pensión alimenticia que debe pagar el demandado”.

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el tribunal que corresponda y siempre a petición de la cónyuge, el juez podrá decretar la separación de bienes y autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del Código Civil, “sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso” (artículo 19 Nº 2 de la Ley Nº 14.908). También agrega que la circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre la falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil y la emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271 Nº 2 del Código Civil. El juez podrá autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 49 de la Ley Nº 16.618 (artículo 19 Nº 3, incorporado por la Ley Nº 20.512). d) Denegación del divorcio unilateral. Procede cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (artículo 55, inciso 3º, Ley Nº 19.947).328 e) Orden de arraigo. Procede cuando no se cumple con el pago de los alimentos decretados a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos. Entonces, el juez dictará orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado (situación analizada en el Nº 43, letra c). f) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta. Procede cuando existiendo una o más pensiones impagas, el alimentario solicite la retención. Verificado el no pago de pensiones el juez ordenará, en el mes de marzo, a la Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir al alimentante, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución. 328 Artículo 55 inciso

3º de la Ley Nº 19.947: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.

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La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma (artículo 16 Nº 1 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152). g) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia respectiva. Si la licencia de conducir es necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante (artículo 16 Nº 2 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152). h) Revocación de los actos celebrados para disminuir el patrimonio del alimentante así como los simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario. Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo (artículo 4º, inciso 7º de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.512). 45. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS El artículo 2451 del Código Civil señala que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin

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aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335” .329 Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que toda resolución judicial que aprobare una transacción sobre alimentos futuros tendrá mérito ejecutivo. “El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace referencia

el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la ley” (es decir, el cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante). Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento, por cada uno de ellos, respetándose la norma que establece que la pensión no puede exceder al cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. Agrega la ley que “en las transacciones sobre alimentos futuros ten- drán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios

de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia” (inciso 2º).

46. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS La sentencia que establece una pensión alimenticia es inmodificable mientras las circunstancias que dieron lugar a la pensión de alimentos, se mantengan igual. Puede modificarse por acuerdo entre alimentante y alimentario. Unilateralmente, cualquiera de ellos podrá demandarlo si han cambiado las circunstancias que legitimaron la primera demanda (artículo 332 del Código Civil).330 CORTE SUPREMA . Recurso de Queja Rol 1792-04, 27-09-2004. Considerando 4º: “Asimismo, ni el Código Civil, ni la Ley Nº 14.908 fijan plazo para pedir aprobación judicial, ni sujetan esta aprobación sino al cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 11. Por ello la calidad de futuros de los alimentos se determina en relación a la fecha de la transacción, y no de su aprobación, como lo entendieron en autos los sentenciadores”. 330 RDJ, tomo LXXXI, segunda parte, sección 1ª, 1984, p. 40. “Teniendo presente que si bien es efectivo que las partes pusieron término a la tramitación de los mismos por avenimiento que fue aprobado judicialmente, ello no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión de alimentos convenida”. 329

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Por esto se señala que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Respecto a si los avenimientos aprobados judicialmente pueden modificarse, se ha fallado que el alimentante puede solicitar la rebaja de la pensión convenida si las circunstancias cambian. 331 Aquí surgiría una duda, porque el avenimiento por medio de transacción produce cosa juzgada (artículo 2460 Código Civil). Sin embargo, cuando la transacción es en materia de alimentos prima el artículo 332, inciso 1º, del Código Civil, que permite modificar la pensión de alimentos cuando las circunstancias han cambiado. Al respecto, se ha establecido en un fallo que “las sentencias en materia de alimentos, y por ende las transacciones sobre alimentos, sólo producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión alimenticia y su monto están siempre sujetos a variación de las circunstancias del alimentante y del alimentario”.332 Respecto a la tramitación de la demanda por aumento de la pensión alimenticia, será competente para conocer el mismo juez que la decretó (artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nº 14.408, modificado por la Ley Nº 20.152). Cuando se trate de rebaja o cese de la pensión “conocerá el mismo domicilio del alimentario” (artículo 1º, inciso 3º, de la Ley Nº 14.908, modificado por la Ley Nº 20.152). 47. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ Constituyen injuria atroz las conductas que hacen indigno de suceder a una persona, descritas en el artículo 968 del Código Civil (artículo 324, inciso 2º, del Código Civil). Con esta disposición, que fue incorporada por la Ley Nº 19.585, se puso fin a la discusión doctrinaria sobre qué se entendía por injuria atroz. El artículo 324 prescribe que “en caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos” . Pero si la conducta del alimen331 332

RDJ, tomo LXXXI, segunda parte, sección 1ª, 1984, p. 49. CORTE DE A PELACIONES DE CONCEPCIÓN, Rol 308-2000, 13-03-2002. Considerando 18.

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tario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, “podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (artículo 324, inciso 1º, del Código Civil). 48. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS El carácter personal del derecho a demandar alimentos tiene como consecuencia su intransmisibilidad. Muerto el titular del derecho de alimentos (alimentario), se extingue la obligación del alimentante de seguir pagando alimentos (artículo 332). Con respecto a las pensiones alimenticias devengadas y no cobradas antes de la muerte del alimentario, éstas se transmiten por causa de muerte, porque forman parte del patrimonio de éste y pueden ser demandadas por sus herederos (artículo 336).

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Capítulo V I

LA FILIACIÓN ADOPTIVA

1. ANTECEDENTES Como ya se ha señalado, la tercera fuente de la filiación es la adopción. El artículo 179333 del Código Civil prescribe que la adopción se regirá por la ley respectiva, es decir, por la Ley Nº 19.620. El Código Civil de don Andrés Bello no reguló la adopción, situación que sorprende, porque la adopción es una institución que arranca del derecho romano. La primera ley que se dictó fue la Nº 5.343, que entró en vigencia el 6 de enero de 1934, estableciendo una adopción que no constituía estado civil y que se prestó para abusos, como señalan comentaristas de la época, “porque personas que estaban impedidas de contraer matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopción para en definitiva tener una forma de convivencia”. 334 Esta ley tuvo una corta vida, porque fue sustituida por la Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943. En ella se establece que la adopción se realiza mediante un contrato solemne entre adoptante y adoptado, que debe ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Servicio del Registro Civil y que sólo produce efectos entre ellos. Además, no constituye estado civil y el adoptado continúa perteneciendo a su familia de origen. 335 333 Artículo

179, inciso 2º: “La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva” . 334 R ODRÍGUEZ Q UIROZ, Ambrosio. “Nuevo régimen de adopción”, Revista Ac- tualidad Jurídica Nº 1, enero de 2000, p. 285. 335 La adopción está constituida en beneficio del adoptado. Adopta una sola persona, si es casada necesita la autorización del cónyuge. Puede adoptarse mayo-

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Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía una real solución para los matrimonios sin hijos que, normalmente, aspiraban a constituir una familia con hijos propios. Ello motivó que, en muchos casos, en vez de adoptar se siguiera el camino fraudulento de inscribir como propios a hijos ajenos. Para resolver esta situación se dictó la Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, que, sin derogar la Ley Nº 7.613, incorporó la legitimación adoptiva. Esta institución “tenía por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus derechos y obligaciones” (artículo 1º). Los vínculos de la filiación anterior

para el adoptado caducaban en todos sus efectos, con excepción de los impedimentos para contraer matrimonio. Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, eran absolutamente secretas. Una vez que por sentencia judicial se otorgaba la adopción, se ordenaba destruir el expediente y cualquier otro antecedente que permitiera la identificación del adoptado. Asimismo, esta ley estableció una amnistía para los que hubieren inscrito como propios, hijos ajenos 336 (artículo 2º transitorio de la Ley Nº 16.346). Posteriormente, se dictó la Ley Nº 18.703, que derogó la 16.346, pero mantuvo vigente la 7.613. La Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, contempló dos tipos de adopción: la simple y la plena. res de 18 años. Se prohíbe contraer matrimonio entre adoptante y adoptado. En materia sucesoria, el adoptado tiene iguales derechos que un hijo natural. 336

Sólo se puede adoptar legítimamente a los menores de 18 años que estén abandonados, huérfanos de padre y madre, los que fueren hijos de padre desconocido y los hijos de cualquiera de los cónyuges. Se constituye por sentencia judicial. La sentencia que conceda la legitimación adoptiva ordenará que el legitimado adoptivamente se inscriba en el Registro de Nacimientos de la Oficina del Registro Civil que corresponda al domicilio de los legitimantes adoptivos como hijo de éstos, sin dejar constancia de la resolución en cuya virtud se practica, y ordenará la destrucción de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificación. Ejecutoriada la sentencia que resuelve sobre la legitimación adoptiva, el tribunal oficiará a quien corresponda, ordenando el envío de la ficha individual del legitimado adoptivamente y de cualquier otro antecedente que permita la identificación de éste. Los que serán destruidos por el secretario junto con los de igual naturaleza agregados a los autos. La legitimación adoptiva es irrevocable.

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Capítulo VI - LA FILIACIÓN ADOPTIVA

La adopción simple concede una protección a menores de 18 años que carecen de bienes. Permite a los adoptantes tener al adoptado en su hogar, bajo su cuidado, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo, por lo menos hasta que termine la educación primaria o una profesión u oficio. Es una especie de tuición que se extingue una vez que el adoptado cumple la mayoría de edad. También la ley le otorga los derechos y obligaciones que establece el Código Civil respecto de los hijos, entre otros, el de consentir en el matrimonio, pero no confiere derechos sucesorios. El adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y a la patria potestad, si es que no está sujeto a otra. En la adopción plena sólo pueden adoptar matrimonios y pueden hacerlo respecto de ciertos menores que se encuentren en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica: huér fano de padre y madre; ser de filiación desconocida; encontrarse abandonado o ser hijo de cualquiera de los adoptantes. Se constituye por sentencia judicial y otorga la calidad de hijo legítimo de los adoptantes. La adopción plena es irrevocable y exige una diferencia de 20 años o más entre adoptante y adoptado. Como crea un estado civil, hace desaparecer los vínculos con la familia de origen del adoptado, salvo en los impedimentos para contraer matrimonio y en ciertos tipos penales, como el parricidio. Respecto a la adopción de niños por matrimonios extranjeros, se establece que la intervención jurisdiccional nacional sólo se limita a autorizar la salida del menor, porque la adopción se rige, en lo sustantivo, por la ley del país extranjero en que se va a verificar, pero controlando la idoneidad de los adoptantes y la ventaja de la adopción para el menor. La CDN señala, expresamente, en los artículos 11 y 20 que todo país debe adoptar medidas efectivas de resguardo para impedir la salida ilegal de menores hacia el extranjero. 337 También el 337

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 11:

1. “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes” .

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Estado debe otorgar protección y asistencia a los niños que sean privados de su hogar temporal o permanente o que, en razón de su interés, no puedan permanecer en él. Entre las posibles formas de cuidado se establece la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, 338 la adopción, o la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Para elegir estas soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad con tinuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. 339 De otra parte, la lenta y engorrosa tramitación de las adopciones, así como el descubrimiento de irregularidades en personas vinculadas a la adopción, en profesionales que lucraban con éstas y en juzg juzgado adoss com comprom prometid etidos os en sit situaci uacione oness frau fraudule dulenta ntas, s, llev llevaron aron al gobierno del Presidente Patricio Aylwin a elaborar un proyecto de ley que agilizara la tramitación y diera una mayor protección a los niños adoptados por residentes en el extranjero. 2. PRO PROYY ECTO DE LE LEYY QUE MOD MODIF IFICA ICA LA ADOPCIÓN En el año 1993, el gobierno del Presidente Aylwin presentó una moción que modificaba la adopción común y la plena, reguladas en las Leyes Nº 7.613 y Nº 18.873, y establecía la figura del acogimiento familiar (Boletín Nº 899-07). 338

Los sistemas jurídicos inspirados en el Corán no contemplan la institución de la adopción. La legislación islámica prevé otras instituciones, como la kafala, para la atención de los niños que, por distintas circunstancias, tienen necesidad de ser atendidas por una familia sustituta. Kafala: acogimiento en una familia de un menor indigente, con el fin de educarlo y de ocuparse de él material y moralmente como si fuera su propio hijo, sin que ello produzca efectos sobre su filiación. 339 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 20: 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar familiar,, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otro otro tipo de cuidado para esos niños. 3. Entre estos cuidados figurarán, entre entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

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Posteriormente, el 21 de marzo de 1995, durante el gobierno del Presidente Eduardo Eduar do Frei Ruiz-Tagle, Ruiz-Tagle, se presentó una indicación sustitutiva que derogaba la Ley Nº 7.613 y establecía una adopción simple y plena. Esta indicación fue objeto de dos informes de la Comisión de Familia, para su aprobación en general. 340 Las indicaciones incorporadas con posterioridad a la aprobación en general fueron objeto de un segundo informe de la Comisión de Familia,341 siendo aprobado el proyecto en particular por la Cámara de Diputados el 30 de julio de 1996. En el Senado, el proyecto ingresó a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y antes de que ésta informara, el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva total, donde se establece un régimen de adopción único con efecto filiativo. El 4 de noviembre de 1998 la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento emitió su primer informe, 342 que fue aprobado en forma general por la Sala. Las indicaciones que se presentaron fueron analizadas en un segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.343 El proyecto fue aprobado por el Senado el 22 de diciembre de 1998. Entre el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados y el Senado surgieron diferencias, lo que dio lugar a un tercer trámite constitucional. La Comisión de Familia de la Cámara de Diputados emitió dos informes, rechazando algunas de las enmiendas aprobadas en el Senado, 344 lo que obligó a formar una Comisión Mixta de Diputados y Senadores. Esta acordó un 340

ÁMARA DE DE D IPUTADOS , Informe Comisión de Familia, 31-07-1995; Sesión C ÁMARA 41, de 11-01-1996, Legislatura 332 Extraordinaria, pp. 36-39. 341 C ÁMARA ÁMARA DE DE DIPUTADOS, Segundo Informe Comisión de Familia, 31-05-1996, Sesión 5ª, 11-06-1996. Legislatura ordinaria 333, pp. 59-81. 342 DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Sesión 5ª, Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Primer Informe, 21-10-1998 y 04-11-1998. Legislatura extraordinaria 339, pp. 506-579. 343 DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, de 15-12-1998, Sesión 12, de 16-12-1998, Legislatura extraordinaria 339, pp. 1336-1374. 344 C ÁMARA ÁMARA DE DE D IPUTADOS , Comisión de Familia, Informe de 14 de enero de 1999, Sesión 34, de 19 de enero de 1999. Legislatura extraordinaria extraordinaria 339, pp. 88-108; Informe Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 17-03-1999, Sesión 46, de 30-03-1999. Legislatura extraordinaria 339, pp. 43-60.

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texto mediante informe del 1 de junio de 1999,345 que se aprobó por ambas cámaras. El 25 de junio de 1999 se promulga la Ley Nº 19.620 y el 5 de agosto de 1999 se publica en el Diario Oficial. No obstante, sólo entró en vigencia el 27 de octubre o ctubre de 1999, conjuntamente con la Ley Nº 19.585, que reformó el estatuto de filiación que existía en Chile. La Ley Nº 19.620 derogó las Leyes N os 7.613 y 18.703, pero la derogación es relativa, porque, de acuerdo acuerdo al artículo 45, “los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos previs tos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria” .

Por otra parte, la aplicación de la nueva ley de adopción ha requerido de permanentes modificaciones. En 7 años se ha modificado 5 veces. Un primer problema surgió con la aplicación de esta ley: dado que el legislador no precisó lo que ocurría con las causas sobre adopción que, a la fecha fech a de su entrada de vigencia, se encontraban en tramitación, se generó un caos en los tribunales. Algunos estimaron que se debía aplicar aplicar,, íntegramente, la ley con la cual se inició el procedimiento; otros comenzaron a utilizar la normativa vigente a la fecha, es decir, las normas contempladas en la Ley Nº 19.620. La mayor fuente de confusión se produjo con la declaración de abandono del menor, y en cuanto a la normativa aplicable. Situación que se resolvió por la Ley Nº 19.658, que se publicó en el Diario Oficial el 20 de diciembre de 1999, la que agregó un artículo transitorio a la Ley Nº 19.620 y estableció que los procesos de adopción iniciados con anterioridad al 26 de octubre de 1999 se continuarían tramitando íntegramente conforme a la ley vigente al inicio del procedimiento. Así puso fin a la incertidumbre. Asimismo, el 18 de marzo de 2000 se publica en el Diario Oficial el Decreto Nº 944, del Ministerio de Justicia, que constituye el Reglamento de la Ley de Adopción y que viene a completar la regulación de la adopción. 345

Informe Comisión Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesión S esión 3ª de 02-06-1999, Legislatura ordinaria 340, pp. 13-48.

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Posteriormente, por medio de la Ley Nº 19.910, de 28 de octubre de 2003, se modificaron algunas de las normas referentes al procedimiento previo de adopción del menor. 346 Son las que siguen: 1. Modifica los procedimientos previos de adopción, estableciendo la obligación del juez de citar al padre que no ha comparecido a entregar al menor en adopción y de notificarle mediante aviso en el Diario Oficial, si corresponde. 2. El tribunal deberá comprobar que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones para hacerse cargo responsablemente del menor. 3. Modifica los plazos para determinar si existe abandono. 4. Se especifican los parientes que deben ser citados para el proceso de susceptibilidad de adopción. 5. Establece la forma de notificar a los padres o parientes, en caso de proceso de susceptibilidad de adopción. 6. Altera la regla regla de la competencia relativa de los jueces que deberán conocer de los procesos previos a la adopción y de la adopción propiamente tal. 7. Reduce los plazos para dictar sentencia. 8. El juez podrá confiar el cuidado del menor a los solicitantes solicitantes de adopción, sólo una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declare que el menor es susceptible suscepti ble de ser adoptado. También También puede hacerlo, excepcionalmente, en los casos en que no esté ejecutoriada, pero donde no exista posibilidad de oposición. 347 9. Establece que todas las adopciones solicitadas por matrimonios no residentes deberán ser patrocinadas por el Servicio Nacional del Menor (SENAME). 10. Modifica algunos de de los documentos documentos que deben acompañar los matrimonios no residentes al solicitar la adopción. Por su parte, la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, derogó la Ley de Matrimonio Civil y estableció una nueva, que modificó la Ley Nº 19.620, adecuándola a las nuevas situaciones que se producen respecto a las personas que pueden adoptar cuando 346

Se modifican los artículos 10, 11 inciso 4º; 12 Nos 2 y 3; 13 inciso 3º; 19 inciso 5º; 23 Nº 2 e inciso 3º del Nº 3; 26 Nº 5; 31 inciso 2º; 32 N os 4, 9 y 10; 45 letra c e inciso final. 347 Esta norma se dictó para evitar que una vez entregados los menores al cuidado de sus padres fueran recuperados por sus padres de origen.

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los cónyuges se separan judicialmente o divorcian. 348 Al efecto establece que: 1. Además de los solteros o viudos, también los divorciados podrán solicitar, solicitar, individualmente, la adopción de menores. meno res. 2. No se podrá podrá conceder la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial. 3. En caso de que los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, divorcio , si conviene al interés superior del menor menor.. La Ley Nº 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los tribunales de familia, modificó la Ley de la Adopción para establecer un procedimiento acorde con la nueva tramitación en esos tribunales. Para ese efecto, entrega competencia para conocer de los procedimientos previos de la adopción al juez de familia. Asimismo, modificó algunas de las normas que regulan los procedimientos previos y el propiamente tal de adopción. 349 Por último, la Ley Nº 20.203, de 3 de agosto de 2007, modificó el artículo 12 Nº 2 de la Ley de Adopción, rebajando de cuatro a dos meses el plazo para declarar susceptible de adopción a un menor,, cuando los padres o la persona que lo tenga menor ten ga bajo su cuidado no le proporcionen atención personal o económica. 3. CONCEPTO DE ADOPCIÓN

Doctrinariamente, podemos señalar que hay varios conceptos de adopción, que la entienden como una ficción legal dirigida a considerar como hijo a quien no lo es biológicamente. Así, se la ha definido como “una filiación exclusivamente jurídica, que descansa no sobre una verdad biológica, sino sobre una realidad afectiva”350 o “como el acto jurídico en cuya virtud 348 349

Se modifican los artículos 20 inciso 4º; 21 inciso 1º; 22 inciso 3º. Se modifican los artículos artículos 2º; 9º; 10 inciso 4º; 14; 15; 16; 18 inciso 1º, 4º parte final; 18 inciso 1º, letra a; 20 inciso 5º; 21 inciso 1º; 23, incisos 1º y 2º; 24, inciso 1º; 25 inciso 1º; 26 Nº 2; 27 incisos 1º y 2º; 29; 38 inciso 3º; 47 artículos transitorios 1 y 2. 350 R UBELLIN UBELLIN-DEVICHI, Jacqueline.. Droit de la famille , Dalloz, París, 1996, p. 493.

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se establece entre adoptante y adoptado una relación semejante a la paternidad-filial”.351 También se señala que la adopción es una medida social y legal de protección del menor. menor.352 Por su parte, la Ley Nº 19.620 no define la adopción. En la discusión de la ley, los parlamentarios señalaron que no era necesario dar una definición, porque el vocablo adopción se entiende en su sentido natural y obvio, que, según según el Diccionario de la Real Academia Española, es “recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente”. El artículo 1º de la ley dice: “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley”.

De la lectura de este artículo 1º y del Reglamento de la Ley 353 podemos extraer el siguiente concepto de adopción: es la relación jurídicaa que se establece entre adoptan jurídic adoptante te y adoptad adoptado, o, constituid constituidaa por sentencia judicial, cuya finalidad es proporcionar al segundo una familia que le brinde afecto, le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen. 4. FINALIDAD DE LA LEY De la lectura del artículo 1º podemos concluir que esta ley tiene como finalidad que toda adopción sea otorgada en beneficio del niño que va a ser adoptado y no en el de los posibles adoptantes, 351

IVERO HERNÁNDEZ, Fran R IVERO Franci cisc scoo en L ACRUZ, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil I. Derecho de Familia , Bosch, 4ª edic., Barcelona, 1997, p. 539. 352 CENTRO INTERNACIONAL DE R EFERENCIA EFERENCIA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO EN LA A DOPCIÓN DOPCIÓN, Secretariado General del Servicio Social Internacional (SSI), Ginebra, noviembre de 1999. 353 R EGLAMENTO EGLAMENTO DE LA LEY Nº Nº 19.620 artículo 1º: “Dicho interés superior considerará

su realización personal, espiritual y material, y el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades” .

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por lo cual debe proporcionarle a éste una familia que lo cuide, proteja, otorgue cariño y donde pueda alcanzar un desarrollo integral. Y que le otorgue la calidad de hijo de los adoptantes. 5. PRINCIPIOS INFORM INFORMADORES ADORES DE LA LEY Nº 19.620 La ley que regula la adopción tiene como principios informadores:354 – la subsidiariedad, – el interés superior del adoptado, – el derecho a la identidad del adoptado, – el derecho del niño a dar su opinión y a otorgar su consentimiento respecto a su adopción, – preferencia de la familia matrimonial, – preferencia de la adopción nacional. 5.1. SUBSIDIARIEDAD DE L A ADOPCIÓN ADOPCIÓN De acuerdo a lo prescrito en el artículo 1º de la Ley Nº 19.620, “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, materi ales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia familia de origen” . De esta norma se extrae el carácter

subsidiario de la adopción, porque sólo se admite cuando la familia de origen del menor no está en condiciones de proporcionarle el afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades espirituales y materiales.355 354

CORTE DE A PELACIONES PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Considerando 6º: La adopción “siendo una figura de excepción, que rompe el lazo biológico inicial y por lo mismo priva de un elemento esencial de la identidad del menor, menor, en su otorgamiento, se deben respetar ciertos principios que resultan fundamentales, los que están consagrados en la legislación nacional y en la Convención de los Derechos del Niño, texto vigente en Chile”. 355 CORTE DE A PELACIONES PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Considerando 6º: “Que esta Corte considera que las disposiciones legales citadas deben

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El juez, ante la disyuntiva de separar o no a un niño de su familia biológica, deberá preferir que éste permanezca con su familia de origen, a menos que el interés del niño señale que le es más beneficioso ser entregado en adopción. 356 Para decretar que un niño puede ser adoptado, el juez tomará en cuenta la imposibilidad de que éste permanezca en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él (artículo 15, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Por su parte, el Reglamento reitera la preferencia de la ley por que el menor se mantenga con su familia biológica y sólo debe otorgarse la adopción cuando se haya verificado que la familia no puede procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales (artículo 8º del Reglamento).357 En este sentido la CDN establece como obligación el que se hagan todos los esfuerzos pertinentes para brindar apoyo a las familias biológicas, de modo que sean capaces de mantener a sus hijos. En su artículo 21 señala que “los Estados Partes, que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán porque el interés superior sea la consideración primordial” y agrega que “la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario” . interpretarse con armonía, desde luego, con el fundamento de la adopción, el que reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que sea capaz de darle lo necesario para desenvolverse en su vida. Es decir, es preciso tener presente que la justificación de este instituto es la desprotección inicial del adoptado y la privación de su medio familiar original”. CORTE SUPREMA , Recurso de Queja, Rol 2.705-04, 30-08-2004. Considerando 9º: “Que la ley y la Convención Internacional del Niño reconocen, expresamente, el derecho del menor a vivir y desarrollarse en un grupo familiar, vale decir, cada niño tiene derecho a pertenecer a un grupo familiar que constituya el marco sociocultural esencialmente formativo que lo ampare y proteja, siendo éste el interés que los sentenciadores deben atender”. 357 R EGLAMENTO, artículo 8º: “El Programa de Apoyo y orientación a la familia de 356

origen del menor tendrá como objetivo fundamental constatar si ésta no podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, de modo que, de no ser así, sus padres o aquel que lo haya reconocido en su caso preste su consentimiento...”.

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5.2. INTERÉS SUPERIOR DEL ADOPTADO

Una de las características principales de la normativa sobre adopción es que tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, lo que significa amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. Lo que se persigue a través de la adopción es que el menor encuentre una familia en la que pueda desarrollarse plenamente, como si se tratase de su familia biológica (artículo 1º, inciso primero, de la Ley Nº 19.620). Asimismo, el Reglamento de la ley agrega que el “interés superior considerará su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades”

(artículo 1º, inciso segundo). El mismo Reglamento indica que en todo proceso de adopción debe primar el beneficio del adoptado, por encima del interés de los adoptantes (artículo 10) 358 y de su familia biológica. Que en las decisiones que tome el juez que afecten al menor deben pri vilegiar el provecho tanto material como espiritual de éste.359 Por su parte, la Ley Nº 19.968 establece que el interés superior del niño es un principio rector, que el juez de familia siempre debe tener como consideración principal en la resolución de todo asunto sometido a su conocimiento (artículo 16, inciso 2º). Otra manifestación de la aplicación del interés superior del niño en materia de adopción, radica en la elección del matrimo358 Artículo

10: “El proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental,

psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar ...” . 359 CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol Nº 2.705-04, 2-08-2004. Consi-

derando 11: “Que de lo expuesto resulta que los sentenciadores al decidir como lo hicieron, desatendieron el interés superior del niño al privilegiar la pretensión de la madre, que no es otra que obtener la permanencia de éste en un Centro de Protección, en la ciudad de Rancagua, a fin de mantener contacto con él. La internación es una medida de carácter transitoria que no soluciona la necesidad del niño de lograr una protección especial, y por ello la garantía efectiva de sus derechos debe prevalecer por sobre otro en cualquier conflicto de intereses, en este caso, en relación a sus progenitores”.

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nio adoptante. Cuando un matrimonio no residente en Chile presenta solicitud de adopción de un menor, existiendo también matrimonios con residencia permanente en el país, interesados en adoptarlo, el juez, por razones de mayor conveniencia para el interés del menor, podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción del matrimonio con residencia en el extranjero, lo que expondrá fundadamente en la resolución que la concede (artículo 30 inciso 2º). En consecuencia, el interés del menor va a consistir en que la evaluación de la familia adoptiva se haga pensando cuál le es más beneficiosa, en materia de afecto, cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades (espirituales y materiales) y respeto de sus derechos esenciales. La ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la CDN,360 que establece: “Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la conside- ración primordial”. Por su parte, el artículo 20 Nº 1 de la CDN señala que “Los niños que temporalmente o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán de- 360

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 21: “Los Estados Partes

que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen; c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adop- ción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la co ncer- tación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esfor zarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

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recho a la protección y asistencia especiales del Estado ”. Como se puede

verificar, la Convención se preocupa de que la adopción tenga como principio rector velar por el interés superior del niño y restablezca su derecho esencial a vivir en el seno de una familia que le permita su desarrollo integral como ser humano. Esto supone que debe considerarse, conjuntamente, que haya continuidad en la educación del niño y en su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico (artículo 20).361 5.3. DERECHO A LA IDENTIDAD Durante mucho tiempo la adopción tuvo un carácter secreto. Los adoptantes no informaban a sus hijos que eran adoptados, haciéndoles creer que eran hijos biológicos. La propia legislación protegía el secreto y es así como la Ley Nº 16.346 establecía que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, eran absolutamente secretas y una vez que se otorgaba la adopción por sentencia judicial, se destruía el expediente y cualquier otro antecedente que permitiera la identificación del adoptado. El carácter secreto de la adopción causó serios problemas en algunos de los adoptados, cuando conocían la verdad: no eran hijos biológicos de los que aparecían como padres y eso les produjo problemas de identidad. Por lo general, se les planteaba una serie de interrogantes respecto de quiénes eran sus padres y por qué lo entregaron en adopción, etc. 362 361

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 20.3: “Entre estos cuidados

figurarán, entre otras cosas, la colación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o, de ser necesaria, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” . 362 DIARIO CLARÍN, Buenos Aires, Argentina, 29-01-2007. Periodistas de este

diario hicieron una investigación en Argentina respecto de personas que fueron adoptadas producto del tráfico de niños. Tienen una edad entre 21 y 77 años. “Los adoptados señalan que las consecuencias prácticas para sus vidas son muchas. No saben quiénes son sus padres, no saben cuál es su herencia genética, ni si se tiene riesgo de contraer enfermedades. Agregan que les queda un rompecabezas que no pueden armar. Todos coinciden en que no sienten rencor con sus padres de

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Aquí surge una interrogante, ¿es necesario que una persona que ha sido adoptada conozca la verdad? Toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto a su origen, si lo desea. La duda tiene que ver con el momento oportuno y la forma adecuada para proporcionar la información. La Ley Nº 19.620 incorporó como uno de sus principios el permitir al adoptado conocer su historia personal. Es decir, establece el derecho a la identidad, que consiste, en materia de adopción, en el derecho a saber quiénes son sus padres y a qué familia se perteneció. El adoptado, cuando alcance la mayoría de edad, podrá averiguar quiénes son sus padres biológicos, solicitando personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese origen (artículo 27, inciso 3º). Al respecto, la ley argentina prescribe que en la sentencia que concede la adopción se deje constancia que el adoptante se ha comprometido a informar al adoptado su realidad biológica. 363 Por su parte, el Reglamento se preocupa porque se entregue asesoría psicosocial a la familia que va a dar un hijo en adopción para prepararla para cuando el hijo adulto quiera conocer a su familia biológica (artículo 8º, inciso 2º). 364 Aquí radica una gran diferencia con lo establecido en la Ley Nº 18.703, la cual establecía, como principio, la reserva del proceso. Sólo se podía tener acceso a él cuando se invocaban motivos calificados, entre los cuales estaba el interés de pedir la nulidad de la adopción fraudulenta. Ahora conocer la verdad es un derecho para el adoptado. Si es él quien solicita al tribunal el acceso al expediente, no necesitará probar ningún motivo especial para conocer quiénes fueron sus padres biológicos. crianza. Pero las mejores intenciones, se sabe, pueden tener las consecuencias más terribles”. 363

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, artículo 321: “En el juicio de adopción deberán ob-

servarse las siguientes reglas: h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica” . 364 R EGLAMENTO, artículo 8, inciso 2º: “La asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide entregar a su hijo en adopción, deberá incluir su preparación para la búsqueda que a su respecto puede emprender el menor en una edad futura” .

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5.4. DERECHO DEL NIÑO A DAR SU OPINIÓN Y A OTORGAR SU CONSENTIMIENTO RESPECTO DE SU ADOPCIÓN

Otro principio informador de esta ley es el derecho del menor en función de su edad y grado de madurez y del menor adulto a dar su opinión respecto a su adopción (artículo 3º). La ley no determina a partir de qué edad debe ser consultado ni cuándo se tiene madurez. Para determinarlo, es necesario distinguir si se trata de un menor adulto o de un niño. Si estamos frente a un niño, será necesario hacer una valoración psicológica. Si se trata de un menor adulto, es necesario contar con su consentimiento, que se manifestará, expresamente, en forma personal ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción y en el curso del procedimiento de la adopción. La ley establece una excepción, al permitir que pese a la negativa del menor adulto a la adopción, el juez la considere conveniente y la otorgue. En tal caso, deberá dejar constancia de las razones que invoque el menor y fundamentará los motivos por los que la otorga365 (artículo 3º, inciso 2º). Mediante esta norma no se estaría vulnerando la CDN, por cuanto ésta no obliga al juez a seguir la opinión del menor, sino solamente a escucharla y tenerla en consideración al momento de resolver (artículo 12.1 CDN). Aquí nos encontramos frente a dos posibles situaciones. Una sería que el menor adulto se niegue a ser adoptado pero el juez otorgue la adopción en razón del interés de éste, asumiendo que la opinión del menor no es una opinión válida, porque le faltaría experiencia. Sin duda, aquí hay un problema límite, pues también parece contradictorio que la ley otorgue al menor el derecho a expresar su opinión para después no tomarla en cuenta. Se prescinde de la voluntad de éste para romper los vínculos con su familia biológica y se le obliga a crearlos con una familia que no desea, 365

CORTE DE A PELACIONES DE S ANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005, Considerando 8º: “Que si bien, en todas las decisiones que incumben al menor es necesario oírlo y tener en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, no corresponde resolver teniendo en cuenta únicamente su opinión, particularmente si los dichos del menor sólo expresan un querer no sustentado en antecedentes que hagan plausible la necesidad de acoger tal drástica decisión”.

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teniendo, según la ley, voluntad para expresar y faltándole sólo la experiencia. Además, cabe imaginar lo que va a ser para la familia adoptante recibir como hijo a un adolescente o menor adulto que no quiere ser adoptado. Las relaciones entre ellos pueden ser sumamente conflictivas. La otra situación se produce cuando el niño quiere ser adoptado por el marido de la madre o por la mujer del padre y la familia biológica del menor se opone a la adopción. Podemos estar en una situación en que la voluntad del menor esté influenciada por la madre o el padre. Por su parte, la Ley Nº 19.968 en su artículo 16, inciso 2º, señala que el derecho del niño a ser oído es un principio rector “que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento” . La CDN en su artículo 12 366 consagra el derecho de los niños,

que estén en condiciones de formarse un juicio propio, a expresar su opinión libremente en los asuntos que los afecten y a que se tenga debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez. El Estado deberá garantizar al niño la realización de este derecho y darle oportunidad de ser escuchado en procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 5.5. PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL La Ley Nº 19.620 da preferencia para adoptar a los matrimonios con residencia permanente en el país. No obstante, también permite la adopción por personas individuales viudas, solteras o divorciadas cuando no haya matrimonios con residencia en 366

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 12º: 1. “Los Estados Partes

garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan el niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” .

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Chile interesados en adoptar, si es que a juicio del juez pueden proporcionar al niño, afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. Esta adopción sólo procederá respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre que no existan cónyuges interesados en adoptar (artículo 21). En lo referente a la adopción internacional, la ley sólo permite que adopten matrimonios. Con esto se establece una discriminación para los adoptantes extranjeros, que se justifica señalando que este tipo de adopción requiere de un mayor grado de exigencias, porque el menor sale del país de origen. 5.6. PREFERENCIA POR LA ADOPCIÓN NACIONAL Se establece preferencia para los matrimonios que tengan residencia en el país. Sin embargo, se permite, en forma subsidiaria, que personas sin residencia permanente puedan adoptar un niño. Se entiende que es subsidiaria, porque, al buscar una familia, debe ser en lo posible de la misma nacionalidad, raza, cultura y religión, con la finalidad de que el niño pueda mantener sus raíces, en conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la CDN.367 También, el artículo 30 de la ley establece que la adopción internacional sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los requisitos legales. Debemos señalar que el requisito establecido para diferenciar entre adopción nacional e internacional no es la nacionalidad de adoptantes y adoptado, sino su residencia permanente. Lo que se pretende es evitar o al menos disminuir el problema del tráfico de menores entre distintos países, además de adecuar la legislación nacional con lo planteado en las diversas convenciones internacionales sobre la materia. En éstas se considera más beneficioso para el menor crecer en su ambiente, es decir, con 367

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, artículo 21: “Los Estados Partes

que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen” .

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gente de su raza, de su religión y que tenga costumbres similares a las de su familia de origen. Por su parte, la nueva ley estableció un nuevo procedimiento respecto de los niños que van a ser adoptados por matrimonios con residencia en el extranjero. Ya no se permite, como se admitía en la Ley Nº 18.703, la salida de menores del país para ser adoptados conforme a la legislación del país donde va a residir el menor. Ahora la adopción se realiza en Chile. 6. CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN La adopción se sujetará en cuanto a su tramitación a las normas establecidas en la Ley Nº 19.620 y, en lo no previsto por ella, a las del Título III de la Ley Nº 19.618, que crea los Tribunales de Familia (artículo 2º Ley Nº 19.620 y artículo 8 N os 13 y 14 Ley Nº 19.968). La adopción presenta las siguientes características: 6.1. ES UNA INSTITUCIÓN DE ORDEN PÚBLICO PROPIA DEL DERECHO DE FAMILIA

Las normas que regulan la adopción son de orden público, porque implica un interés público comprometido, que es el cuidado de la niñez vulnerable. Esto explicaría la importante intervención que la ley otorga al Servicio Nacional de Menores ( SENAME) en todo lo referente a la adopción, pues es el órgano encargado de velar porque se cumplan los objetivos que lleva consigo ese interés público comprometido. Asimismo, las normas que establecen los requisitos para el adoptado y para los adoptantes son normas de carácter imperativo tanto para éstos como para el juez. 6.2. ESTABLECE UN RÉGIMEN ÚNICO DE FILIACIÓN ADOPTIVA Se eliminó la adopción contractual de la Ley Nº 7.613 y la clasificación de adopción simple y plena de la Ley Nº 18.703, para dejar 233


vigente un solo sistema de adopción, generador de vínculos de filiación, que siempre origina el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto en armonía con la Ley Nº 19.585, que vino a reformar el estatuto de filiación existente en Chile, eliminando las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. Hoy día, todos los que tienen su filiación determinada son hijos (artículo 33 Código Civil). Si bien la Ley Nº 19.620 derogó en forma expresa las Leyes Nº 7.613 y Nº 18.703, las dejó con vigencia relativa, ya que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 y los que se acogieron al régimen de adopción simple de la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos propios de dichas normativas (artículo 45, incisos 1º y 2º). No obstante, se da derecho a optar, para acogerse a todos los efectos de la Ley Nº 19.620, mediante la celebración de un pacto por escritura pública, en el cual conste el consentimiento de adoptantes y adoptado o el representante de éste, según sea el caso. Este pacto debe ser aprobado por el juez competente. Tanto el pacto como la resolución judicial que lo aprueba deben ser enviados al Registro Civil para la confección de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado (artículo 45). 6.3. SÓLO PERMITE LA ADOPCIÓN DE MENORES DE EDAD Con la derogación de la Ley Nº 7.613, que permitía la adopción de mayores de edad, hoy sólo son susceptibles de adopción los menores de dieciocho años. Se presenta el problema de determinar cuándo debe el adoptado ser menor de 18 años: si al momento de la declaración de adopción, al momento de la declaración de ser susceptible de adopción o al momento de iniciarse los trámites de cualquier clase, tendientes a la futura adopción del menor. No existe un criterio oficial para dirimir este conflicto, pero, en función de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 19.620, que obliga al juez a verificar el cumplimiento de los requisitos legales al recibir la solicitud de adopción, se estima 368 que el me368

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 135.

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nor debe serlo cuando ésta se presenta, puesto que la sentencia que la declara no tiene efecto retroactivo (artículo 37, inciso final).369 Cabe señalar que en la legislación argentina la sentencia que otorga la adopción sí tiene efecto retroactivo. 370 6.4. ES UNA FICCIÓN LEGAL La adopción se otorga a través de una sentencia judicial y se asimila completamente a la filiación por naturaleza, en cuanto a sus efectos. Al respecto, la Ley Nº 19.620, en su artículo 26, establece que “La sentencia que acoja la adopción, ordenará: ... 2. Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes...”. Por su parte, el artículo 37 del mismo texto legal dice que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán” .

Estos impedimentos para contraer matrimonio subsisten en atención a razones de índole biológica y ética. En consecuencia, a pesar de existir una ficción legal, no se puede llegar a desconocer o borrar los vínculos de sangre existentes entre el adoptado y su familia biológica. 6.5. DEBE OTORGARSE POR SENTENCIA JUDICIAL La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso y requiere de una instancia de preparación previa (artículo 25). 369 Artículo

37, inciso final: “La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye” . 370 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, artículo 322: “La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda” .

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Antes de la dictación de la Ley Nº 19.620 existían tres clases de adopción: la adopción “contractual”, prescrita por la Ley Nº 7.613, la “simple” y la “plena”, ambas contempladas por la Ley Nº 18.703. La adopción contractual se constituía por medio de una previa autorización judicial, que luego se reducía a escritura pública, donde debía constar la aceptación del adoptado o, si éste era incapaz, la de su representante legal, lo que llevaba a una concepción contractualista de la adopción. En cuanto a la adopción simple y a la plena, ambas se constituían por sentencia judicial en un proceso en que se escuchaba a los padres del menor, siempre que ello fuese posible. A partir de la Ley Nº 19.620, la única manera de constituir una adopción es a través de una sentencia judicial, ya que el artículo 45 de esta ley derogó expresamente las Leyes Nº 7.613 y Nº 18.703. 6.6. CONSTITUYE ESTADO CIVIL Es el efecto más importante de la adopción, pues otorga al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes. El artículo 1º de la Ley Nº 19.620 establece que “...La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece” .

Este nuevo estado civil hace nacer entre adoptante y adoptado, los mismos derechos y obligaciones que establece la ley entre padres e hijos (artículo 37). Así nacerá el derecho del adoptado a ser cuidado, protegido, educado y alimentado por los adoptantes y de sucederlos. Asimismo, los adoptantes tendrán los mismos derechos que los padres biológicos en la relación con sus hijos y en el derecho a ser cuidado en la ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida que necesiten auxilios, a demandar alimentos cuando los requieran y en los derechos en la sucesión del adoptado (artículos 223; 321 Nº 3; 989; 1182 y 1195 del Código Civil). El estado civil de hijo de los adoptantes se obtiene a través de la sentencia judicial que constituye la adopción y comenzará a producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripción 236


de nacimiento, ordenada por la sentencia que la constituye (artículo 37, inciso segundo).371 6.7. ESTABLECE UNA SEPARACIÓN DE PROCEDIMIENTOS Se elimina la figura de la declaración de abandono del menor, por considerar que atentaba contra la dignidad del niño y, en cambio, se crea la figura de la susceptibilidad de adopción, originando un procedimiento que puede ser contencioso. En cambio el procedimiento de adopción propiamente tal no es contencioso (artículo 23). 372 Luego, se separa el proceso de declaración o de susceptibilidad de adopción, del proceso de adopción propiamente tal. La separación de procesos subsanó las críticas que recibía la Ley Nº 18.703, en orden a la confusión que generaba que en un mismo procedimiento se declarara el abandono del menor y se otorgara la adopción. 6.8. L A DECLARACIÓN DE ADOPCIÓN ES NO CONTENCIOSA La Ley Nº 19.620 establece que el procedimiento de adopción será no contencioso. La etapa de controversia se efectuará en el procedimiento previo, en el cual se tramita la declaración de adopción o de susceptibilidad del menor. Aquí hay o puede haber oposición de legítimo contradictor. Ejecutoriada la resolución que declara que un menor es apto o susceptible de ser adoptado, no cabe oposición alguna. Recibida la solicitud de declaración de adopción o de susceptibilidad del menor para ser adoptado, el juez, a la brevedad posible, “citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo 371

Ley Nº 19.620, artículo 37 inciso segundo: “La adopción producirá sus efec-

tos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye” . 372 Artículo 23, inciso 2º: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º de la presente ley, la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición” .

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que sea conveniente a los intereses de aquél..., bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado” (artículo 14).

Este es uno de los cambios importantes que presenta la Ley Nº 19.620, pues la legislación anterior permitía que, en el mismo procedimiento de adopción, los parientes biológicos comparecieran oponiéndose. Esto presentaba problemas humanos importantes. Por ejemplo, podía darse el caso de que, tras un procedimiento largo, luego de haber concluido gran parte de los trámites y haber convivido con el menor por un largo período, produciéndose una relación afectiva fuerte con los solicitantes, se presentaban los padres biológicos reclamando a su hijo y oponiéndose a la adopción. Asimismo, la normativa anterior podía prestarse para que los padres biológicos aceptaran dinero de parte de los solicitantes, con el compromiso de no intervenir en el procedimiento de adopción. 6.9. C AR ÁCTER RESERVADO POR LO GENERAL La ley establece que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas, y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción serán reservadas, salvo que los interesados en la solicitud hayan requerido lo contrario (artículo 28). En consecuencia, los adoptantes pueden renunciar a la reserva cuando lo estimen conveniente. Pero si los adoptantes se acogen a la reserva y ésta es infringida, la ley establece sanciones penales para los funcionarios que violaron el secreto (artículos 39 y 40). 373 373

LEY Nº 19.620, artículo 39: “El funcionario público que revele antecedentes de que

tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o per mita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos” . LEY Nº 19.620, artículo 40: “El que, sin hallarse comprendido en el artículo anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales” .

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Por su parte, el Reglamento establece que el carácter de reservado también comprenderá la información referente a los niños que permanezcan en establecimientos de protección vinculados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen para obtener la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado (artículo 33 del Reglamento). 374 En la adopción extranjera hay una evolución hacia la adopción sin reserva. Es así como en el derecho norteamericano se regula la “open adoption” , un tipo de adopción que permite que los padres biológicos y el hijo puedan continuar teniendo algún tipo de relación después de la adopción, como visitarse o intercambiar correspondencia. 6.10. ES IRREVOCABLE La adopción es irrevocable y sus efectos comienzan a regir desde que se inscribe la sentencia. La única forma en que es posible dejarla sin efecto es a través de la acción de nulidad, entablada por el adoptado o por curador especial, cuando se haya obtenido por medios ilícitos o fraudulentos (artículo 38). El carácter irrevocable se explica porque se trata de un acto de familia que crea un nuevo estado civil. Es decir, debe tratarse de una institución que otorgue estabilidad a las relaciones que origina. 6.11. OTORGA UN IMPORTANTE ROL AL SENAME La Ley Nº 19.620 otorga importantes atribuciones al SENAME en la tramitación de los procedimientos de adopción (artículos 4º; 5º; 6º; 7º; 9º Nº 6 inciso 2º; 10; 13; 17; 18). El SENAME y los organismos acreditados ante éste podrán hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopción, 374

R EGLAMENTO, artículo 33: “La reserva a que están sujetas las tramitaciones ad-

ministrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28, inciso 1º, de la Ley Nº 19.620, comprenderán asimismo la información concerniente a los niños que permanezcan en establecimiento de protección vinculados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen para a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado” .

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en defensa de los derechos del menor. “ Esta facultad podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, sólo en relación al juicio de adopción ” (artículo 4º).

Dicho servicio debe llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar, en el cual se distinguirá entre aquellas que tienen residencia en el país y las que residan en el extranjero, y otro de personas que pueden ser adoptadas (artículo 5º de la Ley Nº 19.620 y artículos 4º y 5º del Reglamento). El artículo 4º del Reglamento reitera la obligación de llevar dos registros, especificando que en el primero se distinguirá entre los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile, así como las personas chilenas solteras o viudas con residencia permanente en el país, y aquellos matrimonios nacionales o extranjeros no residentes en Chile, que hayan sido evaluados como idóneos por el SENAME o por otro organismo acreditado. El artículo 5º del Reglamento establece que el SENAME deberá llevar un Registro de Menores susceptibles de ser adoptados. Formado por: a) las resoluciones o certificaciones respecto de aquellos menores cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su voluntad de entregarlos en adopción ante el juez competente, y b) las sentencias que declaren que un menor es susceptible de ser adoptado, de acuerdo al procedimiento contemplado en los artículos 9, 13 y siguientes de la ley, según lo previsto por sus artículos 9 y 17 inciso final. Estas obligaciones permiten una mayor fiscalización, evitando el tráfico de niños y el lucro por la adopción de menores, situaciones que se dieron con frecuencia anteriormente. También está entre las atribuciones del SENAME la de acreditar a las corporaciones y fundaciones que otorguen asistencia o protección a los menores de edad que se encuentren en situación de vulnerabilidad (artículo 6º). Para obtener la acreditación estos organismos deben estar dirigidos por personas idóneas, competentes técnica y profesionalmente para ejecutar los programas de adopción. La concesión o denegación de la acreditación se otorgará por resolución fundada del Director del SENAME. 240


El organismo al que se le deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá solicitar reposición al mismo Director e interponer, en subsidio, recurso jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el Presidente de la República, dentro del plazo de treinta días, contados desde que le sea notificada la resolución (artículos 6º de la ley; y 14 al 22 del Reglamento). El SENAME y los organismos acreditados ante él son los encargados de llevar adelante el “Programa de Adopción”, que es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Comprende, principalmente, el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar su idoneidad (artículo 7º de la ley). Con respecto a la adopción internacional, la solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado ante éste (artículo 31, inciso 3º). También se les otorga la competencia para otorgar los certificados de idoneidad, que es un requisito imprescindible que deben completar los postulantes a adopción. En los casos en que se presente una solicitud para declarar a un niño apto para ser adoptado o susceptible de serlo sin el patrocinio del SENAME u otro organismo acreditado, el tribunal ordenará que uno de estos organismos emita un informe al respecto (artículo 9º Nº 3). Asimismo, toda manifestación de voluntad de entregar en adopción al menor, antes del nacimiento, debe ser patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado (artículo 10). 6.12. R EGULA POR PRIMERA VEZ LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Las anteriores leyes no regularon específicamente la adopción internacional, esto es, aquella que tiene por objeto la adopción de menores chilenos por matrimonios que no tengan residencia en el país. Según la normativa establecida en la Ley Nº 18.703, referente a la adopción por matrimonios extranjeros, a éstos se les permitía 241


obtener el cuidado personal de menores chilenos, para luego obtener la adopción conforme a las reglas del país de origen de los adoptantes. La Ley Nº 19.620 establece un procedimiento más seguro para los niños, al sólo permitir la adopción de éstos, por parte de matrimonios no residentes, conforme al sistema de adopción nacional, con la exigencia de que sea gestionada en su totalidad con el patrocinio del SENAME o por algún organismo acreditado. De este modo, la nueva ley de adopción incorporó las directrices internacionales establecidas en la Convención sobre Protección de la Infancia y Cooperación en materia de Adopción Internacional (Convención de La Haya). Con esto, se pretende evitar el tráfico de niños, la explotación de menores y la venta de niños. 6.13. INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL NIÑO

El artículo 29 de la ley establece que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento de adopción nacional y “se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”. En esta materia han sido ratificadas por nuestro país la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de La Haya. 7. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIÓN DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO Ante la pregunta ¿quiénes pueden ser adoptados?, el artículo 8º de la Ley Nº 19.620 prescribe que pueden serlo los menores de 18 años, en las siguientes situaciones: 1. Cuando los padres entregan voluntariamente al hijo porque no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él; 2. Cuando el menor es descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes; 242


3. Cuando el menor haya sido declarado susceptible de ser adoptado (entre éstos se encuentran los menores abandonados, en desprotección y sin filiación determinada). 7.1. M ENORES QUE HAN SIDO ENTREGADOS VOLUNTARIAMENTE POR SUS PADRES

Se trata de niños cuyos padres han manifestado su voluntad de entregarlos en adopción, ante el juez competente, por no estar capacitados o en condiciones de hacerse cargo, responsablemente, de ellos. Requisitos para que proceda este tipo de adopción a) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del hijo. La incapacidad es la falta de aptitud para asumir su cuidado. Agrega la ley que la mala situación económica de los padres no es impedimento para hacerse cargo del cuidado de los hijos. En consecuencia, cuando la ley se refiere a la falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del menor, pareciera referirse a situaciones de extrema pobreza. Cualquiera de estas dos situaciones debe ser acreditada. Para ello, el tribunal deberá comprobarlo mediante un informe emitido y presentado en la audiencia por el SENAME o un organismo acreditado, que patrocine al padre o madre compareciente. Si no existiere patrocinio del SENAME o de otro organismo acreditado, el tribunal ordenará que uno de los organismos señalados emita el informe (artículo 9º Nº 3). b) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopción. Si la solicitud de entregar al hijo hubiere sido deducida por uno de los padres, el juez debe ordenar que se cite a una audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al hijo en adopción. Si el padre concurre al tribunal y declara su conformidad con la entrega del hijo en adopción, el juez podrá continuar con el procedimiento para acreditar la incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del hijo y, si procede, declararlo susceptible de ser adoptado por esta causal. 243


Si el padre concurre al tribunal y declara su disconformidad con la entrega del hijo en adopción, no se configura el supuesto del artículo 8º, letra a. No obstante, ello no impide que se reinicie el procedimiento por una causal distinta. Si no comparece el padre en el plazo establecido en la citación, sin causa justificada, se presumirá su voluntad de entregar al menor en adopción (artículo 9º Nº 2). En consecuencia, la no comparecencia permitirá al juez continuar el procedimiento con la sola voluntad del padre compareciente. Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor: – Cuando la paternidad o maternidad del otro padre no estuviere determinada legalmente. La ley no lo señala en forma expresa, pero el no reconocimiento implica no tener a quien pedirlo. – Cuando el padre o la madre estén muertos o estuvieren imposibilitados de manifestar su voluntad, bastará la sola voluntad del compareciente (artículo 9º Nº 4). Adopción prenatal

La ley de adopción permite que la madre, antes del nacimiento del hijo, manifieste su intención de entregarlo en adopción. Esta manifestación debe ser patrocinada obligatoriamente por el SENAME o una institución acreditada, procediendo a efectuarse los trámites que correspondan, quedando pendiente sólo la ratificación para dictar sentencia (artículo 10). 375 La ley no especifica cuáles son los trámites que corresponden, pero se ha entendido que son los informes que debe solicitar el tribunal, que acrediten que la madre no se encuentra en condiciones o en capacidad de hacerse cargo responsablemente del menor. Si ella fuere casada, tendría que citarse al marido para que exprese su voluntad. Se establece un plazo de 30 días, contados desde el parto, para que la madre ratifique ante el tribunal su voluntad de entregar 375

LEY Nº 19.620, artículo 10: “El procedimiento a que se refiere el artículo anterior

podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trá- mites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia...” .

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al menor en adopción. No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciera, se la tendrá por desistida de su decisión (artículo 10, inciso 2º). Si la madre fallece dentro de los treinta días siguientes al parto, se entiende como suficiente su primera manifestación de dar al menor en adopción y el niño será declarado susceptible de ser adoptado (artículo 10, inciso 3º). La ley no se pronuncia sobre el rol del padre biológico; se le supone no interesado en asumir su paternidad. 376 Si el padre reconociera al hijo, antes o después del nacimiento, debe requerirse su voluntad de entrega para decretar la declaración de adoptabilidad del niño. La incorporación de la adopción prenatal en la ley ha sido ampliamente criticada. ¿Cómo aceptar el consentimiento de una mujer embarazada, que en la mayoría de los casos se encuentra sola y vulnerable, tanto sicológica como económicamente? Esta situación puede llevarla a decisiones poco meditadas, de las que puede arrepentirse, posteriormente. Asimismo, es conocida la depresión postparto de algunas mu jeres, lo que las incapacita para tomar cualquier decisión sobre su vida y, sobre todo, una tan importante como la de entregar a su hijo en adopción. Por otra parte, la Convención de La Haya 377 no permite la adopción prenatal, porque exige que el consentimiento de la madre se otorgue únicamente después del nacimiento del niño. Lo mismo exigen algunas legislaciones, entre ellas la argentina 378 y la española. El Código Civil argentino establece un plazo de 60 días para que la madre entregue el consentimiento de la guarda (trámite 376 377

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. El nuevo régimen de la adopción , ob. cit., p. 29. CONVENCIÓN DE L A H AYA , artículo 4º, letra C Nº 4: una adopción se llevará dentro del ámbito de aplicación de la convención, “cuando se aseguren las autoridades competentes: que el consentimiento de la madre, sea dado únicamente después del nacimiento del niño” . 378 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO (modificado por la Ley Nº 24.779) artículo 317: “El juez, deberá citar a los progenitores, para que consientan en el otorgamiento de la guarda del menor (que es un requisito previo a la adopción), dentro del plazo de 60 días posteriores a su nacimiento” . De lo anterior, se infiere que no es posible iniciar los trámites de

la adopción mientras el menor tenga el estado de feto.

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previo a la adopción), y el español prescribe que el asentimiento de la madre “no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días después del parto” (artículo 177). La incorporación de la adopción prenatal en la ley fue justificada como una forma de evitar el aborto y el abandono de niños y niñas. Sin embargo, por las cifras actuales de aborto, en Chile pareciera que no ha cumplido su objetivo. En una futura reforma a la ley debería eliminarse esta posibilidad de entregar al hijo en adopción antes del nacimiento. 7.2. M ENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES

Nos encontramos en la situación que el menor sea hijo de uno de los cónyuges, o nieto del adoptante. 7.2. a) M ENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR UNO SOLO DE SUS PADRES

Estamos en la situación en que el menor que se quiere adoptar es hijo biológico, con filiación determinada de uno de los cónyuges que inicia el procedimiento de adopción. En este caso, la ley no exige que se realice el trámite previo de ser susceptible de adopción y se aplicará directamente el procedimiento de adopción consagrado en el título tercero (artículo 11, inciso 1º). 379 En consecuencia, para que proceda la adopción del hijo de uno de los cónyuges deben reunirse los siguientes requisitos: a) Que el niño que va a ser adoptado sea hijo biológico con filiación determinada de uno de los cónyuges. b) Que el menor no sea hijo biológico del otro cónyuge. c) Que tanto el padre biológico como el otro cónyuge estén casados (artículo 11).

379

Se desprende que deben estar casados, porque sólo se permite la adopción conjunta cuando es solicitada por un matrimonio.

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7.2. b) M ENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR AMBOS PADRES O TIENE FILIACIÓN MATRIMONIAL

Se trata del caso en que uno de los padres biológicos del menor, una vez separado o divorciado o anulado, contrae matrimonio y el nuevo cónyuge quiere adoptar al hijo de la anterior relación. La ley exige que el otro padre o madre consienta en la adopción; para ello, deberá citársele personalmente y se aplicarán los plazos y tramitación, en lo que corresponda, establecidos en el artículo 9º, relativo a la obligación del juez de citar al otro padre o madre (artículo 11, inciso 2º). 380 En consecuencia, para que proceda la adopción del hijo de uno de los cónyuges deben reunirse los siguientes requisitos: a) Que el niño haya sido reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. b) Que los padres ya no tengan relación amorosa o se hayan divorciado o anulado. c) Que uno de los padres se haya casado y que el otro cónyuge quiera adoptar al hijo de su cónyuge. d) Que el otro padre o madre biológica consienta en la adopción. 7.2. c) MENOR QUE ES DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES

La ley hace extensible la adopción a los otros ascendientes consanguíneos de los padres, lo que en la práctica supone que se adopte a un nieto o a un bisnieto biológico. Los requisitos para que opere este tipo de adopción son: a) Que el niño a adoptar tenga la calidad de descendiente por consanguinidad, en segundo o más grados, respecto de uno de los adoptantes; b) Que el menor no sea descendiente biológico del otro adoptante. 380

LEY Nº 19.620, artículo 11, inciso 2º: “Si el hijo ha sido reconocido por ambos

padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º”.

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c) Que el ascendiente adoptante esté casado con un no ascendiente biológico, porque la ley habla “de uno de los adoptantes” (por tanto, ambos abuelos no pueden adoptar). El artículo 11, inciso 4º, prescribe que se aplicará el procedimiento señalado en los artículos 9º y 13, sin especificar cuándo procede cada uno. La posibilidad de que los abuelos puedan adoptar ha sido criticada en la doctrina y no se permite en legislaciones como la española y la argentina. Los abuelos cumplen un papel determinado en la estructura de la familia. Si el abuelo quiere que el nieto viva con él, educarlo y protegerlo, basta con que solicite su cuidado personal (artículo 226 Código Civil). De lo contrario, se produce una alteración en los roles: el abuelo pasa a ser el padre, el padre biológico y los tíos pasan a ser hermanos del adoptado. 7.3. M ENORES JUDICIALMENTE DECLARADOS SUSCEPTIBLES DE SER ADOPTADOS

La mayor parte de los niños que son susceptibles de adoptarse se encuentra en alguna de las situaciones que se señalan en el artículo 12. Estos menores son aquellos que la antigua ley denominaba abandonados.381 Esta denominación fue reemplazada por la declaración judicial de susceptibilidad, de carácter menos estigmatizador.382 La causal prescrita en el artículo 12 contempla varias situaciones que tienen una base común: niños en situación de abandono, falta de cuidado u orfandad. 7.3.1. Causales de declaración de susceptibilidad de ser adoptado Procederá la declaración judicial de que el niño es susceptible de ser adoptado, sea su filiación determinada o no determinada, cuan381

La Ley Nº 18.703 al regular la adopción plena establecía en el artículo 25.1 que “se entenderá por abandono, la exposición o desamparo permanente de un menor, dejándole en situación de subsistir sólo auxiliado por terceros”. 382 CORRAL T ALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva , ob. cit., p. 157.

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do el padre o madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Inhabilidad física o moral de los padres. Procederá la declaración de susceptibilidad cuando el padre, la madre o quienes estén a su cuidado se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal en conformidad al artículo 226 del Código Civil. Por su parte, el artículo 226 del Código Civil señala que “podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o per - sonas competentes” . Como se puede apreciar, la remisión al Código

Civil no aclara el precepto. Al parecer, lo que el legislador quiso fue vincular el artículo 12 de la Ley Nº 16.620 al artículo 42 de la Ley de Menores, que prescribe que “para efectos del artículo 226

del Código Civil se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral en los casos que enumera” .383

Los casos enumerados por el artículo 42 de la Ley de Menores se producen cuando: los padres estuvieren incapacitados mentalmente; padecieren de alcoholismo crónico; no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o la permanencia de éste o ésta en el hogar constituyere un peligro para su moralidad y, cualesquiera otras causas que coloquen al menor en peligro moral o material. b) Cuando los padres o la persona que lo tengan bajo su cuidado, no le proporcionen al menor atención personal o económica durante el plazo de dos meses.384 Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días (artículo 12 Nº 2). La falta de atención comprende el aspecto personal, afectivo y económico, que debe ser imputable al padre o a los padres. No obstante, la ley indica que la falta de recursos económicos para atender al menor no es causal suficiente para decretar la declara383 384

CORRAL T ALCIANI, Hernán.. Adopción y filiación adoptiva , ob. cit., pp. 158 y 159. La Ley Nº 20.203, de 27 de julio de 2007, modificó el párrafo primero del Nº 2 del artículo 12 de la Ley Nº 19.620, por el siguiente: “2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días”.

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ción de susceptibilidad de ser adoptado. La situación de pobreza no es una razón para declarar a un menor como susceptible de ser adoptado, pues los padres de escasos recursos igual pueden entregar afecto y cuidar de sus hijos. La ley privilegia que el menor se mantenga con su familia biológica y sólo cuando la situación es muy precaria para mantener al hijo se permite la adopción. c) Cuando los padres o las personas a las que se les haya confiado el cuidado del menor lo entregan a una institución de protección de menores o a un tercero con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Para que proceda la causal deben cumplirse los siguientes requisitos: – Que se entregue al menor a una institución de protección de menores, a una persona natural o a un tribunal. – Que la entrega sea llevada a cabo por el padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se encuentra. – Que la entrega se haga con el ánimo de desligarse de sus obligaciones legales para con el menor. Se presume que hay ánimo de entrega cuando ésta no obedece a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor (artículo 12.3). También se presume cuando el padre, la madre o los terceros, a quienes se confió el cuidado del menor, no lo visitan, por lo menos por una vez, durante el plazo de dos meses o en el plazo de treinta días, si el niño es menor de un año (artículo 12.3). Estas dos situaciones constituyen presunciones legales que admiten prueba en contrario. En este caso, los padres deberán probar que cuando dejaron a su hijo no tenían intención de desligarse de sus obligaciones legales o que no pudieron visitarlo por razones de fuerza mayor. Asimismo, la ley indica que las visitas que realicen los padres o sus cuidadores al menor deben registrarse. Es obligación que estas instituciones informen “al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres o las personas que lo tenían a su cuidado ” (artículo 12.3, inciso 4º).

d) Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario se entenderán comprendidos dentro de la causal del artículo 12. Se presumirá el ánimo 250


de entrega en adopción, por la sola circunstancia del abandono (artículo 12 Nº 3, inciso 5º). 8. PROCEDIMIENTO ESPECIAL ESTABLECIDO EN LA LEY Nº 19.620 En conformidad al artículo 2º de la Ley Nº 19.620, modificada por la Ley Nº 19.968, la adopción se sujetará en cuanto a su tramitación: 1. A las normas establecidas en la ley de adopción, procedimiento reformado por la Ley Nº 19.968. 2. En lo no previsto por la ley, a las normas del Título III de la Ley Nº 19.968 (de los tribunales de familia). 3. En materia de recursos, rigen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 4. En cuanto a los actos jurídicos no contenciosos, regirá lo dispuesto en la Ley Nº 19.968 y, en lo no previsto, el Libro IV del Código de Procedimiento Civil. 5. En lo no regulado por las Leyes Nos 19.620 y 19.968, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil. 8.1. PROCEDIMIENTO PREVIO DE ENTREGA DEL MENOR EN ADOPCIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 8º LETRA A DE LA LEY Nº 19.620 La entrega del menor en adopción se inicia mediante una solicitud ante el tribunal de familia competente de su domicilio o residencia. Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del SENAME o de un organismo acreditado ante éste. La solicitud debe reunir los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 56 de la Ley Nº 19.968, es decir, podrá realizarse en forma oral o escrita. Además, podrá efectuarse por el padre, la madre o ambos, quienes tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contado desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar este derecho. 251


Una vez recibida la solicitud de entrega del menor en adopción, el juez deberá citar a una audiencia preparatoria que se llevará a cabo entre el décimo y el decimoquinto día posterior a su presentación. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez deberá informar personalmente al padre, la madre o ambos, que hayan comparecido, sobre la fecha en que vencerá el plazo para retractarse (artículo 9º Nº 2). Aquí se presenta una diferencia entre este procedimiento especial de adopción y el procedimiento ordinario establecido en la Ley Nº 19.968. En este último se citará a las partes a la audiencia preparatoria “en el más breve plazo posible”, mientras que en el juicio de entrega del menor para ser adoptado, la ley designa un plazo entre el décimo y decimoquinto día posterior a la solicitud, para evitar dilaciones que atenten contra el espíritu de la normativa de adopción. Si la solicitud sólo hubiere sido presentada por uno de los padres, el juez ordenará citar al otro padre que hubiere reconocido al niño, a la audiencia de preparación, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En esta audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud. La citación se notificará personalmente, si el padre o madre tiene domicilio conocido. Si no lo tuviera, el juez al proveer la solicitud deberá requerir al Registro Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación para que le informen, dentro del quinto día, el último domicilio registrado del otro padre. De no establecerse el domicilio, o no ser habido en el domicilio informado, la notificación al padre se hará por medio de un aviso en el Diario Oficial el día primero o quince de un mes o el día hábil siguiente, si fuere feriado. El aviso deberá contener la mayor cantidad de datos para la identificación del menor. Surgen dudas respecto a si el juez, al proveer la solicitud de entrega del menor solicitando información del padre no compareciente, debe igualmente fijar la fecha de la audiencia preparatoria en el plazo fijado o si debe esperar el resultado de la búsqueda.

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8.2. A UDIENCIA DE PREPARACIÓN

En la audiencia de preparación pueden presentarse distintas situaciones: a) Cuando los padres que asisten a entregar al menor en adopción están patrocinados por el SENAME o una institución acreditada por éste, el tribunal comprobará que no están capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor mediante un informe emitido por el organismo patrocinador (artículo 9.3). Acompañándose el informe, el juez podrá resolver la solicitud en la audiencia de preparación siempre que: – se encuentre acreditada la falta de capacidad o de condiciones de los padres para hacerse cargo del menor, y – haya transcurrido el plazo de 30 días para retractarse. b) Cuando el padre o madre compareciente no está patrocinado por el SENAME o una institución acreditada por éste, el tribunal ordenará emitir el informe a cualquiera de estos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio (artículo 9º Nº 3 inciso 2º). c) Cuando sólo uno de los padres presentó la solicitud de entrega del menor y el juez ordenó la citación del otro padre y éste concurre al tribunal sin deducir oposición. Aquí, el juez resolverá la solicitud en la audiencia preparatoria, en tanto se encuentre acreditada la falta de capacidad o de condiciones de los padres para hacerse cargo del menor. Para esto, bastará con el informe que entrega el SENAME o la institución acreditada si los patrocinare, o el que solicite el tribunal a aquellas instituciones. Debe haber transcurrido el plazo para retractarse de 30 días (artículo 9º Nº 4). d) Si sólo uno de los padres hubiere manifestado su voluntad de entregar a su hijo en adopción y el otro padre hubiere fallecido o se encontrare impedido de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del recurrente. El tribunal resolverá en la audiencia preparatoria siempre que: – Haya un informe que acredite la falta de capacidad o de condiciones del padre compareciente para hacerse cargo del menor. 253


– Haya transcurrido el plazo de 30 días para retractarse (artículo 9º Nº 4). En todas las demás situaciones procederá que se realice la audiencia de juicio oral. Es decir: – Cuando ambos padres asistieron al tribunal ratificando su voluntad de entrega, pero no se acreditó mediante informe la falta de capacidad o de condiciones para hacerse cargo del menor, o no ha transcurrido el plazo de 30 días establecido para que los padres se retracten de su decisión. – Cuando asistió sólo uno de los padres y, citado el otro, no se opone a la solicitud de entrega del menor, pero no acreditan la falta de capacidad o de condiciones para poder hacerse cargo de su hijo o no ha transcurrido el plazo legal para retractarse. Al respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones estableció que “la circunstancia de entregar un hijo en adopción a los 19 años por sentirse la madre absolutamente confundida, por el temor a la reacción de sus padres unido al hecho de provenir el hijo de una relación aparentemente sin raíces y en todo caso fracasada, no implica necesariamente incapacidad de la madre para asumir ese rol”.385 – Cuando uno de los padres murió o no puede manifestar su voluntad y el padre que deduce la solicitud no acredita mediante informe su falta de capacidad o de condiciones para poder hacerse cargo de su hijo o no han transcurrido los 30 días para la retractación. – Cuando asisten ambos padres al tribunal y uno de ellos deduce oposición. 8.3. A CTUACIÓN DE OFICIO Por aplicación del principio de la subsidiariedad, el juez tiene la obligación de comprobar si los padres están o no capacitados o en condiciones de hacerse cargo de su hijo. Para ello podrá decretar todas las diligencias tendientes a comprobarlo. 385

Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octubre de 2002.

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Sin embargo, si el SENAME o una institución acreditada por éste han emitido un informe, esto bastará para tener la circunstancia por acreditada. Es por ello que, si el o los padres no están patrocinados por el SENAME o una organización acreditada por éste, el tribunal ordenará emitir dicho informe para ser visto en la audiencia de juicio. 8.4. A UDIENCIA DE JUICIO La audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Si a esa fecha, no se ha verificado aún el plazo de 30 días para retractarse, la audiencia del juicio se realizará dentro de los 5 días siguientes a su vencimiento (artículo 9º Nº 5). En el juicio se deberá rendir la prueba y el Juez deberá resolver en la misma audiencia la solicitud de entrega del menor en adopción. No podrá suspenderse ésta, ni continuarse en audiencias posteriores, por faltar el informe u otras pruebas solicitadas por el tribunal (artículo 9º Nº 5, inciso 2º). En todos los casos en que el niño a adoptar pueda expresar su opinión, de acuerdo a su edad y grado de madurez y en el del menor adulto, el juez deberá tenerla en cuenta (artículo 3º). 8.5. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia definitiva deberá ser notificada por cédula a los comparecientes, en el domicilio que tengan consignado en el tribunal, salvo que sea posible hacerlo personalmente en la misma audiencia (artículo 9º Nº 6). 8.6. OFICIO AL SENAME Una vez ejecutoriada la sentencia, será puesta en conocimiento del SENAME, para que ingrese al menor en el Registro Nacional de Menores que se encuentran en condiciones de ser adoptados (artículo 9º Nº 6, inciso 2º). El Reglamento, en su artículo 5º, 255


inciso 1º, establece que el Registro se forma de “las resoluciones o certificaciones previstas en el artículo 9º inciso final de la ley, respecto de aquellos menores cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su voluntad de entregarlos en adopción al juez competente” .

8.7. R ECURSOS Contra la sentencia que acoja o deniegue la declaración de susceptibilidad de ser adoptado del menor procede el recurso de apelación, en el solo efecto devolutivo (artículo 17). Hasta la dictación de la Ley Nº 19.968, en materia de adopción no procedía el recurso de casación en el fondo.386 La nueva Ley de Tribunales de Familia incorpora la casación en la forma, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (artículo 67 Nº 6). Los especialistas en materia de adopción consideraban (antes de la entrada en vigencia de la ley de Tribunales de Familia) que el recurso de apelación dilataba excesivamente el proceso, porque se debía realizar el procedimiento casi de nuevo, con rendición de prueba inclusive. Con la incorporación del recurso de casación en materia de menores puede alargarse excesivamente el procedimiento, lo que atentaría contra el principio de celeridad que informa el proceso de adopción, no cumpliéndose la finalidad de la adopción, que es proteger a un menor en situación de vulnerabilidad, otorgándole una familia.

386

Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octubre de 2002. La Corte Suprema, antes de la dictación de la Ley de Tribunales de Familia, rechazó un recurso de casación respecto a la adopción, señalando que el juicio se tramita conforme el procedimiento establecido en la Ley Nº 19.620, el que contempla reglas sobre los recursos que proceden en contra de las resoluciones que en él se dictaren, entre las cuales no contempla el recurso de casación, y siendo un recurso extraordinario, éste no es procedente en esta clase de asuntos.

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8.8. ENTREGA DEL MENOR ANTES DE SU NACIMIENTO De un modo excepcional la ley permite que pueda iniciarse el procedimiento de entrega del menor antes de su nacimiento, pero deberá cumplirse con los siguientes requisitos: La solicitud deberá ser siempre patrocinada por el SENAME o un organismo acreditado. Si no existiere patrocinio, el tribunal suspenderá el procedimiento y remitirá los antecedentes al SENAME. El objeto de esta remisión es evitar que existan intermediarios que puedan aprovecharse de la situación de vulnerabilidad en que puede encontrarse la mujer embarazada, para inducirla a entregar a su hijo en adopción. 8.9. T RAMITACIÓN

Iniciado el procedimiento, deberá el juez iniciar los trámites que correspondan; pero la ley no especifica cuáles son. En la práctica, se decretarán informes que certifiquen que la madre está incapacitada o no está en condiciones para hacerse cargo responsablemente de su hijo, ya que se supone que la filiación del hijo en gestación no está determinada. La ley parte del supuesto de que la madre que entrega al hijo antes del nacimiento es soltera o no tiene pareja. Sin embargo, en la práctica no siempre se da dicho supuesto. En una visita que hice a una institución que recibe a mujeres que desean entregar a su hijo en adopción, comprobé que muchas eran casadas y que entregaban su hijo ya sea porque era producto de una infidelidad o por mala situación económica. En consecuencia, si se conociere quién es el padre, deberá ubicársele por si quisiera hacerse cargo del menor. En caso de que la mujer estuviere casada, tendría que requerirse necesariamente el consentimiento del padre. 8.10. R ATIFICACIÓN

La madre tendrá un plazo de 30 días, contados desde la fecha del parto, para ratificar su decisión de entregar a su hijo en adopción. 257


No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida (artículo 10, inciso 2º). Si la madre falleciere antes de ratificar, bastará su declaración inicial (artículo 10, inciso 3º). Ratificada por la madre su voluntad de entrega del hijo, el juez citará a una audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes. No se contempla aquí la audiencia de preparación. 8.11. A UDIENCIA DE JUICIO Se deben rendir las pruebas pertinentes en caso de haber oposición y el juez deberá dictar sentencia en la misma audiencia, la que deberá ser notificada por cédula a las partes, si no fue posible hacerlo en la misma audiencia. 8.12. R ECURSOS Sobre los recursos que proceden contra la sentencia me remito a lo señalado respecto del procedimiento de entrega del menor en adopción.387 8.13. P ROCEDIMIENTO CUANDO EL MENOR ES DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES

(artículo 8º letra b)

– Cuando el menor ha sido reconocido como hijo de uno de los padres y el otro cónyuge solicita la adopción, se debe recurrir

directamente al proceso de adopción. No existe proceso previo (artículo 11). 387

R ECURSO DE Q UEJA , 1.735-2006. Resolución 10.830. 22-05-2006. Considerando 4: “Que, por consiguiente, en materia de familia, las sentencias definitivas pueden ser impugnadas, salvo las limitaciones anotadas en el referido artículo 67, no sólo a través del recurso de apelación –como se preveía en la antigua Ley de Menores Nº 16.618 en su artículo 36–, sino también, mediante los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra del fallo de segundo grado”.

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– Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial. Se encuentran en esta situación el

hijo que nace fuera del matrimonio, pero que ha sido reconocido por ambos padres, uno de los cuales contrae matrimonio y cuyo cónyuge quiere adoptar al hijo. También se produce el caso cuando los padres se anulan o divorcian y uno de ellos se casa nuevamente y su cónyuge quiere adoptarlo. El padre o madre deberá prestar su consentimiento y, para este efecto, deberá el juez: 1. Citar al padre o madre, a menos que éste haya comparecido en la solicitud original. 2. En caso de no señalarse el domicilio del padre o madre, deberá ser notificado mediante un aviso en el Diario Oficial. Aquí pueden darse las siguientes variantes: – Si asiste el padre o madre y presta su consentimiento, se aplica el Título III, es decir, se pasa directamente al procedimiento de constitución de la adopción. – Si no asiste el padre o madre o bien asistiendo se niega a prestar su consentimiento, el juez deberá determinar si el menor puede ser adoptado, conforme a las reglas pertinentes, establecidas en el artículo 12 ya examinado. – Cuando uno de los ascendientes consanguíneos del padre o madre desea adoptar al menor. En estos casos, la ley dice que

se deberá aplicar el procedimiento previo señalado para la entrega del menor en adopción del artículo 9º, o el procedimiento previo de susceptibilidad de ser adoptado del artículo 13, según corresponda. Esta disposición es ambigua, no señala expresamente cuándo procede uno u otro artículo. Si el niño ha sido reconocido por uno o ambos padres y éstos han prestado su consentimiento para la adopción por el ascendiente, se debería aplicar el procedimiento del artículo 9º. Si el niño se encuentra a cargo del ascendiente, se debería aplicar el procedimiento de los artículos 13 y siguientes.

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8.14. P ROCEDIMIENTO PREVIO DE DECLARACIÓN DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO

(artículo 8º, letra c)

El procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez a solicitud del SENAME o de las personas naturales o jurídicas que tengan a su cargo al menor (artículo 13, inciso 1º). Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores. Si el procedimiento es iniciado por personas naturales, la solicitud deberá ser acompañada de un certificado de idoneidad que los habilite como padres adoptivos. Este informe deberá ser emitido por el SENAME o uno de los organismos acreditados para ello (artículos 13 inciso 3º de la ley y 9º del Reglamento). En caso de que el menor no tenga filiación determinada respecto de ninguno de los padres, el procedimiento sólo podrá ser iniciado por el SENAME o el organismo acreditado bajo cuyo cuidado se encuentre (artículo 13, inciso 4º). 8.15. T RAMITACIÓN

Recibida la solicitud, el juez de familia deberá, a la brevedad, citar a los ascendientes y a otros consanguíneos del menor hasta el tercer grado en la línea colateral, para una audiencia preparatoria. El trámite es obligatorio cuando se trata de niños de filiación determinada. La citación tiene por objeto que los ascendientes u otros consanguíneos, hasta el tercer grado en la línea colateral, expongan lo que sea más conveniente a los intereses del menor, pudiendo oponerse a la solicitud. La citación debe hacerse bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de susceptibilidad del menor. Asimismo, el juez deberá citar al menor, de acuerdo a su edad y grado de madurez, a las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido nombrados en la solicitud. 260


La citación se notificará personalmente a los padres del menor y por carta certificada a los demás, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. De no tenerlo, el juez deberá dirigir oficios al Registro Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación para que informen, dentro de quinto día, el último domicilio que estas personas tienen anotado en sus registros. De no establecerse el domicilio o en caso de no ser habidos, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso en el Diario Oficial, el día 1º ó 15 de un mes o el día hábil siguiente a aquél si fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor cuya filiación no está determinada. El aviso debe incluir el máximo de datos disponibles para su identificación. La notificación se entenderá practicada tres días después a su publicación en el diario. Sanción para la no concurrencia a la audiencia: – Se presume el consentimiento de los ascendientes y parientes consanguíneos hasta tercer grado para que el menor sea declarado susceptible de ser adoptado, en caso de no asistir a la audiencia (artículo 14, inciso 1º). – Se les considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley y todas las resoluciones les surtirán efectos, desde que se pronuncien (artículo 14, inciso final). 8.16. A UDIENCIA PREPARATORIA Tanto la audiencia preparatoria como la de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los números 1 y 5 del artículo 9º, respectivamente. La audiencia preparatoria tendrá lugar entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud, o desde el inicio del procedimiento de oficio. Si no se tiene el domicilio de los padres, surge la duda de si se debe respetar la fecha de las audiencias. En la audiencia preparatoria deberán las partes aportar sus pruebas si lo desean, asimismo se acompañarán los informes emitidos por el SENAME u otro organismo acreditado, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias por su sólo mérito (artículo 15, inciso 3º). 261


El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos que se invocan para la declaración de susceptibilidad de adopción, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas, que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él. Si no se dedujere oposición, y se contare “con antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria” (artículo 15, inciso 4º). Dicha

sentencia será notificada personalmente a los consanguíneos que hayan comparecido en el proceso. A los no presentes se les notificará por carta certificada, en el domicilio que conste en el proceso. Ejecutoriada la sentencia, deberá ser puesta en conocimiento del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional de Menores en condiciones de ser adoptados (artículos 16 de la Ley y 5º del Reglamento). 8.17. A UDIENCIA DE JUICIO Si existiere oposición o faltaren antecedentes que permitan formar en el juez plena convicción, éste deberá citar a una audiencia de juicio dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria y las partes quedarán citadas por el solo ministerio de la ley. En la audiencia de juicio oral se rendirán las pruebas tendientes a acreditar los requisitos exigidos por la ley. El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de susceptibilidad del menor, en especial la imposibilidad de que permanezca en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él (artículo 15, inciso 2º). No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones porque no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal (artículo 9º Nº 5, inciso 2º, por aplicación del artículo15). El juez dictará la sentencia en la audiencia de juicio.

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8.18. SENTENCIA La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado deberá notificarse personalmente en la audiencia respectiva, a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso. A los que no hayan comparecido se les notificará por carta certificada en el domicilio que conste en el proceso. Ejecutoriada la sentencia, deberá ser puesta en conocimiento del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional de Menores en condiciones de ser adoptados. 8.19. R ECURSOS Contra la sentencia que declare al menor susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, el cual gozará de preferencia para su vista y fallo. La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el SENAME o un organismo acreditado por éste y que no se apelare, deberá ele varse en consulta al tribunal superior (artículo 17, inciso 1º). Respecto al recurso de casación, me remito a lo señalado en el procedimiento de entrega del menor en adopción. 9. CUIDADO PERSONAL DEL MENOR El juez ante el que se siga un procedimiento de adopción podrá confiar el cuidado personal del menor a la familia que haya manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 20, 21 y 22. Para resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su solicitud, procedimiento que será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes (artículo 19). La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare al menor susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante re263


solución fundada podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: a) Cuando los padres hayan manifestado su voluntad de entregar al menor en adopción porque no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de él, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días, sin que se haya producido la retractación de entrega y no se haya deducido oposición. b) En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso de que no se haya deducido oposición a que se declare al menor susceptible de ser adoptado. Se considerará especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12. El juez informará personalmente a los interesados la eventualidad de que se deniegue la declaración de susceptibilidad del menor de ser adoptado. El niño cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo, será causante de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las Leyes Nos 18.469 y 18.933. Si hubiere procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará acumularlos a los autos. 10. LOS ADOPTANTES La ley de adopción regula en sus artículos 20, 21 y 31 quiénes pueden adoptar. Para ello distingue entre matrimonios con residencia permanente en Chile y matrimonios no residentes en Chile, concediéndole preferencia a los matrimonios residentes en el país. Como excepción, admite la adopción por personas solteras, viudas o divorciadas. La Ley Nº 19.620 presenta una innovación al respecto, ya que, hasta antes de su entrada en vigencia, no estaba permitido que personas solteras o viudas adoptaran a menores de edad bajo la forma de la adopción plena. Sin embargo, de acuerdo a lo expuesto en el artículo 21 del mismo cuerpo legal, la adopción por personas individuales sólo procede respecto de adoptantes residentes en Chile. 264


10.1. C ONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS CON RESIDENCIA PERMANENTE EN CHILE388 Los matrimonios con residencia en Chile que quieran adoptar un menor deben reunir los siguientes requisitos: a) Ser matrimonios de chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, quienes deben “ actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes ”. b) Tener más de dos años de matrimonio. En caso de infertilidad de alguno de los cónyuges o de ambos, no se exige este requisito (artículo 20, inciso 4º). Se estimó que la estabilidad matrimonial puede quedar establecida por el informe de evaluación de los adoptantes.389 La infertilidad deberá ser acreditada por el correspondiente certificado o informe médico. c) Tener idoneidad física, mental, psicológica y moral calificada por el SENAME o por un organismo autorizado por éste. d) Ser mayores de veinticinco, menores de sesenta años de edad y tener una diferencia de edad de veinte años o más con el menor. El juez puede rebajar, por resolución fundada, los límites de edad o la diferencia de años, siempre que esta rebaja no exceda de cinco años. Esta exigencia no rige si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (artículos 20 incisos 2º y 3º de la Ley y 10 y 11 del Reglamento). La Nueva Ley de Matrimonio Civil incorporó un inciso al artículo 20, señalando que no podrá concederse la adopción a los padres respecto de los cuales se haya declarado una separación judicial, mientras ésta subsista. Si los cónyuges se reconcilian, deberán acreditarlo conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Si no existieren matrimonios interesados en adoptar que cumplan con los requisitos legales o a los que sólo les falte la residencia permanente en el país, se podrá entregar al menor en adopción a una persona soltera, divorciada o viuda chilena, con residencia 388 Artículo

20: “Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con

residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado ...” . 389

Informe Comisión de Constitución H. Senado de 21 de octubre de 1998.

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permanente en el país, siempre que cumpla con los requisitos legales (idoneidad, diferencia de edad). La persona soltera, viuda o divorciada debe haber participado en alguno de los programas de adopción390 realizados por el SENAME o por un organismo acreditado por éste (artículos 21, inciso 2º de la Ley y 11 y 12 del Reglamento). Durante la tramitación de la ley se estableció que el objetivo de los Programas de Adopción “apunta fundamentalmente a procurar la permanencia del menor con sus padres o familiares biológicos, a cerciorarse de la real voluntad de éstos de entregarlo en adopción y a cautelar la seriedad y preparación de los solicitantes de la adopción”. 391 Si hubiere varios interesados solteros, viudos o divorciados que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien tenga el cuidado personal del niño (artículo 21, inciso final). 10.2. A DOPCIÓN POST MORTEM Si en vida de ambos cónyuges se inició la tramitación de la adopción, o no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los demás requisitos legales (artículo 22). Los requisitos para que se otorgue la adopción al viudo o viuda conjuntamente con el difunto son los siguientes: a) Deben cumplir con los requisitos legales del artículo 20. b) Que la tramitación de la adopción se haya iniciado en vida de ambos cónyuges, o que el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. c) Si el cónyuge muere antes de iniciarse el proceso de adopción, la voluntad del cónyuge deberá probarse por instrumento 390

R EGLAMENTO DE LA LEY Nº 19.620, artículo 7º: “ Programa de adopción es el

conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades las realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente... la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva ...”. 391

Informe Comisión de Constitución H. Senado de 21 de octubre de 1998.

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público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, pero la sola prueba de testigos no basta (artículo 22, inciso 2º). A diferencia de lo establecido en la Ley Nº 18.703, según la cual la tramitación debía iniciarse dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la muerte del cónyuge, en la nueva ley no contempla un plazo. Concedida la adopción, se entiende efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (artículo 22, inciso 1º, parte final, en relación con el artículo 37). Esta adopción es post mortem , porque se efectúa después de muerto uno de los adoptantes, cuando el matrimonio se encuentra disuelto y no está amparado por la presunción del artículo 184. Pese a ello, al adoptado la ley le otorga la calidad de hijo de ambos adoptantes, pero sin efecto retroactivo, de tal forma que no participa en la sucesión del cónyuge fallecido. La ley de adopción no incorporó la adopción de ex cónyuges cuyo matrimonio es anulado durante el período en que el menor fue entregado a su cuidado, situación contemplada por las Leyes Nos 16.346 (artículo 2º, inciso 3º) y 18.703. No obstante, incorporó, un inciso final al artículo 22, concediendo la adopción a los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción y durante ésta se hubiere declarado su separación judicial o di vorcio, “si conviene al interés superior del adoptado” . No se entiende la discriminación que se produce para los matrimonios que se anulan. Tal vez se pueda interpretar como un olvido del legislador o como un incentivo para que los matrimonios en crisis terminal se separen judicialmente o se divorcien. 11. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN Será competente para conocer el procedimiento de adopción el juez de letras con competencia en materias de familia, del domicilio del menor. 267


Se establece que el procedimiento de adopción tendrá el carácter de no contencioso, en el que no será admisible oposición (artículo 23). 11.1. R EQUISITOS DE LA SOLICITUD La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22. Es decir, si la solicita un matrimonio, debe ser firmada por ambos cónyuges; si la solicita una persona soltera, divorciada o viuda, debe ser firmada por ésta, igual en el caso del o la viuda que acredite la intención de adoptar que tenía su cónyuge (artículo 22 de la Ley). Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo niño, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia. Junto a la solicitud, se deben acompañar los documentos que señala el artículo 23: a) Copia íntegra, de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado. c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, sicológica y moral de los solicitantes, emitido por el SENAME o una institución autorizada por éste. Si los solicitantes no tuvieren el cuidado personal del menor, deberán pedirlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia (artículo 24, inciso 3º). No obstante, el juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner fin al cuidado personal del menor por los solicitantes, cuando así lo estime necesario en razón del interés superior de éste o ésta. En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (artículo 23, inciso 5º). 268


11.2. T RAMITACIÓN Recibida por el tribunal la solicitud de adopción y verificado el cumplimiento de los requisitos legales, el juez acogerá a tramitación la solicitud. En la misma resolución ordenará que se agreguen los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad de adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se debe citar al menor, de acuerdo a su edad y grado de madurez, para que preste su consentimiento y el juez tendrá en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez (artículo 3º). Si fuese menor adulto, se requiere consentimiento expreso ante el juez, respecto de la solicitud presentada por “el o los interesados”. Sólo por excepción el juez puede proseguir el procedimiento de adopción contra la voluntad del menor adulto, si así lo resuelve fundadamente y por motivos sustentados en el interés superior de éste. 11.3. A UDIENCIA PREPARATORIA

Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor, el juez podrá resolver la adopción en la misma audiencia, sin más trámite. En caso contrario, el juez decretará las diligencias adicionales que estime necesarias para que sean rendidas en la audiencia de juicio, la que se realizará entre los 5 y 10 días siguientes. Se deberá citar al menor en su caso. 11.4. A UDIENCIA DE JUICIO En esta audiencia se rendirán las pruebas correspondientes y las diligencias no rendidas a la fecha se tendrán por no decretadas. El juez deberá dictar sentencia sin más trámite. Si se denegare la solicitud de adopción, cesará de pleno derecho el cuidado personal del menor, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia. El juez, además, dispondrá la entrega del 269


menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24, inciso 4º). Se debe notificar por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva (artículo 25). 11.5. R ECURSOS En contra de la sentencia procede el recurso de apelación, el que tendrá preferencia para su vista y fallo, y su tramitación se realizará conforme a las reglas de los incidentes. Sobre el recurso de casación, nos remitimos a lo anteriormente expresado sobre su procedencia respecto a los procesos previos de adopción. 11.6. SENTENCIA QUE CONCEDE LA ADOPCIÓN

Si se concede la adopción, la sentencia debe fijar la fecha de nacimiento con la que se inscribirá al menor en el Registro Civil (artículo 26, Nº 2º) y cancelar la anterior inscripción. La sentencia que acoja la adopción ordenará: a) Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al proceso. b) Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, para que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La inscripción deberá practicarse a requerimiento de uno o de ambos adoptantes o por un tercero a su nombre. c) Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva la anterior identidad (artículo 31 de la Ley Nº 4.808). d) Que se oficie al SENAME para que se eliminen de los registros al adoptado y a los adoptantes, si figuran en ellos. 270


e) Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes del menor adoptado y se incorpore otro registro, de acuerdo a su nueva identidad. Cuando se acoja la adopción de dos o más menores y la diferencia entre ellos fuere inferior a los doscientos setenta días: a) la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo de doscientos setenta días. b) Si se presenta igual situación entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, se procurará que exista la diferencia de edad de los doscientos setenta días. c) En los dos casos anteriores, si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha de nacimiento para los adoptados o para el adoptado y el hijo biológico de los adoptantes. d) Si el menor nació antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha de nacimiento una que concilie la edad que aparenta el menor con la posibilidad de que hubiere sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva en la tramitación de la adopción (artículo 26). La Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación recibirá los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción. La Dirección los enviará al jefe del Archivo General del Servicio, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Sólo por resolución judicial podrán otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de la adopción, a pedido del adoptado o de sus ascendientes y descendientes. De no ser los peticionarios los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su muerte (artículo 27). 12. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN La adopción produce efectos desde la fecha de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, ordenada por la sentencia que 271


la constituye. Es al revés de lo que ocurre con la filiación por naturaleza del artículo 181 del Código Civil. Los efectos son: a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes o del adoptante. La adopción no sólo crea el estado civil de hijo del o de los adoptantes, sino que además le atribuye el grado y la relación parental que le corresponde con los demás parientes consanguíneos. La atribución del estado civil de hijo y pariente consanguíneo producirá los derechos y deberes recíprocos entre padres, hijos y demás parientes que existirían de tratarse de una filiación por naturaleza. b) Extingue para todos los efectos civiles sus vínculos biológicos de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Para este efecto, cualesquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento al Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción (artículo 37, inciso 1º). La extinción de la filiación anterior opera sólo para los efectos civiles, por consiguiente se mantiene para los efectos penales. c) La adopción tiene carácter irrevocable. 13. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN La adopción tiene un carácter irrevocable. Sólo expira por sentencia firme que declare su nulidad. Conocerá de la acción de nulidad el juez con competencia en materia de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los Tribunales de Familia (artículo 38, inciso 3º). La acción sólo corresponde al adoptado, si es capaz. Si no lo es, debe nombrársele un curador especial (artículo 38). Por consiguiente, no podrán entablarla ni los adoptantes ni los terceros a quienes pudiere perjudicarles la adopción. Procede la nulidad cuando la adopción ha sido obtenida por “medios ilícitos o fraudulentos” (artículo 38). 272


La ley innova al añadir como causal de nulidad la obtención de ésta por “medios ilícitos”. En consecuencia, no será necesario acreditar dolo, bastando que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulación adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude. La acción de nulidad prescribe a los 4 años contados desde la fecha en que el adoptado alcanza su plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción (artículo 38, inciso 2º). De lo señalado se desprende que tanto la filiación adoptiva como la por aplicación de las técnicas de fecundación asistida otorgan una filiación más estable que la biológica, pues no pueden ser impugnadas ni reclamadas. 14. PACTO QUE PUEDEN CELEBRAR LOS ADOPTADOS SEGÚN LAS LEYES Nos 7.613 Y 18.703 Aquellos adoptados según las Leyes Nos 7.613 y 18.703 podrán celebrar un pacto con el o los adoptantes, para que los efectos de la adopción sean los prescritos en la Ley Nº 19.620. Es decir, para que el adoptado pase a ser hijo del adoptante o adoptantes. Al respecto, el artículo 45 inciso 3º señala que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el ar- tículo 37, inciso 1º, de esta ley si se cumplen los siguientes requisitos”:

a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge; b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley Nº 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de parientes a que se refiere el inciso 1º de su artículo 12, si los hay; y, tratándose 273


de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado, siempre que ello sea posible, y c) La escritura pública y la resolución judicial que aprueben el pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Ser vicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado, como hijo del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros. El artículo 38 de la ley se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil de hijo. Es decir, la que le da el carácter de irrevocable. El adoptado por sí o por curador especial podrá pedir la nulidad de la adopción cuando se ha obtenido por medios ilícitos o fraudulentos. También podrán solicitar la declaración de nulidad, en conformidad al inciso final del artículo 45, las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la inscripción practicada en el Registro Civil. 15. ADOPCIÓN INTERNACIONAL O POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES EN CHILE Se llama adopción internacional a la adopción de un niño nacido y residente en Chile, por parte de cónyuges no residentes en este país, independiente de que sean chilenos. Esta adopción reviste las mismas características y produce iguales efectos que la adopción constituida por personas residentes en el territorio chileno. El elemento de internacionalidad se produce por el hecho de que el menor adoptado en su país de origen se traslada para ir a vivir con sus padres adoptivos en el país de residencia permanente de éstos. Este tipo de adopción viene a actuar subsidiariamente y complementando la adopción interna, para aliviar el problema de la niñez abandonada.392 La adopción internacional presenta dos facetas, una positiva, que soluciona el problema de vulnerabilidad de los niños y otra CORTÉS C AMUS, Macarena.. “La adopción internacional frente a la Ley Ley Nº 19.620”. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesora guía: Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p. 60. 392

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negativa, que es el riesgo del tráfico y venta de menores. También presenta el problema de determinar cuál es la ley aplicable a los menores susceptibles de adopción y a los adoptantes. Para regular estas situaciones se han celebrado convenciones internacionales, tanto en Europa como en América Latina, entre las cuales es importante mencionar: – La Convención sobre los Derechos del Niño. – La Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convención de La Haya). – La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción.393 A propósito de la adopción internacional, la CDN señala que los Estados Partes reconocen que la adopción en otro país puede ser considerada como un medio de cuidar al niño que se encuentra privado de su medio familiar, en el caso de que no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen. 15.1. P RINCIPIOS QUE INFORMAN LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL a) Principio de subsidiariedad: este tipo de adopción tiene un carácter subsidiario. Según se establece en el artículo 30 inciso 1º de la Ley Nº 19.620, “la adopción de que trata este párrafo sólo procede- rá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile, interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales” .

El legislador –como hemos señalado– considera que siempre será más favorable para el menor ser adoptado por una familia que resida en su país de origen, debido a que se producirá una mejor adaptación y una continuidad en su educación, que preservará las características propias de su cultura y origen étnico. Pero si la nacionalidad del matrimonio no residente o de uno de los cónyuges es la misma que la del menor que se pretende adoptar, esto debiese considerarse como un elemento de impor393

Convención que no ha sido ratificada aún por Chile.

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tancia por el juez al momento de decidir otorgar la adopción, ya que a pesar de tener residencia en un país extranjero, igualmente se conservarán cultura, tradiciones y religión. No obstante, la subsidiariedad no es absoluta. El inciso 2º de la misma norma permite al juez acoger a tramitación una solicitud de adopción presentada por cónyuges no residentes en Chile, aun cuando también estén interesados en adoptarlo matrimonios con residencia permanente en el país, si existieran razones de mayor conveniencia para el menor. Lo señalado está en concordancia con lo establecido por la CDN y la Convención de La Haya. La primera señala que los Estados Partes reconocen que la adopción en otro país puede ser considerada como un medio de cuidar al niño en caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o en instituciones de protección en el país de origen (artículo 20 Nº 3). La segunda, en su preámbulo, reconoce que la adopción internacional puede representar, para un niño a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en su país de origen, la ventaja de tener una familia estable. b) Interés superior del niño: la adopción debe estar establecida en beneficio del menor. Esto significa que los profesionales que intervengan en el proceso de adopción deberán guiarse, prioritariamente, por las necesidades del niño. A este efecto, deben estar conscientes de que una adopción beneficiosa es aquella que permite la creación de relaciones satisfactorias para todas las personas involucradas, es decir, tanto para el menor como para los adoptantes. Además, el niño, en función de su edad y grado de madurez, y el adolescente deberán ser informados y consultados sobre cualquier cambio de vida que les afecte. c) Preferencia de la familia matrimonial : en lo referente a la adopción internacional, la ley mantiene la exigencia de que se trate de matrimonios, imponiendo así un mayor grado de exigencia en este tipo de adopciones (artículo 30 de la Ley Nº 19.620). d) Opinión y consentimiento del menor : el niño, en razón de su edad y grado de madurez, debe ser escuchado en el procedimiento de adopción, con mayor razón porque significa un 276


cambio total en su vida. Este cambio puede significar aprender otro idioma, nuevas costumbres, etc. Por su parte, el menor adulto debe ser citado por el juez para conocer su opinión. La Convención de La Haya establece que las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando, por parte de las autoridades competentes del Estado de origen, se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño y el consentimiento a la adopción, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez (artículo 4 d). 394 e) Derecho a la identidad: el adoptado tiene derecho a conocer su historia y, en particular, a saber quiénes son sus padres. Es de la mayor importancia la conservación de la información que permita este conocimiento. El artículo 27 establece que el Archivo General del Servicio del Registro Civil mantendrá en custodia toda la información. Frente a la posibilidad de este conocimiento, se requiere que se otorgue asesoría psicológica y apoyo al adoptado que quiere información sobre sus padres biológicos (artículo 30 del Reglamento) y que los padres biológicos hayan sido preparados, para el caso que el hijo que se entregó en adopción, decida conocerlos (artículo 8º, inciso 2º Reglamento). Por su parte, la Convención de La Haya entregó a la ley nacional del país la regulación del derecho del adoptado a conocer sus orígenes, pero exigió que la información sobre el adoptado y su historia médica fuera guardada y custodiada. En el artículo 30 se establece que las autoridades competentes de un Estado contratante se asegurarán de que se conserve la información que tengan en su poder relativa al origen del niño, especialmente la relacionada con la identidad de sus padres, 394

CONVENCIÓN DE L A H AYA , artículo 4: “Las adopciones consideradas por el Con-

venio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen... d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y grado de madurez del niño, de que 1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando éste sea necesario, 2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño, 3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legal prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y 4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna”.

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el historial médico del menor, y se asegurarán de que el niño o sus representantes tengan acceso a dicha información con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley de esos Estados. 395 Como se puede apreciar, la información sobre el adoptado es más exigente en la Convención que en la ley chilena. En nuestro país no se requiere guardar el historial médico de los padres, medida muy importante, puesto que permitiría detectar y conocer enfermedades genéticas que pueden ser transmitidas al adoptado y que, de conocerse, pueden ser prevenidas antes que lleguen a desarrollarse. 15.2. P ROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY Nº 19.620 La adopción de menores por personas no residentes en Chile, se realiza de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de Adopción en el Párrafo Segundo del Título Tercero (artículos 29 y siguientes) y se sujetará, cuando corresponda, a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y hayan sido ratificados por el Estado chileno (artículo 29). Se establece un procedimiento único de constitución de la adopción por personas residentes y no residentes en Chile, logrando así una mayor protección del menor, que sale del país con una situación legal ya constituida, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 Nº 3 de la CDN, que obliga a los Estados Partes a velar porque el menor adoptado en país extran jero goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen. Es competente para conocer de esta adopción el juez de letras con competencia en materias de familia del domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.396 Sin 395

CONVENCIÓN DE L A H AYA , artículo 30.1: “Las autoridades competentes de un

Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de su padres así como la historia médica del niño y de su familia”. 396 Artículo 34: “Será competente para conocer de la adopción de que se trata en este párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre”.

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embargo, la ley señala que será competente el juez de letras de menores (artículo 34). Al parecer, el legislador olvidó modificar este artículo cuando aprobó la ley que creó los Tribunales de Familia y modificó varios artículos de esta ley. Los matrimonios no residentes en Chile para poder adoptar deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor; b) Que cumplan con los requisitos legales, lo que deberá ser certificado por el SENAME, que para ello cuenta con un registro especial señalado en el artículo 5º (artículo 30). Sin embargo, la ley admite que el juez acoja “a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución” (artículo 30, inciso 2º). Un ejemplo sería cuando un niño requiera de cuidados muy específicos (algún tipo de enfermedad) que pueden ser llevados a cabo, de mejor forma, en el extranjero; c) Que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, incisos 1º, 3º y 4º, y el artículo 22 (artículo 31). Al no aplicarse el inciso 2º del artículo 20, no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y adoptados ni tampoco pueden adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación del menor (por no aplicarse el artículo 21). Solicitud

Los matrimonios no residentes en Chile deberán presentar, junto con la solicitud de adopción, los siguientes antecedentes autenticados, autorizados, legalizados (cuando corresponda) y traducidos al castellano: 1. Certificado de nacimiento de los solicitantes. 2. Certificado de matrimonio de los solicitantes. 3. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento del menor que se pretende adoptar. 279


4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara al menor susceptible de adopción, en conformidad con el artículo 8º, letras a o c; o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere el artículo 8º, letra b), en su caso. 5. Certificado otorgado por el Cónsul chileno en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar, según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esta convicción. 6. Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo. 7. Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado. 8. Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda, del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal. 9. Certificados que comprueben la salud física y mental de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. 10. Informe psicológico otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. 11. Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes. 12. Fotografías recientes de los solicitantes, y 13. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia (artículo 32). De no acompañarse estos documentos, el tribunal no acogerá a trámite la solicitud (artículo 33). Los solicitantes deben comparecer al tribunal personalmente cuando el juez lo estime necesario, sea conjuntamente o por separado. La ley ordena al juez disponer la comparecencia 280


personal al menos una vez, durante el proceso (artículo 35, inciso 1º). Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del país sin autorización del tribunal (artículo 35, inciso 2º). La tramitación de este tipo de adopción es la misma que la de la adopción nacional, analizada en los números 11 y 12. Declarada la adopción por sentencia judicial, se debe remitir el expediente a la Oficina del Servicio del Registro Civil de la comuna de Santiago (artículo 36) y seguir el mismo procedimiento que la adopción nacional (artículo 26). El efecto de la adopción por adoptantes con residencia en el extranjero es el mismo que el de la adopción por adoptantes con residencia en el país. 15.3. SEGUIMIENTO DE LA ADOPCIÓN REALIZADA POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES EN CHILE El Reglamento, en su artículo 29, establece un seguimiento de la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el menor ha sido adoptado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención de La Haya: a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por un período no inferior a un año, de acuerdo a las pautas presentadas al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organismo deberá efectuar a lo menos un informe semestral. b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un organismo acreditado, el seguimiento será efectuado por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a su país de residencia, que haya emitido su informe social, por el mismo período, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral. c) Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por una autoridad central del Estado de residencia, el seguimiento será efectuado por la referida autoridad central o por la entidad especializada, que ella determine, por un período no inferior a un año, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral. 281


16. SANCIONES RELACIONADAS CON LA ADOPCIÓN El Título IV establece una serie de sanciones para los funcionarios públicos que incurran en conductas consideradas delitos. Al efecto establece: a) El funcionario público que revele antecedentes que conozca en razón de su cargo y que, de acuerdo a la ley, son reservados o permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 39). b) En caso de reiteración de la conducta, la pena se eleva a la inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si, en razón de la revelación, se ocasionare grave daño al menor, o a sus padres biológicos o adoptivos (artículo 39, inciso 2º). c) El que sin ser empleado público, o siéndolo, tenía conocimiento en razón de su cargo, y revelare los antecedentes a sabiendas de su carácter reservado, será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 40). d) El que con abuso de confianza, ardid, simulación o atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviera sacar al menor del país, con fines de adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (artículo 41). Esta pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o profesión (artículo 44). e) El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción 397 será 397

En el programa “Aquí en vivo” de Megavisión se denunció un caso de tráfico de niños para entregarse en adopción. ¿Cómo funciona? Intermediarias que muchas veces se hacen pasar por asistentes sociales y trabajan con abogados contactan a mujeres embarazadas en problemas. Les ofrecen pagar los gastos médicos. Cuando la criatura nace, la intermediaria lleva al Registro Civil a la mujer donde el “adoptante” reconoce al niño. Luego la conducen a una notaría para que firme

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sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales (artículo 42, inciso 1º). Si quien comete este delito es un funcionario público, será sancionado según lo previsto en este artículo, si no le correspondiere una pena superior de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal. También se aumentará esta pena en un grado cuando quien comete el delito lo hace abusando de su oficio, cargo o profesión (artículo 44)398. No quedan comprendidas en estas conductas “aquellas personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes” (artículo 43).

Frente a una denuncia del SENAME acerca de mujeres que ofrecen vender a sus hijos antes de nacer, por internet, se constató que no existe una sanción expresa para esta situación porque la ley sólo regula la entrega de un menor nacido. Por ello, los diputados Walker y Silber presentaron una modificación al artículo 42 de la Ley de Adopciones, con el propósito de tipificar como delito el ofrecimiento de comercializar la entrega de menores en gestación.399

los documentos cediendo sus derechos al padre que ha reconocido a la criatura en el Registro Civil. 398

Uno de los problemas que se presentan en la aplicación de este artículo es que regula la entrega del menor nacido por contraprestación económica y no la entrega prenatal de la criatura. 399 BOLETÍN C ÁMARA DE DIPUTADOS, 17/10/2006. Proyecto de ley que modifica la Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores, tipificando como delito el ofrecimiento de entrega de menores en gestación.

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Visto: Lo dispuesto en el artículo 32, Nº 8 de la Constitución Política de la República; lo prescrito en los artículos 5º, 6º, 7º, 12, 14, 19, 20, 21 y 29 al 36 de la Ley Nº 19.620, y lo contemplado en los artículos 3º, 8º, 15 y 16 del Decreto Ley Nº 2.859, de 1979, y artículos 9 y 12 de la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, y Considerando: 1. Que teniendo en vista la necesidad de readecuar la legislación nacional que regulaba la adopción en Chile, en atención a las exigencias y concepciones que vienen señaladas en la Con vención Internacional de los Derechos del Niño, instrumento

que fuere ratificado por nuestro país con fecha 13 de agosto de

1990 y publicado en el Diario Oficial con fecha 27 de septiembre

de 1990, se ha reemplazado la legislación aplicable a la materia, mediante la dictación de la Ley Nº 19.620; 2. Que dicha ley ha sido publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto del mismo año; 3. Que el nuevo cuerpo legal habilita al Servicio Nacional de Menores para desarrollar diversas funciones en carácter técni-

co y auxiliares a la labor que deben desempeñar los Tribunales

de Justicia en esta materia, particularmente en lo relativo a la

mantención de registros, desarrollo de programas de adopción, patrocinio de solicitudes de adopción e intervención judicial de carácter pericial; 4. Que se ha previsto que dichas funciones puedan ser de-

sarrolladas directamente por el Servicio Nacional de Menores

297


como también por instituciones especialmente acreditadas para ello, y 5. Que diversas normas contenidas en la ley, referidas a las funciones antes señaladas y al proceso de acreditación de institu-

ciones para el fin de desarrollar programas de adopción, requie-

ren de un adecuado complemento normativo en miras a precisar

aspectos puntuales de su aplicación y operatividad práctica, Decreto:

Apruébase el siguiente texto del Reglamento de la Ley Nº 19.620

sobre adopción de menores de edad: TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1º. Las disposiciones del presente Reglamento se apli-

carán considerando siempre el interés superior del niño. Dicho interés superior considerará su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Artículo 2º. Para

los efectos del desarrollo e intervención

en el programa de adopción previsto en el artículo 6º de la Ley Nº 19.620, el Servicio Nacional de Menores actuará a través de las Unidades de Adopción de sus Direcciones Regionales,

ejerciendo su Dirección Nacional la supervisión y fiscalización de las mismas, así como las funciones a que dé lugar la acreditación de los organismos interesados en desarrollar el referido programa. En el caso de los organismos acreditados, la supervisión de los programas de adopción que éstos ejecuten, corresponderá a las respectivas Direcciones Regionales del Servicio Nacional de

Menores, a través de un funcionario especializado en la mate-

ria, perteneciente a la Unidad de Adopción Regional respectiva, quien quedará sujeto a las instrucciones emanadas de la Dirección

Nacional del Servicio, la que además ejercerá la fiscalización de los mismos. 298

APÉNDICE

No obstante, la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá mantener aquellas funciones que en la práctica no sea posible cumplir a través de sus Direcciones Regionales. Artículo 3º. Las Unidades de Adopción del Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados pueden brindar asesoría

y apoyo al adoptado, los adoptantes, los ascendientes y descendientes de éstos, que deseen iniciar un proceso de búsqueda de sus orígenes. En relación con las personas que deseen obtener información sobre su adopción, en conformidad con lo dispuesto en

el artículo 27 de la Ley Nº 19.620 y obtengan autorización para

ello por resolución judicial, podrán ser asesoradas por el Servicio Nacional de Menores o por el organismo acreditado que haya intervenido en su proceso de adopción, a fin de evitar la ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto y colaborar en el reencuentro con su familia biológica, considerando el derecho

de ésta a que se respete su privacidad. TÍTULO II

DE LOS REGISTROS DE PERSONAS INTERESADAS EN LA ADOPCIÓN DE UN MENOR DE EDAD Y DE PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS Artículo 4º. El Servicio Nacional de Menores deberá llevar un registro de personas postulantes a la adopción de un menor, en

el que se distinguirá entre matrimonios chilenos o extranjeros

con residencia permanente en Chile; así como las personas chilenas o extranjeras, solteras o viudas, con residencia permanente

en el país, y aquellos matrimonios nacionales o extranjeros no residentes en Chile, que hayan sido evaluados como idóneos

por el aludido Servicio o por los organismos acreditados ante aquél. Para tales efectos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, los organismos acreditados y las Direcciones Regionales del Servicio deberán remitir a la Dirección Nacional del mismo, la información pertinente, conforme a las instrucciones que sobre la materia determine dicho organismo. 299


Los postulantes serán mantenidos en los registros hasta el término del proceso de adopción, debiendo ser eliminados de los mismos por orden judicial. Para estos efectos, las Direcciones Regionales del Servicio remitirán dentro de quinto día a la Dirección Nacional, los oficios que reciban de los tribunales en conformidad

a lo dispuesto en el artículo 26 Nº 4 de la Ley Nº 19.620. Por su parte, los organismos acreditados y las referidas Uni-

dades de Adopción deberán conservar información relativa a

aquellas personas que abandonen el proceso de postulación o resulten desaprobadas, temporal o definitivamente, como eventuales padres adoptivos. Artículo 5º.

Asimismo, el Servicio Nacional de Menores de-

berá llevar un registro de menores que pueden ser adoptados, el que se formará sobre la base de las sentencias que declaren la susceptibilidad para la adopción de los mismos, de acuerdo con los procedimientos contemplados en los artículos 9º y 13 y siguientes de la Ley Nº 19.620, según lo previsto en los incisos finales de los artículos 9º y 17 de dicho cuerpo legal.

A este registro le será aplicable lo dispuesto en el inciso tercero

del artículo precedente.

TÍTULO III

DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN El programa de adopción es el conjunto de acti vidades tendientes a procurar al menor una familia responsable, las que serán realizadas por el Servicio Nacional de Menores y Artículo 6º.

los organismos acreditados ante éste a través de profesionales

expertos y habilitados en esta área y deberán comprender, a lo menos, las siguientes: a) Apoyo y orientación a la familia de origen del menor; b) Recepción y cuidado del menor;

c) Evaluación técnica de los solicitantes desde el punto de

vista físico, mental, psicológico y moral; d) Certificación de la idoneidad de los postulantes, para los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 23 Nº 3 de la ley; 300

APÉNDICE

e) Preparación de los postulantes como padres adoptivos; f) Propuesta de los postulantes al tribunal competente y gestiones vinculadas al encuentro de aquellos que hayan sido se-

leccionados por éste como alternativa de familia con el niño de quien se trate;

g) Seguimiento del caso y asesoría a la familia adoptiva cuando

lo requiera; h) Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del presente Reglamento; i) Cualquiera otra actividad relacionada con los objetivos del organismo que desarrolle el aludido programa, previa autorización

de la entidad acreditadora.

Artículo 7º. Las Unidades de Adopción y los organismos acre-

ditados deberán disponer las medidas tendientes a velar por la estricta separación de las actividades destinadas a brindar orientación y apoyo a la familia de origen del menor, respecto de

aquellas vinculadas a la selección y preparación de postulantes a adopción, así como de las actividades relacionadas con el cuidado

y protección del menor.

Artículo 8º. El programa de apoyo y orientación a la familia de

origen del menor tendrá como objetivo fundamental constatar si ésta podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus

necesidades espirituales y materiales, de modo que, de no ser así,

sus padres o aquél que lo haya reconocido en su caso preste su

consentimiento en forma libre y responsable luego de haber sido

debidamente informado de las consecuencias de su decisión y, en especial, de su irrevocabilidad, así como del procedimiento a

seguir, en conformidad con los objetivos definidos para la adopción en el artículo 1º de la Ley Nº 19.620 y en el artículo 21 letra a) de

la Convención Internacional de los Derechos del Niño. La asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide

entregar a su hijo en adopción, deberá incluir su preparación

para la búsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en una edad futura. Artículo 9º. Respecto de los menores que se confíen al cuidado de cada organismo acreditado para su eventual adopción, se deberá

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brindar la mayor colaboración posible al tribunal que deberá resolver

si se encuentran en situación de ser adoptados. Para tales efectos, dichos organismos deberán solicitar ante el tribunal competente la declaración de que un menor es susceptible de ser adoptado,

así como la práctica de toda diligencia conducente a acreditar tal condición. El Servicio Nacional de Menores, a través de las Unidades de Adopción Regionales, velará por que tanto sus instituciones

coadyuvantes y colaboradoras, como los organismos acreditados ante

este Servicio, den especial cumplimiento a este precepto.

Para estos efectos deberá reunirse una completa información

que comprenda en la medida de lo posible, antecedentes psico-

sociales y de salud de los progenitores, antecedentes de gestación

y nacimiento del menor, así como aquella relativa a su historia de vida, de salud, desarrollo psicomotor o informe psicológico, según corresponda. Lo anterior, a objeto que si se determina que

el menor requiere efectivamente una familia adoptiva, se seleccione aquella que responda adecuadamente a sus características

y necesidades y sobre la base de estos antecedentes, dicha familia

decida sobre su adopción. Artículo 10. El proceso de evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor

por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida evaluación deberá realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del

Servicio Nacional de Menores.

Artículo 11. Para la evaluación a que se refiere el artículo pre-

cedente, las Unidades de Adopción Regionales y los organismos acreditados deberán exigir al menos, tratándose de postulantes residentes en Chile, los siguientes antecedentes: a) Fotografías recientes de los solicitantes. b) Certificados de nacimiento de el o los solicitantes y de

matrimonio cuando corresponda.

c) Informe de familia, destinado a evaluar las condiciones

socio-económicas y familiares de el o los solicitantes.

d) Informe psicológico destinado a evaluar la salud mental

de los postulantes y su capacidad para asumir funciones parentales. 302

APÉNDICE

e) Certificados de salud física y antecedentes médicos relativos

a su infertilidad, cuando corresponda.

f) Antecedentes sobre la capacidad económica de el o los

postulantes. g) Cartas de parientes y personas cercanas, que den cuenta de su opinión respecto de la futura y eventual incorporación del adoptado a la familia. h) Autobiografía de el o los postulantes. Tratándose de aquellos solicitantes evaluados como idóneos, e incorporados en consecuencia al registro de postulantes a que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 19.620, los documentos consignados en las letras c) y d) del inciso precedente no podrán tener una antigüedad superior a un año, al cabo del cual deberán

ser actualizados.

En el caso de las solicitudes provenientes de matrimonios

residentes en el extranjero, se deberá exigir la documentación señalada en el artículo 32 de la Ley Nº 19.620.

Artículo 12. Los programas de adopción deben comprender acciones de capacitación y asesoría a los postulantes durante

el proceso preadoptivo, que les permitan prepararse para ejercer la paternidad adoptiva. Asimismo, deben brindar apoyo y acompañamiento a las familias adoptivas durante el proceso de

integración del menor a su familia, o por el tiempo que ellos lo requieran. Artículo 13. Suprimido. TÍTULO IV

DE LOS ORGANISMOS ACREDITADOS Artículo 14. Se

entenderá por organismo acreditado toda corporación o fundación que haya sido reconocida como tal

por el Servicio Nacional de Menores para ejecutar un programa de adopción, en el caso de procesos que involucren a personas residentes en Chile o para actuar como intermediarios, de conformidad con sus proyectos de funcionamiento, en el caso de

entidades que actúen en el extranjero. 303


Artículo 15. Deberá tratarse de corporaciones o fundaciones que tengan dentro de su objeto la asistencia o protección de menores, que demuestren de conformidad a la ley que tienen competencia técnica y profesional que las habilite para desarrollar e implementar

programas de adopción. Dichas entidades deberán ser dirigidas

por profesionales cualificados por su formación y experiencia en

el tema de la adopción o en el trabajo con la infancia.

Los organismos que postulen a la acreditación deberán contar

con un equipo profesional multidisciplinario, de las áreas psicosocial y jurídica, con formación o experiencia en el tema de la adopción o en el trabajo con la infancia. Sin perjuicio de lo indicado en el inciso precedente, dichos

organismos, así como las Unidades de Adopción del Servicio Nacional de Menores, podrán recurrir a los servicios de profesio-

nales externos especializados para el desarrollo de las funciones propias de un programa de adopción, sólo cuando se trate de aquellas enunciadas en las letras c) y e) del artículo 6º del presente Reglamento.

Artículo 16. El organismo nacional que postule a la acreditación

deberá presentar una solicitud por escrito en tal sentido ante el

Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, adjuntando

los siguientes documentos: a) Copia autorizada de los Estatutos de la respectiva Corporación o Fundación y de sus modificaciones, si las hubieren.

b) Copia autorizada del decreto que concedió la personalidad jurídica a la Corporación o Fundación de que se trate y certificado de vigencia de ésta, emitido con no más de un mes de anterioridad

a la presentación. c) Individualización completa de la(s) persona(s) que la dirigen y administran, a la cual deberán acompañarse los antecedentes que acrediten la formación o experiencia de cada una de ellas, en el tema de la adopción o en el trabajo con la infancia, tales como cédula de identidad, certificado de título, ambos en copia autorizada, certificado de antecedentes y currículum vitae,

adjuntando a este último los certificados y documentos que den cuenta de lo señalado en el mismo. d) Proyecto de funcionamiento que contenga los programas de adopción que desarrollarán y las actividades específicas que 304

APÉNDICE

ejecutarán, para el cumplimiento de los objetivos indicados en el artículo 6º de este Reglamento. e) Declaración jurada extendida ante notario, en que conste el compromiso de la corporación o fundación respectiva, de dar cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte el Servicio Nacional de Menores en materia de adopción, firmado

por el presidente de su Directorio. Artículo 17. La Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores tendrá un plazo de 30 días, contado desde la recepción de los documentos señalados en el artículo anterior, para estudiar

y resolver la solicitud de acreditación presentada por un organismo nacional y, en todo caso, tendrá la facultad de solicitar se adjunten mayores antecedentes o se complemente la información

proporcionada, a fin de cautelar la seriedad y especialización de los organismos postulantes. De ser necesarios antecedentes complementarios, el Servicio los solicitará por escrito y éstos deberán ser acompañados en un plazo máximo de 30 días, contados desde la fecha en que fueron requeridos. Si la documentación faltante o complementaria no es presentada transcurrido dicho plazo, se tendrá por desistida la solici-

tud, lo que se certificará mediante oficio del Director Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el Servicio Nacional de Menores podrá complementar la información proporcionada, solicitando los antecedentes que estime necesarios a otros organismos públi-

cos o privados, en relación a la entidad de que se trate, dentro del plazo señalado en el inciso precedente. En estas situaciones, el Servicio Nacional de Menores deberá pronunciarse sobre la solicitud en un plazo no mayor a veinte días, contados desde que se haya recepcionado la información complementaria. Artículo 18. Con el mérito de los antecedentes señalados, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá conceder o denegar la acreditación al organismo solicitante, mediante resolución fundada, la que deberá notificarse por carta certificada

remitida al domicilio del respectivo organismo. La notificación

se entenderá efectuada al tercer día siguiente a aquel en que

fue despachada la carta certificada por la oficina de correos que corresponda. 305


Si se denegare dicha acreditación, el organismo correspondiente

podrá solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerárquico ante el Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia, dentro del plazo de

treinta días, contados desde que le fuera notificada la resolución denegatoria. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten. La reposición será resuelta por el Ministro de Justicia por orden del Presidente de la República.

Artículo 19. Los organismos nacionales acreditados quedarán

bajo la supervisión técnica de la Dirección Regional del Servicio Nacional de Menores que corresponda, en relación al cumplimiento de sus objetivos y procedimientos. A su vez, la Dirección Nacional del Servicio ejercerá la supervisión y fiscalización técnica

de las Unidades de Adopción Regionales del mismo. Para tales efectos, se deberá presentar anualmente a la Dirección Nacional un informe de gestión por parte de los organismos acreditados y de las Unidades de Adopción de las Direcciones Regionales, que incluya, a lo menos, estadísticas sobre el número de postulantes, con indicación de aquellos que recibieron un menor susceptible de ser adoptado y de cuántos de ellos concluyeron su proceso de adopción; número de menores acogidos por el organismo, indicando sus edades; número de madres biológicas atendidas por el organismo, señalando el porcentaje de ellas que entregó a su hijo con fines de adopción y el porcentaje que se desistió de tal decisión. Además, se deberá acompañar una evaluación integral del proyecto de funcionamiento a que se refiere la letra d) del artículo 16 de este Reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección Nacional del Servicio

Nacional de Menores podrá constituirse en los organismos acreditados, así como en las Unidades de Adopción Regionales del Servicio, cuando requiera supervisar y/o fiscalizar las actuaciones

que cualquiera de ellos realice.

Asimismo, los organismos nacionales acreditados deberán

informar al Servicio Nacional de Menores cualquier cambio en las personas que los dirijan o administren, en sus equipos profesionales, en su domicilio o en cualquiera otra modificación

sustancial que afecte su estructura o funcionamiento, dentro del 306

APÉNDICE

plazo de 30 días de ocurrida ésta. Las personas que se integren en reemplazo de aquellas que ejerzan labores profesionales o que realicen funciones de dirección o administración en el organismo acreditado, deberán cumplir con las exigencias previstas en la

letra c) del artículo 16 del Reglamento. Artículo 20. El organismo acreditado que por causa sobreviniente se vea privado de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 6º inciso segundo de la Ley Nº 19.620, que no lo inhabilite para continuar operando, será sancionado por el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores con la suspensión de su acreditación por un plazo que no excederá de 90 días. Durante dicho período, el organismo deberá corregir los

procedimientos o subsanar las irregularidades detectadas, en el plazo fijado al efecto por la Dirección Nacional del Servicio.

Artículo 21. Si un organismo acreditado se viere privado de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 6º inciso segundo

de la Ley Nº 19.620 en forma tal que lo inhabilite para continuar

operando, o, en caso de haberse aplicado la suspensión regulada en el artículo anterior no subsanare las acciones u omisiones que

la motivaron en el plazo fijado para ello por la Dirección Nacional del Servicio o reincida en las mismas, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá revocar la acreditación otorgada mediante resolución fundada. Artículo 22. El organismo cuya acreditación sea suspendida o

revocada en virtud de lo dispuesto en los artículos precedentes, podrá recurrir de dicha resolución, en la forma y plazo contemplados en el inciso 2º del artículo 18 del presente Reglamento. Artículo 23. Tratándose de entidades extranjeras que deseen obtener acreditación en Chile en conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención Internacional de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción

Internacional, para los efectos de actuar como intermediarios en favor de matrimonios residentes en su país que postulen a

la adopción de menores residentes en Chile, deberá tratarse de organismos sin fines de lucro, en las condiciones y dentro de los límites fijados por las autoridades competentes del Estado que lo haya reconocido o acreditado, que sean dirigidos y administrados

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por personas cualificadas por su formación o experiencia para actuar en el ámbito de la adopción internacional y que estén sometidos al control de las autoridades competentes de dicho

Estado, en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera.

Para estos efectos deberá cumplirse con lo dispuesto en la

letra c) del artículo 16 de este Reglamento. Artículo 24. Los organismos extranjeros a los que se refiere el artículo precedente, deberán presentar solicitud escrita de

acreditación ante el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, adjuntando los siguientes documentos, debidamente legalizados y traducidos al español: 1. Certificación emitida por la autoridad central de su país, en

que conste su reconocimiento para operar en Chile, en materia de adopción internacional. 2. Certificación emitida por la autoridad central de su país, en la que se indiquen los criterios y requisitos considerados por esa autoridad para acreditarlos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de La Haya relativa a la Protección del

Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 3. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, que indique que la entidad que ha otorgado el reconocimiento al organismo extranjero para operar en Chile, de acuerdo a lo señalado en el numerando anterior, es la autoridad competente conforme a su legislación. 4. Antecedentes que acrediten su formalización jurídica, estatutos o normas que los regulen, su composición, objetivos y

domicilio del organismo en Chile.

5. Proyecto de funcionamiento que incluya procedimiento de evaluación, selección y preparación de matrimonios postulantes a

adopción y criterios técnicos empleados al respecto; pautas para el seguimiento de la familia en su país de residencia, una vez que

el menor ha sido adoptado por ésta, compromiso de efectuar dicho seguimiento y los criterios previstos para la asesoría y apoyo

al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de

origen.

Para los efectos de cumplir con las exigencias relativas al contenido del proyecto de funcionamiento, los organismos extranjeros

308

APÉNDICE

acreditados deberán ceñirse estrictamente a las formalidades que

el Servicio Nacional de Menores indique para estos fines.

Artículo 25. En lo relativo al otorgamiento o denegación de la acreditación a un organismo extranjero, se aplicará lo previsto en

los artículos 17 y 18 del presente Reglamento, con las siguientes modificaciones:

1. El plazo previsto en el artículo 17 inciso 2º, en caso de solicitar el Servicio antecedentes complementarios, será de 60

días.

2. En relación al inciso 3º del artículo 17, se entenderá especialmente comprendida entre las entidades de quienes

puede requerir mayores antecedentes el Servicio, la Autoridad central que otorgó reconocimiento al organismo en su país de origen. 3. La resolución que conceda o deniegue la acreditación

solicitada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 1º, deberá notificarse por carta certificada remitida al domicilio en Chile del representante del respectivo organismo o al de éste en su defecto. Artículo 25 bis. Los organismos extranjeros acreditados por el Servicio Nacional de Menores para actuar como intermediarios en los procesos que involucren a personas residentes en el extranjero con menores residentes en Chile, deberán presentar anualmente

a la Dirección Nacional del mismo, un informe de gestión, que incluya a lo menos estadísticas sobre el número de matrimonios

postulantes, con indicación de cuántos de éstos recibieron un

menor en adopción, señalando la edad de los postulantes y de

los menores y el número de postulaciones desistidas. Además, se deberá acompañar una evaluación integral del proyecto de

funcionamiento a que se refiere el número 4 del artículo 24 de este Reglamento.

Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá solicitar a los organismos acreditados, cualquier antecedente o información que estime necesarios para

supervisar y/o fiscalizar las actuaciones que realicen.

Artículo 26. En el caso de que un organismo extranjero acreditado incurra en alguna de las conductas previstas en el artículo 20

309


inciso 1º del presente Reglamento, el Director Nacional del Ser vicio Nacional de Menores comunicará formalmente los hechos a la Autoridad competente que lo hubiese reconocido en su país de origen y podrá suspender transitoriamente la acreditación otorgada en Chile, por un plazo máximo de 90 días, si la gravedad

de las conductas así lo amerita.

Con el mérito de lo informado por la Autoridad competente de su país de origen y especialmente en caso que las irregularidades

observadas no pudieren ser subsanadas, atendida su gravedad, o

que el organismo reincida en la ejecución de las conductas referidas, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podrá revocar la acreditación otorgada, mediante resolución fundada que

será notificada por carta certificada tanto al organismo afectado como a la Autoridad acreditante en su país de origen.

El organismo cuya acreditación sea suspendida o revocada

podrá recurrir de la resolución que así lo disponga en la forma y plazo previstos en el inciso 2º del artículo 18 del presente Reglamento. TÍTULO V

DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE Artículo 27.

Para los efectos de la certificación prevista en el

artículo 30 de la Ley Nº 19.620, la Dirección Nacional del Servicio

Nacional de Menores tendrá un plazo de 10 días contados desde que se solicite dicho certificado. El ejercicio de esta obligación corresponderá al Director Nacional del Servicio o a la persona en quien éste delegue tal función. En caso de ser necesarios antecedentes adicionales para ello, la Dirección Nacional deberá solicitarlos dentro de tercero día

de recibida la petición, debiendo emitir el certificado correspon-

diente en un plazo no superior a 10 días contados desde que se reciban los antecedentes requeridos.

Artículo 28. Con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto por el artículo 31 de la Ley Nº 19.620, en lo que se refiere a la evaluación

física, mental, sicológica y moral de los solicitantes residentes en 310

APÉNDICE

el extranjero, y en la medida que la postulación de éstos no haya sido patrocinada por un organismo extranjero acreditado, dichos matrimonios deberán remitir previamente al Servicio Nacional de

Menores o a un organismo nacional acreditado, los antecedentes previstos por el artículo 32 de la citada ley, debiendo aquél o éste en su caso, pronunciarse dentro del plazo de 20 días, contado

desde la recepción de la respectiva solicitud.

En caso de ser necesaria información adicional, el organis-

mo que haya recibido la solicitud deberá requerirla dentro de quinto día de efectuada la presentación, debiendo en todo caso pronunciarse en un plazo no superior a 20 días contados desde que se reciba la información.

Artículo 29. Para el seguimiento de la familia adoptiva residen-

te en el extranjero, una vez que el menor ha sido adoptado por ésta, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención de La Haya sobre la Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, se distinguirá: a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por un período no inferior a un año de acuerdo a las pautas presentadas al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos, el organis-

mo deberá efectuar a lo menos un informe semestral.

b) Si el matrimonio ha sido patrocinado por la autoridad cen-

tral del Estado de residencia de los postulantes, el seguimiento será efectuado por la referida autoridad central o por la entidad especializada que ella determine, por el mismo período, debiendo

remitirse a lo menos un informe semestral.

Artículo 30. La autoridad central del Estado de recepción del

adoptado y los organismos extranjeros acreditados, en su caso, podrán brindar asesoría y apoyo al adoptado, los adoptantes, los

ascendientes y descendientes de éstos, que deseen iniciar un proceso de búsqueda de sus orígenes. Sin perjuicio de lo anterior, las personas que deseen obtener información sobre su adopción, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Nº 19.620

y sean autorizadas para ello por resolución judicial, podrán ser asesoradas por el Servicio Nacional de Menores a su solicitud, o por el organismo acreditado que haya intervenido en su proceso de adopción. 311


DISPOSICIONES FINALES Artículo 31.

Los plazos que señala el presente Reglamento

serán de días hábiles.

Artículo 32. Tratándose de la adopción por parte de personas

extranjeras residentes en Chile, los postulantes deberán acompañar el certificado de permanencia definitiva, otorgado por

el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior. Artículo 33.

La reserva a que están sujetas las tramitaciones

administrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28 inciso 1º de la Ley Nº 19.620, comprenderá asimismo la información concerniente a los niños que permanezcan en programas o proyectos de cuidado residencial y las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 1º. Suprimido. Artículo 2º. Suprimido.

Tómese razón, comuníquese y publíquese.– EDUARDO FREI R UIZ-T AGLE, Presidente de la República.– María Soledad Alvear Valenzuela, Ministra de

Justicia.

Lo que transcribo para su conocimiento.– Le saluda atentamente, José

Antonio Gómez Urrutia, Subsecretario de Justicia.

312

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Decreto Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Publicado en el Diario Oficial el 27.09.1990

PREÁMBULO Los Estados Partes en la presente Convención, Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad

intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de

vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y

acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y

en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos,

sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene

derecho a cuidados y asistencia especiales. Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de 313


todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente

sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el

espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,

libertad, igualdad y solidaridad. Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20

de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizacio-

nes internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida

protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios

sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre

la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado. Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración. 314

APÉNDICE

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradi-

ciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño.

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional

para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo. Han convenido en lo siguiente: PRIMERA PARTE Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes

la mayoría de edad. Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto

a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, 315


teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, toma-

rán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,

servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades

competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 4

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos

reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a

los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. Artículo 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos

y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Artículo 6

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Artículo 7

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir

una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que

316

APÉNDICE

hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de

los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. Artículo 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reser-

va de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o

descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con

el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes

interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer

sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que

esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,

salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento,

el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño,

el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca 317


del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona

o personas interesadas. Artículo 10

1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Esta-

dos Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos

padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a

salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente

a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que

estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención. Artículo 11

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación

de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar

318

APÉNDICE

su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en

función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Artículo 13

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese

derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. 2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean

necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o

b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden

público o para proteger la salud o la moral públicas. Artículo 14

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la

libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño

en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la

moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Artículo 15

1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas. 319


2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos de-

rechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás. Artículo 16

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,

ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que des-

empeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño

tenga acceso a información y material procedente de diversas

fuentes nacionales e internacionales, en especial la información

y el material que tengan por finalidad promover su bienestar

social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción,

el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan

particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los

artículos 13 y 18. Artículo 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en ga-

rantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres 320

APÉNDICE

tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza

y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza

del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. Artículo 19

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger

al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,

descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona

que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según

corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento

de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras

formas de prevención y para la identificación, notificación, remi-

sión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,

según corresponda, la intervención judicial. Artículo 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su

medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 321


3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción,

o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Artículo 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la

consideración primordial y a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arre-

glo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé

lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del pre-

sente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. 322

APÉNDICE

Artículo 22

1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y

los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales

de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes. 2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones

Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o

miembros de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o temporalmente

de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención. Artículo 23

1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido

a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con suje-

ción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las

condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente

323


artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba

tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de coope-

ración internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida

la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en

cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Artículo 24

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento

de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este de-

recho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié

en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos

nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada

a las madres;

324

APÉNDICE

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular

los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban

apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación

de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces

y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades

de los países en desarrollo. Artículo 25

Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha

sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación. Artículo 26

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho

a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y

adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización

de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,

teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así

como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de

prestaciones hecha por el niño o en su nombre. Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,

espiritual, moral y social.

325


2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de

sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales

y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los

padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera

por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el

extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente

de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de

dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros

arreglos apropiados. Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la

educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán

en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para

todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de

la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la

base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan

acceso a ellas;

326

APÉNDICE

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. 2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo

compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención. 3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán

especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño

deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad

mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia

identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en

una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, toleran-

cia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen

indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el ar-

tículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir institu-

ciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. 327


Artículo 30

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño

que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma. Articulo 31

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarán y promoverán del derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de

esparcimiento. Artículo 32

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales,

los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo. Artículo 33

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estu-

328

APÉNDICE

pefacientes y sustancias sicotrópicas enumerados en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños

en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias. Artículo 34

Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra

todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean

necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas

sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. Artículo 35

Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Artículo 36

Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar. Artículo 37

Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no se impondrá la pena

capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitraria-

mente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño

se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona 329


humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia

y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como

derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. Artículo 38

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. 2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15

años de edad no participen directamente en las hostilidades. 3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad

a los de más edad. 4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas

las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado. Artículo 39

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para

promover la recuperación física y psicológica y la reintegración

social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación

y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño. 330

APÉNDICE

Artículo 40

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño

de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los

derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes

garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban pro-

hibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento

en que se cometieron;

b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes

penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus repre-

sentantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada

en la preparación y presentación de su defensa;

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia

de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a

menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su

edad o situación, a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interroga-

torio de testigos de cargo en condiciones de igualdad; 331


v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente competente,, independien independiente te e imparcial,

conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intér-

prete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas todas las fases del procedimiento. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes leye s penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de

medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente

los derechos humanos y las garantías legales.

4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramien asesoramiento, to, la libertad

vigilada, la colocación en hogares h ogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción. Artículo 41

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las

disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho

Estado.

332

APÉNDIC AP ÉNDICE E

SEGUNDA PART PARTE E Artículo 42

Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios

eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños. Artículo 43

1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño, que desempeñará las funciones que a

continuación se estipulan. 2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus

funciones a título personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los principales sistemas jurídicos. 3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida entre sus propios nacionales. 4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses

después de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas en un plazo

de dos meses. El Secretario General preparará después una lista

en la que figurarán por orden alfabético todos los candidatos

propuestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención. 5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia de dos

tercios de los Estados Partes constituirá quórum, las personas

333


seleccionadas para formar parte del Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes. 6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años inmediatamente después de efectuada la primera elección, el Presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nombres de esos cinco miembros. 7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara declara que por cualquier otra causa no puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese miem-

bro designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta su término, a reserva de la aprobación del Comité. 8. El Comité adoptará su propio reglamento. 9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.

10. Las reuniones reuniones del Comité se celebrarán normalmente en

la Sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá normalmente todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y revisada, si procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a reserva de la aprobación de la Asamblea General.

11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporpropor-

cionará el personal y los servicios necesarios para el desempeño

eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la

presente Convención.

12. Previa aprobación aprobación de la Asamblea Asamblea General, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente Convención recibirec ibirán emolumentos con cargo a los fondos de las Naciones Unidas,

según las condiciones que la Asamblea pueda establecer. establecer. Artículo 44

1. Los Estados Partes se comprometen comprometen a presentar al al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas,

334


informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso

que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos: a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente Conven-

ción; b) En lo sucesivo, cada cinco años. 2. Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las circunstancias y dificultades, si las hubiere, que

afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Convención. Deberán, asimismo, contener información suficiente para que el Comité tenga cabal comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate.

3. Los Estados Estados Partes que hayan hayan presentado presentado un informe inicial

completo al Comité no necesitan repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo, la información básica presentada

anteriormente.

4. El Comité podrá pedir a los Estados Partes más información

relativa a la aplicación de la Convención.

5. El Comité presentará presentará cada dos años años a la Asamblea Asamblea General

de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades.

6. Los Estados Partes darán a sus informes una amplia amplia difusión

entre el público de sus países respectivos. Artículo 45

Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada

por la Convención: a) Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones

Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Uni-

das tendrán derecho a estar representados en el examen de la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de su mandato. El Comité podrá

invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes que considere apropiados a que proporcionen asesoramiento asesoramient o especializado

sobre la aplicación de la Convención en los sectores que son de 335


incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá invitar

a los organismos especializados, al fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas a que presenten informes sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de sus

actividades; b) El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para

la Infancia y a otros órganos competentes, los informes de los

Estados Partes que contengan una solicitud de asesoramiento o

de asistencia técnica, o en los que se indique esa necesidad, junto

con las observaciones y sugerencias del Comité, si las hubiere, acerca de esas solicitudes o indicaciones; c) El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General que efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los derechos del niño;

d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los

artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas Dic has sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes. TERCERA TERCER A PARTE PARTE Artículo 46

La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados. Artículo 47

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Artículo 48

La presente Convención permanecerá perman ecerá abierta a la adhesión de

cualquier Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 336


Artículo 49

1. La presente Convención entrará entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo vi gésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día después del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 50

1. Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depodepositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de exami-

nar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro

meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos,

de los Estados Partes se declara en favor de tal conferencia, el

Secretario General convocará convoc ará una conferencia con el auspicio de

las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría

de Estados Partes, presentes y votantes en la conferencia, será

sometida por el Secretario General a la Asamblea General para su aprobación.

2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando c uando haya sido aprobada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes. 3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones

de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado. Artículo 51

1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formu-

ladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 337


2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto

y el propósito de la presente Convención.

3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento

por medio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a

todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General. Artículo 52

Todo Estado Parte podrá denunciar la presente Convención mediante notificación hecha por escrito al Secretario General

de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General. Artículo 53

Se designa depositario de la presente Convención al Secretario

General de las Naciones Unidas. Artículo 54

El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. En testimonio de lo cual, los infrascritos plenipotenciarios, debidamente autorizados para ello por sus respectivos gobiernos,

han firmado la presente Convención.

Tómese razón, regístrese, comuníquese y publíquese.– P ATRICIO A YL YLWIN WIN ZÓCAR , Presidente de la República.– Enrique Silva Cimma, Ministro de Re A ZÓCAR laciones Exteriores.

338

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Decreto Nº 386. Publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1994

Los Estados signatarios del presente Convenio, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones

relativas a su custodia, Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que

tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita,

Han resuelto concluir un Convenio a tal efecto, y han acordado

las disposiciones siguientes:

CAPÍTULO I

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO Artículo 1

La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados

o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados

contratantes.

339


Artículo 2

Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan. Artículo 3

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una

persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada

o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. Artículo 4

El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia

habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la

infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio de-

jará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años. Artículo 5

A los efectos del presente Convenio: a) el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente

a aquel en que tiene su residencia habitual.

340

APÉNDICE

CAPÍTULO II

AUTORIDADES CENTRALES Artículo 6

Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad

Central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio. Los Estados federales, los Estados en que estén vigentes más de un sistema de derecho o los Estados que cuenten con organizaciones territoriales autónomas tendrán libertad para designar más de

una Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de los poderes de cada una de estas Autoridades. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que

puedan dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho Estado. Artículo 7

Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio. Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a

través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan: a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;

b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán

que se adopten medidas provisionales;

c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar

una solución amigable; d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente; e) facilitar información general sobre la legislación de su país

relativa a la aplicación del Convenio; f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial

o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera

efectiva el derecho de visita;

341


g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia

judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;

h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitu-

ción del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado; i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación. CAPÍTULO III

RESTITUCIÓN DEL MENOR Artículo 8

Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la

restitución del menor. La solicitud incluirá: a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor; d) toda la información disponible relativa a la localización

del menor y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor; e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes; f) una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado. g) cualquier otro documento pertinente. 342

APÉNDICE

Artículo 9

Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo

dispuesto en el artículo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e informará a la Autoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante. Artículo 10

La Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas

tendentes a conseguir la restitución voluntaria del menor. Artículo 11

Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados

contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa pro-

pia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante. Artículo 12

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del

Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que

se hubieren iniciado los procedimientos después de la expira-

ción del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo

precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo

343


que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado

a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor. Artículo 13

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad

judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado

o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse

a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio

menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener

en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en

el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social

del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad

competente del lugar de residencia habitual del menor. Artículo 14

Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta

directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables. 344

APÉNDICE

Artículo 15

Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden para la restitución del menor

podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, siempre

que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado. Las Autoridades Centrales de los Estados contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase. Artículo 16

Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde

haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia

hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya

presentado una solicitud en virtud de este Convenio. Artículo 17

El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la

custodia del menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio. Artículo 18

Las disposiciones del presente Capítulo no limitarán las facul-

tades de una autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier momento. Artículo 19

Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del

derecho de custodia.

345


Artículo 20

La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. CAPÍTULO IV

DERECHO DE VISITA Artículo 21

Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las

Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones

de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de

todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho.

Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de interme-

diarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo. CAPÍTULO V

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 22

No podrá exigirse fianza ni depósito alguno, cualquiera que sea la denominación que se le dé, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales o administrativos previstos en el Convenio. 346

APÉNDICE

Artículo 23

No se exigirá, en el contexto del presente Convenio, legalización ni otras formalidades análogas. Artículo 24

Toda solicitud, comunicación u otro documento que se envíe a la Autoridad Central del Estado requerido se remitirá en el idioma

de origen e irá acompañado de una traducción al idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traducción sea difícilmente realizable, de una traducción al francés o al inglés. No obstante, un Estado contratante, mediante la formulación

de una reserva conforme a lo dispuesto en el artículo 42, podrá oponerse a la utilización del francés o del inglés, pero no de ambos idiomas, en toda solicitud, comunicación u otros documentos

que se envíen a su Autoridad Central. Artículo 25

Los nacionales de los Estados contratantes y las personas que residen en esos Estados tendrán derecho en todo lo referente

a la aplicación del presente Convenio, a la asistencia judicial y al asesoramiento jurídico en cualquier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese otro Estado. Artículo 26

Cada Autoridad Central sufragará sus propios gastos en la

aplicación del presente Convenio.

Las Autoridades Centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no impondrán cantidad alguna en relación con las solicitudes presentadas en virtud de lo dispuesto en el

presente Convenio ni exigirán al solicitante pago alguno por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor jurídico. No obstante,

se le podrá exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la restitución del menor.

Sin embargo, un Estado contratante, mediante la formula-

ción de una reserva conforme a lo dispuesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado a asumir gasto alguno de los mencionados en el párrafo precedente que se deriven de la 347


participación de un abogado o asesores jurídicos o del proceso judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico. Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el

presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas

podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que

retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de

viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los

gastos de la restitución del menor. Artículo 27

Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones requeridas en el presente Convenio o que la solicitud carece de fundamento, una Autoridad Central no estará

obligada a aceptar la solicitud. En este caso, la Autoridad Central informará inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la Autoridad Central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, según el caso. Artículo 28

Una Autoridad Central podrá exigir que la solicitud vaya acom-

pañada de una autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solicitante, o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre. Artículo 29

El presente Convenio no excluirá que cualquier persona, institución u organismo que pretenda que ha habido una violación del derecho de custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artículos 3 ó 21, reclame directamente ante las autoridades

judiciales o administrativas de un Estado contratante, conforme o no a las disposiciones del presente Convenio. Artículo 30

Toda solicitud presentada a las Autoridades Centrales o directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante de conformidad con los términos del presente

348

APÉNDICE

Convenio, junto con los documentos o cualquier otra información que la acompañen o que haya proporcionado una Autoridad

Central, será admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los Estados contratantes. Artículo 31

Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia

de menores tenga dos o más sistemas de derecho aplicables en unidades territoriales diferentes: a) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se interpretará que se refiere a la residencia habitual en una unidad

territorial de ese Estado; b) toda referencia a la ley del Estado de residencia habitual se interpretará que se refiere a la ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor. Artículo 32

Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga dos o más sistemas de derecho aplicables a diferen-

tes categorías de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretará que se refiere al sistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado. Artículo 33

Un Estado en el que las diferentes unidades territoriales tengan

sus propias normas jurídicas respecto a la custodia de menores,

no estará obligado a aplicar el presente Convenio cuando no esté

obligado a aplicarlo un Estado que tenga un sistema unificado de derecho. Artículo 34

El presente Convenio tendrá prioridad en las materias incluidas en su ámbito de aplicación sobre el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores entre los Estados partes en ambos Convenios.

Por lo demás, el presente Convenio no restringirá la aplicación de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni la invocación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución de un menor que haya sido trasladado o retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita. 349


Artículo 35

El presente Convenio sólo se aplicará entre los Estados contratantes en los casos de traslados o retenciones ilícitos ocurridos

después de su entrada en vigor en esos Estados. Si se hubiera formulado una declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 39 ó 40, la referencia a un Estado contratante que figura en el párrafo precedente se entenderá que se refiere a la unidad o unidades territoriales a las que se aplica el presente Convenio. Artículo 36

Nada de lo dispuesto en el presente Convenio impedirá que dos o más Estados contratantes, con el fin de limitar las restricciones a

las que podría estar sometida la restitución del menor, acuerden mutuamente la derogación de algunas de las disposiciones del presente Convenio que podrían originar esas restricciones. CAPÍTULO VI

CLÁUSULAS FINALES Artículo 37

El Convenio estará abierto a la firma de los Estados que eran Miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional

Privado en el momento de su Decimocuarta Sesión. Será ratificado, aceptado o aprobado, y los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Artículo 38

Cualquier otro Estado podrá adherirse al Convenio. El instrumento de adhesión será depositado en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. Para el Estado que se adhiera al Convenio, éste entrará en

vigor el día uno del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de adhesión. La adhesión tendrá efecto sólo para las relaciones entre el

Estado que se adhiera y aquellos Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesión. Esta declaración habrá de ser 350

APÉNDICE

formulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe el Convenio después de una adhesión.

Dicha declaración será depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos; este Ministerio enviará por vía diplomática una copia auténtica a cada uno de los Estados

contratantes. El Convenio entrará en vigor entre el Estado que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesión el día uno del tercer mes siguiente al depósito de la declaración de

aceptación.

Artículo 39

Todo Estado, en el momento de la firma, ratificación, acepta-

ción, aprobación o adhesión, podrá declarar que el Convenio se extenderá al conjunto de los territorios a los que representa en el plano internacional, o a uno o varios de ellos. Esta declaración

surtirá efecto en el momento en que el Convenio entre en vigor para dicho Estado. Esa declaración, así como toda extensión posterior, será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países

Bajos.

Artículo 40

Si un Estado contratante tiene dos o más unidades territoriales

en las que se aplican sistemas jurídicos distintos en relación a las materias de que trata el presente Convenio, podrá declarar, en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, que el presente Convenio se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y podrá modificar

esta declaración en cualquier momento, para lo que habrá de formular una nueva declaración.

Estas declaraciones se notificarán al Ministerio de Asuntos

Exteriores del Reino de los Países Bajos y se indicarán en ellas expresamente las unidades territoriales a las que se aplica el

presente Convenio. Artículo 41

Cuando un Estado contratante tenga un sistema de gobierno en el cual los poderes ejecutivo, judicial y legislativo estén distribuidos entre las autoridades centrales y otras autoridades dentro

351


de dicho Estado, la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión del presente Convenio, o la formulación de cualquier declaración conforme a lo dispuesto en el artículo 40, no implicará consecuencia alguna en cuanto a la distribución interna de los poderes en dicho Estado. Artículo 42

Cualquier Estado podrá formular una o las dos reservas pre vistas en el artículo 24 y en el tercer párrafo del artículo 26, a más tardar en el momento de la ratificación, aceptación, aproba-

ción o adhesión o en el momento de formular una declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 39 ó 40. Ninguna otra reserva será admitida.

Cualquier Estado podrá retirar en cualquier momento una reserva que hubiera formulado. La retirada será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países

Bajos. La reserva dejará de tener efecto el día uno del tercer mes siguiente a las notificaciones a que se hace referencia en el párrafo precedente. Artículo 43

El Convenio entrará en vigor el día uno del tercer mes si-

guiente al depósito del tercer instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a que se hace referencia en los artículos 37 y 38. Después, el Convenio entrará en vigor: 1. para cada Estado que lo ratifique, acepte, apruebe o se

adhiera con posterioridad, el día uno del tercer mes siguiente al depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión; 2. para los territorios o unidades territoriales a los que se haya

extendido el Convenio de conformidad con el artículo 39 ó 40,

el día uno del tercer mes siguiente a la notificación a que se hace

referencia en esos artículos. Artículo 44

El Convenio tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor de conformidad con lo dispuesto en

el párrafo primero del artículo 43, incluso para los Estados que 352

APÉNDICE

con posterioridad lo hubieran ratificado, aceptado, aprobado o adherido. Salvo denuncia, el Convenio se renovará tácitamente cada

cinco años. Toda denuncia será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos, por lo menos seis meses

antes de la expiración del plazo de cinco años. La denuncia podrá

limitarse a determinados territorios o unidades territoriales a los que se aplica el Convenio. La denuncia tendrá efecto sólo respecto al Estado que la hu-

biera notificado. El Convenio continuará en vigor para los demás

Estados contratantes. Artículo 45

El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos notificará a los Estados miembros de la Conferencia y a los Estados que se hayan adherido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, lo siguiente: 1. las firmas, ratificaciones, aceptaciones y aprobaciones a

que hace referencia el artículo 37; 2. las adhesiones a que hace referencia el artículo 38; 3. la fecha en que el Convenio entre en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 43; 4. las extensiones a que hace referencia el artículo 39; 5. las declaraciones mencionadas en los artículos 38 y 40; 6. las reservas previstas en el artículo 24 y en el párrafo tercero

del artículo 26 y las retiradas previstas en el artículo 42; 7. las denuncias previstas en el artículo 44.

En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados,

firman el presente Convenio. Hecho en La Haya, el 25 de octubre de 1980, en francés y en

inglés, siendo ambos textos igualmente auténticos, en un solo ejemplar que se depositará en los archivos del Gobierno del Reino de los Países Bajos y del cual se remitirá por vía diplomática copia

auténtica a cada uno de los Estados miembros de la Conferencia

de La Haya de Derecho Internacional Privado en el momento de

su Decimocuarta Sesión.

Artículo único: Apruébase

la Convención sobre los aspectos

Civiles del Secuestro Internacional de Niños, adoptada el 25 de 353


octubre de 1980 en Decimocuarta Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado; cúmplase y llévese a efecto como Ley y publíquese copia autorizada en el Diario

Oficial.

Tómese razón, comuníquese y publíquese.– EDUARDO FREI R UIZ-T AGLE, Presidente de la República. Carlos Figueroa Serrano, Ministro de Relaciones Exteriores.

354

CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL Decreto Nº 1.215 del Ministerio de Relaciones Exteriores Publicado en el Diario Oficial el 4.10.1999

Los Estados signatarios de la presente Convención, reconociendo que el niño, para el desarrollo pleno y armónico de su personalidad, debería crecer en un ambiente de familia y en una

atmósfera de felicidad, amor y comprensión;

Recordando que cada Estado debería adoptar, como un asun-

to prioritario, las medidas apropiadas que permitan que el niño permanezca al cuidado de su familia de origen;

Reconociendo que la adopción internacional puede repre-

sentar, para un niño a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en su Estado de origen, la ventaja de tener una familia estable;

Convencidos de la necesidad de adoptar medidas que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en

beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar el secuestro, la venta o el tráfico de niños; Deseando establecer, para tal efecto, disposiciones comunes que consideren los principios señalados en instrumentos inter-

nacionales, principalmente aquellos contemplados en la Con vención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño

del 20 de noviembre de 1989, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Principios Sociales y Jurídicos relacionados con la Protección y Bienestar de Menores con Referencia Especial a

la Colocación Adoptiva y la Adopción Nacional e Internacional (Resolución Nº 41/85 de la Asamblea General de fecha 3 de

diciembre de 1986).

355


Han convenido en lo siguiente: CAPÍTULO I

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN Artículo 1

Los propósitos de la presente Convención son: a. establecer salvaguardias que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del

niño y respetando sus derechos fundamentales conforme le son reconocidos por el Derecho Internacional; b. instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes para garantizar que dichas salvaguardias sean respetadas

y, con ello, impedir el secuestro, venta o tráfico de niños;

c. garantizar el reconocimiento de las adopciones realizadas en

conformidad con la Convención en los Estados Contratantes. Artículo 2

1. La Convención se aplicará cuando un niño con residencia habitual en un Estado Contratante (‘el Estado de origen’) ha sido, es o va a ser trasladado a otro Estado Contratante (‘el Estado

receptor’) después de ser adoptado en el Estado de origen por un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado receptor, o bien, para efectos de llevar a cabo dicha adopción en el Estado receptor o en el Estado de origen.

2. La Convención sólo contempla las adopciones que estable-

cen un vínculo de filiación permanente. Artículo 3

La Convención dejará de aplicarse si no se han otorgado los acuerdos que se señalan en el artículo 17, subpárrafo c, antes de que el niño cumpla dieciocho años.

356

APÉNDICE

CAPÍTULO II

REQUISITOS PARA ADOPCIONES INTERNACIONALES Artículo 4

Una adopción se llevará a cabo en el ámbito de aplicación de la Convención sólo si las autoridades competentes del Estado de origen: a. han determinado que el niño es susceptible de ser dado en adopción; b. han decidido, tras considerar debidamente las posibilidades de colocar al niño en el Estado de origen, que una adopción internacional presenta mayores beneficios para el niño; c. se han asegurado de que: 1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopción, han sido asesoradas según

fuere necesario y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, especialmente respecto a si una adopción originará la terminación del vínculo jurídico existente entre el niño y su familia de origen; 2) dichas personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legal exigida y expresado

o constatado por escrito; 3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o retribución de índole alguna y no han sido revocados, y 4) el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado sólo después del nacimiento del niño; y d. se han asegurado, tomando en consideración la edad y

grado de madurez del niño, de que:

1) éste ha sido asesorado y debidamente informado de las con-

secuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción en caso de que dicho consentimiento fuere exigido;

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones

del niño; 3) el consentimiento del niño, cuando fuere requerido, ha sido otorgado libremente, en la forma legal exigida y expresado o constatado por escrito; 4) dicho consentimiento no se ha obtenido mediante pago o retribución de índole alguna. 357


Artículo 5

Una adopción se llevará a cabo en el ámbito de aplicación de la Convención sólo si las autoridades competentes del Estado receptor: a. han determinado que los eventuales padres adoptivos son idóneos y apropiados; b. se han asegurado de que los eventuales padres adoptivos han sido asesorados según fuere necesario; y c. han determinado que el niño se encuentra, o será, autorizado a ingresar y residir en forma permanente en ese Estado. CAPÍTULO III

AUTORIDADES CENTRALES Y ORGANISMOS ACREDITADOS Artículo 6

1. El Estado Contratante designará a una Autoridad Central para cumplir con las obligaciones que la Convención impone a dichas autoridades. 2. Los Estados Federales, los Estados que tengan más de un sistema jurídico o los Estados con unidades territoriales autónomas

podrán designar a más de una Autoridad Central y especificar el alcance territorial o personal de sus funciones. En casos en que un Estado hubiera designado a más de una Autoridad Central, deberá nombrar a la Autoridad Central a la que pueda enviarse cualquier comunicación para ser transmitida a la Autoridad Cen-

tral competente dentro del Estado. Artículo 7

1. Las Autoridades Centrales se prestarán cooperación mutua

y fomentarán la cooperación entre las autoridades competentes de sus Estados para proteger a los niños y alcanzar los demás

objetivos de la Convención.

2. Adoptarán, directamente, todas las medidas apropiadas

para:

a. proporcionar información de las legislaciones de sus Estados

en materia de adopción y otra información de carácter general, como por ejemplo, estadísticas y formularios de tipo estándar; 358

APÉNDICE

b. informarse mutuamente sobre el funcionamiento de la

Convención y, en la medida de lo posible, eliminar cualesquiera obstáculos para su aplicación. Artículo 8

Las Autoridades Centrales adoptarán, directamente o a través

de las autoridades públicas, todas las medidas pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relación con una adopción y para evitar toda práctica contraria a los objetivos de la Convención. Artículo 9

Las Autoridades Centrales adoptarán, directamente o a tra vés de las autoridades públicas u otros organismos debidamente acreditados en su Estado, todas las medidas pertinentes, en especial para: a. reunir, conservar e intercambiar información sobre la situación del niño y los eventuales padres adoptivos en tanto sea necesario para finalizar el proceso de adopción; b. facilitar, tramitar y activar el procedimiento con miras a

obtener la adopción; c. promover en sus Estados el desarrollo de los servicios de asesoramiento en materia de adopción y de situaciones posteriores

a la adopción; d. intercambiar informes de evaluación general sobre experiencias en materia de adopción internacional;

e. en la medida en que la ley de su Estado lo permita, respon-

der a las solicitudes justificadas de otras Autoridades Centrales o autoridades públicas en relación con una situación de adopción en particular. Artículo 10

La acreditación sólo se otorgará y mantendrá a aquellos orga-

nismos que hubieran demostrado su aptitud para llevar a cabo, en forma apropiada, las funciones que les hubieran sido encomendadas. Artículo 11

Un organismo acreditado deberá: a. llevar a cabo solamente objetivos sin fines de lucro, de acuerdo con aquellas condiciones y dentro de aquellos límites que

359


las autoridades competentes del Estado de acreditación hubieran

fijado;

b. ser dirigido y compuesto por personas calificadas en cuanto a su integridad moral y en cuanto a su capacitación o experiencia

laboral en el campo de la adopción internacional; y

c. estar sometido a supervisión por parte de autoridades competentes de ese Estado en lo que respecta a su composición,

funcionamiento y situación financiera. Artículo 12

Un organismo acreditado en un Estado Contratante sólo podrá actuar en otro Estado Contratante si las autoridades competentes

de ambos Estados lo hubieran autorizado. Artículo 13

Cada Estado Contratante comunicará a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado la designación de las Autoridades Centrales y, cuando correspondiere, el ámbito de sus funciones, al igual que los nom-

bres y direcciones de los organismos acreditados. CAPÍTULO IV

EXIGENCIAS DE PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL Artículo 14

Las personas que habitualmente residan en un Estado Contratante que deseen adoptar a un niño residente habitual de otro Estado Contratante presentarán una solicitud a la Autoridad

Central del Estado en que habitualmente residan. Artículo 15

1. Si la Autoridad Central del Estado receptor considerare

que las personas solicitantes son aptas e idóneas para adoptar,

preparará un informe que incluya información acerca de su iden-

tidad, aptitud e idoneidad para adoptar, antecedentes familiares e historial médico, condición social, motivos para la adopción,

capacidad para enfrentar una adopción internacional y, asimismo, las características del(los) niño(s) cuya(s) adopción(es) estarían

en condiciones de asumir.

360

APÉNDICE

2. Deberá transmitir el informe a la Autoridad Central del

Estado de origen. Artículo 16

1. Si la Autoridad Central del Estado de origen considera que

el niño es apto para ser adoptado, deberá:

a. preparar un informe que contenga datos acerca de su

identidad, factibilidad de su adopción, antecedentes, condición social, historia familiar, historial médico, incluido el de su familia

y cualesquiera necesidades especiales del niño;

b. considerar en debida forma la educación del niño y sus

antecedentes étnicos, religiosos y culturales;

c. asegurarse de que se han obtenido todos los consentimien-

tos en conformidad con el artículo 4; y

d. determinar, sobre la base de los informes relativos al niño y

a los eventuales padres adoptivos especialmente, si la colocación que se contempla es la que más beneficiará al niño. 2. Deberá enviar a la Autoridad Central del Estado receptor su informe acerca del niño, las pruebas de que han obtenido los

consentimientos necesarios y las razones de por qué se determinó

darlo en adopción.

Deberá procurar no revelar la identidad de la madre y del

padre si dichas identidades pueden no revelarse en el Estado de origen. Artículo 17

Cualquier decisión que adopte el Estado de origen respecto a

que un niño debería ser confiado a sus eventuales padres adoptivos, sólo se llevará a cabo si: a. la Autoridad Central de ese Estado se hubiera asegurado de que los padres adoptivos estarían de acuerdo; b. la Autoridad Central del Estado receptor hubiera aprobado esa

decisión, en caso de que dicha aprobación fuere exigida por la ley de ese Estado o por la Autoridad Central del Estado de origen.

c. las Autoridades Centrales de ambos Estados hubieran acor-

dado que procedería dar curso a la adopción; y

d. se hubiera determinado, en conformidad con el artículo 5,

que los eventuales padres adoptivos serían aptos e idóneos y que el niño está o estará autorizado para ingresar y residir en forma permanente en el Estado receptor. 361


Artículo 18

Las Autoridades Centrales de ambos Estados adoptarán todas

las medidas necesarias con el objeto de obtener el permiso para que el niño abandone el Estado de origen e ingrese y resida en forma permanente en el Estado receptor. receptor. Artículo 19

1. El traslado del niño desde el Estado de origen sólo se realizará si se hubieran cumplido las exigencias del artículo 17. 2. Las Autoridades Centrales de ambos Estados se asegurarán

de que este traslado se lleve a cabo en condiciones seguras y adecuadas y, si fuere posible, en compañía de los padres adoptivos o eventuales padres adoptivos. 3. Si el traslado del niño no se efectúa, los informes a que se refieren los artículos 15 y 16 serán devueltos a las autoridades

que los enviaron. Artículo 20

Las Autoridades Centrales se mantendrán mutuamente infor-

madas acerca del proceso de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo. Asimismo, se informarán acerca del avance de la colocación si se requiriere un período de prueba. Artículo 21

1. Cuando la adopción se fuere a realizar después del traslado

del niño al Estado receptor y la Autoridad Central de ese Estado

determinare que la colocación permanente del niño con los eventuales padres adoptivos no beneficia al niño, dicha Autoridad

Central adoptará las medidas necesarias para proteger al niño, en especial:

a. dispondrá que que el niño sea sea retirado de la casa de los eventuaeventua-

les padres adoptivos y que permanezca bajo cuidado temporal;

b. en consulta con la Autoridad Central del Estado de origen,

dispondrá sin demora una nueva colocación del niño con miras a la adopción o, si esto no procediere, dispondrá una colocación co locación alternativa de carácter duradero. La adopción del niño no se

llevará a cabo sino hasta que la Autoridad Central del Estado de origen haya sido debidamente informada en relación con los

nuevos padres adoptivos; c. como último recurso, disponer el regreso del niño si ello fuere más favorable para éste. 362


2. Tomando en consideración la edad y grado de madurez del niño, éste deberá ser consultado y, cuando correspondiere, se obtendrá su consentimiento respecto a las medidas que deban

adoptarse en virtud de este artículo. Artículo 22

1. Las funciones de una Autoridad Central en virtud de este Capítulo podrán ser desempeñadas por las autoridades públicas o por los organismos acreditados en virtud del Capítulo III, en la medida en que la ley de ese Estado lo autorizare. 2. Cualquier Estado Contratante podrá declarar al al depositario de la Convención que las funciones de la Autoridad Central en virtud de los artículos 15 a 21 podrán ser desempeñadas en ese Estado, en la medida en que la ley lo permita y sujeto a la supervisión de las autoridades competentes competentes de dicho Estado, por

organismos o personas que: a. cumplan los requisitos de integridad, integridad, competencia profesional, experiencia y responsabilidad exigidas de ese Estado; b. estén calificadas en cuanto a su integridad moral y en cuanto

a su capacitación o experiencia laboral en el campo de la adopción internacional.

3. Un Estado Contratante que que haga la declaración declaración contempla-

da en el párrafo 2 informará los nombres y direcciones de estos

organismos o personas a la Oficina Permanente de la Conferencia

de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.

4. Cualquier Estado Contratante podrá declarar al depositario de la Convención que las adopciones de niños que habitualmente

residen en su territorio sólo se podrán realizar si las funciones de las Autoridades Centrales se cumplen de acuerdo con el párrafo 1.

5. No obstante cualquier declaración formulada en virtud del

párrafo 2, los informes contemplados en los artículos 15 y 16 se

prepararán, en todo caso, bajo la responsabilidad de la Autoridad Central u otras autoridades u organismos en conformidad co nformidad con el

párrafo 1.

363


CAPÍTULO V

RECONOCIMIENTO Y CONSECUENCIA CONSECUENCIASS DE LA ADOPCIÓN Artículo 23

1. Una adopción certificada certificada por la autoridad competente del

Estado de adopción en cuanto a que ésta se realizó en conformidad con la Convención será reconocida por el ministerio de la

ley en los otros Estados Contratantes. La certificación certificaci ón especificará cuándo y quién otorgó los acuerdos en virtud del artículo 17,

subpárrafo c.

2. Cada Estado Contratante deberá, al momento de firmar, ratificar,, aceptar, ratificar aceptar, aprobar o adherirse, adherir se, notificar notific ar al depositario de la Convención la identidad y las funciones de la autoridad o autorida-

des que tienen competencia para extender la certificación en ese Estado. Asimismo, notificará al depositario cualquier modificación

que se produzca en la designación de dichas autoridades. Artículo 24

El reconocimiento de una adopción podrá ser rechazado en un Estado Contratante sólo si la adopción es contraria, en forma manifiesta, a su política pública, tomando en consideración lo que más beneficiaría al niño. Artículo 25

Cualquier Estado Contratante podrá declarar al depositario de la Convención que no estará obligado en virtud de ésta a reconocer las adopciones que se lleven a cabo en conformidad con

un convenio celebrado a través de la aplicación del artículo 39, párrafo 2. Artículo 26

1. El reconocimiento de una adopción incluye el reconocimiento de: a. el vínculo filial filial jurídico jurídico entre el niño niño y sus padres padres adoptivos; adoptivos; b. responsabilidad de la patria potestad de los padres adoptivos

respecto al niño;

c. el término de la relación jurídica preexistente entre el niño

y su madre o padre, si la l a adopción tiene ese efecto en el Estado Contratante en que se llevó a cabo; 364


2. En caso de que la consecuencia de una adopción sea la terminación del vínculo filial jurídico preexistente, el niño deberá gozar en el Estado receptor, receptor, y en cualquier otro Estado Estad o Contratante

en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes equiv alentes a los que se deriven de las adopciones que tengan esa consecuencia en cada uno de tales Estados.

3. Los párrafos precedentes no impedirán la aplicación de

disposiciones más favorables para el niño que estén en vigor en el Estado Contratante que reconoce la misma. Artículo 27

1. Cuando una adopción otorgada en el Estado Estado de origen no tiene como consecuencia el término del vínculo filial jurídico preexistente, el Estado receptor que reconoce la adopción en

virtud de la Convención podrá podrá convertirla en una adopción que tenga ese efecto: a. si la ley del Estado Estado receptor lo autorizare en esa forma; y b. si los consentimientos a que se refiere el artículo 4, subpárrafos

c y d, han sido o son otorgados para los efectos de la adopción.

2. El artículo 23 se aplica a la decisión sobre la conversión de

la adopción.

CAPÍTULO VI

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 28

La Convención no afecta a ninguna ley de un Estado de origen que exija que la adopción de un niño con residencia habitual

en ese Estado se lleve a cabo dentro del mismo o que prohíba la colocación del niño en el Estado receptor, receptor, o su traslado a ése, antes de la adopción. Artículo 29

No deberá haber contacto alguno entre los eventuales padres

adoptivos y los padres del niño o cualquier otra persona que esté a cargo de éste hasta que se haya cumplido con las exigencias del artículo 4, subpárrafos a al c, y del artículo 5, subpárrafo subpárr afo a, a menos menos

que la adopción se realice dentro de una familia o salvo que el 365


contacto se ajuste a las condiciones estipuladas esti puladas por la autoridad competente del Estado de origen. Artículo 30

1. Las autoridades competentes de un Estado Contratante se asegurarán de que se conserve la información que tengan en su poder relativa al origen del niño, especialmente la relacionada con la identidad de sus padres y el historial médico del niño. 2. Se asegurarán de que el niño o sus representantes tengan acceso a dicha información con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley de ese Estado. Artículo 31

Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 30, los datos personales que se reúnan o transmitan en virtud de la Convención, Convenció n, en particular, a los que se refieren los artículos 15 y 16, se utilizarán sólo para los propósitos para los que fueron reunidos o

transmitidos.

Artículo 32

1. Nadie podrá obtener beneficios pecuniarios indebidos u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopción

internacional.

2. Sólo se podrán cobrar cobrar o pagar los costos y gastos, gastos, incluidos

honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopción.

3. Los directores, administradores y empleados empleados de los organismos organismos

que intervengan en una adopción no recibirán remuneraciones desproporcionadas en relación con los servicios prestados. Artículo 33

Una autoridad competente que constate que no se respetó alguna disposición de esta Convención o que existe un riesgo

inminente de que ello ocurra, deberá informar de inmediato a la Autoridad Central de su Estado. Esta Autoridad Central tendrá la responsabilidad de garantizar la adopción de medidas

adecuadas.

Artículo 34

Si la autoridad competente del Estado de destino desti no de un docu-

mento así lo solicitare, se deberá proporcionar una traducción, 366


debidamentee certificada como versión fiel del original. Salvo que debidament

se disponga de otro modo, los costos de dicha traducción serán solventados por los eventuales padres adoptivos. Artículo 35

Las autoridades competentes de los Estados Contratantes

actuarán en forma expedita en el proceso de adopción. Artículo 36

Con relación a un Estado que tenga dos o más sistemas jurídicos en materia de adopción aplicables en distintas unidades territoriales: a. cualquier referencia referencia a residencia residencia habitual en ese Estado Estado se

interpretará como residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b. cualquier referencia a la ley de ese Estado se interpretará como la ley vigente en la unidad territorial correspondiente; c. cualquier referencia referencia a las autoridades autoridades competentes competentes o autoautoridades públicas de ese Estado se interpretará como las personas autorizadas para actuar en la unidad territorial correspondiente; d. cualquier referencia a los organismos acreditados de ese Estado se interpretará como los organismos acreditados en la

unidad territorial correspondiente. Artículo 37

Con relación a un Estado que, en materia de adopción, tiene dos o más sistemas jurídicos aplicables a diferentes categorías de personas, cualquier referencia a la ley de ese Estado se interpretará i nterpretará

como el sistema jurídico determinado por la ley de ese Estado. Artículo 38

Un Estado dentro del cual las diversas unidades territoriales tienen sus propias normas en materia de adopción, no estará obli-

gado a aplicar la Convención cuando un Estado con un sistema jurídico único no estaría obligado a hacerlo. Artículo 39

1. La Convención no afecta a ningún instrumento internacio-

nal en que los Estados Contratantes sean Partes y que contenga

disposiciones sobre materias regidas por la Convención, salvo que los Estados Partes hicieren una declaración en contrario respecto

a tal instrumento.

367


2. Cualquier Estado Contratante podrá celebrar convenios con uno o más Estados Contratantes con miras a mejorar la aplicación de la Convención en sus relaciones recíprocas. Dichos convenios

podrán derogar sólo las disposiciones de los artículos 14 a 16 y

18 a 21. Los Estados que hubieran celebrado un convenio de esta

naturaleza enviarán una copia al depositario de la Convención. Artículo 40

No se aceptará reserva alguna a la Convención. Artículo 41

Una vez que la Convención hubiere entrado en vigor en el Estado receptor y el Estado de origen, ésta se aplicará en cada caso

en que se hubiera recibido una solicitud formulada de acuerdo con el artículo 14. Artículo 42

El Secretario General de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado convocará periódicamente a una Comisión Especial con el objeto de revisar el funcionamiento

práctico de la Convención.

CAPÍTULO VII

CLÁUSULAS CLÁU SULAS FINALES FINA LES Artículo 43

1. La Convención estará abierta para firma de los Estados que hubieran sido Miembros Miembro s de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en la fecha de su Decimoséptima

Sesión y de los demás Estados que hubieran participado en esa Sesión.

2. Será ratificada, aceptada o aprobada y los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos,

depositario de la Convención. Artículo 44

1. Cualquier otro Estado podrá adherir a la Convención después de su entrada en vigor en conformidad con el artículo 46, párrafo 1. 368

APÉNDICE

2. El instrumento de adhesión se entregará al depositario. 3. La adhesión sólo surtirá efecto en lo que respecta a las relaciones entre el Estado adherente y aquellos Estados Contratantes que no hubieran objetado su adhesión dentro de seis meses a contar de la fecha de recibo de la notificación que se señala en el subpárrafo b del artículo 48. Asimismo,

los Estados podrán formular una objeción en el momento de ratificar, aceptar o aprobar la Convención con posterioridad a una adhesión. Cualquier tal objeción será notificada al depositario. Artículo 45

1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en las que se apliquen distintos sistemas jurídicos respecto a materias tratadas en la Convención, podrá declarar al momento de firmar,

ratificar, aceptar, aprobar o adherir, que esta Convención regirá para todas sus unidades territoriales o sólo para una o más de ésas, y podrá modificar esa declaración en cualquier momento mediante la presentación de una nueva declaración. 2. Cualquier declaración de esa naturaleza será notificada al depositario y señalará expresamente las unidades territoriales en

que se aplicará la Convención. 3. Si un Estado no formula declaración alguna en virtud de este artículo, la Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado. Artículo 46

1. La Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de tres meses contado desde la fecha en que haya sido depositado el tercer instrumento de ratifi-

cación, aceptación o aprobación a que se refiere el artículo 43. 2. En lo sucesivo, la Convención entrará en vigor: a. para cada Estado que la ratifique, acepte o apruebe posteriormente, o que se adhiera a la misma, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de tres meses contados desde la fecha de depósito de su instrumento de ratificación,

aceptación, aprobación o adhesión;

b. para una unidad territorial a la que se haya hecho extensiva la aplicación de la Convención en conformidad con el artículo 45,

el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de 369


tres meses contados desde la fecha de notificación que se señala en ese artículo. Artículo 47

1. Un Estado Parte de la Convención podrá denunciarla mediante notificación por escrito dirigida al depositario. 2. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contado desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo para que la denuncia surta efecto, ésta se hará efectiva a la expiración de ese plazo contado desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Artículo 48

El depositario notificará a los Estados Miembros de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, a los demás Estados que participaron en la Decimoséptima Sesión y a los Estados que hayan adherido en conformidad con el artículo 44,

lo siguiente:

a. las firmas, ratificaciones, aceptaciones y aprobaciones a

que se refiere el artículo 43;

b. las adhesiones y las objeciones a las mismas a que se refiere

el artículo 44;

c. la fecha en que la Convención entre en vigor en conformi-

dad con el artículo 46; d. las declaraciones y designaciones a que se refieren los artículos 22, 23, 25 y 45; e. los acuerdos a que se refiere el artículo 39; f. las denuncias a que se refiere el artículo 47. En testimonio de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados para estos efectos, han suscrito la presente Convención.

Hecha en La Haya, el día 29 de mayo de 1993, en los idiomas inglés y francés, siendo ambos textos igualmente auténticos, en un solo ejemplar que será depositado en los archivos del Go-

bierno del Reino de los Países Bajos, y del cual se enviará una copia certificada por los canales diplomáticos a cada uno de los Estados Miembros de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en la fecha de su Decimoséptima Sesión, 370

El Sistema Filiativo Chileno - Maricruz Gomez de La Torre

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