EL MEDICO ANTE LA MALA PRAXIS
© EL MEDICO ANTE LA MALA PRAXIS ISBN: 978-1-105-37624-5
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INDICE
PROLOGO______________________________________________5
CAPITULO UNO_________________________________________7 LOS CAMBIOS DE CONCEPCIÓN EN LA CUESTIÓN MÉDICA CAPITULO SEGUNDO __________________________________ 40 BIOÉTICA – AUTONOMÍA - INTEGRIDAD CAPÍTULO TERCERO___________________________________ 69 CONSENTIMIENTO INFORMADO CAPITULO CUATRO____________________________________ 99 LAS PROFESIONES CAPITULO QUINTO___________________________________ 112 LA CUESTION MÉDICA CAPITULO SEXTO_____________________________________ 146 MODALIDADES ACTUALES DE LA ATENCIÓN MÉDICA CAPITULO SÉPTIMO___________________________________ 163 SUPUESTOS JURÍDICOS BÁSICOS QUE DEBE CONOCER EL MÉDICO
CAPITULO OCTAVO ___________________________________ 185 QUE SON LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS PARA EL DERECHO
CAPÍTULO NOVENO___________________________________ 220
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TEORÍA DEL NEXO CAUSAL CAPITULO DECIMO ___________________________________ 246 RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN LOS PROFESIONALES CAPITULO DECIMO PRIMERO __________________________ 305 EL VÍNCULO JURÍDICO RELACIONES HUMANAS VINCULANTES
CAPITULO DÉCIMO SEGUNDO _________________________ 344 HISTORIA CLINICA CAPITULO DECIMO TERCERO _________________________ 392 DE LA MALA PRAXIS CAPÍTULO DECIMO CUARTO __________________________ 444 LA DENUNCIA/DEMANDA AL MÉDICO CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO __________________________ 465 LAS PRUEBAS EN LA MALA PRAXIS CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO ____________________________ 501 MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LA MALA PRAXIS CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO__________________________ 563 EL SEGURO MÉDICO Y COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
CONCLUCION ________________________________________ 582
BIBLIOGRAFIA _______________________________________ 583 4
PRÓLOGO Los autores consideramos necesarios canalizar este esfuerzo hacia los profesionales –abogados y médicos- porque consideramos que éste es un tema de interés para ambos y todo esfuerzo para contribuir a esclarecer cuestiones a él ligadas nunca es suficiente ya que detrás de una demanda y de una mala praxis hay mucho sufrimiento. Hemos querido presentar una obra que fuera de fácil lectura y con un enfoque practico de la temática que creemos necesaria desarrollar por cuanto la bibliografía que este tema trata deja espacios que deben ser ocupados por pensamientos que, desde la medicina, aporten elementos y criterios de verdadera utilidad, a la praxis médica y al derecho. Consideramos que los hombres de la medicina están tan abocados a su quehacer específico que muchas veces descuidan otros aspectos del ejercicio de su profesión con consecuencias inesperadas y no deseadas; sobre esto tratamos de proporcionar razonamientos y enfoques que consideramos de importancia para ayudar a que ese flagelo del error y de la mala praxis no ocurra. Por su parte, los hombres de leyes, inmersos en su enfoque quirúrgico, interpretan ciertos hechos, narrados por quienes se sienten perjudicados, a la luz de artículos de el derecho positivo que en el transcurso del proceso se van desvaneciendo cuando advierten que hay fundamentos que muchas veces justifican determinadas conductas, o dejan de lado elementos de vital importancia para el proceso porque no advierten algunas cuestiones médicas que no les han sido debidamente informadas. Nuestro propósito es tratar de llevar luz a esta temática para que los médicos sepan con relativa exactitud que se les exige por parte de la sociedad y de la normativa jurídica y que lo abogados tengan la posibilidad de adquirir una óptica mas real del accionar médico según la normativa y los usos para formarse un criterio más acorde con sus objetivos. Es por todos estos motivos que le dimos al libro un orden temático que lleva al lector a introducirse lenta pero sin pasar por alto lo ítem que se han hecho imprescindibles de tener en cuenta para concluir enfocando la interpretación de la exigencia social por un lado y de lo dispuesto por la normativa vigente por otro. Es así como consideramos que era necesario hacer un comentario interpretativo de la ley que establece el derecho de los pacientes como así también el estudio de la historia clínica que tantas veces los abogados dejan de lado al cansarse de tener que enfrentarse a esos jeroglíficos que los médicos escriben en esas hojas que muchas veces están desordenadas.
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Hemos visto reiteradamente que este elemento probatorio de tanta importancia pasa en todo el proceso sin que sea aprovechado en toda su capacidad productiva y los juicios concluyen en sentencias que hubieran sido diferentes de haberse procesado la historia clínica de otra manera. De la misma forma, el consentimiento informado, que es un elemento valioso para avalar una aceptación de la decisión médica, no es, sin embargo, un cheque en blanco por el cual se pueda hacer cualquier cosa o por el cual no se tenga la obligación de rendir cuentas; en muchos casos hemos visto que tampoco a este elemento se le daba el trato que correspondía. Por todos estos motivos hemos introducido un capítulo de pruebas ya que muchas de ellas en otro tipo de juicios se consideran de otra manera y a todo ello hemos agregado algunos comentarios elementales que están en la demanda y en la contestación de la misma, sin pretender por ello agotar ninguno de dichos temas. Con todo lo antes dicho entregamos esta obra con mucho amor a los lectores rogando que sea de utilidad y sirva para incrementar la calidad de los procesos por mala praxis, a la vez que también pueda servir para evitar la mala praxis en los profesionales del arte de curar. LOS AUTORES
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CAPÍTULO UNO
LOS CAMBIOS DE CONCEPCIÓN EN LA CUESTIÓN MÉDICA
Antecedentes del panorama actual Creemos importante hacer una breve y sintética reflexión de la evolución de los últimos tiempos que tanto han desorientado al médico, no sólo por la velocidad de los cambios, sino también por los polos opuestos en que han ido a ubicarse muchas cuestiones antes bien conocidas y manejadas. Este tópico nos interesa porque contribuye a explicar el fundamento del incremento en la exigencia de responsabilidad a los médicos que es nuestro tema central. Así tenemos que en Argentina, han proliferado los libros referidos a la mala praxis médica desde la segunda mitad de la década de los ochenta y en los noventa; la mayoría escritos por abogados que están a la vanguardia de la evolución de la doctrina; escritos todos en estilo elegante y sobre todo, cuando los comparamos con los pocos escritos por médicos, la mayoría de ellos tímidos y a la defensiva. Tanto la Gaceta del Lunes 11 de Mayo de 2009 como ACAMI y como Management en Salud del Miércoles 19 de Agosto de 2009, son coincidentes en que a la fecha referida, los juicios por mala praxis médica aumentaron un 22% con respecto a los años anteriores y que 1 cada 5 médicos soportan una demanda. Además se pudo establecer que 1 cada tres juicios son contra el médico y los dos restantes contra obras sociales o prepagas. También se comprobó que el 26% de los juicios son contra obstetras; el 25% contra cirujanos y el 14% contra traumatólogos. Es importante preguntarse porque esta situación se da en esta época y no antes; dicho esto en respuesta a algunas interpretaciones de la realidad que consideramos simplistas, cuando entendían que, por ser los juicios de mala praxis muy frecuentes en EE. UU., esta situación ya llegaría aquí, como si se tratara de una moda o una ola.
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Lavalle y Saiach (35), son de la idea que la influencia de lo que ocurre en Estados Unidos se refleja en la situación actual de incremento de las demandas, dicen que nos viene impuesto desde allí porque copiamos institutos que no conocemos. Si bien se dice que la demanda es alimentada por los abogados que están a la puerta de los hospitales ofreciendo sus servicios, también los médicos contribuyen a asesorar a aquellos puesto que, no es siempre viable una demanda redactada con el sólo criterio jurídico sin una consulta al mundo de la medicina que proporciona fundamento en “Los hechos”, esto es, en la realidad del acontecimiento y contribuye a establecer el “Nexo Causal”. Más allá de estas prácticas que no son éticas, sabemos que muchas teorías jurídicas nos han sido importadas desde Estados Unidos, como por ejemplo la teoría del consentimiento informado que nació y se desarrolló en el seno del common law. También hay que reconocer que en estos tiempos, es el propio público el que exige porque tiene una información general, dada por los medios en su mayor parte que, aunque no siempre se pueda ajustar estrictamente al caso concreto, es cierto que le alcanza para una evaluación situacional que le permite una cierta conformidad o disconformidad. No debemos olvidar la mención a internet porque allí abrevan todos los que tienen alguna duda; se tiene la idea que esa señora todo lo sabe y, lo peor de todo es que creemos que esa información, muchas veces elemental, por cierto, es totalmente exacta y profunda con lo cual nos podemos equivocar muy peligrosa y perjudicialmente. Hace diez o quince años hablábamos de la “Génesis” de la demanda por mala praxis diciendo que comenzaba en un malentendido del paciente y/o sus familiares con el profesional, en virtud de que algo no resultaba según se esperaba y faltaba una explicación satisfactoria que fundamentara, con argumentos sólidos, una conformidad. De allí se podía pasar al comentario irresponsable de una enfermera o una mucama, al comentario mal intencionado de un médico, a la opinión de peso de algún familiar muy respetado en el medio familiar por sus aciertos y de allí a la consulta con el abogado habría un paso muy cortito. Hoy, esa cadena sigue de manera muy similar pero enfatizada en algunos aspectos, como antes dijimos, que cualquiera se siente en condiciones de emitir un juicio respecto del accionar médico, ya sea porque se hizo esperar demasiado, ya sea que su atención no mostró la dedicación esperada, que no hubo de parte del profesional la suficiente paciencia y amabilidad de explicar adecuadamente los interrogantes, etc.
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De todas maneras, creemos que este proceso que podríamos llamar “de concientización popular”, para darle una denominación, no sólo no habrá de retroceder sino que, por el contrario, se irá consolidando hacia una definición del perfil exigencial que habrá de mantenerse por un tiempo prolongado. Decimos esto porque así parece ser el efecto de la Ley 26.529 referido al “Derecho de los Pacientes” y cuyo art. 1° ampara la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica del paciente que se habrán de regir por esta ley. Esta autodeterminación, como instituto también está presente en la Ley 26061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y adolescente, por la remisión que hace a ésta la ley anteriormente citada, en lo referente a la “Autonomía de la voluntad”, en el art. 2°. Estos nuevos derechos de los pacientes producen una serie de cambios en la relación médico paciente según como esta solía darse. Hay una serie de derechos que se le asignan al paciente, sea adulto, niño o adolescente y no está, en los cuerpos normativos, una correlatividad de derechos para el profesional médico; por el contrario, se incrementan los deberes como correlativos de los derechos. Pero todo lo antes dicho no quita que haya otra cuestión que debe mencionarse y es que la gente reclama cuando le toca la situación en forma personal, pero hay, en la generalidad, un conformismo que hace que la gente acepte cuestiones de carencia y falta de insumos si es que esto no hace peligrar una situación determinada. Es así como la gente no reclama en forma colectiva el desabastecimiento de muchos sectores de los hospitales cabeceras y del interior. Muchas veces son los medios los que ponen de relieve la carencia y esto moviliza más a los funcionarios que a la opinión pública. Esta suerte de anomía en la gente hace que la situación no desborde y podamos estar escribiendo estas líneas con tanta tranquilidad, pero, a su vez, los médicos nos exponemos a la acusación pública de no enfatizar el reclamo, so pena de ser, ante la propia opinión pública mayoritaria, los máximos responsables de la cuestión atención de salud, más allá de que en la práctica, las cosas no sean así.
Cambios de paradigma Frente a estos cambios se comenzó a producir también un cambio muy importante en la imagen que el paciente tenía del médico en la época 9
anterior. Así, el médico en aquellos tiempos podía desempeñarse en forma muy cómoda porque no tenía que dar mayores explicaciones, con el pretexto de que el público no entendía la cuestión técnica que el profesional manejaba. De alguna manera, la confianza que se depositaba en el profesional era total, reforzada por la mística que envolvía al profesional por el hecho de serlo. Su palabra era escuchada, atendida cuidadosamente y sus indicaciones seguidas al detalle. Se podían escuchar exclamaciones como ¡El Dr ma va a retar porque no hice lo que me dijo!. El respeto hacia el profesional hacía a la relación muy despareja porque, como bien lo han señalado muchos autores, del lado del profesional había mucho poder y conocimiento y del lado del paciente, ignorancia, temor –por la enfermedad- y necesidad. La imagen del médico en este paradigma se dió en llamar “Paternalista” y se comenzó a cuestionar de la mano de todos estos cambios sociales y económicos que hemos señalado, pero estos cambios no han terminado, aún se observan vestigios de los tratos y expresiones que caracterizaron a la época que está pasando. Quizás este modelo se dio en una época en donde se definió definitivamente el triunfo de la óptica galénica de la medicina sobre la hipocrática en donde, como sabemos triunfa la medicina del órgano –que es la galénica- sobre la hipocrática –de los humores- que posibilitaba considerar al enfermo un todo. Por parte del profesional, se observó una franca resistencia, muy diferente, la de los médicos viejos a la de los jóvenes. Aquellos, por su edad ejercen todavía una genuina autoridad que no es rechazada por los pacientes, pero que tampoco se extralimita porque va impregnada de un cierto al afecto que facilita la relación; afecto que ha ido surgiendo con los años y que las canas facilitan su inspiración. Los jóvenes, comienzan su carrera en un escenario muy diferente porque desde el vamos hay un cuestionamiento del profesional, de su sabiduría en relación a la corta edad, porque hay toda una sociedad que está sensibilizada por todo lo que antes dijimos y por la falta de políticas ´publicas en salud que el pueblo ha esperado durante mucho tiempo sin ningún resultado efectivo. Es así como los médicos jóvenes pareciera que no gozan de las prerrogativas de los viejos pero sí las quieren, las luchan, muchas veces inadecuadamente, y el fracaso de esto viene porque, al querer forzar ese reconocimiento de la sociedad, sin darle al tiempo lo que él exige, muestran una imagen de soberbia e indolencia que los perjudica 10
enormemente y que afecta a la comunidad médica en general por esa pésima costumbre que tienen muchos a generalizar las crítica y reclamos: en lugar de hablar del médico tal o cual, en forma concreta, generalizan: Los médicos. A este complejo panorama hay que agregar el indiscutido fracaso, señalado por muchos autores de prestigio, de la medicina pública en el aspecto asistencial. Se explica por muchos aspectos: los turnos se dan a las 06 hs y el facultativo comienza a atender a las 11 hs, las colas, la frialdad y apuro con que el profesional atiende, condicionado a su vez, por los bajos salarios que cobre en el sector público y la cada vez más ínfima exigencia de las autoridades.
Factores que incidieron en la gente Esta situación que en una apretada síntesis hemos esbozado en el parágrafo anterior pareciera tener una clara relación genética en varias cuestiones que queremos enunciar a continuación, también con generalidad y en una apretada síntesis. Así diremos que el Código de Nüremberg, que ha sido muy difundido pero que no alcanzó una aprobación generalizada, pero que inició una serie de conferencias entre las que cabe citar la Declaración de Helsinki –Finlandia-, promulgada por la Asociación Médica Mundial, que contiene diez puntos del Código, a los que le agrega el texto de la Declaración de Génova (1948). Los principios básicos de este cuerpo normativo ético nos interesan porque allí aparece el derecho a la autodeterminación del paciente, a tomar decisiones informadas (consentimiento informado), etc., conceptos todos estos que habrán de trascender rápidamente del orden internacional al nacional. Es así como en todas las asociaciones médicas se impusieron estos conceptos que fueron el germen de los que hoy podríamos llamar el “Nuevo derecho de los pacientes” y sirvió de base para la redacción de numerosos códigos de ética, los que, en muchos casos fueron, a su vez, adoptados casi sin modificaciones por instituciones menores pero ubicadas dentro del mismo esquema. Tenemos el ejemplo del Código de Ética de AMFRA y la adopción que del mismo hizo el Colegio Médico de la Rioja.
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Otro factor de singular trascendencia fue la Reforma Constitucional de 1994 que incorporó a la Carta Magna, en el Art. 75; Inc.) 22, dándoles así rango constitucional, todos los tratados internacionales que suscribiera la Argentina referidos a los derechos humanos, de la mujer y el niño, etc., y reconociera los llamados derechos de tercera generación, los derechos difusos, referidos al medio ambiente, al consumidor, etc. Como consecuencia de la reforma se ingresó a una filosofía que permitió el dictado de la antes citada ley 26529 referida al Derecho de los pacientes y la ley 26061 referida al interés superior del niño dentro de una misa corriente de pensamiento. Esto contribuyó a generar una conciencia de cambio en cuanto a las expectativas del público que comenzó de la mano de la defensa del consumidor, pero que rápidamente se fue extendiendo hacia los otros rubros, a tal punto que hoy, hay doctrinarios que discuten si la ley de defensa del consumidor debe o no aplicarse a la cuestión médica. (Sobre este ítem volveremos más adelante). Corresponde agregar también que en todos estos años, la propia gente se ha ido sensibilizando en muchas cuestiones. Así, cuando no había ambulancias de emergencia, la solidaridad implicaba que frente a un herido o enfermo, quien tenía un medio de movilidad hacía el traslado; a partir de la ambulancia, el público cuenta los minutos que tarda en llegar porque quiere, sin ningún lugar a dudas, la inmediatez. También corresponde agregar que el actual sistema de salud ha contribuido, de muchas maneras, a crear una visión consumista de los servicios de salud; así, el paciente espera estudios por su afección y una receta; si no consigue esto sale con una sensación de frustración bastante ostensible.
La crisis en la atención de la salud Titulamos así el epígrafe porque la crisis a la cual trataremos de describir en términos muy sucintos abarcó al sector público y al privado y en ambos hubo ensayos de solución que fueron totalmente insuficientes para lograr una solución radical, no obstante lo cual, el sistema siguió funcionando a pesar de las críticas y la disconformidad de la gente. Trataremos aquí de hacer una síntesis muy apretada de la situación que incluye, al menos tres décadas, es decir, prolongada en el tiempo y se extiende a todo el país, aún cuando nosotros describamos muchos 12
fenómenos que hemos observado en esta región. Decimos apretada síntesis porque este tópico no es el propósito de esta obra, pero si es un ítem que nos permitirá la comprensión global de una situación que mucho afectó el accionar médico. A partir del espiral inflacionario de 1985, donde surge el Austral formando parte de un plan económico que estaba basado en la confianza de la gente pero que fue muy criticado por el Dr. Prebich -un gran economista de extracción radical que afirmaba que dicho plan no podría sostenerse en virtud de no incorporar un proyecto de inversión-, comienza un acentuado deterioro del poder adquisitivo del arancel profesional en todos sus aspectos. A medida que este deterioro progresa se comienzan a ensayar diferentes sistemas, en el ámbito privado, que pasan por los denominados módulos, cápita, etc., pero todas estas medidas tenían el común denominador de ser meramente coyunturales, es decir, rápidamente mostraban su ineficacia para impedir el deterioro antes mencionado y se cambiaban en las negociaciones y contrataciones de los colegios médicos con las diferentes obras sociales, tanto privadas como estatales. Conviene aclarar, antes de proseguir que no analizaremos la cuestión de la administración de las obras sociales en virtud de que consideramos que, por su contingencia, es extraña a nuestro interés de análisis, pero si haremos mención, por cierto que también en términos muy generales, de algunas variables que consideramos importantes, sin hacer mención a muchas situaciones que en la Ciudad Autónoma de BS.AS, donde muchas cosas fueron diferentes. Así tenemos que, para ese entonces, los empleados estatales –que constituyen la mayoría de los afiliados a obra social-, por ley, fueron incluidos de manera obligatoria en la obra social estatal y es así como el propio Estado comienza a presionar, en las negociaciones, la imposición de un arancel decreciente que era, sistemáticamente, aceptado por la dirigencia gremial médica en todo el país, en el afán de conservar en términos más o menos pacíficos, la fuente de trabajo para los médicos. Esto mismo puede decirse para las clínicas y sanatorios privados que, por la magnitud del capital invertido y la cantidad de empleados que manejan, eran más cautivos aún que los médicos de consultorio, y por esto en ellos era más imperativo la necesidad de replantear su organización administrativa y el recorte de servicios extras para luchar contra el endeudamiento por seguir funcionando. Desde los diarios de aquellas épocas y desde los libros de actas de las asociaciones médicas y de clínicas y sanatorios, puede corroborarse el
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esfuerzo que se hacía –y que no ha dejado de hacerse-, para mantener el sistema y continuar trabajando. Pero frente a todo esto, ya había comenzado a formarse la escalada de precios de muchos insumos médicos que se comercializaban en dólares y el precio de éste era siempre creciente de muchos insumos médicos que se comercializaban en dólares y éste no dejaba de cotizarse en alza y así llegamos a la hiperinflación de 1989 – 90. Cuando llega la convertibilidad, surge una estabilidad que, si bien a muchos permitió seguir creciendo, no a todos encontró en las mismas condiciones, ya que algunos tenían que remontar situaciones de gran endeudamiento que los retrasaba sensiblemente en su evolución, sobre todo para invertir en actualización –de conocimientos y tecnología-. En esta década de convertibilidad –los 90- se produjo un congelamiento de los salarios y con ello el congelamiento del aporte del afiliado a las obras sociales, lo que implicaba un desfinanciamiento a un área muy sensible porque la constante aparición de nuevos procedimientos diagnósticos y terapéuticos elevaba los costos de una medicina, hasta entonces, relativamente barata. A nadie escapa como en aquella época se impuso, en el aspecto diagnóstico, el empleo de un laboratorio más específico y se generalizó para ciertas patologías, el empleo irrestricto de ecografías, tomografías y resonancia magnética nuclear, cuyos costos se iniciaron muy elevados y no hubo manera de obviarlos. Esto también es posible decirlo para los procedimientos terapéuticos, las técnicas endoscópicas, los cateterismos, las prótesis en franco proceso de expansión y con nuevos materiales buscando evitar el rechazo, también se fueron imponiendo en forma inevitable pero con un alto costo. A nadie escapa que este proceso implicaba el nacimiento de una medicina más eficaz pero mucho más cara, con el agravante que por esa época se incrementaron los accidentes en la vía pública con la aparición de mayor cantidad de politraumatizados y con TCE que tornaban obligatoria la aplicación de estos procedimientos. Este cambio no pudo ser absorbido por las obras sociales en virtud de que se habían empobrecido con un aporte congelado por congelamiento de sueldos en la década del 90, con una burocracia incrementada, lo cual, muchas veces se coronó con una administración contable equivocada y una medicina que se encarecía en dólares por la tecnología. En los primeros momentos de esta la lamentable gradualidad –porque todo este proceso se caracterizó por una gradualidad muy traicionera para los pronósticos que se manejaban en aquellos momentos- tuvo como 14
consecuencia una reacción por parte de los profesionales que trataban de sostener en un nivel aceptable el poder adquisitivo de sus honorarios. Así es como en un primer momento apareció el “Plus”, medida ésta que no fue ni comprendida ni aceptada por un público desinformado –faltó por parte de los profesionales un publicidad de concientización- que, al ver que tenía que soportar con un aporte extra esta crisis, no dudó en tomar partido por oponerse a las medidas de los profesionales y exigir de las autoridades una suerte de represión. Con el transcurso del tiempo se dio que primero fue reprimido este plus, luego aceptado y, finalmente, instituido, especialmente en acuerdos con algunas obras sociales estatales, no obstante lo cual, siempre contó con el rechazo popular, que, a esta altura de los acontecimientos, aún está dispuesto a ponerse en la vereda del frente del profesional médico. Paralelamente, la sensibilidad del público crecía y comenzó a acompañarse de reclamos con razonamientos que antes no se habían escuchado a pesar de que, quienes participaban de la disputa, tenían una larga trayectoria en la profesión. Así, ponemos como ejemplo el razonamiento de un padre cuyo hijo murió a las pocas horas de internado en sala común y decía: “Si mi hijo no estaba tan grave como para internarlo en UTI, ¿Por qué se murió?; y si mi hijo estaba tan grave como para morirse, ¿Por qué no lo internaron en UTI?”. Aquí conviene hacer notar que en esos tiempos, las hemorragias diferidas, en dos tiempos y los TCE a un paciente que ingresaba bien y que a las pocas horas se descompensaba, requirieron precisar el diagnóstico e hicieron sistemático el empleo de TAC y Eco para tomar la decisión correcta por un lado y en segundo lugar para prevenir adecuadamente a la familia, todo en el afán de evitar la demanda por mala praxis. Ahora bien, el encarecimiento para el público de las prácticas médicas y complementarias por elevarse el costo de los co-seguros y/o del plus en su caso, hizo que mucha gente que no podía pagarlos, comenzara a concurrir a los hospitales públicos, llegando a constituir la mayor demanda hospitalaria. Esta franja de nuevos concurrentes que muchas veces se ha calificado como “un nuevo nivel de indigencia” o “nuevos indigentes”, se diferenciaban de los clásicos en la exigencia de una calidad asistencial que antes no se veía, quizás porque eran conscientes que su obra social pagaba y que luego le descontaba a ellos, por lo menos algunos ítems. De esta manera podemos ver como el peso de la crisis, que en un principio recayó sobre los profesionales en su faz privada, se extendía al 15
sector público y por ello los hospitales públicos pronto se vieron desbordados en su capacidad, lo que tuvo, indudablemente, un fuerte impacto sociopolítico que obligó a los dirigentes a tomar medidas importantes en cuanto a inversión en aparatos e insumos, y en algunos casos, en capacitación del personal. Esta inversión casi obligada y la falta de previsión hizo que se retrasaran los presupuestos, siendo ésta una de las causas de la importante depresión salarial de todos los trabajadores de la salud, generando muchos reclamos que, por no ser escuchados, condujeron a medidas de fuerzao –paros, huelgas, etc.- que, si bien obligaron a los dirigentes a rever la situación, también sirvieron para que se manifieste una franca desaprobación del público en su gran mayoría. Pensamos que los co-seguros y los plus elevados, fueron creando un espíritu confrontativo del público con los profesionales del arte de curar y, sobre todo, en un público que iba cambiando su manera de pensar y de sentir hacia la enfermedad, el valor de la vida, sus derechos como pacientes, el deber de los profesionales y en general, todo lo que atañe a esta amplia y multifacética cuestión. En muchos momentos faltaron los insumos principales y los médicos encargados de la asistencia, se vieron en la obligación de seleccionar los pacientes que recibirían lo poco que había, de la misma manera el laboratorio y los demás servicios; todo esto en hospitales regionales, es decir de una complejidad creciente. Esta carencia de insumos y la administración por selección de los recursos, se tuvo que vivir sin una clara guía de la bioética –no se formaron comités de bioética- y la administración de recursos insuficientes está en el ámbito de la justicia distributiva que, en la medicina, debiera haber contado con la presencia de una óptica multidisciplinaria. Todo esto puede resumirse, de alguna manera, diciendo que se ingresó a una suerte de economía sanitaria, cosa muy importante porque generó una nueva actividad insoslayable por parte de los profesionales que era la gestión para conseguir estos recursos. Esta nueva actividad generó, a su vez, una difusión de la responsabilidad del médico hacia la estructura hospitalaria, con la consecuente dilución de las jerarquías científicas porque todos los médicos se convirtieron en trabajadores manejados por el grupo burocrático –no médico- de turno-, lo que generó una suerte de frustración profesional, que sumado a la presión que implicaba la actividad gestional, permitió la aparición del burn-out profesional.
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El cambio de modelo hospitalario Hacia fines de 1980 y comienzos de los 90, se comienza a pensar en la autarquización del hospital regional y para ello, se dictan las correspondientes leyes que, en el caso de La Rioja, la autarquización fue incompleta, dado que faltó una ley que aprobara el organigrama. Esta autarquización se consideró una herramienta indispensable para instrumentar un nuevo modelo de hospital que se dio en llamar de autogestión; es decir que trataría de generar sus propios recursos a través de la facturación de la atención a las obras sociales y seguros, pudiendo hacer, incluso, contratos con ART. Este modelo se profundiza hacia los años 96 – 98, donde la crisis de las obras sociales estaba bien instalada y ya se veía que no debía completarse la autarquización porque este modelo de hospital público se transformaba un poco en la vidriera de la gestión gubernativa en salud. Es así como el modelo del viejo hospital que denominamos “Caridad”, donde todo se manejaba pensando en la gratuidad para el enfermo y que en una época fue administrado y atendido por monjas, cedió paso gradualmente a este modelo emergente que se denominó “De Autogestión”. El modelo caridad estaba preparado para atender a los que en su momento se llamaban “Indigentes”, es decir, aquellos que no tenían plata para atender su salud ni obra social y sus trabajos, si los tenían, eran de una precariedad tal que su salario era magro y no les permitía acceder a una agremiación. Esta gente, según se ha sostenido reiteradamente, no superaba el 10% de la población en el peor de los casos y la mayoría de los edificios asistenciales estaban calculados para esa franja social, pero éste cálculo pronto queda desajustado en virtud de que se le agrega una franja social de nuevos indigentes. O sea que ese hospital que estaba destinado para un 10% de la población, pasó, aunque sea gradualmente, a ser requerido por un 30% de la población, lo que ya es un número exorbitante al que se agrega el incremento poblacional que aumenta, por sí sólo los números nominales. Pero, mientras este incremento en cantidad se llevaba a cabo, también se daba un incremento en la calidad de la exigencia de la atención, dado que esta nueva franja estaba constituida por gente concientizada de que sus obras sociales solventaban los gastos que su salud ocasionaba y para los cuales ellos aportaban un porcentaje de su sueldo. 17
Esta demanda obligó a acelerar -como una elemental manera de respuesta- la adquisición de tecnología –TAC; RMN; ECO, etc-, lo que fue proporcionando un cierto alivio para la presión incipiente, ya que estos estudios inicialmente se realizaban en la parte privada y eran costeados por el Estado, con la onerosidad que esto significaba. El hospital autogestión contiene connotaciones propias que lo diferencian sustancialmente del antiguo modelo. Así vemos –por citar un ejemploque se incorpora una oficina de facturación, para poder fundamentar el cobro a las obras sociales. Esta oficina implica personal especializado y, entre ellos, profesionales con conocimientos en auditoría, una oficina de archivo también con gente especializada por sus conocimientos en esta temática, un sistema de contralor prestacional para que todas la atenciones queden registradas debidamente en la historia clínica que es el asiento que permite fundamentar el cobro, entre muchas otras cosas. También corresponde decir que de esta oficina debe depender todo un sistema de seguimiento de las facturas presentadas al cobro, la correspondiente intimación judicial en caso de ser necesario, el presentarse en el juicio que se ventila para ver si la víctima –atendido en el hospital-, era o no merecedor del resarcimiento reclamado, a los efectos de cobrar lo que le corresponde al hospital, todo lo cual habla incluso de la participación de abogados. Pero, este nuevo modelo, que por definición tiene que estar en condiciones de contratar con obras sociales y seguros, debe tener una independencia del poder central que por lo menos, sea una autarquización (mínimo nivel descentralización), que para ser completa necesita, por ley, aprobar su estructura. En muchos casos se realizó dicha legislación pero no se completó con la aprobación de la estructura, no obstante lo cual le permitía al hospital las contrataciones, las que no lograron un resultado tan claro como se previó en virtud de que hacía falta completar la oficina de facturación con un sistema de seguimiento en la cobranza por que los seguros requieren trámites específicos que el personal del hospital no estaba en condiciones de realizar. Necesita un presupuesto propio y realizar compras con recursos propios –que salen de su presupuesto y, eventualmente, del recupero de la autogestión-, lo que implica que la delegación del tribunal de cuentas para control deba ser permanente. Esto implica la necesidad de un sistema contable para manejar los fondos de la autogestión según los dictados de la legislación vigente; esto implica 18
la presencia de un contable para dirigir el sistema y de asesores legales para dictaminar según la legislación en cuestión. De esta manera, la Dirección de este nuevo modelo de hospital, ve agregado un conjunto de responsabilidades que exceden por mucho las decisiones estrictamente médicas que antes eran clásicas, ya que ahora tiene que ver con la cuestión administrativa en la complejidad antes mencionada, el manejo del recurso humano, que ha cambiado en cantidad y calidad, para lo cual tiene que estar en condiciones de dar las instrucciones precisas a los directores de recursos humanos, figura ésta que antes no existía y sólo se hablaba de la jefatura de personal. Hoy, el recurso humano, como término introducido en el área de salud, tiene que ver con este ingreso de la visión económica al manejo de la salud y por lo mismo que el hospital autogestión es un hospital empresarizado, tenemos que el personal, se ha convertido en un recurso que tiene que producir y el director tiene que arbitrar los medios para que se incremente la productividad del nosocomio en lo que de éste recurso dependa. Debemos recordar que los tres factores de la producción son tierra, trabajo y producción; el recurso humano es el trabajo porque son los empleados los que llevan adelante el trabajo. También hay que recordar que la empresa es el ámbito en donde tiene lugar esa producción. Tiene que manejar, en consecuencia, y por ser estatal, cuestiones del derecho administrativo, también costo y oportunidad, saber interpretar los indicadores de los índices costo-rendimiento para anticipar con sus decisiones el manejo de las tendencias, saber dar los lineamientos que son necesarios para la confección del presupuesto, los proyectos indispensables para el mantenimiento del nosocomio. Debe estar en condiciones de comprender el discurso de sus diferentes asesores y cotejarlos objetivamente con sus propios proyectos, a los efectos de analizar, por sus consecuencias, la viabilidad de los mismos, dictar la política de capacitación del personal en las diversas áreas, estableciendo prioridades de sectores y de temáticas. También, por su condición de autarquía, debe este Director, estar en condiciones de rendir cuentas y de responder a los requerimientos que se hagan de su gestión en todo momento y sin previa preparación. Es decir, podríamos decir que se trata de una Dirección Gerencial porque estamos ante un ente empresarial en donde deben ser manejados con solvencia los tres factores de la producción: Tierra, Trabajo y Capital. Conviene mencionar que en este modelo, las adquisiciones de insumos deben ser fundamentadas; así, por ej, los antibióticos se comprarán según la recomendación de los diferentes servicios y en la proporción que de sus 19
informes surja porque, de esta manera se contribuye a la eficacia del tratamiento que repercute en el día cama y sus gastos consecuentes. Muchas adquisiciones deben fundamentarse en la decisión de un comité de especialistas, sobre todo, lo que tiene que ver con la calidad por encima de los precios, precisamente, por lo que puede compensar en gastos la disminución del tiempo de internación. Todo esto implica una estructura de control, estadísticas sobre datos muy celosamente asentados, un concepto de archivo integral, esto es, no sólo de las historias clínicas y que permita explicar cómo, el cuándo y en que o en quién se emplearon los insumos –cualquiera sea el investigado-. O sea que el nuevo modelo –Autogestión-, que pretende atender mutualizados y seguros, debe estar en condiciones de competir con el nosocomio privado, porque su filosofía exige que la autogestión facilite su financiamiento para costear el requerimiento de la indigencia con el mejor aprovechamiento del recurso estatal. En síntesis, puede decirse que debe transparentarse el área contable de este tipo de nosocomios, ya que los montos que se manejan, pasan a ser significativos y se torna lógico que se deba rendir cuentas de una manera detallada y fundada. De esto se deduce que el profesional de este hospital –y esto raya con la ética- no puede sacar al paciente para atenderlo en el ámbito privado porque le está haciendo perder a la autogestión una facturación que puede ser importante y porque, si el paciente recurrió al autogestión, por ética allí debiera ser atendido, salvo que en éste no se pueda tratar, lo que debe ser una acción conocida y autorizada por la dirección médica para evitar responsabilidades ulteriores. Esta óptica se justifica desde la solidaridad, ya que el recurso que produce la autogestión, debe volcarse en inversiones sobre el mismo nosocomio y sus necesidades para emplearse en otros pacientes y cubrir las necesidades siempre presentes que todo sistema de salud implica. Es así como se hace necesario un replanteo total de las políticas de salud para, para que, a la vez que se salvan las coyunturas, se puedan establecer proyectos a corto, mediano y largo plazo; proyectos que contemplen la inversión en salud de acuerdo a varios factores que en este tipo de cuestiones con insoslayables. Estos factores deben ser bien estudiados y tabulados porque, considerar el simple crecimiento demográfico no es suficiente, ya que éste indicador debe ser, sólo un dato para proyectar, conjugado con otros que pasan por el lugar, el tiempo, la evolución de la tecnología, en cuanto a su uso y a su incremento en complejidad, el rol funcional de las diferentes 20
especialidades en los nuevos modelos de las entidades que atienden la salud, etc, Debe tenerse en cuenta cual es la modalidad de expansión de las epidemias y su relación con la intensidad de las migraciones por la facilitación que la mayor agilidad del transporte permite; la demanda cambiante de medicación por nuevos descubrimientos o mutaciones de gérmenes, tendencias que se evidencian en las diferentes estadísticas y que deben atenderse programáticamente. De esta manera, podemos decir que habrá que asignar un rol de mayor importancia a los índices costo-rendimiento, su manera de obtenerlos, su relación e importancia con los días-cama y la manera de establecer la selección para la adquisición de insumos. Esto implica presupuestos flexibles y sujetos a parámetros previstos con la debida antelación y de conocida eficacia en cuanto la medición que permiten realizar. Flexible no siempre es creciente, aunque esto pareciera ser la constante en los países emergentes, porque se parte de un piso sumamente sumergido. De esta manera vemos que ha cambiado totalmente la óptica y la valoración. Cuando se sacaba un paciente del hospital caridad, muchos decían que le aliviaban al Estado un gasto y que ese recurso ahorrado se podía emplear en otro paciente que no pudiera atenderse en el sector privado. Si bien ese argumento nunca fue totalmente aceptado frente al caso concreto porque se veía con desaprobación dicha conducta en términos generales, hoy ya ni corresponde dicho argumento. Así podemos concluir que en la actualidad, antes de la demanda por mala praxis, el profesional médico ha adquirido una serie de responsabilidades en este nuevo modelo que derivan de su propia esencia, lo cual debe ser reconocido y aceptado por el profesional porque es el fundamento de la exigencia administrativa y social de nuestros días y, de alguna manera tienen mucho que ver con la cuestión de la demanda. Muchas veces, esta sobrecarga de responsabilidades paramédicas hace que el profesional de la medicina ingrese a un ritmo tan acelerado en donde no hay un claro tiempo real ni tranquilidad existencial como para meditar ciertas situaciones que no son tan simples y que exigen considerar alternativas en ellas para evitar consecuencias no deseadas.
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El departamento de medicina legal Como una de las reacciones a las cambiantes exigencias a que fue sometido este nuevo modelo de hospital, se evidencia la creación del Departamento de Medicina Legal que, en el caso del Hospital Regional, Dr. Enrique Vera Barros, tuvimos la oportunidad de ponerlo en marcha a partir de 1998 con la Dra. María del Valle Toledo y la Sra. Sandra Armas como secretaria. Comenzamos por dictar una serie de charlas en los distintos servicios explicando el fundamento y/o la necesidad de esta oficina, los cambios legislativos que se habían operado en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y las consecuencias que todas estas innovaciones legislativas habrían de tener sobre el accionar médico. Mediante estas charlas fuimos creando en la comunidad hospitalaria una conciencia que implicaba un asesoramiento médico legal que hacía falta, tan es así que dimos a conocer la ley que regía al empleado público con su régimen de licencias, obligaciones, derechos y sanciones del personal, lo cual vino a pacificar a dicha comunidad. El personal comenzó a advertir que, antes de rebelarse o confrontar, podía consultar y allí, además de tranquilizarse, comenzaba a tomar decisiones sobre seguro, lo que decididamente influyó sobre un mejor rendimiento en general del personal. En forma progresiva fuimos asumiendo funciones en número creciente –como se verá más adelante-, todo en el afán de aliviar una presión que, actuando sobre el profesional asistencial, le quitaba energías y su precioso tiempo, distrayéndolo de su función específica que es atender pacientes y tener que abocarse a tareas que, por serle extrañas a su formación, le generan un verdadero stress. Es así como el Departamento llegó a realizar las siguientes funciones: 1º) Certificaciones de Fotocopias de las Historias Clínicas como “Fiel del Original” que se entregan por diferentes tipos de solicitudes, así como las que por Oficio Judicial deben remitirse a tribunales, requisito sin el cual los jueces no las ingresan a los expedientes; 2º) Coordinar las Juntas Médicas solicitadas por Reconocimientos Médicos de la Provincia en los casos de carpetas médicas prolongadas y/o diagnósticos dificultosos; 3º) Coordinar las Juntas Médicas solicitadas por organismos nacionales, ya que la Nación no posee en la provincia el órgano apropiado; 22
4º) Determinar las incapacidades laborales en los ítem 2º y 3º cuando así lo requieren las circunstancias; 5º) Determinar las incapacidades laborales para el otorgamiento de subsidios y/o Pensiones graciables, tanto en el orden provincial como nacional; 6º) Responder los Oficios Judiciales relacionados con actos médicos librados por variados motivos; 7º) Resolver las solicitudes de certificados de nacimiento en caso de conflicto, requeridos por organismos locales o de otras provincias; 8º) Confeccionar los certificados de nacimiento según los libros del Servicio de Tocoginecología para que los indocumentados puedan iniciar juicio de identidad o de filiación; 9º) Confeccionar los formularios para el cobro del seguro en caso de defunción en el hospital; 10º) Firmar certificados de defunción en los casos que son conflictivos para los médicos asistenciales, previa investigación del caso y si de ella se deduce que así corresponde; 11º) Realizar las Juntas Médicas solicitadas por Policía de la Provincia para determinación de incapacidades por retiros y/o asignación de pensiones, según exigencias específicas de la ANSES que no acepta las juntas médicas realizadas por los médicos policiales por considerarlos equivalentes a patronal; 12º) Producir dictamen en los expedientes originados en conflictos entre médicos, enfermeros, mucamas y camilleros que tengan repercusión en la prestación del servicio médico a los pacientes y que puedan generar una eventual responsabilidad que afecte al hospital; 13º) Confeccionar y mantener actualizados los formularios de Consentimientos Informados, cuya omisión es causal de serias consecuencias en términos de responsabilidad tanto civil como penal y hasta administrativa; 14ª) Atender las consultas del público en los casos de queja por mala atención de médicos, enfermeras y personal técnico, constituyendo una contención para evitar que trasciendan situaciones injustificadamente; 15º) Atender las consultas del personal de enfermería, mucamas y personal técnico, en cuestiones relacionadas al servicio de atención a pacientes y que nazcan o puedan generar un conflicto con los pacientes;
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16º) Atender las consultas de los médicos en todo tipo de temas relacionados con la asistencia de pacientes, tratamientos y cuestiones administrativas de ese quehacer; 17º) Dictar cursos en los distintos servicios sobre cuestiones médico legales de interés, especialmente relacionados por casos puntuales que vayan surgiendo; 18º) Dictar charlas de actualización médico legal y responsabilidad en todos los estamentos de la comunidad hospitalaria; 19º) Dictar cursos de actualización médico legal en los hospitales zonales del interior según lo vaya disponiendo la superioridad, ya que las experiencias de Aimogasta, Chilecito y Villa Unión fueron muy positivas; 20º) Asesorar a los Jefes de Servicio en todos los temas que ellos requieran; 21º) Asesorar a los Sres. requieran;
Directores en todos los temas que ellos lo
22º) Colaborar con la preparación de la prueba que por motivos procesales y de estrategia jurídica lo solicite Fiscalía de Estado; 23º) Entrevistar a los Sres. Fiscales en los casos de denuncia a los efectos de aportarles datos para mejor proveer y, eventualmente, la desestimación de la demanda; 24º) Entrevistar a los médicos que presten servicio afuera del hospital y ante los cuales los pacientes quejosos acuden para fundar demandas por mala praxis; 25º) Colaborar en la currícula formativa de los médicos residentes con charlas sobre temas de medicina legal y responsabilidad profesional; 26º) Asesorar a los profesionales del hospital en los casos en que fueran demandados por hechos ocurridos en el ámbito hospitalario; 27º) Atender y proveer a personal policial y oficiales de justicia en los casos de Secuestro de Historias Clínicas y participar en la confección del acta correspondiente; 28º) Interceder ante las unidades de orden público en los casos en que esto fuera indispensable –abuso, maltrato infantil, etc.; 29º) Llevar al día el Libro de Siniestros debidamente habilitado por la Subsecretaría de Trabajo, donde constan los accidentes laborales e in itinere que protagoniza el personal del hospital;
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30º) Tomar participación en las autopsias médicas que se originan en caso de muertes sin diagnóstico o con diagnóstico dudoso que se promueven en el hospital por razones científicas; 31º) Tomar participación en las autopsias judiciales que se realizan como consecuencias de demandas contra médicos del hospital y/o contra el propio hospital; 32º) Atender todas las consultas telefónicas, sin exclusión de día ni hora, de Directores o de cualquier personal del hospital por conflictos relacionados con la cuestión médico legal; 33º) Dirigir el funcionamiento del Comité de Pericias, formado a requerimiento de la gran demanda de pericias psiquiátricas y psicológicas por parte de la función judicial. Queda demostrada la importancia que esta oficina adquirió en este nuevo modelo hospitalario, sobre todo porque, además de aliviar muchas tareas tediosas para el médico asistencial, le solucionaba los problemas a un importante sector de los pacientes que, por diferentes motivos tenían que cumplimentar estos trámites, reconociendo que muchas de estas gestiones, en el viejo modelo, eran inexistentes como necesidad. Ahora bien, en referencia a los certificados médicos, debemos decir que consideramos obligatorio su otorgamiento cuando el paciente lo solicita. Esta aseveración nuestra se fundamenta en las normas que rigen las obligaciones del médico y un profundo sentido común. No implica que el facultativo deba, en dicho documento justificar “días” si no lo considera correcto, pero sí está obligado a certificar su atención, aún cuando al cabo del examen concluya que no encuentra ninguna patología y así puede hacerlo constar. Decimos esto porque en las guardias, y con la gran demanda de atención que presentan las mismas que siempre están recargadas, no siempre es posible diagnosticar la hipocondría y o una actitud simuladora o deshonesta; entonces, el médico de ser transparente en su accionar y debe acceder al requerimiento inmediato de la gente. En los tiempos actuales, la gente se ve obligada a justificar determinadas ausencias o gestiones. Así, cuando un empleado se enferma o accidenta, ya sea en su casa, in itinere o en su lugar de trabajo, o algún familiar del mismo por el cual éste debe responder, es por demás frecuente que concurra al hospital para su atención y, recibida la misma se retire. En el apuro y con los nervios se olvidan muchas veces de pedir el certificado que es la constancia que estuvieron en atención médica y que le exigen para justificar la ausencia o la tardanza. Es frecuente que crean que 25
con el recetario y el papel de las indicaciones es suficiente. Cuando vuelven a buscar el certificado que les exigen, se dan con que el profesional que los atendió ya no está de guardia, o que ya terminó su turno, etc. Esta gente tendría que esperar a que el facultativo esté nuevamente en su puesto para solicitarle el certificado. Por el tiempo transcurrido y la cantidad de gente que este profesional atendió, lo más probable es que no recuerde al paciente, o cual era la patología por la que lo atendió, entonces tendría que recurrir a los libros en donde quedó registrada la atención pero ocurre que tiene mucha gente en espera y no dispone del tiempo que esto implica, a lo que se suma el temor de muchos médicos a verse involucrado en un problema a causa de un certificado. Es allí en donde el Departamento de Medicina Legal, previa consulta de los asientos de la guardia o consultorio, le otorga al solicitante el certificado de que ha sido atendido en el Nosocomio en la fecha que consta en el libro de guardia y de la patología que se trató, incluyendo la medicación que se le indicó –si constara- y el nombre del profesional que lo atendió. De esta manera se soluciona el problema a mucha gente y se contribuye a la descongestión de la demanda. Sabido es que, si se requiriera el comparendo especial del médico asistencial, las vías y los tiempos oportunos para citarlo son otras. De todas maneras, aquí se pone de manifiesto, una vez más, la importancia de un asiento prolijo, completo y preciso en los libros de guardia, que más de una vez, son suficientes para evacuar la consulta, evitando así al médico una molesta citación o entrevista aclaratoria. Sirva a este agregado la ejemplificación de la importancia del funcionamiento del Departamento para colaborar en forma eficaz con la dinámica del hospital al llevarse a cabo allí una serie de actividades que, como bien resumió en una oportunidad la Dra. Toledo al decir “aquí se hace todo lo que no se hace en el resto del hospital, pero que la gente necesita y muchas veces, con urgencia”. Esta anécdota es útil para demostrar que una atención que los tiempos modernos exigen de muchas instituciones, ya no son lo que puede decir, una excelencia, como se podría haber pensado hace 20 años; es lo mismo que cuando, hablando del confort y mencionamos la heladera o el aparato de aire acondicionado, pasaron de ser un lujo para ser una necesidad; bueno, aquí pasa lo mismo. Hoy no puede seguir el médico prestando servicio en un hospital que trabaja con gran intensidad sin tener a quien recurrir para requerir 26
consejos médico legales o deontológicos o para descargar cuestiones que lo apartan de su quehacer específico que es lo asistencial; incluso, solicitar el acompañamiento cuando debe enfrentar una cuestión delicada –citación a testimonio, enfrentar una familia de un paciente en estado grave o con conflicto, etc. Como colofón a toda esta fundamentación sobre la existencia del Departamento de Medicina Legal, corresponde decir que la Ley 26529 en su artículo 4ª, cuando habla de la información sanitaria y a quienes se la debe proporcionar, vemos que éste debe ser personal especializado porque no puede, el médico asistencial estar corroborando situaciones para recién entonces brindar dicha información; tampoco debe confiarse esta tarea de selección a personal administrativo que no está preparado porque carece de los conocimientos necesarios de la normativa vigente. El artículo 3ª de la ley citada, nos habla de contemplar, en la información, la evolución y las complicaciones o secuelas, todo lo cual no puede ser más que un médico legista el que proporcione dicha información porque implica una responsabilidad que sólo un médico legista puede determinar. Ni que decir del consentimiento informado en los casos en que hay desencuentro del paciente o sus familiares con el cuerpo médico; allí es donde el médico legista debe estar participando activamente para evitar que se agrave el conflicto y/o no se asiente debidamente un hecho importante, con la consecuente pérdida de la oportunidad de resguardar una prueba importante. El nuevo derecho de los pacientes Decimos “nuevo” porque es la primera ley que en forma expresa se refiere a los derechos del paciente, como una norma independiente. Se trata de la ley 26529, sancionada en Noviembre del 2009 que establece una normativa que tiende a afianzar la autonomía de la voluntad, la documentación y la dignidad del paciente, frente al médico y a las instituciones privadas, tal cual lo deja asentado en su art. 1° que dice: Ámbito de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica, se rigen por la presente ley. Art. 2°: Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y él o los profesionales de la salud, él o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate, los siguientes: 27
Asistencia: El paciente, prioritariamente niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser asistidos por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente. Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respecto a sus convicciones personales y morales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes. Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley 25.326 (Ley de protección de los datos personales). Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica o bien o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente. Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también, a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. Información sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información. Interconsulta médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su salud.
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CAPÍTULO II – DE LA INFORMACIÓN SANITARIA Art. 3°: Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de una manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos. Art. 4°: Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad.
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CAPÍTULO III – DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Art. 5°: Definición. Entiéndase por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, la información clara, precisa y adecuada con respecto a: Su estado de salud El procedimiento propuesto con especificación de los objetivos perseguidos. Los beneficios esperados del procedimiento. Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles. La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto. Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuestos o de los alternativos especificados. Art. 6°: Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico – sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. Art. 7°: Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscripto: Internación. Intervención quirúrgica. Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos. Procedimientos que implican riesgos según lo determina la reglamentación de la presente ley. Revocación. Art. 8: Exposición con fines académicos. Se requiere el consentimiento del paciente o, en su defecto, el de sus representantes legales y del profesional de la salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición. 30
Art. 9: Excepción al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: Cuando mediare grave peligro para la salud pública. Cuando mediare una situación de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente; y no pudiere dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo. Art. 10: Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ella en la historia clínica, adoptando para el caso, todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la misma implica. Art. 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz o mayor de edad, puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinado tratamiento médico, preventivos o paliativos, y decisiones respecto a su salud. Las directivas deben ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicos, las que se tendrán como inexistentes.
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CAPÍTULO IV – DE LA HISTORIA CLÍNICA Art. 12: Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo, en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Art. 13: Historia clínica informatizada. El contenido de la historia clínica puede confeccionarse en soporte magnético, siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad, de los datos contenidos en la misma, en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificaciones de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad. La reglamentación establece la documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los responsables que tengan a su cargo la guarda de la misma. Art. 14: Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las 48 hs de solicitada, salvo caso de emergencia. Art. 15: Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: La fecha de inicio de la confección. Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar. Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad. Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes. Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere. Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamento, realización de tratamiento, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso, de certeza, constancia de intervención de especialistas, 32
diagnóstico, pronóstico, procedimientos, evolución y toda otra actividad inherente, en especial, ingresos y altas médicas. Los asientos que se corresponden con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclatura y modelos universales, adoptados y actualizados por la OMS que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria. Art. 16: Integridad. Forman parte de la historia clínica: los consentimientos informados, las hojas de indicación médica, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizados, rechazados o abandonados; debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado, con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante. Art. 17: Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial, público o privado, y se debe identificar al paciente por medio de una “clave uniforme”, la que deberá ser comunicada al mismo. Art. 18: Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales, públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquella, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios le son extensibles y aplicables, las disposiciones que, en materia contractual se establecen en el Libro II; Sección III; del Título XV del Código Civil, “Del Depósito” y normas concordantes. La obligación impuesta en el párrafo precedente, debe regir durante el plazo mínimo de diez (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual; dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario despondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación. Art. 19: Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica: El paciente y su representante legal. 33
El cónyuge y la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo, según acreditación que determine la reglamentación, y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla. Los médicos y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal. A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original. Asimismo podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones que resulten menester. Art. 20: Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de “Hábeas Data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquella. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido. En jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia. “Habeas Data”: es una acción constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio. Art. 21: Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de establecimientos asistenciales, constituirán falta grave, siendo pasibles, en la jurisdicción nacional, de las sanciones previstas en el Título VII de la Ley 17.132 y en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se corresponda con el régimen local del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.
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CAPÍTULO V – DISPOSICIONES GENERALES
Art. 22: Autoridad de aplicación nacional y local. Es autoridad de aplicación de la presente ley en la jurisdicción nacional, el Ministerio de Salud de la Nación y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de Bs. As. la máxima autoridad sanitaria local. Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Bs. As. a adherir a la presente ley en lo que es materia del régimen de sanciones y del régimen de gratuidad en materia de acceso a la justicia.
Art. 23: Vigencia. La presente ley es de orden público y entrará en vigencia a partir de los 90 días de la fecha de su publicación.
Art. 24: Reglamentación. El P.E. debe reglamentar la presente ley dentro de los noventa días contados a su publicación.
Art. 25: Comuníquese al PE.
Comentarios de la ley Es importante destacar, que para la confección de esta ley no han sido consultadas las fuerzas vivas de la sociedad ni las asociaciones de profesionales de la salud –al menos que se tenga conocimiento-. Esta ley no tiene reglamentación, de manera que sus normas se aplican en forma directa y las remisiones a la reglamentación que hacen algunos artículos se deben resolver por la analogía. De todas maneras, la ley materializa en algunos aspectos muy importantes, los cambios que se venían produciendo en la concepción social del área en cuestión y viene a reafirmar la necesidad de un nuevo planteo en la relación médico paciente, especialmente cuando remite a la Ley 26061 porque, si bien ordena que los menores y adolescentes sean escuchados, no aclara el alcance que tendrá la respuesta de éstos, ni las situaciones en que se debe prescindir de su respuesta. Por el otro lado, lo que dispone sobre consentimiento informado, si bien es, en principio, correcto, no permite colegir de su texto algunos casos que se presentan en la vida práctica, como por ej, cuando un profesional al estudiar una serie de casos para un trabajo científico, no necesitaría autorización expresa en esa particular situación, si en el formulario del consentimiento informado general, se dispusiera dicha autorización. Tampoco tiene normas que puedan uniformar el procedimiento del consentimiento en cuanto al método; a la forma; si acepta el formulario, si 35
prefiere el modo de actas en la propia historia; y respecto la forma verbal que acepta en principio, nos parece que desampara al profesional a la hora del reclamo porque éste no podría probar dicho consentimiento. Nada dice, al referirse a la segunda opinión, de las juntas médicas que fueron siempre tan positivas en el pasado y aún en la actualidad aunque muchas mutuales no las consideren en su nomenclatura. Es sobremanera importante destacar el contenido del art. 20 de esta ley porque es muy frecuente que los pacientes, sus familiares o los abogados patrocinantes, soliciten copia de la historia clínica a los nosocomios privados o públicos por muchos motivos pero, más que todo, para presentar con la demanda como prueba documental o bien para presentar antes de la audiencia de vista de la causa. Deben los facultativos del arte de curar y los administrativos de dichos nosocomios el contenido de este artículo y sus consecuencias; no sólo porque se arriesgan a un Habeas Data y ser acusados de obstaculización de la justicia por la negativa o la demora; pueden hacerse acreedores a demandas millonarias si el juicio se pierde a consecuencia de que no pudo presentarse esa prueba en tiempo y forma. Se debe tener presente que en todo juicio civil la audiencia de vista de la causa es la última oportunidad para presentar las pruebas y por esto es que la ley es tan estricta y exigente en los plazos que fija para entregar la historia clínica que, como veremos más adelante, es una prueba documental, y en este tipo de pleitos, es la prueba de las pruebas porque, como se verá, es la prueba sobre la que gira el proceso, dicho esto sin exageración. En una palabra, creemos que, a pesar de que esta ley contiene muchas normas operativas, igualmente debe ser reglamentada para aclarar todas estas otras dudas que surgen en el momento de la praxis. Los derechos humanos Lo que antes hemos comentado sobre los cambios sociales y situacionales en evolución de la conciencia humana en referencia a los derechos de los hombres. Así queremos hacer una síntesis de esta evolución porque, la ley del Derecho de los Pacientes, nos muestra la concreción de esa evolución y, en consecuencia, las nuevas situaciones que se plantean en la relación médico – paciente, pero creemos importante recalcar sus antecedentes. Siguiendo al Dr. Nieto Ortiz (76), de quien hemos tenido el honor de cultivar su amistad, decimos que estos derechos que hoy se llaman humanos, son los que antes se llamaron “naturales” y que “… su existencia es connatural al hombre por su condición de tal, desde su 36
aparición en la faz de la tierra, no obstante que su reconocimiento demandó largo tiempo y cierto grado de evolución en las relaciones entre los hombres, quienes debieron tomar conciencia de su ubicación y rol como integrantes de grupos sociales”. Más adelante este reconocido autor nos dice que los derechos naturales tienen su fundamento en la naturaleza humana y en la ley natural y nos habla de las distintas denominaciones que se les ha dado a estos derechos, tales como humanos, naturales, individuales, fundamentales, subjetivos, públicos subjetivos, libertades públicas, todo lo cual nos es muy útil para ubicarnos en esta cuestión que hoy debe conocerse por su vigencia. También, citando a Nino, el Dr. Nieto Ortiz nos enseña que habría tres principios de los que derivan estos derechos que son: 1) La inviolabilidad de la persona; 2) La autonomía de la persona y 3) La igualdad de las personas; y que los valores que dan fundamento a estos derechos son: a) La libertad, b) La seguridad jurídica, c) la solidaridad y d) La igualdad; mostrándonos la característica de Universalidad de los derechos humanos. Es así como vemos que, lo que sostiene el Dr. Nieto Ortíz, en referencia a los derechos naturales, tiene su razón de ser en un tema sobre el cuál Caló (98) condiciona la característica de “humanos” de los derechos, al hecho de ser “universales”, es decir, le corresponden al hombre en forma independiente de todas sus circunstancias y así nos cita pasajes bíblicos del Levítico y del Pentateuco. Los derechos humanos constituyen una doctrina que, para positivisarse, se fue internalizando en nuestro ordenamiento jurídico desde el Derecho Internacional a través de los pactos y tratados que suscribiera nuestro país que, después se transformaban en ley de cumplimiento obligatorio. Esto es así para los llamados Derechos de Primera y Segunda Generación –que más adelante describiremos- pero en el caso de los Derechos de Tercera Generación, se dio que la Reforma de 1994, introdujo en nuestra Constitución, en el Art. 75, inciso 22, con rango constitucional una serie de pactos y tratados de derechos humanos que hoy forman nuestro cuerpo constitucional, y por lo tanto, todo el orden jurídico debe acomodarse a sus mandatos. Entre estos cabe destacar; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Declaración Universal de Derechos Humanos; La Convención Americana sobre Derechos Humanos; El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; La Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; La Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; La Convención sobre la eliminación de 37
todas las formas de Discriminación contra la Mujer; La Convención contra la Tortura y otras Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y La Convención sobre los derechos del Niño. Así vemos que estos Pactos son la culminación de un proceso que lo podemos registrar desde nuestra Constitución Nacional de 1853-60 que registra los Derechos de Primera Generación que son Derechos Civiles y Políticos conocidos como Derechos Individuales; entre los Civiles están la libertad de la persona, la de transitar por el territorio de la República, de culto, de expresión, de recibir información sobre la asignación de los Recursos del Estado, libertad de trabajo y de ser propietario; en los Políticos: el sufragio, reunirse, etc. Estos derechos constan en el art. 14 de la Carta Magna, y hay que agregarle el derecho a la privacidad, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, prohibición de ser juzgado si no existe una ley previa o de arresto sin orden de autoridad competente, anunciados en el art. 18. Siguiendo a Kraut (36), diremos que estos derechos de primera generación, están destinados a preservar la vida, la libertad y la seguridad personal como garantías ante el poder estatal, lo que, en su momento, fue un gran paso en la consideración de la persona humana. Luego tenemos los Derechos de Segunda Generación, que aparecen cuando el fracaso del individualismo que era alentado por el liberalismo a ultransas y que fracasara por no poder dar respuesta a la pobreza creciente, debido a la falta de frenos a la ambición de los dueños del capital. Así surge el llamado Constitucionalismo Social, que se hace muy manifiesto, muy ostensible al finalizar la segunda guerra mundial. Son derechos que protegen la salud, la seguridad social, la vivienda digna, todos ellos receptados en el art. 14 bis de nuestra Constitución. En realidad, se incorporan a nuestra constitución, en la reforma de 1949, que fue derogada por la revolución libertadora, pero, como estos derechos habían calado muy hondo en el tejido social, tuvieron que ser incorporados creándose el mencionado art. 14 bis. Estos derechos surgieron, posiblemente, como reclamo de las clases trabajadoras y las más postergadas, que se hicieron fuertes en la sindicalización de sus integrantes, buscando una compensación económica para igualar, al menos, las posibilidades ante las exigencias existenciales del momento. Finalmente aparecen los derechos de Tercera Generación, también llamados “Difusos”, que aparecen, en el orden constitucional, de la mano de la globalización, del postmodernismo, aunque, los pactos y 38
convenciones que los positivizaron, pertenecieran cuatro o cinco décadas anteriores. Estos derechos, lo consideran al sujeto, no en forma individual, sino grupal, ya que están dirigidos a la comunidad como tal, destinados a una categoría que según Bobbio –citado por Kraut (36) es “demasiado vaga”. Son derechos de solidaridad, tales como el derecho a la preservación del medio ambiente, del patrimonio genético, cultural y artístico de la humanidad, derecho a la paz y al desarrollo que apuntan a mejorar la calidad de vida, derecho a la libertad de informática, a los datos propios, esto último como una extensión de la propiedad privada. Es fundamental establecer la diferencia de los derechos humanos con los derechos personalísimos sobre los que nos expresaremos más adelante, para los cual transcribimos una frase de Santos Cifuentes –citado por Kraut (36)- donde el prestigioso autor sostiene: “Es indudable que son materias afines y correlativas, pero los derechos personalísimos atienden al aspecto particular de la protección, mientras los derechos humanos se refieren a la protección de la persona por el avance del Estado y de los poderes públicos sobre los particulares”. Con esta síntesis creemos entregarle al profesional del arte de curar elementos que le serán de mucha utilidad para comprender el origen y la razón de ser de las nuevas exigencias, del nuevo rol que la sociedad espera de él y de las modificaciones en la manera que se advierte en las actitudes de los pacientes.
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CAPÍTULO SEGUNDO
BIOÉTICA – AUTONOMÍA - INTEGRIDAD
Conceptos Estos temas han tenido un desarrollo tal, que no resulta posible encarar el tema del consentimiento informado sin definir una posición dentro del esquema en el cual se concibe éste, lo que, por otra parte, se justifica en esta obra porque debemos definir la persona –tal como juega en el contexto del derecho- a los efectos de que el médico se pueda ubicar en la cuestión que es nuestro objeto de estudio. Creemos que conviene definir el alcance de estos conceptos para poder establecer la estructuración de la óptica con que hoy se miran todas estas cuestiones que, como sabemos, están instaladas en el discurso de todos los especialistas que estudian la relación médico-paciente y sus proyecciones en el orden jurídico. En referencia al concepto de “Bien”, que mucho tiene que ver con el tema que encaramos, Velez Correa y Col. (96) nos dice que “el valor de lo bueno podrá definirse diciendo que es lo que ayuda o promueve al desarrollo de un ser”. Otros filósofos hablan de “lo que conviene” –muy en términos generales-; también Pieper ( nos dá un concepto a partir de sostener que “la realidad es el fundamento de la ética”, entonces, “El bien es lo conforme con la realidad”.
La Ética y la Moral La palabra “ética” deriva del griego éthos –que significa carácter-; éste éthos se debe diferenciar del vocablo ethos –sin acento- que significa costumbre; por desconocerse esto se confunde ética con “moral” = que es de origen latino y significa costumbre. Es así como la Ética estudia que es lo moral y como se justifica, racionalmente, un sistema moral y como se habrá de aplicar este a la vida personal y social en sus diversos aspectos. 40
Velez Correa y Col (96), nos dice que: “La ética es la ciencia que fundamenta el comportamiento moral del ser humano para adecuarlo al bien del universo, la sociedad y el individuo”, sosteniendo que por la característica de ciencia, podía ser universal. Este autor nos dice que “La moral es el conjunto de normas basadas en principios éticos, que aceptados libre y conscientemente, regulan la conducta individual y social del ser humano”; y más adelante nos aclara que “… es el objeto de la ética, esta se concreta en las normas morales. En este sentido la moral sería un saber práctico, la ética, un saber teórico. Adela Cortina (107) nos dice que “La auténtica fundamentación de la moralidad será, por tando, aquella que intente ofrecer el conjunto lógicamente conectado de las determinaciones que hacen posible la moralidad: será fundamentación filosófica de la moral la que establezca sistemáticamente cuantas determinaciones serán necesarias para establecer la coherencia del ámbito práctico; por que ella será la que ofrezca la razón suficiente”. Pero esta autora sostiene un punto de vista que nos llama la atención por su sustento lógico; dice que a partir de la influencia de los estoicos se modifica el concepto de ley natural como centro de experiencia moral, al nacer el concepto de deber que culmina su desarrollo en la filosofía kantiana –con las máximas-. Y también nos da una regla para comprobar si una norma es o no moral, cada sujeto debe someterla a un procedimiento formal que consistiría en “indagar si tiene la forma de la razón, es decir, si es universal, incondicionada, si se refiere a personas considerándolas como fines y si tiene en cuenta no sólo a cada individuo, sino al conjunto de ellos”. Velez Correa (96) sostiene que las normas morales tienen una historia y por eso se puede hablar de una moral primitiva, antigua, feudal burguesa; nosotros pensamos que la moral acompaña a la historia, es indisoluble de la historia y cuando el autor sostiene que cambian su forma, más no su contenido, creemos que la cuestión pasa por el cambio que se dé en la sociedad en ese momento en la escala de valores en que se sustente. Guariglia (106), en un primer significado de moral nos dice que “designa un comportamiento, individual o colectivo, asignándole la propiedad de estar orientado en relación con un valor”; en un sentido más estricto se refiere a la moral y las buenas costumbres, en donde se inviste a una conducta determinada con la autoridad de una tradición, de modo tal que aparece una cierta presión o coerción pública; y cabría, según este autor, un tercer significado según el cual “moral se aplica a las acciones cuya moralidad puede apoyarse en razones más generales que la mera vigencia fáctica de una costumbre”. 41
Luego hace una diferencia entre: a) Vida moral: “que abarca todos aquellos aspectos que han influido decisivamente en la conformación de los ideales intramundanos de conducta humana en el curso histórico del desarrollo”; b) Moral normativa: por el carácter imperativo de sus mandatos que ya se hace aparente desde el pensamiento romano en adelante con la regulación de las relaciones interpersonales y c) Moralidad: es la conexión de lo moral a una acción y de allí lo de prohibida u obligatoria. En referencia a lo que muchos autores denominan Conciencia Moral, y que el autor mencionado sostiene que es diferente a la conciencia psicológica, nosotros sostenemos que la conciencia moral es esa parte de la conciencia que juzga al acto humano –acto libre en conciencia-, propio o ajeno como adecuado o nó a una norma moral. Cuando hablamos de acto moral, estamos calificando un acto humano como adecuado a una norma moral y el llamado inmoral, sería aquel que repugna a una norma moral determinada y todo esto nos lleva a considerar que la posibilidad de transgredir, en forma conciente y libre una norma moral, genera una responsabilidad moral. La moral siempre ha tenido una relación muy estrecha con la religión, tan es así que Dostoievsky hace decir a uno de sus personajes “Si Dios no existe, todo está permitido”, o sea que la base de toda moral es Dios. El ensamble entre religión y moral, ha sido más evidente en América latina por la fuerza del dogma y la idiosincrasia de sus pueblos. Por otra parte, debemos tener en cuenta que la normativa moral, sirve de base para la confección de la normativa jurídica –que se diferencia de aquella por la coactividad-, porque siempre se ha visto a la norma moral reflejada en la normativa jurídica, además de que todos los juristas y doctrinarios reconocen que el reconocimiento jurídico de la norma moral es un hecho en todos los tiempos. Para nosotros la ética es una rama de la filosofía aplicada, que surge en los griegos; se atribuye a Aristóteles el desarrollo sistemático de la ética, es decir, su racionalización, sobre todo desde la Ética a Nicómaco, para luego evolucionar de la mano del pensamiento humano, es decir, de la mano cambiante de las diferentes corrientes de pensamiento. Decimos esto porque el ser humano se estructura en pensamientos que no pueden dejar de lado el juicio moral; no pueden obviar detestar lo que consideran injusto y aprobar lo justo; buscar lo bueno y rechazar lo malo; la belleza nunca es rechazada en términos de empatía y mientras se pueda elegir.
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Vigo (H) (100) nos dice, luego de varias citas y razonamientos, que “Queda claro el carácter constitutivamente ético o moral del hombre, y consecuentemente existe una moral general que tiene por objeto determinar las condiciones generales de la rectitud moral de los actos humanos” –citando de Regis Jolivvet. Roa (103) nos dice que “Ética es esa tendencia natural que tienen los seres humanos de escoger algunas entre las muchas opciones de hacer algo, teniendo en cuenta el bien que de ese hacer obtendrán ellos y los demás” y más adelante prosigue diciendo que “Este querer y hacer nos acompaña siempre, pero se dá en lo íntimo de la conciencia” y agrega que siempre prevemos el arrepentimiento como algo que siempre tratamos de evitar. Además, como bien lo señala Singer (105), la ética tiene aspiraciones de universalidad ya que, si bien las reglas morales cambien con los tiempos y las culturas, los valores éticos permanecen y persisten a pesar de las culturas, lo que permite que sobre ella se predique su universalidad. Adela Cortina (107) nos dice que “la tarea de la ética consiste en esclarecer el fundamento por el que los juicios morales se presentan con pretensiones de necesidad y universalidad, su objeto estriba en la forma de la moralidad” y más adelnte sintetiza n diciendo que el objetivo serí “hallar una razón suficiente de la forma moral”. Por otra parte, si el ser humano, el hombre, es un ser ético, el médico no puede dejar de lado la obligación de asumir su postura ética como un deber ineludible porque hace a su esencia de hombre que practica una profesión que, en este caso, es la medicina.
La Bioética No la consideramos, de ninguna manera, como un simple capítulo de la Deontología porque aquí tratamos de desarrollar una cuestión que tiene que ver con la conceptualización que da origen a los códigos de ética –deontológicos- que rigen la conducta del quehacer médico. La consideramos una rama de la ética destinada a proveer los principios para la correcta conducta humana respecto a la vida. Trasciende desde el ambiente médico al médio ambiente y al trato y manejo de los animales. El origen del término correspondería al pastor protestante, teólogo, filósofo y educador alemán, llamado Tritz Jahr quien, en 1927, usó el término Bio-Ethik en un artículo sobre la relación ética del hombre con las plantas y animales. 43
Posteriormente, el término Bioética fue utilizado por V. R. Potter en 1970 para designar a los problemas ocasionados por el gran desarrollo que posibilita la tecnología, generando con ello una crisis de valores en virtud de que el hombre, con su uso, quedaba en condiciones de manipular la intimidad del prójimo e influir desmedidamente sobre el medio ambiente que lo rodea. Este incremento de la capacidad de hacer en el hombre, generó un nuevo tipo de responsabilidad, ya que hay que orientar todo este poder tecnológico para respetar los derechos de la persona humana, derechos éstos que antes no se hubiera, ni siquiera sospechado que podían vulnerarse. Ocurre así que la Bioética enfrenta problemas nuevos que en la Ética clásica eran impensables, pero que cuenta, para resolverlos, con los mismos instrumentos de la ética clásica, esto es, con la razón, en su buen y prudente uso, con el respeto a los valores inmutables de lo humano, para lo cual debe refomentar los principios de la Ética. Hooft (101) nos dice que Bioética es un neologismo surgido en el ámbito cultural anglosajón, que proviene de dos raíces griegas que serían: bios = vida y ethike = ética : valores morales y nos transmite la definición de la Encyclopedia of Bioethics (Warren T. Reich, ed. New York, 1978) que dice: “estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”. Mas adelante, este autor, en concordancia con otros autores, hace resaltar categóricamente que fueron tres los factores o fenómenos que dieron origen y posterior desarrollo de la bioética y los denomina: a) la catástrofe ecológica; b) la revolución biológica y c) la medicalización de la vida. La catástrofe ecológica, es evidente por la destrucción de los ecosistemas que se producen por el accionar desmedido del hombre, cuando aplica una tecnología agresiva para la naturaleza en el afán de incrementar los beneficios económicos. A propósito de esto, Bustamante Alsina (102), en una obra pionera sobre el derecho ambiental, nos aclara que el término “ecología” proviene del griego “oikos = casa, lugar y logos = estudio, tratado; sería la parte de la biología que estudia las relaciones existentes entre los organismos y el medio en que viven. También este autor nos enseña que el término se empleó por primera vez en el año 1866 por el biólogo Haeckel Ernst, cuando desarrolla la teoría de Darwin. Luego Bustamante Alsina nos muestra el esfuerzo que hizo el Derecho para acoger jurídicamente todas las situaciones en las que 44
participaban los seres vivos quienes, a la corta o a la larga, afectaban al medio ambiente y en su consecuencia al hombre, y de allí es que se comienza a pensar en la expresión “Calidad de vida”. Nussbaum y Sen (104), como compiladoras, en capítulo que escribe Dan Brock, se reconoce que la bioética –ética biomédica-, no tiene tan claramente definida la cuestión de la calidad de vida como pareciera tenerla el derecho, razón por la que rescata que hay dos cuestiones que, de manera indirecta sí lo hacen; una sería la cuestión del consentimiento informado por la libre elección que implica y la otra es la evaluación de los resultados de los tratamientos que se implementan. Nosotros no participamos de esta apreciación. Bustamante Alsina (102) nos dice que la Calidad de Vida “Es un criterio valorativo, que es actualmente muy tenido en cuenta a partir de la Conferencia de Estocolmo y que ha sido erigido a la categoría de un derecho fundamental de la persona como derecho al bienestar en un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, más allá de lo cuantitativo, que es el nivel de vida”. La conferencia a que hace referencia el autor citado se llevó a cabo en Estocolmo en 1972 como consecuencia de una convocatoria de Naciones Unidas y de ella surgió la proclamación de una serie de principios de los cuales, el número Uno reza: “El hombre tiene un derecho fundamental a la libertad y a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras”. De la misma fuente surge el concepto de medio ambiente, como lo que rodea al hombre, es decir el medio en el que el hombre vive, que no es un elemento pasivo, ya que hay una permanente transferencia entre lo que el hombre toma del medio y lo que entrega a él. Para proteger este medio ambiente comenzaron los esfuerzos de los congresos internacionales cuyos resultados se plasmaron en tratados y conferencias que fueron receptados en los ordenamientos jurídicos internos de los diferentes países y es así como nosotros hemos receptado en nuestra Constitución Nacional estas normas que dieron lugar a los arts. 42 y 43 y luego la sanción de la ley del ambiente, lo cual dio lugar a los llamados “Derechos Difusos”, que forman parte de los llamados Derechos de tercera generación, a los que antes hicimos referencia. De aquí surge la consagración del “Daño ambiental”, cuando por el accionar del hombre se daña el medio ambiente y se debe responder por dicha acción.
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La President´s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research define: “la calidad de vida es un concepto ético esencial que se centra en el bien del individuo, el tipo de vida que sea possible, dado la condición de la persona, y si esa condición le permitirá llevar una vida que él o ella consideren que merezcan la pena”. De aquí que mejorar la calidad de vida de un paciente se transforma en un objetivo fundamental, no sólo del tratamiento, sino también de la rehabilitación. Asi es como surge el concepto de “Años de vida ajustados por calidad” (AVAC); de donde, un año de vida con una expectativa de vida saludable vale uno; un año de vida de expectativa de vida no saludable, vale menos de uno. Los AVAC son así un instrumento para medir la efectividad en salud neta de programas de salud y tratamientos y sus parámetros serían: movilidad física, estar libre de dolores o molestias, no tener malestares y la capacidad necesaria para llevar a cabo actividades de la vida diaria y participar de las relaciones sociales. Los motivos que llevan a prestar detenida atención a esta cuestión, están constituídos por la aparición de una serie de situaciones nuevas –consecuencia de la tecnología antes mencionada- que requieren respuesta urgente, pero reconociendo que aquí los dilemas se han multiplicado en cantidad y calidad. En virtud de que la tecnología obliga a investigar, la bioética comenzó contemplando esta actividad, porque en la segunda guerra mundial se había abusado de ella y se avizoraban nuevos abusos eventuales por creciente manejo de la genética, cambio de sexo, etc. La bioética se puede dividir en: 1ª) Bioética General: se ocupa de los fundamentos éticos, valores y principios que deben dirigir el juicio ético y la emisión y actualización de los códigos deontológicos; su orientación condiciona a la bioética especial. 2ª) Bioética Especial: se ocupa de dilemas específicos que se dan en el terreno médico investigativo. Principios de la Bioética En 1979, los bioeticistas T. L. Beauchamp y J. F. Childress (95), definieron los cuatro principios de la bioética: autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. En un primer momento definieron que estos principios son prima facie, esto es, que vinculan siempre que no 46
colisionen entre ellos, en cuyo caso habrá que dar prioridad a uno u otro, dependiendo del caso. Sin embargo, en 2003 Beauchamp considera que los principios deben ser especificados, esto es, justificados, para aplicarlos a los análisis de los casos concretos, o sea, deben ser discutidos y determinados por el caso concreto a nivel casuístico. Justificación de los principios Estos mismos autores nos explican que, desde el inglés, justificar es “demostrar estar haciendo lo correcto, asentar las bases adecuadas, garantizar”. Para nosotros implicaría dar los fundamentos necesarios para lograr una comprensión, y según de lo que se trate, una adhesión, o una “aceptación” –como más adelante dicen- para poder actuar. A continuación nos hablan de tres modelos de justificación que, en realidad, son tres métodos a usar para fundar la postura ética adoptada, lo cual consideramos importante mencionar porque constituyen la base de aplicación de los principios que han tenido una plena aceptación en los estudiosos del tema. Así tenemos en primer lugar el método deductivo –deductivismo-, que va de lo general a lo particular, es decir, que parte de precptos genéricos, estableciendo que los juicios morales se justifican a partir de una estructura teórica preexistente, conformada con preceptos normativos más genéricos que el juicio. El inductivista es el basado en el caso individual. Aquí se sostiene que se debe partir de juicios concretos sobre nuestra vida moral y su desarrollo; o sea que se va de hechos concretos a afirmaciones generales independientes de las normas generales y de la tradición histórica. O sea que, desde el caso concreto se iría a construir la teoría. En tercer lugar nos mencionan el sistema de la Coherencia –o Coherentista- que no da prioridad a ningúno de los dos antes mencionado porque se mueve en ambas direcciones. Se apoyan en Jhon Rawls quién, según refieren estos autores habrían usado el término “equilibrio reflexivo” para referirse a este método y toman de Rawls el hecho de referirse a los “juicios en los que es más probable que nuestras capacidades morales puedan ser desplegadas sin distorsiones”. Nos ponen como ejemplo de estos juicios ponderados los de la intolerancia religiosa, discriminación racial, etc. Luna y Salles (99), nos recuerdan que los autores antes considerados, tienen afirmado que “Lejos de considerar a las teorías morales por su 47
abstracción, nuestro enfoque de la ética biomédica, considera a la teoría como central”. Esto nos define un poco dentro de esta compleja temática. Estos autores interpretan que lo que Beauchamp y Childress “intentan señalar que cuando formulamos un juicio particular o realizamos ciertas acciones y queremos defender nuestras convicciones morales o justificarlas, debemos hacer explícitos los principios que subyacen”, con lo cual se aclara aún más el sentido de la discusión. Conceptos ejes Hay conceptos ejes del tema que pasan por diferenciar –siguiendo a Silva (94) “autonomía” e “Integridad”; diferenciación esta que consideramos de suma importancia para el manejo operativo de los términos. Para nosotros, “autonomía”, en términos generales, es la capacidad de un ente de darse, a si mismo, sus propias leyes que lo habrán de regir, constituyendo su capacidad de autodeterminación del ente, que en este caso, sería la persona humana y más específicamente, el pacienciente en cuanto persona humana. Integridad es un concepto que alude a totalidad, tanto en lo estático como en lo dinámico; porque implica que es el todo que permanece o funciona; así, cuando veamos la cuestión del consentimiento informado, veremos que comenzó como una defensa a la integridad física. En cuanto a la autonomía, no podría existir tal autodeterminación si no hay una integridad psicológica y espiritual ya que, sólo aquel que está en la integridad de sus funciones puede dirigir sus acciones realizando el fin –telos- al que tanto refería Aristóteles. El autor que seguimos nos dice que la integridad no tiene grados y que “… no es algo que se tiene, sino que es constitutivo del pleno ser”. De esto podemos deducir que sólo se pueden tomar decisiones responsables cuando hay una integridad en la capacidad jurídica que el derecho exige para imputar la responsabilidad. Esta responsabilidad que es posible por la integridad de la capacidad es la característica que debe poseer la persona para ejercer por sí misma sus derechos, todo esto sin perjuicio de que esa misma persona posee los derechos que nadie puede despojar porque le pertenecen, pero no los puede ejercer por si mismo y entonces necesita completar esa integridad con el representante –curador, tutor, según el caso-.
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Descripción de los principios Principio de autonomía: Según Garrone (39), el término autonomía deriva del griego = autos : por sí mismo y nomos = ley – regla; se utilizó por primera vez en referencia a la autorregulación y autogobierno de las ciudades estado griegas –helénicas- que eran independientes. Este sería el sentido estricto o propio y hay otro sentido que sería el actual, político y amplio que significaría la facultad o potestad de una comunidad humana de gobernarse a sí misma, por autoridades elegidas de su seno, lo que implica dictarse sus propias leyes y regirse por ellas, o sea que estas autoridades, elegidas por esa comunidad debe ajustar su accionar a esas leyes. El autor que seguimos define una “autonomía de la voluntad” como un principio que justifica la fuerza de los contratos y nos dice que para algunos doctrinarios poseería rango de dogma. Nosotros tenemos reconocido este principio en nuestro CC en el art. 1197 que dice: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. El término se amplió para significar autogobierno, derecho de libertad, libre voluntad para elegir el comportamiento que habremos de seguir, sin aceptar ningún condicionamiento externo. Beauchamp y Childress nos dicen que es una expresión constituida por varios conceptos y que resulta de más fácil menjo cuando se lo emplea en el caso concreto, en el contexto de una teoría determinada. En el caso de la persona, cuando es autónoma, actúa libremente, con un plan previamente concebido por la característica finalista –telos- que tiene el ser humano y por eso, todos concuerdan que en la autonomía hay dos elementos que sí o sí deben estar presentes y son la libertad y la capacidad de actuar intencionadamente. De esta manera es como cabe aceptar que las personas que tienen disminuidas o afectadas las capacidades mentales, tienen disminuida la autonomía, y aquellos que tienen disminuida la libertad –caso de las personas institucionalizadas como los presos a los que se les debe nombrar curador (art. 12 del CP)- también tienen disminuida la autonomía. La capacidad de autogobierno incluye la comprensión de sus necesidades, de sus conveniencias, de sus facultades y posibilidades, de sus habilidades y destrezas, un adecuado criterio de selección en función de todo lo 49
anterior; el autocontrol normal y adecuado según las circunstancias; todo lo cual le confiere la autoridad que la persona tiene sobre sí misma. Es decir que cada ser humano tiene, en sí mismo, todos los elementos que necesita para autodeterminarse, para conducirse adecuadamente por su vida, para dirigir su existencia hacia las metas elegidas y sus necesidades del prójimo y del medio, también entran dentro del ámbito de sus elecciones y los condicionamientos sólo serían los compromisos que él asume. De aquí es que se considera que, como persona, en su integridad, debe ser respetada su autonomía porque ella es indisoluble de la persona y el respeto de aquella, implica el respeto de ésta, de tal manera que no corresponde, vistas así las cosas, ningún justificativo la violentación de la autonomía. Esta capacidad de selección según sus conveniencias, sus intereses, sus gustos, sus valoraciones, esta libertad de decidir lo que quiere en función de lo que considera mejor, es la base de la exigencia que se le hace al profesional médico de informar al paciente sobre su situación y lo que le propone como tratamiento, con todo lo que ello implica a favor y en contra y que se ha dado en llamar “consentimiento informado”, sobre el cual nos extenderemos más adelante. La toma de decisión por sustituto o representación se dá en los casos en que el paciente tiene disminuida la autonomía y la cuestión pasa por preguntar cual es el criterio que debe emplear el representante para consentir determinado tratamiento, cual es el interés del paciente que se trata de proteger y si éste es visto desde la óptica que lo hubiera hecho el propio paciente o desde la óptica del sustituto. Adela Cortina (107) sostiene que en “El ámbito moral es el de la realización de la autonomía humana, el de realización del hombre en tanto que hombre, la expresión de su propia humanidad. La grandeza del hombre estriba, no en ser capaz de ciencia, sino en ser capaz de vida moral, y esta vida tiene sentido porque consiste en la conservación y promoción de lo absolutamente valioso: la vida personal”. Por su parte, Charlesworth (108) nos recuerda que el gérmen de la idea de autonomía está presente en la discusión sobre acción voluntaria que Aristóteles presenta en la Ética a Nicómaco cuando dice que un acto moral es aquel que es deliberado y elegido libremente por el individuo. De esta manera, podemos concluir que la autonomía de la persona es inherente a ella por formar parte de su esencia, luego, es insoslayable a la hora de considerar sus derechos y deberes y de atribuirle caracteres descriptivos. No obstante lo dicho, hay autores que cuestionan este 50
principio sosteniendo que el paciente, por el sólo hecho de estar enfermo, tiene disminuída su autonomía, es decir, estaría afectada su integridad. Nosotros creemos que estamos confundiendo las cosas porque para respetar a la persona en su integridad y persona deliberativa, nos es suficiente que sea persona, un ser humano, y si esa persona, está en condiciones de pensar por sí misma en lo que le conviene, en lo que quiere, en lo que necesita, en lo que está a su alcance y lo que no, creemos que es totalmente autónoma, más allá de su necesidad de recibir una ayuda para sanar de su enfermedad. De todas maneras, la ley 26259; de Derecho de los pacientes, nos expresa, en el Capítulo I; e) autonomía de la voluntad, que “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”. Quizás podamos convenir que el texto de este inciso transcripto nos exime de mayores discusiones de bioética y de responsabilidad ya que, como puede apreciarse, el paciente puede anular una autorización después de otorgada, sin expresión de causa. La cuestión, en éste particular, es preguntarse que pasa si se niega en la mitad de un procedimiento, donde su suspensión implicaría un perjuicio inminente. Creemos que en tal taso no se podría atribuir al profesional ese perjuicio, salvo que el consentimiento haya sido otorgado con engaño o mala interpretación, en cuyo caso habría que demostrar ese engaño y entonces, la carga de la prueba asentaría sobre el paciente. Por otro lado, vemos que conviene resaltar que los niños, niñas y adolescentes también pueden emitir su opinión y remite a la ley 26061 que no entra en ningún tipo de detalle al respecto, de tal manera que esta expresión produce una cierta confusión en el manejo médico cotidiano, ya que el profesional, no tiene claro –y eso debió ser motivo de reglamentación- que valoración debe otorgar a la negativa de un chico sobre un tratamiento de importancia, máxime si tenemos en cuenta que en tipo de pacientes, el dolor los histeriza con mucha rapidez y en su negativa a sufrir el dolor no miden las consecuencias.
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Principio de no maleficencia: Este principio se torna de fundamental importancia en los pacientes con enfermedades terminales y podemos decir de él que obliga a no hacer daño y se materializa en la diferencia entre matar y dejar morir, no iniciar y retirar un tratamiento según unos y una serie de mandatos, según otros que consistirían en: 1) No matarás; 2) No causarás dolor o harás sufrir a otros; 3) No incapacitarás a otros; 4) No ofenderás y 5) No privarás a los demás delos bienes de la vida. Se puede extender el concepto para que no se someta a otro al riesgo de sufrir un daño, lo cual tiene relación con el concepto del cuidado –como deber del médico exigido en derecho- y se materializa en el reproche por negligencia que implica descuido. Es necesario considerar la diferencia entre omisión y comisión; entre no iniciar y retirar un tratamiento ya que son muchos los familiares y médicos que se sienten justificados de no iniciar un tratamiento en los enfermos terminales, pero no se sienten igual de tranquilos cuando se trata de interrumpir un tratamiento, caso por ejemplo, del paciente al que se le retira un respirador, lo que implica la muerte inmediata. Para Beauchmps y Childress la diferencia entre no comenzar y retirar no es, moralmente relevante porque siempre que un tratamiento se puede iniciar, se puede retirar y ellos sostienen que con esta manera de pensar se pueden dar situaciones peligrosas para el paciente ya que éste siempre tiene derecho a que se le instaure un tratamiento. Pero lo más significativo de lo que dicen estos autores es que aseveran que “La supuesta importancia de la diferencia entre no iniciar y retirar explica, aunque no justifica, la facilidad con que los hospitales y los profesionales han aceptado las órdenes de no reanimar o de no practicar ninguna maniobra de salvataje”. Tenemos varios casos emblemáticos de este tipo de situaciones. Los autores consultados nos cuentan un caso de una anciana de 73 años que luego de sufrir varios sindromes esquémicos transitorios, acompañados de insuficiencia cardíaca y episodios de tromboflebitis, todo esto cursaba con un cuadro mental de desorientación, hasta que un día sufre un infarto cerebral masivo que la deja obnubilada pero con reacción de retirada ante los estímulos dolorosos. Ante las grandes dificultades para colocar la sonda nasogástrica para alimentarla, recurren a la alimentación por flebopunción; agotados los lugares donde perfundir, el equipo médico, antes de recurrir a otras técnicas invasivas, y considerando que la paciente estaba en coma 52
profundo, tras muchas conversaciones con las enfermeras y la familia –que había demostrado quererla mucho-, resolvieron no insistir con la alimentación parenteral y alimentarla por boca –lo cual parecía ser a todas luces insuficiente- por lo que enferma falleció a la semana siguiente. El segundo caso, de 1976, muy resonado, es el de Karen Ann Quinlan, quien estaba en coma profundo y conectada a un respirador. El Tribunal Supremo de New Jersey, falló que el sustituto podía desconectar el respirador y así se hizo pero la paciente continuó respirando por sí misma durante 10 años más. Ante esto la familia la siguió alimentando y proveyéndole antibióticos por las infecciones recurrentes y las escaras; el argumento era que no sufría. Ahora bien, lo que surge como interrogante en referencia al principio que describimos es si estos procedimientos –alimentación por sonda o parenteral- son o no obligatorios en pacientes terminales o bien, puede que sean optativos y entonces, ¿Cuáles serían las reglas para llevar a cabo dicha opción? Hay muchos filósofos y médicos que sostienen que no proveerles alimentación es matarlos de hambre, especialmente a los niños, considerando que sería la práctica de una eutanasia, ya que si no se administra alimentos, la muerte es segura y por eso, la alimentación y la hidratación, siempre deben ser instauradas. En lo que se ha dado en llamar la Regla del Doble Efecto donde, cuando se administra una medicación tenemos un efecto que es el buscado y otro es el previsto pero no buscado ni querido. Caso de un paciente con solores insoportables que pide la muerte y el médico, que no puede negarse a tratar el sufrimiento, le administra un analgésico –efecto intencionado- que, por su toxicidad –por ejemplo- puede causarle la muerte –efecto previsible-. ¿Lo administra? Se acepta que, para llevar a cabo este procedimiento bajo un amparo ético, se deben cumplir cuatro condiciones que serían: 1ª) Naturaleza del acto. El acto debe ser correcto, o al menos neutro (independiente de las consecuencias) 2ª) Intención del agente. La intención del agente debe ser obtener sólo el efecto beneficioso. El efecto perjudicial debe ser previsible, tolerado y permitido –consentimiento informado- pero no premeditado. 3ª) Diferenciación entre los medios y los efectos. El efecto perjudicial no debe ser un medio para obtener el efecto beneficioso. Si el efecto beneficioso es consecuencia directa del efecto perjudicial, el agente tendrá la intención de causar el efecto perjudicial con el objetivo de obtener el beneficio. 53
4ª) Proporcionalidad entre el efecto beneficioso y el perjudicial. El efecto beneficioso debe superar al perjudicial. El efecto perjudicial sólo está permitido si existen razones para que compensen. Los casos que se emplean como ejemplo de aplicación de esta regla se describen como: la histerectomía por cáncer de cuello de útero en paciente embarazada con el efecto de la muerte del feto; ligadura de trompa con esterilidad –efecto perjudicial- por embarazo ectópico con hemorragia fulminante; hay otras situaciones en oncología. Hay críticas a la regla del doble efecto que no las contemplamos aquí porque no es el objeto específico de esta obra, pero baste decir que, en muchas oportunidades, cuando los procedimientos no son debidamente informados y consensuados con el paciente, son objeto de demandas al profesional. De todas maneras y en referencia al principio de no maledicencia, cabe reconocer que el profesional se encuentra en muchos casos, con verdaderos dilemas que afectan su conciencia y su espíritu, más allá de que el paciente o su representante le den su autorización y apoyo, es necesario advertir que nadie le quita el peso de ser él el que obra, son sus manos y su mente los que, en el caso del embarazo y cáncer de cuello, habrán de extirpar el útero y dejar que el feto muera.
Principio de Beneficencia El término “beneficencia”, en el inglés común, significa la realización de actos de misericordia, bondad y caridad y por eso, los autores que seguimos, cuando elaboraron su teoría emplearon éste término. Es más, nos dicen que el altruismo y el amor son, también, consideradas formas de beneficencia, término que tiene relación con nuestro concepto de “beneficio”. Beneficio y Utilidad serían sinónimos en este particular, pero el término “utilidad” no está empleado en el sentido utilitarista de Mill. Luego, el principio de beneficencia se referiría a la obligación moral que tiene el médico de actuar en beneficio de otro y si bien, muchos actos de naturaleza benéfica no son obligatorios, por el principio éste, hay una obligación de actuar siempre en sentido mencionado porque se la considera como un aspecto nuclear de la naturaleza humana. 54
Dicen los autores mencionados que “los actos de beneficencia desempeñan un papel vital en la vida moral independientemente de un principio de obligatoria”, y más adelante sostienen que “varias reglas de beneficencia obligatoria constituyen una parte importante de la moral”. Deben diferenciarse las reglas de No maledicencia que son: a) Presentan demandas positivas de acción; b) Deben ser obedecidas imparcialmente y c) Ofrecen razones para establecer prohibiciones legales a determinadas normas de conducta; mientras que las reglas de Beneficencia son: a) Presentan demandas positivas de acción; No siempre tienen que ser obedecidas imparcialmente y c) Rara vez ofrecen razones para la sanción legal cuando se fracasa en cumplirlas. Se establece una diferencia entre la Beneficencia General –que se refiere a todas las personas, más allá del tipo de relación que se tenga- y la Específica –que se refiere a grupos específicos, como los niños, los amigos, los parientes, etc. Aquí se incluye la obligación de ayudar a las personas necesitadas conocidas y las obligaciones basadas en relaciones morales especiales como la paternidad, la amistad y las relaciones ligadas a una función en la atención sanitaria. Así, la beneficencia general nos obligaría a auxiliar a personas que no conocemos, mientras que la específica no exige que una persona que no sabe nadar, se tire al agua a socorrer a un náufrago a veinte metros de la costa, de todas maneras, está claro, según nosotros, que la obligación del profesional médico, de acuerdo a la beneficencia general es ayudar a todo aquel que se encuentra en una situación de necesidad –urgencia- y no hay otro profesional a mano que lo haga mejor. Esta obligación es la ayuda primera que se brinda en la urgencia que, de ninguna manera, obliga al buen samaritano, a continuarla cuando el paciente ingresa a un centro que tiene la complejidad y el personal capacitado para llevar adelante un tratamiento con mayores posibilidades de éxito en donde nacería para los profesionales de dicho centro, la obligación específica por su preparación. Si el buen samaritano es médico, la beneficencia es específica en función de la profesión del mismo. Para algunos pensadores la beneficencia y el paternalismo van de la mano en el sentido de que la primera constituye una obligación hacia el prójimo y nada dice que el prójimo pueda oponerse o deba dar su consentimiento para que se lleve a cabo. Nosotros pensamos que la autonomía está por encima de la beneficencia pero que esta es una obligación, al menos como propuesta, y en los casos en que el necesitado, por su autonomía disminuida no pueda oponerse, debe administrársela como la urgencia, partiendo del supuesto de la primacía de la vida por encima de todo otro valor. 55
En la observancia de este principio, muchos autores tienen en cuenta la cuestión de la calidad de vida y los AVAC; nosotros pensamos que, frente al caso concreto, entran a jugar, no sólo todos los principios, sino también todos los índices cuantitativos y cualitativos, por que, como se verá en el próximo principio, no es posible hablar de realización de la justicia sino en concreto.
Principio de Justicia Kelsen, en una monografía que lleva por título ¿Qué es la justicia?, concluye diciendo que no ha podido definir la justicia como un concepto y efectivamente, no lo es porque es un valor y los valores, sólo pueden valer. No obstante podemos decir que se puede considerar tres enfoques de la justicia siguiendo a Garrone (39), tales son: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. La justicia como virtud se describe con claridad en la máxima de Ulpiano cuando dice: Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Hace incapié, sobre todo en el sujeto que debe administrar esa justicia; es una óptica subjetiva y contempla la faz moral de la cuestión. Como ordenamiento jurídico considera los actos del hombre en relación con los otros hombres y como la conducta del hombre está determinada por el derecho, se identifica con éste cuando alcanza a su realización en el caso concreto. Por último, como ideal, es una aspiración siempre presente por que el derecho, al ser una creación cultural, una obra del hombre para su mejor realización social, lleva de sí, esta aspiración que se hace general pero partiendo de cada individuo, ya que se trata de un valor es muy caro al ser humano. Hay que reparar en que la justicia puede ser conmutativa o distributiva. La primera es aquella en la que hay una cierta igualdad entre los sujetos interrelacionados y por eso se considera que es la que se da, por ejemplo, en los contratos, donde se trata de lograr una igualdad en las compensaciones –conmutar = cambiar-. Mientras que lo que aquí nos interesa es la justicia distributiva, donde el sujeto pasivo –el adminstrado- es la comunidad y el sujeto activo –el que administra es un sujeto determinado frente a esa comunidad. Este sujeto activo es el que tiene que distribuir justicia, es decir, crear las condiciones 56
de igualdad para que los integrantes de la comunidad tengan una igualdad de oportunidades. Aquí el acto justo es repartir en forma equitativa los bienes de la comunidad a sus integrantes y se distingue porque exige la participación de todos los integrantes de la comunidad para lograr su realización; está determinada por normas que estructuran la cooperación social y su ámbito se encuentra en las políticas públicas que asignan beneficios y cargas a determinados sectores. Las instituciones más implicadas en la distribución de la justicia con que se reparten los beneficios y las cargas con, precisamente, las del área de salud porque su atención, es un beneficio que se debe distribuir de tal manera, que todos tengan iguales posibilidades de acceso a la misma. Los problemas de la justicia distributiva surgen cuando hay escasez de lo que debe distribuirse porque allí aparece la insatisfacción de algunos –o muchos- frente a las necesidades de todos. Esta insatisfacción de necesidades de atención médica y de administración de recursos de salud le hemos puesto de manifiesto en el capítulo primero con bastante claridad. Hablar de necesidad, es hablar de la carencia de cosas fundamentales o elementales para proveer a la salud y cuando esta necesidad no es satisfecha, la persona que la padece está sufriendo la inminencia de un perjuicio, razón por la que se habla de un principio de necesidad para definir esta carencia y sus consecuencias. A continuación haremos mención de algunos criterios propuestos por diferentes autores como principios materiales válidos de justicia distributiva: 1) A cada persona una parte igual; 2) A cada persona de acuerdo con la necesidad; 3) A cada persona de acuerdo con el esfuerzo; 4) A cada persona de acuerdo con la contribución; 5) A cada persona de acuerdo con el mérito y 5) A cada persona de acuerdo con los intercambios del libre mercado. Se puede aceptar uno o más o todos los principios como sistema o bien se pueden, dentro del sistema de salud, se pueden crear subsistemas que se rijan, cada uno por un principio y como ejemplo podríamos decir que en el sistema de las obras sociales, las diferentes mutuales pueden adoptar el sistema según la contribución y en la faz pública el sistema de la necesidad. Esto es así porque los sistemas tienen por función identificar y aglutinar aquellas propiedades relevantes de los diferentes grupos que hacen que un determinado principio sea el que mejor se adapte en la distribución.
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Ahora bien, la justicia distributiva se sustenta en distintas teorías, las más significativas son: 1) Teorías Utilitaristas: emplean una mezcla de criterios con el propósito de asegurar un máximo de utilidad pública; 2) Teorían Libertarias: se basan en los derechos de la libertad social y económica anteponiendo los procedimientos justos a los resultados sustantivos; 3) Teorías Comunitaristas: dan relieve a los principios y prácticas de justicia que se desarrollan a través de las tradiciones en una determinada comunidad y 4) Teorías Igualitaristas: defienden el igual acceso a los bienes que toda persona racional valora, invocando, a menudo, criterios materiales de necesidad e igualdad. Hay una especie de regla que se ha denominado “De la Oportunidad Justa” que dice que “nadie debe tener garantizados beneficios sociales sobre la base de condiciones ventajosas no merecidas (porque ninguna persona es responsable de tenerlas) y que a nadie se debería negar beneficios sociales sobre la base de condiciones desventajosas no merecidas (porque tampoco son responsables de esas propiedades). O sea, como ejemplo, aquellos que poseen una salud a prueba de todo, los que tienen un coeficiente intelectual superior al común, los que poseen una habilidad especial para algún deporte o actividad por un lado y, por el otro, aquellos con discapacidades, o retardados mentales o torpes para todo lo que sea actividad física o manual. Muchos debates en políticas sanitarias se asientan sobre la interpretación de esta regla ya que pareciera que existen límites para los recursos que se asignan a los que poseen desventajas y sirva como ejemplo, que a los pacientes con ciertas patologías que tienen muy poca sobre vida, se les asignan recursos para una atención parcial que cubra necesidades extremas y no una atención integral, previendo, precisamente, que es poco el tiempo que habrán de sobrevivir. Los criterios de sexo y edad se utilizan para asignar recursos financieros a programas que tratan patologías de la mujer y el niño, el tipo de patología es otro criterio que se refleja en aquellos programas destinados a los celíacos, diabéticos, epilépticos, y aquellos discapacitados congénitos. Pero, por fuera de estos programas, la provisión de insumos para que funcionen los hospitales públicos, por ejemplo, es un claro acto de inmoralidad porque allí hay una injusticia distributiva de otro género y en otra escala, que es causal de muchas secuelas y muertes que no deberían ocurrir y que, de hecho, no ocurren cuando esos insumos están provistos en tiempo y forma, partiendo de la base de que esta dotación de insumos al hospital público es una función fundamental del Estado
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La Relación Médico - Paciente Esta relación es de una complejidad tal, que amerita que muchos autores le hayan dedicado un gran interés para su estudio. Por un lado es fuente de ´múltiples situaciones, muchas de las cuales se situan en el ámbito de la Bioética, otras son objeto de interés del derecho porque ameritan una regulación de carácter coactivo que sólo el ordenamiento jurídico puede proporcionar. En cuanto al carácter contractual o extracontractual de esta relación, no remitimos al capítulo en donde se tratará in extenso este aspecto porque está en íntima relación con la responsabilidad jurídica, de manera que aquí desarrollaremos, de manera sintética, el aspecto bioético, en donde juegan, no sólo los principios que hemos descripto, sino también cuestiones humanas que tocan, con profundidad y contundencia, la conciencia del profesional, a tal punto que consideramos necesario que se intente su descripción en homenaje al esfuerzo de muchos facultativos por realizar su vocación con dignidad y honestidad. Beauchamps y Childress (95), basados en el llamado Informe Belmont, elaborado por la Comisión Nacional para la Protección del Sujeto Humano de la Investigación y el Comportamiento Bioético de Estados Unidos en 1978, enunciaron los cuatro principios antes descriptos, sosteniendo que la relación del médico con el paciente se debe regir por esos cuatro principios y si eso no ocurre, esa relación puede ser paternalista, con la cual, el paciente no goza de muchas garantías y derechos que hoy se pretende atribuir a la persona del paciente. Hecha esta salvedad, podemos decir que en la actualidad, casi todos los autores hacen de la autonomía el eje de la relación médico paciente y, por ejemplo, en ella fundan el derecho del paciente a pedir otra opinión, derecho éste al que denominan “Privilegio Terapéutico”, sin que la expresión muestre ningún fundamento para ser considerada un privilegio. Sin perjuicio de aceptar todas estas conceptualizaciones que tienden a objetivar la descripción de esta compleja relación, nosotros creemos que esta manera de enfocar su estudio, es limitante en cuanto a lo que la realidad nos muestra en los hechos. Precisamente, por ser una relación entre personas, y por ser la persona inconmensurable en cuanto a posibilidades de pensar, hacer y sentir, sostenemos que todas las propuestas son de una parcialidad tal, que acotan el tema más allá de lo que corresponde a una aspiración de fidelidad en la descripción.
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Sabemos –insicutiblemente- que el interés del paciente es curarse y el interés del médico es curarlo, o sea que coinciden en lo sustancial. Entonces cabe el interrogante de porque puede haber conflicto si los intereses son los mismos. El paciente recurre al médico porque, en un aspecto muy materializado, tiene una expectativa de reparación, como de cualquier oficio, salvo que, por tratarse de la salud, el paciente pone mayor celo. A medida que el paciente toma conciencia de su estado de enfermedad, va cambiando su valoración de la cuestión y profundiza en una serie de otros aspectos que en un principio no aparecían en la superficie, tales como la preocupación, el temor que fuera algo malo, incurable, que cambia el humor de la persona del paciente. Por esto no es lo mismo cuando el paciente concurre a la consulta ante la primera molestia a cuando concurre al ver que la molestia se agrava hasta impedirle una vida normal, que supere el límite de lo tolerable, porque en este último caso, el estado de ánimo del paciente es diferente y eso influye sobre uno de los integrantes de la relación y esto ya es suficiente para que dicha relación también cambie en muchos aspectos. El profesional médico, por el hecho de serlo, genera en el paciente una expectativa de ayuda, de atención, y por esta expectativa el paciente busca en el médico, no sólo la curación, el tratamiento adecuado y exitoso, sino, además, descargar en él su angustia, que es un peso muy grande al corazón y al espíritu de la persona. La esperanza que le genera la confianza que el paciente deposita en el médico, hace que se tranquilice su angustia, lo cual ya es un gran alivio para el estado de ánimo del paciente, alivia una parte muy importante de su sufrimiento, que es el sufrimiento psicológico, profundo, que agrava o alivia al sufrimiento físico. De esta manera podemos decir que se trata de una relación, como reconocen muchos autores, en donde las partes de la misma no están en una igualdad total. Es una opinión generalizada que el médico está en la parte fuerte de la relación y que el paciente ocupa el lugar débil y por ello el derecho acude en su ayuda. Pensamos que esta óptica absolutiza demasiado la diferencia y por ello, no tiene en cuenta una serie de cuestiones, que son variables muy importantes, en cuanto a la influencia que ejercen en el desarrollo de esta relación, que alteran el curso de los acontecimientos, creando un desentendimiento entre el médico y el enfermo o sus familiares. Ocurre que las dos personas que concurren a la relación, lo hacen con todo su bagaje ético, con todo su bagaje cultural, con toda su estructura 60
anímica e intelectual, con todas sus esperanzas y aspiraciones que, evidentemente, son divergentes, lo opuesto a lo que dijimos de los intereses. El paciente pretende, aunque no siempre en forma conciente, pretende una suerte de acaparación del profesional que lo atiende, quiere que le dedique toda su atención, que piense en él más que en cualquier otra cosa; se inquieta cuando el médico demora en concurrir, inquietud que forma parte del estado psicoemocional del paciente. Por su parte, el médico es conciente de lo que inspira en el paciente en la gran mayoría de las veces, también es conciente de sus conocimientos y de los problemas de tipo intelectual con respecto a la patología del paciente, lo que le lleva a manejar una serie de dudas y posibilidades que implican consecuencias que están dentro de lo que es profesión y que es muy difícil compartir con el paciente y/o sus familiares. Todo esto crea una cierta distancia entre estas dos personas, creemos que es natural del tipo y que, de ninguna manera se puede, en este aspecto, pensar que queremos dejar de lado los principios de ética biomédica, porque cuando este profesional está en sus cavilaciones, está signado por el principio de beneficencia y mirando de reojo al de no maledicencia; está buscando los elementos más eficaces y precisos de diagnóstico y los instrumentos más eficaces del mejor y más adecuado tratamiento, sopesando, en términos de no maledicencia, buscando no hacer daño con los efectos colaterales. También debemos tener en cuenta que la empatía juega un rol muy importante porque no todos los pacientes le inspiran al médico los mismos sentimientos de simpatía; hay toda una escala, desde aquellos con los cuales el médico se queda un largo rato conversando y aquellos con lo cuales no tiene más diálogo que el estricto para tratarlo amablemente. Es la relación de lo humano de la persona del médico con lo humano de la persona del paciente. Todos, en primera instancia creen que la primera situación es la ideal pero, nosotros no estamos de acuerdo porque esa simpatía, muchas veces absorbe de tal forma al profesional, que lo aparta de la objetividad con que se debe conducir y esto puede llevarlo a no detectar un signo o síntoma en su momento oportuno con el peligro que esto puede representar. O sea que, en este sentido, el médico debe encontrar un adecuado término medio y tratar de poner su corazón y su amor en todo paciente por el sólo hecho de ser su paciente, porque no es alocado pensar que el profesional tiene una obligación de agradecimiento hacia aquel que lo eligió para entregarse a sus manos y saber, para aquel que depositó su confianza en él como profesional y como persona. 61
Pensamos que el amor a su profesión, a la especialidad que eligió y el agradecimiento a la actitud del paciente hacia él, deben ser los jalones sobre los que debe fundar sus mejores sentimientos hacia la persona del paciente; esto es lo que creemos constituye un ideal de crecimiento en el profesional de la medicina. La carga emocional del profesional, no siempre es bien manejada por éste, ya sea por su particular manera de ser y estructuración psicoemocional o por el tipo de carga emocional de que se trate; pero esta carga funciona como distractiva y condiciona la predisposición del paciente a prestar mayor o menor atención a todas las requisitorias del paciente que no sean estrictamente médicas, pero que hacen a la necesidad de comunicación que tiene el paciente. Esta carga emocional se conforma de situaciones laborales, familiares, personales con gente de sus afectos, problemas económicos, problemas científicos que pueden ser por patologías que no se presentan con claridad sintomatológica que faciliten el diagnóstico, traumas psíquicos que hacen eclosión en determinados momentos, adicciones, estado físico, frustraciones no resueltas, etc. Sabemos que el profesional médico debe sobreponerse a todo eso y proceder a dejar de lado todo lo que lo pueda molestar para actuar como su deber y entender le indica que corresponda. Esto es muy delicado porque, muchas veces se escucha a los pacientes o sus familiares decir que “el doctar está enojado”, o “lo noto preocupado y distante al doctor”; “estaba distraído el doctor y no me prestó atención”; todo lo cual bien puede ser el comienzo del malentendido que lleva al reclamo. Muchas veces el profesional se entusiasma con su brillante manera de iefectuar un diagnóstico y siente una gran frustración cuando el paciente le manifiesta que habrá de requerir una segunda opinión; creemos que no se trata de una actitud paternalista, sino que se trata de una reacción por un ego tocado al ver que no logró inspirar toda la confianza que creyó que se debería tener en virtud de lo brillante de su actuación. Esto implica que, hay también en el profesional, por su calidad de persona, un orgullo, un amor propio, una suerte de sensibilidad que es muy fácil teorizar sobre un médico totalmente dueño de si mismo, que permanece incólume ante cualquier reacción de un enfermo, todo lo cual no es así en la realidad porque, precisamente, si se exige que el médico sea humano, se debe esperar que sus sentimientos funcionen, esto no quiere decir que no deba controlar sus reacciones, pero no puede pedirse que no sienta según sus vivencias. Todas estas cuestiones que son netamente humanas están alternando permanentemente en toda la dinámica de una relación, razón por la que 62
creemos que no están fácil un objetivación a ultranzas que pretenda hacer un corte sin más en donde, arbitrariamente se disponga por razones ajenas a los verdaderos motivos por los cuales la realidad se da de una manera y no de otra. A medida que la relación se desarrolla porque se está llevando a cabo el tratamiento, muchas empatías se profundizan, otras cambian su signo y otras se desvanecen. Es muy común que el paciente advierta que el médico conversa con él un poco más, que se interesa más por lo que el paciente le cuenta; esto a veces ocurre así porque con el trato aprendemos a valorar a una persona que, en un principio, no nos significaba nada. El apreciar la dignidad con que el paciente sobrelleva su sufrimiento también es un motivo de cambio en la conducta del médico por que la admiración no pasa desapercibida nunca para un espíritu sensible y acostumbrado a ver como sobrelleva su sufrimiento la gente; el profesional, muchas veces sin darse acabada cuenta, se vuelve más afectuoso con el enfermo y se dedica más a él y a su patología. Otras veces el médico evoluciona favorablemente en su predisposición hacia el paciente por la influencia que un familiar de éste produce en él, ya sea por simpatía, por compromiso o por comprender la importancia o el sacrificio de esa familia ante el sufrimiento o enfermedad de la persona del paciente. En muchos casos, son las actitudes del enfermo o sus familiares, las que destruyen la empatía que había en gérmen o in crescendo en el médico y éste se retrae para remitirse a realizar los actos indispensables para conducir el tratamiento. Conviene aclarar que muchas veces esos actos llegan a constituir desplantes agresivos o humillantes verdaderamente gratuitos para el profesional y este, por prudencia, se llama a silencio y trata de morigerar la cuestión, pero su corazón ya no volverá a ser el mismo. Puede ser un reclamo injusto, llevarle el apunte a un comentario descomedido que lastima la sensibilidad del profesional que creía de otro nivel espiritual a esta gente y sufre una desilusión, también, al ver agresividad hacia él, que está haciendo todo lo posible también desmoraliza al profesional y lo bloquea en su afectividad hacia ellos. Algunas veces, el cuadro clínico inicial del paciente es de tal gravedad que acapara toda la atención del profesional y entonces, éste se olvida de sí mismo, para dedicarse objetiva y subjetivamente a atender a esa persona que requiere de sus servicios; esto es algo que el médico tiene incorporado como acción y reacción ante el cuadro grave; este suele ser, a veces, el comienzo de una relación médico paciente que, cuando el paciente resulta agradecido y le hace saber al profesional su agradecimiento, logra una 63
predisposición tan favorable del profesional hacia él, que resulta una muy buena relación entre ambos. La cuestión económica tiene, en principio dos maneras de influir en el profesional: una es cuando genera angustia por su magnitud y perentoriedad, de tal forma que acapara la atención del profesional, a tal punto que éste, por haber perdido su paz, no logra concentrarse como es debido en el problema de su paciente; aquí el médico es víctima –sin entrar en análisis más profundo si es o no culpable- de un tormento, aunque esto no lo libera de responsabilidad. No puede dejar de trabajar por cuestiones económicas, familiares, profesionales, etc. Muy diferente es cuando el profesional conduce al paciente a estudios de complejidad o tratamientos costosos con una urgencia que no es tal para obtener benficios económicos. Aquí hay una ambición en el paciente que repugna, no sólo a la ética, sino también al derecho y a toda la concepción occidental de la medicina en todos los tiempos. A todo lo antes dicho, hay que agregar que hay profesionales que tienden a trabar muy buena calidad de realción con el paciente, al que le dan mucho de sí mismos, pero no ocurre lo mismo con los familiares, sean estos lo que sean –esposa, hijos, primos, amigos, etc- lo que conduce a que haya dos imágenes de ese mismo médico. Según como sean los parientes y el grado de influencia que tengan sobre el paciente, además de su habilidad para convencerlo o predisponerlo en contra del médico, habrá de ser en que términos concluya la relación. El paciente, con sus agobios busca descanso y con tal de no tener un frente interno –su casa- que lo mortifique todo el día, cede a la presión y deja al profesional para buscar otro o permite ciertas denuncias. Ahora bien, hemos descripto, sin agotarlas, algunas situaciones en las que puede caer el profesional, o mejor dicho que le ocurren y nada hemos dicho de la persona del paciente que también tiene vivencias y en ese momento más porque se agregan a las vivencias de su propia existencia, las de la enfermedad que porta. Se ha convenido, sin más, que el paciente es la parte débil de la relación, la parte que necesita de los servicios que la otra le puede proporcionar y que estos servicios no son de simple índole material porque se trata de su salud, que es un bien que el hombre valora terriblemente cuando la pierde –porque la arriesga indolentemente muchas veces y de manera totalmente injustificada- y no puede, a veces, aprovechar la vida por la dolencia que lo aqueja. Nosotros pensamos que también el paciente concurre a su relación con el médico llevando a cuesta todo su bagaje ético, su educación, su 64
temperamento, su carácter, su instrucción, su educación, sus modales, los valores con que se mueve habitualmente y que pueden o no coincidir con los del profesional cuya atención requiere. Esto implica que el paciente también aporta los elementos de comprensión, tolerancia, buena predisposición a las indicaciones del médico, o sus opuestos, de tal forma que la buena o mala relación que se forma entre ambos, no es obra sólo del profesional sino de ambos, médico y paciente –o de sus familiares-. Creemos que muchas actitudes criticables del paciente, se pueden justificar en su sufrimiento, en el entorpecimiento de conciencia que tantas veces hemos visto producir en la persona una patología dolorosa que se prolonga, porque al dolor se le agrega el temor de lo peor, a lo que se agregan otras emociones que conforman un todo estructurado que dan por resultado un estado de necesidad que trasciende a la patología de base del enfermo. Aceptamos que el profesional médico no puede dejar de estar advertido de estas cuestiones y, como médico, cargar con la obligación de poner su paciencia, su comprensión, su perdón y su amor para llevar adelante el tratamiento, es decir, recurrir a la abnegación y a la prudencia para que el paciente reciba el tratamiento que le corresponde –la beneficencia llevada a un nivel superior-. Se habla de la dignidad del paciente, que debe respetarse a cualquier costo y en íntima relación con esa dignidad, está la cuestión de la autonomía de su persona –con todo lo que hemos dicho de ella-, estas parecieran ser el fundamento del respeto que el médico debe tener a la persona del paciente y por este respeto, está obligado al consentimiento informado antes de efectuar cualquier tratamiento. Nosotros creemos que cuando se plantea una relación signada por el afecto y todos los buenos sentimientos que pueden formarse entre dos personas que, en principio comparten el mismo interés –de la curación-, el respeto a la autonomía, a la dignidad y la necesidad del consentimiento por parte del paciente, son hechos que se dan en forma espontánea, sin que ambos los adviertan como tales, es decir, sin la rigidez con que los diferentes autores y la ley de los derechos de los pacientes lo plantean. No pretendemos quitar idoneidad a los postulados de la bioética pero sí queremos enfatizar que lo que todo hace más fácil las relaciones entre los seres humanos es el amor prodigado con honestidad, amor del médico sobre sí mismo por lo que no se permite bajesas que lo denigren, amor a su profesión que le dá sentido al esfuerzo de estudiar al paciente con dedicación y amor al prójimo que es el paciente.
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El paciente puede tener más o menos cultura que el profesional que lo atiende, puede tener mucho más dinero que ese médico, puede tener muchos mejores bienes y virtudes que aquel, pero carece de una cosa, de lo que busca en ese profesional, la atención de su salud. Esto justifica ampliamente que también el paciente tenga la obligación de considerar a la persona del médico con el respeto que merece como ser humano y como persona útil a la sociedad que está brindando un servicio de mucha utilidad. Es así como llegamos a considerar oportuno manifestar que, si bien el profesional está obligado a tolerar del paciente, todas las cuestiones negativas que sean producto de su sufrimiento, no tiene porque soportar ataques a su dignidad como persona y como profesional, esto es, desplantes que no tengan una relación absolutamente directa con el tratamiento que está llevando a cabo y, en general, con su conducta estrictamente médica. Es así como pensamos que, al mirar la justicia distributiva que tanto se espera en beneficio de los pacientes, también la misma debe mirar al profesional de la salud porque él también es un administrado, es más, como antes lo mencionamos, sobrecargado por una tarea de gestión que no hace a su tarea específica. Por todos estos motivos pensamos que los pacientes también deben ser debidamente instruidos para que puedan contribuir a mejorar la calidad de la relación con el médico, con lo cual no dejamos de reconocer que muchas veces, el profesional cae preso de la vanidad y la soberbia y debe absorver su responsabilidad ética y legal. Porque no podemos negar que, desde siempre, muchos pacientes no acatan las indicaciones médicas, otros renuncian al tratamiento de los médicos y se van a curanderos, otros cambian de médico, siempre buscando escuchar lo que ellos quieren y no lo que verdaderamente corresponde. Hay quienes, haciendo una franca negación de su enfermedad que llegan a enojarse con el profesional por un diagnóstico y salen a contar a todos que ellos no padecen de la enfermedad diagnosticada en virtud de no tener los signos y síntomas más típicos de la enfermedad; es el caso, por ejemplo de algunos diabéticos que sostienen que no padecen la enfermedad porque sus heridas cicatrizan rápido y muestran cicatrices de los brasos y no de las piernas. También sabemos desde siempre que hay pacientes que consultan por alguna dolencia pero, en realidad, su problema es otro que callan, a veces porque ni siquiera han advertido esta dualidad, muchas veces su subconciente les juega una mala pasada y entonces no responden como 66
querrían al tratamiento que el profesional les administra para la dolencia consultada. Cualquier profesional sabe que hay pacientes que se niegan a luchar porque no quieren vivir, entonces no responden a tratamientos bien indicados, tratamientos que han sido consagrados por la experiencia y que tienen una buena fundamentación científica. Con todo esto queremos decir que esta relación es de una gran complejidad y que, si bien los derechos de los pacientes surgieron para equilibrar una desproporción en ella, no es menos cierto que, para que la relación se optimice, a más de lo que al profesional le puedan exigir las leyes y los códigos deontológicos, el paciente tiene que poner algo de sí que es irremplazable. Es así como, la concepción bioética actual hace nacer la obligación del médico de obtener del paciente el consentimiento y esta obligación hoy judicializada, estaba presente siempre cuando la relación era fluida; siempre se le explicaba al paciente y a sus familiares cual era la situación los peligros que se enfrentaban tanto el profesional como el propio paciente. Es cierto que, por la idiosincrasia nuestra, era común ocultarle al paciente ciertas patologías y transmitírselas a los familiares; en Estados Unidos parece que, desde siempre se le informó al paciente todo. Nosotros creemos que este tópico merece un estudio más profundo porque cuando el paciente se desmoraliza ante cierta información, baja sus brasos y no lucha. O sea, creemos que hay una diferencia entre lo que es la idiosincrasia de los pueblos del norte y los latinoamericanos que deberá ser estudiada a la luz de las nuevas exigencias legales, algunas de las cuales son importadas en nuestro sistema jurídico. Muchas veces el profesional pone todo de sí al tratar al paciente, hasta llega a desvelarse estudiando su caso y consultando libros que tiene que conseguir en bibliotecas y en amistades por no poseerlos él, si las cosas no resultan y él olvidó completar el formulario del consentimiento informado, carga con una culpa muy superior a la que en realidad posee. Es así como, para concluir, sostenemos que el profesional médico debe asimilar su deber de cuidado, su deber de información, su deber de dejar constancia, su deber de administrar el tratamiento más adecuado según la patología, el estado y tipo de paciente, su deber de consultar cualquier duda que le surja en el transcurso del tratamiento, su deber de plantear a tiempo la interconsulta o la derivación según corresponda, pero también debemos pedir que se admita que la conducta del paciente, muchas veces 67
es causal de problemas que deben tenerse en cuenta y considerarse como un verdadero “hecho de la víctima”, según se verá más adelante. Esto es lo que afirma Diego Gracia en el prólogo al libro de Simón (109) cuando sostiene que la teoría del consentimiento informado “…sufre un grave desenfoque cuando se la considera sólo desde el concepto de autonomía… porque es todo un proceso colaborativo de toma de decisiones, en un amplio programa de deliberación participativa”. Si vemos el texto de la ley 26529 que rige el Derecho de los Pacientes, veremos que esta relación, que hasta hoy era bastante opinable como tema, ha sufrido un importante condicionamientos ya que menciona una serie de derechos que otorga a los pacientes pero no habla de la contrapartida de las obligaciones o deberes de dichos pacientes, todo lo cual nos genera una cierta incertidumbre ya que, si bien el paciente sería la parte débil de la relación, no es posible que no tenga ningún deber, ninguna obligación, frente a tantos derechos, por lo que consideramos que hace falta completar la normativa que regule esta relación en forma integral. De esta manera, creemos que, en esta complicada relación, donde ambas partes son protagonistas –no importa la proporción-, es muy difícil que desaparezcan los conflictos, pero creemos que es dable aspirar a que éstos sean manejables a través del sentido común –que es el menos común de los sentidos-. Por otra parte, creemos necesario decir que hoy, la ley del derecho de los pacientes -26529- en su primer capítulo, en el artículo 2ª; en los incisos que lo integran, regulan el trato digno y respetuoso, la intimidad, la confidencialidad, la autonomía de la voluntad, la información y la interconsulta, están esbozados los lineamientos que pretenden tutelar la relación médico – paciente.
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CAPÍTULO TERCERO
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Introducción Este capítulo debiera ubicarse al final de esta obra para que el profesional pueda aprovechar mejor su contenido en virtud de que hay otros capítulos que serían una suerte de base para encarar su estudio y por esta razón, sugerimos que muchos contenidos sean considerados para cotejar más adelante con los temas de responsabilidad. Esta tema registra antecedentes remotos en la historia del quehacer médico y presenta muchos aspectos que deben considerarse por su trascendencia, a la hora de lograr un desarrollo integral y coherente del tema, ya que si bien el consentimiento informado a ingresado en forma expresa en el derecho positivo, o sea que es de aplicación y acatamiento ineludible, es bueno repasar algunos antecedentes del mismo antes de ingresar de lleno al estudio del texto legislativo. El consentimiento ha tenido su evolución de la mano de muchas cuestiones filosóficas que se enunciaron a medida que el individuo advertía los nuevos horizontes que le mostraba su razonamiento en permanente crecimiento y evolución. También podemos decir que va de la mano de la evolución conceptual que ha experimentado la relación médico paciente con la evolución del rol del profesional por todos los motivos que la historia nos muestra y del posicionamiento del paciente que, por ignorar la materia médica, ha declinado muchas veces protagonismo activo en la relación. Así podemos ver toda una gama de actitudes en los pacientes, desde aquellos que en forma expresa se niegan a saber de que padecen y se lo expresan al facultativo de muchas maneras, siendo una síntesis de todas ellas la expresión: “Dr., haga lo que tiene que hacer”; hasta aquellos que, no sólo preguntan ellos, sino que hasta hacen preguntar a sus familiares y amigos.
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Están aquellos pacientes que se avienen a escuchar lo que el facultativo les explica de sus enfermedades y como mucho piden alguna aclaración, hasta aquellos otros que sólo quieren escuchar lo que ello disponen y no otra cosa, con el consecuente enojo hacia el médico si éste no les dice lo que ellos quieren. En este amplio abanico se tuvo que mover siempre el médico que, como sabemos, siguiendo el modelo hipocrático, durante mucho tiempo adoptó una manera de comportarse en este sentido frente al paciente que se denominó paternalismo porque imponía el tratamiento sin dar explicaciones; es más, llevaba los pacientes a cirugía sin darles ninguna explicación. No obstante, quienes hemos tenido la oportunidad de concurrir a hospitales públicos en las épocas del reinado paternalista, podemos decir que, infinita cantidad de veces hemos visto a profesionales viejos darle satisfacciones al paciente que se los pedía y que ellos consideraban que podían, no tanto entender, sino tranquilizar su espíritu y adoptar una postura favorable o positiva para enfrentar su patología. Queremos decir con esto que no todo fue negro ni todo fue blanco, hubo mucho gris que permitió la convivencia pacífica entre los médicos y los pacientes durante tanto tiempo, y sobre todo, en lugares en donde la ignorancia superaba un mínimo aceptable como para que el médico tuviera un interlocutor más o menos válido y que estuviera en condiciones de otorgarle más crédito que a los curanderos. Por este motivo es que creemos que esa franja de gris habrá de permanecer mucho tiempo más porque, en la relación médico – paciente, los afectos que nacen y se desarrollan lo suficiente tienen un rol que no puede ser reemplazado por el derecho positivo de la noche a la mañana; tiene raigambre profunda en la naturaleza humana. Por otro lado, nos preguntamos con sorpresa y admiración ¿Cómo es posible que aquel que está enfermo, que ha perdido ese bien tan preciado que es la salud, tenga, en forma obligatoria que otorgar un consentimiento para ser atendido cuando la lógica nos indica que bien podría estar pidiendo a gritos ser atendido y tratado? Esto, a prima facie, parece un contrasentido y por eso consideramos necesario, antes de llegar al meollo del asunto, hacer algunas aclaraciones previas.
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Consideraciones previas Antes de ingresar de lleno al tratamiento de la cuestión del consentimiento, consideramos de suma importancia lograr acuerdo sobre una serie de conceptos y términos que juegan de manera tal, que pueden generar una confusión a la hora de querer lograr un discurso preciso. Tenemos un término que se considera como enunciante de lo que ocurría antes del consentimiento; se trata de “asentimiento”, y consultando una obra nuestra que también habla sobre el tema, vimos que cita al Diccionario Labor, que sobre asentimiento dice que: Asentir es aceptar una cosa como cierta o conveniente, lo que sugiere un rol pasivo, que simplemente acepta un cuestionar ni objetar nada, como si el acto de voluntad fuera mínimo, llega hasta ahí nomás. Así dijimos que cuando se da esta situación donde el paciente adopta esta pasividad, el médico puede verse como autoritario –paternalista- cuando no ha sido, de ninguna manera su intención; ocurre que el repliegue del paciente lo convierte, fenoménicamente en lo que no tuvo por intención. Hay autores que, en el afán de enfatizar la cuestión en pos de lo nuevo, hablan de “asentimiento resignado”, calificativo que nos parece demasiado nefasto en virtud de que en el paciente siempre hay y tiene que haber una suerte de resignación a aceptar su condición para poder, desde esa base, comenzar su lucha. Esta óptica que adoptamos para analizar estas expresiones, pretende mantener un estricto contacto con la realidad, con el cotidiano acontecer en lo que se vive a diario con los pacientes, tanto en el consultorio como en el internado, tanto en el ámbito público como el privado. En cuanto a la vos “permitir”, sugiere que hay una potestad en pleno ejercicio desde la cual se hace la concesión, se permite, se deja hacer, que es lo opuesto a impedir, no permitir; de la misma manera nos impresiona el verbo “conceder”, donde, desde la plena potestad, se hace la concesión. Finalmente llegamos a “consentir”, que es “sentir” “con” = otro; es decir, hay una confluencia del sentir entre dos o más personas; es por esto que el consentimiento es un elemento esencial de los contratos, razón por la que el CC en su art. 1137 dice: “Habrá contrato cuando dos o más personas se pongan de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a regir sus derechos”. Vemos que más de una persona –dos o más- se ponen de acuerdo, es decir, consienten, sobre una declaración de voluntad común –cláusulasque rige sus derechos; es decir que, el consentimiento es una confluencia 71
de dos actitudes, luego dos voluntades activas; o sea que ambas quieren por igual que el negocio se lleve a cabo. En el caso del consentimiento informado, la cuestión, que en principio ha sido vista así por el legislador según la ley 26529, no satisface a todos los doctrinarios –juristas-, razón por la que Bueres (18) advierte: “En realidad no es muy correcto hablar del consentimiento del paciente, pues el consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes; cum-sentire; sentir con otro o juntamente con otro. De allí que sería mucho más ortodoxo el aludir sencillamente a la voluntad o a la voluntad jurídica del enfermo”. No compartimos la observación del Dr. Bueres porque el consentimiento informado, dadas las situaciones en que se lleva a cabo su confección y las condiciones que juegan en el paciente y en el médico, donde el paciente sólo puede elegir por sí o por no y el médico, también condicionado en su proceder por los derroteros que le indica la ciencia médica, nos parece que estamos ante un contrato de adhesión, en donde las cláusulas del contrato ya están impresas y el paciente sólo tiene que adherir o no a las mismas. Decimos esto porque en la mayoría de las veces, el tratamiento que debe realizarse no admite alternativas, como máximo diferir el comienzo en un lapso de tiempo que no implica garantía ni protección como por ejemplo una litiasis vesicular que debe intervenirse quirúrgicamente, puede diferirse la intervención pero no se puede garantizar que durante ese tiempo no habrá de surgir ninguna complicación.
Antecedentes históricos Estos antecedentes tienen que ver con la evolución del pensamiento a través de la historia, por supuesto que en relación con jalones de diferente tipo que han ido ocurriendo y que han abierto el horizonte mental de los diferentes individuos. En términos culturales, filosóficos y jurídicos, estamos acostumbrados a pensar, no sin razón, en Grecia y Roma. Pero es indudable que, para nuestro tema, hay hechos que marcan la evolución de una manera directa, tales son la aparición y difusión del cristianismo que le enseña a la humanidad a mirar y valorar a los hombres de una manera diferente en tanto todos son iguales por ser todos hijos del Padre y entonces el prójimo se hace merecedor de una serie de consideraciones que antes ni se imaginaban; es la idea judeocristiana de la que nos habla Max Scheller. 72
Creemos que en la evolución que a posteriori describimos, tuvo mucho que ver el movimiento universitario tan importante por su magnitud y extensión geográfica a partir de la famosa Universidad de Bologna que comienza en el en el siglo XII y se extiende al S XIII; aparece, en otras, la Universidad de Paris, cuna la preparación de Santo Tomás; la Universidad de Salamanca, otras en Alemania, el Reino Unido, etc Hacia la segunda mitad de la edad media y durante la edad moderna, se comienzan a producir una serie de cambios de tipo sociopolítico y económico que conformaron un verdadero proceso en la historia, tales como el aporte científico de Copérnico y de Newton, lo que es como que le proporcionaron al hombre un avance significativo en muchos aspectos que, además de significar una evolución en muchas concepciones, produjeron una desmitificación de muchos tabúes que tenía hasta ese momento la sociedad medieval.. De la misma manera, el descubrimiento de América significó una apertura muy importante, no sólo en el comercio, sino también en los proyectos de vida de muchos sujetos que por su osadía eran conductores natos y probablemente, también formadores de opinión. Nacía una variable impensada. Otro hecho muy significativo fue la lucha de la burguesía contra los señores feudales en apoyo del monarca, que no sólo consolidó la monarquía, sino que también permitió el nacimiento de la incipiente idea de Nación-Estado con lo cual se consolidaron las dinastías, que conllevó estabilidad política a muchos pueblos. Las corrientes económicas que se inician con claros perfiles enraizados en el mercantilismo y que pasando por la fisiocracia, culminan en la fundación de una economía nueva por la aparición o creación del mercado, que permite la aparición de la era industrial. Esto fue posible porque, desde la burguesía, por el incremento del comercio que esta practicaba y la generación de riqueza llevó a la aparición de una poderosa clase social conformada por comerciantes y banqueros que fueron el pilar de un movimiento sumamente importante, que es la aparición de la urbanización, superando al ruralismo que hasta ese momento predominaba y que por la industria aparecía la masificación del hombre en las ciudades en que se radicaban las fábricas. En forma paralela evolucionaba la conciencia humana, sobre lo que tuvo mucha gravitación el cisma católico por la famosa reforma luterana que asestó un duro golpe a la hegemonía de la Iglesia Católica, con lo que se producen una serie de movimientos sociopolíticos basados en la cuestión religiosa porque las nuevas iglesias buscaban su expansión y
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consolidación, lo cual como sabemos, generó migraciones hacia América, especialmente al norte. Estos hechos generan en los hombres la necesidad de admitir las ideas de tolerancia y libertad de conciencia, a partir de la cual, se comienza a conformar la idea de autonomía de la persona humana. En lo cultural, el Iluminismo, el Renacimiento, fue un movimiento de singular importancia para nosotros y nuestro tema porque creemos que por él aparecen los grandes pensadores de la cuestión política como Rousseau, Locke (médico), Hobbes, Spinosa, Hume, Montesquieu, todos los cuales sentaron las bases filosóficas y políticas para que emergieran las ideas de igualdad, libertad, dignidad, que serán banderas de la Revolución Francesa. Se mencionan todos estos pensadores porque ellos pusieron los elementos que permitieron a la sociedad salir del paternalismo político para ingresar en el contractualismo que implicaba la idea de igualdad política de los hombres, por contrapartida a aquel que implicaba que la clase dirigente estaba por encima, fatalmente, de la clase dirigida. Así, Simón (109) nos dice que “…Locke acomete la destrucción del fundamento del modelo que llevaba entonces veinte siglos, el del paternalismo sociopolítico, y su sustitución por otro, el de las democracias representativas, cuyo núcleo es el consentimiento libre e informado de los ciudadanos”. En todo este movimiento que genera el mercado, se genera la concepción liberal desde la economía basada en la ley de la oferta y la demanda, bien fundamentada por Adam Smith, de la que surge el individualismo. El liberalismo, básicamente, es una doctrina política que pone su acento en la libertad individual y en el ejercicio de esa libertad, como materialización de la dignidad humana; desde la supremacía de estos valores, el Estado debe estar al servicio del hombre y no a la inversa, siendo sus dos grandes cunas, Francia y Estados Unidos, en donde las declaraciones sobre los derechos humanos así lo demuestran Hoy podemos decir que el producto socio político del liberalismo que nació en el seno de una época monárquica, fue la Democracia, cuya cuna más pacífica y floreciente fue Estados Unidos, en donde podemos decir que se gestó ideológica y materialmente desde su independencia, antes de la Revolución Francesa. El individualismo y el liberalismo, se reflejan, sin ir más lejos, en la Constituciones que se declararon en los siglos XVIII y XIX, como por ejemplo la nuestra del 1853-60 y cuyo resultado fue el CC con una normativa netamente individualista y liberal. 74
En todo este contexto, la relación médico – paciente experimentó un cambio cuando nace el hospital como consecuencia de que se vio la necesidad de concentrar los enfermos para poderlos atender porque a domicilio no se llegaba. Debemos recordar que en esa época, tenía más prestigio e importancia un jefe de servicio de hospital que un titular de una cátedra universitaria. No obstante, hay un cambio conceptual en lo que al paciente se refiere, ya que en este proceso se considera de la salud es uno de los pilares fundacionales –y que le dan razón de ser- del Estado, siendo los otros dos la salud y la educación. Al nacer el concepto de Salud Publica, esta pasa a ser un derecho general del pueblo que ya puede exigir; paralelamente se desmistificaba el médico por la laicización de su sacerdocio y su palabra ya podía ponerse en tela de juicio, no obstante se permanecía en la época del asentimiento, que no requería información en virtud de que los conocimientos técnicos no estaban al alcance de la gente común. A todo esto se suma que la falta de recursos médicos hacía que hubiera índices de mortalidad muy elevados y la gente tenía un temor exacerbado que, para colmo, lo alimentaban con creces las pestes, entonces, ante el médico, la gente no sólo aceptaba lo que éste le proponía, sino que se aferraban a él porque era su única esperanza –después de Dios- y depositaban en el profesional toda su confianza; no tenían otra opción, todo lo cual justifica este conducta relativamente pasiva del paciente en el asentimiento. No es casual que la idea de consentimiento informado surgiera y se consolidara en la segunda mitad del S XX y hasta nuestros días, en que se la incluye en forma expresa el derecho positivo, luego de un verdadero proceso evolutivo y no de un día para otro.
Antecedentes jurídicos La regla que ordena que el médico debe obtener el consentimiento del paciente, se remonta al S XVII –año 1767- en el caso que todos los autores coinciden en mencionar de Slater c/ Baker y Stapleton, En este caso, el Sr. Slater tenía una fractura en la pierna y fue atendido por los doctores Baker y Stapleton a quienes el paciente solicitó le retiraran los vendajes que le habían colocado para curar la misma; los médicos, pese a las protestas del paciente, estimando que la fractura no estaba bien curada, 75
la fracturaron de nuevo y le colocaron un aparato ortopédico de su invención, todo lo cual motivó la denuncia Slater contra los profesionales que en la sentencia fueron condenados con una argumentación similar a lo que más tarde se conoció como mala praxis. La sentencia pareciera predicar que el sólo tocar el cuerpo sin el previo consentimiento del paciente, constituía un verdadero ataque a la persona física y el tribunal se basó en el hecho de que ya, por aquella época, era costumbre de los cirujanos no operar si no estaban expresamente autorizados por el paciente porque los tratamientos de éste tipo se hacían sin anestesia, de manera tal que, la cooperación del paciente era indispensable. Si bien no se ha encontrado otros fallos en relación a éste –los que hay son relacionados con mala práctica: negligencia-, a comienzos del S XX, en Estados Unidos, en el año 1906, se registra un fallo que se cita en todos los que lo suceden, que es el famoso caso de Pratt c/ Davis, en donde el cirujano realizó una histerectomía a una paciente sin haber obtenido su consentimiento. Aquí el abogado defensor del Dr. Davis sostuvo que “su propio cometido les da a médicos y cirujanos licencia implícita para hacer todo lo que en el desempeño de su función pueda ser necesario”. El Tribunal rechazó el argumento del abogado defensor por considerar que el consentimiento implícito debe quedar limitado a los casos de urgencia y a aquellos en que el paciente con conocimiento de causa, consciente y libremente, deja en manos del médico la toma de decisiones. Otro caso de 1905 fue el de Mohr c/ Williams. Aquí el Dr. Williams obtuvo de Ana Mohr el consentimiento para operarle el oído derecho pero, en el curso de la operación advirtió que era el oído izquierdo el que necesitaba la cirugía por lo que procedió a operarlo a éste en lugar del derecho. El resultado fue un fracaso por lo que Ana perdió el oído operado y demandó al médico por haberla operado sin su consentimiento. El Tribunal entendió que el consentimiento dado por la paciente era específico y no general y que, además, era obligación del profesional informar los peligros y riesgos del procedimiento y la ineludible obligación de haber obtenido el consentimiento expreso para operar el otro oído. Otro caso de 1908 fue el de Mary S. que estaba internada por una dolencia gástrica pero, luego de un tiempo internada, un médico interno descubrió que tenía una tumoración en el bajo vientre, lo que, a la postre, resultaría ser un fibroma. Por esto los facultativos le informaron a la paciente que sólo podría lograrse el diagnóstico mediante una biopsia que era un método invasivo.
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La paciente dio su consentimiento para el procedimiento con fines diagnósticos pero le hizo saber al médico interno y posteriormente a una enfermera, que se oponía a una intervención quirúrgica, no obstante lo cual, durante la noche fue llevada al sector quirúrgico y a la mañana siguiente fue operada directamente practicándose la extracción del tumor. Posteriormente desarrolló una gangrena en el brazo izquierdo con la consiguiente amputación de varios dedos, debiendo soportar fuertes dolores por lo que demandó al hospital. Aquí se argumentó por parte del tribunal, que había un invasión o fuerza sobre el cuerpo de la paciente, que toda persona adulta y sana tiene derecho de decidir sobre su cuerpo, que todo cirujano que practica una operación sin el consentimiento del paciente lo agrede contra la ley, por lo que debe responder y además, el tribunal diferenció este caso de la negligencia. Pero todos los autores coinciden en considerar, como piedra fundamental del consentimiento informado, el caso Schloendorff v. Society of New York Hospital, resuelto por la Corte de Nueva York en Abril de 1914. En la sentencia se dejó bien en claro que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que se podrá hacer con el cuerpo que le pertenece, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación sin el consentimiento expreso del paciente. A partir de la década del 20 y hasta el 50; si bien los autores especializados no han señalado fallos de trascendental importancia, sí son coincidentes de que la idea del deber de información se fue definiendo y consolidando ya que no se podía reclamar el consentimiento si antes no estaba el deber de informar y en éste sentido se pueden ver algunas sentencias pero, estaba en contra la idea de que el deber de información era un deber moral del médico y no deber legal –Woods v. Pommerening (1954); Hall v. United States (1955). Un caso a favor del deber legal del médico es Hunt v. Bradshaw (1955), que parte del hecho de que en 1950, John Hunt sufrió un accidente de trabajo en un taller mecánico y como secuela del mismo, una astilla metálica quedó alojada en la región antero izquierda del cuello, siendo derivado a un cirujano de apellido Bradshaw, quien recomendó la extirpación de la esquirla. El paciente le preguntó al cirujano si la operación era algo serio, a lo que este le respondió que era algo simple pero, como consecuencia de la cirugía, el paciente perdió la movilidad de los dedos de la mano izquierda, en virtud de lo cual demandó al cirujano por negligencia. En la primera instancia se desestimó la demanda por considerarse que la actuación del cirujano había sido la correcta.
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Pero Hunt apeló ante el Tribunal Supremo de Carolina del Norte en donde el juez Higgins confirmó la sentencia del tribunal de primera instancia y en lo referente al consentimiento dijo: “Es comprensible que el cirujano deseara apoyar al paciente de tal forma que no entrara al quirófano con una aprensión innecesaria. El no haber explicado los riesgos posibles pueden ser considerados, sin embargo, un error del cirujano, pero dadas las circunstancias no se puede juzgar como perteneciente a los cuidados ordinarios e implicar culpabilidad”. Interesa de este fallo como se va reconociendo en la jurisprudencia que el cirujano debía explicar los riesgos, esto es, debía informar debidamente al paciente para que éste tenga los elementos necesarios para decidir. Desde 1960 en adelante, los casos de demanda por falta de información y de consentimiento se suceden de tal forma que cada vez es más precisa la falta de información y, por consiguiente, la falta de un consentimiento informado como decisión libre y en total conocimiento de todos los riesgos del acto, durante la realización del mismo y después. En algún momento, los jueces cuestionaron la capacidad del paciente, en cuanto a preparación en conocimientos médicos se refiere, para comprender todos los detalles de lo que se le informa, razón por la que se sostuvo que no se requería una “revelación total” de las cosas, sino una “revelación razonable”; esto es, que por la razón el paciente tuviera una noción suficiente como para constituirse en elemento de decisión. Esto se puso de manifiesto en un caso muy sonado que era Natanson v. Kline (1960) en donde el juez Schroeder se preocupó de señalar no sólo la extensión de la información, sino las áreas que debía abarcar –los criterios-, la necesidad de hacerla en forma inteligible para el paciente, considerando que este nuevo deber no era una carga insuperable para el profesional. B&Ch (95) consideran que en este caso, el juez Schroeder “…dejó fijados ya prácticamente, todos los elementos fundamentales del consentimiento informado como deber del profesional”; siendo por esto que en la década de los 70 se desarrolla la teoría del “estándar de información de la persona razonable” y los autores mencionados nos dicen que hubo tres casos muy importantes en este sentido pero que Berkey v. Anderson (1969) fue el más importante. Consiste en que el Dr. Anderson solicitó al Sr. Berkey su consentimiento para realizar una mielografía, a lo que el paciente preguntó si el procedimiento era similar al de los electromiogramas que le realizaron anteriormente. El Dr. Anderson le respondió que la mayor molestia que iba a sentir era la de estar acostado y atado en una mesa fría que se movía
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y se inclinaba. Omitió comentarle que era imprescindible una punción lumbar y que podían producirse lesiones secundarias. A consecuencia del procedimiento, al Sr. Berkey le quedó el pié caído y por ese motivo lo demandó por battery –falta de información-. El Tribunal consideró que el Dr. Anderson había mentido al Sr. Berkey y que por eso el consentimiento no podría haber sido informado, por lo que no era válido. También alegó el Tribunal que la relación médico – paciente tiene un carácter contractual y que, por tanto, en este tipo de relaciones las partes deben estar completamente informadas de los términos e implicaciones de lo acordado y agregó que el paciente hubiera estado completamente informado si se le hubiera proporcionado “…suficiente información acerca de la naturaleza de la mielografía, de tal forma que hubiera podido decidir de manera inteligente sobre si aceptaba o no”. Aquí surge algo que ya se insinuaba con fuerza creciente en otros casos; pareciera que no es el médico el que decide cuanto hay que informar, sino que es el paciente el que establece la medida y extensión de la información lo que debe entenderse que, cuando se proporciona la información, el paciente debe –y conviene que así lo haga- preguntar lo que considere necesario hasta que quede satisfecho. Es así como la persona razonable deja de ser el médico como en el caso Natanson, sino que es el paciente razonable, convirtiéndose en el estándar de la persona razonable que habrá de consolidarse en los años posteriores y por eso se considera emblemático el caso Canterbury v. Spence (1958). Jerry Canterbury, de 19 años, mecanógrafo de oficina, comenzó a sentir molestias en la espalda que le impedían trabajar; consulta al Dr. Spence, neurocirujano, quien después de estudiarlo con radiografías de columna simples, le aconseja la realización de una mielografía que mostró una falta de relleno a nivel de la cuarta vértebra torácica. A consecuencia de esto el Dr. Spence le propuso una laminectomía a los efectos descomprimir la médula y ver de qué se trataba; en la cirugía se encontró una médula engrosada en ese sitio y sin movimiento dentro del canal, con una gran neoformación de vasos, con muchas venas dilatadas. La médula fue descomprimida y protegida con la duramadre por lo que se consideró que la cirugía era satisfactoria. Al día siguiente, el Dr. Spence autorizó al paciente a orinar levantado. El paciente, estando sólo en la habitación se cayó y a las pocas horas advirtió que tenía las piernas paralizadas y respiraba con dificultad, razón por la que el cirujano lo llevó de nuevo al quirófano, lo abrió nuevamente para aumentarle el espacio a la médula con lo que mejoró la parálisis pero 79
quedó con una paresia que lo obligaron a usar muletas para caminar, desarrollando después, una incontinencia de orina total. Cuatro años más tarde demandó al Dr. Spence por negligencia en la realización de la laminectomía y por no haberle informado de los riesgos de la operación y al hospital por haber consentido que se levantara a orinar sin ayuda. El juzgado de primera instancia falló a favor del Dr. Espence; Canterbury apeló ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia. El juez Robinson, en la sentencia comienza citando el caso Schloendorff y afirmando el derecho del paciente a la autodeterminación, lo que implica decidir si admite o no un procedimiento después de haber comprendido y conocido sus riesgos y alternativas posibles y dado que el paciente no puede tener esta información por sí mismo, es el médico quien debe proporcionársela. Luego, este juez no cree que la fundamentación de la existencia o no de este deber deba medirse en función de la práctica habitual de una comunidad en la que se mueve, en razón de que con la información no hay el consenso que si hay con las prácticas más técnicas y científicas y que la información no es un componente tan específico de la práctica médica como para que necesite de la opinión de otros a O sea que se trata de saber si se ha obrado de manera razonable o no según las particulares circunstancias del caso concreto, de tal manera que él considera que toda la cuestión de la información está comprendida en la conducta debida o esperada y no en la cuestión técnica ni científica. Simón (109) transcribe unos párrafos de la sentencia que los ponemos aquí por su elocuencia: “Una vez que las circunstancias evidencian la existencia de un deber del médico de informar al paciente, el siguiente paso es indagar la extensión con que el médico tiene obligación legal de informar. Los tribunales con frecuencia han afrontado este problema, pero no han llegado de definir un estándar uniforme para determinar que revelación es adecuada. Algunos han hablado de revelación “completa”, una norma que no deseamos adoptar literalmente. Obviamente parece imposible y poco realista esperar que los médicos discutan con sus pacientes todos los riesgos de un posible tratamiento –aún los más pequeños y remotos- y, generalmente es innecesario desde el propio punto de vista del paciente. Por tanto, los casos que hablan en términos de revelación “completa” parecen sugerir algo distinto de una revelación total, dejando sin embargo sin contestar la pregunta de cuánto es lo correcto.
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La mayor parte de los tribunales, como era de suponer, han aplicado criterios diseñados tomando como referencia la moda prevalente en la práctica profesional. Algunos han medido la revelación en términos de “buena práctica clínica”, otros por lo que un médico razonable hubiera revelado en las mismas circunstancias y otros por lo que la comunidad médica de referencia hace. Hemos investigado este cuerpo considerable de sentencias, pero no estamos preparados para seguirlo. El deber de información, hemos razonado, emana de fenómenos distintos diferentes a las prácticas y a las costumbres de los médicos. Esto último, pensamos, no puede establecer la amplitud del deber de información, ya que no puede justificar ni siquiera su existencia. Toda definición de la amplitud de la información en términos de un estándar puramente profesional está en contradicción con la prerrogativa del paciente de decidir por sí mismo acerca de la terapia propuesta. Esta prerrogativa está en el mismo fundamento del deber de información, y tanto el derecho del paciente a saber como el deber correlativo del médico de decir se diluyen a medida que su amplitud es dictaminada por la profesión médica. En nuestra opinión, es el derecho de autodeterminación del paciente el que establece la carga del deber de revelación. Este derecho sólo puede ser ejercitado de forma efectiva si el placiente posee suficiente información que le capacite de manera inteligente. La amplitud de la comunicación del médico al paciente, por tanto, debe medirse en función de las necesidades del paciente, y esas necesidades consisten en la información que sea material para la decisión. Por tanto, el estándar para determinar si un riesgo particular debe ser revelado, es su grado de materialidad en relación a la decisión del paciente: los riesgos que puedan afectar potencialmente la decisión no pueden ser ocultados. Y para proteger los intereses del paciente en determinar su propia decisión respecto al tratamiento, debe ser el Derecho quien establezca el estándar adecuado de revelación” Más adelante, el autor que seguimos transcribe dos párrafos más que también traemos aquí porque los consideramos de suma importancia para completar la idea de la extensión y magnitud de la información que le es exigible al profesional. “Más que ninguno de los otros aspectos de la “negligence” el problema de la falta de información debe ser enfocado desde el punto de vista de lo razonable de la necesidades informativas del paciente. Si y sólo si el investigador pudiera afirmar que la información dada por el médico fuera inadecuada por poco razonable, estaría moral y legalmente justificada una acusación en su contra”
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“De todas las consideraciones anteriores puede deducirse la amplitud de la revelación sobre riesgos que puede exigirse legalmente. El enfoque del estándar no es subjetivo, ni por lo que respecta al médico, ni por lo que respecta al paciente; es objetivo en relación a las necesidades informativas del paciente y a las consecuencias jurídicas que se derivan para el médico. En un sentido amplio, estamos de acuerdo en que “un riesgo es material cuando una persona razonable que el médico se representara o pudiera representarse como situada en la posición del paciente, tendería a otorgarle valor significativo por sí mismo o en relación a un grupo de riesgos a la hora de decidir si aceptar o no la realización de un tratamiento propuesto” O sea que aquí pareciera exigirse una causalidad entre la información que no se brinda sobre un riesgo determinado y la ocurrencia del perjuicio que se demanda por no haber podido ser evaluado de parte del paciente. Decimos evaluado porque no sólo es cuestión que el paciente conozca su existencia y posibilidad de realización, sino también pueda, ese conocimiento influir en su decisión de aceptar o no el tratamiento. Pero surge la pregunta de cómo se establece lo que una persona razonable hubiera necesitado conocer para evaluar y decidir; aquí el juez Robinson hace otra propuesta: “… los hechos médicos precisan peritos médicos y las demás cuestiones deben dejarse en manos de cualquier testigo –experto o no- que tenga un conocimiento suficiente del asunto y capacidad para testificar respecto a él. Es evidente que muchas de las cuestiones típicamente implicadas en los casos de falta de información no pertenecen específicamente al dominio de la medicina. El testimonio de un testigo lego puede establecer de manera competente el fallo de un medico en la revelación de un riesgo particular, la ignorancia de un paciente acerca de los riesgos y las consecuencias adversas derivadas de un tratamiento. No son necesarios expertos para mostrar la materialidad de un riesgo en relación con la decisión de un paciente acerca de un tratamiento o los efectos razonables y esperables de la revelación de los riesgos en la decisión”. Posteriormente, en la misma sentencia se deja sentado que, por el deber de cuidado que el médico tiene hacia el paciente, está obligado a prever que, si la información le produciría al paciente un daño sicológica cierto, debe retener la información porque el deber de cuidado es superior al deber de información, ya que éste se considera sólo un aspecto de aquel y aquí es el médico el que lleva en sus espaldas la carga de la prueba de esta circunstancia. 82
A nosotros nos parece ver que aquí se separa definitivamente la negligencia de la falta de información ya que el desarrollo de la teoría del consentimiento informado se ha logrado, de manera tal que la demanda puede asentar sobre la falta de información de manera independiente a la negligencia, impericia o imprudencia, o bien, en forma conjunta. Lo que sí debe tenerse en cuenta es que el estándar de la “persona razonable” es muy difícil de lograr en una aplicación inobjetable y por eso es que muchos tribunales sigan empleando el estándar del “médico razonable o de la práctica profesional”; todo lo cual concluye en el presente con la positivización que analizaremos a la luz de esta teoría y su evolución.
El Consentimiento Informado en nuestro medio Como antecedentes en nuestra legislación referidos a la obligación de informar debemos citar a la Ley 24.193 sobre Trasplantes de Órganos, que en su art. 13 expresa taxativamente las formas que se deben cumplir para la obtención del consentimiento entre dador y receptor de órganos; la Ley 23.798 de Lucha contra el Sida que con su decreto reglamentario 1244/91 establece las bases para la detección de la enfermedad y la obligación de la obtención del consentimiento. Otras normas como la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 114 de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes y en general la legislación provincial (Ej. Decreto/Ley 504 de la provincia de La Pampa sobre Ejercicio de la Medicina, Ley 3076 de la provincia de Río Negro de Declaración de los Derechos del paciente, la Ley 3338 de la provincia de Río Negro sobre Normas y Reglamentación para el Ejercicio de las profesiones de la salud y sus actividades de apoyo, la Ley 6952 de la provincia de Tucumán sobre derechos del paciente), destacan la importancia de la información previa a un tratamiento médico y en muchos casos se refieren a la necesidad de obtener el consentimiento informado previo al tratamiento médico indicado. Conviene recordar que, para nosotros, la cuestión médico – paciente en relación al Consentimiento informado, es asimilable a un contrato de adhesión en donde una parte, redacta el contrato y establece las cláusulas a las cuales la otra parte se debe adherir –materializa la aceptación con la adhesión-; es decir que el contrato se perfecciona mediante el consentimiento que surge cuando se firma, luego de informarse con la lectura de las cláusulas previamente establecidas en el articulado. 83
Decimos esto porque consideramos que la información proporciona le es imprescindible al paciente para decidir si tratamiento que se le propone pero no para discutir construir los elementos del tratamiento como se van elaborando las cláusulas de un contrato común.
que el médico se hace o no el alternativas ni discutiendo y
El paciente busca una solución a su problema y encuentra una propuesta que, luego de profundizar en su conocimiento, debe decidir si la toma o la deja. El paciente no está en condiciones de proponer nada en términos de tratamiento porque en materia médica, hay veces que ni el médico tiene alternativas válidas porque un determinado tratamiento se impone. Es así como podemos decir que a nosotros la doctrina del consentimiento informado nos llega impregnada de connotaciones bioéticas a la que el derecho le ha dado cabida y que hoy ha ingresado al derecho positivo en forma expresa y particularizada. Ahora bien, antes dijimos que el paternalismo no ha desaparecido y que nos movemos en la zona de gris; esto implica que, aunque el paciente rechace el tratamiento, haciendo uso pleno de su autonomía y de su derecho a decidir sobre sí mismo, no se espera que el médico se quede de brazos cruzados viendo como el paciente se consume sólo por rechazar el tratamiento. De todas maneras, conviene que veamos algunos fallos atinentes al consentimiento informado para darnos cuenta como muestra la jurisprudencia la recepción de la doctrina antes de la sanción de la ley 26529. Así tenemos un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendosa, Sala 01Sentencia del 26/07/2007; Expte Nº 88.223- Saquiers Javier c/ Zaldivar s/ D y P que dice: “Sin perjuicio de la conveniencia de la forma escrita, la validez del consentimiento informado para una práctica médica, por parte del paciente, no exige requisitos especiales de índole formal, pudiendo ser prestado en forma verbal, y nada hay de arbitrario en valorar la historia clínica como medio de prueba del consentimiento informado, ya que la historia clínica o ficha médica del paciente es el documento por excelencia para instrumentar el consentimiento informado.” Si bien este fallo es elocuente en cuestiones formales, nada nos dice de lo que la doctrina recepta de la teoría que habíamos importado. A continuación traemos otro fallo, también de la C. S. de J de Mendoza, Sala 01; Sentencia del 31/03/08 – Expte 86.665; S.S c/ J.J. y Otros S/ D y P; que dice: 84
“En consecuencia, el consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, el que consiste en solicitársele el consentimiento para un acto determinado, individualizado, justificado por determinada patología que se le informa: debe tener límites, precisiones, no puede ser genérico o vago ni hallarse el documento en blanco al momento de la firma del paciente y debe ser actual, es decir, debe ser dado antes y permanecer por la íntegra duración del tratamiento, pudiendo ser revocado en cualquier momento.” En este fallo, se precisan cuestiones que nos serán de suma utilidad cuando analicemos la ley porque nos habla de que debe ser dado para un acto determinado y no en forma de cheque en blanco sea que, si hay que interponer otro tratamiento paralelo o como requisito se debe informar en forma expresa y aparte, lo que implica que la autorización será nuevamente necesaria para este nuevo acto. No dice que el acto debe estar justificado por la existencia de la patología, es decir que ésta debe estar plenamente diagnosticada y si no lo estuviera y el procedimiento fuera exploratorio, deberá fundarse en que no hay otra manera de lograr una exploración eficaz. Cuando el texto de la sentencia dice: “debe tener límites” nos deja la duda si esos límites los pone el médico, las circunstancias o el paciente y si se refieren a la extensión de la información o a la profundidad de la misma; no podemos deducir a donde debemos buscar la razonabilidad para establecer el límite.
Otro fallo de la misma Corte nos dice: “Aún cuando el profesional médico no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse responsabilidad por daños, si el profesional de la salud actúa sin el consentimiento informado. Desde esta óptica, el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o la torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin anticipar al paciente datos suficientes para que éste pueda prestar su consentimiento informado.” O sea que en este fallo, a la falta de consentimiento se la incluye dentro de la mala praxis, independiente de la negligencia. Lo que nos llama la atención es que no nos dé elementos para reconocer como categoría independiente a la mala praxis. Hay un fallo de la Cámara Civil, Comercial, 85
Laboral y de Minas de Trelew, Chubut; Sala B – Sentencia del 04/04/07P. M.A.c/ Z, N. R. y Otro s/ D y P; que dice: “La doctrina del "consentimiento informado" tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente, quien cuenta con el derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Obvio es que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad, el paciente -o, en su caso, su representante o algún familiar, tema que no interesa aquí- debe estar, cuanto menos, adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto; también, es obvio que el profesional médico de que se trate, tiene la obligación de respetar ese derecho del paciente, de modo que el incumplimiento de tal obligación generará su responsabilidad civil por el daño que pueda sobrevenir.” Vemos que en este fallo se habla de la libertad del paciente y no de la autonomía, también vemos que hay una clara referencia a la voluntad plena cuando nombra a discernimiento, intención y libertad y, finalmente, debemos observar que, en cuanto a la información en sí sobre el tratamiento nos habla de “la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos … existencia de medios alternativos” por lo que se torna necesario algunas reflexiones sobre estas expresiones. Interpretamos que la naturaleza es el tipo de tratamiento, descripción del tratamiento; los alcances del mismo no se nos presenta con claridad a qué se refiere porque cuando se describe el tratamiento se está diciendo en qué consiste; la utilidad o beneficio surge de la relación entre la patología y la descripción del procedimiento; la necesidad surge de la misma patología, en definitiva creemos que es formalista pero no agrega nada sustancial a lo que es la teoría en sí. Un fallo anterior a los comentados, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal, con sentencia del 23/03/06; Gerlinsky, Carlos c/ Bello, Rubén s/ Ordinario, donde se dijo: “Las personas físicas tienen derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad deben estar adecuada y suficientemente informadas sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o practica medica a realizar, y sobre la existencia de medios alternativos al propuesto (Cncom, sala D, in re: "G. de A., M. c/ Policlínico central de la unión obrera metalúrgica", del 2.6.04). El deber médico es informar ex ante y ex post del procedimiento quirúrgico, y el consentimiento informado debe integrar su historia clínica, resultando dirimente su correcta confección”. 86
La novedad en este fallo está dada por sostener que el profesional tiene obligación de informar después de realizado el procedimiento sobre los resultados del mismo, cosa que hasta ahora no habíamos visto. Pero de todas maneras, queda claro que los juristas, a la doctrina del consentimiento informado la habían incorporado sin ninguna duda, mucho antes de que la ley viniera a reglamentarla en forma expresa. Puede verse como por el texto de las sentencias transcriptas, muchos jueces se anticiparon al texto de la ley que a continuación analizaremos, llamándonos la atención que se haya podido ingresar a nuestro orden jurídico una doctrina que nos era ajena hasta por la diferencia de idiosincrasia del pueblo en que nació y se desarrolló.
El Consentimiento Informado en la Ley 26529 La Ley 26529, en su capítulo III habla del Consentimiento Informado y comienza con el Artículo 5º que, textualmente define: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara precisa y adecuada con respecto a: Su estado de salud; El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; Los beneficios esperados del procedimiento; Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.” O sea que la definición del consentimiento informado asienta sobre el concepto de “declaración de voluntad suficiente” por parte del paciente, que nosotros interpretamos como que la voluntad, para ser suficiente, debe tener una manifestación que la haga indubitable. Nos habla del paciente o de sus representantes legales; término este último que emplea en forma amplia porque la representación legal, en 87
términos estrictos sería tutor o curador, de manera que, por la amplitud del sentido hace lugar a familiares, esposa o conviviente. Decimos esto último –de conviviente- por analogía con lo que la misma ley dice sobre la información sanitaria en el Art. 4. O sea que los mismos legitimados para recibir la información sanitaria serían los que pueden dar el consentimiento en el caso de imposibilidad del propio paciente. Luego, describe el contenido de la información que debe proporcionar el profesional; así, cuando se habla del estado de salud, interpretamos que hace referencia al diagnóstico, la descripción de la patología, su gravedad o peligrosidad, la evolución natural de la patología librada a su suerte y las complicaciones que se pueden esperar del curso normal de la patología. Cuando habla del procedimiento, se refiere al plan terapéutico, clínico o quirúrgico, se refiere a la descripción del mismo, en qué consiste el mismo y que se pretende lograr con el mismo. Esto último puede ser, la extirpación de la noxa, puede ser paliativo, esto es, aliviar los síntomas cardinales de la patología; cuando por ejemplo se hace un puente para sortear una obstrucción tumoral que no se puede extirpar. Aquí conviene recordar que muchos tratamientos paliativos como el ejemplo antes mencionado, muchas veces pueden producir, en ciertos pacientes un daño psicológico con la correspondiente desmoralización del paciente y sus funestas consecuencias; se plantea así un conflicto con el deber de cuidado del profesional que debe ser muy bien estudiado por el médico, siendo para ello necesario, muchas veces, llegar a la interconsulta con otros facultativos y hasta con los hombres de leyes. Los beneficios y riesgos del los incisos c) y d) del artículo 5º que estamos analizando, no ofrecen mayores dificultades en cuanto a interpretación se refiere ni en lo referente a la ejecución, aunque estos requisitos van de la mano con el inciso b), razón por la que debe supeditarse su ejecución a lo que resulte de lo investigado a instancia del inciso b). El inciso e), que se refiere a los procedimientos alternativos, cuando se pudo plantear el procedimiento más apropiado, debe ser informado de tal forma que no sólo muestre ventajas y desventajas por el tratamiento en sí, sino que debe ser evaluado en función del enfermo, su organismo y sus circunstancias. Lo que plantea el inciso f) es de suma importancia porque implica hacerle tomar conciencia al paciente cual será la evolución de su patología y el agravamiento de su dolencia en consecuencia, si su enfermedad queda librada a su curso natural. Consideramos que este es un elemento de la mayor importancia para tomar una decisión porque implica poder comparar la fatalidad –de la 88
evolución natural- con los sufrimientos y molestias que formarían parte de su lucha contra la enfermedad; ambos sufrimientos y molestias pero frente a diferentes horizontes. A continuación, el art. 6º que habla de la obligatoriedad de informar y lograr el consentimiento informado, hace referencia a la vía reglamentaria para determinar los límites pero el texto no es claro si se refiere a los límites de la información o a los límites de la exigencia de informar o de requerir el consentimiento del paciente. Estimamos que este artículo va a generar divergencia en los doctrinarios. Nosotros, siguiendo la idea que hemos seguido cuando estudiamos la teoría, pensamos en los límites de la extensión de la información. Por otro lado, esta obligatoriedad de informar del médico, como queda cuando el paciente no quiere recibir la información ya que el inciso f) del art. 2 dice que el derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir dicha información. Se podría pensar que en este caso, en la planilla o foja de consentimiento se debe hacer constar tal circunstancia y que el paciente corrobore su decisión con la firma de la misma. El artículo 7 se refiere a la forma que se debe emplear para llevar adelante la información y recoger el consentimiento; nos dice que puede ser oral –esta sería la regla- y que las excepciones serían los cinco incisos que se exponen a continuación, mencionándose en el inc. a) Internación: este inciso implica, según nuestra interpretación que cuando se propone la internación, ese sólo hecho implica ya una información según el art. 5 para recoger el consentimiento. Nos parece exagerado porque, si bien no es recomendable confiar en el consentimiento tácito, creemos que la sola internación no implica riesgo y por tanto, el paciente no va por la fuerza; se traslada para efectuarse estudios y/o determinado tratamiento para lo cual sí se le requerirá el consentimiento. El inc. b) Intervención quirúrgica no admite ninguna duda; el inc. c) habla de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; estos tampoco admiten dudas por lo que no nos extenderemos en ellos; el inc. d) incluye los procedimientos que implican riesgos “según lo determine la reglamentación de la presente ley”: vemos nuevamente la falta de una reglamentación porque la misma ley lo menciona, de lo contrario, debemos pensar en tratamientos oncológicos porque los citostáticos tienen efectos colaterales muy fuertes –como ejemplo-; pero esto va a quedar librado a una interpretación que puede ser demasiado amplia y/o caprichosa. Nosotros en medicina legal, anticipándonos a esta norma, hemos confeccionado una planilla de consentimiento informado para todo tipo de tratamiento, por el sólo hecho de que cualquier tratamiento es una 89
invasión a la integridad de la persona y requiere, por consiguiente la autorización, más por respeto a la persona que por el riesgo que llegare a implicar. El inc. e) menciona la “Revocación”; se refiere a la revocación del consentimiento que, según la ley puede ocurrir en cualquier momento que el paciente así lo decida, y debe ser por escrito, no sólo por el mandato de la ley que tratamos sino, porque se trata de un hecho de gravedad que, de por sí, está muy cerca del conflicto, en razón de lo cual requiere de un instrumento de prueba. A continuación, el Artículo 8 se refiere a “Exposición con fines académicos” y nos habla de un consentimiento informado por parte del paciente o sus representantes por un lado y por parte del médico que ha realizado el tratamiento en el caso de que el que vaya a exponer sea otro profesional. Es artículo nos parece atinado porque, si bien es cierto que la exposición académica con fines científicos es un elevado motivo de aprovechar y manejar este tipo de información y que el público al que va dirigida esta comunicación es selecto porque también interpretará la información a la luz de la ciencia, no se puede soslayar el hecho de que los datos que se manejan tienen un dueño que no puede obviarse en virtud del derecho de propiedad que tanto tutela nuestro orden jurídico. Con respecto a la autorización del profesional que realizó el tratamiento, creemos que también corresponde porque él ha protagonizado los hechos, así le ha tocado en suerte, él ha corrido el riesgo del tratamiento y ha tenido que contener al paciente, por lo que no es justo que, por un motivo de simple oportunidad, este profesional pierda la suya sólo porque otro estaba mejor posicionado. El artículo 9 nos habla de las excepciones en las que el profesional se exime de buscar el consentimiento y nos dice que el médico quedará eximido de requerir el consentimiento: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública –imaginamos que se refiere a enfermedades infecto contagiosas que puede extenderse por contagio al resto de la población. El inc b) “Cuando mediare una situación de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiere dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo”. Aquí vuelve a hacer referencia al decreto reglamentario que no hay; no obstante, consideramos que la actuación del médico en estas circunstancias de asentarse de tal forma que luego, este asiento sirva de 90
prueba. Puede ser la planilla de emergencia; la historia clínica de ingreso al nosocomio y, ante cualquier duda, un acta confeccionada por una junta médica y/o con la participación de la enfermera que participa, donde se deje constancia del estado grave del paciente y de su falta de conciencia. Más adelante, el mismo artículo dice: “En los casos en que el paciente o su representante legal, revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante, se asentará en la historia clínica”. Esta norma viene completar un panorama de equidad que es de singular importancia ya que, si el paciente se ha agravado de tal forma que el primer tratamiento ya no logrará lo que se esperaba de él en las condiciones anteriores, el médico deberá hacer otra propuesta, diferente a la anterior y puede que considere que la situación es irreversible, con lo que, retomar el tratamiento es tan peligroso bien puede justificar que el médico prefiera derivar el paciente a un colega. El artículo 11 se refiere a las directivas anticipadas que el paciente, en pleno uso de sus facultades dicte y que el médico debe acatar; aquí pareciera que estamos ante la figura del mandato y cuando la norma habla de las prácticas eutanásicas, es como cuando se pretende que el mandatario lleve a cabo una acción ilegal.
Consentimiento proceso o acto instantáneo Podemos ver que la ley no hace diferencia a lo que nosotros consideramos de suma importancia cuando hablamos de consentimiento acto y consentimiento proceso. El primero consiste en que, en un determinado momento, se le explica al paciente la situación, los riesgos, se le propone el tratamiento y se fundamenta la propuesta en una explicación que trata de dar razones de por qué se elige este procedimiento y no otro. Inmediatamente se le presenta la planilla –o el asiento que se elija- para que el paciente firme. Cuando se le confronta en un juicio, el paciente dice que tuvo que firmar porque estaba tan dolorido que no aguantaba y entonces aceptaba cualquier cosa para calmar el dolor pero que no había comprendido, en realidad, que era lo que se le explicaba. Este modus es muy frecuente en la cotidianeidad de los nosocomios, tanto públicos como privados y estimamos que es producto del apuro que 91
siempre acosa a los médicos y de esa reticencia a escribir que tienen, especialmente los cirujanos. También es cierto que este modus operandi no es rechazado por los pacientes ni sus familiares. Criticamos este modelo porque la teoría que funda al consentimiento, pretende que se llegue al mismo en una acción compartida entre el médico y el paciente por cuanto el paciente debe participar activamente en construir su comprensión y es por esto que, cuando no se da esta participación, el paciente pueda alegar que aceptó por su desesperación pero que no comprendió acabadamente la cuestión, de tal manera que se trata de un verdadero asentimiento disfrazado de consentimiento por el formulario que se emplea. También aquí se discute la extensión y profundidad de la información que el paciente puede receptar en una sesión informativa, discusión esta que ha llegado a comprometer la opinión de quienes estudian el tema del aprendizaje. Por otro lado, nos parece lógico que los jueces no le den a esta modalidad de requerir el consentimiento, la importancia que esperarían los médicos porque se ha hecho un razonamiento al estilo de: “si para saber lo que sabe el médico ha estudiado tanto tiempo, no se le puede pedir al paciente que en su momento de mayor dolor o molestia, comprenda con una sola explicación lo que cualquiera puede comprender luego de varias explicaciones con dibujos y esquemas. Quienes defienden este modelo sostienen que el mismo favorece el predominio médico en la relación y que es acorde con el actual sistema de atención de pacientes en donde éste va dejando sus datos en distintas instancias; datos personales a la secretaria, antecedentes de la enfermedad actual a un residente y al médico que le hará el tratamiento, lo ve muy poco, de tal forma que no es de extrañar que a la planilla del consentimiento informado se la haga firmar la enfermera. Rechazamos este modelo porque nos parece que, desde siempre, el contacto directo del médico tratante con el paciente ha sido de mucha utilidad, incluso para el ánimo del paciente que tan necesario es para la mejoría, además de que esta modalidad tiende a la cosificación del paciente y se aleja de la consideración hacia la persona del enfermo. También se ha observado que para lograr el consentimiento informado se encarga a un residente que realice la gestión; tampoco goza este modo de nuestra aprobación porque consideramos que este momento tiene una importancia tal que es algo sumamente personal entre el paciente y el médico que realizará el tratamiento que es quien mejor capacitado está para explicar y dar respuesta a todas las inquietudes que tenga el paciente; las que exprese y las que calle, porque el médico tratante, por su manejo 92
de la patología y de este particular tipo de pacientes, sabe cuales son dichas inquietudes. Ponemos el ejemplo de la laringectomía; cuando el paciente despierta de la anestesia se encuentra que no puede hacer lo que hizo toda su vida: hablar. Sólo hay que ver uno solo de estos pacientes para ver la desesperación de no poder expresarse y lo que implica el temor a no ser comprendido, no saber cómo pedir ayuda; este tipo de pacientes, no sólo necesitaba mucha explicación prequirúrgica, sino una gran e inteligente contención en el momento de enfrentar esa nueva realidad. Es cierto que se puede argumentar, en defensa de este modelo, que el paciente tenía toda la oportunidad de preguntar sobre sus dudas, pedir aclaración de cualquier expresión que no conociera, pedir que se le dé por escrito la información para consultarla ante otra persona –profesional o no- que le inspire confianza. Esto no es igual a la solicitud de una segunda opinión a la que el paciente también tiene derecho según el inc g) del artículo segundo. También conviene aclarar al respecto que muchas veces el paciente no aprovecha el momento para preguntar porque, como desconoce, no sabe exactamente que preguntar, carece de los elementos necesarios para lograr una imaginación que le sea útil para hacerse una idea de situación, de manera que también por este lado, el paciente necesita paciencia y tiempo. Lo que aquí decimos es sólo para que el paciente despeje dudas que tenga sobre la explicación que recibió, mientras que la interconsulta con otro profesional, implica buscar una segunda opinión que bien puede ser una alternativa de solución más eficaz que la propuesta en primera instancia. Por otra parte, hay que tener en cuenta que muchas veces, evolución de la patología obliga al profesional a cambiar, a último momento, algunas cosas del procedimiento o todo; si bien en este caso conviene volver a informar al paciente, no siempre se hace porque, erróneamente, el profesional considera que la autorización previa vale también para esto y por ello no se lo vuelve a interpelar al paciente. Pensamos que en ambos casos el médico tratante debe asentar en la historia o en la ficha de consultorio, según el caso, todas estas cuestiones para ponerse a resguardo de malos entendidos y confusiones que puedan surgir con el paso del tiempo y, eventualmente, si el desarrollo del tratamiento no es el mejor. Es por esto que nosotros, desde siempre, hemos alentado –sin dejar de lado el uso del formulario- el requerimiento en forma de proceso, esto es, que el profesional le va explicando al paciente o representante la cuestión en todos los momentos que se presenten y va dejando la debida 93
constancia de ello, constancia que se refuerza al momento de que el paciente firme al pié del acta que cuenta lo que se explicó. En este caso, el paciente no puede argumentar que no ha comprendido, es más, aquí el paciente hasta puede llegar a colaborar con el profesional que informa, preparándose para una mejor recepción de la información a los efectos de arribar a un consentimiento más racional, acompañar al proceso desde una postura más activa. Según Highton y Wierzba (111), en este modelo la decisión del paciente llega tras un continuo devenir ya que el intercambio de información en la relación es permanente: el médico informa lo que encuentra y el paciente le informa lo que siente en cuanto a lo físico, pero también aquí el paciente tiene tiempo de consultar sus dudas y temores que no son datos menores. Tampoco en este modelo el paciente se sentiría avasallado por información abundante ya que la misma fue suministrada de a poco; en etapas sucesivas, lo que le permitió reflexionar sobre la misma –digerirla, metabolizarla- y poder, por las relaciones necesarias, llegar a conclusiones válidas. Es así como pensamos que en este modelo es posible hablar de un verdadero procesamiento de la información, que incluso le permite lograr una interconsulta, si así lo considera necesario, más eficaz porque sabría plantear la cuestión al otro facultativo con mayor precisión.
Teorías fundantes En virtud de tratarse de una cuestión compleja, no podía faltar la divergencia en el pensamiento sobre esta cuestión, cosa que, si bien ha quedado de alguna manera en vías de superación por el ingreso del tema al derecho positivo, la traemos aquí porque consideramos que sigue la puja y bien puede ésta influir en una modificación sustancial a la ley 26529; así tenemos: 1º) Una primera teoría que hace prevalecer la salud del paciente sosteniendo que el consentimiento informado no es efectivo porque no logra alcanzar los propósitos que inicialmente se buscan ya que, al momento de tomar la decisión, el paciente lo hace sin haber comprendido acabadamente la cuestión que se ha planteado. Al respecto de esta postura, Highton y Wierzba citan una estadística sobre 50 pacientes que, una hora después que el médico les informara 94
detalladamente la situación y se les entregara el formulario de consentimiento informado, un 22% no lo había leído íntegramente; el 34% conocía los procedimientos que se utilizarían y un 22% no había comprendido cual era el objetivo o propósito inmediato del tratamiento y apenas un 20% comprendía los riesgos que acompañaban al tratamiento. Al cabo de esa hora, y considerando que se trata de su propia enfermedad o la de sus familiares que se supone queridos, es dable pensar que por el interés en recuperar la salud, dicho formulario ya se habría leído totalmente suponiéndose que cuando el profesional daba la información, se había aplicado la mayor atención, en un verdadero esfuerzo por comprender. Es cierto que esa desatención y aparente falta de interés se observa con mucha frecuencia, pero también es cierto que, como lo muestra la estadística, hay toda una gama de comportamientos en donde se puede advertir que la información no puede, de ninguna manera, ser un acto rutinario; debe adaptarse al paciente, debe ser acorde con su estado, su patología, su cultura y su temperamento. Por todo esto decimos que juega aquí, de una manera evidente la sensibilidad del médico para captarlo al paciente. Hay pacientes que parecen indolentes, desinteresados totalmente del entorno y resulta que no es por su carácter sino por la toxemia que los obnubila, esto es muy frecuente en los pacientes con patología hepática, tóxica, infecciosa, etc. 2º) La otra teoría es la que hace prevalecer la autonomía individual por lo que considera que, en la práctica, el consentimiento informado no protege totalmente al individuo ya que se sigue subordinando la autonomía del paciente al médico al otorgarle a éste un margen de discrecionalidad demasiado amplio en lo referente a los modos de informar y al propio contenido de esa información, lo cual no se compadece con lo que antes se dijo respecto a la información que era necesaria para que el paciente actúe con total libertad. Creemos que esta teoría asienta en una aspiración de deseos rayanos en la utopía ya que no menciona que hay límites que están dados, muchas veces, por las propias circunstancias, los límites humanos y, en definitiva, la imperfección típica de los actos humanos. 3º) Por último está la teoría que hace prevalecer la noción de la interacción entre el médico y el paciente, centrando la atención en el proceso de revelación y decisión más que en sus resultados y por esto se rechaza la concepción de una total autonomía en virtud de que el hombre, por su condición de ser social, se mueve siempre en contextos influyentes (el hombre y sus circunstancias = Ortega y Gasset).
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Esto implicaría que el paciente y el médico se influirían mutuamente en su interrelación a través de un vínculo más emocional que racional lo que, a su vez, implica una mayor dificultad para advertir, objetivamente, todos los componentes de la cuestión que los ocupa, a lo que se agrega el juego de muchos factores subyacentes y por ello, no visible fácilmente, que en rápida interacción imponen a los hechos una dinámica tal que contribuye a dificultar aún más la comprensión. Los seguidores de esta teoría hablan de una cadena de temores diciendo que: “…existe resistencia a reconocer la mutua influencia en la toma de decisión y esta parte del temor; temor a reconocer la dependencia y la impotencia que ambos sienten frente a fuerzas naturales que muchas veces son irreversibles, temor a la inseguridad inherente a esta situación; temor a la muerte”. Agregan, además que la humanización a esta relación, pasa por desarrollar el espíritu colaborativo para enfrentar temores mutuos antes que acentuar las diferencias que sólo agrandan los temores porque incrementan la angustia existencial. En conclusión, para esta teoría, el consentimiento informado es un instrumento muy útil en tanto y en cuanto el médico y el paciente puedan interactuar en pleno respeto y consideración de la condición humana mutua por parte de ambos.
Forma y prueba Antes de la ley 26529, se discutía si el consentimiento era un acto formal o no; si se trataba de una formalidad solemne o no, pero toda esta discusión ha quedado sin sentido en virtud del texto de la ley que exige una forma verbal como generalidad y las excepciones serían las formas escritas. Esta exigencia de la ley sobre las formas escritas, creemos acertada en virtud de la necesidad, posteriormente, de la prueba, ya que, este hecho se prueba sólo de esa manera pero, en este particular cabe una reflexión. El consentimiento escrito se materializa en el llenado de un formulario que deja el espacio para que allí se asiente la constancia del núcleo de la información que recibe el paciente; sería lo que no se discutirá en cuanto a que fue, efectivamente, trasmitido como información. Lo habitual es que, al llenar los espacios en blanco, el profesional tenga en cuenta que la redacción del texto sea lo más explícita posible y nosotros agregaríamos que debiera ser una redacción clara, con letra muy legible 96
para que cualquiera que lea entienda porque, de lo contrario, no podrá hacerse creer al tribunal que el paciente pudo comprender lo que no se podía leer. Esto último es algo que muchos médicos no han advertido pero que debe tenerse muy presente porque, si un abogado lo sabe esgrimir, el profesional de la salud no va a salir bien parado. Además, debemos considerar el hecho de que los formularios han sido ideados por la Asociación Médica Americana pero, si a pesar de la firma del paciente en estos formularios que se supone bien consensuados, surge alguna controversia relacionada con lo expresado en los formularios, lo escrito no hace prueba determinante, al menos en el país del norte ya que allí los tribunales tratan de reconstruir el acuerdo por el cual se dio dicho consentimiento. Nosotros no hemos encontrado jurisprudencia sobre este particular pero suponemos que es lógico que cuando se cuestione el contenido del instrumento, se recurra a otra fuente para determinar la realidad de los hechos ocurridos que es sobre lo que, en definitiva va a recaer el fallo. En este sentido, la carga de la prueba que en nuestro medio gravita sobre el paciente, aún para el litigio por falta de consentimiento, tiene una gran dependencia de lo que se asentó en la historia clínica en cuanto a impresión diagnóstica, estudios solicitados y tratamiento instituido porque de allí se puede deducir si lo que se hizo está en la misma dirección que está en el instrumento. No en vano se considera al formulario firmado, en muchas oportunidades, sólo una prueba parcial de consentimiento válido cuando el paciente puede demostrar que no fue debidamente informado de aspectos importantes de los tratamientos que se le proponían o de los pronósticos; incluso hay frases que los jueces norteamericanos nos aceptan, tales como: “cualquier tratamiento”; “administrar los anestésicos y practicar las operaciones que se consideren necesarias o aconsejables en el paciente”, por ser demasiado genéricas. En consonancia con este criterio, creemos que la generalidad excesiva, raya en la insustancialidad y da lugar a una ambigüedad que no se compadece con la esencia informativa que debe caracterizar a esta información; además no prueba nada o, mejor dicho va en contra del médico en virtud de que permite al tribunal adquirir la certeza de que con esa ambigüedad, el paciente no pudo ser informado como debía para poder decidir adecuadamente. O sea que el consentimiento informado debe servir de prueba, no sólo para que el tribunal sepa que el paciente autorizó el acto, sino que le 97
proporcionó los elementos necesarios para que esa autorización sea plenamente válida. Esto es de capital importancia y por eso insistimos en el rol que juega la confección del texto. Es así como, siendo necesario probar que el paciente ha dado su consentimiento, debemos –y lo repetiremos hasta el cansancio- probar que se le han proporcionado al paciente los elementos para consentir válidamente.
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CAPITULO CUARTO
LAS PROFESIONES
Análisis del concepto. La palabra profesión viene del griego: professio – onis y en sus comienzos significó “acción y efecto de profesar”; este término se inicia con una fuerte connotación religiosa; eran los sacerdotes los que profesaban ya que, por excelencia se profesa la fe, un credo. Luego el término se seculariza y es adoptado por aquellos que tenían un determinado oficio o trabajo y, como el credo o la fe se profesaban siempre de la mejor manera posible y constituía una distinción social importante, aquellos que trabajaban con prolijidad, responsabilidad, cumpliendo la palabra, etc., trabajaban como un profesional. Con el tiempo aquellos que tenían el mismo oficio se fueron agrupando y constituyeron entidades con estamentos jerárquicos en su organización en donde el aprendiz ingresaba y debía pasar una serie de etapas de aprendizaje para llegar a ser un maestro y aceptar, a su vez, otros aprendices. Como evolución de esto, cuando aparece el mercado y se empieza a producir para él y no para un cliente determinado, aparece la división del trabajo en el S XIX, como una necesidad de incrementar la productividad y, simultáneamente, el incremento del conocimiento hace que su aprendizaje y práctica, también se divida, En Inglaterra y Estados Unidos, la profesión implicó un status social al que aspiraba, especialmente, la gente de la clase media y con el tiempo, este concepto fue de interés de la sociología. Talcott Parsons –citado por Beauchamp y Childress (95) dice que una profesión es “un conjunto de roles ocupacionales, es decir, roles según los cuales los sujetos en cuestión realizan una serie de funciones valoradas por la sociedad en general, y por estas actividades ganan un sueldo, trabajando a tiempo completo”. Puede verse que es un concepto sociológico y según él, la palabraa profesión, en su uso vulgar, se aplicaría a cualquier ocupación mediante la 99
cual, el que la practique, se gane la vida, no obstante, se necesita un concepto más restringido y más específica a la medicin para que pueda tener lugar una exigencia ética, que se materializa en los códigos deontológicos. En referencia a nuestro objetivo, trataremos de enfocar esta cuestión con la amplitud que nos permitirá un manejo integral de una problemática muy discutida porque el cambio estructural que están soportando todas estas viejas concepciones, así lo imponen. El análisis de este concepto, para nosotros implica, previamente, delimitar al mismo en sus connotaciones, a los efectos de ver si, realmente, existe en el ámbito jurídico como tal o bien, es un género de esos que se forman para englobar categorías jurídicas de cierta similitud, que le sirven al derecho como instrumentos, en virtud de que le permiten una mayor agilidad en el manejo conceptual de determinadas cuestiones. Así, nos vemos obligados a remitirnos a la realidad fáctica y, desde ella, extraer los comunes denominadores que necesitaríamos para elevarnos hacia la abstracción conceptual que tratamos de dirimir. Nos expresamos así porque todas las profesiones liberales –hoy no tantoparecieran estar en un proceso de cambio que les limita cada vez más ese ámbito de libertad, porque el hombre que la ejerce necesita, para mantenerse en sociedad, un ingreso fijo mínimo que le permita abastecer sus necesidades fijas, lo que lo convierte en un empleado calificado y pierde muy mucho de su “liberalidad”.
Las universidades. Podemos conjeturar de mil maneras respecto a las profesiones, en cuanto a su origen y razón de ser, y en este juego, decir que la amplitud del conocimiento humano es tal que supera la capacidad de una sola mente para abarcarlo y que, esto, sumado a las inclinaciones vocacionales, hizo que se vaya produciendo una división y separación de las dedicaciones a las distintas ramas del conocimiento. No dejamos de reconocer que en algunas áreas, la impregnación religiosa fue definitivamente importante y decisiva (tal el caso de la medicina), a la hora de la selección de quienes podían o debían dedicarse a tal o cual disciplina. Tampoco pretendemos pasar por alto que esto tiene mucho que ver con la división del trabajo, que se imponía para cubrir las necesidades, 100
individuales y colectivas, que crecían a medida que se incrementaba el sedentarismo, se organizaba la sociedad asentada en lugares fijos y se consolidaba el concepto de propiedad. Esta división en el interés intelectual (que nunca es puro como interés, porque, tiene siempre una dosis variable, pero nunca despreciable de emotividad), trae aparejada, de manera inevitable una diferenciación en el quehacer específico que surge de ese conocimiento. Así, llegamos a establecer que las profesiones, en el aspecto que estamos considerando aquí, no son otra cosa que la sectorización disciplinada y consensuada a través de los tiempos, del cultivo del conocimiento humano, que implica un "saber" y un "hacer" de ese saber. Pero, hay que agregar que las definiciones que nacen en la sociología, contemplan un aspecto laboral y económico como por ejemplo cuando dicen que es una actividad premanente desarrollada por una persona que la hace su medio de vida en cuanto al trabajo, lo que determina su ingreso a un grupo determinado – la colegiación -.
Ciencia y profesión. La ciencia, con su indiscutible halo de prestigio, contribuyó a jerarquizar algunas disciplinas que necesitaban mayor esfuerzo de aprendizaje o mayor tiempo de dedicación, o quizás, mayor concentración síquica y física para el logro del objetivo buscado. Todo esto hizo que, con el tiempo, se consolidara de tal forma esa división de las disciplinas, que su cultivo ameritara una dedicación y un caudal de conocimiento tal, que absorbiera una parte importante del ser humano, individualmente considerado, de manera que se tornara, casi imposible, su dedicación a mas de una de estas disciplinas, siendo, una sola, más que suficiente. Ese consenso que acompañó a este proceso, y al cuál aludimos más arriba, fue obrando sobre el ser humano en general, haciendo que este, no solo reconociera este proceso como inexorable, sino, que también, adhiriera a él, colaborando a su afianzamiento, mediante la defensa del paradigma que se iba estableciendo, por un lado, y por otro, haciendo nacer y alimentando las espectativas de la gente, en cuanto a los beneficios que habría de recibir por los resultados de esta especialización, con lo cual, se le asignaba el lugar social necesario para acompañar a la evolución social en la historia. 101
Esto implica que la existencia de las profesiones, que para muchos son un aspecto de la división del trabajo, constituyen una realidad fáctica de aparición gradual y consolidación lenta, que llevó muchos siglos, siendo, los de la Edad Media, luego de la caída del Imperio Romano de Occidente, muy trascendentes, por la aparición, en las ciudades italianas de mucho tráfico comercial entre oriente y Holanda, Inglaterra, etc., con la aparición de corporaciones que defendieron el quehacer especializado, incluso desde el punto de vista económico, ya que, hasta definieron una estrategia pedagógica para la enseñanza de la profesión u oficio y una forma de selección del educando. Estos hechos, contribuyeron, significativamente, a consolidar una idea de sector, de profesión e implicaban una decisión, una opción por una u otra profesión, siendo, mas fácil, para aquellos que provenían de familias que practicaban ese oficio. Las profesiones llamadas liberales emergen desde ese piso común, de la mano del prestigio que la ciencia ostentaba por entonces y fueron apuntaladas por la filosofía liberal y la economía de mercado de los clásicos, porque, hoy por hoy, ya nadie discute la influencia del mercado en los movimientos expansivos universitarios, no solo en la fundación de nuevos establecimientos en lugares carentes de ellos, sino, también, en la creación, en las universidades ya existentes, de nuevas carreras, como un esfuerzo de la universidad por dar respuesta a los requerimientos socioeconómicos de las épocas.
Aparición del profesional. Así llegamos a que la universidad era (y es), el marco fáctico que garantiza la jerarquía científica del conocimiento que cultiva una disciplina determinada y, con su título habilitante, coloca al individuo diplomado, en condiciones de exigir a la sociedad, un lugar en donde desarrollar su actividad. De la misma manera en que la sociedad, por imperio de sus necesidades, y por la exigencia del diplomado, se ve compelida a reconocer la capacitación del profesional para determinados quehaceres, por el sentido práctico que es inherente al ser humano, también se dispone a sacar el provecho que los hombres que cultivan una disciplina determinada, pueden proporcionar a esa sociedad en la cual desarrollan su actividad, o dicho de otro modo, ejercen su profesión, no solo por el ejercicio de la misma en sí, sino también, porque esto implica, muchas veces, 102
contribución al progreso del conocimiento en el caso de la investigación, con el consecuente beneficio que esto implica. A partir de la división del trabajo y del terrible incremento del campo del conocimiento ya no es dable a una sola persona satisfacer todas sus necesidades con su solo esfuerzo ni saber todo cuanto se sabe puesto que su mente tiene límites concretos para acumular conocimientos, razón por la que el ser humano se ve compelido a dejar cosas para dedicarse con eficacias a otras y desde allí intercambiar con éxito. Spencer se pregunta cómo se forman las profesiones, ¿de qué tejido social derivan?, y pareciera no encontrar otra respuesta que sostener que derivan de "la organización política-eclesiástica primitiva" agregando que es la eclesiástica la que "...encierra en si el origen del profesionalismo y lo desarrolla eventualmente". Explica esto a través de un desarrollo donde el origen místico del poder que se encarna en los jefes y que se pone de manifiesto en el tipo de homenajes que se le rinden y el hecho de que estos homenajes sean mayores aún a su muerte, lo que se afianza en las hazañas realizadas en vida. Ahora bien, este cultivar conocimientos especializados pareciera, según se desprende de la exposición de Spencer, que en su comienzo lo realizaron los sacerdotes y luego trascendió a los laicos, lo cual tiene su lógica porque la división del trabajo se imponía por la imperiosidad de satisfacer necesidades que, en la vida en comunidad un solo hombre no daba a basto. Esto implica que un hombre común no tenía tiempo (y tal vez, tampoco energías), para dedicarse al aprendizaje de artes que requerían una dedicación absoluta y esto hace que el autor citado concluya diciendo que "...el médico posiblemente tiene su orígen en el sacerdote propiamente dicho, que trata con los espíritus mediante la simpatía y no con antagonismos". El hecho de que el origen sacerdotal sea un hecho, es lo que le hace afirmar el origen eclesiástico de las profesiones en general y mas aún la del médico que a nosotros hoy nos resulta tan lejano en el tiempo, tan remoto, porque cuando la medicina pasa a manos de los laicos, ella y el médico son sometidos a tantos abatares que su abundancia esconde un poco ese origen eclesiástico que tan claramente mostrara Spencer con innumerable cantidad de ejemplos que cubren desde las tribus primitivas de distintos continentes a diferentes épocas.
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Profesión y sociedad. O sea que la sociedad comienza a esperar que algunas de sus necesidades, concretamente, sean satisfechas por estos profesionales, y es por esto que solo acude a ellos en su tema específico, rechazando cualquier ingerencia que no provenga de un profesional del tema en cuestión. (Dejemos, por ahora, de lado el tema del curanderismo y la medicina, para conservar el hilo del desarrollo). Así se consolida la espectativa social por las posibilidades de beneficios que provienen de cada profesión, constituyendo esto un primer plano de esta cuestión; y se profundiza en el plano, cuando los individuos, ante necesidades propias o ajenas, pero, concretas, solo tiene como esperanza, para encontrar ayuda, el recurrir a los diplomados en busca de la ayuda correspondiente. Esta espectativa que la profesión y sus profesionales, despiertan en el público, y que todos los sistemas sociales de hoy consolidan de manera permanente, se fundamenta en que el manejo del conocimiento que esa disciplina comprende, requiere, además del aprendizaje, un adiestramiento que lo aparta, definitivamente del manejo vulgar de la cuestión.
Responsabilidad social de los profesionales. Así vistas las cosas, es evidente que hay una responsabilidad social de las profesiones y de sus profesionales, que consiste en ese compromiso histórico que esa profesiones asumieron con la sociedad, de hacerse cargo del tratamiento y solución de la problemática atinente a cada disciplina. Creemos también, que todo quehacer, debe realizarse de una determinada manera, la cual está dada, en primer lugar, por la naturaleza del propio quehacer, los condicionantes inherentes a esa tarea en segundo lugar y el juego infaltable de los intereses que gravitan en torno a cada uno de esos ámbitos. De esto surge que ese quehacer, no puede ni debe realizarse de cualquier modo, razón por la que los mismos tiempos que lo definieron en su individualización y lo consolidaron en el concenso social, le proporcionaron un bagaje ético elemental; esto es, una normativa a partir de la cuál se puede dirimir, en un primer momento y como mínimo, entre lo que está bien y lo que está mal; dicho de otro modo, entre el proceder correcto, adecuado y el proceder incorrecto, inadecuado. 104
Esto implica que la profesión se transmite al individuo que la ejerce con un compromiso ético que nos permite entrever que habría, por parte de los profesionales, una obligación de proceder ajustado a una regulación ética, que nos permite, a su vez, inferir que hay, en consecuencia una responsabilidad ética inherente, insoslayable que pesa sobre los profesionales en el ejercicio de su profesión. Así vemos que la responsabilidad social juega en un ámbito diferente a la responsabilidad ética y, así también, vemos que la responsabilidad se extiende a otros ámbitos entre los que ubicamos al económico, en donde, el compromiso surge del beneficio que la sociedad espera obtener de esa profesión y de su ejercicio. En definitiva, la responsabilidad social del médico pareciera ser la que se adquiere frente a todas esa espectativas de la sociedad y que se justifica por ese rol dirigencial que tiene el médico y que en todo momento va fijando las pautas sanitarias dentro de las cuales se trata de desenvolver la sociedad para evitar enfermedades (prevención), o bien para su diagnóstico precoz, etc. Esta suerte de conducción por un itinerario de salud que los profesionales médicos realizan sobre la sociedad en la que ejercen y que se puede definir como producto de un gran consenso médico no siempre explícito, ni siempre bien determinable a la hora de su análisis es el hecho por el cual se materializa la responsabilidad social del médico.
Profesión y utilidad. No siempre es posible una cuantificación precisa de la utilidad que deja o puede dejar una profesión, pero sí, es indiscutible su existencia, porque, en el plano de las concreciones, es donde más se manifiesta, ya que si, por ej. una casa se cae por estar mal construida, resulta un gasto mayor que el honorario que se le puede pagar a un ingeniero. De esta manera es incuestionable el reconocimiento de la espectativa que el quehacer profesional despierta en conciencia colectiva y que al ser aceptada de buen grado su existencia por parte de los profesionales, significa que ellos asumen el compromiso de responder a esa espectativa, atendiendo sus requerimientos y haciendose cargo de los perjuicios que puede ocasionar su mal desempeño; su proceder contrario a las enseñanzas de la profesión y al sentido común que debe guiar su ejercicio.
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Podría decirse que hay diferentes aspectos a considerar en la utilidad de la profesión que están en íntima relación con los aspectos que hacen a ese bien tan caro al hombre que es la salud, ya de una u otra manera, pueden considerarse caras de una misma moneda. Así tenemos que en el plano afectivo, la utilidad de la medicina es indiscutida a la hora de la curación del ser querido y de la propia persona por esto de la autoestima, del afán de querer vivir. En el plano socio-económico, cuando se evitan las incapacidades que afectan al individuo en los planos familiar, social y laboral, o bien cuando un feliz tratamiento, médico o quirúrgico permite al individuo, acceder a una mejor calidad de vida y nada agregaremos por obvio, los beneficios en el plano laboral, etc. Podemos concluir así que la utilidad de la medicina tiene una relación indisoluble con la salud y es por esto que no se puede separar ambas ya que, aún en esos campos donde la medicina actúa sobre sujetos sanos (caso de las campañas de prevención), también está trabajando por la salud colectiva, de la misma forma que cuando interviene en higiene ambiental, porque la salud colectiva es un bien tan preciado (y aún más), que la salud individual.
Responsabilidad profesional propiamente dicha. Ahora bien, la existencia de la profesión y el ejercicio de la misma, por parte de los individuos que se preparan para ello, implica una particularización en sus consideraciones, porque, las conductas correctas, varían totalmente entre las distintas profesiones por la diferencia materia de que se trata y por esto de los diferentes condicionamientos que obran en cada disciplina. Esto explica que la tradición haya comenzado a esgrimir el argumento de que, para juzgar un hecho humano, es necesario su profundo conocimiento y, de allí surge, muy posiblemente, la idea de que solo quienes ejercían la misma profesión, podían comprender toda la gama de condicionantes que obraron en el hecho concreto, porque, en definitiva, el derecho, solo habrá de obrar ante el caso concreto, individualizado como hecho, aunque ese hecho involucre a más de un individuo. Así llegamos a comprender como se formó el concepto de responsabilidad profesional que no tiene ontología jurídica, porque, no significa otra cosa que la responsabilidad que contrae el profesional en el 106
ejercicio lícito de su profesión, ya que, la que contrae el profesional en el ilícito de su accionar, es la responsabilidad que todo individuo, por el hecho de su capacidad, contrae ante la normativa impuesta por el orden jurídico para reglar, en términos generales, la vida de relación. Con esta definición estamos en condiciones de afirmar que nos adherimos al concepto del Dr. Achával (24) cuando dice: "Por el ejercicio legal de su profesión, un individuo adquiere una responsabilidad específica, denominada responsabilidad profesional". Si analizamos estos conceptos, veremos que este rango, esta suerte de jerarquía de la llamada responsabilidad profesional, está dada por un accionar inherente a los actos propios del ejercicio de la profesión, que suponen, indiscutiblemente, un accionar legal, ajustado a derecho, o sea, que no transgrede, en forma voluntaria, lo dispuesto por la normativa jurídica. Pero, si se actúa dentro de las disposiciones legales, cabe preguntarse porque surge esa responsabilidad?; esto es, ¿por qué se debe responder y de qué?. Esta pregunta se sustenta en el ámbito jurídico, en la primera parte del Art. 1071 ya citado y que dice que "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Más adelante veremos que el concepto de responsabilidad profesional, y la doctrina y jurisprudencia actuales, no es aceptado como eximente de responsabilidad civil en el sentido de que por su aceptación el médico puede sustraerse a la sentencia judicial y que por ese mismo motivo, solo puede ser juzgado por sus pares.
El derecho a la profesión. Así ingresamos a contemplar la otra cara de la moneda, porque, hasta ahora vimos que la profesión y el profesional despertaban espectativas y que la sociedad, por ello, adquiría la potestad de exigir los servicios que esa profesión prometía, pero, ahora, nos encontramos que ese individuo que, esfuerzo mediante, adquirió, por su capacitación ese título habilitante de su profesión, simultáneamente, adquirió, también el derecho al ejercicio de la profesión abrasada. El derecho a la profesión por parte del individuo en cuanto a su ejercicio se inicia, según nuestro entender, en el artículo 14 de la Constitución Nacional que dice: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los 107
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita...de enseñar y aprender". De este texto se puede inferir que los derechos aludidos son naturales del hombre y parecen ser exigidos por la justicia, lo cuál es la razón para que sean declarados por el Estado que no los crea, sino que, solamente, los reconoce en su declaración porque esta, los positiviza para garantizar su ejercicio a los efectos de mejorar la convivencia. Pero el derecho a la profesión que se desprende del artículo ya visto, se complementa con el derecho al ejercicio de la misma, siempre en el orden constitucional, cuando el art. 14 bis dice: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". Y más adelante otorga garantía a los gremios médicos cuando dice: "Queda garantizado a los gremios: concretar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garnatías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical...". Ahora bien, ninguno de estos artículos tendría su plena realización práctica, si no fuera porque el texto del Art. 19 crea el ámbito de libertad necesario, indispensable para ello cuando dispone en su texto: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la actividad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe". Con este marco normativo constitucional, creemos imposible de cuestionar el derecho a la profesión y su ejercicio, cabiendo agregar que este derecho es reglamentado por las leyes de rango inferior que encontramos en el resto del orden jurídico. De esta forma, quién, estando facultado por su título, ejerce su profesión de manera "regular", solo está ejerciendo su derecho y, si este profesional, en el ejercicio regular de su derecho, cumple las obligaciones contraídas, no hay ilícito según la ley, pero, ocurre que, para que surja la responsabilidad, esto es, la obligación de responder o reparar, es necesario que ese profesional haya ocasionado un perjuicio, ya sea porque no ejerció su derecho en forma "regular" o bien, porque no cumplió con una obligación legal.
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Ahora bien, esto puede darse, en contra de la meyoría de los autores consultados, dentro de la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que, como antes explicáramos, mira al daño injustamente sufrido y no al culpable, porque, si el autor del perjuicio, o sea, el que adquirió la responsabilidad, hubiera tenido conciencia de ella; en otras palabras, hubiera actuado con intención, estaríamos ya en el terreno de los delitos por imperio del Art. 1072 del C.C. que dice: "El acto ilícito, ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito". Todos sabemos que esta intención es esencial al dolo que el C.P. tipifica en los supuestos de sus figuras, incluso en el dolo eventual, al que ya aludimos y, por último, la culpa, pero, en todos estos casos ingresamos al terreno del ilícito, de manera que todo lo que allí ocurra, puede decirse que es ilegal, lo que no concuerda con las definiciones que mas arriba expusiéramos, porque, en ellas, hablamos de ejercicio legal de la profesión. Llegamos así adecir que todas las responsabilidades que el derecho atribuye a los profesionales, sustentadas en el dolo y la culpa, están en el orden de la atribución subjetiva (lo cuál también explicamos oportunamente), por la que tiene que responder un sujeto en virtud de la ejecución de una conducta reprochable; mientras, la responsabilidad profesional, que, como ya dijimos, es la contraída dentro de la regularidad y de la legalidad, no puede ser, sino, efecto de una atribución subjetiva, aunque, para ella, no tiene que haber, necesariamente, un culpable, sino, tan solo un responsable. Esto es de extremo interés precisar, porque, la mayor parte de las demandas profesionales, se inician en el foro penal, buscando el ámbito del dolo y la culpa, para desprender, de una sentencia condenatoria, una responsabilidad civil incuestionable, pero, también de escaso sustento. Vistas así las cosas, podemos concluir que la "Responsabilidad Profesional", es un concepto meta jurídico que tiene plena vigencia por la utilidad que, como instrumento, presta a los expositores, lo cual, por otra parte, no desmerece la jerarquía intelectual del concepto, aunque, lo ubica en su correcto lugar. A partir de aquí y en virtud del nexo que implica este concepto, podemos advertir que todas las profesiones tienen algunos aspectos comunes, esto es, comunes denominadores, que son, precisamente, los que sustentan al concepto genérico y a la vez, permiten el desarrollo de la temática general a la que ya aludiéramos y a otra, a la que trataremos a continuación.
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Las interrelaciones de la profesionalidad. Con toda la base de lo dicho hasta aquí, podemos decir que las interrelaciones, con mayor o menor grado de compromiso, se cruzan en una intrincada red, que muchas veces dificulta, sensiblemente, la visual, porque, es muy difícil desenredar esta trama, en virtud de que, en el entretejido obran lazos en el mismo y en distintos planos jerárquicos; en el mismo y en diferentes tiempos, como si tiempo y espacio se conjugaran entrañablemente. Así tenemos que, la universidad está comprometida con la sociedad, con la cual está inmersa, por un lado, con la comunidad educativa que la conforma y con el conocimiento, en tanto movimiento incesante del espíritu, que exige evolución positiva. Por otra parte, los educadores tienen los mismos compromisos mencionados a los que se agregan los familiares, económicos y hasta lo egocéntricos (que consideramos tan válidos como los otros cuando implican una sana aspiración de superación personal). A su vez, los profesionales que emergen de esos claustros, quedan signados por un complejo ideológico que implica su inclinación por determinadas escuelas que aprendieron a adoptar como guías de decisiones coyunturales, muchas de ellas de insólita gravedad. A todo esto, en el profesional, se agregan, la carga o peso de su rol dirigencial dentro de la comunidad, que implica la adopción y aceptación (para tranquilidad suya), de un status que le es totalmente impuesto por el orden social y circunstancias particulares que derivan, en forma directa, de la materia que maneja.
Privilegio o Carga. Vemos así que, lo que en un determinado momento, es un oropel figurativo, en otro momento, es un agobiante rótulo que implica gran stress, por grandes requerimientos con poco descanso y que, en un descuido o una decisión equivocada, puede transformarse en arena movediza en la que habrá de sucumbir inexorablemente, tanto en el ámbito profesional como en el social, económico, jurídico, familiar, afectivo, etc.
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A todo esto hay que agregar que la correlatividad, también alcanza a los profesionales ya que, a mayores oportunidades de progreso económico y social, mayores exigencias de esfuerzo y responsabilidad, como si este gravamen fuera un precio indiscutible que el profesional deba abonar, permanentemente para continuar en carrera. Decimos esto, porque, muchos autores afirman que la responsabilidad profesional –no nos referimos a la responsabilidad jurídica propiamente dicha- protege al facultativo cuando este obra en la legalidad y nosotros, sin llegar a disentir totalmente con esta afirmación, quisiéramos recordar que las cosas no son tan así, puesto que al profesional se le cobran servicios más caros como el caso del teléfono; su contribución impositiva es mayor, etc. Con esto queremos significar que la profesionalidad es un estado que se diferencia del común denominador de la gente (al que generalmente se llama vulgo), porque, si bien reporta a sus individuos algunos beneficios, también impone deberes, pero, básicamente, implica inserción social definida en su función y fundamentada en su utilidad, pero, a la que el derecho, en sus códigos, no distingue de manera expresa, razón por la cual, en muchas provincias, en uso de su autonomía y por poderes no delegados a la nación, se han legislado en forma especial los ejercicios profesionales para cada disciplina. Esta normativa es, aún, tan incipiente que se nos antoja compararla con una picada pequeña hecha en una selva muy extensa y frondosa, que, a poco de andar, se transforma en un túnel sin luz, ya que, vemos que, hasta ahora, no ha servido para otorgarle seguridad jurídica al profesional, en virtud de que este ve crecer, día a día, la cantidad de las demandas por responsabilidad profesional ante supuestos de mala praxis, sin tener parámetros concretos desde los textos legales, a los cuales aferrarse como manija de salvación. Tal vez por esto, sea necesario estipular que la responsabilidad de los profesionales, es un tema que aún no está desarrollado en la extensión y la precisión que sería de esperar para que el facultativo tenga la tranquilidad que necesita para realizar su esfuerzo de concentración y contracción al quehacer específico de su disciplina y que el público, a su vez, obtenga, por su parte, satisfacciones más justas en sus reclamos por perjuicios injustamente sufridos.
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CAPITULO QUINTO
LA CUESTION MÉDICA
Generalidades. La cuestión médica es de gran amplitud porque esta conformada por aspectos de tipo humano, espiritual, emotivo, social, económico, político, técnico y científico; todo lo cual, visto en su conjunto, nos indica que para su tratamiento es imprescindible separar, en forma abstracta, lo temas que se quieran tocar, ya que en la realidad, todos esos aspectos antes mencionados, funcionan cohesionados en un todo inescindible. Esperamos que la síntesis previa que hemos desarrollado, nos sirva de introducción a una óptica de esta temática que ostente un grado de organización, más o menos aceptable, a la hora de profundizar en casos determinados. Creemos que los conceptos que hemos expuesto siguiendo un orden que nos marca el propósito de esta obra, como un preparatorio para ingresar al terreno jurídico, al menos en sus aspectos esenciales, constituirán los instrumentos que el facultativo médico debe manejar, de aquí en mas, y que, si bien a nosotros nos sirven para ordenar la exposición, también nos son útiles para la calificación de los supuestos concretos. Con este razonamiento intentaremos partir hacia la delimitación de todo ese complejo sistema de interrelaciones que hacen a lo que en términos genéricos llamamos "Cuestión Médica", que implica todo aquello que hace al quehacer médico. Así, tenemos que la cuestión médica, como género, comprende varias especies o categorías a desarrollar para lograr una operatividad conceptual, que nos permita ir concretando definiciones en situaciones que nos van acercando a nuestro núcleo temático. En consecuencia, debemos analizar diversos aspectos, algunos de los cuales, comienzan antes de que aparezca la relación médico-paciente propiamente dicha, porque, entendemos, que esta aparece a consecuencia
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de una búsqueda realizada, tanto por el médico como por el paciente, como se verá más adelante. Sobre esto la doctrina hace alusión al título que las universidades otorgan al médico y los médicos legistas que han estudiado el tema también lo mencionan como un supuesto de autorización de ejercicio de la medicina, pero, lo rechazan de plano como supuesto de eximición, no obstante, creemos no se logra un enfoque global del tema y por eso trataremos de presentarlo al mismo, con otro desarrollo. A continuación se presenta, como conveniente, entrar a analizar la relación médico-paciente en sus diversas variables; lo que significa considerar, por un lado, la medicina asistencial, porque en ella se da la mayor gama de responsabilidades y a partir de ella, las diferentes particularidades que se pueden dar, tales como el paciente que debe atenderse sin consentimiento, esto es, por la urgencia o por el estado singular de inconsciencia; o el caso del paciente que, expresamente, contrata los servicios del médico –contratación directa- y, a su vez, dentro de este campo, según que esos servicios sean, solamente atención, o impliquen un resultado concreto. Todas estas alternativas tienen su particular importancia porque, cada una puede darse, en diferentess momentos, en un mismo paciente, de tal manera que, es preciso advertir que, a su vez, cada situación tiene su cuota de responsabilidad. Por otro lado, tenemos la medicina pericial y la medicina de auditoría, ambas con particulares repercusiones en su accionar, que, si bien difieren sustancialmente de la asistencial, tienen en común que, por el accionar del médico, un ser humano, una persona jurídica física, puede lograr un beneficio o producir un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Casi toda la bibliografía consultada tiene, como común denominador que comparte el criterio con que se enfoca el desarrollo de la temática y nosotros creemos haber encontrado en esto algunas dificultades, porque la sistemática empleada no nos parece lo suficientemente satisfactoria como sería de desear, en virtud de que no permiten al lector una rápida y precisa ubicación en el tema, dicho esto, teniendo en especial cuenta las dificultades inherentes al tema y la poca o escasa formación del médico en este tipo de temas. En la obra de muchos autores de renombre que nosotros no podemos dejar de admirar por su brillantez, hemos visto que la normativa ética y espiritual que debe regir la cuestión médica, está perfectamente conocida y declarada.
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Cuando los autores tocan este aspecto de la ética y como debe obrar el facultativo médico, pareciera aflorar en sus escritos un espíritu de nobleza que los lleva a descripciones de una pureza y de una originalidad tal, que más bien se interpretan como una aspiración de deseos, por su franca tendencia a la idealización. Cuando de la mano del brillante escritor nos elevamos hasta las alturas del ideal, el plano de la realidad se nos presenta caótico y hasta promiscuo, porque, nada es definido en puridad, predominan de manera absoluta los tonos de gris en lugar de lo que sería de desear, como el blanco y negro y la consecuencia es que la emotividad produce la emergencia de nuestro yo con tal fuerza, que nos hace perder la objetividad que es tan importante para encarar con ciertas posibilidades de éxito esta temática. Esta objetividad comienza con la aceptación de las cosas tal cuál son para poder, con su análisis, ver cuál es el mejor cambio que se puede proponer; si es que amerita alguno, lo que implica una actitud descriptiva en primer lugar y en un primer momento, luego de la cual, será o no posible la actitud crítica; pero, siempre se concluye en que la objetividad, solo es posible a partir de una realidad considerada como cosa separada del sujeto. Así, podemos convenir que toda nuestra problemática se da en las interrelaciones humanas, con todos los matices imaginable de seriedad, humor, formalidad, informalidad, niveles de valoraciones contrapuestos en equilibrios dinámicos de permanente oscilación, la ambibalencia emotiva del hombre impregnando sus actos en forma total; el yo y el tu en dinámica y constante confrontación. Esto implica que, fenoménicamente, nosotros percibamos un desorden de superficie cuyas constantes aún no se han podido definir por parte de la ciencia, lo que relativiza de manera absoluta la eficacia de toda normativa que pretenda regir con precisión esta dinámica. Tal vez es por ello que el Derecho, con mucha sabiduría, impone normas referidas a cuestiones puntuales, muy reducidas dentro de ese inconmensurable espectro, dejando el gran espacio para que se de en él, ese libre juego confrontativo donde el yo y el tu, el nosotros y el vosotros, alternan en la libertad del condicionamiento de sus propias circunstancias.
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Las Universidades y la medicina. Citamos aquí este ítem porque la universidad es el marco donde se desenvuelve una comunidad educativa que, como tal, es totalmente permeable a las fluctuaciones valorativas de los tiempos. En esas oscilaciones de los niveles de exigencias técnicas, científicas y éticas, influyen las más diversas ideologías y hasta los estigmas y virtudes del carácter social del pueblo en el que la universidad funciona. No pretendemos profundizar en la cuestión universitaria porque ya lo hemos hecho, pero si, recordando lo dicho antes al respecto, rescatar de ella conceptos muy necesarios a lo nuestro, como el hecho de que en el siglo XIII; el movimiento universitario expansivo que generó la apertura de muchas altas casas de estudio, posibilitó el ingreso a ellas de sectores sociales cada vez mas alejados del centro elitista económico y de clase. Este movimiento de expansión en la aceptación de clases menos pudientes, menos refinadas en su educación y costumbre, trajo, como lógica consecuencia, que los profesionales que egresaban de ellas, mostraran, a poco de andar, el contraste debido con el arquetipo conocido y esto tiene una expresión popularizada en ese dicho tan conocido que "lo que la naturaleza no da, Zalamanca no presta"; en franca referencia a la calidad de educación que general que ostentaban los nuevos egresados de esa universidad. Es conocido el hecho de que por la universidad se forman y propagan ideas que llegan a constituir ideologías, las que van siendo reemplazadas por otras en una interminable sucesión, que no es extraña a la sucesión que se da puertas afuera, porque, es la misma gente del pueblo en el que funciona, la que integra la comunidad educativa de dicha universidad, lo cual, de paso, sirve para explicar porque la universidad influye tanto en la comunidad en la que está insertada y viceversa. Así, el flujo existencial de ideas es bilateral: universidad > pueblo; pueblo > Universidad; es un verdadero y permanente intercambio ya que la universidad se nutre del pueblo y el pueblo se nutre para grandes aspectos de su evolución y crecimiento, de la extensión universitaria. Tampoco dejamos de reconocer la trascendencia que tiene el prestigio universitario, que convierte a sus hombres en dirigentes intelectuales, en los más diversos campos del quehacer humano. Por esta trascendencia, y otros motivos que aquí no mencionamos, brebitatis causae, está reconocida la gran influencia de la universidad en la cultura y las costumbres de los pueblos.
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Pero esto es recíproco, porque, como ya lo insinuáramos, las costumbres de afuera se introducen en los claustros por las más diversas razones que se nos ocurra imaginar. Baste, para afianzar esta afirmación un ej.: la caída del poder adquisitivo de la gente hizo, de manera directa, que se relajara la exigencia de vestimenta (presentación) de los educandos en los claustros y, en no pocos casos, hasta de los mismos educadores. De la misma manera, en la currícula universitaria, la deontología, que en su inicio fuera objeto de un interés inexcusable que dió lugar a la abundante bibliografía que hay sobre el tema, con los años se fué desvaneciendo, como producto de la modificación o eclipsación de los valores éticos del común de la gente, llegando los alumnos, a considerar su temática como un relleno sin valor y muchos autores (cuesta aceptar), a mencionarla en sus obras como para satisfacer un compromiso con la tradición. Así llegamos a entender la universidad como una alta casa de estudios de neto corte informativa, esto es, donde el educando concurre a informarse y no a formarse, porque, a esto último, hoy se espera lo haga en su hogar, la calle u otro lugar. No es casual que, tanto alumnos universitarios, sociedad en general y hasta los mismos profesores, cuando se enfrentan a un teórico, producto de una verdadera y excelente formación (a mas de información), que pretende vivir como "debe ser", según los principios adquiridos allí, dicen de él que "le falta calle"; "asfalto", sin advertir que ese teórico se preparó para salir del mundo y las reglas de la calle y pasar a desempeñarse en otra esfera y sin que nadie advierta que esta exigencia de picardía, argucia o como quiera llamarse a la experiencia que allí se adquiere esta supervalorada frente la vida profesional que debe regirse por otra escala de valores. Con esto, creemos que el rol de la universidad, en la realidad que los tiempos mostraron como resultante, como término medio de oscilaciones más o menos generacionales y/o políticas por la ideología predominante es, en primer lugar, informativa y en segundo lugar, pero muy en segundo lugar, formativa. Si esto se quiere revertir, es mucho el esfuerzo que requerirá, porque, la resistencia a un cambio tan trascendente, que implique un cuestionamiento fundamental a determinadas escalas de valores desde los claustros docentes, no habrá de ser, de ninguna manera, pacífica. Con todo lo dicho, queremos significar que el título habilitante que la universidad otorga, es a partir de una capacitación previa, sobre un quehacer específico, que un individuo ha obtenido en ese momento por el
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hecho de haber satisfecho determinadas exigencias y cumplido ciertos requisitos. El título otorgado por la universidad distingue al individuo, pero, no lo califica como bueno, ni regular ni malo, y por ello, no se puede pretender considerar dicho título como un absoluto y permanente estado de sabiduría. Esto implica que hay una infinita cantidad de variantes al respecto y por mencionar algunas a modo de ej., diremos que puede darse que el facultativo provenga de una universidad más o menos prestigiada o provenir de una con una currícula más exigente (el prestigio no siempre coincide con el nivel de exigencia), también se dan alumnos de una misma universidad con deferentes promedios y coincidiendo éste, difiere el tiempo que duró la carrera; si esto también coincidiera, puede variar la vocación por la especialidad que abrazarán en el futuro que hizo que enfatizaran el estudio de ciertas cuestiones en detrimento de otras. Luego, juegan también el azar, el sentido de la oportunidad de los educandos para rendir cuando las mesas están más complacientes, el acceso a la bibliografía adecuada; la simpatía que predispone favorablemente al educador, etc. etc. Es interminable la lista. Así vemos que tanto las universidades estatales como privadas, son centros de oportunidad de capacitación que otorgan un título habilitante para el ejercicio legal y legítimo de una carrera a partir de él; pero, al que no se puede atribuir responsabilidad alguna por el comportamiento del individuo que lo ostenta, ya que, hasta la actualización de sus conocimientos forma parte exigible del ejercicio de su profesión.
Título y ejercicio. Nosotros creemos que el ejercicio de la medicina comprende, a más del título y de la matriculación, de la inscripción del o en el establecimiento donde atenderá, de la atención misma, del cuidado y ordenamiento de la documentación que surge del proceso de atención, etc., la permanente actualización y recapacitación en todas las novedades del conocimiento y de la técnica. Es decir, no basta un título y matrícula, hay exigencias de actualización y competencia que se han hecho insoslayables, que se han instalado de tal forma, que cada vez devienen en mayores exigencias.
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Creemos firmemente que esta óptica que proponemos no es caprichosa, porque, esta cuestión, es común a todas las profesiones. En el ejemplo del abogado (como la profesión más próxima a la responsabilidad jurídica médica), ocurre igual, salvando, por supuesto, las diferencias de materia entre una y otra carrera. El abogado tiene, como obligación para poder ubicarse en sus planteos, que actualizarse, permanentemente, en las modificaciones legislativas, en las variaciones de la corriente doctrinaria por la que se va inclinando la jurisprudencia, a más de las otras cuestiones inherentes a la profesión. Esto es lógico, porque, todas las profesiones instrumentan conocimientos, lo que consiste en la sustancia más dinámica que puede imaginarse en términos de evolución, ya que esta es permanente, incesante y su velocidad es inconmensurable. Y el origen de esta movilidad en las exigencias, asienta en la evolución del conocimiento, de la ciencia y de la técnica, de nuevos descubrimientos que cambian totalmente el enfoque de tratamiento de un tema. En consecuencia, no podemos exigir a la universidad, en referencia a la responsabilidad profesional, otra cosa que no sea la incorporación y enfatización curricular de los conceptos que hagan a la deontología, a la bioética, materias estas que proveen a una mayor actividad formativa del estudiante, todo lo cuál, dara mayor y mejor resultado, en tanto y en cuanto, los docentes acepten predicar con el ejemplo en gran cantidad de estos tópicos y, hagan el esfuerzo de enseñar y exigir una valoración notable de todas estas cuestiones. En definitiva, por todo lo expresado, podemos convenir, con mucha vocación de complacencia, que la prevención de la responsabilidad profesional, a largo plazo, comienza en un concenso curricular a partir de un claro perfil de profesional deseado por la sociedad, sin que resulte extraño que, también ese perfil, estará sujeto a permanentes midificaciones por constantes cuestionamientos, a medida que evoluciona la sociedad y el arquetipo logrado se desencaja.
Las entidades intermedias. Si partimos del hecho de la realidad, que las llamadas profesiones liberales no lo son tanto, porque, vestigios de las corporaciones de la edad media han perdurado hasta hoy, vemos, como en todas esas entidades que le exigen al profesional una matrícula para otorgarle el permiso para ejercer 118
su profesión, de la misma manera juega, en muchos casos, la colegiación, ya hay un condicionamiento a la liberalidad que implica ese título. A partir de aquí, podemos concluir que estas entidades desempeñan un rol muy activo en todo el quehacer profesional, desde el momento en que están investidas, por ley, del poder necesario para regular cuestiones de la profesión a la que pertenecen. Así tenemos que esas entidades controlan la validez y legitimidad de los títulos especializados y su reválida periódica, para conservar su matrícula, lo que implica ejercer sobre el profesional, una exigencia condicionante para otorgarle la autorización necesaria. Pero, aquí ocurre lo mismo que con las universidades. La exigencia y el control que estas entidades intermedias ejercen, lo es en un lugar y tiempo dado y para un lapso de tiempo determinado, a partir de una base de requisitos (exámenes, presentación de antecedentes, etc), establecidos de antemano, como producto de un consenso realizado por personas idóneas, determinándose a todo eso en un grado de optimización tal, que no se presentaba en el horizonte nada mejor, dados los recursos existentes y el estado actual del conocimiento. A partir de cumplir con las exigencias de estas entidades, el profesional accede a este nuevo nivel de desempeño, dentro del cual, se abre para él, un nuevo ámbito de libertad, mas restringido en el sentido de la extensión del conocimiento que abarca, pero mucho mas amplio en el sentido de la profundización de dicho conocimiento y mas jerarquizado en virtud de que se eleva por encima de su estado anterior. De esto resulta que, si bien estas entidades, son instancias de indudable valor para la prevención de responsabilidad, no logran, de manera eficaz, el efecto deseado y buscado, porque, en la generación de esta responsabilidad, intervienen otros factores que son ajenos a ellos, pasando algunos por el individuo y otros, externos a él o por la sociedad.
Capacitación: derecho o carga. Por todo esto, cuando el Dr. Achával, con mucha agudeza se pregunta "¿Cual es papel del Estado en el postgrado?"; y a continuación "¿cómo se mantiene mi derecho a la profesión luego de la graduación?"; destapa una cuestión sumamente complicada, porque, así como nosotros hemos dicho que la actualización forma parte del ejercicio de la profesión y por tanto, desde esta óptica, se puede considerar a esta una carga pública, otros 119
autores como el mencionado tienen derecho a considerar dicha actualización como un derecho, seguramente inspirados en los beneficios que, la realización de esta actualización, proporciona al profesional. Decimos carga pública por analogía a la prestación personal obligatoria que el Estado por ley impone a los individuos en determinadas circunstancias, tanto referidas al ámbito penal como civil, pero, que en este caso, pesan sobre el profesional, gravándolo, porque, son exigencias de la propia profesión. Recordar que en medicina, la ignorancia de ciertas cosas en muchos casos, implica una inmoralidad. La aspiración, aunque legítima, de capacitarse, satisface el ego del individuo, porque, a partir de ella, ingresa éste, a un nivel intelectual mas elevado y también incrementa las posibilidades de mejorar su economía, en virtud de que, a partir de su título de especialista, hasta puede elevar el monto de sus honorarios sin resistencia. Esta capacitación, que en muchos casos se puede considerar sinónimo de especialización, no es igual a ese esfuerzo oculto y permanente que todos los dias debe hacer el médico para saber, por ej., que efectos colaterales presenta un medicamento de aparición reciente o que resultado se obtiene con el empleo de esta técnica que le hacen conocer en u na publicación que el adquiere a título oneroso, o a veces, sin cargo alguno como atención de diferentes laboratorios, o lo que extrae de la lectura del novedoso libro que compró, movido por la curiosidad o necesidad de saber cuál es la novedad en los temas de su interés. Son, indudablemente, dos cosas distintas, una es producto del esfuerzo autodidacta, motivado en el más puro y altruista afán de aprender, de satisfacer su sana y legítima curiosidad sobre determinadas cuestiones que son objeto de su vocación, sumado a su gusto por la lectura general de las cuestiones médicas; mientras, el otro, es un esfuerzo sistemático, programado, asistido por quienes dirigen dicha capacitación hacia una actualización especializada, que proporciona un beneficio tangible. Evidentemente que es de esta última forma de capacitación de la que se puede predicar que se adapta a la norma del Art. 902; antes citado, que afirma que a mayor "...deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Esta capacitación sistemática, legalizada por un título oficial u oficializado, en virtud de su mayor definición, crea una obligación mayor, porque, previamente, el sujeto ha adquirido de manera indubitable los elementos del conocimiento que le indicaban adonde se hacía más necesaria la prudencia.
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No obstante, puede decirse que, a partir de este título, se forma esta presunción de ley (jure et de jure = que no admite prueba en contrario), porque, si bien es cierto que una entidad oficial (u oficializada por la autorización pertinente), ha otorgado el título que corona esa capacitación sistemática, también es cierto que el sujeto, en pleno uso de las facultades que su capacidad le confiere, lo ha aceptado y ha hecho uso de él, con lo cual queda totalmente comprometido. También, cuando desarrollamos el tema de las obligaciones, vimos que derecho y deber tienen una correlatividad ineludible, en consecuencia, si aceptamos que el individuo tiene el derecho a capacitarse, lógico es suponer que, una vez satisfecho su derecho, surja, de su nueva situación, esto es, de su situación de beneficio, una responsabilidad distinta, aunque sea esta una variación cuantitativa de la anterior proporcionada a esa diferencia. De esta manera, creemos que el derecho que el individuo posee de capacitarse en el postgrado, se desprende, como rama del tronco, que es el derecho a estudiar, "enseñar y aprender"; como proclama el Art. 14 de la Constitución Nacional, reforzado, luego de la reforma de 1994, por la primera parte del inc. 19 del Art. 75, referente a la capacitación del trabajador, porque, en definitiva, el profesional entra en la calificación, ya que este término, en la Carta Magna, está usado en su acepción más amplia. Creemos en definitiva, que el planteo de la cosa, debe hacerse de manera distinta a lo que conocemos y por esto decimos que, así como el Estado tiene el compromiso ineludible de la Educación, así como ha recreado el ámbito para que sea realidad la oportunidad capacitativa de las universidades, no puede desentenderse del postgrado por ser este una extensión necesaria e insoslayable del grado, que hace realidad el ejercicio correcto de la habilitación. Por esto decimos, que de la misma forma que se hizo realidad la disposición constitucional en establecimientos educacionales universitarios, con currículas bien establecidas y determinadas totalmente en su contenido, se impone, hoy por hoy, en virtud del imperio de las circunstancias y los tiempos, donde el progreso científico y tecnológico se traduce con tanta rapidez en resultados de aplicación, que el Estado defina, acabadamente, las oportunidades capacitativas, en relación directa a cada carrera, de tal forma que el facultativo tenga ante sí, reglas de juego claras y conozca cómo debe organizarse al respecto. El derecho del facultativo al postgrado, por el que tanto clama el Dr. Achával (31), debe satisfacerse con el hecho del Estado que debe protagonizar la realización de estos cambios, porque, dada la naturaleza de 121
la materia de que se trata, hay elementos que permiten afirmar, que con ellos también se contribuye al afianzamiento de los derechos humanos.
Necesidades humanas del médico. Intentando profundizar en la cuestión médica, quisiéramos dejar sentado también, que, junto a las exigencias de actualización, que son indispensables para el ejercicio solvente de la profesión, el médico, carga sobre sus espaldas, el peso de toda la problemática de la vida familiar y social, con el agravante de que este gravamen viene acrecentado por su compromiso con el status social en que lo coloca su profesión. Queremos insistir en esto porque, por un lado, no se puede separar, en ningún momento, lo humano de lo médico o profesional, ya que, la misma persona, en su rol profesional, va con todo su bagaje humano y, por contrapartida, en su vida familiar y social se desenvuelve con todo su bagaje médico. Se trata de que, en la adquisición de la profesión, esta se incorpora, inseparablemente, a la persona que ya no puede volver a ser como antes, a tal punto que, es muy común escuchar las quejas de los familiares, porque, en las reuniones que se pretende sean distendidas, siempre aparece, como tema, algún aspecto de la cuestión médica, en virtud de que, también es muy frecuente que de esas reuniones, participe más de un médico. A esto hay que agregar que los vínculos laborables que establece el médico, que implican su oportunidad de inserción social, en virtud de que hoy por hoy, la llave de lo social, pasa por lo laboral, como en toda sociedad de consumo con las reglas del mercado, en donde se dan los mas variados matices de combinaciones de beneficios y explotaciones, coronándose esta temática con la explotación del médico por el médico. Citamos esta suerte de miscelánea, porque, estamos convencidos, que las grandes cuestiones se integran por la interrelación de las pequeñas cosas y que, la mala praxis, el error y hasta la misma culpa, pueden evitarse, prevenirse, si se pudieran identificar a tiempo, el efecto (que tantas veces es tan grande que el médico no puede manejar), de estas presiones que obran sobre el facultativo, induciéndolo a lo reprochable.
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El manejo de los intermedios. Estamos convencidos, por esto de que nos movemos en un mundo fenoménico, que mas de una vez, la impresión que recibimos por un efecto más o menos impactante, nos paraliza de tal forma, que no advertimos profundizar el conocimiento causal de la cuestión, con la consecuente pérdida de la oportunidad de manejar la situación, siendo, por el contrario, manejados por ella. Por otra parte, estamos acostumbrados a movernos en un mundo de resultados, cuando, la prevención, que también es resultado, es la única que puede evitar lo desastroso, lo no querido. Pero, para que ella pueda obrar, debe atender y manejar a la interacción de los medios, antes de que se produzca la conjunción peligrosa que haga irreversible una situación lamentable. Es de suponer que, al menos, en las instituciones privadas, donde la responsabilidad afecta de manera muy directa y más de una vez confiscatoria, las cuestiones previas al hecho del cual surgen esos resultados por los que hay que responder, son las que realmente importan a los efectos de evitar el desastre económico y del prestigio de la institución que impidan la sobrevida de la misma. Esta óptica es algo que cuesta imponer, porque, normalmente, la gente se maneja con la inmediatez y esto implica que valora más lo que hoy gasta o deja de ganar, por lo tangible, que el valor del riesgo que corre, pues, este puede significar una erogación futura mucho mayor, aunque existe la esperanza que no ocurra. De aquí que, de pronto, los intermedios, pasan a tener una importancia superlativa, ya que, tanto en el plano ético, como jurídico, el consenso es unánime en el sentido de que "es preferible prevenir que curar". No sería aceptable subvertir estos conceptos, porque, ello implicaría la aceptación de la producción del daño; como si fuera correcto pegarle a una persona, total, después, se le paga lo que pida o bien, porque responde el seguro.
Responsabilidad y prevención. Así vistas las cosas, es dable pensar que la falta de prevención es un verdadero consumo de seguridad, el cuál es fundamento de la responsabilidad objetiva, de allí que pueda afirmarse, categóricamente, que la falta de prevención por negligencia o desaprención en el cuidado de los 123
intermedios, signifique, por si misma, una falta por la que hay que responder, en virtud de ser un hecho de peligro. Sin desconocer que en el derecho penal no existe la analogía, y sin pretender aplicarla aquí en términos jurídicos, pero, reconociendo que en el ámbito penal hay delitos de peligro, de la misma forma, en el ámbito civil, el consumo de seguridad en todos los momentos anteriores al evento dañoso, constituye el hecho creador de responsabilidad y de los cuales nace la responsabilidad objetiva a la que hiciéramos referencia. De esta manera, tenemos que la prevención solo tiene eficacia natural para evitar la responsabilidad que surge de los hechos no intencionales, algunos de los cuales están nominados por Mosset Iturraspe en la "culpa material", para cuya ejemplificación cita una lista de posibilidades a saber: "Operar en estado de ebriedad; dejar caer al enfermo de la camilla; dejar ciego al paciente en un tratamiento de radioterapia; quemarlo por la aplicación de bolsas o compresas excesivamente calientes; olvidar una pinza en el cuerpo del paciente en el acto quirúrgico". Citamos a este prestigioso autor porque nos da una idea muy clara de los hechos por los cuales el médico debe responder en ese tipo de culpa, aunque su listado no agota las posibilidades, pues estas son casi interminables en número; no obstante ello, podemos concluír reafirmando que la prevención solo puede pensarse en el ámbito de la culpa y no del dolo. Con estos antecedentes podemos decir que la responsabilidad se previene de manera indirecta, o sea que la prevención habrá de hacerse sobre los hechos de cuyos efectos surge la responsabilidad; esto es, se habrán de prevenir de manera directa esos hechos y así, indirectamente, se previene la responsabilidad. Aquí el término responsabilidad esta empleada en el sentido, hoy corriente, es decir, de resarcimiento u obligación de resarcir un daño, lo que implica un daño previo que surge de un heho causal sin el cual el daño no existe.
Medicina: Sacerdocio o ¿? Varios autores coinciden en que hasta no hace mucho tiempo, la medicina era considerada un sacerdocio. Esta concepción ya evolucionada se manifiesta en el juramento hipocrático, cuya fórmula, lleva, a quién la lee a la convicción de las cosas no pueden ser de otro modo y quién esto 124
escribe, ha tenido oportunidad de ver en las cátedras universitarias, a viejos maestros, cumplir su compromiso hipocrático con los hijos de sus maestros. Cuando Spencer , ya citado nos habla del origen eclesiástico, nos cuenta que en las distintas tribus estudiadas, los sacerdotes oficiaban, a la vez de magos, profetas y médicos, ya que la enfermedad sería un espíritu malo introducido en el cuerpo del paciente que solo el sacerdote (con todo el poder que el sacerdocio le otorga), podía extirpar. Esta creencia en el origen sobrenatural de las enfermedades parece ser un común denominador de una etapa evolutiva del ser humano que al tener variaciones geográficas la propia evolución, oculta parcialmente el fenómeno en cuestión porque cuesta imaginar que en la actualidad o en un pasado reciente haya gente con atraso de tantos siglos en el desarrollo que esto implica. Mirando la historia en busca de antecedentes, nos encontramos con las raíces troncales de nuestra civilización: Grecia y Roma, y vemos que, hacia el año 239 a. de C.; los romanos llamaron médicos griegos para que enseñaran su ciencia a los romanos a cambio de un precio. En el sentido médico, Roma estaba por debajo de Grecia, lo cual no puede, sino colegirse de esta medida, que, por otra parte, parece haber dado resultado. Pero, en la cuestión médica, Roma tenía algunas particularidades que merecen destacarse por su importancia. Según Sánchez Guisande, el romano pagaba al trabajo manual con el "merces" y esto tiene que ver con mercadería, mientras, al trabajo intelectual, al que, por otra parte, diferenciaba muy claramente del anterior, lo remuneraba, según von Ihering, con un "salario ideal", el honorario, el cuál era el honor (de allí el nombre), la consideración, el reconocimiento. Pero esto que ocurre en la Roma de la Monarquía, cambia, tal vez, paulatinamente, hacia el Imperio, en donde ya aparecen tres clases de médicos. Así tenemos, en un primer lugar estaban los encumbrados, que eran funcionarios o políticos; por debajo de ellos, se ubicaban los médicos que prestaban sus servicios al ejército y gladiadores y en la escala más baja, se ubicaban los médicos esclavos de las grandes familias. Los médicos que tenían esos tres estados que implicaban la capacidad total, y por ende, dignidad, gozaban de un status privilegiado, saliendo de esta clase los creadores de escuelas de renombre, tales como Galeno, Celso, etc.
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Estos médicos dignos, cobraban honorarios y por la Extraordinaria Cognitio del Pretor, se les reconocía un status especial de profesional y, por contrapartida, para sus faltas, penas mas severas, como por ej. las impuestas por la Lex Cornelia, de expulsión o decapitación, o las de la Ley Aquilia, que imponía una responsabilidad al médico por los daños ocasionados en el ejercicio de la medicina e imputables a impericia. En realidad, la Lex Aquilia reprime, en general, el daño causado, mediante la indemnización, y ella abarca la cuestión médica, pero, no fue una norma que se creara en forma específica para tutelar dicha cuestión. Esta ley es el precedente de la famosa responsabilidad aquiliana sobre la que ya nos explayáramos al referirnos a la responsabilidad extracontractual. Desde esta historia, que podría remontarse más atrás, hasta el Código de Hammurabi, donde la impericia médica era severamente sancionada, la figura del médico atraviesa los siglos pasando por muchos altibajos, donde la figura del cirujano y barbero se confunden, separándose ambas de la figura del médico clínico. Así tenemos que el Cirujano andaba en su carrito atravezando pueblos donde atendía, pero, de los que había que huír porque si se quedaban y sus intervenciones se infestaban con el correspondiente fallecimiento de los enfermos, ellos corrían peligro de morir en la horca o linchados. La aparición del positivismo otorgó al médico el respaldo necesario para comenzar su crecimiento en el prestigio y en la dirigencia social con que lo encuentra la contemporaneidad en los siglos XIX y XX, porque, a partir de él, la ciencia adquiere el poder suficiente en el consenso social como para imponerse, en un proceso nada pacífico, al dogmatismo religioso de la edad media. Así llegamos a la figura del médico del sacrificio permanente, de la incuestionable vocación de servicio, de aquel que era siempre merecedor de agradecimientos y jamáz de reproches, de ese arquetipo de las obras de Cronin, por citar alguno al azar, de cuya admiración y respecto participaba, sin excepción, la comunidad entera. Para que esto del sacerdocio fuera realidad, los autores dan diversas explicaciones, siendo, al respecto, la de Lorenzetti (17), muy convincente ya que él, muestra al médico, en coincidencia con lo antes dicho, como representante de una verdad que el positivismo había enseñado que debía considerarse irrefutable y más, cuando se trataba de una sociedad de las características de la latinoamericana. Esto llevó al profesional a ocupar un lugar espectable en la sociedad en la que ejercía, porque, la gente, totalmente desprevenida, se entregaba a él, depositando su confianza sin cuestionamiento alguno. 126
A esto se agregaron los lazos afectivos que se generaban en la relación con el paso del tiempo, propios del carácter emotivo del latino, que contribuyeron a la creación del médico de familia (aunque esto no sea solo de latinoamérica), que era mucho más que un médico de enfermedades físicas, ya que en él se depositaban muchos conflictos familiares y personales, de tal suerte, que le otorgaban al facultativo, una cierta potestad sobre los pacientes y su familiares; sin olvidar asa seguridad que otorgaba el secreto profesional. Los autores concuerdan en que colaboraba a esto la poca profundidad de los conocimientos científicos, hecho este que permitía que el médico y paciente se movieran en un mar de dudas, por lo que se tornaba necesario recurrir, ante el fracaso del tratamiento, al destino, Dios, la fatalidad, etc., pero, sin que nada de esto comprometiera al médico. Creemos que esto era así en virtud de que el médico, realmente, cumplía con su dedicación, con su entrega al paciente, y por otra parte, su influencia social implicaba una suerte de protección que hacía impensable el reclamo formal, esto es, en términos jurídicos. Hoy este tema va quedando como un ejercicio retórico de muchos autores que tratan esta cuestión, mas por un compromiso de forma que por una demanda de fondo, en virtud de que, haciendo una ecuesta en términos concretos, que indague sobre si la medicina o su ejercicio son o no un sacerdocio, la inmensa mayoría de los encuestados responde que la misma, solo es una profesión y que, si bien sería ideal que fuera un sacerdocio, esto no era posible. De esta manera, para la inmensa mayoría, la medicina es una profesión en donde se manejan cuestiones técnicas en principio; sobre esta base, comienza, en la relación, a influir la simpatía, a más del resultado concreto de las soluciones aportadas a las consultas, como un vínculo que permite el crecimiento de una confianza tal que implique que el paciente consulte, cada vez más cosas de si mismo que el médico las recepte. No es casual que se reconozcan, desde la óptica médica, las famosas enfermedades sicosomáticas y que, antes que estos pacientes lleguen a los sicólogos y/o siquiatras, tienen muchos años en manos de médicos clínicos o de otras especialidades y han ensayado varios tratamientos. Así vemos, que este verdadero prestigio que ostentaba aquel médico sacerdote, justificaba que se hablara de profesión liberal, pues estaba fundada en la autoridad del título universitario y afianzada por ese concepto hipocrático de ciencia-arte. Esta situación permitía al médico una total libertad en la curación de los enfermos, aunque, hoy por hoy, el concenso haya desterrado de la 127
medicina el calificativo de arte, pues, nos permitimos decir que está siendo reemplazado por el concepto de "técnica". El desvanecimiento del hipocratismo hizo que parecieran las nuevas y sucesivas fórmulas de juramento que se fueron empleando en las diferentes universidades, donde, incluso, se comenzaba a dirimir, por los distintos credos religiosos, variantes en dichas fórmulas con sentido conciliatorio, por ser ineludibles para que el acto de juramento se pudiera llevar a cabo. También pareciera ser que, momentos de crisis de valores, mas o menos profundas y prolongadas, son los que justificaron el nacimiento de los códigos éticos, teniendo en cuenta que la ley o norma ética nace cuando una pauta se ha definido en su adhesión social, de tal suerte que la ausencia de su observación, obliga a la enunciación expresa, como una primera medida para aumentar su coerción. Así vemos que esto del sacerdocio se fué desvaneciendo paulatinamente, a medida que se subvertían los valores, tanto por parte del médico, como por parte de la sociedad. A tal punto es así la convergencia que, recordando a Labake, cuando cita a Ortega y Gasset, vemos que uno de los grandes factores de esta subversión se da cuando, con el correr del tiempo, las clases marginadas, se aproximan al centro ocupando lugares de poder, pero, lo hacen con ese estigma de resentimiento a cuesta y además, por ese mismo estigma, con el expreso afán de consolidar una situación espectable, para cuya realización, dejan de lado muchos escrúpulos que fueron, por mucho tiempo, frenos éticos, por los que se dieron en regir los que provenían de ancestros que ocupaban, desde antaño, dicho centro. No es casual que coincidente en los tiempos se produjeran, también, cambios en las contrataciones médicas y apareciera la masificación como característica, aunque el discurso predicara en grandes voces las ventajas que implicaba la libre elección, sin embargo, esta masificación implicó un cambio sustancial en la naturaleza de las contrataciones, a tal punto que, sobre los términos del acto médico, pasaban a decidir organismos intermedios, que hacían nula la voluntad individual por un lado, y que, por otro, condicionaban, en muchos casos, aspectos de suma importancia de la realción médico-paciente, como se verá más adelante.
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Significado del juramento. Hoy podemos decir que el juramento profesional es un compromiso que este asume ante la sociedad, que este compromiso no es tal si no se hace formalmente, esto es, rodeado de una formalidad clara que indique, a todas luces que, efectivamente el novel profesional se allana a respetar la tradición y continuarla en el ejercicio de su profesión. Por otra parte, creemos que, en esta formalidad, la emotividad del acto, sella un compromiso del espíritu consigo mismo, que habrá de pesar en la conciencia del que ha pronunciado la fórmula juramental, pues, sin ese acto que corona toda una carrera y que viene a ser como una presentación en sociedad, el flamante profesional, transcurriría sin pena ni gloria su ingreso a la profesión. Todo esto, y muchas otras cosas que hacen a la ética que luego veremos, se desprenden de estas fórmulas. Como un homenaje a la Historia, que no podemos dejar de rendir, transcribimos algunas fórmulas, buscando también, en su letra, el punto de partida de algunas observaciones que creemos de interés para nuestra cuestión. Tenemos en primer lugar el juramento llamado hipocrático por ser Hipócrates un médico griego que nació en la isla de Cos y que, según la historia vivió entre los años 460 y 337 a. de C.. Según Basile-Weisman (58), Hipócrates adopta y reformula el juramento de las Asclepíadas prehipocráticas y esto llega a nosotros incorporado al Corpus Hipocrático, diciéndose, también, que esta fórmula tiene caracteres que la identifican con el estilo de la escuela pitagórica. El juramento dice así: "Juro por Apolo, el médico, por Higia y Panacea, por todos los dioses y diosas a cuyo testimonio apelo, que yo, con todas mis fuerzas, y con pleno conocimiento, cumpliré, enteramente, mi juramento: que respetaré a mi Maestro, en este arte como a mis progenitores, que partiré con él, el sustento y que le daré todo aquello de que tuviese necesidad; que consideraré a sus descendientes como a mis hermanos corporales y que, a mi vez, le enseñaré sin compensación y sin condiciones este arte; que dejaré participar en las doctrinas e instrucciones de toda la disciplina, en primer lugar a mis hijos, luego a los hijos de mis maestros, y luego a quellos que con escritura y juramentos se declaren escolares mios, y a ninguno mas, fuera de estos. Por lo que respecta a la curación de los enfermos; ordenaré la dieta, según mi mejor juicio y mantendré alejado de ellos todo daño y todo inconveniente; no me dejaré inducir por las súplicas de nadie, sea quién fuere, apropinar un veneno, o a 129
dar mi concejo en semejante contingencia. No introduciré a ninguna mujer una prótesis en la vagina para impedir la concepción, o el desarrollo del niño. Consideraré santos mi vida y mi arte, no practicaré la operación de la piedra, y cuando entre en una casa, entraré solamente para el bien de los enfermos y me abstendré de toda acción injusta y no me mancharé por vuluptuosidad con contactos de mujeres o de hombres, de libertos o esclavos. Todo lo que habré visto u oído, durante la cura o fuera de ella, en la vida común, lo callaré y conservaré siempre como secreto si no me es permitido decirlo. Si mantengo, perfecta e intacta fé a este juramento, que me sea concedida una vida afortunada y la futura felicidad en el ejercicio del arte, de modo que mi fama sea alabada en todos los tiempos; pero si faltare al juramento, o hubiere jurado en falso, que ocurra lo contrario." A tal punto estamos convencido de que este juramento es un compromiso contraído ante la sociedad, que la historia nos lo demuestra con los cambios de fórmula que se sucedieron en el país, acompañando a los cambios sociopolíticos y en el mundo, de la mano del consenso internacional. Así tenemos que entre los años 1821 y 1852, regía una fórmula en nuestro país que decía: "¿Juráis a Dios, nuestro Señor, y estos Santos Evangelios, y prometéis a la Patria, defender la libertad y la independencia del país, bajo el orden representativo y el único imperio de la ley? "¿Juráis y prometéis conservar y sostener todos los fueros y privilegios de la Universidad? "¿Juráis y prometéis al Cancelario y Rector de la Universidad, al Tribunal Literario y a la muy ilustre Sala de Doctores? De esta fórmula, Basile y Weisman (58) dicen, con mucha razón, que tiene un neto corte corporativo que la diferencia totalmente de la fórmula hipocrática, porque, en esta fórmula que analizamos, ni siquiera se hace mención expresa, como es de esperar, a la cuestión médica, como si en ese tiempo hubiera presiones que pusieren en peligro la integridad institucional de la propia Universidad. Sigue a continuación, la fórmula de 1852, que se practica hasta 1856 y que, coincidiendo con la caída de Rosas, después de la batalla de Caceros, hace un viraje en la temática, regresando al espíritu hipocrático, mostrando, de esta manera, el accionar de un proceso reorganizativo de la Facultad de Medicina. Esta fórmula dice así: "¿Juráis en nombre del Todopoderoso, ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la medicina, dar 130
vuestros cuidados gratis al indigente y no exigir jamáz un honorario superior a vuestro trabajo? Si Juro "¿Prometéis que admitido al interior de las familias, vuestros ojos serán ciegos, vuestra lengua callará los secretos que os fueran confiados y que nunca vuestra profesión servirá para corromper las costumbres y favorecer el crimen? Si prometo "¿Prometéis que grato a vuestros maestros, los honraréis en su vida y respetaréis su memoria, que daréis a sus hijos la instrucción que habéis recibido de sus padres, y estimaréis como propio el honor de vuestros colegas, sin negarles jamás el fruto de vuestra experiencia? Si prometo "Si fueseis fiel a vuestro juramento, Dios os ayude, y si a vuestras promesas, los hombres acuerden su estimación". A partir de 1856 y hasta la reforma universitaria de 1918, se impone otra fórmula que se encuentra incorporada a la Reglamentación de la Facultad de Medicina de Bs. As., que se había concluido como corolario de la reorganización. La variación que se observa, es que se revaloriza la cuestión de las leyes, lo que obedece a un momento histórico en el que se trata de otorgar al país, su Carta Magna y esta no se lograba en plenitud en virtud de que, por entonces, Bs. As. estaba separado de la Confederación y recién se reintegra a partir de la reforma de la C. N. de 1860, luego de Pavón. Es de suponer que éste es el fundamento de este texto que hemos transcripto, en el que se advierte una clara intención de afianzar una conciencia legalista generalizada y que, después de la reforma constitucional de 1860, da origen a esta nueva fórmula que decía: "¿Juráis en nombre del Todopoderoso ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la Medicina; dar vuestros cuidados gratis al indigente y no exigir jamás un honorario superior a vuestro trabajo?" Si juro. "¿Juráis a las leyes y autoridades constituidas que admitidos al interior de las familias, vuestros ojos serán ciegos, vuestra lengua callará los secretos que os fueren confiados y que nunca vuestra profesión servirá para corromper las costumbres y favorecer el crimen?"
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Si juro. "Si así lo hiciereis, Dios os ayude, y si no él y la ley os lo demanden". Bonnet (30) dice que de esta fórmula, mas tarde, se suprimió la frase "dar vuestros cuidados al indigente y no exigir jamás honorario superior a vuestro trabajo". Aquí cabe una reflexión. Vemos que en ésta y en la fórmula anterior aparece el término "indigente", que en las otras no estaba, de donde podemos colegir que la cuestión económica del médico comenzaba a gravitar lo suficiente como para que se considerara en el ámbito normativo ético. Por otra parte, la fórmula hipocrática abarca un espectro del quehacer médico mucho más amplio que todas estas otras consideradas y vemos que en ella se prioriza la cuestión de la enseñanza y el agradecimiento que se tenía hacia el maestro en virtud de que, en ese tiempo, el aprendizaje no estaba promocionado desde la docencia, como, por el contrario, ocurre en la época en que se conforman las otras fórmulas. Así, de esta manera, podemos ir viendo como y en que medida, la cuestión médica está permeada por la situación socio-política y económica de la época en que se considere, y hasta donde esta cuestión está sujeta a los avatares de estas situaciones, que alcanzan hasta los niveles de conceptualización de los quehaceres profesionales. Otra cosa sobre la que también debemos detenernos es que, a partir de ésta última fórmula se abre, un consenso de que se debe responder, además, a la ley. Aquí, puede decirse, comienza la ingerencia de la ley jurídica en la responsabilidad que, hasta entonces, solo era moral, ya que era un compromiso del novel profesional con la sociedad; mientras que, a partir de ahora, surge el consenso general de responder ante la ley. Nosotros creemos necesario destacar este hecho que consideramos de trascendental importancia, en virtud de que se nos presenta como un genus que separa dos épocas en el sentido de dos concepciones opuestas. De aquí partimos a que ese juramento que comenzó siendo un compromiso ante la sociedad y la conciencia individual y religiosa, va dando paso a otro concepto, esto es, va modificándose la naturaleza del compromiso juramental. Siguiendo nuestro hilo conductor, llegamos al año 1918 en que hubo una reforma universitaria muy profunda, sustancial; entre otras cosas, por la participación en el gobierno de las altas casas de estudio, de todos los 132
estamentos de la comunidad educativa y esto implicó, también, profundas reformas en los reglamentos, de allí que la fórmula del juramento médico, también fuera alcanzada este proceso, al decir: "¿Juráis por la Patria ser fiel a las leyes del honor y de la probidad en el ejercicio de la medicina?" Si juro. "¿Juráis ser fiel a las leyes de la Nación?" Si juro. "¿Juráis que admitido al interior de las familias, vuestros ojos serán ciegos y vuestra lengua callará los secretos que os fueren confiados y que nunca vuestra profesión servirá para corromper las costumbres ni favorecer el crimen?" Si Juro. "Si así no lo hiciereis, la Patria y la ley os lo demanden". También en esta fórmula se hace lugar a la ley, pero, la modificación del texto que retira en la fórmula la obligación de atención al indigente y que no reaparece en la fórmula de 1918, implica que se le reconoce al médico, en el plano ético, una liberación de esta obligación y, por contrapartida, un total derecho percibir su remuneración por su trabajo. Se puede afirmar que esta modificación es coincidente con el afianzamiento del Hospital Público que, precisamente, apuntaba a la atención del indigente en primer lugar, lo cuál era apoyado por el consenso público y, en forma unánime, por todos los médicos de aquel entonces. No debemos olvidar que ese Hospital Público se hizo, por imperio de las circunstancias el Hospital Escuela, ámbito imprescindible para la docencia y la investigación, razón por la que su asistencia prestigiaba al facultativo y lo ayudaba a mantenerse en contacto con las novedades; lo ayudaba a actualizarse. Pero, hay una fórmula que pertenece a los médicos rusos, transcripta por Gisbert Calabuig (32), a la que nosotros nos sentimos tentados de transcribir también, porque, nos parece que está dotada de una amplitud de criterio tal que pareciera abarcar, en forma global la cuestión y dice así: "Por haberme conferido la alta dignidad de médico y entrar a practicar esta profesión, juro solemnemente:
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-Dedicar toda mi ciencia y esfuerzos al mantenimiento y mejora de la salud de toda la humanidad, al tratamiento y a la prevención de las enfermedades y a trabajar de buena fe, siempre que sea requerido por la sociedad -Estar siempre dispuesto a prestar asistencia médica a cualquier paciente con atención y cuidado y mantener secretas las confidencias médicas. -Perfeccionar constantemente mis conocimientos y mi habilidad clínica y, con mi trabajo ayudar al desarrollo y a la práctica de la Ciencia Médica. -Solicitar, si el interés del paciente lo necesita, consejos de otros médicos y nunca negarme a prestar esta ayuda o consejo por mi parte. -Mantener y desarrollar la noble tradición de la Medicina Soviética, guiarme en todas mis acciones por los principios de la moral comunista y tener siempre presente la alta dignidad del Médico soviético y mi responsabilidad frente al pueblo y al Estado soviético". Este texto nos muestra, en primer lugar, que la profesión de médicos, para ellos, dignifica a la persona altamente; o sea que, como lo expresa la propia fórmula después, solo por esta condición de dignidad que le es otorgada, el médico se compromete, mejor dicho, "adquiere" la obligación de perfeccionarse constantemente, esto es, siempre, en sus "conocimientos y habilidades"; también, por el mismo motivo, queda comprometido con el desarrollo y práctica de la Ciencia Médica. Esta óptica viene a arrojar luz ante la oscuridad que evidenciara es olla que oportunamente destapa el Dr. Achával (31) y sobre lo cual fijáramos una postura que considera dos aspectos diferentes de la cuestión que, a la luz de este texto, nos hace sentir afirmados en nuestros conceptos. Otra cuestión que toca esta fórmula y que, por algún motivo que sería interesante investigar, no toca ninguna de las otras fórmulas repasadas, es la cuestión de la interconsulta médica. Nosotros vemos este punto con singular interés, en virtud de que es la primera vez que un desarrollo ética médico, se contrapone tan frontal y evidentemente con el egoísmo profesional que las otras fórmulas, sin querer, reafirman. Por último, queda debidamente demostrado el sentido altruísta concreto, cuando en esta parte, la fórmula hace referencia al interés del paciente; el egoísmo profesional, cede paso al interés del paciente. Hemos insertado este texto porque nos pareció oportuno que pudiéramos tener una referencia foránea que estuviera influenciada por diferentes factores (a mas de los mismos), y sobre una base idiosincrácica distinta, 134
para que el contraste nos enriquezca en cuanto al espíritu crítico conque, creemos, debemos encarar este tema, porque, su análisis, nos permitirá explicarnos algunas cuestiones de la responsabilidad médica y su prevención. Así, siguiendo el desarrollo del tema, llegamos a la postguerra y vemos que la Asociación Mundial de la Salud, en 1948, y 10 años después la Facultad de Medicina de Buenos Aires, adoptan la fórmula llamada de Ginebra, por la reunión que la A. M. M. realizó en Ginebra y donde se aprobara dicha fórmula. La citamos porque, más allá de su texto, del cual haremos algunos comentarios que consideramos de interés después de su transcripción, queremos destacar algunas cuestiones que nos parecen trascendentales en virtud de que vienen a ser corolarios de un proceso que se inicia mucho antes. Concretamente, nosotros interpretamos que esta fórmula es producto de un proceso mucho más extenso, cuál es el que, en el orden internacional, permite el nacimiento de las organizaciones internacionales primero, pero, con la aspiración de ser supranacionales, con el propósito de consensuar criterios que estrechen los vínculos entre los pueblos para afianzar la paz. La pauta de esto radica en que, los primeros antecedentes se encuentran en los tratados celebrados después de las guerras más o menos importantes, y así llegamos a un evento bélico de gran magnitud como fue la primera guerra mundial, que conmovió al mundo entero, haciendo mella hasta en los espíritus más fuertes, debido a la gran desvastación que dejó tras ella, lo que implicó una nueva toma de conciencia al respecto. Así tenemos que, luego de la guerra de 1914 que finalizó en 1918, a instancias del presidente norteamericano Wilson, en su famoso mensaje de los "catorce puntos", se crea la Sociedad de las Naciones, porque, su mensaje hablaba de crear una "Sociedad General de Naciones" y, al año siguiente, en Versalles, se concreta esta aspiración, en Versalles, donde se celebra un tratado que lleva ese nombre y es el que nacimiento a esta organización internacional. Pero ésta Sociedad, que es el antecedente más definido de la ONU, no pudo contener la Segunda Guerra Mundial, que fue, aún mas desvastadora que la primera, pero, como el germen de la idea ya estaba implantado en la mente de quienes dirigían a las grandes potencias, es que, antes de que termine esta contienda, se firma la famosa "Carta del Atlántico" en un buque, en medio del mar, entre el presidente Roosevelt y el Primer Ministro inglés Churchill.
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Esta carta es la piedra fundamental de la actual ONU y después, con un hito de capital importancia, como es la Declaración de Moscú de 1943, se llega a la redacción de la carta de las Naciones Unidas, firmada por cincuenta países el 26 de Junio de 1945 y que adquiere existencia oficial el 24 de Octubre de 1945, razón por la que todos los 24 de Octubre se festeja en todo el mundo su aniversario. En el año 1948 se crea la OEA, con lo que se demuestra, a todas luces, que se trataba de un movimiento mundial que impulsaba a la cuestión internacional a su desarrollo y, tras cartón, al Derecho Internacional como marco legal imprescindible. Durante estos tiempos se celebran muchas conferencias, tratando de abarcar los distintos temas que se presentaban como de interés general y por eso se atendió al trabajo mediante la creación de la OIT, los derechos humanos con varias conferencias, especialmente dignas de mención las de Centro América y también salud. De allí se explica porque se deja de lado lo propio para adoptar una fórmula internacional. Ella dice: "El acto de Juramento que vais a realizar, y mediante el cual se os admite como miembro de la profesión médica, constituye una invocación a Dios o a aquello que cada cual considere como mas alto y sagrado en su fuero moral, como testimonio del compromiso que contraéis para siempre jamás. "En el momento de ser admitido entre los miembros de la profesión médica os comprometéis solemnemente a consagrar vuestra vida al servicio de la humanidad y juráis: -Conservar a vuestros maestros el respeto y reconocimiento a que son acreedores. -Desempeñar vuestro arte con conciencia y dignidad. -Hacer de la salud y de la vida de vuestro enfermo la primera de vuestras preocupaciones. -Respetar el secreto de quien se haya confiado a vuestro cuidado. -Mantener en la máxima medida de vuestro medio el honor de las nobles tradiciones de la profesión médica. -Considerar a los colegas como hermanos. -No permitir jamáz que entre el deber y el enfermo se interpongan consideraciones de religión, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase. -Tener absoluto respeto por la vida humana desde el instante de la concepción.
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-No utilizar ni aún bajo amenaza los conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. -Solemne y libremente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antedicho" Coincidiendo con Bonnet (30), creemos que esta fórmula es muy correctamente lograda y vemos que los conceptos que vierte son los mismos, salvo una redacción distinta, que los de la fórmula hipocrática, pero, vemos que también aquí hay una clara referencia a las leyes como en las otras referidas, como si esta modificación en el criterio obedeciera a un gran consenso. Pero la cosa va más allá, porque, paralelo a estos juramentos, Basile y Weisman (58), transcriben lo que llaman el Código de Maimónides, de Moisés Ben Maimón, 1135-1204; filósofo y médico, de origen judío, nacido en el Cairo, transcurrió su existencia cerca de dicha ciudad. Los autores mencionados transcriben un relato de este médico, respecto a las actividades conque llena su jornada; pero, como bien lo dicen los mismos autores, no es ni un Código, ni un juramento, sino, una oración, como se desprende de su propio texto que dice así: "¡Oh Dios! ...Llena mi alma de amor por el arte y por las criaturas. No permitas que la sed de dinero y de gloria influyan en el ejercicio de mi arte, pues los enemigos de la verdad podrían acusarme y alejarme del noble deber de hacer el bien a tus hijos" "Sostén la fuerza de mi corazón para que esté siempre pronto a servir al rico y al pobre, al amigo y al enemigo, al bueno y al malo. ¡Haz que solo vea al hombre en el que sufre!" "Que mi espíritu esté alerta junto al lecho del enfermo, que ningún pensamiento extraño lo distraiga para que tenga presente todo lo que la ciencia y la experiencia me han enseñado". "Haz que mis enfermos tengan confianza en mí y en mi arte y que sigan mis concejos y prescripciones". "Aleja de su lecho a los charlatanes, al ejército de parientes de los mil concejos y de los enfermeros que siempre lo saben todo, pues todos son peligros que por vanidad hacen fracasar los mejores intentos del arte y llevan a menudo a la muerte a las criaturas". "Si los ignorantes me critican y se burlan, haz que el amor de mi arte, como una coraza, me haga invulnerable para que pueda yo perseverar en la verdad sin consideraciones por el prestigio o la edad de mis enemigos". 137
"Préstame, Dios mío, indulgencia y paciencia para con los enfermos caprichosos y groseros. Haz que sea moderado en todo pero insaciable en mi amor por la ciencia". "Aleja de mi ¡oh Dios mio!, la idea de todo lo puedo. Dame la fuerza, la voluntad y la ocasión de ensanchar mas y mas mis conocimientos" Esta oración, que difiere totalmente de un juramento, porque, en éste, la potestad del médico se muestra en el hecho de que él, usando de ella, se compromete en ese juramento; es un acto de plena voluntad; mientras que, en la oración, se nos muestra un ser humano suplicante, con toda su angustia existencial, reconociendo la impotencia propia ante lo inevitable, humillado ante sus límites, buscando, por ello, ayuda en lo supremo Dios-, para conservarse en la virtud. Son dos actitudes diferentes, pero, que se desarrollan en un mismo ámbito que podríamos definir como una conceptualización diferente de la existencia; como si las razones para vivir fueran diferentes por el quehacer, en virtud de que este quehacer le confiere al médico un determinado imperio sobre el común de las personas. Esta suerte de imperio (autoridad sobre las personas), se manifiesta a cada momento en la relación médico-paciente, por las cosas que se dicen y por las que se callan, tal cuál es, por ej. esa sensación reconfortante, de renovada esperanza, que calma la angustia que aflige a toda la casa del enfermo cuando llega el médico: "Desde que llegó ya me siento mejor" o "Mientras está Ud. mejora"; etc. Ese encanto, por denominarlo de alguna forma, es de suponer que habrá sido mucho más intenso antaño, cuando la enfermedad era menos manejable y cuando era atribuida a espíritus malignos que se introducían en el cuerpo del enfermo, lo cual colocaba al médico más cerca del hechicero, y todo esto, en la evolución del conocimiento y su influencia en la mente colectiva, arroja este saldo que hoy conocemos, pero, que tanto nos cuesta explicar. De esta forma, es posible decir, como lo definen los rusos, que cuando al médico le es entregado el título, con él se le entrega una "alta dignidad" del cual el título es el símbolo, que consiste en una distinción a partir de la cuál ingresa a un status que lo diferenciará, para siempre del común de la gente. Pero, esa alta dignidad "conferida", implica una correlatividad que se da en ese compromiso de correspondencia que el médico siente que debe contraer, puesto que él siente que ha recibido algo valioso por el cuál debe responder. 138
Por otra parte, esa distinción que la sociedad entrega en un acto sustentado en toda la tradición, origina una espectativa social legítima que no es solo porque con los tributos generales se costea la enseñanza, porque, entonces no se explicaría el porqué de la exigencia social a médicos que egresan de las universidades privadas, cuyo costo sale, en su totalidad del pecunio del propio alumno, sino, porque se trata del costo del status en sí; la sociedad exige porque ha dado una distinción que le costará sostener, de tal suerte que podemos decir que esa distinción, para la sociedad, tiene un valor moral intrínseco real y suficiente, como para trascender a los planos adyacentes al moral como sería el jurídico. Vistas así las cosas, podemos explicarnos que el reproche a la conducta del médico se inicia cuando este no satisface la espectativa social, que desborda, por lejos, la mera fórmula juramental, la cuál es el símbolo de cosas mucho más grandes que se dan en la profundidad de las relaciones sociales, son síntomas sujetos a cambios fenoménicos, que se dan como producto de la interferencia de muchos otros factores, pero, que señalan procesos que subyacen en todo esto y que, como bien señalara Durkheim (59), son los elementos que hacen a los hechos sociales. Es evidente que esta dinámica es muy compleja como para pretender explicarla con pocas palabras y menos desde esta presentación que persigue otro propósito, pero, sirva para señalar un camino de búsqueda de una cuestión que parece no haberse tenido en debida cuenta, porque no se vio, probablemente, con claridad, como se entrelazan, entrañablemente, lo individual y lo social que, si bien se impone al individuo, es externo a él, a tal punto que Durkheim (59) señala esta condición de externo mostrándonos que lo precede.
De la Deontología. Se trata de ese conjunto de normas éticas por las cuales debiera regirse la conducta médica. El término proviene del griego: deon=deber y logos = tratado. Los distintos autores incluyen en la deontología normas que, en su momento fueron jurídicas; tal el caso de aquellas que están en el Código de Hammurabi. Nosotros no compartimos este criterio, porque, si bien la ética precede cronológicamente a la ciencia jurídica, también es cierto que una norma ética, puede convertirse en jurídica, pero, en principio, podemos convenir que ambas se mueven en ámbitos totalmente diferentes, ya que las normas
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éticas operan en la conciencia del individuo, mientras las jurídicas lo hacen en la objetividad de las interrelaciones humanas. Las primeras son impuestas por el propio individuo a si mismo, las segundas le son impuestas a él, desde afuera, desde el contexto social y con la característica de la coercibilidad que las primeras no poseen. De aquí que no creamos correcto hablar de Deontología Legal o Jurídica y si aceptemos de Bonnet la diferencia entre Deontología Médica, Gremial y Universitaria como una actitud descriptiva de la cuestión que pretende precisar conceptos; no obstante lo cuál, creemos que el médico es una sola persona desde que ingresa al claustro universitario, luego se recibe y después, ejerce la profesión; esa misma persona, mas adelante se organiza con sus colegas gremialmente y puede o no ejercer la docencia formando parte de la comunidad educativa nuevamente. Para el Dr. Achával (31), la Deontología "...es la ciencia que trata de lo que es justo y conveniente y da las normas de acción, los deberes del individuo". Luego, para este autor, la Deontología Médica es una rama referida a la medicina y nos señala que comienza desde la vocación médica, o sea que, rige el comportamiento del ser humano desde que este empieza sus estudios hasta el ejercicio pleno de la profesión. Nosotros vamos mas allá en esta apreciación, porque, aún cuando el médico se retire de la práctica profesional, no pierde su estado de médico que solo concluye con su vida. Esto coincide con nuestra óptica de que una vida concluye éticamente, cuando concluye su existencia, porque, en el último día de su vida, puede protagonizar sucesos que cambien, totalmente, su resultado ético. Por esto creemos que la Deontología Médica es esta parte de la Ética que tiene que ver con el comportamiento del médico frente a la sociedad, por el solo hecho de ser médico y atiende al comportamiento que éste tiene para con los enfermos en los distintos ámbitos de su quehacer. También, por tratarse del mísmo sujeto, atiende la conducta de éste frente a sus colegas, tanto en las interconsultas como en las controversias diagnósticas, donde el enfermo, desconforme con el resultado de la gestión de un facultativo, resuelve consultar a otro; o también cuando el médico debe auditar al colega o participar en pericias que afecten al colega o en tribunales de disciplina que habrán de juzgar o imponer sanciones al médico. Esta misma ética es la que rige la conducta en la docencia universitaria, tanto hacia los alumnos como hacia los profesores médicos de los distintos estamentos docentes porque es, en esta instancia docente, en la
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que se va transmitiendo esta normativa, no solo en la instrucción, sino, también, con el ejemplo. La cuestión ética tiene un primer capítulo normado positivamente en el juramento, pero, este no fue suficiente para abarcar toda esta temática y por ello, el espíritu sensible del médico, vio como necesidad, establecer de manera positiva también, toda la normativa ética referida a esta cuestión, reuniéndola en un cuerpo que se dió en llamar Código, término este que se define como un conjunto de normas referidas a una misma cuestión, reunidas sistemáticamente en un solo cuerpo. Esto de los códigos de ética, por la época en que aparecen, puede decirse que son el efecto o resultado de ese movimiento codificador que desde el siglo XVIII se irradia por occidente y culmina en 1804 con el Código Civil francés, llamado Código de Napoleón por el empuje que este le diera para su concreción. Este movimiento continúa ejerciendo su influencia por los siglos XIX y XX y por eso vemos que en esos tiempos se sancionaron todos los códigos que hoy se conocen, algunos de los cuales ya sufrieron lógicas reformas más o menos sustanciales. Es por esta influencia de los tiempos que conviene analizar el Código Ético que en 1955 aprobó la Confederación Médica Argentina a la luz de este impulso, en virtud de que ello nos permitiría comprender que esa sistematicidad con que se estructuran, responde a una realidad en constante evolución, que implica cambios y que, por lo tanto, impone permanentes cuestionamientos a distintos aspectos de esa estructura que debe ser, por este motivo, sometida a revisión continua. Nuestro Código de Ética, no sufrió ninguna modificación desde su aprobación y muchas normas del mismo han entrado en desuetudo en virtud de la exigencia material de los tiempos, ameritando una reformulación o bien, una definición de la comunidad médica respecto a las situaciones que atentan contra sus normas, ya que estas situaciones, al horadar sus reservas morales, están comprometiendo la estabilidad del status médico, sin el cual, el médico perdería su condición de tal y su profesión se transformaría en un quehacer técnico sin pena ni gloria, siendo esto, algo que debiera ser celosamente custodiado por la comunidad médica. Todo lo que hemos señalado hasta aquí, para enfocar el tema con propósito de crítica, sino, con el propósito de que la norma ética y la norma legal, tienen un desencuentro que nos parece totalmente significativa por su influencia sobre la responsabilidad legal del médico a partir de un contexto social de exigencia.
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Así tenemos que, repasando el Código Ético aprobado por la Confederación Médica, en su Art. 4 dice: "Auxiliará a la administración pública en el cumplimiento de sus disposiciones legales que se relacionan con la profesión, de ser posible, con asesoramiento de su asociación gremial". Vemos que este texto choca con la realidad cuando se observa como los médicos, en términos generales, buscan evadir las oportunidades de compromiso en este sentido porque viven este tipo de colaboración no con gusto ni honor, sino como una carga demasiado pesada, o sea que, en definitiva, el cuerpo médico no está mentalizado, en la actualidad, a participar con entusiasmo en tareas de este tipo. A partir de los magros sueldos que la Administración Pública abona al médico, de lo risible de los honorarios que las obras sociales reconocen, y considerando la falta de colaboración de aquella para facilitar el aprovechamiento de oportunidades de actualización, la falta de respuesta a los reclamos médicos, etc.; el médico tiende a ver al Estado como adversario y por eso no tiene aliciente para colaborar. Otro punto de conflicto se ubica en el texto del Art. 6 que dice:"Los médicos están en el deber de combatir la industrialización de la profesión, el charlatanismo y el curanderismo, cualquiera sea su forma, recurriendo para ello a todos los medios legales de que disponen con intervención de su entidad gremial". Es contrastante la realidad cuando se ve el avance del curanderismo que, encaramado en la parapsicología, monta consultorios esotéricos que dan vida a herboristerías que son verdaderas farmacias paralelas; es un sistema médico paralelo con farmacias y laboratorios, que goza del consenso público y visto bueno de las autoridades, solo porque los médicos permiten la recreación del ámbito para que esto sea posible. También el Art. 7 dice: "Toda la asistencia médica debe basarse en la libre elección del médico por parte del enfermo, ya sea en el ejercicio privado, en la atención por entidades particulares o por el Estado". No podemos menos que sorprendernos por el contraste entre la intención que refleja esta norma y las organizaciones de atención médica, creadas por los propios médicos que, contrato mediante, coartan esta libertad como lo mostraremos más adelante, cuando analicemos las entidades de salud y su relación con los médicos y pacientes. Para nada ayuda el Estado porque para al paciente le es sumamente difícil lograr que el facultativo que él elige lo atienda, en virtud de la propia organización hospitalaria que no está preparada para ese tipo de contemplación. 142
El Art. 11: "La cronicidad o incurabilidad no constituye un motivo para que el médico prive de asistencia al enfermo. En los casos difíciles o prolongados, es conveniente y aún necesario provocar consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y de la moral del enfermo". Hoy, cuando se llega a un diagnóstico de incurabilidad, se le da el alta al enfermo para que vuelva a morir a su casa, a pesar de ser de todos sabido que los familiares no pueden, tanto por lo que ignoran como por los gastos que este cuidado les insume (que en la economía de un nosocomio no gravitan de la misma forma), brindar una atención adecuada al paciente moribundo, desde el punto de vista técnico, tal como lo recibiría en un nosocomio asistencial. Salvando las excepciones que puedan oponerse para que esta regla se confirme, la realidad es que, en aras de la cuestión económica, que se disfraza con el argumento de que "mejor va a estar en su casa"; los pacientes no son atendidos en sus momentos finales, según la letra de este artículo y el paciente fallece, las mas de las veces, en este tipo de enfermedades que en la mayoría de las veces son consuntivas, como el cancer, con dolores insoportables, con el sufrimiento de la sed por la mala hidratación, sin contar lo que este sufrimiento hace en el espíritu de los seres que lo quieren y ven con impotencia lo que ocurre. El Art. 12: "El profesional debe respetar las creencias religiosas de sus clientes y no oponerse al cumplimiento de los preceptos religiosos, siempre que esto no redunde en perjuicio de su estado". Esto implica que si el estado del paciente lo impone, el médico está facultado a obrar aún en contra de su voluntad, todo lo cual debe ser revizado, porque, con el avance de los derechos humanos, en donde al paciente ya se le está reconociendo el derecho a rechazar el tratamiento y se está discutiendo si tiene derecho a elegir su forma de morir, hay un desajuste de esta norma con las otras que han adquirido rango constitucional. El Art. 14: "Salvo casos de urgencia, la anestesia general no se hará sin la presencia de otro médico o de personal auxiliar capacitado". Por supuesto que esta norma no se cumple y uno de sus principales motivos es el factor económico. Los incisos g) y h) del Art. 34. Dice el inc. g): Toda relación con el Estado, con las compañías de seguros, mutualidades, sociedades de beneficencia, etc., debe ser regulada mediante la asociación gremial a la que pertenece, la que se ocupará de la provisión de cargos por concurso, escalafón, inamobilidad, jubilación, aranceles, cooperativas, etc. En ningún caso el médico debe aceptar convenio o contrato profesional por servicios de competencia genérica que no sean establecidos por la entidad gremial". Y 143
el inc. h) dice: "El médico no podrá firmar ningún contrato que no sea visado por la entidad gremial". No hacen falta muchos comentarios para advertir que esta norma es vulnerada en todos lados, de manera permanente. En referencia a la documentación médica, los artículos del Código de Ética que comentamos, están en franca contraposición con la tendencia actual. El Art. 111 dice: "Como principio fundamental debe establecerse que los recursos del diagnóstico pertenecen al médico y él tiene el derecho de retenerlos como elementos de su archivo científico y comprobante de su actuación profesional". De este texto podemos predicar que hoy es inaceptable, porque, los estudios, según se considera actualmente, son costeados por la obra social y el paciente, de tal forma que es lógico pensar que el médico debe entregarlos al paciente y, si los retuviere, debe é. Además, si los estudios hablan sobre situaciones del paciente, a él le pertenecen como dato y por tanto, necesita su consentimiento para emplear esos datos en cualquier trabajo por más científica que éste sea. Por otra parte, también llama la atención la controversia entre el criterio seguido en este artículo que hemos comentado y el adoptado en el Art. 113 que dice: "Cuando el médico actúa como funcionario del Estado o en un servicio público o privado que ha costeado documentación, esta es propiedad de quien la ha costeado, pudiendo no obstante el médico, sacar copia de toda ella". También es dable ver como se refleja, en este texto, la gravitación del factor económico, por encima de los humanos y científicos (a los que ni menciona), sobre la propiedad de la documentación, mientras en el art. 111 gravitaba el criterio científico, siendo esta controversia, motivo de urgente revisión. Los Arts. 114; 115 y 117 que se refieren a la eutanasia, son normas muy supeditadas a los vaivenes sociales que se trasuntan en normas legales, de tal forma que su cambio es una circunstancia a producirse en cualquier momento, lo que le quita a la norma ese contenido mínimo de estabilidad intrínseca, de autonomía, convirtiéndola en una norma totalmente dependiente, muy por encima de la dependencia que se puede predicar de las otras normas. De todas maneras, y más allá de la crítica hecha, con la que se pretendió poner de relieve que la cuestión ética no está, por parte de los médicos, debidamente atendida en el sentido de la actualización, tenemos el hecho indubitable de que su norma nos permite explicarnos algunas cuestiones que, luego, repercutirán en la responsabilidad. 144
Nosotros creemos que el compromiso ético del médico con la sociedad no es una cuestión unilateral donde sólo el médico sabe de que se trata; por el contrario, creemos que el resto de la sociedad, sabe, también, perfectamente, de que se trata y por eso es que el tejido social se comporta tan homogéneamente a la hora de exigir. Es más, creemos, aunque a la gente, individualmente considerada, le cuesta verbalizar la cuestión en términos claros y precisos, que la sociedad en su conjunto, es plenamente consciente de lo que da, a través de los impuestos, como por ej., recursos para materializar la oportunidad de estudiar por un lado y esta distinción alta y tan especial que entrega al médico y a la cuál hicimos mención más arriba. También consideramos acertada la observación de algunos autores en el sentido de que, esa misma sociedad que tanto exige, nunca está dispuesta a defender las reivindicaciones médicas, pero, creemos que esto es un problema generacional, porque, la historia nos muestra como la consideración social de que otrora gozara el médico, se fue desvaneciendo por abuso de él mismo y los cambios operados en el tejido social. A partir de esta conciencia social de exigencia hacia el médico, es que surge la responsabilidad profesional de éste y a la que no solo no puede sustraerse, sino que, además, tiene una tendencia a ser cada vez mayor como exigencia, ya que cada vez es más ostensible la diferencia entre el grado de compromiso social que hay en la práctica de la medicina y la práctica de las otras ciencias sociales.
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CAPITULO SEXTO
MODALIDADES ACTUALES DE LA ATENCIÓN MÉDICA
Orígenes Es una tentación decir que al principio, el médico fué hasta el lecho del enfermo ya que el individuo manifestaba su enfermedad solo cuando ya no podía levantarse, pero, este comportamiento tenía un primitivismo que raya en lo animal, por lo cual, es dable pensar que la alteración de la salud era sentida desde su comienzo y por ello, ese médico también habrá sido consultado en su casa o donde se lo pudiere encontrar o donde este lo indicara y este caso, tenemos el embrión del consultorio. Estas conjeturas, que seguramente no están muy lejos de la realidad de cómo fueron las cosas, permiten presumir como se originó el consultorio, donde comienza ese maletín del médico tan característico por su volumen y forma y en el cuál el facultativo trasladaba todos sus instrumentos, hasta el momento en que, la evolución lo comenzó a dejar chico o bien, de lado. También resulta más o menos fácil deducir que en un determinado momento, muy probablemente por la experiencia recogida en las pestes, que moría mucha gente y que el médico, junto a las personas que lo ayudaban, no daban a basto para atender, satisfactoriamente, a todos los que lo requerían, ya que los enfermos se multiplicaban por horas. Ante esta situación se vio que era más fácil atenderlos si se los colocaba juntos, total, ya no había que temer un contagio que ya se había producido pero, a su vez, se utilizaba mejor el tiempo del profesional y los cuidados de enfermería, es decir, se facilitaba el cuidado de los enfermos cuando su número era grande. Es dable pensar también que, en este sentido, colaboraron mucho las experiencias de guerra.
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El consultorio. Esta figura que implica un concepto y con los tiempos, una verdadera institución, se originó, como antes se dijo, en esa necesidad de consultar al que sabe y se fue consolidando a través de los años, en virtud de ser ésta la forma ideal de realizar la consulta. El consultorio recrea el ámbito de intimidad que necesita la relación médico-paciente en el momento del examen y todo lo que este comprende, por ello, creemos que no es casual esta aceptación, casi universal, de que goza. Vistas así las cosas, podemos decir que el consultorio, en síntesis, es el ámbito donde se lleva a cabo la inmensa mayoría de las consultas y el o los exámenes iniciales, a lo que cabe agregar, actualmente, todas las atenciones pequeñas que en el lenguaje de la medicina se llaman prácticas complementarias y que comprenden esos estudios realizados al paciente con fines diagnósticos y las pequeñas intervenciones que se practican sobre el mismo. Estos consultorios pueden estar alejados de sus iguales y de centros nosocomiales de importancia o cerca de ellos; o pueden estar reunidos con otros consultorios pertenecientes a colegas que tratan otras especialidades, constituyendo lo que hoy conocemos como un "Centro Médico". También existe la variante de varios consultorios médicos de la misma especialidad, pero, sub especializados en diferentes items, cuyos respectivos consultorios forman un centro más o menos especializado, como por ej.: Centro Cardiológico o C. Gastroenterológico, etc. Hay complejos de consultorios que se encuentran en el ámbito, o mejor dicho, dentro del predio de un nosocomio de mayor complejidad, bien sea porque pertenecen a los dueños del nosocomio o porque, los ocupan en forma de alquiler o comodato, médicos que no tienen con el centro otro tipo de relación, o bien que estén ocupados por los profesionales que estos nosocomios contratan para la atención de los pacientes. También están aquellos consultorios llamados "periféricos", que, perteneciendo al nosocomio, se ubican distante del mismo, con el propósito de incrementar la evacuación de la consulta simple que ahorra tiempo al paciente, redundando en un mejor servicio. Esto importa, porque, la mayoría de las veces, en la instalación del consultorio, se tiene en cuenta que no haya otro cerca para que no haya competencia, o que haya una densidad poblacional importante, pero, 147
nunca entra en discusión, en la instalación de un consultorio privado, el tema de la distancia y las posibilidades derivativas del mismo. Incluso, aún dentro de un mismo edificio, hay áreas que están alejadas y mal ubicadas para acceder al lugar donde se encuentra el arsenal terapéutico y de recursos humanos entrenados, especialmente, para el tratamiento de la emergencia, puesto que si esta circunstancia, es debidamente tenida en cuenta, pasará a formar parte del reclamo, o al menos, influir negativamente en el resultado de la sentencia. Volviendo al tema de la actividad que se desarrolla en los consultorios, tenemos que los estudios complementarios que en ellos se realizan, lo mismo que las prácticas que antes mencionamos, son cada vez más agresivos, en virtud de la confianza que despierta en el médico el manejo y prevención de las complicaciones del tipo de las infecciones, dolor y hemorragia. Ahora bien, esta mayor agresividad, lleva implícita un sustancial consumo de seguridad que, a nuestro entender, amerita un replanteo, porque, esos consultorios, no están provistos de los elementos necesarios, materiales ni humanos para tratar, por ejemplo un paro cardíaco desencadenado por un reflejo vagal. Se puede argumentar que la estadística responde elocuentemente esta cuestión, mostrando que el porcentaje de estas complicaciones es tan mínimo,. que no justifica el despliegue de tanta seguridad a lo que nosotros respondemos y participamos del pensamiento que es preferible un aparato de más y no una atención de menos, en analogía con ese adagio que afirmaba que era preferible un estudio de mas, antes que un estudio de menos. Con esto queremos significar que esos consultorios que están consumiendo seguridad, están descuidando la prevención, lo que en forma correlativa, implica, ampliar el área de responsabilidad y, de esta forma, se ingresa, paulatinamente, a una variable que, como tendencia, puede consumarse en un futuro no muy lejano.
Centros de internación. Respecto a los centros de internación (Hospitales, Sanatorios, Clínicas, etc.), sabemos que los hay de diferentes niveles de complejidad y que, en el ámbito estatal, obedecían a una planificación que buscaba establecer una red de atención que concentrara la gravedad de la patología por su 148
mayor demanda de consumo de atención médica y de tecnología, descentralizando la atención primaria, con un claro propósito de optimizar los recursos, especulándose en que el genus indispensable para articular este sistema, era la derivación oportuna al nivel superior. Esta estratificación se advierte con más claridad en el interior cuando se observan las salas de primeros auxilios, los hospitales zonales, los regionales y los centrales y en cada uno de ellos, la dotación de personal es creciente, al igual que su dotación tecnológica. Creemos que hoy, a la luz de los adelantos tecnológicos que se evidencian, entre muchas otras cosas por trasplantes, auto injertos y otras intervenciones de urgencia, posible gracias a la microcirugía y a las ultra especialización, esto de la derivación simple se va relativizando, porque, también para ella se va imponiendo toda una normativa. En efecto, hoy, en casi todas las urgencias, la derivación implica un traslado, que comprende la aplicación de determinadas técnicas de asistencia y/o de conservación que hacen imposible continuar con la concepción antigua ya que, hoy los medios de traslado deben contar con un equipamiento mínimo indispensable, sin el cual, hay que pensar en responsabilidad. A la luz de todo esto se comienza a imponer un replanteo del sistema actual de la complejidad creciente, tal vez no para modificarlo totalmente, pero si, para modificar algunas cuestiones que deben readaptarse a las nuevas realidades. Esto a lo que hemos aludido, corresponde al sector público ya que, en el caso del sector privado, la cuestión es totalmente diferente, porque, la mayoría de los centros de internación privados, al ser producto de la iniciativa privada en su totalidad y sin ninguna política de fomento que imponga alguna suerte de ordenamiento, se fueron ubicando según las posibilidades de orden económico, esto es, respondiendo mas a las leyes del mercado que a pautas de algún plan de salud. Esto permite que podamos decir de ellas que tenemos una gran variación cuantitativa y cualitativa en sus modelos; así, tenemos clínicas pequeñas que pueden ser propiedad de una sola persona o de un grupo de ellas, conformando, tanto una sociedad de hecho como una S.R.L. o una S.A. De las entidades de mediano tamaño podemos predicar lo mismo, solo que es mas o menos una constante que, a mayor dimensión, mayor cantidad de dueños; y de las entidades grandes, tenemos que, generalmente, pertenecen a personas jurídicas de tipo personal (S.R.L) o del tipo capitalista (S.A.).
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La importancia de estas variantes radica en que, su forma, facilita o dificulta el control necesario y la normativa mínimamente efectiva. Este principio fayoliano de la concentración informativa y normativa y la descentralización ejecutiva, es más difícil en las pluripersonales que en las unipersonales, en principio, puesto que a veces, el nivel gerencial logra una concentración de poder tal que logra realizar el principio fayoliano. En las pluripersonales, el directorio, tiene grandes dificultades para ejercer por sí mismo el gobierno de la institución en virtud de la divergencia de criterio de los socios por un lado y de los intereses sectarios y subalternos, por el otro que, intriga mediante, anarquizan el funcionamiento del nosocomio. Es evidente que estas diferentes formas societarias imponen diferencias funcionales que se traducen en otras tantas variaciones de los resultados en los distintos ámbitos del quehacer médico, algunos de los más importantes son el rendimiento económico en primer lugar (esa es la verdad y no nos llamemos a engaño), ya que este es el eje, alrededor del cual giran los otros que, en nuestra sociedad, solo son posibles si se cuenta con los elementos necesarios para su realización y esto, en nuestra sociedad de consumo, solo es posible adquirir mediante el pago en dinero. El otro objetivo, relativamente individualizable del anterior, y que el médico valora, sería que el nosocomio significa una fuente de trabajo y cada vez más segura en tanto y en cuanto mayor complejidad posea y mayor cobertura ofrezca al paciente; sin entrar en la discusión de la problemática que esta mayor complejidad ocasiona, ni los problemas crecientes que implica la mayor dimensión de un nosocomio. En un tercer lugar podemos mencionar la gravitación social que posee un nosocomio, tanto estatal como privado, que sólo se advierte cuando, en forma expresa se procede a dimensionar esta cuestión con estudios sociológicos específicos, o bien, cuando dicha entidad se cierra y la sociedad toma conciencia, por ej. de los puestos de trabajo que se perdieron, o bien, de la cantidad de pacientes que ahora deben peregrinar distancias más lejanas en busca de atención, etc.
Clínica de Día Esta es una modalidad de los últimos tiempos. Son centros asistenciales, con todas las características de un nosocomio que en donde sólo se tratan patologías que requieren pocas horas de control vigilante por parte de personal especializado –médicos, enfermeras- y luego, son dados de alta, 150
antes de concluir el día, para continuar el control por consultorio externo, con una serie de recomendaciones a cumlir en el domicilio. Creemos que esta modalidad asistencial innovativa en muchos aspectos tiende a estandarizar el tratamiento de estas patologías pero la cuestión asienta cuando el paciente tiene una complicación grave, llámese paro cardíaco, descompensación cardiopulmonar, ACV, etc. Decimos esto porque habrá que estar ante el caso concreto ya que existe un tiempo mínimo para efectuar una derivación y existen pacientes que, habiendo sido tratados en el mismo nosocomio en que ocurrió la descompensación se salvaron, cosa que se pone en seria duda sobre lo que hubiera pasado si ese mismo paciente hubiera tenido que esperar a ser trasladado para recién comenzar a ser atendido. Aquí la facturación, es decir, el manejo administrativo, es similar a la de los nosocomios convencionales ya que se facturan honorarios y gastos con el día de internación. En realidad es una modalidad que no hace a la esencia de la cuestión que aquí tratamos aunque nosotros tengamos nuestros reparos.
Tipos de contrataciones. Así tenemos que, de ese antiguo paciente de la nostalgia de los retóricos, que abonaba su honorario en efectivo, o que, por su indigencia recurría a las especies de la anécdota, y después, en forma masiva pobló los pasillos de los hospitales públicos, se pasó a las mutuales, a la medicina prepaga y a los nosocomios dirigidos por los gremios. En el caso de las mutuales que contratan con los colegios médicos que nuclean a todos los facultativos de la plaza, vemos que, con la entrega de la correspondiente orden de consulta, adquirida en su respectiva mutual, se protege un concepto de inestimable valor, tal cuál es "la libre elección del médico". No ocurre lo mismo en las prepagas, donde el público, mediante el pago de una suma mensual, se hace acreedor a una atención médica que el contratante se obliga a proporcionar, pero, no con los facultativos que quiere el paciente, sino con lo que el contratante le impone, porque, ellos son los que trabajan para ese ente contratante. En el caso de los gremios, son estos los que montan los consultorios, clínicas o pabellones de alguna estructura nosocomial, también ellos 151
contratan médicos y personal accesorio y lo ponen a disposición de la demanda de los afiliados. Aquí tampoco hay libre elección, ya que, el número de facultativos de cada especialidad (igual que en el caso de las prepagas), es muy reducido y esto limita, en extremo, la elección. Estos tres modelos son los vigentes y donde hoy juega la responsabilidad médica, pero, la gran diferencia que hay entre ellos, evidentemente, condiciona diferencias importantes en la demanda de los pacientes, tal vez, porque en el primero, donde hay libre elección dentro de una determinada geografía, que es un límite inobjetable como tal, la predisposición del médico y del paciente, sea diferente, ya que el paciente elige a su facultativo con comodidad, teniendo la tranquilidad de que puede disponer de todos, pero, esa elección le pertenece de una manera más perceptible, mientras, por su parte, al médico le ocurre otro tanto, ya que se siente estimulado por haber sido seleccionado de entre todos sus colegas. También es probable que influya negativamente, en este sistema, el valor decreciente de la consulta, que lleva a muchos facultativos a pretender institucionalizar el plus, en virtud de que los contratos que firman las obras sociales con las instituciones intermedias, como los colegios médicos, obligan a los médicos por encima de su voluntad real y querida, y tratándose, como en muchos casos, de la mutual más importante del lugar, que paga los aranceles más mezquinos, solo porque una decisión política, sin ningún fundamento sustancioso, lo -decide, no puede el facultativo hacer la renuncia que el Dr Lavalle (60), indica. En este caso, los dirigentes políticos saben cuánto poder manejan al dirigir este tipo de obras sociales, ya que, el médico que a ellas renuncie, en poco tiempo se queda sin pacientes, porque estos, agobiados por la situación económica, no pueden acceder a la consulta particular y menos a los medicamentos sin descuentos. Hay casos tan aberrantes que sorprenden a cualquiera que toma conocimiento de ellos; tal es el caso de una mutual estatal provincial que debe recibir mensualmente, en concepto de aporte de los afiliados, a quienes, por otra parte, se les descuenta por planilla de sus haberes mensuales, de tal forma que no puede pensarse que el dinero no está. Todo esto se agrava si consideramos que la obra social provincial ha establecido un tope de internación –cupo- que se completa a la mitad del mes y después de esa fecha, el mutualizado –paciente-, como no puede internarse en la clínica y tiene que recurrir al hospital público.
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Este hecho, que constituye una figura penal de malversación de fondos, que, por decisión política todo el mundo acepta, a costa de la pérdida de la autoridad moral que haría falta para poder exigirle al gremio médico que no se le cobre plus a los afiliados de esta obra social. Entonces, ante estos claros signos de crisis, cabe una reflexión importante por el hecho de que la deontología parece eclipsarse, muchas veces, ante la realidad, pero, no siempre, por suerte, debido a culpa del médico, sino, por el contrario, de factores del poder, que en lugar de velar por la ley, la transgreden impunemente, convirtiendo al médico, en víctima de presiones que lo desbordan. Cabría, ante esta aberrante situación que por una pretendida necesida pública se da en la Rioja, pensar que, el contrato social entre el médico y la sociedad, tiene vulnerado el pacto comisorio implícito al que nosotros hiciéramos referencia oportunamente y con el propósito de mostrar que ante situaciones como la descripta, el médico, mas que atenuantes, llega a tener verdaderos justificativos. Si la sociedad en su conjunto aceptó que el gobierno desvíe los fondos que ella aporta para su propia salud, hacia otros destinos ilegales e ilegítimos, obteniendo como resultado que su mutual obligue a los médicos a aceptar un contrato humillante, donde la consulta le es abonada al facultativo con una orden de consulta, por la cual, este facultativo obtiene, al cabo de tres o cuatro meses, la ridícula suma de $2,30; es evidente que esta sociedad es la que ha faltado a su compromiso con la dignidad de los médicos.
Relaciones entre entidades privadas y médicos. Volviendo a los nosocomios que dijimos podían ser de propiedad uni o pluripersonales, tenemos que admiten una división más y es que pueden ser lo que se llama abiertos y cerrados. Esto implica, en el caso de los cerrados, que solo pueden atender en ellos, los propietarios de los mismos, como regla, y aquellos facultativos que tuvieren una autorización especial, como excepción; mientras, que los abiertos, son aquellos en los cuales, a mas de los dueños, pueden internar y atender a sus pacientes, todos los facultativos de la plaza como regla, siendo la execpción, muy rara y fundamentada que algún médico no pueda ingresar a la entidad a atender sus pacientes.
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En el caso de estos nosocomios abiertos, el facultativo, sea o no propietario, cobra sus honorarios, los que le son facturados directamente a través de la entidad intermedia contratante con la mutual (llámese, por ej. Colegio Médico), percibiendo el facultativo el total de sus honorarios, más allá de algún reintegro que haya pactado, en forma privada con el respectivo nosocomio. A su vez, en este tipo, el nosocomio factura, para él, los llamados derechos y la hotelería, mas el movimiento de farmacia si lo hubiere. A posteriori, los socios dueños del nosocomio, cobrarán de los ingresos generales del mismo, según la cuota societaria que le corresponda. Hay una variante cerrada, donde, en lugar de ser un solo gremio el propietario del nosocomio, tenemos que es de varios gremios o, mejor dicho, de casi todos, lo que equivale a decir C.G.T., hoy en vias de privatización la mayoría de ellos, pero conservan el sistema de la contratación médica, aunque los médicos cobran de un monto que surge de la cantidad de pacientes que atienden. Así tenemos que, en todas las formas donde el facultativo cobra por acto médico, en términos generales, su relación con el paciente, puede decirse que conlleva un grado mayor de compromiso que en aquellos donde solo cobra un sueldo, pero, también es cierto que, en los nosocomios donde el paciente concurre por pertenecer a esa prepaga o a ese gremio, y no por el médico que lo ha de atender, más allá de que con el correr del tiempo surja esa relación que permita el establecimiento de una amistad que individualice la relación médico - paciente, pero, en términos generales, la intermediación del nosocomio en esta relación es muy particular. El nosocomio contrata, por un lado, con el médico y, por el otro, con el paciente, de donde tenemos que se origina una relación en la cuál el sanatorio o la clínica asume la responsabilidad, ante el paciente, por la conducta de su facultativo, en virtud de que el paciente contrató con la entidad y no con el médico, independiente de la responsabilidad que dicho facultativo asumiera por su contrato con el respectivo nosocomio. Por último, tenemos esas entidades abiertas, en donde el paciente y el médico concurren a aprovechar la infraestructura necesaria para llevar a cabo el tratamiento correspondiente y donde la entidad nosocomial establece con el paciente una relación independiente de la que este tiene con médico, sea en forma directa porque el paciente abona sus gastos en efectivo o bien por el contrato celebrado con la mutual, que respalda al paciente. Decimos relación independiente, porque, en este caso, la entidad sanatorial, no responde por la conducta del facultativo que trajo al enfermo, como así también, puede decirse que es distinta la situación 154
cuando es el paciente el que elige el nosocomio, a cuando es el propio médico el que lo impone.
El funcionamiento de los sistemas. En los consultorios privados, la elección del paciente, es fácil de evidenciar por cuanto el consultorio está aislado y su confusión es altamente improbable. Puede ocurrir que en una emergencia se recurra al más próximo, condicionado por la distancia y las circunstancias, pero, esas son las excepciones que, generalmente, no suelen generar responsabilidad, porque, en virtud de la premura del caso, son instancias de socorro en los primeros auxilios y su derivación es inmediata. Cuando los consultorios están agrupados, caso de los centros médicos, constituyen una oferta que permite al paciente una elección de los especialistas (en caso de que hubiera varios de una misma especialidad), también son una primera instancia de consulta, que suele darse en los barrios, donde estos centros médicos están ubicados. También aquí hay que tener en cuenta, que muchos facultativos pueden tener relaciones previas con sus pacientes y, a veces, esta es, precisamente la causa por la que se instalan dichos consultorios. Por otro lado, están los consultorios que se encuentran dentro del predio de los nosocomios de internación, donde, generalmente, atienden los médicos que tienen algún dominio sobre la entidad o bien, aquellos que fueran debidamente autorizados por las autoridades del nosocomio. Cuando esto se da en una clínica abierta, esto no pasa de ser una contingencia de privilegio que ostentan estos facultativos, en virtud de que de esta manera consiguen trabajar en un solo lugar y no como aquellos otros que tienen que dividirse por estar su consultorio en un lado y la internación en otro con el consecuente trastorno en tiempo e incomodidades que esto significa por tiempo y gastos en el traslado. No obstante, en estos casos también se conserva la libre elección del médico. Distinto es el caso de los consultorios que obedecen a esas entidades que pertenecen a una mutual o a un gremio y donde el paciente concurre y saca un turno para "un clínico"; "un cardiólogo" o "un ginecólogo"; etc., puesto que en este sistema, la mutual no le da ningúan tipo de opción.
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Aquí el paciente recibe su turno, se ubica en la sala de espera correspondiente y, cuando es llamado por el número de su turno o por su nombre, pasa a un consultorio donde se encuentra con un facultativo a quién no conoce y que, evidentemente, no eligió. O sea que, en este sistema, el paciente es obligado a someterse al tratamiento de un facultativo que no conoce ni eligió; problema éste que se acrecienta cuando la relación médico-paciente que se forma no es óptima. Ni hablemos cuando esta misma situación implica un tratamiento quirúrgico, donde la angustia del paciente se exacerba sensiblemente, pues, sus miedos, son otra cuestión a resolver y donde la confianza, la paciencia y la simpatía, juegan un rol fundamental, pero, en este sistema, son relegados a un anda nivel totalmente secundario: ¿Debe ser atendido el miedo del paciente?. Pero, hay más todavía; hay prepagas que tratan de imponer un sistema más gravoso aún, porque el paciente ni siquiera tiene derecho a elegir, digamos al especialista, sino, lo que es peor, la especialidad, porque los turnos le son dados, en forma obligatoria, para un médico clínico o generalista, que es el que hace las derivaciones o distribuciones, sin las cuales el paciente no accede, de ninguna forma a un especialista. Esto, a mas de ser el inicio de la burocratización de la medicina, creemos que le resta al acto médico la espontaneidad que debe tener, puesto que, si estamos hablando del derecho del paciente a rechazar un tratamiento que, tal vez, le repondría la salud; si hablamos de respetar el derecho del paciente a elegir su forma de morir; si en nombre de los derechos humanos, la misericordia y la piedad, hablamos, en definitiva, de ver que más puede hacerse para evitar el sufrimiento físico y síquico del paciente: ¿Como negarle su derecho a consultar con el especialista que él cree o quiere?. Si este sistema al que hacemos referencia, ya lo acota al paciente en extremo, y más si tenemos en cuenta que, estando el médico, en estos sistemas, a sueldo, la consulta tiene un precio mínimo, luego, no es argumento de la negativa, el peligro económico del sistema, y menos si con esto se atiende una necesidad espiritual que atormenta al paciente, ya que también esto es medicina, conteste con la definición de salud de la OMS: "completo bienestar físico, mental y social..."
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Situación actual de los médicos. Cuando vimos los tres estamentos romanos de los médicos, tal vez, no advertimos que nuestro espíritu aligeró el paso para no detenerse en el horror que implicaba la situación, pero, desgraciadamente, la situación actual, a pesar de los matices diferenciales que hoy la aggiornan, conserva, muchos puntos en común con aquella. Así tenemos que hoy, en un primer nivel, se ubican aquellos médicos que, por su capital y posición social, están dirigiendo nosocomios u obras sociales; o están encumbrados en las cátedras de las altas casas de estudio; o en sus cargos de gobierno; o bien son funcionarios de jerarquía en la administración pública o en el poder judicial; a los que se suman aquellos que, a través de la política, llegaron a ocupar escaños o cargos ministeriales y se retiraron con generosas jubilaciones. Por debajo de ellos, pero en un nivel óptimo dentro de la escala, se ubican todos aquellos que se conservan en el estricto ejercicio de la función, pero, en lugares respetables como jefes de equipos o jefes y/o dueños de servicios, o bien, aquellos que, habiendo logrado un prestigio, manejan un caudal de pacientes respetable, que les asegura una permanencia en un determinado nivel, desde el cuál pueden proyectarse a sus aspiraciones. Por debajo de estos, y todavía en un nivel respetable, están aquellos profesionales que lograron ubicarse en un equipo o ingresaron a algunos de los cargos estatales, o están con buenas perspectivas en la actividad asistencial particular en virtud de la aceptación social lograda, porque, estos, tienen una clara y franca esperanza de progreso, esto es, pueden hacer lo que se llama "carrera", al estar en el lugar que su vocación de servicio necesita para aquilatar la experiencia con la que se crece profesionalmente; muchos de éstos integran equipos. En un estamento más abajo se encuentran aquellos profesionales que no logran su inserción en ninguno de los estamentos del sistema y, para sobrevivir, deben emigrar o vender su mano de obra en otros quehaceres independientes y extraños a su profesión, hasta que, en algún momento encuentren algún tipo de inserción, a partir de la cuál, poder comenzar su carrera. En otro estamento inferior, están aquellos profesionales que, a partir de su título habilitante, se conforman con acumular cargos pequeños, de poca o ninguna trascendencia, a los cuales, solo hay que aportar algunas horas de presencia y unas cuantas firmas, pero que constituyen un pequeño pero cierto ingreso mensual, de tal suerte, que son, ellos mismos los que
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construyen su propio estancamiento en el sentido de no cumplir con la capacitación mínima. En otro lugar que difiere mas en lo cualitativo que en lo cuantitativo, se ubican los médicos que ingresaron a esos sistemas que mencionamos, donde, por un sueldo que, excepcionalmente es importante, tienen que cumplir un horario y atender un número determinado de pacientes, como los obreros de fábrica que, en su turno, deben construir un número determinado de piezas. En este caso, posiblemente más que en los otros, es donde, al ser menores los incentivos emotivos y económicos para mantenerse en la ética de la mejor prestación y sentirse impulsado a realizar el esfuerzo superlativo diario, al que en su momento aludiéramos, el médico debe recurrir a su reserva moral y vocación, para sostener un ritmo de evolución aceptable, dentro de las exigencias específicas de la medicina, que armonicen medianamente, con una tranquila conciencia del deber cumplido.
Situación de los pacientes. También en esta población podemos señalar estamentos, algunos de los cuales tienen una relación de causalidad directa con su poder adquisitivo; mientras, otros, están condicionados en su existencia, por disposiciones de los factores de poder que conforman al sistema. Así tenemos que hay un nivel que se ubica por encima de todos, donde hay gente de gran poder económico y que se permite elegir sus facultativos, lugar, etc., a tal punto, que podríamos decir que, en muchas oportunidades, son ellos los que imponen las condiciones. Por debajo de ellos se encuentra esa masa de gente de alto nivel de ingresos, que hoy se han dado en llamar ejecutivos, conformados por empresarios en su mayoría, factores y una gran parte de la gama profesional que, precisamente, por ese elevado ingreso, pueden acceder a obras sociales que le brindan las mejores coberturas y le respetan, en la medida de lo posible, la libre elección. En el caso de ser mutuales cerradas, sus directivos se preocupan sobremanera, en la selección de los facultativos que habrán de realizar la prestación a estos selectos pacientes, a los efectos de que no vayan a sentirse, en ningún momento, defraudados y tampoco experimenten el menor contratiempo; a esto llaman asistencia de primera o excelente.
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Por debajo de este nivel, encontramos aquel formado por las mutuales estatales y entidades autárquicas; caracterizados por una calidad de asistencia decreciente en el correr de los años, alta politización en sus directivos que casi siempre son reemplazados en cada cambio de gobierno, de tal suerte que sus afiliados (los pacientes), ven, con la mayor de las impotencias, como los directivos de turno, hacen contratos con las entidades prestacionales, cada vez mas mezquinos. Es aquí donde el paciente, a más de la cuota que por ley se les descuenta, sin opción, tiene que hacerse cargo de extras cada vez mayores y de listados de medicamentos sin descuento cada vez mas reducidos, en aras de una economía que la moda o el discurso político imponen, sin que ello, vaya siempre acompañado de la fundamentación contable que justifique, en base a una verdaderamente correcta administración, una cuestión de esta naturaleza. En muchos de los casos de este nivel, la compensación existe en la libre elección del médico, ya que, por lo general, estas obras sociales contratan con entidades que nuclean un gran número de facultativos, tal el caso de los Colegios Médicos o de la COMRA; pero, a medida que el sistema se deteriora, tanto por la disminución de cobertura, como por los bajos aranceles que abonan, esta compensación de la libre elección del médico comienza a ser insuficiente. Por último, tenemos el caso de los gremios que tienen su propio sistema de salud u obra social y lo regentean ellos mismos, montando sus propios centros asistenciales y contratando con facultativos a cambio de un sueldo fijo, de tal forma que, el enfermo carece de toda opción en el requerimiento asistencial, otorgándosele lo que está estipulado por estricto reglamento. En muchas de estas modalidades asistenciales funcionan los contratos de adhesión, donde la única opción que tuvo el paciente es aceptar las condiciones que se le imponían desde el poder de la organización o rechazarlas, pero, donde ambas partes estaban en una condición de desigualdad muy notoria, porque, de un lado estaba la necesidad y del otro la abundancia. Pensamos que en estos casos corresponde preguntarle al post liberalismo, al sistema de mercado, como se compatibiliza con los derechos humanos que, por la reforma constitucional, adquirieron rango constitucional, cuando vemos que el individuo está ingresando a un nuevo género de sometimiento, cual es el de la remuneración y a travéz del cuál, el individuo es ubicado en un estamento en el que queda atrapado entre sus necesidades incompletamente insatisfechas (porque esa remuneración
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nunca es suficiente), de un lado y el salto al vacío económico (que significaría salirse del sistema), del otro. Este nuevo condicionamiento de la libertad humana en la sociedad de consumo, que implica una suerte de burla a la libertad de determinación, que lo conduce al individuo, inevitablemente, hacia la masificación. Es una nueva, pero, no menos verdadera esclavitud, aggiornada por los plásticos rectangulares que son verdaderos zarcillos, desde donde son tironeados los hombres hacia un destino de producción común al beneficio del capital especulativo de siempre. En este tipo de sometimiento, no interesa ostentar la condición de amo, porque, esta, constituye una carga de mantenimiento y control demasiada pesada y nada reditúa; interesa el beneficio económico tangible que se puede obtener del sometido, dándole la libertad de cargar consigo mismo, lo que implica especular con la ilusión del ideal humano. Es interesante que sobre estas cuestiones del sometimiento a través de la remuneración, claro que no en relación a la medicina, ya anticipó muchas cosas Weber (82) cuando habló de que la burocracia era la forma de dominación posible en la democracia. También cuando mostró el poder creciente de la “oficina”, dentro del sistema democrático. El contrato de adhesión es legal, indudablemente, pero, no siempre es legítimo el uso que de él hacen quienes, tratando de aprovechar las circunstancias, lo convierten en un instrumento de sometimiento. A tal punto esto no es solo una posibilidad remota, que el propio Vélez instituyó el Art. 954; que veremos más adelante, donde previó, en el segundo párrafo la anulación de los contratos "cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Se podrá argumentar que este artículo fue creado con miras a otras situaciones y que es el punto de partida del instituto de la lesión enorme, pero, también es cierto que, el cambio de los tiempos, bien puede haber influido para que esta norma se extendiera alcanzando nuevas situaciones que van apareciendo y, así como el defensor del pueblo, en su lucha por los derechos humanos, realiza toda clase de actividades para proteger al consumidor de la vorágine de algunos comerciantes y de muchos intermediarios, precisamente, por esa desproporción de poder entre uno y otro, de la misma manera, es de preguntarse si no está llegando la hora de que este funcionario vea que pasa con los consumidores de atención médica.
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Podemos decir, a modo de conclusión, que la doctrina observa los siguientes casos: 1) Que el enfermo haya contratado los servicios de salud con un sanatorio o clínica y el médico que lo vaya a atender pertenezca al equipo estable o fijo de ese nosocomio. Aquí el paciente sólo puede elegir dentro del abanico de posibilidades de médicos que le ofrece el plantel del sanatorio. Es evidente que, así como disminuye las posibilidades del paciente, aumenten los elementos de responsabilidad del nosocomio. 2) Que el enfermo haya contratado con una mutual, ésta con los distintos sanatorios y la relación se establezca con el médico estable de un sanatorio. Aquí la mutual es responsable del compromiso de ofrecer el servicio; poner a disposición del paciente el servicio pero, la prestación inmediata está a cargo de los profesionales que la ejercen, sea la organización médica que sea –SRL; SH; stc-; siendo estos profesionales los responsables directos en caso de conflicto por mala praxis y la mutual será o no corresponsable, según el tipo de contrato que hubiera realizado. 3) Que el enfermo contrate con la obra social y sea atendido por un médico adherido a la misma y lo atienda al paciente en el sanatorio donde normalmente trabaja. Aquí la diferencia es que el paciente va al médico y no al sanatorio. 4) Que el paciente que contrata con la obra social, sea atendido por un médico en un nosocomio con el cual la obra social nada tiene que ver. Este sería un sistema tipo libre elección, en donde la obra social le reconoce los gastos que el paciente hubiere efectuado ante el profesional. En este sistema, ante la mala praxis, la responsabilidad es exclusiva del profesional actuante. Puede advertirse que se plantean diferentes posibilidades en cuanto a la responsabilidad civil que es resarcitoria, reparativa pero, la responsabilidad penal, que es personal, sigue siendo patrimonio exclusivo del profesional actuante.
El Estado y la cuestión médica. Frente a esta corriente política neoliberalista de los tiempos actuales, que es un liberalismo aggiornado con las modificaciones que el socialismo y su Estado Benefactor, le impusieron, resulta visible que el Estado tiende a retraerse en sí mismo, tratando de impulsar la actividad privada a los
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efectos de que ella ocupe el espacio que ocupó el Estado expansionista y que hoy está dejando libre. La fiebre privatista quizo profundizar en todos los sectores de la vida política e hizo sus incursiones en ciertos aspectos de la salud, como no podía ser de otra forma, pero, ante esto es imprescindible el análisis de algunos supuestos que nos permiten consensuar algunos puntos sobre los que hoy no se logra una definición, ni política, ni médica. Así tenemos que el Estado trata de pasar a la esfera privada todo cuanto sea posible a los efectos de reemplazar un mal administrador por otro bueno y aumentar así la eficacia del servicio que presta el ente en cuestión, basándose en una larga y controvertida experiencia que, en términos generales, es acorde con ésta óptica, a mas de contribuir, de esta forma, a la reducción del déficit fiscal, etc. En esta tendencia, el Estado es proclive a pasar a manos privadas muchas entidades médicas que hoy son públicas, así como la desregulación de las obras sociales, etc., reservándose el lugar de gendarme que ejerce el control moderador que custodia los intereses de la nación y del pueblo y cobra los tributos de estas entidades que antes ocasionaban pérdidas. Así llegamos a suponer, sin peligro de caer en paranoias, que la situación puede ser peligrosa para el paciente si el Estado se torna muy lejano al individuo, porque, de esta manera, el ciudadano queda como desprotegido ante el poder de las entidades intermedias que, hoy por hoy, ocupan esa gran brecha y a las que solo puede moderar el poder estatal.
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CAPITULO SÉPTIMO
SUPUESTOS JURÍDICOS BÁSICOS QUE DEBE CONOCER EL MÉDICO
Introducción Para lograr la comprensión de los planteos jurídicos que se llevan a cabo en los procedimientos por mala praxis, de tal forma que el médico, si pretende lograr una eficaz prevención de la mala praxis, debe adentrarse en algunas conceptualizaciones jurídicas que, aunque elementales, consideramos indispensables y suficientes para lograr una concientización que lo lleve a un cambio consciente en la manera de proceder. Hay una serie de conceptos vulgares que el derecho ha seleccionado y le ha asignado connotaciones precisas para que puedan operar con eficacia en el orden jurídico. Así es como la persona, los hechos, los actos, la demanda y su contestación, las pruebas, etc., son todos conceptos que el profesional de la medicina debe conocer en su funcionalismo jurídico porque, de esa manera, pierde el miedo que hoy lo consume y lo somete a la impotencia. Es necesario que el médico enfrente estas cuestiones que lo controlan desde la normativa en la que está inmerso su accionar porque, sólo así, es posible que el médico protagonice un salto evolutivo que habrá de trascender en un retorno al humanismo de la medicina, pero un humanismo racional porque es la ciencia la que se acerca al paciente a través del nuevo modelo cognoscitivo del facultativo. Es así como estos supuestos jurídicos básicos, formando parte de la formación del profesional, lo harán reflexionar sobre una serie de cuestiones y valores que, hoy por hoy, son relegados a un segundo y tercer plano por el ritmo vertiginoso en que los facultativos de la medicina están inmersos. Si bien es cierto que el derecho, en muchos aspectos normatiza la ética y que en la medicina la bioética es una especie de lámpara que pretende iluminar el accionar de los profesionales de la medicina en sus diversos 163
quehaceres, no es menos cierto que, cuando el médico se detiene a reflexionar, ya es demasiado tarde, los hechos lo han desbordado.
El médico es persona. El paciente es Persona. Consideramos sumamente importante proporcionarle al profesional médico la posibilidad de manejar un concepto sobre las mismas connotaciones que lo hace el derecho en virtud de que, en última instancia, el médico se desenvuelve en un ámbito totalmente regido por el derecho como veremos más adelante. Además, es importante recordar que el manejo de los conceptos tiene una repercusión directa sobre el accionar del profesional y sus consecuencias en término de responsabilidad y de ética. Es claro que los hechos se intelectualizan en conceptos y por eso es que éstos tienen tanta importancia. Este término –persona-, de importancia superlativa, tiene connotaciones sociales y jurídicas que conviene mencionar para el contraste que aporte la luz que necesita la cuestión a los efectos de su comprensión adecuada. Para el médico, persona es un término que designa un individuo que, eventualmente, requiere de sus servicios, aunque no deja de reconocer en todo ser humano a la persona. Creemos que esto no es suficiente ya que la persona –y el médico también es persona- es la que actúa y protagoniza todos los hechos y actos a los cuales la sociedad, la ética y las leyes, atribuyen cualidades que el médico debe conocer para optimizar su práctica profesional. Hoy es muy importante para un profesional de la medicina, comprender que la persona como entidad se ha jerarquizado como nunca parece haberlo hecho en la historia. Así podemos ver el avance del derecho con el reconocimiento de los derechos humanos con el nacimiento de muchas organizaciones intermedias, incluso la consideración del medio ambiente; el giro mostrado por la bioética, etc. Esta persona es la que busca los servicios del profesional, no sólo de la medicina, es la que reclama, es la que concede, es la que autoriza, es la que crea, la que inventa, es, en definitiva la que actúa, la que protagoniza todo aquello que sea acción que hace al movimiento de los grupos sociales; nada se mueve o produce –excluyendo los hechos naturales- sino por la persona.
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Partimos así de la necesidad de aclarar su significado en uno y otro ámbito, para lo cual, consultando del diccionario Labor, nos responde que "persona" es todo individuo de la especie humana. Este es el concepto genérico actual, es decir, el que maneja la sociedad, aquel al que se le asigna, a través de la historia una escala de valores diferentes, sobre la cual no profundizaremos por no ser nuestro objeto. Pero, creemos conveniente agregar, que este término se incorpora a la lengua común representando así la individualidad humana en la existencia, en la vida a partir del teatro de Grecia y Roma, donde nominaba, primero, a un amplificador de voz en base a unas laminillas metálicas que luego se adaptaron a unas máscaras que usaban los artistas en el teatro para ser mejor escuchados y entonces, con la palabra persona, se pretendía nominar a la persona que estaba tras la máscara, representando a un "personaje". Esto permite deducir que el concepto de hombre=individuo precedió al representado en el término aludido y esto se menciona en virtud de que la propia filosofía ha participado también en la cuestión, aunque, de manera encontrada en las posturas de sus pensadores. Así tenemos que los naturalistas, y especialmente los iusnaturalistas, para quienes la norma, y en consecuencia el derecho, tiene un origen y un fundamento natural, y, por lo tanto no resulta de una creación artificial del hombre; el término "persona" es sinónimo de hombre. Esto es así, en virtud de que los seguidores de esta corriente filosófica, consideran que el derecho no manda sobre el hombre, sino que, por el contrario, el derecho está al servicio del hombre y por ello, el derecho no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona como sujeto de derecho. Para estos pensadores es imposible, ni siquiera imaginar, un hombre sin derecho. Recordando Antígona se ilustra la cuestión cuando ella prefiere morir a transgredir las leyes de los dioses aceptando la ley de su tío que era hombre.(1) Frente a esta postura, puede argüirse que los esclavos no eran considerados personas, según lo proclamaban los voceros de los distintos regímenes esclavistas; sin embargo, en Roma, se puso de manifiesto en los hechos, una realidad muy diferente, por cuanto, en la conciencia del hombre no pudo hacerse realidad esta negación total de derechos que es sinónimo de negación de las condiciones de persona. Esto se evidencia en el derecho consuetudinario romano, donde se reconocían a los esclavos algunos derechos que posibilitaban el hecho de que le sean encomendadas ciertas funciones que solo podía llevar a cabo 165
una persona, lo que muestra que la persona, como congénere nunca ha pasado desapercibida para el hombre. Así es el caso del peculio, cantidad determinada de dinero que el jefe de familia colocaba en manos del esclavo para que este pudiera negociar en forma personal hasta el monto de la suma entregada. Las deudas que el derecho permitía contraer a los esclavos, eran consideradas obligaciones naturales, por contrapartida a las jurídicas que podían contraer lo ciudadanos romanos y, en los vínculos de sangre (cognatio servilis), de los esclavos, se originaban impedimentos matrimoniales que tenían su asiento en la ley romana, de la misma forma, salvando la distancia, lo tenían los impedimentos de sangre para los ciudadanos. En una postura totalmente enfrentada a la descripta, están los llamados positivistas, con algunos matices diferenciales entre ellos, pero compartiendo lo básico de su pensamiento. Así tenemos que, para los positivistas, el término "persona", es un concepto jurídico creado por el derecho; mientras, el término "hombre", alude al individuo de la naturaleza. En esta postura, "persona", carece de contenido ontológico, porque, no es más que una creación jurídica, instrumentada para servir de centro normativo de derechos y deberes que regulan la conducta de un individuo. A los fines de afianzar esta postura, ofrecen como argumento justificativo a la persona de existencia ideal, sobre la que se expondrá más adelante (3). Para Cifuentes (4), se debe considerar a la persona como algo formado por un sustrato real o sustancia que es el hombre, constituyendo el sujeto del cuál, los derechos y obligaciones que la norma reconoce, son el predicado o cualidad jurídico-formal que también puede llamarse personalidad. Siguiendo a Buteler Cáceres (5) veremos que los derechos tienen dos supremas categorías: los personales y los absolutos (que serían los reales), lo que está en concordancia plena con nuestro objetivo de delimitar conceptualmente la cuestión de la persona por cuanto, el Art. 497 del CC. Dice “A todo derecho personal, corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”. Este tipo de derechos es el que tutela la persona en su accionar con las otras personas, es decir, una relación. Esta relación es la que se establece entre el paciente y su médico y que está tutelada por el derecho a través del instituto de los contratos. Los derechos reales se refieren a la posesión y propiedad de las cosas. Así, la relación entre la persona y la cosa no puede ser de la misma naturaleza 166
que la relación entre las personas. La persona puede poseer la cosa o puede tener su propiedad, pero no tiene nunca un deber de correspondencia hacia la cosa. La Persona en el Código Civil. Vélez Sarsfield, cuando redacta el C.C., se inclina por la postura que reconoce contenido ontológico al término persona y por eso acepta de Freitas la palabra "ente" y de allí es que en el Art. 30 establece: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Hay que advertir, corroborando lo dicho antes, que no dice "hombres", sino, entes. Esto implica que el ser existe para el concepto, pero también es dable advertir que deja abierta la puerta para otro tipo de personas que son las ideales. Freitas, la fuente consultora de Vélez, al comentar sobre la definición de persona dice que la síntesis del concepto lleva, forzosamente, a la idea de ente. Ahora bien, la personalidad viene a ser ese accionar de la persona en el ámbito jurídico, esto es, en el ejercicio de la adquisición de esos derechos y en la contracción de esas obligaciones; derechos y obligaciones; estos surgen, como lógica consecuencia, de las relaciones jurídicas en las que, de manera inevitable, debe participar la persona jurídica en la realización de su existencia.
Clasificación de persona en el Código Civil. Nuestro código, en éste sentido, no muestra una primera división de persona que la expresa en dos artículos de manera expresa. Así tenemos que el Art. 51 dice: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visibles". Aquí hace referencia a la existencia física individual. Por su parte, el Art. 31, hace expresamente la división al decir: "Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este código regla, en los casos y por el modo y en la forma que el determina. Su capacidad o 167
incapacidad nace de esta facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes". A nuestro propósito vemos que en este artículo nos da tres elementos de razonamientos que conviene mencionar antes de proseguir y que son, por un lado, que las personas se dividen, para el codificador, por su existencia; él no entra a dividir el ente, sino, su manifestación funcional que es su existencia. Por otro lado, nos dice que los derechos y obligaciones que pueden adquirir las personas son, solamente los que la ley les permite y, en tercer lugar, que de esa determinación de la ley surge la capacidad que hace posible dicha adquisición, la que también es determinada por la ley, como se verá más adelante. Al segundo tipo de persona de la división del Art. 51, lo define Vélez por exclusión cuando en el Art. 32 dice: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurídicas". Estas transcripciones nos sirven para fundamentar la tesis de que la persona es el presupuesto indispensable de todo cuanto hace a la relación jurídica, esto es, derechos y obligaciones; luego, es sobre ellas que asienta todo tipo de responsabilidad, en proporción a la capacidad que posea cada persona. Esta consideración es de mucha importancia a nuestro propósito como se verá más adelante. Luego, hay otro tipo de personas a las que el C.C. hace alusión de manera expresa y aparte por reunir características que las particularizan como, por ej. Las personas por nacer definidas en el Art. 63 y a las que les reconoce sus derechos desde el momento de la concepción. Esto implica que el C.C. intenta abarcar la totalidad de las formas existenciales del hombre desde el punto de vista jurídico ya que, desde la concepción lo tutela con "Las personas por nacer", en forma individual a través de "la persona de existencia visible"; en forma social en "las personas de existencia ideal" y luego de su muerte, a travéz de toda la normativa sucesoria.
Atributos de la Persona. Es importante convenir que esa "persona", sin más, no puede permitirse accionar, porque, no es lo suficientemente específica en cuanto a una completa determinación. Necesita cualidades que le sean inherentes, 168
propiedades estas por medio de las cuales, el sujeto representado en la persona se puede individualizar y así, participar con más solvencia en las relaciones jurídicas que es el ámbito donde se ejercitan los derechos y las obligaciones. Estos atributos se deben diferenciar de los derechos personalísimos, porque, aquellos no son derechos, sino, cualidades tales como el nombre, la capacidad, el estado, el dominio y el patrimonio (aunque, a éste último, no lo aceptan algunos autores), mientras que los derechos personalísimos, son aquellos que protegen la existencia de la persona como tal en la sociedad. Así tenemos como atributos: El Nombre: Es el atributo que tratamos en primer lugar porque consideramos que es por donde todo comienza. Luego, cuando a una persona se le asigna el nombre, se la ha ubicado designativamente, se la identifica, pero, en virtud de la densidad poblacional, un solo nombre, como en la época bíblica (David, Mateo, Lucas, Simón, etc.), generaría mucha confusión por inmensa cantidad de repetición, sinonimia. Este problema de la sinonimia parece haber sido advertido ya en Roma y por eso allí el nombre estaba integrado por varios elementos a saber: a) El Praenomen, que era la designación individual de la persona; b) El nomen o nomen gentilitium, que era la designación que correspondía al gens o familia a la que pertenecía el individuo y, por ultimo, c) El cognomen, que hacía referencia a la primera familia y se comenzara a utilizar a partir de La República. Llambias (6) ejemplifica todo este conjunto mencionando al general Publio Cornelio Escipión, cuyo praenomen era Publio; Cornelio era el nomen que correspondía a la gens cornelia y Escipión era el cognomen que pertenecía a la rama de los escipiones de aquella gens. En la Edad Media, luego de la caída del Imperio, se vuelve, como reacción liberacional, al nombre unipersonal, atribuyéndose este nuevo cambio a la influencia germana primero y luego a la Iglesia (por los Santos) y se dice que hacia el siglo VIII, por la abundancia de homonimias, se le agrega a este nombre único el de su profesión, por ej. Juan el Herrero; Pedro el Carpintero; Carlos del Rio, etc. También se usó agregar el origen, de esta manera quedaba: Diego, hijo de Juan (como en los griegos, tal cuál se reflejan en los Diálogos de Platon, por ej.). Los nobles, usaban a modo de apellido, la denominación de la tierra a la que pertenecían; de allí es que, por ej. El Conde de Montecristo,
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era tal porque su condado asentaría en una isla del Mediterráneo que se denominaba Montecristo. El nacimiento de los apellidos surge de agregarle, mas adelante, la terminación "ez" al nombre del progenitor; ej. Pedro, hijo de Rodrigo, quedaba Pedro Rodriguez; Juan, hijo de Martín, quedaba Juan Martinez. Hoy la cuestión es una síntesis de la historia, porque, el nombre de la persona, contiene el llamado prenombre de los romanos, actual nombre de pila (Juan - Pedro) que pueden ser hasta tres por la ley que rige esta cuestión y el cognomen romano o patronímico que es el apellido y que, como entonces, hace referencia a la familia, siguiendo en muchos casos el agregado de la Edad Media al que se aludió. La naturaleza del nombre está contemplada en la ley 18248, que en su art. primero dice: "Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". De aquí se desprende que, en forma positiva, la normativa establece que la naturaleza del nombre es compleja: derecho y deber y con esta determinación toma posición el legislador argentino frente a las posturas doctrinarias que se inclinaban por una u otra naturaleza Se predica del nombre que tiene los siguientes caracteres: 1) Es necesario: toda persona debe tener un nombre, no puede prescindir de él, no se acepta que sea innominado. 2) Es único: La misma persona no puede tener mas de un nombre. 3) Es inalienable: No se puede despojar al sujeto del mismo, ni el sujeto puede renunciar a su nombre. Esto no implica contradicción con las disposiciones legales que contemplan el cambio de nombre por vía judicial fundada en razones de peso legal y por vía de sentencia. 4) Es inembargable: Por no estar en el comercio. 5) Es imprescriptible: No se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque su uso pueda llegar a constituir un factor de adquisición (como en el ej. de Llambias, en el cuál, un niño abandonado adquiere el apellido del guardador). 6) Es inmutable: implica que nadie puede cambiarlo a simple voluntad porque necesita autorización legal a la que se hizo alución. 7) Es indivisible, o sea que no se puede fraccionar. Siguiendo nuevamente a Buteler Cáceres (5) veremos que toda persona tiene un derecho a defender su nombre en el sentido de su pertenencia por cuanto la misma ley antes citada en su art. 20 nos dice: “La persona a 170
quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”. Pero la ley avanza hasta posibilitar la recuperación del nombre que haya sido ilegítimamente usurpado, esto es, cuando otra persona hace uso de él sin la debida autorización. Así, el art. 21 de la ley citada dice: “Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños si los hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de fantasía, y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños. …” Con estas referencias estamos en condiciones de tener esa noción indispensable que, en la cuestión médica, tiene el nombre, no solo por la importancia legal que en si mismo ostenta, sino también, por la trascendencia jurídica que puede adquirir su uso inadecuado cuando, por ej. el llenado de planillas y/o fichas es descuidado a la hora de inscribir el nombre y de esta actitud resulta un error. Sobre esto se dirán más cosas en su correspondiente contexto. Es de advertir que con demasiada soltura el cuerpo médico maneja esta cuestión del nombre cuando, en el caso de los accidentados que ingresan inconscientes o con amnesia, se acostumbra denominarlos N.N. y bajo esa sigla se realizan todas las prácticas esperando que, espontáneamente se presente algún familiar. Nosotros creemos que es de primordial importancia que los facultativos, ante una situación de esta naturaleza, soliciten de inmediato la participación del personal policial a los efectos de correcta y pronta identificación, ya que a la policía, esta cuestión, que puede ser de trascendental importancia en la investigación de un ilícito, solo puede llegarle en forma oportuna, a través del reclamo médico, que, de paso, ilustrará sobre el estado actual del paciente. Ni que pensar si pensamos en el certificado de defunción y gran trascendencia que este tiene para el derecho por los muchos efectos que de él se desprenden. También creemos que sería de buena práctica, en una historia clínica referida a un sujeto en estas condiciones, que se anotaran todas las señas particulares como estatura, peso, tatuajes, cicatrices, lunares, etc. y toda aquella otra circunstancia que sirva a una identificación segura y confiable, ya que el conjunto de estas señas evitará, sin más, toda confusión que pudiere originarse en coincidencias. 171
Esta recomendación está especialmente dirigida a los servicios que atienden emergencias por el peligro de óbito, por un lado y por otro por prótesis, tratamientos especiales y/o derivaciones que deban efectuarse y la demora del nombre signifique un claro peligro para la vida o evolución del paciente y por qué no, se transforme en una demora responsable. El nombre es un instrumento jurídico que, como bien se ha visto, puede ser, llegado el caso, reemplazado válidamente por este conjunto de letras, siempre que vaya acompañado de las señas particulares a que se hizo referencia. Por último hemos podido comprobar que, hoy por hoy, con tanta gente que tiene el mismo nombre (homónimos), la cuestión se complica por cuanto ya la sola inscripción del nombre en una historia clínica o en un certificado o cualquier otro documento se torna insuficiente para lograr con solvencia su objetivo identificatorio. Es por esto que hoy, al nombre completo hay que agregarle en el mismo documento el número de su documento de identidad. Esto que parece superfluo ha ocasionado demoras y trastornos más de una vez, en el cotidiano manejo de historias clínicas y certificados cuando se envía, para diligenciar un oficio, por ej., la historia clínica de Juan Peres (de 70 años) y lo que se busca es la historia de Juan Peres (de 20 años) que ha protagonizado un accidente. O sea que, hoy por hoy, la precisión en este asiento de datos es fundamentar para un manejo responsable de documentos y datos que se extraen de los asientos. El Estado: Es otro atributo que, como concepto, tuvo una notoria evolución a través de los tiempos. Así tenemos que, aparece de manera evidente en Roma, donde el status servía para designar los elementos de la personalidad jurídica, ya que, esta constaba de tres partes o tres tipos de status que eran: el status libertatis (condición de hombre libre); el status civitatis (condición de ciudadano romano) y el status familiae (pertenecer a una familia = no haber sido expulsado de la misma o no haberla perdido). Luego, en Roma, quien tenía los tres status ostentaba el caput, que era la capacidad plena. Desde ese inicio, y sufriendo el tamiz de la Edad Media, ingresa a nuestro C.C. representando, según Cifuentes "La situación o posición jurídica de la persona en la sociedad y frente a las demás personas". Pero, también hay otra acepción que el propio C.C. reconoce y que tiene una relación muy estrecha con la Medicina Legal, como cuando se hace referencia al "estado de demencia", por ej. 172
Hoy por hoy, hay autores que admiten la referencia al "Estado Profesional" (Ej. Médico, Militar) en referencia a algunas prerrogativas que se desprenden de ese estado y que, hacen que se hable de Responsabilidad Médica, en una clara diferenciación con la responsabilidad general, como si el estado compartimentalizara el concepto de responsabilidad. Entre los caracteres que se pueden predicar del estado diremos que está fuera de la autonomía de la voluntad, por cuanto el individuo puede elegir el estado (soltero o casado) pero no puede evitar tener alguno; es único (no se puede ser soltero y casado al mismo tiempo); está fuera del comercio (implica que es inembargable) y por último, los estados son recíprocos (a la mayoría de edad le corresponde la reciprocidad de la minoría; casado-soltero , separado o viudo) y también el estado muestra una correlatividad interpersonal que no muestra el nombre, así tenemos que casado, viudo, separado, divorciado, etc, hacen referencia a otro sujeto-persona con la que se diera la condición que permite ese estado. Así mismo, esta correlatividad implica un vínculo al que es posible analogar con la condición de padre frente a la de hijo, etc. que son de importancia trascendente al derecho y a la Medicina Legal, ya que aquel, exige, frecuentemente pericias a ésta para determinar la naturaleza y exactitud de estos vínculos, porque, hacen a la variación cuantitativa y cualitativa de la responsabilidad jurídica (civil y penal) y, también, porque lo alcanzan al médico en referencia al posicionamiento en que lo ubican respecto de cuál es el orden, en el grado de parentesco, al que tiene que responder y del que debe recibir determinadas autorizaciones. Esto implica que el médico no puede ignorar, en su cotidiano accionar, los derechos que surgen de este estado ya que corre el peligro de transgredir la normativa vigente con las consecuencias lógicas y jurídicas que esto implica. Para ejemplificar, aunque sea muy someramente, tenemos el caso de cuando se solicita la fotocopia de una historia clínica. Si quien la solicita es concubino/a no es igual a que si es esposo/a y esto último tampoco es lo mismo que se trate de cónyuges convivientes o no. Si el profesional no tiene en cuenta el estado del o la paciente, puede incurrir en responsabilidad por entregar un documento protegido hasta por el art. 43 de la Constitución Nacional (Habeas Data) a una persona que, no sólo no tiene el vínculo correspondiente con el dueño de los datos, sino que, además, hará un uso de esa información contraria a los interés del propietario. Es así como surge de lo antes dicho que, antes de entregar el documento se exija “acreditar estado”, expresión ésta que significa demostrar que hay 173
un vínculo con el propietario de los datos que autoriza a que a solicitarlos y, además, autoriza a tener la seguridad que, a posteriori no habrá reclamos. Pero también en la actualidad se da la cuestión de las familias ensambladas, cada vez más numerosas y complejas, que aparejan conflictos de los más variados tipos y el médico se encuentra con la disyuntiva de que visitas permite y cuales prohíbe, a quien entrega el cuerpo cuando se presentan dos mujeres dolientes, una conviviente y otra esposa separada de hecho. Esto, como ya se ha visto, está contemplado en la ley que señala los derechos de los pacientes cuando establece quienes pueden solicitar la historia clínica. Pero la cuestión, en estos casos se profundiza cuando pensamos en el consentimiento informado por representación, a quien debe dirigirse el médico para solicitarlo. Sobre esto pensamos que la institución del matrimonio, mientras el vínculo no esté disuelto, predomina por encima de cualquier otra requisitoria, sin perjuicio de que el profesional deba o no dar informes a la otra parte, especialmente cuando allí también haya hijos. El Domicilio: Este atributo debe precisarse porque suele confundirse con otros conceptos que tienen connotaciones cercanas como son la residencia, morada o habitación, lo cual implica un error de graves consecuencias en muchas oportunidades. Se ha definido al domicilio como la Sede Legal de la persona. Esto implica convenir con el Dr. Buteler Cáceres cuando dice que "...es el asiento jurídico de la persona, o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones". Luego, se desprende que puede o no coincidir la realidad existencial del sujeto con lo que el derecho establece. Para avanzar en este tema que, como dijimos, puede inducir confusiones y a los efectos de evitarlas, conviene mencionar los caracteres del domicilio porque ellos nos ayudarán a definir su concepto; así tenemos que estos caracteres son: 1) Es legal: porque la ley lo instituye sin importar si esto coincide con la intencionalidad de la persona de asentarse en un determinado lugar. 2) Es necesario, ya que es imprescindible un soporte o asiento territorial que permita su ubicación y, en consecuencia, no puede faltar.
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3) Es único: esto es interesante; la ley no admite mas de un domicilio, lo cual hace a la lógica jurídica puesto que, si la persona que ostenta los atributos de nombre, estado, etc. es única, no puede aceptar el orden normativo dos o más domicilios, porque, esto implicaría aceptar que la persona puede estar en dos lugares al mismo tiempo lo que es una contradicción lógica inaceptable jurídicamente. Es por esto que la ley, cuando prevé el cambio de domicilio de una persona, prevé también la extinción del domicilio anterior, respondiendo de esta manera a la exigencia lógica a que aludimos mas arriba. Esta ubicación espacial, geográfica, de la persona que constituye el domicilio, es un atributo al que el cuerpo médico, en su generalidad, minimiza en su importancia con el consecuente de negarse a si mismo un instrumento de máxima eficacia en su relación con el paciente como se verá más adelante. Ahora bien, del Art. 90 C.C. se desprende que hay varias clases de domicilio, a saber: "El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente." Esta es, de las dos especies que se reconoce para el domicilio, la que se denomina legal y puede o no ser coincidente en la existencia con la otra especie que es el domicilio real, el cuál, como ya se insinuó, es el que, en realidad cumple con las características de libertad y voluntariedad, puesto que es el que elige el sujeto. Al domicilio real el C.C. lo reconoce en el Art. 89 que dice: "El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios." Aquí se supone que la elección fue voluntaria. Si bien es cierto que creemos que, por la Medicina Legal, el médico debiera conocer ambos, es el real, el domicilio con el que aquél se maneja habitualmente en la faz asistencial. La cuestión importa, porque, dadas las actuales circunstancias, cobran relevante significación las citaciones y notificaciones que lo médicos asistenciales debieran hacer a sus pacientes, en su pretensión de eficacia y efectividad, porque, esto puede motivar planteos legales que impliquen un compromiso a la responsabilidad. Concretamente, hay estudios médicos que, en el ámbito hospitalario, normal y habitualmente ingresan a la historia clínica única, pero, que en la práctica médica privada, por no existir esa historia única, una vez
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efectuados, deben remitirse al médico solicitante, tal el caso de los informes anatomo patológicos. La costumbre es remitir estos en sobre cerrado sin que de su contenido se imponga al paciente en esa primera instancia. Cuando este sobre cerrado es entregado al propio paciente o a sus familiares inmediatos para que estos lo trasladen al facultativo solicitante, la situación se atempera, pero, cuando la remisión es directa sin pasar por paciente y familiares la cuestión cambia. Si la última es la situación y el paciente, por motivos familiares o laborales, o de cualquier otra índole, no vuelve al consultorio del facultativo y su biopsia arroja un resultado que amerita una conducta intervencionista de cierta premura, dicho facultativo, se ve en la obligación insoslayable de efectuar la correspondiente citación al paciente a los efectos de la terapéutica; caso contrario, la conducta del facultativo se torna reprochable en su omisión, ya que el paciente no tuvo oportunidad de conocer el peligro que se cierne sobre él y, menos, si el bienestar lo confunde, aunque también se debe tener en cuenta la personalidad del paciente por los temores que muchas veces lo hacen evadir las situaciones en lugar de enfrentarlas.. Existe el peligro por parte del médico, de creer que es el paciente el que debe preocuparse de su salud y en consecuencia, interesarse en conseguir ese resultado pero, ocurre que el paciente puede no haber comprendido el significado de este tipo de estudios, o bien, no haber comprendido el mecanismo funcional del trámite, de tal suerte que puede argumentar un error excusable (lo que se verá más adelante), a su favor, error este que lo eximiría de su responsabilidad. Este error del paciente que bien puede atribuirse a ignorancia, conviene destacar, que no se trata de una ignorancia negligente, ya que el paciente no tiene obligación de saber estas cosas y es por esto que la responsabilidad recae sobre el médico, siendo éste, según nuestro parecer, quién debe ubicar al paciente o a sus familiares directos (que tengan capacidad y obligación por el vínculo, de representarlo), a los efectos de informarlo de la situación para que puedan decidir en consecuencia. Decimos que no es una ignorancia negligente por cuanto al único que, en última instancia perjudica, es al propio paciente y, como éste tiene el derecho absoluto a renunciar al tratamiento que se le ofrece, su ignorancia no genera responsabilidad. Estas consideraciones y muchas otras que, brevitatis causa, se omiten, justifican plenamente la detención, aunque breve, en esta cuestión del domicilio real.
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Así diremos que, si analizamos el texto de la norma en cuestión, veremos que hace alusión al "asiento principal de su residencia y de sus negocios"; pero, puede ocurrir que la residencia del individuo y su familia sea en un lugar y el asiento de los negocios sea en otro, entonces, el Art. 94 ha previsto, que en este caso, el domicilio real sea aquel en donde el individuo resida con su familia, puesto que, el derecho, en su coherencia estructural, no puede obrar de otra manera ya que, aún cuando protege el instituto de la familia y los negocios, sin embargo, hace una priorización del primero en detrimento de estos últimos, ya que la calidad del instituto le otorga esa jerarquía que el orden normativo le reconoce y, en consecuencia, la solución opuesta, hubiera sido contradictoria a la lógica jurídica porque hubiera subalternizado a las normas tutelares de la familia. Está reconocido que son dos los elementos relevantes que constituyen el domicilio real. Uno sería el objetivo, fáctico, de hecho, al que la ley alude en sus normas y que se denomina Residencia. El otro elemento, dado en llamar subjetivo, no está bien definido por el C.C. pero, no obstante ello, podemos decir que también surge de la normativa civil del código y consiste en el ánimus de permanecer en un determinado lugar, tal como lo contempla el Art. 91 del C.C. Luego, la conjunción del factum (asiento del cuerpo), sumado a la intención (ánimus de permanecer), hacen al domicilio real, diferenciándose en esto de la habitación que es un paso temporario, porque, si bien tiene el elemento fáctico, carece del ánimus de permanencia. Pueden argumentarse que muchas de éstas consideraciones son extremas pero creemos que sería de buena práctica médica, pensando no sólo en la responsabilidad, sino también en una acto de amor al paciente y hacia el propio médico por cuanto éste también necesita para trabajar en paz una conciencia totalmente libre de cuestiones pendientes. A las consideraciones hechas con anterioridad, hay que agregarle que, además de las notificaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del médico, están sus respectivos correlatos, esto es, los elementos que hacen a la responsabilidad que le corresponde al propio paciente. Sobre este tema se volverá más adelante. Patrimonio: Es este un atributo de la persona consistente en la universalidad de los bienes que posee y las deudas que pesan sobre ella. Hay autores que lo niegan como atributo. Nosotros, sin entrar en esa controversia por creer que no es nuestro tema, diremos que, desde siempre, fue el criterio con el cual se diferenció el paciente del ámbito médico privado, aquel que podía afrontar los gastos que ocasionaba su 177
tratamiento más los honorarios médicos, porque su patrimonio era de tal magnitud que, sacrificio y privaciones más o menos, se lo permitía. Por contrapartida, la falencia cuantitativa del patrimonio nucleó un importante sector social, denominados indigentes médicos, y fueron la causal y ley motivo del hospital público que hizo posible la escuela médica, y que tanto servicio cumple hasta hoy. Este atributo condiciona, por un lado, los diferentes tipos de contrataciones de salud, pero, por otro lado, implica diferentes niveles de exigencias que hoy no deben confundirse con cantidad de denuncias de mala praxis, porque, esta también se da en los bajos niveles económicos ya que, al parecer es obediente a otras condiciones que repasaremos después. Esta expresión surge del hecho de que se busca atacar en donde hay solvencia para tratar de obtener la reparación por un daño injustamente sufrido y, como se verá más adelante, este criterio influyó mucho en una época en la cual se responsabilizaba al cirujano por hechos de enfermería, en virtud de la insolvencia de los individuos componentes de este último estamento. De todas formas, conviene mencionar, por ser algo de interés médico en grado sumo, según el completo bienestar físico mental y social de la OMS, que el patrimonio es el atributo de la persona que le ocasiona, con mayor frecuencia, grandes angustias existenciales en la sociedad de consumo en la que estamos inmersos. Este es un terreno que no está bien claro, porque, si bien nadie discute la gravitación de la cuestión económica en la angustia existencial y como esta tensión desencadena enfermedades sicosomáticas que pueden revestir distintos tipos de gravedad. Creemos muy importante preguntarnos si, a esta altura de la profundidad de los conocimientos que la ciencia médica nos ha permitido, no habrá llegado el momento de profundizar en esta cuestión. Pero, por otro lado, cuando el paciente está internado, y sus fuerzas y capacidad de captación del entorno es limitada, el nosocomio que lo hospeda, tiene la obligación, a través de su personal, de vigilar las visitas del paciente porque muchas veces, el disgusto de una visita no querida ha ocasionado una descompensación, un espasmo coronario, etc., y más si consideramos la posibilidad de que, aprovechando su estado, se lo haga firmar algún documento cuyos efectos sean despojatorios de su patrimonio, lo cual, si el paciente fallece, no se verá afectado, pero si sobrevive corre el peligro de volver a lo que era su caso y encontrarse con que la vendió.
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También se puede aprovechar estas situaciones para intentar un reconocimiento que, en plenas facultades el paciente rechazó haciendo uso de su voluntad plena, todo lo cual puede ser reprochado jurídicamente por infracción al deber de guarda que tiene el nosocomio en donde se recibe internación, ya sea público o privado. Capacidad: Este atributo de la personalidad que hemos dejado para el último y sobre cuya importancia ya hemos advertido, consiste en una "Aptitud" de la persona, esto es, en un ser apto, ser capaz, estar capacitado, estar en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones; ser el titular de las relaciones jurídicas por él entabladas; esto es, poder disponer de sus cosas y de si mismo; gozar de sus derechos. Según Freitas, el jurista brasileño tan admirado y seguido por Vélez Sarsfield, dice que la capacidad es el "...grado de aptitud de cada clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por si o por otras personas, los actos que no les sean prohibidos". De aquí extraemos que es un atributo que difiere según la persona en la cual asienta. Las expresiones de Freitas constituyen una relativización de la capacidad que es la calidad más sobresaliente de la personalidad y con la cual ella interactúa en las relaciones humanas e implica, de una manera indubitable, que el hombre no puede carecer, en forma total, de capacidad (de la misma forma que tampoco podía carecer, de manera total, de patrimonio). Al referirse a "...cada clase de personas" y "...adquirir por si o por otros", nos establece categorías que, como veremos, el ordenamiento jurídico las define perfectamente. Se hace esta cita, porque, como se verá más adelante, es un supuesto trascendental frente al consentimiento con el que paciente autoriza al médico a realizar ciertas terapias. En consecuencia, la capacidad es lo normal, lo común, y su carencia, o incapacidad, son las excepciones que la ley establece expresamente. Esto surge de la interpretación de los artículos 52 que dice: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces" el 53 expresa: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política". Del texto del Art. 53 se desprende que el derecho otorga un amplísimo espacio de libertad para el desarrollo del libre albedrío, la libre determinación de los individuos; espacio este que solo es acotado en cuestiones muy puntuales; es por esto que conviene recordar la íntima 179
relación del quehacer médico, a través, no solo de la pericia médico-legal; sino, también en la faz asistencial, con estos límites impuestos por la ley a la capacidad y que, en términos generales se denominan incapacidades. En virtud de lo dicho, es posible convenir con muchos autores que la capacidad tiene los siguientes caracteres: a) Es susceptibles de grados: esto significa que el sujeto la puede poseer en mayor o menor medida, aunque, como ya se dijo, es necesaria una medida mínima. Esta desigualdad en la capacidad, dicho sea de paso, no afecta la igualdad ante la ley. b) Se la considera un principio general que está anunciado, como se vio, en los artículos 52 y 53 ya que, a las incapacidades que son las excepciones le dedica el resto del articulado puesto que, es sobre estas que debe centrarse el esfuerzo normativo del orden jurídico en homenaje a la precisión y a la equidad. c) Sus limitaciones, o sea las incapacidades, solo pueden emanar de la ley y son de interpretación mas bien restrictiva. d) Es irrenunciable, porque, implica dicha capacidad, una restricción a la sociedad que no puede vulnerarla en virtud de estar tutelada por todo el orden jurídico. Conviene también a nuestro propósito, diferenciar la capacidad que es aptitud, del poder que es facultad. Hay autores que hacen referencia, al referirse al poder, solo al que otorga una persona capaz (o la ley) para actuar en nombre de otro. Esto también debe llamar la atención del médico, cuando en ciertas condiciones, se hace imprescindible instrumentar estos conceptos, como ocurre cuando instrumentamos el consentimiento por representación, por ej. También hay interrelación entre capacidad y estado, porque, el cambio de estado, modifica la amplitud de la capacidad; tal el caso de cuando el matrimonio, que modifica el estado civil de soltero a casado, en los menores adultos, aumenta la capacidad porque lo emancipa. Todo cuanto tenemos dicho hasta aquí, corresponde a la llamada Capacidad de Derecho, que es uno de los términos de la división de capacidad, puesto que, el otro término, la Capacidad de Hecho, también amerita algunas consideraciones. Al respecto, de Freitas apuntamos que la Capacidad de Hecho "...es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por si, actos de la vida civil". De esto inferimos que se trata de la capacidad de hacer, o de obrar, como dice Buteler Cáceres (5), quién, 180
además, sostiene que presupone voluntad y se refiere a que ésta solo se da en los seres racionales, lo cual explica que en el texto del art. 53 se empleara el término "actos". Por contrapartida corresponde referirnos a las incapacidades que también pueden serlo de hecho y de derecho. En cuanto a esta última, diremos que nuestra legislación, no admite el incapaz de derecho, porque, esto equivaldría a la muerte civil (posible en los romanos); de donde se considera que la expresión "incapaz de derecho" es incorrecta. A esto lo contempla el Art. 103 cuando dice "...la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas". Luego, se ha convenido, en consecuencia, que la incapacidad de derecho puede caracterizarse, según Freitas, de la siguiente forma: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibe la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por si o por otras personas"; o sea que son incapaces solamente respecto de lo prohibido y no sobre el todo. Pero, como estos conceptos generan, casi siempre confusión entre uno y otro, la experiencia demuestra que conviene enfatizar las diferencias y así tenemos que la incapacidad de derecho, tal como se dijo, no puede, bajo ningún concepto, ser absoluta, porque esto implica la muerte cívica de los romano que el Art. 103 C.C. rechaza; mientras que la capacidad de hecho, si puede ser absoluta, aunque también pueda ser relativa. Por otra parte tenemos que la incapacidad de derecho perjudica al propio sujeto porque le impide la adquisición de los derechos que, como todos los derechos, beneficiosos; luego, esta incapacidad está impuesta por la ley para beneficiar a otros intereses ajenos al incapaz; mientras, la incapacidad de hecho, que también se instituye por ley, redunda en un beneficio del propio incapacitado puesto que le dispensa protección. Otra diferencia es que la incapacidad de derecho no puede revertirse; se dice de ella que es irremediable, mientras la incapacidad de hecho, por contrapartida, si es reversible y remediable mediante la representación. Por esto conviene aquí, a los efectos de una mejor ilustración, insertar el Art. 56 que dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones, por medio de los representantes necesarios que le da la ley".
Tipos de Incapacidad. A modo de síntesis y riesgo de ser un poco reiterativos, diremos que los incapaces de hecho pueden participar de las relaciones jurídicas en virtud 181
del instituto de la representación, el cual se instrumenta para solucionar los problemas que ocasiona uno de los dos tipos en la primera división de la incapacidad. Así tenemos una incapacidad absoluta y una relativa. La incapacidad absoluta importa de manera significativa a la Medicina Legal, porque, es en base a la pericia de sus especialistas, que el juez la puede declarar y así tenemos que por imperio del Art. 54 tiene incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer; 2) Los menores impúberes; 3) Los dementes; 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y 5) Los ausentes declarados tales en juicio. Los menores adultos, en términos generales, se consideran incapaces y solo tendrían capacidad para los actos que las leyes les autoricen a realizar, según lo determina el Art. 55. Otro tipo de incapacidad es la interdicción civil del penado, consistente en lo que el Art. 12 del C.P. dispone en cuanto a que todo aquel que fuera condenado a más de tres años de reclusión o prisión, además de la inhabilitación absoluta, queda privado, mientras dure la pena de la patria potestad y la facultad de administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, por esta inhabilitación, queda sujeto a la curatela dispuesta en el C.C. para los incapaces. Otra incapacidad es la del religioso o profeso que no es de carácter general, sino, parcial, porque, importa restricciones a la capacidad civil y consisten en una incapacidad para contratar, sancionada en el Art. 1160 C.C. y la prohibición de ser tutor ni curador, según los arts. 398, inc 16 y 475 a lo que se agrega la prohibición de ser testigo en los instrumentos públicos, según el art. 990 C.C. Otra incapacidad es la que padece el comerciante fallido, consistente en la prohibición de contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra (en virtud de ese principio de que el patrimonio del fallido es la prenda común de los acreedores); a esto se le agrega la prohibición, también para ellos de ser tutor y curador, según los artículos 398, inc 6 y 475. Tampoco puede ser testigo en instrumentos públicos en virtud de la disposición del art. 990. O sea que, como síntesis podemos decir que el incapaz no lo es para adquirir derecho sino para ejercerlos y por eso la ley dispone que un representante los ejerza por él. El otorgamiento del consentimiento informado implica un ejercicio del derecho a decidir sobre su cuerpo y salud y es por esto que no debemos hablar del derecho, sino del ejercicio del derecho.
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Esto no explica que, para los incapaces de dar un consentimiento válido, sea necesario recurrir a una representación que actúe con pleno discernimiento, intención y libertad. Estas referencias nos mueven, en relación al tema de este trabajo, a considerar que todas estas situaciones contempladas, son alternativas que pueden darse en la relación jurídica médico-paciente, razón por la que el médico debe estar preparado para advertir las diferencias que, llegado el momento, pueden viciar de nulidad tanto las autorizaciones como las contrataciones sobre las que el médico basa su seguridad. Es así como en práctica se ha visto, con relativa frecuencia, que muchas personas incapaces sufren diferentes tipos de accidentes y concurren a los servicios de emergencia necesitando un tratamiento 7invasivo. Aquí no tiene valor su consentimiento pero los facultativos no han tenido oportunidad de tomar conocimiento de su incapacidad y entonces le solicitan autorización (por muchas veces el paciente no evidencia su incapacidad). Vistas así las cosas los facultativos no estarían totalmente cubiertos frente a un reclamo posterior. Tampoco creemos que, en circunstancias extremas se pueda pedir a los médicos advertir ciertas falencias sutiles cuando se está ante una gran emergencia. No obstante, consideramos que es de gran utilidad que, además de pedirle al paciente el consentimiento, los médicos intervinientes labren una pequeña acta en la misma historia clínica fundando la adopción del tratamiento que corresponde y el peligro que implica su postergación. Tenemos el ejemplo muy florido en ese paciente que está sangrando y, más allá de las consecuencias del sangrado, la reposición de la sangre con descompensación de factores del medio interno, etc., se sume como peligro a agregarse; en este caso, creemos que debe incluirse, como factor de decisión, la cantidad de sangre de la que se disponga para reponer, puesto que, si ésta es escasa, la demora le quita la chance de vivir al paciente. Es así como no pueden, en muchas circunstancias, supeditarse la cuestión médica a las formales, aún cuando éstas, en otras circunstancias, sean insoslayables. Por otro lado, y teniendo en cuenta que el derecho protege la vida, cuando el paciente llega, por una emergencia, sin conciencia, y no puede dar su consentimiento y tampoco hay responsables de él que lo otorgaran, la decisión médica que corresponda en términos de tratamiento, debe ejecutarse previo el labrado del acta antes mencionada donde tres facultativos corroboren la necesidad del tratamiento. 183
Podemos concluir diciendo que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción; también podemos agregar que la mayoría de edad marca el inicio de la capacidad plena en ninguna otra necesidad –como en el caso de la emancipación que requiere, por ej., el casamiento-.
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CAPITULO OCTAVO QUE SON LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS PARA EL DERECHO
Generalidades La inclusión de este tópico nos parece imprescindible porque la Mala Praxis, que es nuestro tema central, es un hecho, un acontecimiento protagonizado por la persona del profesional de la salud en su accionar sobre el paciente, que produce una consecuencia perjudicial para el paciente. Este es un tema que el médico debe conocer porque le instruye sobre el origen, en la vida práctica que consta de puros hechos, el nacimiento del derecho. Estos hechos y actos jurídicos que serán examinados a la luz del orden jurídico, son aquellos que tienen que ver con el accionar de esa persona que hemos visto desde varias aristas en el capítulo anterior. Los derechos que adquiere esa persona son abstractos porque las leyes que los enuncian son amplias y se expresan en abstracto, pero se concretan en cada persona frente a hechos determinados o actos singulares que se individualizan en el tiempo y el espacio Conviene un repaso a este tópico, porque, es casi universal el dicho que expresa que los hechos son la causa eficiente de los derechos; en consecuencia, como convienen los juristas, la norma no es más que el nexo lógico entre el hecho (factum) y el derecho, en cuanto consecuencia jurídica de ese hecho. Luego, la cita inicial, es cierta en la medida en que los hechos referidos estén determinados con antelación por la ley, para producir esos efectos jurídicos. De aquí que el concepto de causa, se reemplace por "factum" o supuesto de hecho, que tiene mayor operatividad jurídica. Los efectos jurídicos a que se hace mención, consisten en la adquisición, modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas; luego, el dicho conque iniciáramos el desarrollo de este tema, quedaría anunciado así: "Los hechos constituyen la causa eficiente en virtud de la cual se producen la adquisición, modificación, transmisión o extinción de las relaciones jurídicas. 185
Los hechos en general, cuya clasificación se mostrará a continuación, para mejor manejo del tema, están contemplados en el C.C.; de donde se extrae todo cuanto decimos y por ello, en primer lugar, recurrimos al Art. 896 que funciona como corolario de todo cuanto se dijo antes. Dice esta norma: "Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos y las obligaciones". El texto de este artículo es tan claro que no amerita comentario; no obstante, a nuestra cuestión si conviene que aclaremos que el acto médico es un nombre genérico que se le otorga a más de una de las modalidades de la praxis médica y este acto médico si reúne las características que exige el Art. 896.
Clasificación de los hechos y actos jurídicos. Tenemos en primer lugar los llamados Hechos Naturales; llamados así porque, en su producción no interviene la voluntad humana; ej. Nacimiento, edad, muerte, demencia, sordomudez en la que el sujeto no se puede dar a entender por escrito. Pero, su tipo autónomo de causalidad, no impide que sus efectos si se hagan evidentes en el ámbito jurídico. A partir de estos hechos naturales, tenemos que el resto de los tipos están determinados por su correspondiente artículo en el C.C.; así vemos que los Hechos Humanos, o sea aquellos que realiza el hombre, se clasifican, según el Art. 897, de la siguiente forma: "Los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad". De este artículo conviene rescatar los tres elementos que la ley exige para reputar de voluntario al hecho, ya que en este tipo asienta la mayor responsabilidad, por un lado, pero, también por otro lado, conviene destacar que estos requisitos obran de manera permanente en la cuestión médica. Cuando en el ámbito jurídico se habla de hecho voluntario, se quiere significar que esa persona lo realiza en plena conciencia de lo que hace, que puede valorar las consecuencias de lo que hace y la intención implica que, además de saber lo que hace, quiere hacerlo y todo dentro de la libertad de hacerlo o no, esto es, sin condicionamientos. 186
A su vez, el C.C. clasifica a los hechos voluntarios según el Art. 898 así: "Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos". De esto se desprende que los actos ilícitos son aquellos realizados contra las disposiciones del derecho; esto es, son contrarios a lo dispuesto por los preceptos del derecho. Además, antes hemos dicho que los actos pueden ser contrarios al derecho, pero, ahora importa agregar que también son relevantes sus efectos jurídicos, aún cuando el acto en si mismo no lo sea y así parece entenderlo el codificador cuando dispone en el Art. 899: "Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derecho, solo producirán este efecto en los casos en que fueren expresamente declarados". Y como reafirmando este concepto, lo cual nos es de sumo interés a la cuestión médica, en el Art. 900 dispone: "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna". Como se puede apreciar, el derecho exige que el hecho humano, para ser válido, debe ser ejecutado de tal forma que el sujeto que lo ejecuta pueda dar cuenta de él; esto es, que adquiera en la plenitud de su existencia, la responsabilidad que le correspondiere. Es evidente que este tema amerita mayor profundidad en su tratamiento porque, el acto médico, es más que un simple hecho, como veremos más adelante, Así vemos que el C.C., en su Art. 944 dice: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". A este acto se conviene en llamarlo negocio jurídico, porque, su fin inmediato, expreso, es establecer relaciones jurídicas entre las personas. El contrato entre el paciente y su médico, es un acto jurídico porque de él se desprende que la obligación del paciente es brindar una atención para tratar la enfermedad y por parte del paciente, el acatamiento a las indicaciones, el pago, la entrega de la orden de consulta, la firma de la documentación que avala el tratamiento, etc., es decir, es realizado con el fin inmediato de crear derechos y obligaciones.
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Los elementos del hecho válido. Esta cuestión nos importa sobremanera, porque, estamos ante una conceptualización que tiene evidente relación con la capacidad en cuanto a la determinación de validez; de donde estos elementos no son otros que los integrantes de la voluntad que son: Discernimiento: Es lo que Freitas llama "aptitud general de conocer". Es esa condición de aptitud del espíritu humano que le permite distinguir las diferencias entre lo correcto e incorrecto, bueno o malo, adecuado e inadecuado, etc. Buteler Cáceres (5) hable de "discernir en potencia"; en cuanto el discernimiento sería una facultad de la que está dotado el ente de razón. Según Freitas, sería esa luz que ilumina la voluntad. Según Aguiar, sería un estado de lucidez de conciencia, de capacidad de captación, que estaría dada por el desarrollo intelectual del individuo, de tal forma que este, por esa capacidad, puede formar juicios apropiados a la naturaleza de la cuestión a la que se enfrenta, percibiendo diferencias y pudiendo prever consecuencias. Como se puede ir deduciendo, todos los procesos que dificulten el desarrollo intelectual referido, impiden que el individuo adquiera ese discernimiento; tal sería el caso de la inmadurez en el menor de edad, en términos generales. A esto lo prevé el C.C. en el Art. 921 cuando dice: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes; o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón". Aquí conviene aclarar que, es dable entender, que el término "demente", no hace alución a los sujetos que la medicina ubica en esa determinación solamente y que, por el contrario, alude también a aquellos a los de la medicina denomina oligofrenias y a las otras patologías neurológicas que se manifiestan clínicamente por la alteración de esa lucidez mencionada, o sea que no comprenda el sentido de sus actos ni tenga la dirección de los mismos. Esa lucidez a la que la doctrina alude, puede también describirse, en términos más comunes, como el darse cuenta de lo que pasa a su alrededor y de lo que le pasa a si mismo, de lo que es bueno y malo para él o de lo que le conviene o no. Ese darse cuenta le permite comprender el sentido de las intenciones que se persiguen con cada acción, el propósito que buscan los sujetos que lo
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rodean (en tanto lo den a conocer), implicando esto también comprender el resultado de las acciones propias y ajenas. A modo de síntesis puede decirse que, a la falta de discernimiento, contribuyen la falta de edad y la insania, que es la falta de conciencia. Intención: Es el objetivo fijado o propósito que persigue el sujeto cuando realiza un acto; esto es, es la finalidad conque lo ejecuta. Freitas dice: "La intención es el discernimiento aplicado al acto de que se trata" y Buteler Cáceres (5) dice que "es el discernimiento en potencia". Explica este autor que, para evitar confusión con el discernimiento, es preciso determinar que éste es la facultad de comprender; mientras la intención sería el ejercicio de esa facultad. Borda (7), a quién citamos porque aporta un punto de vista muy atendible, por su parte, sostiene que los tres elementos del acto jurídico se reducen a uno solo ya que: "si falta el discernimiento no puede hablarse de acto intencional, porque, la intención presupone la aptitud de discernir; tampoco puede decirse que un acto es intencional, si el agente ha obrado bajo violencia, lo que significa que la falta de libertad afecta también la intención." Ahora bien, ese darse cuenta del sujeto de lo que pasa a su alrededor y de lo que le pasa a él, referencia ineludible a si mismo y a su entorno, ese poder descubrir los contextos, ese poder comprender los distintos sentidos que tienen los acontecimientos y los hechos humanos, no siempre implica poder responder al requerimiento de manera adecuada y en la proporción correcta, porque, puede que la dificultad estribe en poder dirigir adecuadamente sus acciones que es otra cosa. De todas maneras, la desproporción en el extremo es el resultado obtenido que es distinto al buscado, esto en referencia al hecho concreto que es como se vive la realidad: de hecho concreto en hecho concreto que implica una sucesión de decisiones, esto es, ir de decisión en decisión, a tal punto que esto permite a Jhon Dyer (8) comenzar su obra diciendo: "somos la suma de nuestras opciones". Luego, la falta de intención se evidencia en que el propósito perseguido por el sujeto que ejecuta el acto, difiere, en esencia, del resultado obtenido; esto es, hay una discordancia entre ambos. La Libertad: Consistiría en la ausencia de impedimento a la libre determinación del individuo; de tal suerte que, sobre el sujeto actuante no obre ningún impedimento. 189
Buteler Cáceres (5) nos habla de dos aspectos a considerar en la libertad que serían, por un lado, lo que el llama libertad moral o libre albedrío y predica de ella que sería "...la espontaneidad de la determinación adoptada por la persona, sin que influjo extraño alguno, pueda torcerla o desvirtuarla" y, por otro lado, hace referencia este autor a la libertad física que sería "...el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto hacer". Al respecto el C.C., en el Art. 910 nos dice: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Entre los impedimentos y condicionantes de la libertad, dejando de lado la fuerza física por su obviedad, están el temor, miedo, intimidación, coacción moral. Estos elementos, para ser idóneos, deben obrar sobre un sujeto cuya sensibilidad le permita ser mas o menos vulnerable a la vis compulsiva. En el caso de la fuerza física irresistible, el acto se reputa ya no voluntario, sino, antivoluntario (más que involuntario), porque, la magnitud de la oposición puede ser de tal intensidad que no solo tuerza la voluntad del sujeto, sino, que llegue hasta su reversión total (no solo hace lo que no quiere, sino, hace lo opuesto a lo que quiere). La Voluntad: Es la aptitud que constituye el supuesto necesario, primero e indispensable de la capacidad de hecho. Tiene que tener esta voluntad una exteriorización, esto es una manifestación concreta, sin importar que esa concreción sea expresa o tácita. A propósito dice el Art. 913 : "Ningún hecho tendrá carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Modos de manifestación de la voluntad. La manifestación de la voluntad puede ser: a) Expresa: o Positiva. Tratada por el C.C. en al Art. 917: "La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos". Esta expresión hace a la certeza y sería formal cuando a esa expresión la ley le exija ciertas formalidades como reza el Art. 916 que dice: "Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades admitidas como expresión de la voluntad". 190
b) Tácita: es aquella en que la voluntad no es declarada expresamente por el sujeto. El C.C. es muy elocuente en este sentido cuando en el Art. 918 dice: "La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una voluntad positiva, o cuando no haya una propuesta o declaración expresa contraria". O sea que aquí la manifestación es deducida de otros actos que realiza el sujeto y que permiten su conocimiento. c) Manifestación por el silencio: En el derecho no tiene vigencia el adagio que dice que "el que calla otorga"; por el contrario, el silencio es un acto negativo, que ni afirma ni niega y, por eso, solo de manera excepcional, puede constituir un modo de declaración de la voluntad y sobre esto es muy claro nuestro Código cuando dice en el Art. 919: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". d) Manifestación inducida en una presunción de la ley: Surge del Art. 920 que dice: "La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos en que expresamente lo disponga". Esta sería una forma de declaración tácita que se diferencia de la misma porque en ella se parte de un hecho consumado; mientras que aquí se parte de un hecho presunto, pero, qué ocurre en forma regular, normal e invariablemente. Conviene advertir que estas nociones deberán tenerse bien presentes cuando se trate la naturaleza del acto médico, para ubicar más fácilmente al mismo en el tipo que le corresponda. Ahora bien, se hace necesario mencionar, redondeando la noción a los efectos de la prevención de responsabilidades, que puede darse una falta de correspondencia total o parcial entre la voluntad propiamente dicha del sujeto (que muchos autores llaman interna) y la manifestación de la misma. Este es un tema de tal importancia, que llegó a separar a la doctrina, ubicando a algunos juristas en la postura de que es válida solo la voluntad declarada; mientras, otros, en la postura opuesta, sostienen que sólo vale la intención y hay una tercera posición, ecléctica, que trata de reunir ambos fundamentos. Es de aclarar que, como se vio, nuestro Código, adopta la postura de la voluntad real; esto es, la que surge de la declaración.
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No obstante la postura adoptada por Velez Sarsfield, conviene hacer una breve mención de las teorías que en otros ordenamientos tienen denominaciones distintas a las que hemos dado porque, más adelante, cuando se vean temas que provienen de cunas asentadas en otros ordenamientos jurídicos y que el nuestro adopta, el juego de las diversas teorías que sustentan la postura de los codificadores cobra una importancia significativa. Así tenemos que respecto a la voluntad que debe considerarse tenemos: a) La teoría volitiva: que se llama así porque privilegia a la voluntad real, esto es, interna del sujeto, su basamento está en el individualismo y se conforma de la coincidencia entre la voluntad interna y su declaración, lo que implica que la disidencia entre la voluntad interna y la manifiesta conduce a la nulidad del acto con el consecuente perjuicio del que contrató de buena fe. Se funda en el hecho de que una declaración de voluntad disidente con la voluntad interna es solamente una apariencia de declaración y esto atenta contra la seguridad jurídica que todo sistema normativo debe proporcionar. b) Sigue luego la teoría formalista, en donde cobra la principal importancia la voluntad declarada o exteriorizada por el sujeto. Es la que sigue nuestro Código. En esta postura no interesa la voluntad interna, mientras no se compruebe que esa declaración no careció de discernimiento, intención y libertad. c) La teoría ecléctica, conocida como de la "responsabilidad", busca no otorgar preeminencia a ninguna de las teorías anteriores y sostiene que, cuando la divergencia entre lo interno y lo declarado depende del dolo o la culpa, su autor debe sufrir las consecuencias porque se mantiene como válida la manifestación externa, o sea que pone el énfasis en la culpa del declarante y no en el perjuicio de la contraparte. d) La cuarta postura, más moderna, se fija en las espectativas nacidas en el receptor de la declaración de voluntad y también considera que debe prevalecer lo manifestado externamente por el sujeto, por lo cual se denomina la teoría de la confianza. Como puede verse, la clasificación que se desprende de la normativa de nuestro Código no difiere en lo sustancial de lo que la doctrina, en términos generales y en el derecho comparado está manejando.
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Consecuencias de los actos voluntarios. Se torna imprescindible realizar algunas consideraciones sobre este tópico, porque, sin estas consecuencias o efectos, los hechos humanos voluntarios no tendrían repercusión jurídica. El C.C. los denomina y define en el Art. 901: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales". Es así como en una anestesia, en la que se produce un paro cardíaco, que no es una consecuencia inmediata del acto anestésico del médico que sólo busca dormir al paciente, dicho paro sería una consecuencia mediata, porque, si bien hay un hecho causal, el efecto obtenido es diferente al buscado y esperado según el curso natural y ordinario de las cosas; mientras que el efecto buscado si se daría si de la anestesia surgiera un adormecimiento total. Somos conscientes que este ejemplo se puede cuestionar porque puede haber un error en el accionar del anestesista que lleve al paro o que el paciente tenga una patología que no ha sido debidamente investigada. De todas maneras el código sostiene que hay que responder como lo dispone en el Art. 904: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”. La consecuencia casual, según el citado autor, sería aquella que, no obstante la gran cantidad de exámenes practicados por los médicos en el preoperatorio, no se hubiere podido evidenciar la existencia de una lesión concurrente, de tal suerte que su efecto, interfiriendo en el acto anestésico, fuere imprevisible. O sea que es el principio de la previsibilidad el que da el criterio clasificatorio. Para las consecuencias puramente casuales, el CC, en el Art. 905, prevé que “…no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho” y de las consecuencias remotas afirma que no se responde si no tienen con el hecho un “… nexo adecuado de causalidad”. Por otra parte, el C.C. atiende a una suerte de graduación de la obligación emergente de estas consecuencias, según sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, tal como lo dispone el Art. 902 del CC, que dice: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia 193
y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Pensamos que este es un corolario necesario a los artículos anteriores que permite su integración al sistema propuesto en nuestro Código, pero también estamos convencido que el profesional médico debe tener en muy especial cuenta porque es a él a que se le exige prudencia y es él el obligado al pleno conocimiento de la cuestión de que se trate. Podríamos ejemplificar que un cirujano comienza una operación y se encuentra con una variante anatómica cuya existencia ignora de sus estudios e imprudentemente secciona, no sabiendo a continuación como reparar su error. Para nosotros el tenía la obligación de informarse lo más que pudiera de todas las variantes que se dan en la patología que esté tratando, es más, consideramos muy responsable y de excelente práctica que se tome su tiempo para repasar el tema (si las circunstancias se lo permiten) y aún así, afirmamos que sus maniobras deben ser realizadas a la luz de la mencionada prudencia, lo que decimos vulgarmente, obrar con mucho cuidado. Creemos que cuando los tiempo no lo permiten por la gravedad del paciente, se debe buscar la participación de ayudantes tan o más capacitado en el tema que el propio facultativo y, aún así, conviene advertir la situación a la familia, verbal y por escrito a través del consentimiento informado, porque de esta manera, las expectativas creadas están cercanas a la realidad.
Imputabilidad. En el foro penal, la capacidad se manifiesta porque el sujeto es, lo que se llama “Imputable”, es decir que se le puede reprochar la conducta porque sabe lo que hace, equivale a la calidad de responsable del derecho civil. Así, el Código Penal, en el art. 34, inc 1° por contrario sensu, exige “comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones” para considerarlo imputable, caso contrario, sería inimputable. Bonnet (30), nos dice que la imputabilidad es “un presupuesto de la culpabilidad y constituye la capacidad penal, o sea, la capacidad de entender y querer, o la facultad de conocer el deber” y agrega que Imputar “es el establecer una relación biológica y jurídica de causa a efecto entre actor y acto”. 194
Este autor nos dice de la “Culpabilidad” que “es el aspecto interno o subjetivo del delito, o sea, la intencionalidad”; o sea que sería la autoría material o ideológica del delito. Podemos decir, entonces, que para que una persona pueda ser declarada “culpable” de un delito, debe ser imputable. Es un concepto que implica una capacidad, esto es, una aptitud personal, es decir, un "ser apto" para ser culpable. O sea que, como afirma la doctrina, la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, que opera conjuntamente con los otros elementos integrantes de la misma, de tal suerte que no puede faltar ninguno de ellos para que pueda darse dicha culpabilidad. Este funcionamiento conjunto de la imputabilidad descarta, de lleno, la alternancia en la operatividad de estos elementos y por ello se dice que es un presupuesto de la culpabilidad, o sea, del dolo y la culpa. Los romanos decían que los inimputables (locos, menores), son incapaces de dolo porque no comprenden el sentido de sus acciones y por tanto, no son aptos para que se les pueda imputar una responsabilidad. Es por ello que Vidal (9), penalista de actualidad, nos dice que la imputabilidad "...es la aptitud del sujeto cuyo desarrollo y equilibrio mental, le posibilitan comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones". Aclara más adelante este autor, que este concepto no es exclusivo del Derecho Penal diciendo: "El Derecho Civil también podría apelar a un concepto de imputabilidad (aunque no tan riguroso como el penal), fundado en la salud mental y en cierta madurez psíquica". Frias Caballero (11), en una monografía muy completa, define la imputabilidad, “como conjunto de condiciones bio-sicológicas emergentes de la concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y para dirigir las acciones conforme a esa comprensión”. Esta nos parece una excelente definición. Laje Anaya y Gavier (14) nos ayudan a una interpretación más precisa del término explicando: “Una cosa es no ser punible y otra, desde luego, quedar exento de pena”. Entendemos que, el no punible no comete el delito porque no tiene capacidad para ser reprochado en su conducta; mientras que, el que queda exento de pena, si ha cometido un delito, es decir que ha protagonizado una conducta contraria a la ley y que es culpable, sólo que por razones de política legislativa queda exento de la pena.
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Guisbert Calabuig (32) sostiene que la imputabilidad es un concepto jurídico de base psicológica y que de él dependen los conceptos de responsabilidad y de culpabilidad en el sentido de que si no hay un sujeto imputable, no podrá haber responsable ni culpable. De estas nociones podemos deducir que la imputabilidad, por su opuesto, está expuesta en el Código Penal, en el Art. 34 y de su análisis se desprende que, para que haya imputabilidad, esto es, para que un sujeto sea imputable, tiene que haber en él una capacidad síquica mínima que está dada por la edad en el sentido de madurez, conjuntamente con la salud mental, lo que a su vez, implica "suficiencia" de las facultades mentales y, por último, conciencia, esto es, conocimiento de si mismo y de su entorno. Por esto la teoría llamada Subjetiva, que pretende explicar la imputabilidad desde su óptica, nos habla de un presupuesto biológico que comprendería a estos tres elementos mencionados y un segundo presupuesto que esta teoría "psicológico valorativo" y que, a su vez, comprende un elemento intelectual, como componente de la criminalidad (saber que se hace daño), y un elemento volitivo que se define por la capacidad de dirigir las acciones y que se traduce en ese "hacer queriendo hacer". En el Derecho Civil, todo esto tiene su equivalencia en el Art. 1076 que dice: "Para que el acto se repute delito es necesario que sea resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren". En este mismo sentido se expresa el Art. 921 que transcribimos más adelante, cuando no referimos a los vicios de la voluntad; mientras tanto, diremos que cuando una persona que realiza un acto, presenta estas aptitudes, los efectos de ese acto, le pueden ser imputados, esto es, atribuidos a él en cuando a la responsabilidad emergente, en virtud de ser, culpable. Nótese que hablamos de responsabilidad y no de autoría, pues, esta última, solo requiere una capacidad material que no es suficiente, como quedó demostrado, al derecho para que éste pueda efectuar la imputación, ya que el autor no siempre sabe lo que hace, o mejor dicho, no siempre tiene la expresa intencionalidad de conseguir el resultado negativo que obtiene; esto está tutelado en el derecho penal en los delitos culposos. Así tenemos, que cuando una persona no es imputable, no puede el derecho, imputarle responsabilidad alguna de los efectos de su acto, separándose así, definitivamente, autoría de imputabilidad en virtud de que si el sujeto no puede comprender sus actos, mal puede pretenderse que actúe con intención expresa, esto es, a sabiendas, como dice el C.C. en el Art. 1072. 196
No es éste el caso del médico que, cuando ejerce, es de suponerse que comprende el sentido de sus acciones y puede direccionar las mismas hacia el objetivo buscado. Pero no ocurre lo mismo con el paciente que puede estar frente al médico en cualquier estado de inimputabilidad y éste tiene la obligación de advertir, o por lo menos observar con detenimiento al paciente buscando asegurarse del estado de la persona que tiene ante sí.
Culpabilidad. Este concepto como elemento del delito, fue creado por Merkel quién reunió en éste término dolo y culpa como una actividad voluntaria que lesionaba intereses sociales y donde sus dos componentes (dolo y culpa), determinaban una voluntad contraria al deber ser que tutela el derecho. Se desarrolló esta teoría sobre el aforismo "Nulla poena sine culpa"; un principio sobre el que se estructura el Art. 34 del C.P. que libera de pena al autor que en el momento de cometer el hecho no pudo comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, porque, a estos sujetos les falta un elemento de la culpabilidad que es la imputabilidad, tal cual ya dijéramos. La doctrina nos describe tres corrientes doctrinarias principales que pretenden explicar el contenido de la llamada teoría de la culpabilidad, las que en orden cronológico son: a) Teoría Psicológica o Psicologismo: en esta teoría que fue la primera, la culpabilidad se concibió como pura actitud anímica del autor. Sostenida por Radbruc y von Liszt, la culpabilidad consiste en la relación de conocimiento o de posibilidad de conocimiento del sujeto con su hecho. De aquí es que se diga que la culpabilidad es un concepto genérico cuyas especies son el dolo y la culpa. Ambas especies presuponen la imputabilidad del autor y se desvanecen en la ignorancia, el error de hecho y la coacción, de allí que no se pueda hablar de culpabilidad cuando del resultado del hecho, no tiene conciencia su autor. Consecuentemente, en esta teoría se sostuvo que el reproche no debe recaer sobre la conducta, sino sobre la actitud anímica del sujeto. b) Teoría Normativa: Sostenida por Frank; Mezger y Goldschmidt. Aquí la culpabilidad asienta en un juicio de valor que no es dolo-culpa. Aquí se le reprocha al autor su conducta antijurídica en razón de que le era exigible una conducta diferente. 197
El fundamento del reproche radica en la libertad del sujeto para obrar, ya sea libertad interna que concluye en imputabilidad o bien sea libertad externa que se configura con las circunstancias concomitantes. Esto implica que el autor conoce el fin que persigue con su conducta, o al menos, tiene la posibilidad de conocerlo y así, elige una conducta repugnante al derecho, con lo que se hace pasible al reproche jurídico. c) Teoría Finalista: Propugnada por Welzel; se dice de ella que perfecciona a la teoría normativista, porque excluye del ámbito de la culpabilidad lo elementos subjetivos y a éstos los remite a formar parte de la acción, conservando así la culpabilidad, como único contenido de reprochabilidad de la conducta cuyos presupuestos son, solamente, la imputabilidad del autor, que es su capacidad de ser culpable y su posibilidad de comprender lo injusto de su acción. d) Hay otra teoría más moderna que se denomina LEGAL, donde la culpabilidad es "la actitud anímica", jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico y en donde el reproche se funda en: 1) La imputabilidad; 2) Dolo o Culpa y 3) En su libertad de decisión (inexistencia de coacción). e) Para Creus (10), la culpabilidad representa un juicio consistente en un reproche jurídico que se formula sobre un objeto de hecho que es la relación de conocimiento del autor hacia su hecho y por eso este autor lo define como "el estado anímico del autor con referencia a su hecho, sobre el que se formula en juicio de reproche jurídico". En definitiva, podemos concluir con Vidal (9), que la culpabilidad normativa se transformó, por vía del finalismo, en un juicio de reproche a una conducta indebida o no debida. Así tenemos que la pena solo es posible imponerla a un sujeto culpable (con todos los presupuestos que esto significa), de tal manera que la culpabilidad es un condicionante no determinante de la pena y por eso, a pesar de existir culpabilidad, es dable la situación de que no se pueda imponer pena en virtud de las excusas absolutorias contempladas en los Artículos 43; 185, etc. del C.P. o de falta de acción del Art. 59 del C.P. O sea que el autor material de un hecho puede no ser culpable (en el sentido jurídico y no vulgar del término) y por ello no es acreedor a ninguna sanción directa sobre su persona como sería la penal, por no ser imputable; por no haber podido comprender la criminalidad de sus actos (como antes dijéramos), o no haber podido dirigir sus acciones, no obstando esto a que quién sufriera el injusto daño, reciba su resarcimiento del responsable, según se verá cuando se analice la responsabilidad objetiva. 198
Consecuencias. Para que estas consecuencias jurídicas puedan operar en la reparación a que tiende el derecho, el C.C. establece un sistema en los artículos siguientes, cuya mención se nos ocurre importante porque nos permite anticipar los fundamentos sobre los que debe tratar de asentar la prevención de la responsabilidad médica. Así tenemos que el Art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputables al autor". De este texto diremos que el mismo en si no ofrece dificultades ya que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es el propio agente, el que al momento de producir el hecho causa, tenía la obligación de tener en cuenta el efecto. Por su parte, el Art. 904 nos dice: "Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". De aquí es dable pensar que es razonable la crítica de Aguiar cuando dice que si la consecuencia dañosa hubiere sido prevista, y al momento de ejecutar el acto se hubiere podido evitarla y no se hubieren tomado las medidas correspondientes, estaríamos ante un dolo por omisión. Si, en cambio, se hubiere podido prever pero no se hubiere podido evitar, habría que estarse al resto de las circunstancias para exigir resarcimiento, aunque la imputación si corresponda. Hoy se habla también del dolo eventual que sería aquel que aun conociendo las consecuencias y pudiendo evitarlas no se hace; es el típico caso del “No me importa”, que se piensa para el conductor que inicia su marcha en estado de ebriedad, aun cuando ha sido advertido del peligro, pero él insiste. Conviene tener en cuenta porque en la práctica médica hay descripciones de muchos casos en que el profesional ha actuado con este tipo de ánimo; ej, cuando ha bebido de manera importante como para advertir ciertos efectos, aunque pequeños; o cuando, sabiendo que debe esperar porque hay síntomas que así lo imponen y el profesional acciona igual. Por esto es que el Art. 905 nos dice: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho". Compartimos el criterio de Buteler Cáceres (5) que dice que aquí se habla de consecuencia casual incorrectamente, porque, la casual, por definición del Art. 901, es la que no puede preverse, ergo, no puede estar en "las miras" del autor.
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Sostiene este autor que el Art. 905, haría referencia a una categoría intermedia que denomina "consecuencia mediata imprevisible" y Aguiar, por su parte, sostiene que el término casual en este artículo, no significa imprevisible por estar referido a un carácter meramente probable, contingente de la consecuencia, que, no obstante estar presente en el propósito del agente, pudo no producirse. En término más generales se puede convenir que sería una categoría de rango inmediatamente inferior al dolo eventual. Por último, decimos que es dable pensar que el codificador ha querido redondear esta temática, aportando un nuevo elemento a esta controvertida cuestión, cuando en el Art. 906 (texto reformado por ley 17711), dice: "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito, nexo adecuado de causalidad". Ahora bien, este criterio del nexo causal, para muchos autores, no es otra cosa que un cálculo de probabilidades, según el sentido común, de que, en el caso concreto, un hecho tenga, por consecuencia, un resultado dañoso. Es una teoría que no fue muy bien desarrollada porque se superponía a culpabilidad. Sin embargo, creemos que es importante que se conozca lo que implica el nexo causal porque es fundamental en la demanda que se le hace al médico ya que es uno de los requisitos indispensable para que la misma prospere. Siguiendo a Mosset Iturraspe (12), decimos que el hecho debe ser la causa que genera el daño que se reclama, razón por la que este perjuicio aparece como un efecto o consecuencia del obrar que se cuestiona. Pero este tema ha sido origen de muchas teorías tales como la de la Conditio sine qua non, que a veces se menciona como “de la equivalencia de las condiciones”; Teoría de la causa próxima; Teoría de la causa eficiente, todas las cuales no podían explicar esta causalidad y, sobre todo si como dice el autor que seguimos, la medición de la eficiencia de una causa no es una cuestión matemática, varía según cada caso y por ese motivo se impuso la Teoría de La Relación de Causalidad más Adecuada, que es la que sigue actualmente por la gran mayoría de la doctrina. En definitiva, los hechos para ser relevantes jurídicamente, deber ser dotados por el derecho de una capacidad generadora de consecuencias, lo que se ve muy claramente en el ámbito penal ya que, el agredir a otro es un hecho al que el derecho lo contempla en sus consecuencias dañosas
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Actos Jurídicos. También llamados Negocios Jurídicos (como negación del ocio). Son de gran importancia para cerrar la idea de estas nociones antes expuestas, porque, en esta especie se pone en evidencia el obrar de la voluntad en las relaciones que tutela el Der. Civil. Se dice también de este concepto, que los negocios jurídicos son el resultado de una voluntad ajustada a derecho, lo que implica una conformación normativa de la voluntad de los individuos para que su accionar sea eficaz en la producción de los efectos que la ley determina. Así tenemos que el C.C. define los actos jurídicos en el Art. 944 diciendo que: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". De esto inferimos que, como se dijo antes, la ley le sirve de margen o marco delimitante a la voluntad para que ésta se declare de conformidad con aquella, estando ya de antemano establecidos los efectos que ha de cubrir. Así, podemos decir que la celebración de un contrato –en este caso, médico- es un acto jurídico porque tiene por fin inmediato establecer entre un médico y su paciente, una relación jurídica; esto es lo que ocurre cuando el paciente consulta al profesional y este acepta el compromiso de atenderlo. Decimos que el momento en que se formaliza el contrato es un acto jurídico, aunque paciente y profesional no lo visualicen así en lo inmediato, pero ocurre que el derecho tutela este momento porque de esa relación nacen los derechos y obligaciones del médico y del paciente. O sea que, el contrato de atención es un acto jurídico, no así el acto médico que es la actividad que el médico despliega para examinar, estudiar e implementar un tratamiento a ese paciente con el que se ha comprometido, aunque, esta actividad haga al cumplimiento del compromiso del médico en ese contrato. Es de agregar que el principio de la autonomía de la voluntad ha sido consagrado por el ordenamiento jurídico y C.C. así lo demuestra cuando en el Art. 1197 establece: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Según Ennecerus, "el negocio jurídico es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido". Por su parte, Buteler Cáceres (5), dice que negocio 201
jurídico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir efectos jurídicos inmediatos...". Volviendo al Art. 944 vemos que, según esta norma, el negocio o acto jurídico, es el realizado por personas capaces y que tiene por fin inmediato establecer una relación jurídica de la cuál emerge la creación de derechos y obligaciones, o sea que la voluntad de los sujetos intervinientes está orientada en ese sentido, a ese fin, esto es, persigue ese propósito; por contrapartida, si la voluntad no está dirigida a ese propósito, no será un negocio jurídico. De esta manera podemos decir que los caracteres del acto jurídico son cuatro, a saber: 1) Es un acto humano; 2) Es un acto voluntario; 3) Es un acto lícito y 4) Posee un fin jurídico inmediato. Importa recalcar que el acto jurídico se da en el ámbito de las relaciones jurídicas, esto es, las relaciones que de manera necesaria se habrán de formar para que puedan crearse, modificarse o extinguirse los derechos. Es así como podemos decir que el contrato, que es la forma legal que tutela la relación médico – paciente en muchísimos aspectos; es un acto jurídico por excelencia y de paso, esto es lo que justifica todos lo párrafos que antecedieron. Pero también el distracto, opuesto al contrato porque le pone fin y extingue los derechos que se habían determinado, es un acto jurídico, sólo que, extintivo de los derechos.
La causa de los Actos Jurídicos. En el contexto en que estamos inmersos, la palabra causa, obedece a tres acepciones, a saber: 1) La Causa eficiente o Causa Fuente o Causa Generadora; viene a ser el factum de donde emergen las obligaciones. 2) La Causa Fin, en sentido teleológico, se puede considerar en un aspecto: a) Objetivo: que es donde la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurídico particular que la ley atribuye a cada tipo de hechos y b) Subjetivo: que comprende a la voluntad de cada una de las partes ante el caso concreto, de producir ese efecto jurídico que generará las obligaciones. 3) La Causa Impulsiva: sería el motivo determinante de la voluntad. 202
Objeto de los actos jurídicos. Es evidente que los actos jurídicos que tienen por fin inmediato generar relaciones jurídicas, deben instrumentar un objeto para realizarse y así tenemos que el Art. 953 atiende a esta cuestión cuando expresa: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". Dentro de este contexto, en la parte en que se hace referencia a los hechos, se encuentra el acto médico, cuyo objeto es una prestación que debe realizar el médico de distinto tipo, según sea la naturaleza del requerimiento, como se verá más adelante. Importa si destacar aquí, que el acto médico asistencial es de tal complejidad, que trasciende las fronteras de un tipo clasificatorio jurídico simple. O sea que es un hecho complejo porque está compuesto de muchos elementos. No es sólo la voluntad del paciente y del médico lo que cuenta, hay otros elementos como confianza, esperanzas, hay un componente emotivo que juega un rol fundamental, sin dejar de lado el componente ético. La formalización de un contrato entre el médico y el paciente para llevar adelante un tratamiento, es un acto jurídico, porque es realizado con el objeto de crear derecho para ambas partes, abasteciendo así una exigencia del art. 944 del CC. Esto es tan así, que muchas veces, con el sólo hecho de haber tomado contacto el paciente con el médico, es decir luego de ser atendido, el paciente experimenta un franco alivio en su sufrimiento. Todos estos elementos que están impregnando el accionar de las partes en éste tan particular contrato juegan un rol que debe tenerse en cuenta en todo momento. Por otra parte, en este artículo vemos que, desde el punto de vista jurídico, están dados los instrumentos que nos permiten delimitar el objeto del acto médico, ya que, por ej. no se reputa jurídicamente válido como objeto de un acto médico, un aborto por ser ilícito (salvo 203
modificación de la legislación vigente y entonces habrá que ver cual pasa a ser el nuevo rol científico – ético y social del médico). Pero podemos adelantar que si avanzamos con respecto al objeto que se nos manifiesta en un primer momento que es el de atender, no vamos a encontrar con otras variables como curar – muy difícil; aliviar –cuando se pueda; consolar –siempre. Mencionamos esto porque creemos que aún cuando el médico no sea el que lleva a cabo la terapia del paciente, no debe negar, cuando es requerido su afecto, su consuelo. La proximidad entre la ética del médico y el amor al prójimo es tan notable que es difícil permanecer indiferente a la situación de cualquier paciente que se nos pone a la vista. Retomando la cuestión desde el punto de vista jurídico con que veníamos analizando el tema del acto jurídico, a modo de síntesis, diremos que los caracteres que debe reunir el objeto de los actos jurídicos son: a) Determinabilidad: implica que al momento del acto, el objeto debe estar determinado, o por lo menos, debe ser determinable. b) Posibilidad: significa que dicho objeto debe ser natural y jurídicamente posible ya que, de darse la imposibilidad, equivaldría a considerar que el objeto no existe. c) Idoneidad: que el contenido de la prestación debe ser apto para constituir el objeto de ese acto. d) Licitud: implica una condición de aprobación dada por el orden jurídico.
Clasificación de los actos jurídicos. Será breve su repaso, brevitatis causae, pero, pretendiendo abarcar panorámicamente la cuestión y jalonar esos puntos que nos sean de particular interés a nuestro tema. Así, tenemos que un primer criterio clasificatorio tomado de Savigny por los autores que hemos consultado, divide a los actos en positivos y negativos, según sea necesaria la realización u omisión de un acto para que un derecho comience o acabe. Ej. de esto sería el pacto celebrado para entregar una cosa como hecho positivo o el pacto celebrado para no levantar una pared como hecho negativo. Así lo dispone el Art. 945. 204
En nuestro caso, sería el pacto para atender al paciente o el pacto para respetar su voluntad, por ejemplo, de no ser perfundido con sangre. Luego, otro criterio clasificatorio está dado por la división de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales; esto es, que para perfeccionar el acto, sea suficiente la voluntad de una de las partes o bien, que sea necesaria la voluntad de ambas partes. Así, podríamos decir que el acto médico se nos presenta, a prima facie, con dos posibilidades ya que, en la esfera contractual obliga a ambas partes (como se intentará demostrar mas adelante), mientras, en la esfera extracontractual, obligaría a una sola de las partes que es la médica. Otro criterio es aquel que proviene de Freitas y que llega a nosotros a través del Art. 947 del C.C. en donde el fundamento de la división está referido a que los actos sean tales entre vivos o mortis causa. A este último, siempre se lo ejemplifica con el testamento, pero, hoy, puede agregarse la disposición, también de última voluntad, pero, referida a la donación de sus órganos que hace un sujeto. Otros criterios ostentan mayor practicidad. Así tenemos: actos onerosos y gratuitos; formales y no formales; principales y accesorios; patrimoniales –que están referidos a intereses materiales- y extra patrimoniales –intereses espirituales- y, por último, de administración y de disposición. Aquí conviene mostrarle al médico que cuando ocupa un lugar de decisión y ordena que se lleve a cabo una entrega de material o adquisición del mismo para abastecer alguna parte del nosocomio que dirige, está realizando un acto administrativo, que dicho sea de paso, también engendra responsabilidad cuando no cumple con las disposiciones legales, aunque esta responsabilidad no se origine en una mala praxis. Con este repaso creemos haber puesto de manifiesto los instrumentos utilizables, en este aspecto, para analizar la ubicación de ese concepto tan amplio que denominamos acto médico.
Elementos esenciales de los actos jurídicos. Considerar esto hace, creemos, a la visión global que pretendemos infundir de estas nociones para que ella nos permita, más adelante, el desarrollo fluido del núcleo temático al que apuntamos. Así, vemos que son tres los elementos señalados como constitutivos del acto jurídico, a saber: 205
a) El Sujeto: es el autor del acto o la persona que lo realiza y de quién podemos predicar, en referencia a la validez del acto, de la capacidad de dicha persona para ejecutar ese acto. b) El objeto: elemento este al que nos hemos referido in extenso. c) Por último, tenemos la Forma, que no es otra cosa que la manera en la que el sujeto realiza el acto, en referencia a la exteriorización de su voluntad; esta es una exigencia de la ley. La falta de cualquiera de estos elementos, llamados esenciales, impide la conformación del acto en la conceptualización jurídica descripta. Esta falta hace a la existencia del acto que es una categoría racional, por contrapartida con la validez que es una categoría legal, porque supone, satisfaciendo esta exigencia, que el acto tendrá eficacia jurídica. De aquí se desprende que las condiciones de validez de un acto están referidas: 1) Al Sujeto: la capacidad sobre la que ya se habló y que el C.C. en el Art. 1040 al respecto, expresa: "El acto jurídico para ser válido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". La otra condición es la voluntariedad; o sea, la ejecución realizada con discernimiento, intención y libertad, según lo que mas arriba se expuso y 2) Al objeto: en referencia a los caracteres que debe reunir este. 3) A la forma: esto es así porque, hay actos que son válidos únicamente, si guardan ciertas formas que son las que le otorgan esa validez; tal como lo dispone el C.C. en el Art. 916 cuando dice que las declaraciones formales son aquellas "...cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad" . O sea que, cuando no se guardan las formas que la ley prescribe para esto actos, los mismos no producen ningún efecto, de tal manera que resultan nulos, de nulidad insanable. Esto equivale a decir que los actos jurídicos deben ser formales y no formales.
Elementos accidentales del acto jurídico. También llamados modalidades. Son aquellas cláusulas que en forma accesoria se agregan a la parte sustancial del acto jurídico y cuya función es diferir, postergar, alterar o modificar los efectos jurídicos ordinarios que normalmente corresponderían, de no existir dichos dispositivos. Son la condición, el plazo y el cargo o modo. 206
De la condición podemos decir que está definida en el Art. 528, donde lo que la caracteriza es ser un hecho "incierto y futuro que puede o no llegar" y del cual depende la adquisición o resolución de un derecho; distinguiéndose en condición suspensiva que es aquella a partir de la cual se inician los derechos y condición resolutiva, aquella que concluye con los derechos iniciados antes. Lógicamente, hay otras normas que reglan las otras cuestiones atinentes a la condición que, brevitatis causae, se pasan por alto, siendo de interés relevar que las características del hecho condición consisten en éste debe ser: 1) contingente o incierto: significa que puede o no ocurrir; 2) futuro; 3) posible; 4) lícito; 5) No puramente potestativo. Del cargo o modo se menciona la definición de Mackeldey que dice "Entiéndase por modo toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe" Es una modalidad del negocio jurídico que solo habrá de darse en las disposiciones gratuitas. Se diferencia de la condición en que esta es suspensiva, pero, no es coercitiva, mientras que el modo si es coercitivo. Respecto al plazo, diremos que "es la fijación en el tiempo a partir del cual el acto jurídico comenzará a producir efectos o dejará de producirlos". Esto implica que habrá un plazo suspensivo y uno resolutivo, respectivamente. Se diferencia de la condición en que esta es futura e incierta, mientras el plazo siempre es cierto ya que siempre se ha de cumplir su término. Algunos, cuando hablan de plazo incierto, se refieren a que no es dable saber con antelación cuando ha de ocurrir el suceso, pero no ponen en tela de juicio que este sucederá. Ej. La muerte de una persona: No se sabe cuando morirá pero, si se está en lo seguro al considerar que dicha muerte en algún momento, si o si, habrá de ocurrir. Estas cuestiones, como se verá más adelante, en la relación médico paciente, se manejan permanentemente; solo que, por pertenecer su buena instrumentación a la lógica, al sentido común, muchas veces, la instrumentación de estos conceptos pasa inadvertida. Todos podemos convenir que la relación médico-paciente está llena de condiciones y plazos. Esto justifica las menciones que se hicieron y que, mas adelante, volverán a aparecer en su operatividad.
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De la representación. Este es un instituto de suma utilidad para la realización del negocio jurídico donde, alguna de las partes no puede obrar por si misma. Consiste en la sustitución en el obrar de una persona por otra. A la persona que es sustituida se la denomina representada y a la sustituyente, representante. A la ciencia jurídica le ha interesado, de manera especial, la cuestión y se explayado en desarrollos sobre la parte activa que es el representante y por eso vemos que la doctrina nos aporta útiles definiciones de éste. Nosotros mencionaremos una de ellas a los efectos de delimitar conceptualmente el instituto, porque, éste, tiene particular importancia en la medicina en general y, de manera muy especial dentro de nuestro tema, en referencia a la medicina asistencial. De Llambías (6) decimos que "...es la persona que en virtud de una autorización, legal o convencional, actúa en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurídicas de esta". O sea que los efectos jurídicos de los actos realizados por los representantes, recaen sobre los representados. Este mismo autor nos enseña cómo nace esta institución en Roma y la evolución que sufre hasta llegar a nosotros. Es conveniente advertir que nuestro C.C. no ha incluido una teoría general de la representación, pero si vemos que se refiere a ella a través de la normativa del mandato. Luego, según de donde provenga la autorización para representar, tenemos que los representantes pueden ser: a) Legales: aquellos que son designados por la ley, tal cual son los tutores y curadores, los que, también se suelen denominar necesarios y b) Voluntarios: son los designados por los propios representados; se encuentran sus ejemplos entre las reglas del mandato, como ya dijimos. La normativa señala expresamente los márgenes entre los cuales debe manejarse el representante para que el representado quede obligado y también, por contrapartida, señala aquellos casos en que la contratación del representante amerita, para su total validez, de una ratificación y, por último, también lo hace con los casos en que la gestión del representante no obliga al representado por exceder, muy evidentemente, los márgenes de la representación otorgada. A nosotros nos interesa este concepto, porque no siempre el paciente puede contratar con el médico por sí mismo y entonces aparece este instrumento dando solución a una situación como la que describimos más adelante, cuando tratemos el tema de los familiares y terceros que contratan con el médico la asistencia de un paciente. 208
Mientras tanto podemos adelantar que la representación que se da en el caso del consentimiento informado que llamamos en nuestro ámbito “Por Representación”, estamos ante una representación necesaria y precaria; el familiar que tiene obligación de asistencia familiar hacia el enfermo da su consentimiento ante la imposibilidad de aquel. Decimos precaria porque no ha sido judicialmente instituido. Esta precariedad hace que el facultativo deba ser muy cuidadoso al momento de elegir el representante ante el cual se va confiar. Nosotros hemos podido comprobar que a dicho consentimiento conviene, si es posible, recogerlo de todos los familiares que sean representativos y capaces plenos, de la misma manera que la distribución de los partes informativos. Esta conducta sugerida asienta en la necesidad de lograr un respaldo para el médico que le permita trabajar con tranquilidad, lo cual es de suma importancia para lograr una concentración adecuada para enfrentar el tratamiento de la patología del paciente. Cuando el padre y la madre están separados, no es infrecuente que tengan opiniones encontradas (lo que no ocurre de la misma forma cuando hay convivencia), y entonces es poco probable que ambos firmen el consentimiento informado sin una explicación más detallada y paciente al disidente. Si nos queda la duda, habrá que ver quien tiene la guarda porque ésta implica una potestad de decisión para la emergencia en virtud de que el padre no conviviente, por el hecho de la separación no pierde la patria potestad, a tal punto que la ley exige la firma de ambos para que el menor pueda salir del país, por ej. No es igual con los adultos en donde son los hijos y el cónyuge los que dan el consentimiento, porque se estará a lo que decide el cónyuge y no están separados, y menos aún si hay divorcio porque allí está disuelto el vínculo, con lo que se pierden todos los derechos que otorga el matrimonio. A falta de cónyuge, deciden los hijos si hubiera, caso contrario los padres y si todos estos faltan, los hermanos. Esta escala surge de la obligación de brindar alimentos que la ley civil prevé en caso de indigencia de esa persona que aquí se presenta como paciente.
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La voluntad viciada: Algunos autores hablan de vicios de la voluntad o del consentimiento en forma indistinta, recordando que la voluntad, para el derecho consistía en la libre determinación que requería, para su validez, del discernimiento, intención y libertad. Para nosotros, repasar esta teoría del consentimiento, es de mucho interés porque, siguiendo a Borda (7), por ej. la libertad a que hace referencia el C.C. sería relativa, pues, este autor sostiene que los hombres llevan a cabo sus actos jurídicos bajo la presión de sus necesidades, en virtud de lo cual sostiene que siempre, algún tipo de error sería inevitable. Creemos que esta postura está cargada de un extremismo que raya en un desborde filosófico y no es nuestro propósito llegar a San Agustín para rebatirla, no porque no sea importante abrevar en la fuente de la cuestión, sino, porque nos conformamos con arribar a una solución más próxima a la práctica cotidiana. Proponemos esto porque, sin negar la validez de la afirmación de Borda (7), partimos, precisamente de una base de condicionamientos que, permanentemente, impregnan la existencia humana y fijan los límites; forman el marco conceptual con el que delimitan el ámbito dentro del cuál podrá optar el hombre. Además, importa mencionar, como un supuesto de referencia, que una inmensa cantidad de los condicionamientos antes referidos, tienen su punto de origen en las escalas de valores que surgen de las construcciones sociales, por un lado, tal como lo señalan los contractualistas y que bien lo apunta la Sociología a partir de Durkheim (13), y, por otro lado, las construcciones individuales que contribuyen a la determinación del hecho concreto. Ahora bien, con estas consideraciones estamos en condiciones de convenir que la relatividad de la libertad no afecta la posibilidad de la asunción de la responsabilidad, porque, en dichas restricciones hay fundamentos puestos por el propio hombre, o mejor dicho, que muchas de dichas restricciones, son solamente el producto de opciones previas del propio hombre. A nuestro propósito conviene que nos salgamos del molde clásico que nos presentan los juristas y establezcamos algunas diferencias para lograr una mayor precisión conceptual, a los efectos de que pueda evidenciar con mayor claridad la responsabilidad médica ante las diferentes posibilidades relacionales y fundar así, la medidas prevencionales. De esta manera
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consideramos mucho más práctico seguir los lineamientos que nos propone el C.C. Así tenemos que en el Art. 921 se establece: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fuesen actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que por cualquier accidente, están sin uso de razón". Del texto referido surge que el codificador alude, en forma expresa, a la falta de capacidad para comprender el significado del acto que realiza el propio sujeto. Esto implica que, si falta esta capacidad de comprensión (que es el supuesto más importante de la intencionalidad), es evidente que al sujeto no se le puede atribuir intención alguna y, por consiguiente, ninguna responsabilidad. De manera similar, el Art. 922 dice: "Los actos serán reputados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación". Del texto se desprende que el discernimiento, esto es, la capacidad de comprensión del sujeto en tanto aptitud, es correcta, pero, lo que falla es la aplicación de esa aptitud al caso concreto; esto es, que de una aptitud normal surge un resultado, un efecto, adverso a lo buscado porque hay un vicio o interferencia dirigido al hecho concreto que el individuo ejecuta. A esto se refiere la primera parte del artículo cuando alude a la ignorancia y al error. Al desarrollar el tema del error veremos que se trata del error de hecho y no de derecho, lo mismo que tampoco excluye la ignorancia supina. La segunda parte del artículo estaría referida, en primera instancia, a la libertad de autodeterminación, porque esta es la que se coarta o lesiona cuando actúa sobre el sujeto una fuerza o intimidación y, solo a través de ella, se condiciona la intención; esto es, se trata de un condicionamiento indirecto (lo cual no significa que sea menos eficaz como condicionamiento). Llambias (6), señala que es importante también diferenciar los casos donde la voluntad está ausente, de aquellos en donde solo está disminuida o es anormal. Creemos que el primer caso está contemplado en el Art. 922; mientras que la anormalidad o disminución, está referida en el Art. 921. Nos parece innecesario todo comentario sobre el Art. 921, ya que, la Medicina Legal viene, desde siempre, estudiando las cuestiones que el contempla y esto nos excusa y por ello habremos de concentrarnos en el Art. 922 y otra normativa posterior en virtud de que en ella encontramos tratada la cuestión del error y la ignorancia, por constituir estas situaciones 211
a las que puede arribar el paciente en el momento del consentimiento con la consecuente invalidación del mismo y el incremento de la responsabilidad médica.
Error e Ignorancia. Se acostumbra en los libros de derecho mencionar estos conceptos siempre juntos. Aquí definiremos cada uno por separado para conmensura un criterio interpretativo del desarrollo posterior. Así tenemos que el error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa. Concepto equivocado o Juicio falso; vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta lo esencial del mismo o de su objeto. Hay error absoluto o relativo. Por su parte, ignorancia, sería la ausencia total de conocimiento de algo. Esto implica que el sujeto nada sabe al respecto y, en consecuencia, la voluntad está viciada en el discernimiento y en la intencionalidad de manera directa, con lo que la libertad no opera con eficacia ya que ésta presupone, primero, discernimiento y, luego, intención. Ahora bien, estos dos conceptos totalmente autónomos, son tratados por el derecho como una sola entidad jurídica, de tal suerte que la misma se reduce a un solo concepto que es el error y es por esto que todo el desarrollo teórico está elaborado sobre éste y así es como viene desde los romanos.
Clases de error. Antes de avanzar en el tema mostrando la clasificación del C.C., conviene mencionar algunos antecedentes de la cuestión, no solo porque estos dan pié a múltiples críticas que se le hicieran a Velez Sarsfield, sino, también, porque ayudan a la comprensión de aspectos fundamentales de la cuestión. Así tenemos que Planiol señala que el error, según su gravedad puede ser: 1) Radical: equivale a error-obstáculo; error obstativo (Giorgi) o error impropio (Savigny): se dice que este tipo de errores no vician la voluntad, sino que la destruyen enteramente, puesto que, impiden la formación del 212
acto al recaer sobre la naturaleza del mismo (error in negotio) o sobre la identidad del objeto (error in córpore). Aquí vemos, dentro de la esfera contractual, un verdadero desencuentro de las voluntades intervinientes, lo que implica que el acto sería inexistente. 2) Esencial: Son los que versan sobre la persona con la que se contrata (error in personan); también los que recaen sobre la cualidad sustancial de la cosa (error in substantia). Aquí el acto jurídico se puede anular y dicha nulidad es relativa. 3) Accidentales: Son los que por su ligereza o poca importancia no invalidan el acto. Recaen sobre cualidades accidentales de la cosa tales como su valor o motivos personales del sujeto, etc. O sea que están los errores radicales que destruyen o excluyen la voluntad. A éstos, Vélez los resume en esenciales según lo podemos ver en el Art. 924 que dice: "El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él". A este texto lo aclara en su respectiva nota cuando dice: "Este es un error esencial y, por consiguiente, exclusivo de la voluntad de los que han celebrado el acto jurídico". Lo mismo puede decirse del Art. 925: "Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona con la cual se forma una relación de derecho". Conviene, para avanzar en el tema, ir resaltando algunos ejemplos referidos a nuestro propósito que surgen del texto del Art. 924 de donde podemos inferir que es adaptable la situación en la que el paciente creee que se le va a realizar un tipo de tratamiento y se le realiza otro muy diferente; tal sería el caso de creer que le van a ligar un conducto y le extirpan un órgano.. Para el Art. 925 cabe el ej. que tantas veces vemos en los hospitales públicos y en algunos privados cuando el paciente cree, porque así lo indujeron las circunstancias de tratos previos, que sería operado por un facultativo determinado y lo termina operando otro facultativo, sin que el paciente hubiere sido notificado previamente del cambio. En la misma categoría de esencial ubica Vélez al Art. 926 que dice: "El error sobre la cosa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto". Aquí se hace alusión a dos conceptos tales como la causa principal del acto, por un lado, como podría ser la decisión por una cirugía ahora, ante la eventualidad de una complicación más o menos inmediata y el error en la cualidad sustancial de la cosa como sería, por ej. la magnitud del acto quirúrgico (ligadura - extirpación), por el otro lado. 213
En el mismo sentido, vemos que también cabe aquí, el Art. 927 que dice: "Anula también el acto el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho". Aquí tiene cabida un ej., que, mirado con ojos críticos, se podría calificar de extremo; tal sería el caso de cuando se contrata un tratamiento y se practica una amputación, o cuando se contrata una operación de vesícula y se practica una apendicectomía. En síntesis tenemos que, para Velez, los errores esenciales son: 1) Error sobre la naturaleza del acto - Art. 924 2) Error sobre la persona - Art. 925 3) Error sobre el objeto del acto - Art. 927 4) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa - Art. 926 5) Error sobre la causa principal del acto - Art. 926 Por otra parte, hay que resaltar que ese error esencial de Planiol y Savigny, Vélez lo incluye en el Art. 928 que dice: "El error que versare sobre alguna cualidad accidental de la cosa o sobre algún accesorio de ella no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinable para hacerlo, a no ser que la calidad erróneamente atribuida a la cosa, hubiere sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso, se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella o cualquier otra circunstancia, tuviesen el caracter expreso de una condición". Vemos que en este Art. se atiende más a los resultados de la contratación y por eso, siguiendo a Llambias (6), lo desglosaremos para su análisis más preciso y práctico. Así tenemos que la primera parte que dice "El error que versare sobre alguna cualidad accidental de la cosa..."; inspira en el autor antes mencionado el ej. de cuando se compra un caballo con un físico imponente que luego resulta no tener tanta fuerza como aparenta. Para nosotros, un ej. sería el caso de una cirugía estética que logra la nariz buscada, pero, luego, ésta no armoniza en el rostro como se esperaba; salvo que esta armonización haya sido expresamente garantizada por la otra parte. En el caso de la alusión que el artículo que analizamos hace al dolo de la otra parte o de un tercero, se establece allí un requisito condicionante de que, sin ese error, "...el acto no se habría celebrado..."; esto significa que 214
aquí el error tiene que ser determinante de la realización del acto. Es evidente que plantea una situación de cierto grado de confusión, donde nosotros creemos que su prueba ofrecerá mucha dificultad. Es de aclarar que hablamos de prueba en el ámbito civil y no penal. Por último, y en referencia a la parte final del artículo que estudiamos, donde se refiere a "...o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia, tuviesen el carácter expreso de una condición"; debemos convenir con Llambias que no corresponde hablar de error del sujeto por cuando rigen las normas de la condición de que trata el Art. 527 y s.s. Ahora bien, todas estas normas alusivas a otros tantos tipos de errores que hemos repasado, pertenecen al ámbito del error de hecho, que solo es excusable cuando satisface la exigencia del Art. 929 que dice: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas, proviene de una negligencia culpable". Aquí se alude a la obligación de conocer las leyes que tiene todo habitante, por el solo hecho de su condición de persona y ciudadano y, más aún, cuando sobre él pesa, por su cargo o profesión, una obligación mayor y esto, precisamente, lo que alcanza inevitablemente al profesional médico. No está demás decir, para acentuar el contraste, que Velez, prolijamente, hace antes alusión al error de derecho que, desde los romanos, a quienes el codificador había estudiado bien, no es excusable y, por ello, en el Art. 923 dice: "La ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los ilícitos". Este texto no requiere otro comentario que hacer notar que muchas veces el médico actúa convencido -equivocadamente- de que, por estar haciendo medicina asistencial, está exceptuado de observar determinada normativa y esto, indudablemente, es un error conceptual que entraña, para él, un singular peligro de incremento de responsabilidad. Esta concepción, para cambiar, como es de suma necesidad, debe encontrar sus fundamentos en la normativa citada y, si bien ese cambio puede ser difícil de lograr en su totalidad, al menos debe hacerse en algunos aspectos puntuales que por su importancia y trascendencia se hacen urgentes e insoslayables, ya que el Art. 923 lo señala de manera muy clara al decir: "...en ningún caso...". Importa sobremanera señalar que respecto a este artículo que comentamos, Vélez, elabora una extensa nota en la que cita una regla de un jurisconsulto francés de apellido Bressolles, quién combate muchas expresiones de Cujacio y Savigny y que son las siguientes:
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Regla 1: La ignorancia de la Ley no puede servir de excusa, siempre que es invocada para sustraerse a obligaciones que impone, o a las penas que pronuncia contra sus infracciones. Regla 2: Cuando al contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede servir de base a una demanda de restitución. Esta unilateralidad de beneficios que enuncia esta ley, debe ser perfectamente conocida por el médico en todas las especialidades, incluída la auditoría y la pericial, ya que de la misma se desprende como ha de posicionarse el facultativo en las distintas variedades médico-paciente.
De la nulidad. Todo cuanto dijimos antes sobre la capacidad y el error repercuten sobre los actos jurídicos de diferentes maneras, según vimos en los tópicos respectivos, de manera tal, que ahora nos resta, a modo de síntesis, hacer un breve desarrollo de esta cuestión de la nulidad para establecer las diferencias entre los actos nulos y anulables y, a su vez, que estas nulidades sean absolutas o relativas. El derecho ha empleado el término "nulo" porque este tiene, según el diccionario, una connotación como adjetivo que significa falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o defectuoso en la forma que la misma ley exige. A este término lo ubica el derecho dentro de las sanciones civiles resarcitorias, puesto que el efecto de la misma es resarcir un perjuicio que surge de un acto que no se ajusta el derecho; como se dijo o, en otros términos y según la concepción clásica, la nulidad sería la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de la existencia de una causa, en el momento de la ejecución de dicho acto. O sea que la sanción es la reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de sus preceptos. Se caracteriza la nulidad porque su origen siempre es legal, tal como lo establece el Art. 1037 cuando dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen". Este artículo abastece a la seguridad jurídica que permite la tranquilidad y la paz social; pero, también, implica que las nulidades deben ser expresas y ni implícitas como pretenden algunos autores. 216
Clasificación de las nulidades. Se hace referencia a la nulidad manifiesta, citada en el Art. 1038 que dice: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada". Llambias (6) pretende, de su texto, inferir una nulidad implícita, pero, muchos autores no la aceptan y, a nuestro propósito, nos parece que la nulidad implícita no existe, ya que nos atenemos al 1037. En el Art. 1039 se habla de nulidad completa y parcial, siendo ésta última la que recae sobre algunas disposiciones del acto, permaneciendo válidas las restantes. Luego tenemos la diferencia que hace el C.C. en los Arts. 1041 a 1044 que tratan sobre los actos nulos y los Arts. 1045 y 1046 que trata sobre los actos que llama anulables. Esta diferencia es importante por su traducción práctica y así los actos nulos se pretendieron explicar por la teoría del acto inexistente, de origen francés, teoría esta a la que, hoy la mayoría de la doctrina consultada descalifica como criterio diferenciable de nulo y anulable. Algunos autores descartan la teoría del acto inexistente, porque, conciben al acto jurídico como dependiendo de un doble supuesto: a) Un hecho de la vida real, empírico, por un lado y b) El supuesto normativo institucional por el otro, que es el que plantea la disyuntiva de validez o nulidad, siendo en consecuencia, dicha nulidad, una categoría jurídica. Otros sostienen una discrepancia también con esta postura, porque, consideran que el hecho va fatalmente embebido en la norma que los valora, regula y adecúa. Esto implica que no se pueden separar ambas categorías. Es de aclarar que toda esta discusión doctrinaria gira en torno al matrimonio como acto inexistente o anulable, pero, en la esfera contractual, hay actos médicos que contienen la naturaleza apropiada para pertenecer a esta temática. A este respecto conviene aclarar que nuestro Código hace referencia a una doble clasificación: A) Actos Nulo y Anulables: Esta diferencia asienta sobre un criterio meramente circunstancial, del que muchos juristas sostienen que carecen de entidad jurídica. En este orden, la exigencia es que el vicio invalidante del acto esté manifiesto o no; es una apreciación empírica, según se muestre a los ojos del juzgador y que no requiera investigación previa para evidenciarlo. De esta manera se configura a priori el acto nulo. 217
Mientras que, si por el contrario, el vicio invalidante está oculto, no es manifiesto, de tal forma que se requiera una investigación previa para evidenciarlo, entonces se configurará, como dijimos, el acto anulable. Esto es por demás evidente en el texto del Art. 1045: "Son anulables los actos jurídicos [...] cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho...". De esto es dable deducir que el vicio esta presente en ambos casos; solo que en uno es manifiesto y en el otro se impone una investigación previa para ponerlo de manifiesto y, al respecto, también el Art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos jurídicos [...] cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto...". La otra clasificación que impone el C.C. es la nulidad absoluta por un lado y la nulidad relativa por el otro. Esta diferencia si tiene asiento en un criterio de entidad jurídica. Así tenemos que la nulidad relativa es la prevista en el Art. 1048: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". Esto implica que si la parte afectada no repara en el vicio y no solicita su anulación, el acto conserva toda su validéz, como si fuera perfecto.
La doble clasificación. Es evidente que ambas clasificaciones operan en diferentes combinaciones. Así tenemos, en una primera aproximación, que la mayoría de las veces, los actos nulos, lo son de nulidad absoluta y los anulables, la mayoría de las veces, lo son de nulidad relativa. Pero, hay excepciones que plantean alguna suerte de incongruencia porque hay actos nulos que son de nulidad relativa y actos anulables que son de nulidad absoluta, recordando que "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de conformación"; según reza el Art. 1047. El efecto de la nulidad decretada por los jueces es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizarse el acto en cuestión; esto es lo que dispone el Art. 1050; pero, a este beneficio solo lo puede pedir el 218
perjudicado tutelado por la ley y no el capaz a quien la ley presume en total capacidad y voluntad. Conviene agregar, para concluir, que la nulidad relativa se puede subsanar por conformación (Art. 1058), pero, el Art. 1056 nos dice: "Los actos anulados, aunque produzcan los efectos de actos jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Este texto, en la cuestión médica, debe ser tenido en especial consideración, porque, es el supuesto sobre el que asienta una parte de la responsabilidad o, mejor dicho, es uno de los supuestos normativos de dicha responsabilidad, ya que, el acto médico es de una naturaleza tal, que en alguna de sus facetas no puede hacerse otra cosa que pretender una reparación de género distinto. Concretamente, la imposibilidad de reparar una iatrogenia en el mismo órgano, o sea revertir la cuestión volviendo todo a como era antes de la ejecución del acto, es la inmensa mayoría de los casos; esto supone una traducción a un resarcimiento económico, lo cual pertenece, indudablemente, a un género independiente. Conviene también agregar que la dinámica de los actos médicos sobre los que el C.C. nada dice, no siempre permite evidenciar los supuestos de invalidación del acto, creándose así una variable que debe contemplarse en todos los desarrollos.
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CAPÍTULO NOVENO
TEORÍA DEL NEXO CAUSAL
Introducción Creímos de utilidad este lugar para agregar estas nociones en virtud de que, el nexo causal, o relación de causalidad entre un hecho y otro que debería ser su consecuencia –relación causa a efecto-, es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Esta teoría de la causalidad tiene particular cabida en el Derecho Procesal, ya que, en virtud de ella, sólo puede imputarse un hecho a una persona, cuando entre ella y el hecho, haya una clara relación que permita al juez dirimir el grado de responsabilidad que le corresponde al imputado o acusado. En el derecho civil cambia la instrumentación que se hace de la relación causal con respecto al Derecho Penal, porque en éste, si bien se busca establecer una causalidad directa entre el hecho y su autor, en virtud del carácter personal de la ley penal, en el ámbito civil se busca hacer encajar la teoría de la causalidad dentro de los ámbitos contractual o extracontractual, a la vez que se contemplan las responsabilidades objetivas y subjetivas. Por lógica, partimos del supuesto de que hay un hecho que ha producido un daño, lo que implica una conducta antijurídica e imputable en derecho civil, a lo que, en derecho penal, habría que agregarle la tipicidad que el derecho civil no contempla, como veremos más adelante. Así tenemos que, en el ámbito civil, la responsabilidad objetiva implica responder hasta por el hecho de otro, pero esto conlleva el requisito de que tiene que haber entre ese otro y el sujeto que responde, una clara relación, ya sea dada por un vínculo laboral (empleado), de sangre (hijo menor), dependiente o integrante del grupo, eventualmente. No obstante, en la pluralidad como hipótesis de responsabilidad, tenemos múltiples posibilidades porque la persona que protagoniza una conducta reprochable, antijurídica y culpable, puede provocar una serie de daños con su accionar, de distintas instancias todos ellos, de tal forma que algunos serán inmediatos, otros remotos y otros más alejados aún, de tal 220
suerte el derecho civil los ha comprendido a todos en el sistema de las consecuencias de los actos voluntarios de los artículos 901; 902; 903; 904; 905 y 906; ya vistos oportunamente. De esto se desprende que, por la calidad de estos consecuentes en el sentido de ser previsibles o imprevisibles, normales o anormales, la relación con que queda vinculado el sujeto al efecto es diferente, no obstante lo cual, es dable pensar que estos consecuentes se pueden concatenar en cadenas que bien pueden llegar a ser interminables, lo que no es aceptable porque, de pronto, raya en la injusticia incluir personas extreñas, al hecho en cuestión y, de pronto, esto atenta contra la seguridad jurídica, lo que es más grave aún.
El efecto Llámase así a la consecuenta de una causa que en este caso sería el acto humano y este efecto depende, a veces de la calidad del acto y otras no, según que ese efecto sea beneficioso o perjudicial y atento a sobre quién recae, porque una acción sin resultado es inexistente para el derecho. Es así como pareciera ser una necesidad lógica que la acción (en la culpa subjetiva), o el hecho (en la culpa objetiva), es el antecedente necesario del efecto, es su causa y el efecto su consecuencia. Respecto a la acción con la cual el hombre produce los hechos, debemos decir que es conducta humana en el sentido de su racionalidad, porque el hombre comprende cuanto ocurre a su alrededor y, en virtud de ello, dirige sus acciones, por lo que éstos son actos de su voluntad hechos con discernimiento, intención y libertad. Ahora bien, por ser nuestro tema la responsabilidad médica por la mala praxis, y por ser la responsabilidad civil la que acapara nuestro interés en virtud de que el quehacer médico asistencial, sólo en muy raras oportunidades es patrimonio del derecho penal, nos iremos ocupando con más detenimiento de la cuestión civil, no obstante lo cual, trataremos algunos conceptos comunes a ambos en virtud de que emanan de una misma fuente que es el ser humano. De esta manera podemos decir que, para nosotros, el efecto, es el resultado dañoso, injustamente sufrido por alguien, ya sea por un obrar doloso, culposo o por el hecho de un tercero por el cual hay que responder.
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Esto implica diferencias sustanciales en cuanto al efecto se refiere porque, en el primero, hay una intencionalidad (Art. 1072 = “…a sabiendas y con intención…”); en el segundo falta esa intencionalidad, no obstante lo cual, es el obrar del sujeto el que provocado el daño y, en consecuencia, por él debe responder. Por último, en el hecho del tercero, este se encuentra en el lugar indicado y protagoniza un hecho determinado, en virtud de que conviene, de alguna manera, al sujeto que responde por él, lo que, evidentemente, ese sujeto no es tan extraño al que responde. Recordemos, finalmente, que ese resultado, en los términos de consecuencias que nos plantea el CC, se denominan inmediatas según el Art. 901, por ser las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de los hechos (preferimos el término hechos antes que acontecimientos). Las consecuencias mediatas, también contempladas, según vimos, en el Art. 901, son las que resultan solamente de la concatenación del hecho de la persona, con un acontecimiento distinto, lo que implica que, en la producción del evento dañoso, no hay una sola causa, sino varias que se concatenan. En este particular es dable imaginar que, así como es posible incluir múltiples causas, también es lógico deducir múltiples consecuencias, todo lo cual hace la mediatez a la que estamos haciendo referencia. Ahora bien, estas causas que concurren a la producción de un resultado, pueden coadyuvarse mutuamente, esto es, sumarse entre sí en sus efectos, sin interrumpir la cadena causal, aunque pueden acelerar su secuencia, mientras hay otras que sí la interrumplen porque son excluyentes entre si. Al efecto o resultado se lo puede definir, siguiendo a Terán Lomas (83) cómo: “… la mutación del mundo externo producida…”, con la que coincidimos por considerar que no se puede hablar de efecto o resultado sin hablar de modificación o cambio en todos los ámbitos en que esto se quiera considerar.
Nexo causal
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Es la relación que vincula la causa con el efecto o, dicho de otro modo, la acción con el resultado, cuya importancia es obvia a la hora de la atribución de la responsabilidad, razón por la que el estudio y enfoque de esta relación, tenga tanto atractivo para los estudiosos del tema. Ocurre que el nexo causal, en cuanto teoría, tiene, como bien nos enseña Fontan Balestra (84), profundas raíces en el positivismos como corriente de pensamiento, lo que implica que debemos remontarnos al S XIX, donde el pensamiento científico, creciente en prestigio, tenía como verdad indiscutible, dentro de la física y las ciencias biológicas, que no había efecto sin causa. Esta concepción ingresó al derecho de la mano de los iuspositivistas y por esto, una figura destacadísima de esta corriente, tal como es Kelsen, vincula el principio de causalidad con el principio de retribución al sostener que al “mal pecado”, sigue el “mal castigo” en relación directa, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo. Este principio de causalidad es atacado a principios del siglo XX, en la Teoría suman los descubrimientos subatómicos, a tal punto que Planck aseveraba que, dado una causa, siempre había efectos, pero, en algunos casos, estos no se producían, especialmente en el mundo microfísico, porque no había una necesariedad de tal prosecución. Mario Bunge (85) reconoce límites al principio de causalidad, de la misma manera que Bertrand Russell (86) llega a sostener, exageradamente según nosotros, que la palabra causa está tan profundamente enlazada con asociaciones engañosas que sería preferible borrarla del vocabulario. Sostiene este pensador que el motivo por el cual la física dejó de buscar estas causas, es porque no existen, y por ello dice: “Pienso que la ley de la causalidad, como mucho de los que vale para los filósofos, es una reliquia de las edades caducas, y que, al igual que la monarquía, sobreviven porque, erróneamente, se supone que no perjudican”. Y continúa: “A fin de poder estar seguros del efecto esperado, debemos tener la certeza de que en el ambiente no haya nada susceptible de interferir en él. Esto significa, empero, que la supuesta causa no basta, por sí sola para lograr el efecto. Y tan pronto como incluimos el ambiente, disminuye la posibilidad de repetición, hasta que, por último, una vez incluido todo el ambiente, la probabilidad de repetición se hace casi nula”.
De las teorías
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No obstante lo dicho, sentimos la obligación, para mejor ubicación en el tema, de repasar las distintas teorías que juegan en esta temática, porque ellas configuran la postura que adoptará quien pretenda transitar estos caminos. Así tenemos: 1ª) Teoría de la Equivalencia de las Condiciones: nace en el siglo XIX, en pleno auge del positivismo, elaborada por von Buri; poco después de la publicación sobre lógica de James Stuart Mill, quien también llega a resultados similares, aunque se afirma que von Buri, probablemente, no haya conocido la obra de Mill. Se conoce a esta teoría también como “De la conditio sine que non”, y para ella, es causa de un resultado todo hecho que sea antecedente de otro, de tal suerte que, en el ejemplo de Terán Lomas (83), un individuo ingiere una comida determinada y luego fallece, la causa del fallecimiento, además de la comida, está en la temperatura del día, las personas que lo hicieron renegar porque, sin éstos otros ingredientes, posiblemente, no se hubiera dado ese hecho. Para esta teoría, las condiciones son equivalentes porque todas las condiciones obrantes conducen, por igual, a la producción del resultado, o sea que éste se debe a todas esas condiciones en conjunto y a cada una por separado. Esta teoría, que de la mano de von Buri podría haber aceptado la corrección del porcentaje que pudiera corresponder a cada condición, no lo hizo porque Liszt (86) la incluyó en su tratado en 1905 y, con su prestigio y la difusión de su obra, le imprimió su propio sello. Para Liszt (86), el efecto de un hecho tenía que ser ocasionado por un movimiento corporal, y la relación de causalidad se daba cuando ese efecto no hubiere existido sin ese movimiento corporal que es su causa, ergo, para él, todas las condiciones tenían el mismo valor porque la concausa es también causa y su aparición, simultánea o sucesiva, no la excluye como causa. Por esto Lisz (86) en su tratado menciona el ejemplo de un herido que muere y sostiene que la causa de la muerte es la herida, aunque la causa inmediata fuere un incendio, o el derrumbe del hospital o la debilidad del paciente. No obstante estos otros hechos, para él, la causa de la muerte sigue siendo la herida, aunque medien actos humanos tales como la mala praxis o el hecho de la víctima, porque si no se hubiese dado el hecho de la herida, no se hubiese dado el hecho de la muerte.
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Liszt (86), a esta teoría le agrega, como limitante, el recurso de la “Supresión Mental Hipotética” que se da cuando la supresión del movimiento corporal no hubiese modificado en nada ese resultado, el que estaría condicionado por otras causas independientes del movimiento corporal. Para graficar esta idea, es clásico poner el ejemplo de un marino que, al dirigir una lancha, es herido, y la lancha naufraga por un temporal, y por culpa de la herida, el individuo lastimado no pudo gobernar la embarcación. Entonces, si suprimimos mentalmente la condición de la herida y vemos que sin ella el marino hubiera podido evitar el naufragio, como en tantas oportunidades lo hizo con otros temporales iguales o más intensos, entonces, la herida sí es causa, pero, si hacemos esa supresión mental y vemos que ese resultado se hubiese producido igual, la condición de la herida considerada, no es causa. La importancia de esto asienta en que la causalidad es un supuesto de la culpabilidad y en esta teoría, como se ha visto, basta el hecho de que una persona haya sido, con su accionar, uno de los antecedentes del daño, para que esa persona sea responsable, en virtud de que pareciera no buscarse una causa, sino todas las condiciones que pluralmente debieran haberse dado para llegar a ese resultado. Es así como Antolisei (87), cita ejemplos con cadenas causales largas, siendo clásico el de los turistas a los que se les incendia el automóvil como consecuencia de un delito y salvándose de dicho incendio, toman un avión para regresar a su lugar de origen pero, el avión cae y los turistas mueren. Para esta teoría, quien incendió el automóvil es el causante de la muerte de los turistas porque, sin ese incendio, ellos no hubiesen abordado el avión. Así también tenemos el caso del herido que va siendo trasladado en una ambulancia, choca ésta y el herido fallece por traumatismo cráneoencefálico; para esta teoría, el causante es quien produjo la herida, porque sin ella, la víctima no hubiese sido trasladada en ninguna ambulancia. Sobre lo dicho de esta teoría, corresponde agregar modificaciones sustanciales, tales como la denominada “Fórmula Mejorada de la Teoría de las Equivalencias”, que propone Spendel y que dice que: “Una acción es causal cuando, suprimida, no se hubiese producido el resultado concreto, teniendo en cuenta solamente las circunstancias que fueron efectivamente concretadas”. Como puede verse, no es más que una variante de la Supresión Mental Hipotética y el propósito es fijar, por exclusión, el límite mínimo de la relación de causalidad. 225
Binding (91), fue uno de los críticos más enfáticos de esta teoría, ironizando sobre ella cuando sostenía que el carpintero que hizo la cama en la que se llevó a cabo el adulterio, era también responsable del mismo. En definitiva, la principal causa de crítica de esta teoría, es que pone en peligro la seguridad jurídica, ya que caerían en responsabilidad aquellos que no tienen una relación de un género, del que se necesite para que se le pueda imputar el hecho. 2ª) Teoría de la causa próxima: Se llama así a la teoría que sostiene que la causa de un daño es aquella que, en el orden temporal, se halla más próxima al resultado dañoso, en virtud de haber ingresado última en el orden causal. Pretende acotar la cadena al último eslabón, al sugerir que sólo deba responderse de los daños inmediatos y directos, puesto que lo mediatos y remotos, reconocerán otros hechos como causa. Así como en la teoría de las equivalencias, la gran crítica es que el derecho no puede andar juzgando la causa de las causas; la mayoría de las críticas a esta teoría argumentan, por un lado, que ella no soluciona el caso de los daños originados en la concurrencia simultánea de causas. Por otro lado, no responde sobre los daños que, originados en una causa incuestionable, aparecen luego de un tiempo durante el cual ha mediado un proceso de producción que necesite, precisamente, ese tiempo para desarrollarse. Tampoco se la considera justa porque se responsabiliza al último hecho, todas las consecuencias, pretendiendo ignorar que, muchas de ellas son preparatorias del resultado obtenido finalmente. Así tenemos el caso de la ambulancia que transporta el herido y choca, muriendo el herido transportado; según esta teoría, habría que responsabilizar al autor del choque por la muerte del herido, sin importar la magnitud de la herida y si el paciente hubiera o no muerto de igual manera, en virtud de que su herida era mortal, todo lo cual no obsta a que la causa próxima exista, pero no que tenga la prevalencia absoluta que se le asigna en esta teoría. 3ª) Teoría de la causalidad adecuada: Es la que sostiene que la causa adecuada, sólo es la que puede producir el resultado, de acuerdo al curso normal y ordinario de los hechos. Está expresamente incorporada en el Art. 906 del CC (ya transcripto), luego de la reforma 17.711 y podemos decir de ella que la causa adecuada, 226
para producir un resultado es aquella que es idónea, esto es, capaz de producir el resultado. A esta causa, como bien observa Mosset Iturraspe (12), no la puede enunciar el legislador porque es el juez quien habrá de descubrirla desde su observación “… colocado al momento de la producción del hecho que se juzga, en situación de anticipar o inferir, las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse”. Las observaciones críticas que se hacen a esta teoría, es que se discute si ese lugar de observación en que deberá situarse el juez, tiene que ser un lugar óptimo o tiene que ser un lugar en el que se ubica un hombre común de la calle, o tiene que ser el lugar del perito y luego se dice también, que carece de objetividad porque, para juzgar la normalidad o anormalidad del hecho con respecto a su causa, se depende de la subjetividad de quién observa. En referencia a esto podemos decir que nuestra doctrina se inclina por la interpretación objetiva de la probabilidad de un resultado en base a un pronóstico retrospectivo, por ser una facultad de previsibilidad que tiene el hombre, a lo que el Art. 905 dice: “… cuando debieron resultar, según la mira que se tuvo al ejecutarlo”. En este sentido, Fontan Balestra (84), nos dice que esta teoría debe ingresar en la culpabilidad en virtud de que el autor, por tener conocimientos específicos sobre la cuestión, está en condiciones de prever las consecuencias de su acción, en virtud de tener lo que Fontan Blestra (84) llama “El dominio del hecho”. Este dominio del hecho sería lo que le permite prever lo que otros no advertirían, esto es, algunas consecuencias extraordinarias que surgen cuando se analiza el hecho concreto. 4ª) Teoría de la Causa Eficiente: sostiene que la causa capaz de producir, entre las otras causas, el efecto considerado. Dice Llambías (6), que es partidario de esta teoría, que no es suficiente comprobar que un hecho es antecedente de otro que es su consecuente, para asegurar que es su causa porque, es necesario que el antecedente tenga la “virtualidad” de producir el resultado. Los críticos de esta teoría enfatizan sobre el criterio seleccionador porque este puede asentar en el aspecto cuantitativo, lo que implica ubicar como causa eficiente a aquella que contribuye en mayor medida a la producción del hecho y, por otro lado, en lo cualitativo, el énfasis estaría puesto en el antecedente que, desde un comienzo “contine virtualmente al efecto”, por la mayor eficacia interna en el proceso causal. 227
5ª) Teoría de la causa humana: Está referida a individualizar la acción humana que sea, realmente, la causa del hecho en cuestión. Tuvo muchas formulaciones hasta que Soler concluye diciendo que se trata de: Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción cuando sean causas. Las relaciones conocidas por una categoría de personas, constituyen acción para todos los integrantes de esa categoría, pero no por la generalidad de las personas. Las relaciones conocidas por el imputado, son acción para el mismo y Todas las acciones deben considerarse en referencia al verbo típico. En esta teoría, José Juan Bruera (90), refiere que no corresponde hablar de causas, sino de “motivos”, en lugar de hablar de “efectos”, hablar de “consecuencias” y reemplazar el “Principio de Causalidad” por el “Principio de razón suficiente aplicada al obrar”. El autor de esta teoría es Antolisei (87), para quien la causalidad no es otra cosa que un componente de la imputación porque, si la causa es la acción, entonces, la relación no es causa – efecto, sino acción – persona, por lo que no es dable emplear conceptos físicos en esto que es una cuestión humana. También nos dice este autor que la causalidad mecánica se distingue de la humana en el hecho de que el hecho de que el hombre, por su conciencia y voluntad, puede emplear cosas en su beneficio, esto es, no está sujeto al fatalismo de los hechos naturales o físicos. Así tenemos que los seguidores de esta teoría consideran propios del hombre, todas las fuerzas y elementos externos a él, que podía, eventualmente, incluir en sus cálculos y, por tanto, convertir en instrumentos, aunque éstos sean sólo símbolos. Dice Bruera (90): “Los elementos que se encuentran en la esfera del señorío del hombre y pueden ser dominados por él, no son extraños al sujeto. Los elementos que escapan al contralor humano, son aquellos que se verifican sólo en rarísimos casos, son los que tienen una probabilidad mínima, insignificante, de realizarse. Pero, por su parte, dice Antolisei (87), a modo de crítica que: “Sería absurdo admitir que al hombre deban imputarse las infinitas repercusiones que tiene su acción en el mundo exterior; el concepto de autor exige una causación integral; el resultado debe atribuirse exclusivamente al hombre”. 228
Y prosigue más adelante: “No es necesario que por atribuir al hombre la calidad de autor de un evento, sea necesario que todos los factores que lo hayan determinado sean atribuibles a él”. Para este autor, la conclusión en esta teoría es que el hombre con su acción tiene que haber puesto en existencia un factor causal, esto es, una condición del resultado por un lado y por otro, que el resultado en cuestión no se haya debido a circunstancias que exiban el carácter de excepcionalísimas respecto a la acción. 6ª) Teoría de la adecuación típica o causa típica: Expuesta por Beling (91), está referida más al ámbito penal, tiene en cuenta que la construcción de los tipos se realiza conforme a una figura rectora, o sea que esta teoría pretende la adecuación de la acción al tipo. Aquí el problema no consiste en determinar los factores que tengan valor en la causa, sino en fijar el significado que la ley emplea y su principal inconveniente es que no contempla la tentativa.
De las concausas Si los factores que intervienen directamente en la producción de un hecho son causas, en una relación de causalidad definida, todos aquellos factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes, independientes de la acción del autor y por ello, ajenos a la cadena causal principal, constituyen lo que se denomina concausa, Nuñez (55) excluye del concepto de concausa aquel factor producido por el autor, o sea que carece de independencia con relación al sistema causal de que se trate porque, para él, se trataría de una modalidad o complicación del curso causal desenvuelto por la conducta del agente. La jurisprudencia, por su parte, ha excluido, según Teran Lomas (83), del concepto concausa, aquellos factores signados por la excepcionalidad que llega a abrir un nuevo curso causal, porque esto llevaría a otra imputación. El tema de las concausas fue vinculado, siguiendo a Teran Lomas (83), con la teoría de la causa adecuada, en virtud del criterio de la previsibilidad pero, la alusión a la excepcionalidad, conduce a la teoría humana. Para Fontan Balestra (84), la inclusión de una nueva cadena causal, implica situarse en la teoría de la equivalencia de las condiciones y sostiene que la verdadera concurrencia causal, se da cuando dos o más personas ponen, 229
cada una, una condición, esto es, una causa, que es capaz, cada una por sí misma –o sea, en forma independiente- de producir el resultado, en cuyo caso, todos serían autores. Hay otras teorías que por su poca trascendencia obviamos su mención aunque, debemos dejar en claro que la relación de causalidad nos lleva, retrospectivamente –que es como procede el derecho-, del hecho a la causa, y así tenemos que considerar que, en virtud de esa relación, podemos llegar a la autoría, pero, que ésta no significa, fatalmente, la culpabilidad. De esta manera tenemos, como bien nos enseña Nuñez (55), que ser causa no es lo mismo que ser autor, lo cual es compartido por muchos autores, en virtud de que la autoría está referida a la conducta que le es imputable a la persona que la desarrolla.
Concausalidad civil Referida es cuestión de las causas concurrentes al derecho civil, tenemos a considerar que pueden darse algunas de las siguientes situaciones: 1ª) Que los hechos nuevos interfieran en la relación causal que se puso en marcha con el hecho del agente, de tal forma que predominen en la causalidad, a tal punto que el hecho del agente llegue a ser irrelevante en referencia al resultado final. Esta es la hipótesis de la causa excluyente que consiste en esos hechos nuevos que no son concurrentes porque desplazan del curso principal a la concausalidad inicial, luego no son concurrentes. 2ª) Otra hipótesis es la que contempla que esos hechos nuevos no interfieran, de ninguna manera en el resultado de la relación causal en marcha, esto es, que el resultado previsto como consecuencia de la causa puesta por el agente no se altera en lo más mínimo, o sea que los hechos nuevos son irrelevantes, y por ello, la responsabilidad nece entera en el sujeto autor del hecho – causa. Ahora bien, entre ambos extremos se dan situaciones ubicadas en el intermedio que se consideran concurrentes o coadyuvantes, en virtud de que son relevantes por sí mismas, para incidir, de alguna manera, en el resultado dañoso.
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Así tenemos que, si a la causa del agente, llamada sine que non, suficiente por sí misma para producir el daño, se agrega otra causa, ya sea puesta por el hombre o por la naturaleza, que agrava el resultado aumentándolo, el resultado obtenido será producto de la conjunción de éstas dos causas. Ante esta situación se puede decir que, si para el agente que puso la primera causa, era previsible la concurrencia de la segunda causa, éste responde en forma total; su ejemplo sería una cirugía anal y con instrumentos sin esterilizar, sabiendo que sobrevendría una infección, pero si esta causa sobreviniente no era previsible por el primer agente, éste sólo deberá responder por las consecuencias de su obrar, debiendo ser liberado del “mayor daño” o agravamiento. En referencia al sujeto que produce la causa interferente, se tiene que su responsabilidad depende de la previsibilidad de la interferencia para limitarse al agravamiento o al total y si esta segunda causa es de la naturaleza, se considera hecho fortuito. Otra situación a tener en cuenta en la concurrencia es aquella en que el daño reconoce, como eficiente o productora en cuanto causa, al hecho de dos o más agentes, personas independientes entre sí como actores y en donde, incuestionablemente debe configurarse el hecho de la coautora, es decir, varios agentes con hecho causal único cada uno, entonces el daño procede del accionar conjunto de los agentes causales. Pero también puede configurarse el hecho de dos causas distintas, dos sujetos causales distintos que confluyen en un resultado que no se hubiera dado sin esa interferencia que podríamos llamar sumatoria, y en este caso, la responsabilidad de ambos, depende de la posibilidad de prever dicha interferencia; y si se diera el caso de que ninguno contó con la interferencia del otro, de tal forma que esa interferencia fuera imprevisible, ninguno de los dos adquiere responsabilidad.
Causas extrañas Son aquellas que, por exclusión, no pertenecen a los hechos propios y, en referencia a un agente determinado, no presentan relación causal con él, de tal forma que serían: 231
1ª) El hecho del Estado, que antiguamente se denominaba “el hecho del príncipe”; se trata de una persona jurídica diferente que habrá de responder de los daños que cause por medio de quienes integran sus órganos (Teoría del Örgano. 2ª) El hecho de un tercero extraño por quien no hay que responder en virtud de ser una persona distinta y hacia la cual no nos obliga ningún vínculo por no servirnos de ella ni estar ella, bajo nuestra dependencia en cuanto a cuidados se refiere. 3ª) El hecho de la naturaleza que produce un daño en forma específica, siempre y cuando, no haya podido ser previsto por el agente o, si este lo hubiere previsto, no lo hubiere podido impedir, con lo que se configura un hecho fortuito.
Causalidad y extensión del daño Esta situación implica resolver si debe repararse todo el daño o su fracción desglosable en consecuencias inmediatas, mediatas y causales, de las que se halla determinada su autoría en el sentido de que el hecho sea materialmente atribuible a su autor. Así tenemos que, para el Derecho, la búsqueda de autoría, consiste en indagar en la historia en cuanto pasado, en función de la verdad, pero el problema crucial del Derecho, no es indagar sobre la verdad, sino resolver un conflicto existente a la luz de la justicia y la equidad. Por esto, con relación a la causalidad, la doctrina moderna no está indagando por averiguar si causó o no un daño, sino por la cuestión de definir si es justo o no, que el el autor responda por ese daño. Esto es lo que lleva a la teoría de la relación causal de efecto real, que no asienta en un supuesto de hecho, sino en los costos indemnizatorios, porque se torna muy importante justificar porqué, quien no causó el evento, deba responderDe esta manera, desde una perspectiva consecuencialista, se dice que las consecuencias que pueden producirse a partir de un hecho, son infinitas y que la elección por parte del derecho, de cuales de esas causas son jurídicamente relevantes, se realiza con elementos proporcionados por la causalidad real, a los que se les adosan datos económicos y valorativos. Esto hace, que hoy por hoy, se considere que las distintas teorías de causalidad, deban evaluarse con un criterio valorativo en el sentido de 232
responsabilidad, esto es, si es o no justo que una determinada persona responda. Por su parte, el criterio económico, podrá analizar si esa persona está en condiciones de soportar esa carga en sanos términos jurídicos, esto es, sin contradecir los principios jurídicos que tutelan la propiedad y el patrimonio. La sentencia asentará sobre un juicio ex post facto que realizará el juez, desde el cual es posible apreciar los cursos normales y habituales de las relaciones causales y por esto, puede considerarse un corte abstracto, hipotético, al devenir histórico, por lo cual, es dable pensar que la cadena causal puede trascender lo límites jurídicos. Todo esto se hace más evidente en el contraste con la antigüedad, donde la cuestión se fundaba en el principio aristotélico de razón suficiente, porque la ley aquiliana fuera córpore córpori, lo que significa, sobre el cuerpo de la víctima y sobre el cuerpo del agresor. Ahora bien, nosotros vimos antes, como la noción de causa entraba en crisis, pero esta crisis filosófica y del mundo físico, no alcanza al principio de legalidad que sigue asentado en aquella noción, porque sostiene que nada sucede en forma arbitraria, o sea, sin una condición antecedente.
Causalidad y medicina En la ciencia médica, la causalidad está signando todo proceso, porque subyace a todo cambio que se nos hace aparente, y en la medida que avanza su conocimiento, van cayendo los velos que ocultan las causas que producen los fenómenos que, antes de su descubrimiento, se nos presentaban como incausados. No está demás recordar los progresos que, en el sentido de la causalidad, permitió el microscopio respecto a la etiología de las enfermedades, ya que antes de él, muchas se denominaban “idiopáticas”, y la visualización que este aparato proporcionaba, permitió descubri la causa productora. Desde la óptica de los hombres de leyes, la cuestión se enuncia en otros términos que nosotros quisiéramos mostrar para poner de manifiesto diferencias conceptuales que deben conocerse a los efectos de aunar criterios que hoy son dispares, sin fundamento claro, porque tienen una base material que no justifica esa disparidad, sino en el ánimo de quien provee el criterio. 233
Así tenemos que, por ejemplo, Lorenzetti (17) dice: “La noción de causa en la ciencia médica actual es de determinación compleja. Para comprender adecuadamente un proceso patológico que derive, por ejemplo, en la muerte de la víctima, es necesario poseer un conocimiento especial de los microfenómenos genéticos, y el estudio de la genética cambia aceleradamente…”. Nosotros nos permitimos disentir con el gran jurista porque sostenemos, a nuestra vez, que la causalidad es la misma en todos los órdenes, es decir, sólo consiste en la relación entre el antecedente y el consecuente, teniendo, en debida cuenta, que este consecuente, puede ser antecedente de otro consecuente, y así, sucesivamente, hasta el infinito. Esta secuencia es única e invariable para todas las materias pero, aplicada a los distintos órdenes, se nos presenta fenoménicamente con aspectos diferentes, aunque, debajo de ellos, la esencia sea la misma. En la materia jurídica, como vimos, el corte que el derecho hace de los procesos históricos, es de una abstracción casi absoluta porque no hay un sustrato que se resista, fenoménicamente, a este imperio humano, mientras que, en las ciencias biológicas, los procesos tienen una configuración que los impresiona en lo fenoménico, con una fuerza tan potente, que la abstracción, casi es imposible desde la voluntad humana y por ello se nos presenta como proceso único con principio y fin. Si tomamos, por ejemplo, la mitosis –proceso de división de la célula para los que no son médicos-, vemos que es un proceso que se inicia cuando los cromosomas se polarizan y concluye cuando se divide la membrana celular y quedan independizadas las dos células hijas. Tenemos así que, quien pretendiera hacer un corte de este proceso –como es frecuente en el derecho para determinar una imputación-, chocaría al espíritu del observador que al momento estaría subyugado por la armoniosidad de los hechos que estarían ocurriendo ante él. Vemos así como la materia, el sustratum de las cuestiones, nos impone determinadas actitudes que, a veces, facilitan el conocimiento, a veces lo dificultan y retardan el progreso pero, no obstante ello, el esfuerzo de abstracción para sobreponerse a la imposición del sustratum, es mucho mayor en biología y, por ende, en medicina que en derecho porque, allí, el sustratum tiene una naturaleza que permite esas secciones. Ahora bien, así como en la vida de interrelación humana, campo del derecho, tenemos una sucesión temporal y una simultaneidad que se da como la anterior, también en el orden del tiempo, arribando así a una red de interinfluencias, muy difícil de captar en su completa magnitud
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mediante una descripción verbal o escrita, pero que tan perfectamente capta el vídeo; así, en el campo médico tenemos las mismas cuestiones. Pareciera ser que, a la luz de los que estamos diciendo, la dificultad de los qu no están en la medicina, es comprender que los fenómenos biológicos, también se dan en la sucesión y en la simultaneidad pero que, por su materialidad densa, estos vínculos interrelacionales son más duros en su evidencia. Pero, a la interrelación se le agrega la multiplicidad de procesos que se dan en simultaneidad y en sucesión, incluso en subsunción de unos en otros, pero no ya como hechos, sino como procesos conformados, a su vez, por hechos, todos encerrados en los límites de la piel o de un órgano, según se trate, creando una cercanía que hace, a los ojos inexpertos, mostrar una muy intrincada red, con lo que pareciera incrementarse su complejidad, pero sólo en una apariencia –igual que en el mundo exterior, sólo que en él las distancias serían mayores-, todo en virtud de que la causalidad reina en ambos con sus mismos elementos. En estos términos, podemos decir que la causalidad en medicina, es totalmente posible de evidenciar hasta donde la técnica observacional nos lo permita y nos permitimos fundamentar nuestra aseveración, recordando que el microscopio nos permitió ser categóricos en muchos procesos que la vida normal nos mantenía en el ámbito de la subjetividad empírica –de la experiencia de los años-, caso, por ejemplo de la diferencia de las lesiones vitales con las post morten. Así sostenemos, sin ánimos de caer en irrespetuosidad, que esta pretendida complejidad, debe ser replanteada por los hombres de leyes que tienen que hacer algunos esfuerzos para comprender las descripciones médico periciales porque, con la difusión de los conocimientos científicos, con su vulgarización, ya hay cuestiones que hoy, bien pueden considerarse patrimonio de la cultura general, y más aún, del hombre de leyes, en virtud de lo relativamente poco que pide el derecho para una sentencia justa. De esta manera podemos agregar que la pretendida multiplicidad de causas que se sostiene, se darían en el cuerpo humano como un fenómeno natural y permanente, y hay que hacer el esfuerzo de conocer hasta donde la tecnología lo permita, para arribar a una conclusión de interés legal, todo lo cual no es distinto a lo que ocurre en los términos de la conducta. Ni que decir de los movimientos de la mente, donde la causalidad de los pensamientos no puede, todavía, ponerse de manifiesto como sería necesario y por ello, la psiquiatría y la psicología, hacen grandes esfuerzos para explicar la motivación de muchas reacciones y conductas extrañas o extemporáneas.
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Lo que ocurre es que, todavía, no hay estudios profundos que logren sistematizar la causalidad médica y por esto, ante el requerimiento jurídico, el perito pareciera explorar un campo virgen ya que, hasta ahora, carece de rutas concretas conocidas y por ello aparece como inexplorado. No obstante esto, vale la pena mencionar que, en las distintas especialidades, es cada vez más evidente la tendencia sistematizadora y es por ello que los textos muestran cada vez, cuadros más complejos respecto a etiologías probables y a complicaciones, siendo de esperar que todos estos estudios tengan una pronta consagración por parte de la comunidad médica, para que sean aptos de ingresar como antecedentes válidos en el campo del derecho y proporcionen al perito una referencia concreta e indubitable en muchos casos.
Causalidad jurídica vs causalidad médica Lorenzetti (17) hace una confrontación entre el abogado y el médico, y comienza su disertación diciendo que es erróneo creer que el concepto de causa médica es igual al concepto jurídico porque, al derecho, sólo le importa “… el dilema práctico de determinar hasta donde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos”. Sostenemos que esto afirma cuanto dijimos antes porque, la pretendida arbitrariedad legal, no modifica la causalidad en su esencia; lo que se modifica es el momento en que la cadena causal es interferida, como también se modifican los motivos pero no cambia en nada la esencia de la norma. Esta aseveración nuestra se ve sustentada en las mismas palabras del citado autor cuando más adelante dice: “El hombre de derecho aprecia los fenómenos en la dimensión que se presentan y, en consecuencia, advierte en ellos, irregularidades propias de sus imputaciones”. Luego habla de un relativismo dimensional de la noción de causa porque, la óptica del médico difiere de la del abogado a lo que asentimos advirtiendo que un problema de óptica no es un problema intrínseco de la cuestión de que se trate sino, por el contrario, es extrínseco o ajeno a la cuestión porqu se trata de un problema del observador. Por otro lado, el hecho de que el derecho obre en el ámbito sociocultural, esto es, en el ámbito de las conductas, y que la justicia sea un valor que, para su realización requiera de la vinculación entre los fenómenos, como que Llambías (6) sostenga que la causalidad de un hecho en referencia a su 236
consecuente, sea considerado en términos resarcitorios, donde previamente el derecho indagará por la justicia o injusticia de ese resarcimiento, no alterará la causalidad en el orden de los hechos. Determinar la justicia o injusticia de una imposición resarcitoria, es un momento posterior a la determinación de la relación en la que se fundamenta la imposición, más allá de hoy se reconozca diluida la relación de inmediatez del córpore córpori con que se concibió la ley aquilia. Pensamos que esa dilución, que podemos equiparar a un distanciamiento, ha hecho que se consideren otros vínculos del nexo causal que nunca fueron ajenos a él, sólo que el hombre no había resparado en ellos, en algunos casos porque la realidad, sún no los había puesto de manifiesto. Así tenemos, por ejemplo, la cuestión de la responsabilidad objetiva, en donde tomaremos, de todos los supuestos, el hecho de otro –art 1113 CC, segunda parte- caso del chofer de camión que protagoniza un accidente que es su culpa y del cual responde el dueño del camión. En este caso es evidente que el dueño del rodado no es ajeno, de ningún modo, al daño que puede producir su camión mientras no es manejado por él, sino por el chofer, porque, al momento de poner en circulación el rodado, estaba en condiciones de prever que podían ocurrir siniestros, en donde su camión ocasionara los perjuicios. A su vez, cuando contrató los servicios del chofer, lo hace con una persona que se aviene a manejar el vehículo como un trabajo, esto es, que no tiene la solvencia necesaria para afrontar la responsabilidad de las posibilidades de siniestros que el rodado puede ocasionar. En este sentido, los juristas hablan de “Creación de fuente de riesgo como elementos de prueba del nexo causal” y Lorenzetti (17) dice que ésta es una idea proveniente de Viney, quien sostendría de que un nexo causal se considera probado cuando antecede al daño la creación de un peligro y, nosotros sabemos que la creación de un riesgo o peligro es un consumo de seguridad que justifica, plenamente, la expresión de Viney. Ahora bien, si la fuente de riesgo es un elemento de prueba del nexo causal, es porque ella contiene, en sí misma, aquello que conviene a éste, pero también, es dable decir que la fuente es un eslabón de la cadena causal, el primer eslabón de esa en cuanto a la visibilidad jurídica porque, con otra óptica, podemos seguir retrospectivamente hacia otros eslabones.
Valoraciones jurídicas de la causalidad médica
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El sistema jurídico nuestro, como ya vimos, desde el art. 901 al 906 del CC, exige que se responda de la consecuencia inmediata, agregando que tiene que ser lo que acostumbra a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas. Nosotros, como antes dijimos del término “hechos”, sostenemos que conviene reemplazar el término cosa por acontecimiento en virtud de que el concepto jurídico de cosa, nada tiene que ver con la acepción que aquí se le asigna al término. Más allá de nuestra observación, diremos que se exige un nexo causal y que la doctrina interpreta que debe ser un nexo adecuado de causalidad, esto es, una adecuación racional, porque también es racional la conducta y la previsibilidad que el derecho exige para imputar. En este sentido, Bueres (18) nos recuerda que la previsibilidad en el médico debe valorarse a la luz del art. 902 del CC, ya transcripto, que indica que, a mayor previsión, mayor exigencia pero, la incidencia causal del agente, según refiere el autor citado, se debiera establecer conforme a la teoría de la acción humana. Nosotros sostenemos que es perfectamente diferenciable el orden causal de una patología y la interferencia que produce el accionar médico en ese ordenamiento, por lo que coincidimos con Lorenzetti (17) en su enumeración de las posibles situaciones que habrán de producirse. De esta manera tenemos que, ante el curso de una enfermedad que puede, por sí misma, evolucionar a la curación o al óbito, el médico con su intervención, puede no interferir en ese curso natural, por más esfuerzos que haga y esta dedicación lo exime de responsabilidad, sea cual fuere el resultado del curso inexorable de la enfermedad. También puede ocurri que, con su accionar, el médico interfiera en esa relación causal causal de la patología en sentido negativo, es decir, causando un daño que, por el orden natural, no se iba a producir o bien, acelerando la ocurrencia de un resultado dañoso que, inexorablemente, llegaría pero, mucho después en el tiempo, o con menos sufrimiento, etc. En este caso, es evidente que la causa que introduce el médico, ha sido en perjuicio y no en beneficio del paciente; es por esta razón que aquí tenemos una de las rutas de acceso en la vía de la causalidad a la obligación de responder. La otra cuestión se da cuando el nexo causal natural de la patología en cuestión, era de peligro notorio, casi inexorable, que debía ser interferido por el accionar médico para proteger al paciente de ese resultado indubitable y fatalmente dañoso y el médico no lo interfiere por una omisión (culposa o dolosa), también el médico aquí introduce un 238
elemento nuevo a esa causalidad que es, precisamente, la negación y con ella, seguramente, al menos la pérdida de la chance. En esto se puede distinguir que una cosa es la causa como cosa o como acción y otra cosa muy distinta es la relación causal, esto es, la relación entre las causas, ya sean estas acciones o cosas y por esto, nosotros sostenemos que, de manera definitiva, al hablar de nexo causal, debe respetarse la diferencia porque la esencia del nexo causal es la relación cuya naturaleza es diferente a la naturaleza de la causa. Vista así la cuestión, es posible concordar en que la causa interferente que introduce el médico en la relación causal que se da en el paciente, lo vincula irremediablemente al resultado y, por ello, la responsabilidad médica es directa y es, también por esto, que no encaja la teoría de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad médica. Por esto, cundo Lorenzetti (17) pretende diferenciar causa, condición y ocasión, diciendo que la acción causal es operativa y que la condición lo facilita, nosotros decimos que mezcla dos tipos de causas, esto es, la causa cosa y la causa acción que es conducta en el ámbito médico porque, además, y desde otra óptica que no llega a la equivalencia de condiciones, detrás de cada causa cosa, hay siempre una causa acción que jerarquiza como causa a la cosa. Es así como podemos decir que la causa que introduce el médico, debe ser valorada por el derecho como la acción y la cosa como instrumento de la acción, y ambos, elementos de la cadena causal cuyos eslabones son la necesaria relación entre los elementos. De esta manera, condición y ocasión, también son elementos del nexo causal porque la causalidad sólo es posible en el tiempo y éste está, a su vez, conformado por momentos, los que influyen en ambos sentidos sobre la cuestión que aquí tratamos. En la responsabilidad objetiva, en cambio, la causalidad se inicia en la cosa, porque es su propia naturaleza la que consume seguridad o crea riesgo, y su dueño, no redsponde por su acción porque, su finalidad era sacar el beneficio que el orden jurídico le permita, aunque su condición de dueño, por ese mismo orden jurídico, lo obliga. Pero tampoco es una obligación propter rem porque, aquí el dueño no puede liberarse con el abandono de la cosa que lo obliga en virtud de que, al abandonr la cosa, estaría abandonando un riesgo y con esto un eventual perjuicio quedaría sin el responsable, y no puede el derecho aceptar esto, mientras que, al abandonar un fundo sirviente, a nadie perjudica. Asi, la concausalidad en la cuestión médica, y en relación a la reparación y/o tratamiento, sólo es aceptable entre el accionar de dos o más médicos 239
porque, la patología que padece el enfermo, y su curso natural no puede, bajo ningún concepto, ser eximente, por más que se argumente el peor pronóstico, de ningún tipo de mala praxis. Decimos esto en virtu de que la acción de mala praxis está dirigida a una persona, la que, por más enferma que esté, conserva toda su potencialidad jurídica, esto es, conserva todos sus derechos intactos. No obstante, la doctrina, muy benevolente o ingenua, acepta a la enfermedad como concausa del accionar médico y por esto hablan de concausalidad a nivel de autoría del daño, a lo que nosotros nos apresuramos a decir que la concausalidad en medicina, implica autoría y que el daño es sólo resultado de la concausalidad o la causa única. Esto se sostiene en ese fallo que comentamos en el capitulo donde estudiamos la Mala Praxis Médica, de Laura c/ Clínica Amenabar, en donde a la omisión del médico en interrumpir el curso natural pernicioso de la enfermedad, se la considera concausa del resultado. Sostenemos que la relación causal de una enfermedad está en el orden del ser y la responsabilidad del médico que el derecho atribuye, pertenece a la orden del deber ser, lo que hace que no puedan ser compatibles dos órdenes distintos, salvo la mediación de la subsunción normativa. De ahí en más, todo cuanto dijimos de concausalidad es perfectamente aplicable al terreno médico, especialmente hoy que tantas patologías requieren la intervención de equipos y de allí que la diferencia entre lo excluyente y lo incluyente, deba ser bien identificado en aras de la equidad. Lo que cierra el círculo de la valoración jurídica, es la cuestión de la previsibilidad que con tanto acierto el derecho exige que se ponga siempre de relieve; esto está tratado en el art. 904, ya transcripto porque, siguiendo a Orgaz (21), si una person puede prever un resultado perjudicial de su acción, y a pesar de ello lo realiza, es culpable y, en consecuencia, responde por todos los otros resultados normales de su acto, “… aunque él no los previera ni pudiera preverlos y aunque aquel sólo sea un resultado previsto o previsible para él no se hubiere producido”. En términos de la medicina, tenemos que se daría el caso de que el que operó con instrumental no esterilizado, pudo prever que la herida se infectaría, en consecuencia, debe cargar con los resultados para esta circunstancia, como por ejemplo, la prolongación de la internación del paciente, en virtud de la infección sobreviniente.
Comentarios jurisprudenciales 240
Todo cuanto hemos comentado en estas páginas, de alguna forma se advierte en el texto de algunos fallos que fueron más que clásicos dentro de esta temática porque, a partir de ellos, la doctrina elabora conceptos y consensos de evaluación en la aplicabilidad de algunas teorías. Así, hay casos donde se pone de manifiesto que, para demostrar la causalidad, es suficiente con demostrar el curso ordinario de la evolución de los acontecimientos mediante indicios y que, frente a la duda en la elección de un curso causal u otro, aconsejan inclinarse por la más probable. En el caso “Ahuad, Alfredo H., LL, 1990-E-442; la CSJN dijo: “Que se imputa al procesado, médico del Sanatorio Mitre, haber causado la muerte de José M. Crudo, internado en ese nosocomio y convaleciente de una nefrectomía, al prescribirle como calmante la aplicación por vía intra venosa del medicamento “lisalgil”, por ser alérgico a la sustancia que compone tal específico, sufriendo un shock anfiláctico y un paro cardiorespiratorio a consecuencia del cual falleció”. “Que la Cámara, para arribar a una conclusión liberatoria, sostuvo que no corresponde adjudicar al encausado omisión de las diligencias que exigió la naturaleza de la obligación, ni tampoco atribuirle impericia por falta de información o de conocimiento, como así también que en autos no pudo determinarse científicamente si el deceso se produjo a raíz de una reacción alérgica producida por el “lisalgil”. “Que en tal sentido asiste razón al recurrente por cuanto la conclusión del a quo, basada en los resultados de la autopsia (que se limita a decir que el estado de transformación cadavérica no permite efectuar otras consideraciones acerca de las causas de la muerte), e informes toxicológicos y anatomo patológicos, prescinde de las pruebas acumuladas, cuya valoración puede ser decisiva para alterar su resutado. Al respecto el querellante se agravia de que el tribunal no ha tomado en cuenta los indicios que a continuación se resumen: Que Crudo era alérgico a la Dipirona; que le fue aplicadagi una ampolla de “lisalgil” (conforme Historia Clínica que en fotocopia reservó); que tal medicamento mantiene en su fórmula la sustancia a la que el paciente era hipersensible y que en el caso no tendría que haber sido utilizada (conforme informe médico de fs. 121/127); que inmediatamente después de suministrar el analgésico se produce una reacción que se profundizó con un paro cardíaco y respiratorio, por lo que fue asistido por una unidad coronaria, la que constató edema de glotis y falleció después de sesenta minutos de realización de tareas de reanimación, según los términos de la historia
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clínica, lo que se complementa con las declaraciones testificables de fojas 6/9 y vuelta; 14/16; 72 y 72 vuelta y 107 vuelta/108”. Por lo demás, tampoco el a quo explicó, según las reglas de la sana crítica, que otra interpretación distinta a la del querellante, oportunamente propuesta, era posible otorgar al conjunto de los indicios enumerados para poder, a pesar de ser susceptible de influir en el resultado, restarle valor ante las respuestas volcadas en los dictámenes periciales citados, lo que autoriza también a descalificar el fallo como acto jurisprudencial válido”. Impresiona ver cómo, en este fallo, se pone en evidencia la relación causal entre la administración del “lisalgil” y el comienzo de los síntomas; y es evidente también, según surge del propio fallo, que todos los otros indicios también apuntan a consolidar la manifestación de esa causalidad, como también es evidente que estos inicios permiten una mejor captación, por parte del observador, de esta relación pero, sin que esto implique que los indicios se muestren consolidando la relación, porque ésta se consolida a sí misma. Hay otro fallo de “Abelenda, Eloy F.; LL; 1990-E-433; CSJN, donde se dijo: “Que sobre esa base, asiste razón al recurrente por cuanto por cuanto los magistrados que suscribieron la absolución se apartaron de las constancias comprobadas de la causa, conducentes a su justa decisión, incurriendo en omisiones y falencias respecto del análisis y de la responsabilidad penal del justiciable, todo lo cual otorga al fallo un sustento sólo aparente. En efecto, acreditada la relación de causalidad entre la aplicación del inyectable “Lisalgil”, que contiene pirazolónicos, y la muerte, no cabe aceptar la conclusión liberatoria adoptada por el a quo basada en los dichos del procesado, con prescindencia de las circunstancias relevantes de signo contrario que obran en el juicio. Ello es así ya que el tribunal a quo omitió valorar el informe de los médicos forenses de fojas 117/120 en lo referente a la denominación “dimetil oxiquinazina metilamino sulfonato de magnesio (fórmula química que surge del prospecto del medicamento “Lisalgil”) incluye al núcleo Pirazolón y que ante un paciente alérgico (extremo conocido por el justiciable, tanto por la advertencia del occiso que exhibió una medalla y tarjeta de identificación expedida por la fundación “Asma” como por los estudios prequirúrgicos efectuados) obliga al profesional a extremar la vigilancia pues cualquier droga puede producir reacciones; la aclaración formulada por el perito médico de parte, en el sentido de que es de conocimiento en el ámbito de la medicina que el “Lisalgil” tiene en su composición derivados pirazolónicos y que antes de cada intervención 242
quirúrgica, el médico está obligado a realizar pruebas de sensibilización alérgica a dichos derivados a efectos de evitar graves consecuencias; el prospecto de ese específico inyectable advierte que “debe emplearse con precaución en pacientes con antecedentes de hipersensibilidad a los analgésicos de este grupo…” En esta cuestión de la alergia medicamentosa, sostenemos que el problema no es la causalidad sino la justicia de la imputación directa al momento de determinar la responsabilidad lo que debe concentrar la atención porque, no siempre es dable al galeno poder prever la existenia de la situación, de tal forma que, consideramos que esto es lo primero que debe investigarse: si se pudo o no prever la reacciónMientras que, si la situación fue conocida, como en el caso en que hasta el occiso lo puso en antecedentes al facultativo, la cosa cambia porque aquí se evidencia una actitud negligente por no hacer caso de los avisos. Cuando el facultativo hace caso omiso de una advertencia de esta naturaleza, no estamos ante un problema causal, sino ante una simple y clara actitud de negligencia porque, corresponde al facultativo indagar sobre la composición química del medicamento que usa y sus efectos –directos y colaterales- como una diligencia ineludible en virtud de su práctica, lo cual, con la advertencia expresa, se agrava. Consultando sobre este particular a Lorenzetti (17), vimos varios fallos que transcribe en su brillante obra, a propósito de la causalidad y encontramos que los textos transcriptos, en muchos casos, son fragmentos de una sentencia que no permite descubrir con claridad al lector, la relación de causalidad en los aspectos necesarios como para emitir opiniones. Esto viene a propósito de que nosotros queremos advertir que este capítulo no esta profundizado debidamente por parte de la comunidad médica, de tal forma que los legistas puedan hacer extracciones concretas con fines de abastecer los requerimientos jurídicos. Pensamos que, dentro de la materia médica, es perfectamente posible asignar valores aproximados a los indicios de causalidad según los conocimientos actuales, y de esa forma, poder definir con mayor precisión, algunos cursos causales que hoy son problemáticos. No olvidamos que en medicina, dos más dos no siempre son cuatro pero, también estamos persuadidos que esto es así sólo porque los médicos ignoramos muchos pasos intermedios de esos cursos causales. Todavía se ignoran muchos factores que integran los múltiples procesos biológicos y psíquicos que se dan en el hombre pero, como esta 243
deficiencia cognoscitiva es superada permanentemente por el progreso de la ciencia, creemos que, a corto plazo, se avanzará en forma significativa y la Medicina Legal podrá comenzar a instrumentar esos adelantos médicos. Incluso, habrá que ver el rol de la estadística en la Medicina Legal que aún está por desarrollarse y por eso, en el tema de las infecciones, por ejemplo, tenemos que, sin en un nosocomio se realizan cien cirugías sin ninguna complicación infecciosa y de pronto se da un caso de fiebre puerperal, como consta en uno de los fallos que en esta obra se transcriben desde una consulta a Lorenzetti (17), o de tétanos, es de suponer dos cosas. Una de ellas es que el personal de la clínica se descuidó en la higiene de sus instrumentos y la otra es que el gérmen venía con el paciente, ya sea en proceso de incubación o porque el paciente, en alguna parte de sí, llevaba el gérmen de la infección. Esto es particularmente importante en esos procesos de incubación prolongados y especialmente aquellos que tienen los que se llama ventana que por un determinado lapso de tiempo no se detectan, caso del SIDA, por ejemplo. Así tenemos que, por parte del paciente, corresponde indagar sobre sus condiciones de higiene pero, si como dice un fallo citado por el autor que seguimos, de una paciente a la que se le practica una cesárea y muere por tétanos. Aquí la duda si este proceso fue contraído en la cirugía o lo estaba incubando no puede superarse porque no hay elementos que nos indiquen un parámetro que nos permita dirimir la cuestión pero, nos queda un interrogante: ¿Debemos indagar por la vacuan en todos los pacientes o colocársela si no la tienen o no recuerdan tenerla?. Vale esto como prevención? Es asunto es que todas estas cuestiones están esperando un replanteo por parte de los médicos, por un lado, para desarrollar la cuestión de una manera específicamente científica y, por otro lado, que la conclusión a que arriben los hombres de ciencia pura, deberá ser sometida al tamiz de la ciencia aplicada y sus posibilidades en el ámbito de la economía. Esto está planteado así porque no podemos dejar de reconocer que la cuestión económica está influyendo en nuestro tiempo, de una manera decisiva enla ciencia aplicada y esto hace que todas las medidas terapéuticas ideales sean terriblemente alteradas por los condicionamientos económicos. Sobre este tema nos extenderemos en el capítulo de la mala praxis médica porque consideramos que la medicina, hoy por hoy, está en condiciones, previo esfuerzo de los médicos, de ser mucho más productiva de lo que aparenta, no sólo en la cuestión asistencial, sino también en lo legal. 244
Así creemos que la relación causal debe ser investigada, en cada caso, a la luz de la causa adecuada que en la acción humana coincide, descriptivamente, con la denominación aristotélica de causa eficiente, de tal forma que la pericia debe buscar con todo su esfuerzo poner de manifiesto dicha causalidad.
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CAPITULO DECIMO
RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN LOS PROFESIONALES
Introducción al tema. Creemos necesario escarbar la etimología del término y el significado actual del mismo, porque, estamos seguros que eso permitirá aportar luz a la cuestión ya que, éste, es un término que se va haciendo común, tanto en el uso vulgar como en el foris y puede, a lo largo del tiempo, influir en concepciones erróneas en las mentes no advertidas. En el ambiente médico, es común pensar y así expresarlo, que el médico actúa con responsabilidad, porque su accionar nunca es descuidado, más allá de los errores que pueda cometer o de las culpas con las que pueda cargar; pero esto no es suficiente y por eso creemos indispensable detenernos un poco el su examen. Así tenemos que el diccionario Labor nos dice que es la "calidad de responsable; obligación de responder de una cosa" y más adelante agrega que "es el cargo moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado". En el párrafo siguiente esta famosa obra vuelve sobre "Responsabilidad" y, aludiendo al Derecho Penal dice: "Tiene esta voz jurídica dos acepciones. Por una parte significa la capacidad de responder de ciertos actos en abstracto (así se dice que el mayor de edad es responsable para que se le atribuyan legalmente los actos jurídicos que realice) y por otra, la necesidad de responder de actos concretos e imputables a determinado sujeto capaz". Para cotejar con otra obra de la misma especie, pero, especializada en lo jurídico, consultamos el diccionario jurídico de Garrone (39) y vemos que el encara la cuestión en términos diferentes al asignarle el término una acepción específica por una parte y por otra una acepción más general. En la primera, el término está referido a la deuda y la descripción que hace está dirigida a los roles de acreedor y deudor respecto a la deuda y respecto a la responsabilidad. Con ello nos demuestra que en la relación de deuda, mientras esta no se cancela, la actitud del acreedor es pasiva, mientras, la actitud del deudor se supone positiva, esto es activa por 246
cuanto tiene que cumplir con la acción (actividad) de pagar; al respecto dice de Betti que tiene una "expresión de prestación". Agrega que estos papeles se invierten en la relación de responsabilidad; esto es cuando esa deuda se torne exigible, porque aquí, el acreedor adquiere un rol activo por cuanto puede accionar contra el deudor para obligar a éste a efectivizar el pago, mientras, el deudor, tiene ahora, un rol pasivo, porque, en el decir de Betti, solo es una "espectativa de satisfacción". Nos dice, luego, este autor que en la acepción más amplia "...puede entenderse por responsable a todo el que debe cumplir" y más adelante agrega también que es "...dable calificar como responsable al sujeto que no ha cumplido"; para concluir diciendo que en un sentido estricto, responsable sería aquel que "...por no haber cumplido se le reclama indemnización". Dice, por último, que esta es la acepción más común, lo cual es concordante con el sentido que sugiere el título de este trabajo y el de muchos otros que hemos consultado. A continuación este autor hace una observación que recogemos porque nos parece de sumo interés a nuestro propósito, al decir que "...responsabilidad tiene alcance de sanción, desde que se entiende por tal, la consecuencia de índole jurídica que corresponde a la infracción de un deber; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella...". Meditando estas expresiones vemos que se ajustan a la realidad fáctica; esto es, a la aplicación operativa del concepto, pero, no nos da elementos que nos permitan discurrir sobre el concepto en si mismo, para ver si conviene y de qué manera a la cuestión médica, en el supuesto de que esta, por su esencia y modalidades, no siempre se ajuste a los esquemas jurídicos clásicos. Nos expresamos de esta manera porque nosotros, según vimos, atribuimos la "responsabilidad" a un sujeto que, por su capacidad nos permite predicar de él que es "responsable". Aquí ya estamos frente a una cualidad de ese sujeto-persona. El diccionario dice de "Responsable" que proviene del latin=responsum=supino de=respondere, responder= obligado a responder por una persona o cosa. Así pasamos del adjetivo "responsable" al verbo "Responder", interpretado como la actividad del responsable. Entre otras acepciones, el diccionario atribuye al término "responder": "Estar uno obligado a la pena o al resarcimiento del daño causado. Asegurar una cosa como garantizando la verdad de ella. Garantizar el valor de una cosa. Responder 247
por uno, abonarle, salir de fiador de él". Por su parte, Bustamante Alsina (15) dice que responder "...significa dar cada uno cuenta de sus actos". Esto implica que el concepto de responsabilidad trasciende el ámbito del derecho, de donde tenemos que deducir que el empleo, la instrumentación que el ordenamiento jurídico hace del término en cuestión, no lo acota en sus connotaciones y que las diversas teorías que mas adelante analizaremos brevemente, no son teorías de las connotaciones del concepto, sino, solamente, de esa correspondencia jurídica del concepto. Esto es así porque, en el ámbito jurídico, al hablarse de responsabilidad, no se hace referencia a un idea autónoma de la misma, sino, que se vehiculiza en ella, la referencia a otras nociones que, con precisión, podemos decir que son obligaciones o deberes. En este sentido, Cazeaux y Trigo Represas (16), convienen que: "La responsabilidad es, pues, el resultado de la acción por la cual el hombre expresa su comportamiento, frente a ese deber de obligación...". Si bien no compartimos del todo esta última expresión, la citamos porque nos da pié para decir que la responsabilidad es una actitud que el sujeto asume en unos casos y que la ley le atribuye en otros. Así tenemos que el primer caso se da cuando la persona, en forma activa, asume el compromiso de la obligación, mientras en el segundo caso, la ley la atribuye porque la responsabilidad surge del actuar de esa persona, según los fundamentos doctrinarios fijados en las normas. De hecho, en este último caso, la responsabilidad (tal como se emplea hoy el término), no surge del accionar del sujeto ajustado a derecho, esto es, cumpliendo con su deber, sino, por el contrario, aparece ante la inobservancia normativa; ante la violación de derechos ajenos, todo lo cuál activa el resorte de "Responder". De allí que los autores citados convengan, a modo de síntesis que "... la responsabilidad es un concepto secundario que supone una relación entre dos sujetos y que se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación". A nosotros nos toca, interpretando estas expresiones explicar que el rango secundario está dado por su carácter instrumental conque el derecho maneja este concepto frente a la relación obligacional. Recién ahora estamos en condiciones de entender que la responsabilidad jurídica es una actitud que solo puede darse, o la ley atribuir, al accionar de las personas con cierta capacidad y, solo por esto supone un deber u obligación que debe soportar, como correspondencia quien ha transgredido una norma o ha provocado un perjuicio. Aquí la conducta se considera disvaliosa, y por ello, reprochable; y por ser reprochable, el sujeto ejecutor de esa conducta, debe responder, todo lo 248
cual supone, en términos generales, el enfrentamiento de intereses contrapuestos. En esa respuesta exigida debe darse, como condición indispensable, una proporcionalidad entre la magnitud del efecto disvalioso (antijurídico) de la conducta reprochada y la magnitud de lo que se pretende como respuesta; de la misma forma que la atribución implica una relación de causalidad del hecho con la conducta que sea claramente demostrable. Esta proporcionalidad legal supone una evolución en los tiempos desde el "ojo por ojo y diente por diente" y la venganza ejercitada según el jus sanguinis que se basaba, tal vez, en que el valor de la persona humana no estaba dado por su condición de tal, sino, dependía del cargo que ocupaba o de quien fuera. Kvitko (64), nos recuerda que Código de Hammurabi ya prevé la responsabilidad, también el Corpus Iures Cívile de Justiniano, también en el Digesto, luego, en el Fuero Juzgo y en las partidas, todo lo cual nos dice que no es un tema nuevo. A partir del cristianismo, al cambiar la concepción del hombre y pasar todos a una hermandad por ser hijos todos de Dios, con los mismos derechos (idea judeo-cristiana del hombre de Max Scheler (22), se hace posible la evolución hacia el Estado de Derecho, en donde la convivencia está fundada en una constelación de valores como paz, orden, seguridad, solidaridad, bien común, etc. y cuyo centro de confluencia es la justicia. Solo a partir del desarrollo de una conciencia de la jerarquía de persona que adquiere el hombre frente al conocimiento de sus derechos y deberes es posible aceptar que los presupuestos de la responsabilidad sean: a) Autoría; b) Antijuridicidad; c) Imputación; d) Daño y e) Relación de causalidad. La Autoría implica que un sujeto determinado es el que llevó a cabo una determinada acción; o sea, que es el autor del hecho que se cuestiona el que debe responder. La antijuridicidad implica que, como el derecho juzga la acción del hombre, esa acción debe ser contraria a lo que disponen las leyes, esto es, antijurídica. En referencia a la Imputación ya hemos visto que la imputación es esa atribución que se le hace a una persona que es capaz de comprender el sentido de sus acciones y dirigir las mismas hacia un fin previamente determinado. El daño debe ser real, concreto, determinado y persistir al momento del reclamo. Se dice que también el daño inminente merece la tutela del derecho porque a su filosofía no le es extraña la prevención. 249
Por último la relación de causalidad, de la que ya hemos hablado, es indispensable para que el hecho dañoso sea reparado, que tenga un autor que responda por ese hecho y que el daño sea consecuencia del hecho. A partir de estas premisas entendemos porque la responsabilidad, generó en los pensadores, esas dos posturas encontradas entre los que la consideraban castigo y los que la veían como reparación o resarcimiento. El problema, sintéticamente, se planteaba porque había una expresión célebre; de esas que aspiran a dogmatizarse, que decía: pas de responsabilité sans faute = no hay responsabilidad sin culpa. Esto implicaba que no había pecado, y por ende, que no había reproche, si no hubo intención; y a esto contribuyó la Ley Aquilia en Roma, que se considera la base de la obligación de reparar en el ámbito jurídico (sin la emotividad de la costumbre); esto es, quién consagró la culpa como fundamento de ese deber. También afianzaron este pensamiento los jusnaturalistas racionalistas como Grocio, Hobbes, Locke, Puffendorf, etc., quienes, por pertenecer a los siglos XVII y XVIII, estaban, para adoptar la postura referida, imbuidos del liberalismo y del individualismo, porque estas corrientes enfatizaban el voluntarismo y la libertad. Pero, esta estructuración conceptual que fundamenta la responsabilidad en la culpa, no podía dar respuesta frente al que, siendo digno de tutela jurídica por ser persona sujeto de derecho y obligaciones, reclamaba el haber sufrido injustamente un daño, sin que este ameritara, para su producción, una intencionalidad, o sea, un culpable. Aquí el daño injusto surgía del hecho de que una persona lo sufría sin que ella hubiera contribuido de manera alguna en su producción ni en sus efectos. O sea que, la causalidad del hecho dañoso se dirigía a otra persona que, sin expresa intención de producir un daño, hubiese creado las condiciones para que se realice el hecho dañoso, ya sea incrementando los factores de riesgo o consumiendo seguridad. Esta postura implicaba, evidentemente, un cambio de óptica, porque, como bien apunta Mosset Iturraspe (12) "...de la preocupación por juzgar la conducta del agente, se pasa a la preocupación por juzgar el daño en sí mismo, en su ilicitud o injusticia". Esto implica un reconocimiento de una forma de responsabilidad sin culpa, que se dio en llamar objetiva, en virtud de estar dada por el objeto y no por la intencionalidad del sujeto. Ahora bien, esto implicaba un reacomodamiento conceptual puesto que, la intencionalidad supone una autoría con una gravedad extrema. A esto Vélez le llama delito en el C.C., cuando en el Art. 1072 dice: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los 250
derechos de otro, se llama en este Código delito". A este delito el Derecho Penal lo define, según Soler como "Acto ilícito, antijurídico, culpable y ajustado a una figura penal". En el otro extremo, se encuentra la responsabilidad objetiva a la que hicimos referencia; luego, quedaba así un espacio intermedio que fué llenado por el concepto de culpa propiamente dicha que es de extrema importancia para nuestra cuestión médica y sobre la que mas adelante haremos un desarrollo. Volviendo al extremo donde se ubica la responsabilidad objetiva tenemos que el Art. 1113 incorporó la actividad riesgosa como factor de atribución de responsabilidad; a esto se agrega que el Art. 1119 introduce el concepto de responsabilidad solidaria para los grupos y, esto nos da pié a preguntarnos cuando es que se dan las condiciones o requisitos para que sea posible esta atribución.
Condiciones y requisitos de la reparación para ser exigible. Básicamente son tres, a saber: 1) El hecho humano: que es la acción u omisión que desarrolla el sujeto. 2) El daño: esto es, el perjuicio injustamente sufrido por alguien sobre su persona o patrimonio. 3) La relación de causalidad: son los antecedentes que obran como causa adecuada de ese daño. Algunos autores agregan a los mencionados, otros requisitos tales como la antijuridicidad; esto es, la contrariedad al derecho y la imputabilidad que está prevista en el Art. 907; en donde también se ve como se introduce en nuestro Código la cuestión de la equidad en la reparación. Creemos necesario a esta altura, señalar que no podríamos lograr un desarrollo de prevención de responsabilidad, si previamente no acordamos algunas conceptualizaciones referidas a estos tres requisitos enumerados.
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Hecho Humano – lo que hacen los hombres Implica conducta, que a su vez, implica acción. Esta sinonimia está referida a aquellos hechos que llamamos reales porque tienen una manifestación externa a la persona, ya sea esta activa lo que consiste en la acción propiamente dicha; o pasiva, que es la omisión, el abstenerse de hacer; puesto que, con ambas aptitudes el individuo puede producir hechos dañosos. Sobre la acción propiamente dicha, nos hemos referido al mencionar, entre las exigencias de validez de los actos, el que el individuo pudiera obrar con discernimiento, intención y libertad, pero, sobre la omisión, conviene recordar que hay otros dos tipos que están muy cerca, en muchos aspectos, a todas los aspectos de la cuestión. Nos referimos, en primer lugar, a la omisión por comisión que el Derecho Penal reconoce en forma expresa y en la que es clásico el ej. de la madre que no amamanta a su hijo y este muere por desnutrición. En este caso, la omisión es un medio, un instrumento mediante el cual se mata. Por otro lado tenemos la llamada omisión simple, que es aquella en la cual el sujeto, ante una situación que no ha sido creada por él, y de la cual habrá de resultar un daño, este se abstiene de hacer nada para impedirlo cuando si le corresponde evitar ese resultado dañoso. Esto está contemplado en el Art. 1074 del C.C. que dice: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente, cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Aquí la obligación era de hacer, no de abstenerse y por eso la responsabilidad. Es de advertir que la situación no debe haber sido creada por el actor, porque, si así fuera, ya estaríamos en presencia de una figura delictiva contemplada en el C.P.
Antijuridicidad. La antijuridicidad es un concepto que implica el elemento material imprescindible para que pueda nacer la obligación de responder, porque, consiste en la infracción a lo establecido expresamente por una norma integrante del orden jurídico; otros hablan de la violación a un deber jurídico preexistente tal como el "Alterum non laedere" (no dañar a los demás) que es el fundamento del Art. 1109 del C.C. 252
Sabemos que la acción, tanto en el sentido positivo como en la omisión es el presupuesto inicial de la responsabilidad ya que sin ella no hay hecho o acto que sea contrario al derecho. Acción implica conducta como actividad de un ser racional que distingue sus intenciones y dirige sus acciones según su voluntad. Así llegamos al Art. 1066 del C.C. que dice: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código si no hubiere una disposición de la ley que le hubiere impuesto". De este texto podemos colegir que, en el caso del médico, la antijuridicidad de sus actos surge cuando, con ellos, el médico contradice las disposiciones del orden jurídico, bien sea que estén codificadas o plasmadas en leyes de las distintas jerarquías a que alude el art. 1066, o también, cuando contradice las normas sustentadas en los principios del derecho. Compartimos con Lorenzetti (17) que la enfermedad es un hecho de la naturaleza (en términos generales), porque, aun el daño auto infringido en el suicidio o su tentativa, no siempre, o mejor dicho, muy rara vez, obedece a una sana deliberación del sujeto y por ello sostenemos que ese hecho de la naturaleza obra sobre un sujeto causando en él un proceso lesionante o destructivo, cuyas posibilidades evolutivas van, desde la curación espontánea hasta el óbito. La doctrina ubica a la enfermedad, jurídicamente, como un caso "fortuito" liberatorio de responsabilidad, esto es, de obligación y por ello, por ej. el deudor enfermo se salva del ataque de la acreencia. Ahora bien, por toda es capacitación que logra el profesional, el enfermo recurre a él para que lo libere de su dolencia ocasionada por la enfermedad y es así que un hecho fortuito de la naturaleza, en la curación, va a ser interferido, yugulado o revertido en su evolución por el accionar médico. Respecto a la modificación que sobre el curso de la enfermedad imprime el accionar médico, se espera que sea para beneficio del paciente y a favor del bien jurídicamente protegido por el derecho que es la vida que se manifiesta coherentemente, en la salud que ostenta el paciente y que, cuando esta falta, aquella peligra. Pero, pueden ocurrir varios supuestos en esta situación ya que el accionar médico puede ser inocuo, o sea que no produce ningún efecto sobre el curso de esa enfermedad y esto, a su vez, implica dos posibilidades: a) Que la inocuidad sea consecuencia de la limitación que los conocimientos médicos tienen de esa enfermedad o b) Que dicha inocuidad dependa de 253
que ese accionar del médico no haya sido todo lo diligente que debió ser o que el facultativo, por obrar con impericia y/o inobservancia de los reglamentos, no haya impreso eficacia al tratamiento. En este último caso, el médico le ha producido un daño al paciente con su actuar en contra de las disposiciones de la normativa vigente que le imponía una conducta diferente, dando pié al reproche que es la manifestación de la antijuridicidad. Aquí la doctrina afirma que el daño que surge de esta conducta antijurídica es la pérdida de la chance, porque el curso de esa enfermedad, de haberse implementado el tratamiento correcto, se habría modificado en beneficio del paciente, de tal suerte que el incorrecto accionar médico frustró la posibilidad del paciente de obtener el beneficio de la curación o mejoría. También es dable contemplar la otra posibilidad que es la que se da cuando la conducta médica agrava el curso de la enfermedad, esto es, cuando es francamente perjudicial y daña de manera directa al paciente. Aquí la conducta es, a todas luces antijurídica, porque es contraria a toda la normatividad del orden jurídico y solo habrá que ver si se dan los supuestos de la culpabilidad para la imputación al facultativo actuante. La doctrina consultada nos agrega otra hipótesis que es la omisión, consistente en la abstención del facultativo de obrar cuando, por el contrario, la norma lo obligaba a hacer, siendo esta omisión, precisamente, lo que hace a la antijuridicidad de la conducta. De esta manera podemos convenir con Bueres (18) que la antijuridicidad, que es una ilicitud objetiva, no es específica como podría deducirse del texto del Art. 1066 ya citado y del 1074, resultando así que trasciende por lejos al texto del Art. 1109; o sea que es un concepto al que debe reconocerse la amplitud que posee al trascender a los derechos personalísimos y al campo moral en cuanto al daño se refiere. Así tenemos, para concluir, que cuando la imputabilidad significa un juicio de valor acerca de un acto voluntario que produce un daño, estamos ante un factor subjetivo de atribución y esto implica que, en este caso, el médico se libera demostrando, en el hecho concreto, su falta de culpa o la causa ajena, como el hecho de la víctima, por ej., según se verá más adelante. Pero cuando la imputación implique una atribución legal que valore más el daño de la víctima que las connotaciones que presente la conducta del autor del hecho, estaríamos frente a un factor de atribución objetivo y en este caso, el médico ya no se liberaría probando su falta de culpa, sino, solamente, la demostración de la causa ajena. 254
La mayor parte de la doctrina ubica aquí la cuestión de la naturaleza de la obligación médica; nosotros, en cambio, preferimos tratarla al referirnos a la obligación, porque, si bien es cierto que el incumplimiento de la obligación es en sí mismo una antijuridicidad, sin embargo, la visión global de la cuestión solo será posible cuando se tenga presente lo atinente a la obligación que es el ámbito en el cuál se desenvuelve la gran mayoría de las cuestiones médicas.
El Daño. Creemos conveniente justificar el desarrollo de este tema diciendo que las demandas que se le hacen al médico en el fuero civil son por daño, ya sea físico o moral y por esto, es menester que el médico tenga presente de que se trata en forma más o menos sistemática. Este es un concepto que parte del perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que sufre una persona, ya sea en forma directa o indirecta, sobre su patrimonio, como dice el Art. 1068: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Del texto se deduce una clasificación de esta lesión a los intereses, dada por la forma. Es conveniente agregar que en este tema se usan los términos de pérdida, menoscabo y detrimento como sinónimo de daño. Otro criterio clasificatorio se insinúa cuando, teniendo presente el texto del artículo que acabamos de repasar, vemos el daño moral contemplado en el Art. 1078 que dice: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima." "La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Este artículo se menciona aquí porque, si bien no hace a la cuestión específica de nuestro tema, sin embargo, importa al médico como valor a defender de algunos agravios que éste recibe y que no debe dejar impunes. Importa agregar que el daño es el presupuesto centrar de la responsabilidad civil, según lo determinó el propio C.C. en el Art. 1067 cuando dice: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, sin que a sus agentes se les pueda imputar, dolo, culpa o 255
negligencia". O sea que tanto en la esfera contractual (incumplimiento) o en la esfera extracontractual (ilícito), mientras no se produzca el daño, no surge la responsabilidad; esto es, la obligación de reparar. El daño tiene como efecto primordial y directo, activar el sistema resarcitorio que el orden jurídico tiene implementado para hacer surgir la obligación de reparar. Esto implica que el daño puede suponerse como sinónimo de antijuridicidad, lo cual no es así porque, esta radica en una conducta contraria al derecho que es independiente de los resultados, de donde, puede haber una conducta antijurídica sin daño y daño sin conducta antijurídico. De esto es dable inferir que la responsabilidad civil del médico, como más adelante trataremos de demostrar, no necesariamente tiene que desprenderse de una conducta antijurídica.
Criterios de resarcibilidad del daño. El daño como perjuicio, lesión, etc.; admite como adjetivo calificativo el término "resarcible", en virtud de la consecuencia emergente de su naturaleza. Esto implica varias cuestiones que tienen que ver con los llamados criterios de resarcibilidad. Así tenemos que un daño, para ser considerado daño jurídico, debe reunir algunos requisitos que lo definan en tal sentido; así tenemos que, según un criterio restrictivo, en el cuál el parámetro es la lesión a un interés legítimo o derecho subjetivo, basta que se de esta lesión para que se considere configurado dicho daño. Esto constituiría el objeto del daño como garantía que el derecho impone a la regla del alterum non laederen (deber de no dañar). Así es perfecta la observación de Mosset Iturraspe (12) de que el objeto del daño coincide con el objeto de la tutela jurídica y, tal vez por eso, De Cupis decía que "lo que el derecho tutela, el daño vulnera". Conviene manifestar que el interés que el Derecho tutela surge de una necesidad de la sociedad que debe ser satisfecha y por eso se traduce en una facultad de obrar reconocida al sujeto, pero, cuando esa facultad está reconocida de manera exclusiva a favor de una persona, estaríamos ante un derecho subjetivo. Así, el autor antes citado nos dice que el criterio restrictivo es el que reconoce facultad solamente a quienes experimentan un daño propiamente jurídico, que serían los únicos poseedores de una acción resarcitoria, en virtud de que la lesión asienta sobre los bienes protegidos por la ley, quedando al margen los que sufren un perjuicio al que los 256
autores llaman "de hecho" y que implica que sobre el mismo no hay tutela jurídica expresa. A esta óptica restrictiva se impone otra llamada amplia (más moderna), que reconoce la lesión a intereses simples; es decir, aquellos que el derecho no reconoció de una manera expresa, pero, que al no ser ilegales, no lo repugnan. Esta tesis, según se dice, nace es Francia, cuando la concubina pretendía resarcimiento del homicida de su pareja, como si fuera la esposa. Aquí conviene una reflexión. Hoy, con las familias ensambladas, si la concubina tiene hijos, en representación de ellos puede accionar. O sea que para la tesis amplia, lo que importa es que el interés no sea ilegítimo. Dentro de los intereses simples se tiende a reconocer una categoría nueva, de los llamados intereses colectivos o difusos. Interesan estos, porque cada sujeto recibe los beneficios en forma grupal, según la categoría en que se ubique y su reconocimiento constitucional se traduce en la reforma constitucional de 1994, con la creación de la institución del defensor del pueblo. Otro criterio es el llamado "Personalidad del Daño" que implica, que a la reparación, solo la puede reclamar quien haya sufrido el perjuicio en un interés propio. Así tenemos que, desde el vamos, es necesaria una determinación previa de calidad de damnificado, lo que, a su vez, presupone una legitimación de exigencia reparativa, porque, en ocasiones, el interés radica en personas distintas a las lesionadas; tal el caso de los herederos forzosos. El tercer criterio hace referencia a la "Certeza"; esto es, que el daño sea cierto y es importante porque en esto, la doctrina es unánime. Esta certeza es en cuanto a la existencia del daño y no en cuanto a su magnitud, la que podrá determinarse a posteriori. A esto Zanoni (19), lo resuelve diciendo que el daño debe recaer en el plano fáctico; esto implica que debe constituir un suceso. Esta es la concepción que sigue el C.C. en los Arts. 519 y 1069; a lo que hay que agregar que la certeza depende, a su vez, de la subsistencia del daño al tiempo de la sentencia. Tuvimos un caso de una paciente que luego del parto, al pretender suturarse los bordes del corte que se hace hacia el costado y hacia atrás en el labio de la vulva para evitar que esta se desgarre cuando pase el bebé, por ser la aguja chica (y quizás estar fallada), se rompió. La paciente, a instancia de los familiares y amigos que nunca faltan, había comenzado a consultar abogados y parientes más instruidos para
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demandar, pero, se le había pedido que cuando los tejidos se desinflamen se le iba a poder sacar el fragmento de aguja sin problemas. Cuando eso ocurrió mediante una pequeña incisión con anestesia local se procedió a la extracción y la paciente desistió de la demanda porque había desaparecido la causa del dolor que sentía en ciertos movimientos y/o posiciones. A los efectos de la responsabilidad médica nos interesa destacar que, en el ámbito de la certeza, hay que diferenciar el daño actual, por un lado, que es el ya producido y sobre el que no hace falta explayarse más aquí. Pero, por otro lado tenemos el daño futuro, o sea, el que aún no se ha producido, aún no se ha materializado, pero, no obstante, lo mismo es inminente de una manera cierta, siempre que no obre alguna causa que interrumpa el curso normal de los sucesos, según la naturaleza del hecho de que se trate. Los autores lo ejemplifican dentro de las consecuencias de un daño actual, tal cual sería el gasto posterior de medicamentos o la mantención de la prótesis que el sujeto necesitará, luego de terminar su tratamiento inmediato o la privación de futuras ganancias laborales debidas a la secuela incapacitante. A esto la doctrina agrega otros ejs. tales como las secuelas que se transmiten en la herencia (radiactividad). El problema se plantea en la oportunidad de la exigencia de resarcimiento, porque, no siempre es fácil determinar la verosimilitud y por eso la doctrina habla de "razonable verosimilitud". La otra cuestión que plantea el derecho civil es "La pérdida de la Chance" y nosotros la mencionamos porque interesa a la cuestión médica, ya que consiste en el posicionamiento desventajoso frente a una espectativa importante, como consecuencia de un suceso atribuible a una conducta que puede reprocharse. El ej. que al respecto, nos proporciona Mosset Iturraspe (12), es la mujer que por las lesiones físicas sufridas por algún evento dañoso, pierde la chance de un contrato para modelar, contrato que le hubiera sido otorgado a ella y no a otra, si tal evento no hubiera ocurrido. Para otros esta pérdida de una oportunidad que constituye la chance es una zona de gris, intermedia entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo concreto, en donde el comportamiento reprochable interfiere de tal forma el curso natural de los hechos que torna imposible la certeza (ni mucho menos), de saber si la persona sobre la que recayó el hecho habría obtenido una ganancia o habría evitado una pérdida.
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Esta interferencia, además, crea una duda razonable respecto al beneficio que por ella, posiblemente, se deja de percibir y entonces el induvio pro víctima entra en juego fundamentando el resarcimiento, de tal forma que puede aseverarse que, es a causa del hecho imputable que el sujeto pierde una oportunidad de lograr algo que le era beneficioso o evitar algo que le era perjudicial, que es, precisamente en lo que consiste la chance. Mosset Iturraspe (12), no hace una separación taxativa entre la pérdida de la chance y el daño futuro y hablando de este último nos muestra como un médico, que en el tratamiento de un enfermo no hace todo lo que esté a su alcance para prolongarle la vida o evitarle las complicaciones le crea un perjuicio porque se le frustra esa posibilidad que es la chance de una mejoría y eventual curación. Para nosotros esta elaboración de Mosset Iturraspe (12), es muy teórica ya que la chance se perdería, solamente, cuando esa negligencia médica hubiere permitido el rápido desencadenamiento de un óbito, que, si se hubiere demorado, hubiera dado tiempo al paciente a probar una medicación nueva de reconocido efecto, o bien, cuando el paciente pudo ingresar a un tratamiento que le hubiere salvado (cirugía, diálisis, marcapaso, etc.) Decimos que hay chance porque una cardiopatía de bloqueo que se compensa bien en la inmensa mayoría de los casos con la implantación de un marcapaso y el paciente accede a una sobrevida bastante aceptable y prolongada, implica que la sola dilación por parte del médico en derivarlo o colocarle el aparato con el consecuente óbito del enfermo configuran esa pérdida de oportunidad. Creemos necesario reflexionar que el óbito pudo haber sobrevenido igual por falta de respuesta muscular, por infección adquirida en el acto de la colocación, etc. pero, es evidente que el tratamiento era el adecuado y de resultados ciertos en un parámetro válido como es la estadística, de donde, en este caso, no hay reproche. Se podrá objetar que esta dilatación en el tratamiento correcto y definitivo constituye, por si misma, un daño cierto que se materializa en el futuro cuando se produce el evento no deseado (óbito por ej.), constituyéndose de esta manera un homicidio culposo, porque esto no es así en virtud de que ese resultado estaba previsto en la evolución natural de la enfermedad por un lado y, por otro, la dilación de la derivación o institución del tratamiento solo constituía una posibilidad de interferir ese resultado, a todo esto se suma el hecho de que el momento de la derivación no siempre se presenta con una claridad tal que permita su identificación indiscutida.
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Trigo Represas (20) enfatiza la postura que insinúa Mosset Iturraspe (12), diciendo que lo que impropiamente se denomina "chance", "...no es más que la insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha desencadenado los hechos..." y se afirma en Mosset Iturraspe (12) citando una expresión de éste referida a que "...cuando se responsabiliza a un médico por entenderse que se culpa ha implicado la pérdida de una chance, se lo hace, simplemente, porque existe una posibilidad de que él hubiere causado el daño". Agrega que se lo condena en base a una duda cuando, por imperio del "indubio pro reo", debiera absolverse y por eso agrega: "Nosotros coincidimos con la opinión pre expuesta y pensamos que, en definitiva hablar de pérdida de la chance de curación no constituye más que un recurso para cubrir, o bien la falta de certeza del daño o, más probablemente la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo llegó a producirse, o sea, sobre la existencia de un efectivo nexo de causalidad entre el acto médico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado actual de la ciencia, no se pueda establecer acabadamente, que aquel ha comprometido el estado del paciente". Creemos que es cuestión de tiempo para que este tipo de encuadres jurídicos invadan el campo de los reproches al médico, ya que, si bien esa mujer podría no haber llegado a modelar sin la lesión, lo que implica un determinado grado de incertidumbre, eso no obsta a la resarcibilidad, porque esta, se basa en el concepto de la probabilidad suficiente, que está dado por una proporción significativa que permite objetivar la desventaja emergente en el posicionamiento de la mujer.
Clasificación de los daños. Del Art. 1068; antes mencionado, surge una primera división que separa, por un lado el daño patrimonial o material, directo, o sea el que recae sobre cosas o bienes del patrimonio de la persona y por el otro, el indirecto, que es el recaído sobre la persona misma, sus derechos o facultades. Por otra parte, tenemos el daño moral, en donde el perjuicio, sin afectar para nada al patrimonio, causa tan solo un dolor moral a la víctima. En esta especie, el derecho lesionado es un derecho personalísimo o de la personalidad, llamándose así a los que tutelan los atributos de la personalidad (que no son los atributos de la persona a los que hiciéramos
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referencia al comienzo de esta presentación), a los que el orden jurídico otorga la categoría de bienes jurídicos. Concretamente, comprenden la paz, la vida íntima, la libertad individual, la integridad física, conceptos, todos estos, que se subsumen en el de "Seguridad Personal", por un lado, y el honor, el pudor sexual, la honra, etc., por el otro lado y a los que Trigo Represas denomina "afecciones legítimas". Otra división es la que separa, en el daño material, al "daño emergente" y al "lucro cesante", tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Así tenemos que el primero, según el Art. 519 es "...el valor de la pérdida que haya sufrido..." y al segundo lo define el mismo artículo como "...la utilidad que se haya dejado de percibir...". El Art. 1069; en referencia a los ilícitos, define al daño emergente como "...el perjuicio efectivamente sufrido..." y al lucro cesante como "...la ganancia de que fué privado...". Dentro de la esfera contractual, el daño patrimonial se clasifica en: a) Daño al interés positivo y negativo; siendo el negativo el que se da cuando el contrato aún no se ha perfeccionado, en virtud de lo que se denomina culpa in contrahendo, cometida por una de las partes y se llama negativo por la situación negativa en que queda el acreedor luego de gastos múltiples que por diversas razones, atinentes al contrato, realizara. Comprende tanto al daño emergente como al lucro cesante; mientras que, intereses positivos serían los bienes que tendría el deudor si el negocio se hubiese llevado a cabo de manera completa. b) Daño Intrínseco: es el que resulta de la pérdida del bien que es objeto de la prestación debida y el extrínseco es el que el acreedor sufre en los otros bienes de su patrimonio como consecuencia de la pérdida del bien objeto del contrato. c) Daño compensatorio y moratorio: El compensatorio es el que resulta del incumplimiento definitivo del contrato, lo cual implica una prestación determinada que no se realiza; mientras, el moratorio, es el que resulta por la demora en el cumplimiento de la obligación y se rige por las normas del Art. 509 del C.C. d) Daño presente y futuro: es importante para nosotros el daño futuro porque la medicina, o mejor dicho, los actos médicos pueden ocasionar situaciones cuyas consecuencias se pondrán de manifiesto más adelante, pero de una manera inexorable –y esto es lo que permite su reclamo-, la certeza de su producción. Al respecto, ha dicho la CNEspCivCom, Sala V, 4-2-88 Caratul García, María I. C/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. S/accidente de tránsito que: “Todo daño para resultar resarcible, debe ser cierto y no puramente 261
eventual o hipotético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser Es importante resaltar en el texto de esta sentencia que no importa que el monto del daño no pueda determinarse, con tal que se determine a ciencia cierta que el daño sí ocurrirá La CNEspCivCom, Sala II- 17-2-82, carat.” Rasman, Liliana E. c/ Pazos, Manuel F. s/sumario” ha dicho que: “El requisito de certidumbre existe, con respecto al daño futuro, cuando se trata de consecuencias del acto ilícito que aparecen desde ya como una prolongación previsible o inevitable del daño actual ya sucedido; debe existir la certeza de que esa prolongación se ha de producir. La resarcibilidad del daño futuro finca en la probabilidad de certeza, no debiendo ser indemnizado un daño de incierta realización meramente conjetural” Entendemos que en éste fallo se hace referencia muy clara al nexo cuando se habla de “una prolongación previsible o inevitable” de lo ya sucedido y vemos como lo futuro debe ser cierto pero, no separado de lo presente. Hay otros fallos que son coincidentes con los expuestos y vemos que en ninguno se menciona que el daño emergente ni el lucro cesante sean sinónimos de futuro. Creemos útil la distinción para que los colegas no lo confundan. El daño emergente es la pérdida efectiva de bienes que ya estaban en el patrimonio de la víctima, el lucro cesante es la ganancia frustrada, mientras que el daño futuro es aquel que habrá de manifestarse en el futuro. La responsabilidad médica implica la respuesta en todos y cada uno de los supuestos considerados, dependiendo de que, para ello, se den las circunstancias según se verá más adelante. A continuación traemos un fallo por daños en donde se contemplan diferentes rubros, para que el lector vea lo que se tiene en cuenta y como se manejan los distintos aspectos que hacen a esta cuestión: Texto Resulta procedente la demanda por daños y perjuicios incoada contra una obra social, y un médico neurocirujano, con motivo en la mala praxis médica originada en las intervenciones quirúrgicas sufridas por la actora. Ello así, toda vez que inicialmente ésta fue atendida por un médico traumatólogo, quien luego de ciertos exámenes, determinó la existencia de una parálisis del nervio cubital, lo que motivó la intervención quirurgica de la muñeca derecha de la actora. Luego de tres meses, frente a la falta de mejoría, un nuevo examen mostró la parálisis del nervio cubital, esta vez a nivel del codo. Frente a dicha situación la actora fue derivada en 262
interconsulta con el médico neurocirujano, quien arribó a idéntico diagnostico sin realizar una resonancia magnética nuclear. En ese contexto, cabe atribuirle responsabilidad solidaria a la obra social y al médico cirujano, pues este debió realizar todos los estudios y pruebas necesarias, desde que su especialidad le imponía conocer que ya no se trataba de las enfermedades diagnosticadas previamente, sino de una patología del sistema nervioso central. Sentado lo expuesto, corresponde hacer lugar al reclamo de indemnización: a) Por daño moral y fijarlo en la suma de $ 5000. b) Con respecto a los rubros incapacidad y perdida de chance, las secuelas que puede haber sufrido la actora no son consecuencia de la mala praxis, sino que son propias de la enfermedad padecida. c) En relación al rubro gastos médicos, el hecho de que la actora no haya sido tratada cuando aparecieron nuevos síntomas y que los médicos que la atendían no hayan podido diagnosticar la enfermedad que padecía provocó que la actora tuviera que concurrir a un especialista particular que no cubría su obra social, lo que la hizo incurrir en ciertos gastos que no hubieran sido necesarios si el especialista a cargo hubiera obrado de la manera debida. En consecuencia cabe otorgar una indemnización por la suma de $ 400. d) Con respecto al rubro daño psíquico, corresponde otorgar indemnización cuando, como en el caso, se verifica que la pretensora inexorablemente deberá ser tratada para reparar o paliar el problema psíquico según el informe del perito médico. Es por ello que se debe indemnizar a la actora por los daños psíquicos sufridos con la suma de $ 7000. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala B (DIAZ CORDERO - BARGALLO - PIAGGI.) ZARINI, GRACIELA c/ OSPLAD s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 7 de Marzo de 2008
Daño moral y daño psicológico o psíquico El daño moral, también llamado agravio moral, es definido por Buteler Cáceres (5), como “toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aún cuando menoscabe derechos cualesquiera, siempre escapa a toda apreciación pecuniaria”. Está contemplado en nuestro CC en el área contractual y en la extracontractual; así, en el área contractual, dice el Art. 522: “En los casos 263
de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. En el área extracontractual encontramos el Art. 1078 que ya hemos citado más arriba. Con esto queremos significar que el daño moral está contemplado muy expresamente desde la reforma de la ley 17711 que, si bien para los tiempos del médico ya es antigua y está bien consolidada, conviene tenerla en muy especial cuenta para evitar sorpresas a la hora de enfrentar los reclamos. Se caracteriza, el daño moral, por no ser susceptible de apreciación pecuniaria, esto es, que no tiene un precio que pueda objetivarse en una tabla que fuera igual para todos, por ello se considera inconmensurable, es decir, que escapa, en absoluto a toda medida y de allí que la reparación en dinero u objetos de este daño, no es, en sentido estricto un resarcimiento, sino una simple satisfacción indirecta, como dice Buteler Cáceres (5), un sucedáneo. El Dr. Pizarro (26), tiene una monografía muy completa sobre el tema dado que, en ella, están volcadas varias teorías respecto a la naturaleza de este tipo de daño. En la postura que este autor hace suya, sostiene que “El daño moral importa pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial”. Más adelante nos sostiene que es “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” Puede observarse que la cuestión exige determinar cuál es el interés extra patrimonial y la respuesta sería la propia integridad física o los derechos personalísimos, como los atributos de la persona –antes mencionadosque estarían subyaciendo a los derechos extra patrimoniales bien definidos por el orden jurídico. Para mejor comprender esta cuestión ofrecemos otra definición que elabora la CNEspCivCom. Sala IV, 03-07-86; en los autos caratulados “Jouvet, Mauricio y otra c/ Sequeira Hector y otros s/ cobro de pesos”, ha dicho: “Debe entenderse por daño moral la lesión a derechos extra patrimoniales de naturaleza subjetiva que, sin abarcar los perjuicios que son recompensables por vía del daño directo, recae sobre el lado interno de la personalidad (vida, integridad física o moral, honor, libertad) y no existe cuando se trata de un simple perjuicio patrimonial”
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En referencia a la vida; la CNEspCivCom, Sala II; 15-12-87- Caratulados: “Gallego de Bruschini, Francisco y otros C/ Empresa de Transporte América SA S/ sumario”, ha dicho que: “”Si bien la vida humana no tiene valor en sí misma, lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que los damnificados pueden experimentar al quedar desprovistos de los bienes de ese orden que la víctima del homicidio producía” O sea que la vida en sì misma encierra, en muchos casos una potencialidad y en este sentido se expresa la CNEspCivCom; Sala I; del 11-05-87 – en los autos Caratulados: “Guerri Pereyra, Sergio Diego c/ Buet, René Alberto s/ Sumario”; diciendo que: “La tarea del ama de casa resulta realmente económica, precisa, numérica; tanto sucede así que, si se tuviere que acudir a otra persona para que supla o complemente su labor, habría que pagar por ello, en consecuencia, al fallecer quien realiza esa labor, se frustra, para quienes tienen derecho, esa producción”. Y para completar el concepto, creemos oportuno citar el fallo de la CNEspCivCom; Sala IV; del 11-09-87; Caratulados: “Zuliani, Cesario y otros C/ Guiliano, Reinaldo y otra S/ daños y perjuicios”, donde se ha dicho: “La vida humana no tiene un valor económico en sí misma, sino en relación con el perjuicio o daño económico que la muerte produce en el patrimonio de los herederos o terceros directa o indirectamente afectados”. Ahora bien, aceptado el daño moral, debemos saber que en la demanda se agrega a lo que se pide –como monto- por daño físico, el mencionado daño moral, de tal suerte que en las demandas contra los médicos es, casi seguro, que el demandante o actor va a reclamar la indemnización por este rubro. La cuestión es que no cualquiera puede reclamarlo porque el Art. 1078, en su segundo párrafo es muy claro cuando dice: “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. O sea que, a la muerte de los padres, pueden los hijos reclamar el daño moral que este hecho ocasione y para lo cual no es impedimento la edad del occiso porque más importa sí edad y estado del descendiente que reclama. Pasa lo mismo en la adopción plena por parte del adoptado, quien pasa a tener por familia la del adoptante, con los mismos derechos de un hijo legítimo.
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Agregamos estos fallos para mejor proveer al lector: 1- La limitación de los padres como legitimados indirectos para demandar el daño moral en el supuesto de lesiones producidas por mala praxis médica a su hijo, que le ocasionaron incapacidad absoluta con severos problemas físicos y neurológicos deviene inconstitucional (art. 1078 del Código Civil) porque violenta el derecho de reparación integral del daño, vulnera el principio de igualdad, al reconocer al damnificado indirecto sólo la reparación del daño material, y lesiona el principio de protección integral de la familia -de base constitucional y supranacional-, al no permitir que se repare el inconmensurable de los progenitores. 2- La gravedad del daño del menor, en tanto víctima primaria, repercute necesariamente sobre sus padres al alterar el desenvolvimiento cotidiano y la libre y serena existencia, ya que deben dedicarle tiempo propio a su asistencia. Los progenitores son víctimas secundarias que sufren un perjuicio por la repercusión de ese actuar contrario a derecho, habida cuenta que existe una conexión objetiva entre esta situación y la del damnificado directo. 3- Y no resulta justo excluir la resarcibilidad del daño moral indirecto por el mero hecho de sobrevivir la víctima, ya que este perjuicio puede ser mayor aún en ese caso, que cuando fallece. Así los progenitores del menor deben ser indemnizados por la angustia y el dolor permanente que sufren. (Sumario Nº19425 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº1/2010). Con respecto a la muerte de los abuelos, nosotros creemos, en contra de muy autorizada doctrina, que los nietos pueden reclamar, sólo subrogando al padre –por lo que pueden ser desplazados por este- y el juez de valorar muy cuidadosamente la situación porque, como es de imaginar, se trata de un vínculo más lejano y la minoración espiritual debe ser evidente. Por el contrario, los abuelos sí estarían legitimados para reclamar por la muerte de los nietos, sin que obste a ello la existencia de padres, pero también pueden ser desplazados por éstos. También la muerte de un cónyuge habilita al supérstite a reclamar el daño moral, siempre que no haya divorcio vincular porque éste, al destruir el vínculo, desaparece el estado de cónyuge, es decir, desaparece el matrimonio. Hay una presunción a favor del padecimiento del daño, tal como lo reconoce la CNEspCivCom, Sala III, del 27-03-84 – Caratulados; 266
“Zimperz de Aycholzer, Sonia C/ Marín, Antonio y otro S/ Sumario”; cuando sostiene que: “La ley presume la existencia de un daño experimentado por la viuda y por el hijo menor de edad, quienes no se encuentran en la necesidad de probar el haberlo sufrido, ya que la subsistencia de ellos habrá de representarse por la desaparición de aquél que, salvo prueba en contrario, era verosímilmente, el sostén del hogar”. Y esto se corrobora cuando la CNEspCivCom, Sala IV, el 14-05-86 – En los autos caratulados: “Bonfiglio de Pardo, Rosa del Carmen c/ Inojosa Ricardo Ernesto y otros s/ Sumario”; dice: “Tratándose de una vida humana y existiendo cónyuge supérstite e hijos menores de edad, es un daño que la ley presume sin necesidad de prueba alguna”. De esto se puede inferir que, para reclamar el daño moral no es necesario probar nada tal como lo sostiene la CNEspCivCom; Sala IV el día 29-0688; en autos caratulados: “Poy de Dominguez, María M. c/ Lara, Mauricio y otro s/ Sumario”; cuando declara: “Cuando el difunto deje mujer e hijos menores, estos causahabientes no necesitan demostrar el daño que les produce la muerte de su antecesor, habida cuenta que este daño está presumido por la ley y consiste en lo que fuera necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando librado a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla”. De esta apretada síntesis se puede concluir que, este tipo de daño, se debe pensar siempre por parte del médico e incluirlo como estímulo en la prevención; podríamos decir que es una razón más para actuar con toda la prudencia posible ya que, esta valoración que hace la ley para el futuro, debe ser asimilada por el médico en una dimensión existencial.
El daño psicológico: Lo incorporamos aquí como concepto porque también está reconocido en la doctrina, aunque no tiene una tipificación expresa en la normativa vigente. No hay ningún artículo que haga expresa mención al mismo y los distintos autores que tratan el tema no son claros en su descripción ni la jurisprudencia contribuye a aclarar la cuestión. Hemos consultado la monografía de Daray (27) y este autor, luego de consideraciones jurídicas fundantes referidas al 1068 y concordantes, define al “daño psicológico” diciendo que “es la perturbación patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece, la 267
posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder por ella”. Nos parece una definición demasiado teórica, aunque impecable desde el punto de vista lógico pero no nos acerca al núcleo de la cuestión, es decir, no me permite saber, concretamente cual es esa lesión espiritual. A continuación, el autor que seguimos, no recuerda que la denominación de “daño psicológico”, “…no está expresamente incluida en ningún texto de la legislación civil vigente” pero nos recuerda, de inmediato, que tampoco lo están la lesión estética, la pérdida de la chance, la posibilidad de contraer matrimonio, concebir, etc. Coincidimos que en la ley laboral, el art. 2°, hace una mención específica cuando hace responsables a los empleadores por “… los daños psicofísicos sufridos por sus trabajadores por el hecho o en ocasión del trabajo”. Refiere luego que el bien jurídico protegido sería la “perturbación del equilibrio espiritual” y se apoya en Zanoni (19), quien equipara las lesiones psíquicas a las físicas, pero como entidades diferentes. También cita luego a Zabala de Gonzalez (29), que definiría al daño psíquico como “una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente”. Nos ha parecido más elocuente su cita de Cipriano quien afirmaría una distinción importante diciendo que el Daño Moral repercute en el sentimiento y el psicológico en la esfera del pensamiento, aunque reconoce que ambas esferas no funcionan separadas. El daño psíquico o psicológico se debe a un suceso extraordinario mientras que el estrés patológico se debería a una reiteración de situaciones que no pueden ser resueltas por una adaptación adecuada. Los casos concretos que pueden generar este tipo de daño no están bien detallados pero se aclaran con las citas jurisprudenciales. También la obra de Covelli y Rofrano (28) nos ofrece una definición de Daño Psíquico diciendo: “En síntesis, podemos decir que el daño psíquico es el menoscabo de las funciones cognitivas, afectivas y volitivas propiciado por vivencias psicotraumatizantes, de evolución variada que puede ser reversible o no y que ocasiona disminución de las actitudes mentales que disponía, evaluables en la incapacidad para la disposición humana”.
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Más adelante, estos autores nos dicen que puede manifestarse un tiempo después del hecho traumatizante y que “… no debe considerarse daño psíquico a aquel que no produce una reducción de la capacidad psíquica del sujeto en alguna de sus actividades humanas, tales como las tareas profesionales, tanto psíquicas como somáticas, las familiares, las de ganar y disfrutar lo ganado, ahorrar, invertir, gastar, etc…” Los mencionados autores consideran que este tipo de daño no es una entidad psiquiátrica sino jurídica, lo cual, no compartimos porque primero se da en la persona (lo identifica la ciencia médica en el sujeto) y de allí lo reconoce el derecho. Ellos hacen su descripción dentro del Derecho Penal en referencia a los arts. 90 y 91; así el art. 90 del CP dice “…produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiese puesto en peligro la vida del ofendido …”. A su vez, el art. 91; en su parte pertinente, sostiene que “…si la lesión produjere un daño mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo…”. Aquí vemos que la mención al daño mental es expresa. Ahora bien, consideramos nosotros, casi en concordancia con los autores referidos y otras consultas realizadas que este tipo de daño surge como consecuencia de un trauma psicológico que supera la capacidad compensatoria del sujeto y produce fijaciones que modifican su conducta, sobre todo cuando se repiten algunas circunstancias de aquel momento. La diferencia es que el daño moral es un sufrimiento que está dentro de los parámetros esperados como reacción ante una pérdida afectiva, mientras que aquí estamos ante una verdadera patología que asienta, en un principio, en el subconsciente y, desde allí, vienen las señales que se manifiestan como cuadro mórbido. También hemos visto que la jurisprudencia dice que el daño moral se presume frente a la pérdida de padres, hijos y hasta abuelos y nietos; aquí no, al daño psíquico hay que demostrarlo y para ello es necesario un peritaje, el cual a veces, es muy difícil por la simulación a que recurren los sujetos, sin descontar la sinistrosis. Se puede decir que se trata de una alteración psicológica como consecuencia de traumatismo de una singular intensidad en cuya consecuencia también influye en forma decisiva la personalidad de base. Ey (33) las denomina “Reacciones ansiosas desencadenadas por un shock emocional” que se dan en sujetos predispuestos que él llama
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“Neurópatas” y tienen un carácter netamente reactivo y describe los distintos cuadros bajo el acápite de “Neurosis Traumáticas”. Patitó (34), basado en Achaval (31) y en Ey (33) nos remite al DSM-IV que lo define como un trastorno que consiste en: 1° El sujeto debe haber experimentado, presenciado o confrontado con un evento con peligro de muerte, lesión grave o amenaza a la integridad física propia o de otros. 2° El sujeto debe volver a experimentar el evento en forma persistente y perturbadora en ideas, imágenes, sueños o revivirlo (el recuerdo también puede acompañarse de reacciones psicofísicas intensas). 3° Evitación persistente de estímulos asociados con el trauma, entorpecimiento de la capacidad de respuesta que está presente desde el evento traumático. 4° Los síntomas persistentes de mayor estimulación deben estar presentes desde el evento traumático. 5° La duración mínima es de 4 semanas. 6° Debe producir perturbación significativa, sociolaboral o de otras áreas importantes. Con estos elementos podemos diferenciar, sin ninguna duda, al daño moral del daño psíquico o psicológico y porque este último requiere un peritaje especializado en el que, uno de sus puntos, debe estimar el costo de un tratamiento ya que es difícil que el sujeto lo supere por el sólo transcurso del tiempo. Además, se debe reconocer que es muy difícil configurar este daño o perjuicio y, a su vez, relacionarlo con un evento determinado que puede ser dañoso para unos e inocuo para otros a lo que hay que agregar las distintas escuelas que guían los criterios de psiquiatras y psicólogos. Es por esto que la CNEspCiv y Com, Sala III 24/8/84, “Birgilli Horacio A. c/ Castillo, Esteban y otro s/sumario, ha dicho: “Respecto de las secuelas psicológicas, para fijar la indemnización sólo deben ponderarse las conflictivas del evento dañoso y no los trastornos neuróticos anteriores al ilícito”. Es evidente la claridad conceptual de este fallo, pero también muestra ciertas dudas la CNEspCiv y Com, Sala IV, 29/4/81, Domingo, Sonia Graciela c/Enriquez, Jorge Manuel y otro s/ daños cuando expresa: “Daño psicológico y costo del tratamiento es una categoría indefinida y artificial, ya que, conforme a la descripción de las secuelas que padece la 270
actora (trastornos de la memoria, amnesia anterógrada y posterógrada, dificultades en la concentración ideatoria y lógica), podría encuadrar perfectamente, sea dentro de la incapacidad sobreviniente, sea dentro del daño moral”. No obstante, nos muestra una diferenciación importante a tener en cuenta la CNEspCiv y Com, Sala I; 27/11/81 en autos “Cuello, Ramón c/ Duarte, Oscar s/daños y perjuicios”, cuando sostiene: “El daño psicológico no es la afección emotivo-espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral. El daño psicológico es la lesión del funcionamiento cerebral”. Por otro lado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B; 19/12/00; en autos caratulados “Altamirano, María Inés c/ Tinelli Marcelo Hugo s/ daños y perjuicios”, sostiene una diferencia con el daño moral que nos parece elocuente y por eso la traemos: “El déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral, dado que si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior”. También nos ha parecido importante el concepto vertido en el fallo de la Cám Nac de Apel; Sala L; 29/08/06; en autos caratulados “Lopez, Alfredo Benjamín y otro c/ Telefónica de Argentina SA s/ daños y perjuicios”; cuando dice: “Para que la configuración efectiva de un daño psíquico, pueda reconocerse como minusvalía sobreviniente e independiente del año moral, se debe poder descartar su origen, en causas preexistentes al accidente y probar que es una consecuencia de él. Se debe acreditar que es una patología psíquica originada en el hecho dañoso que permita que se le reconozca como efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral”. En referencia a lo que antes afirmamos que este tipo de daño se debe demostrar por pericia, la CNEspCiv y Com; Sala II; 25/11/81; en autos caratulados “Russo de Cichelo, Francisco c/ Del Rio, Claudio Fernando” s/ sumario, ha dicho que: “Acreditada la existencia de causalidad entre las deficiencias psíquicas que padece la damnificada y el hecho investigado, los gastos que ocasione el tratamiento que aconseja el perito para que 271
desaparezca toda secuela psíquica del accidente, deberán ser resarcidos por el demandado”. Con todos estos elementos el médico estará en condiciones de evaluar, frente a una demanda, que se pretende de él, ya que éste es un cuadro que no es extraño a la cultura médica y, por el contrario, con los conocimientos generales, el facultativo se puede dar una acabada idea.
De la Culpa. Creemos a esta altura del desarrollo, que es imposible avanzar sin hacer algunas consideraciones referidas a la culpa, no porque este sea el lugar adecuado si se empleara un criterio civilista, sino, precisamente, porque, creemos conveniente desarrollar aquí el supuesto primordial de la atribución subjetiva de responsabilidad a los efectos de aumentar el contraste, cuando, más adelante, mostremos el desarrollo de la atribución objetiva, en la responsabilidad por el hecho ajeno y por las cosas. Se dice atribución subjetiva, porque, tiene en cuenta la conducta del sujeto ofensor, lo que implica reprochabilidad, en contrapartida con la atribución objetiva que toma en cuenta otros factores tales como riesgo, equidad, garantía, igualdad en la distribución de las cargas públicas, etc. Para introducirnos en el concepto es necesario que hagamos algunas precisiones de suma importancia tales como decir que hablamos de "dolo aquiliano" cuando estamos ante la intención de causar un daño a una persona con la cual no hay ninguna relación jurídica previa y se habla de "malicia contractual" cuando existe la mera intención de no cumplir; mientras, en la culpa no aparecen ninguno de estos elementos. Antes la culpa era considerada un defecto intelectual en el accionar del sujeto en virtud de que carecía, este accionar, del elemento volitivo y entonces, no se le reprochaba no haber previsto un resultado dañoso, sino que solo se lo responsabilizaba por seguridad para evitar males futuros y por eso Llambias (5), sostenía que "...la culpa constituye un tipo de imputación que se caracteriza por la ausencia de malicia. Si se me reprocha lo obrado por mi culpa no es por mi mala voluntad que por hipótesis en la especie no existe, sino por el descuido, negligencia, impericia, desidia, indolencia, imprevisión, que ha presidido mi actividad". Otros autores como Orgáz (21), se expresan definiendo a la culpa como "...un defecto de conducta o de la voluntad, no solo del intelecto";
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mientras, Bustamante Alsina considera que es la "...omisión de la conducta debida, más o menos, para evitar o prever un daño". De Page, citado por Bueres (18), sostiene que "...la culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habría cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro". Tanto en la definición de Orgáz (21), como en la de De Page, predomina el modelo valorativo abstracto que se pone de manifiesto, como bien lo señala Bueres(18), en la expresión "persona prudente y cuidadosa", por lo que se afirma que incluyen en el ámbito de la culpa, al daño; mientras otro sector de la doctrina, no menos importante, sostiene que el daño como elemento de la responsabilidad civil es independiente de la culpa, tal como se pone de manifiesto en la responsabilidad objetiva, en donde responde por el daño un sujeto que no es culpable, en contrapartida con el adagio de que "no hay culpa sin daño", lo cual no es objetable. Hoy por hoy se conviene en que la culpa encierra un juicio de valor menospreciante del orden jurídico que el sujeto realiza y por el cuál su actuar se inclina a lo injusto en lugar de conducirse sujeto a derecho. La introducción de este elemento normativo como integrante del concepto culpa implica considerar que esta consiste en un defecto de la voluntad que contiene a las dos formas culposas: la imprudencia y la negligencia; y es por esto que el autor de la conducta culposa no previó las consecuencias de su acción y, si las hubiere previsto, no agotó todos los recursos necesarios y posibles para evitarlo, en virtud de creer que ese resultado dañoso no se realizaría. Esta deficiencia en el actuar es lo que impresiona como un verdadero menosprecio por los valores y bienes que tutela el orden jurídico. El menosprecio comienza en la falta de celo en la selección de la conducta injusta y culmina en la falta de celo puesto en la ejecución de esa conducta. Ahora bien, esa tutela del orden jurídico es vista de una manera particular por los positivistas, porque éstos dicen que no se da en la norma primaria, sino, en la secundaria y por eso, concordamos con Lorenzetti (17) cuando citando a la óptica kelseniana dice: "...se podría opinar que en el acto culposo se viola una norma secundaria". A partir de aquí es dable pensar que en caso de la medicina, la norma secundaria se concreta en el deber jurídico de bregar por la salud y la vida con todo el celo y conocimiento necesario y es por esto que la conducta negligente, imprudente o imperita, en la óptica penal o aquellas diligencias que no sean adecuadas a la naturaleza de la obligación –óptica civil- son, 273
precisamente, opuestas a la exigida por el orden jurídico en su norma secundaria, lo que implica que sea violatoria de sus disposiciones y esto, a su vez, implica su ilicitud. Esta óptica supone separar el concepto de la culpa de los otros ya vistos como la antijuridicidad, el daño y la relación de causalidad como hacen muchos autores con argumentos muy sólidos, por cierto.
La culpa en nuestro derecho. La culpa es un concepto que el orden jurídico contempla, tanto en el ámbito civil como penal. Así tenemos que el Art. 512 que trata la culpa en el ámbito obligacional, dice: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Como se puede advertir, no hay ningún tipo de definición, pero, si, nos da una idea en referencia a la "omisión" de no hacer lo que si se debe hacer. En el ámbito penal, sin definirla, se explicita en los Arts. 84 y 94 del CP, algunos aspectos que permiten una mejor idea al decir: "...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte". De estos textos se desprende que la culpa es una noción aplicable tanto en supuesto de violación del alterum non laedere, como en la obligación contractual. De esto se desprende, que para ser culpable, se requiere ser capaz, de donde es dable deducir que solo por la capacidad es posible el reproche a la conducta que realiza un sujeto determinado; esto implica, a su vez, la subjetividad de la culpabilidad; mientras, que la antijuridicidad es objetiva, porque, es la contrariedad de la conducta con el orden jurídico, pero visto en forma general. De todas maneras, el Art. 84 del C.P., inferimos que los componentes que hacen a la culpa y que algunos autores, poéticamente, llaman "Rostros de la Culpa". Estos son: a) La negligencia: es una conducta omisiva que puede definirse como no tomar las previsiones que la naturaleza del hecho imponen sean tomada; no hacer lo que se debe hacer en el caso en cuestión. Este aspecto de la culpa también está considerado en el C.C., cuando en el Art. 512 dice: "...omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación...". Ej. No hacer pruebas verificatorias de la administración de 274
un remedio, cuando estas pruebas deban hacerse o no solicitar un ECG en el preoperatorio de un paciente mayor de 70 años con antecedentes de angor antiguos. b) Imprudencia: Es conducta activa que consiste en actuar, precisamente, despreciando la prudencia que era dable observar, según la naturaleza del hecho en cuestión, o sea, actuar precipitada y temerariamente; confiar excesivamente en la habilidad propia mas allá de la capacitación racional que el sujeto ostenta. c) Inobservancia de los reglamentos: es la no observancia de las disposiciones indicadas en las normas. O sea que hay una imposición del derecho que es despreciada. d) El Dr. Achaval (31), menciona, en forma coincidente con el Art. 84 del C.P. una quinta faceta que es el incumplimiento de los "deberes a su cargo", al que los civilistas no lo mencionan, como si esta modalidad de la culpa se subsumiera en la inobservancia de los reglamentos. A todo esto, conviene precisar que la naturaleza de la culpa civil y la penal es la misma y que su ubicación, en uno u otro ámbito, obedece, sólo al hecho de que la conducta sobre la que asienta, se desenvuelve en una u otra esfera y la diferencia en la expresión no implica una diferencia conceptual. Pero esto no obsta a que, en el ámbito civil, la culpa, implica responsabilidad, aunque dicha culpa fuere leve, mientras que, en el penal, la misma requiere, para la sanción, una mayor gravedad. En cuanto a la magnitud de la culpa y su escala de grave, leve y levísima, diremos que su instrumentación se materializa en numerosas normas civiles que elaborara el propio Velez, a pesar de que en la nota que él hace al Art. 512, niega tal diferencia. En consecuencia, tenemos que la culpa grave, siguiendo a Mosset Iturraspe (12), consiste en "no prever o comprender, lo que todos prevén y comprenden; omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia mas pueril...". La culpa leve, en cambio, sería no abastecer a la diligencia que si haría un buen padre de familia y la levísima es omitir las diligencias que si realizaría un hombre muy meticuloso. Esto nos lleva a preguntarnos como se debe proceder ante el caso concreto, para determinar si el sujeto ha obrado con culpa. A esto responde la doctrina con dos criterios que son: a) Criterio abstracto u objetivo: toma en consideración la previsión que toma un sujeto tipo que bien puede ser un hombre medio, padre de 275
familia, etc., y de su confrontación surge la diferencia que permite decir si el sujeto obró con culpa. b) Criterio concreto o subjetivo: toma en cuenta el proceder del mismo sujeto en circunstancias anteriores de la misma especie. Vistas así las cosas podemos convenir con Lorenzetti (17) y Mosset Iturraspe (12) que la culpa asienta en la previsibilidad y por ello, estos autores, sostienen que debe preguntarse para quién debe ser previsible el acto y la responsabilidad en los dos sistemas (objetivo y subjetivo). A estos sistemas Lorenzetti (17), les llama "Modelos de apreciación" y agrega que "Los modelos apriorísticos son muchos, entre ellos el del buen padre de familia, el hombre cuidadoso, la previsión media o común de las personas, las diligencias exigibles en el tráfico". De esto es dable deducir que el problema para dimensionar la culpa a la hora de la imputación, crea bastante inquietud en los juristas, como no puede ser de otra manera, por el peligro del exceso o defecto que implica que la sentencia sea no sea justa. Así Colombo –citado por Lorenzetti (17)-, sostiene que la antinomia que se plantea entre uno y otro criterio es más aparente que real, puesto que, sabiéndolos aplicar, no hay diferencias fundamentales entre ambos sistemas a la hora de los resultados. Hay autores que sostienen que estos criterios no son antagónicos, sino que, por el contrario, se complementan, a la hora de poner en práctica la atribución de responsabilidad, de tal suerte que sea posible cubrir los dos aspectos de la cuestión. Por último, hay un género de culpa que se separa totalmente de los anteriores por su direccionalidad. Se trata de la llamada culpa de la víctima. Es un eximente de responsabilidad –como se verá más adelanteque el C.C. prevé en el Art. 1111 que dice: "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre sino por una causa imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Está claro que el texto no habla de culpa, sino, de hecho y esto es importante en virtud de que el eximente a que se refiere este artículo puede ser el hecho de un inimputable, mientras que, si nos refiriéramos a culpa en sentido restringido, tendríamos que aludir a un sujeto capas, de tal suerte que si se le pueda imputar la culpa. No obstante lo dicho y en virtud de que este tema importa sobremanera a nuestro propósito, es que consideramos necesario resaltar que, para que el hecho de la víctima funcione como eximente de responsabilidad, debe haber, en primer lugar, una causalidad entre la conducta de la víctima y el 276
resultado dañoso, de tal claridad, que libere de manera indubitable, de responsabilidad al autor. Así podemos tener el ejemplo del paciente que no cumple las indicaciones del tratamiento o del que se retira el suero y sondas o cualquier otro tipo de conductas que hagan fracasar el esfuerzo del médico En segundo lugar tenemos que la conducta de la víctima no debe, bajo ningún concepto, estar determinada por el autor y que el hecho protagonizado por la víctima y del que resultó el daño, haya sido imprevisible por parte del agresor y, además, que conjunta o independientemente con la imprevisibilidad, haya sido inevitable. Es importante esta cuestión, ya que si la conducta de la víctima era previsible, hacía nacer la exigencia de tomar las previsiones del caso; de la misma forma, si se pudo evitar, correspondía hacerlo como un deber. También importa recordar, a modo de repaso, que esta culpa de la víctima, o mejor dicho, este hecho de la víctima, puede coexistir en forma concurrente con la culpa del autor; situación esta que no escapa a la órbita de la responsabilidad médica, ya que el accionar de esta disciplina impone, con bastante frecuencia, la colaboración de la víctima (paciente) para la obtención del resultado buscado.
Culpa profesional. La doctrina llamada tradicional sostenía, con un criterio científico, que la culpa médica o profesional, en virtud de la libertad que la práctica médica confería al facultativo para obrar con criterio propio, era diferente de la llamada culpa material o corriente que era aquella en la que podía incurrir cualquier persona que causara un daño a otra. En virtud de esto se consideraba que el médico, en los hechos de su quehacer específico, solo podía responder por la culpa profesional o médica y en virtud de ello los médicos no podían ser juzgados por jueces, sino, solo por sus pares, rayando de esta manera en una suerte de fuero gremial y es esto a lo que Mosset Iturraspe (12), llama "responsabilidad eufemística". Esta concepción tuvo su elaboración en la doctrina francesa del siglo XIX a raíz de que en ese momento se pensó que si se acosaba al médico con demandas, se le coartaría esa libertad de que debe gozar en el emprendimiento de las iniciativas necesarias para realizar el tratamiento médico. 277
Se suponía entonces que este acoso implicaría que el médico se retraería en sí mismo por temor a la censura o reproche, dejando a un lado las intervenciones o curas de mayor riesgo; esa extrema cautela, se pensó, redundaría en perjuicio del paciente y de la propia medicina. Es por esto que la doctrina francesa, y en virtud de ella la jurisprudencia, resolvieron que el médico solo debía responder de la culpa grave, tal como antes se dijo. De acuerdo a esta concepción, el médico no responde a los tribunales en equivocaciones de diagnóstico, ni en errores de prescripción, tanto de medicamentos como de estrategias quirúrgicas, ni de mala praxis quirúrgica. En la primera etapa que hemos aludido, el médico solo responde por culpa grave, ingresando las otras dos categorías de culpa, a ser componentes de la llamada culpa profesional, que era de creación romana (del pretor) y su fundamento era la dificultad técnica para acceder a las cuestiones profesionales. Ahora bien, este criterio de que el médico solo responde por la culpa grave persistió hasta hace pocos años, según lo demuestra Lorenzetti (17) en los términos que emplean los magistrados en fallos relativamente recientes que transcribe en su brillante obra. Uno de estos fallos corresponde a la Cám. Civ. y Com. de la La Plata, Sala I, 21-11-69, E.D. 31-744 donde se dice: "La responsabilidad del médico en el ejercicio de su arte surgiría, si la falta cometida deriva de la inobservancia de las reglas de prudencia y atención, o es producto de un grueso error científico. Es decir que la sanción solo podrá aplicarse cuando medie una notoria negligencia o imperdonable imprudencia o exista un abandono de los mas elementales deberes profesionales. Otro fallo que nos muestra Lorenzetti (17), que también contiene términos elocuentes en este sentido, es el del Dr. Juan Molina en autos "Malavolta José c/ Moiza Jonas", 31-12-47; L.L.59-275 que dice:"...toda apreciación restrictiva que se haga del desarrollo de sus actividades profesionales, ha de ser discreta, preocupándose de aplicar las sanciones que correspondería, sea en el orden penal como en el civil, solo en caso de severa gravedad cuando se llegara a observar que el profesional hubiere procedido con manifiesta imprudencia...y observando negligencia notoria en la forma de su asistencia al paciente". Y por último, en el fallo de la Cam. Nac. Civ., sala D, 22-8-79, E.D. 86509 que dice: "El criterio judicial no puede ser sino severo, muy estricto, para sancionar como correspondiere el incumplimiento a un correcto profesional, bajo el supuesto que la imputación sea evidente y de 278
gravedad, motivada por un insólito proceder, falta notoria de destreza o un torpe error de tipicidad técnica o científica, como causas productivas de un daño cierto, digno de ser indemnizado". No obstante, la evolución, en el sentido de diluir la responsabilidad eufemística muestra un fallo citado por Vazquez Ferreyra (23), de la C.N.Civ., Sala K, 7-8-89; J.A. ejemplar del 28-02-90 que citamos porque nos parece lapidario en este sentido y dice: "No cabe limitar la responsabilidad médica a las hipótesis de culpa grave, evidente e inexcusable, pues sea que rijan los arts. 1109 o 512 del C.C. se trata de todas maneras de una categoría de culpa excluida del Código Civil, máxime teniendo presente que cuando está en juego la vida de un hombre la menor imprudencia o la negligencia más leves, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. No hay aquí cabida para culpas menores. El recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales". Esto implica que esta concepción de que la responsabilidad es una sola ya se había consolidado hacia fines de la década de los 80 y la opinión de que la culpa médica y la culpa material eran una sola y la misma cosa se termina de consolidar, al parecer, en el consenso que se logra en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil; Primeras Jornadas Rosarinas sobre temas de Derecho Civil, etc. Con esto queda firme que la culpa médica es la culpa corriente y ello plantea el problema de la apreciación de la culpa en materia tan específica y difícil como es la médica, a lo que Lorenzetti (17) ofrece solucionar sugiriendo que el Juez se valga tanto de elementos abstractos como concretos, porque sostiene este autor, que la conducta médica es evaluable sobre un modelo de diligencia dado por el "buen profesional de la especialidad" o bien el "del médico sumamente prudente" (criterio subjetivo), a lo que correspondería agregar las circunstancias personales del médico en el caso concreto (criterio objetivo). Aquí se ve que comienza a funcionar la evolución de este criterio, porque Fernandez Costales (37) atribuye singular importancia a las circunstancias del caso concreto (factor objetivo) en virtud de que puede tratarse de un profesional con conocimientos muy superiores a la media normal con lo que el factor subjetivo sería inoperante y hasta nos llevaría a error. También, dentro del factor subjetivo se discute la diferente exigencia de conocimientos que ameritan los médicos rurales, los generalistas, los especialistas, etc.; mientras, Trigo Represas (20), por su parte, considera que debe reemplazarse el modelo del Bonus Pater Familiae por el del "buen profesional de la especialidad".
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A estos aspectos de la cuestión los trata con gran elocuencia y solvencia un fallo de la C.N. Civ.; Sala K, Quinteros de Berrueta c/ Asociación Obrera de Socorros Mutuos"; de fecha 07-09-89; J.A. 28-02-90 que dice: "Para apreciar la culpa profesional debe recurrirse no al arquetipo de hombre común, prudente y diligente (bonus pater familiae), sino al buen profesional de la especialidad, ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente a quién actúa en un orden de cosas en que posee, evidentemente, conocimiento o aptitudes superiores al del grado medio...El adiestramiento específico que supone la condición de profesional, genera un especial deber de obrar con mayor prudencia y conocimiento...En los contratos que suponen una confianza especialmente entre las partes es grado de responsabilidad se habrá de estimar por la condición especial de los agentes, pues es obvio que la competencia particular manifiesta, y a veces declarada de ciertos profesionales, justifica una exigencia mayor a su respecto". Hay otro fallo que nos presente un calificativo de "fungibilidad de la atención médica que nos obliga a ampliar nuestra óptica de la situación; así tenemos que la C.N. Civ., Sala D, 28-10-82, J.A., 1983-11-677 dice: "En el supuesto de configurarse la última alternativa del artículo 909 del Código Civil, según la cuál la prestación del médico deviene infungible, es evidente que en materia de responsabilidad habrá que examinar la finalidad subjetiva perseguida por el enfermo, para concretarlo, el examen del grado de especialización, aptitudes, antecedentes, prestigio, inteligencia, etc., contribuirá a tipificar la categoría o clase en la que, según las circunstancias cabrá emplazar la conducta debida del profesional". Por su parte Bueres (18), quién rechaza la responsabilidad de privilegio de los profesionales, también critica a la jurisprudencia que elige el modelo del "médico muy diligente", porque sostiene que el modelo ideal es el que busca un término medio bueno: "médico diligente, prudente, buen profesional del ramo". Respecto al tema de las circunstancias personales, corresponde preguntarse qué capacidad debe tener el médico para resolver los problemas que se le plantean en el tratamiento de cada paciente; problemas cuya solución está por encima de los recursos del médico, en cuyo caso se manejan espectativas que van, desde agudizar el ingenio y la consulta bibliográfica si hay tiempo, hasta la interconsulta con otros colegas y la eventual derivación. Cuando la doctrina evoluciona y cambia su postura sosteniendo que la culpa médica, aún en sus aspectos científicos, se identifica con la culpa material que surge del contenido de los Artículos 512; 902 y 909 del C.C. y donde el Art. 512; ya transcripto, nos dice, expresamente, en qué consiste dicha culpa. 280
Por su parte, el texto del Art. 902 que dice: "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos"; nos da un criterio de exigencia sobre situaciones y condiciones de los sujetos con lo cuál tenemos un parámetro de operatividad. A su vez, el texto del Art. 909 dice: "Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial de los agentes". De este texto es dable deducir que es inexistente para nuestras leyes ningún tipo de fuero ni privilegio sustentado en condiciones especiales ni facultades intelectuales, con lo que se termina de desmoronar la famosa responsabilidad eufemística de Mosset Iturraspe (12).
Responsabilidad por el hecho de otro. Esta es una variedad que se aparta, ostensiblemente de lo que hemos visto hasta aquí, que era la obligación de responder por el hecho propio. Aquí se trata de responder por el hecho de otra persona con la cuál hay una relación de dependencia que así obliga, tal cual lo dispone el C.C. a partir de la reforma impuesta por la 17711, en el Art. 1113; primera parte, que dice: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...". De este texto, y en referencia a la responsabilidad médica, se desprende que es de significativa importancia la cuestión, ya que el médico necesita, para el ejercicio pleno de la profesión, de la colaboración de otras personas con las que entabla un vínculo laboral, mas o menos permanente, pero, siempre muy manifiesto por tratarse de roles muy definidos. Estos argumentos son el fundamento del desarrollo de esta cuestión, aunque, conviene aclarar que el vínculo laboral al que se hizo referencia, no es el único vínculo que justifica esta dependencia. Se ha convenido que este tipo de responsabilidad encuentra su supuestos en la esfera contractual, de la misma forma que en la esfera extracontractual. Así tenemos que la obligación del médico de responder por hecho de su enfermera se ubica en la esfera contractual; mientras, sería extracontractual, la responsabilidad que debe asumir ante un hecho 281
de daño protagonizado por el conductor de su ambulancia, en perjuicio de un transeúnte. Este tema amerita que, antes de su desarrollo, se deje sentado que se buscará encuadrar los hechos médicos que correspondan dentro de esta modalidad objetiva de responsabilidad, en un desarrollo que, en alguna medida, contemple, conciliatoriamente, el alcance de la normativa que estudiamos y la naturaleza de los hecho que pretendemos contemplar. Así tenemos que, para que sea posible adquirir responsabilidad por el hecho de otro, deben darse algunos supuestos que se dieron en llamar requisitos y que serían, en primer lugar y tal cual ya lo insinuáramos, una relación de dependencia. A esto hay que agregar que ese hecho que protagoniza el sujeto por el cual hay que responder, debe ser antijurídico, esto es, contrario al derecho. En tercer lugar, se deben dar las condiciones para que se pueda atribuir el hecho a la persona por la cual hay que responder. Hay autores que en cuarto lugar agregan que debe producirse un daño a un tercero, enunciación esta que, si bien es inobjetable, nos parece obvio, puesto que, como ya se dijera antes, no hay de que responder si no hay daño. Por último, esta exigencia del nexo que tiene que haber entre la función del protagonista del hecho por el cual hay que responder y el hecho dañoso. La doctrina, al sujeto por el cual hay que responder, le llama dependiente y al sujeto que contrae la obligación de responder, esto es, al que responde efectivamente, le llama principal. La relación de dependencia entre el dependiente y el principal, excede el mero vínculo laboral, ya que la dependencia debe ser de tal género, que implique el poder dar órdenes, por un lado, y el deber de acatarlo, por el otro, sin que esto importe que la orden haya sido impartida en forma expresa, lo que implica la existencia de autoridad y no solo el ejercicio de ella. Esta sería una relación de tipo jerárquico, donde una parte puede dirigir, vigilar e impedir la conducta de otro que solo puede acatar dichas disposiciones. Pero, esa sola capacidad o facultad de dar órdenes, no es suficiente para que se configure este tipo de dependencia, puesto que, un jefe o supervisor, que está facultado para ordenar, no reúne las características de principal, porque, hace falta otro requisito que consiste en el interés que se trata de satisfacer con la relación; esto implica que no puede ser un factor, sino, por el contrario, solamente, el principal, porque, es su propio interés el que se busca satisfacer.
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Ahora bien, cae de maduro que la relación debe mantenerse en carriles de licitud, dado que, si las órdenes fueran ilícitas, la responsabilidad del principal deja de ser indirecta, para hacerse directamente personal. A esto hay que agregarle, por último, que cuando los principales son varios, la responsabilidad es compartida en forma indistinta por ellos, de tipo solidaria. Esta teorización interesa para mostrar porque las demandas son contra el médico y la clínica en donde ocurrieron los hechos, o el enfermero y el nosocomio y cuando los dependientes son varios, cada uno respondo por lo que efectivamente hizo, mientras que si los principales son más de uno, responden cada uno por el todo, en forma solidaria, sin perjuicio del derecho a repetir entre ellos por parte del que puso más. Respecto a la exigencia de antijuridicidad, solo hace falta decir que el hecho debe ser visto desde un punto de vista objetivo en cuanto a la calificación de antijuridicidad. En referencia a la atribución del hecho del dependiente, la mayor parte de la doctrina exige que haya culpa o delo en el dependiente para que se configure la responsabilidad en este y esa responsabilidad es la que se extiende al principal, lo que implica la obviedad del daño a un tercero. El último requisito, que trata del nexo exigido entre las funciones que, normal y habitualmente, realiza el dependiente y el hecho dañoso, es el que ha sido más dificultoso de resolver, en virtud de haberse elaborado varias teorías al respecto. Así tenemos que la teoría que hace la interpretación más restringida, parte de la base de que, para que sea posible extender la responsabilidad al principal, el dependiente debe haber ejecutado el hecho, en estricto ejercicio de las funciones que se le encomendaron. Esto supone que, si el hecho fue cometido realizando tareas que no le fueron encomendadas especialmente, no corresponde la extensión de la responsabilidad. Se critica de esta concepción que no quedan cubiertas las consecuencias del mal desempeño en la realización de su tarea, puesto que, nunca el principal le recomendaría que haga mal ninguna tarea. Esta restricción de la responsabilidad del comitente, deja un espacio a la discusión que permite el desarrollo de las otras teorías que tratan de resolver la cuestión. Otra teoría sostiene que la responsabilidad por los daños durante la función, pero, en ejercicio abusivo de la misma, se puede extender al principal. Pero hay otra que avanza más aún, ampliando la responsabilidad hacia el principal, tal es el caso del daño que se ocasiona con motivo del cumplimiento de las labores encargadas.
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Así tenemos un caso en donde se intenta colocar una venoclisis en el antebrazo y se canaliza la arteria radial con la consecuente necrosis del pulgar y su inevitable amputación. Aquí la enfermera estaba cumpliendo en forma estricta sus funciones porque así era la orden escrita en la hoja de indicaciones médica –administrar medicamentos a través de venoclisis-, podría haber lesionado la arteria cubital si hubiera introducido la aguja sobre ese sector. Pero si el personal usa las instalaciones del nosocomio para atender pacientes por su cuenta –en inyectables, suturas, curaciones, etc- la cuestión cambia porque no está, en este caso cumpliendo ninguna orden del principal y, por el contrario, está usurpando instalaciones que no le han sido facilitadas en forma expresa por el principal, ya como contrato, ya como simple autorización. Por supuesto que a esta excusa tendrá que probarla el principal porque para él sería absolutoria de responsabilidad en virtud de resultar, el también, víctima de una accionar marginal al derecho. Por último, la tesis más amplia, es la que incluye en la extensión de responsabilidad, los daños que se causan con ocasión de la función, considerándose, en este caso, que la función es la que determinó la causa adecuada; tal sería el caso de la instrumentista que mata a su amante con el bisturí de una de las cajas de cirugía que maneja. A esta teoría se le critica una amplitud exagerada que tornaría imposible el ejercicio profesional o comercial, ya que es materialmente imposible ejercer un control previsional de un ámbito tan amplio. Nuestro derecho, en el Art. 1113 ya citado, no nos permite inferir con claridad, cuál es la postura seguida; por ello los autores consultados nos remiten a la primera parte del Art. 43 del C.C. que dice: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones...". Más adelante menciona a los dependientes, todo lo cual, por analogía, nos permite inferir que la teoría que se sigue es "en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Mosset Iturraspe (12), a quién seguimos en esta temática, comparte con Borda (7) una concepción que adopta un criterio de "razonabilidad en la vinculación" entre el ilícito y las tareas. Ahora bien, a esta altura del desarrollo cabe preguntarse, bajo que argumento o fundamento, es dable esa ampliación o extensión de la responsabilidad, a quién no ha participado ni física, ni intelectualmente en el hecho de su dependiente. La sola presencia del vínculo obligacional entre principal y dependiente no alcanza para justificar esa extensión.
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A este efecto, la doctrina, buscó dicha justificación en la elaboración de otras teorías entre las que cuentan la Teoría de la Culpa que, incluye la culpa in eligiendo, por haber elegido a ese dependiente por un lado, y la culpa in vigilando o ambas a la vez. Esta teoría es coherente con el adagio de que no existe responsabilidad sin culpa y esto se desprende de que el texto del Art. 1113, emplee la expresión "se extiende", lo que significa que hay, como base o punto de partida inicial, una culpa que no se pone en duda. Las críticas a esta teoría se basan, en el caso de la culpa in eligendo, que el principal no siempre tiene la posibilidad de elegir y, para la culpa in vigilando, se argumenta que, aunque se demuestre que la vigilancia fue extrema, no se logra, con ello, eximirse de la responsabilidad. A esto último, la doctrina consultada agrega que, si se consideran aquellos que tienen la obligación expresa de vigilar como son los supervisores, no por ello, son responsables ante los terceros, según el Art. 1113. Esto no obsta a que ellos, a su vez, tengan otro género de obligación para con el principal, por las cuales habrán de responder. También se critica esta teoría, porque, no es la culpa un requisito indispensable de la responsabilidad (criterio subjetivo), puesto que, como bien se dijo, hay otros criterios atributivos, llamados objetivos, en virtud de los cuales, se puede atribuir la responsabilidad por un hecho, sin que intervenga la culpa. En virtud de esas críticas, se justifica repasar lo que se llama el dependiente, que no es, sino, un instrumento del principal que prolonga su actividad, de tal forma, que es como si el que obrase es el principal, o sea que los actos del dependiente, vinculan al principal. En otras palabras, el dependiente sustituye al principal y esto explica porque es necesario es que obre sobre el dependiente un factor de atribución para la creación de la responsabilidad que luego se extenderá sobre el principal y también, por la mismas razones, se exige un nexo entre el daño y la función, ya que si el daño no presenta una relación con la función, es dependiente no estaría obrando como sustituto del principal, sino, por su cuenta. Las críticas que se le hacen a esta teoría es que la representación es un instituto jurídico que solo opera en los actos jurídicos y no en los materiales; es de derecho y no hecho. Entra en la órbita del mandato. Otra teoría justificativa es la del riesgo. En esta línea, el pensamiento es que toda la actividad que puede desplegar una persona, implica generación de responsabilidad, razón por la que, el empleo de dependientes, forma parte de esa actividad que se realiza en beneficio del principal. 285
Uno de los fundamentos de esta teoría es el riesgo provecho, en virtud del cual, el empleado, en su función normal, produce el beneficio (A esto se opone que los actos dañosos no son función normal). Otro fundamento es el del riesgo creado que si explica la responsabilidad y que desarrollaremos más adelante. También encontramos la teoría de la obligación legal de garantía que tiene como fundamento el interés social, puesto que, la víctima merece un mínimo de garantía contra la insolvencia del dependiente. La crítica que se hace a esta teoría es que la responsabilidad no debiera asentar sobre el principal, que es inocente, sino, sobre seguros. Nosotros no compartimos esta crítica porque, de todas maneras, al seguro debe afrontarlo el principal ya que, solo él es el interesado en que tal actividad se realice y, además, es el beneficiario principal de la misma. Por último, hay una teoría elaborada por la doctrina argentina que sostiene la "inexcusabilidad de la responsabilidad del principal". Se trata de una teoría más de forma que de fondo, ya que sostiene que el principal solo se libra acreditando que no se dan algunos de los supuestos que lo hacen responder, como que el autor del daño no es su dependencia o que no hay conexión entre daño y función, etc.
Responsabilidad por el empleo de las cosas. La ubicación en este lugar de este item y su desarrollo, se justifica porque, el accionar médico no escapa a la generalidad del accionar humano, que emplea cosas para alcanzar los objetivos, pero, también, importa comprender que las cosas, a su vez, son el objeto de una clase de derechos que se denominan reales (de re = cosa). Creemos necesario, para clarificar con mayor precisión este desarrollo, establecer que la acepción vulgar del término, debe dar paso a la acepción jurídica del mismo, tal como el C.C. lo contempla en el Art. 2311 que el el primer artículo del Libro III y que trata de los Derechos Reales; dice: "Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener valor". El empleo de la expresión "objetos materiales", hace que se descarten del concepto cosas, los objetos materiales que pasan a llamarse "bienes". Por su parte, el Art. 2312; nos dice, afirmando el concepto, que "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman
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bienes..." y agrega que: "El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". Por otro lado, en el Art. 2313 se establece la diferencia entre cosas muebles (que son las que pueden moverse de un lado para otro), y las inmuebles (que están fijas en un solo lugar); a su vez, hay, en otras normas, sub clasificaciones y agregados que no desarrollamos en virtud de que no hacen, de manera directa al tema que nos ocupa. Con estas consideraciones hechas, creemos que debemos referirnos al segundo párrafo del 1113; C.C. que dice: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardias, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quién no debe responder". Del texto de este artículo se desprenden tres nociones diferentes entre sí, pero que, en conjunto, hacen a este tipo de responsabilidad. Así tenemos que, por un lado, está la noción del daño hecho con las cosas; esto implica que el autor se ha valido de la cosa como instrumento para la comisión del daño. Ej. El daño ocasionado por un médico con un bisturí. Aquí se dice que la cosa tiene una participación activa, expresión ésta que no compartimos por creer que la cosa es inanimada y, por lo tanto, su participación no puede calificarse como activa o pasiva; si en cambio, creemos mas preciso que hablemos de instrumentación activa de la cosa, por ser el hombre el que hace a la participación de la cosa en el hecho. Otra noción que nos presenta el Art. 1113, es el vicio o defecto de la cosa que, para un sector de la doctrina, presupone la idea de culpa en la guarda, que sería el deber de impedir que la cosa perjudique a los terceros y, para otro sector, habría un factor de atribución objetivo. La otra noción es el riesgo de la cosa, que en el texto del 1113 pareciera ser sinónimo de vicio, porque, si bien es cierto que todo defecto pueden generar riesgos. Esta sería una posibilidad de que un evento dañoso pueda o no ocurrir. Esta noción implica poder calificar a las cosas en riesgosas o peligrosas, pero, no es satisfactorio el fundamento, en virtud de que no toda cosa riesgosa sea dañosa en sí misma. En cambio, si creemos que la presencia de ciertas cosas, aumenta las posibilidades de producción de un evento dañoso a través de que su presencia implica un incremento del consumo de seguridad, que, por contrapartida, se traduce en riesgo. En este contexto se conviene ubicar la colocación de una caldera o un autoclave o sistema O2 a presión, etc. De todas estas consideraciones se 287
desprende que la responsabilidad médica asienta en la responsabilidad general y, como bien lo señala el Dr. Achaval (24) en sus obras, no hay normativa específica para la cuestión médica. Al respecto pensamos que no es necesario una norma específica por cuanto las situaciones que se generan en un Nosocomio en referencia a los peligros del autoclave o calderas u oxígeno a presión, etc., no difieren sustancialmente de las situaciones que se dan en otros lugares como fábricas, talleres, etc., y que la cuestión sería diferencia de grado y no de fondo.
Formas de responsabilidad. De esta manera tenemos que la responsabilidad es, por un lado, la actitud que asume una persona que, por ello, accede a la condición de responsable y, por el otro, es una obligación de responder que se genera, ante un hecho del que se es responsable. Nosotros hemos visto como la responsabilidad se desarrolla en el ámbito jurídico que nos permite distinguir una responsabilidad civil y otra penal, aunque en éste ámbito no se habla de responsabilidad, sino de culpa. Pero, evidentemente, este es un concepto que trasciende lo jurídico e impregna todos los ámbitos del accionar humano. Así vemos que se puede hablar de una responsabilidad social, que es aquella que el individuo debe asumir por sus hechos ante la sociedad en general; esto implica, todo su accionar social, que abarca ese ámbito donde el ser humano alterna con sus congéneres en los mas diversos quehaceres del vivir cotidiano. Hablamos de una responsabilidad familiar cuando aludimos a los deberes que el individuo asume para con su familia, en relación a la provisión de recursos para la mantención y educación de los hijos, etc. Nos referimos a una responsabilidad ética o moral, cuando exigimos a un individuo un deber de conciencia en sus actos o en las repercusiones de los mismos dentro de la normativa ética que rige la dinámica de esa sociedad, o, dicho de otra forma, como esos actos o sus repercusiones hieren a esa estructura normativa moral que esa sociedad consensuara para tenerlas como referentes de su cotidianeidad. También podemos escuchar que se hable de responsabilidad económica cuando se alude a las repercusiones que en ese terreno habrán de tener los 288
actos de quién los realiza y que, evidentemente, obligan al sujeto a comprometerse, en este ámbito, con esas consecuencias. Así llegamos, pasando por alto varias de estas formas, a la Responsabilidad Profesional, considerada ésta como género del cual surgen varias especies o categorías que, en principio, podemos decir que corresponde una a cada profesión, habiendo en consecuencia, tantas responsabilidades profesionales como profesiones se conozcan. Una de estas especies es la Responsabilidad Médica; otra la Odontológica y así, sucesivamente. Pero, la cuestión es mucho más complicada porque la responsabilidad profesional, en cualquiera de sus categorías, no se da en puridad, esto es, no se puede separar, así como así, de las otras formas de responsabilidad a las que antes aludiéramos. Así tenemos que dentro de la Responsabilidad Profesional Médica, vemos que juega la responsabilidad ética, penal, laboral, civil, etc. Esto, para nosotros, implica que la responsabilidad, en ninguna de sus dos acepciones, es un concepto primario en el sentido de ser el centro sobre el que concurren los calificativos como pareciera ocurrir a prima facie, de la sola lectura de las expresiones; sino que, por el contrario, los conceptos primarios son, precisamente, aquellos a los que conviene la "responsabilidad", tanto sea ésta considerada como actitud o se la considere como deber, obligación. Según esta óptica, la ética, el trabajo, el Derecho, la familia, la economía, son las cuestiones sustantivas con las que el individuo se relaciona y ante las cuales se posiciona en un grado mayor o menor de compromiso. No es a la economía, ni a la familia, ni al derecho, etc., a quién se le exige el deber o la obligación, sino al individuo que se relaciona con ellos y por eso decimos que la responsabilidad es adjetiva a los ámbitos en los que se atribuye; esto es, es adjetiva de los institutos sustantivos. Esto nos lleva a convenir que estamos frente a una cuestión polifacética, de características tan peculiares que, solo puede tratarse correctamente, si se tiene en especial cuenta que, con mucha facilidad, se pueden pasar por alto, en dicho tratamiento, aspectos de suma importancia cuya omisión desvirtúa totalmente cualquier exposición. En este contexto se nos imponen las consideraciones que amerita la responsabilidad para ubicarla, dentro de un marco teórico determinado, en el lugar óptimo desde el cual nos sea útil a nuestro tema específico.
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Naturaleza de la prestación vs responsabilidad Enfatizamos esta diferencia porque nos parece importante para no confundir cuestiones. Fumarola (25) autor de una monografía sobre los eximentes de la responsabilidad médica, en donde nos habla de las obligaciones de medios y de resultados, citando a Bueres, tema sobre el que después nos expediremos, nos hace pensar que la reflexión debe ajustarse al aspecto técnico de la cuestión. Nuestra preocupación asienta en el hecho de que debe distinguirse entre la naturaleza jurídica de la prestación médica y la naturaleza jurídica de la responsabilidad que se origina en esa prestación. Y así también creemos que el término “Prestación”, si bien es muy utilizado por su practicidad, está muy lejos de hacer una referencia fiel al acto médico; sabemos que es un término que se introdujo en el ámbito médico desde la economía, cuando la cuestión de la salud ingresó al mercado, adquiriendo, así como sus reglas de competencia, determinada terminología propia del ámbito para facilitar su manejo. Creemos que no es el más feliz para describir un quehacer profesional por cuanto tiene raíz etimológica en el préstamo y el profesional no presta sus servicios sino que los da en gratuidad o los cobra, no como una compraventa, sino como una compensación a su esfuerzo, al tiempo que dedica, para solventar los gastos que la profesión le impone. Pero vemos que no queda bien si decimos la prestación del maestro o la prestación del ingeniero, etc. El acto médico no se “ofrece” al mercado; no hay manera de ofrecer en venta apendicectomías o colecistectomías, consultas tratamientos contra la gripe; pero sí vemos que, desde la otra vereda sí se le pone precios a estos actos –ver el nomenclador nacional- y ahí, precisamente, esta la mejor prueba de la invasión que el ámbito médico ha sufrido. Además, el acto médico, por excelencia tiene características tan particulares que nunca pueda ser una simple prestación, aunque ese término sea el más práctico. La particularidad del acto médico asienta en la tremenda importancia que tiene el objeto del quehacer médico. Así un acto médico, es un acto humano que se lleva a cabo a la luz de los conocimientos científicos que posee el médico. No es un simple hecho porque no ocurre por casualidad ni por un orden productor. Guisbert Calabuig (32) nos dice que el acto médico, según la definición del Comité de Expertos en problemas legales del Consejo de Europa, es “toda clase de tratamiento, intervención o examen con fines diagnósticos, 290
profilácticos, terapéuticos o de rehabilitación, llevados a cabo por un médico o bajo su responsabilidad”. El autor citado interpreta la definición transcripta como que el “acto médico es cualquier actividad de investigación, diagnóstico, prescripción, tratamiento y rehabilitación de la salud y/o enfermedad de la persona humana”. O sea que es el producto de la razón del médico, con la intencionalidad de producir efectos en el cuerpo de la otra persona, buscando la restauración de la salud, aliviar el dolor, el sufrimiento. Desde el punto de vista del derecho, es lógico éste tiene que buscar la manera de incluirlo en sus categorías porque tiene que tutelarlo desde el momento que se trata de conducta humana en una relación intersubjetiva, es decir, que por trascender del individuo, cae dentro del ámbito jurídico pero no es un acto realizado con expreso propósito de generar efectos jurídicos, esto es, destinado primariamente a producir efectos jurídicos inmediatos; por el contrario, cuando el médico actúa, tiene en vistas otros bienes y valores. Queremos significar que, si bien la salud de la persona es un bien personalísimo que el derecho tutela celosamente, no es la característica jurídica del bien la que mueve al médico sino, por el contrario, el profesional está inspirado en llamamientos de otro género, un afán de realizarse en su vocación intelectual, científica y de servicio al prójimo y a la sociedad. Es así como el médico, en la realidad cotidiana, no está pensando, ni en sus deberes jurídicos, ni en sus derechos jurídicos, sólo está movido por ese afán de que las cosas salgan bien para su satisfacción y para la alegría del paciente. En la medicina, como en muchas carreras universitarias, todavía se piensa y se busca el prestigio, todavía se lo valora como una llave para tener éxito. Esta es la generalidad de los facultativos y las excepciones que se puedan oponer, creemos que son necesarias para confirmar la regla. Desde esta óptica podemos decir que la naturaleza del acto médico es una cosa –como explicamos-; la naturaleza jurídica de dicho acto será aquella categoría que el derecho le asigne dentro de las que él tiene estipulado para poder realizar sus normas y la naturaleza jurídica que surja del accionar médico es otra cuestión que la doctrina mayoritaria ubica como perteneciente, en su gran mayoría, en el ámbito contractual. Estas líneas sirven también de justificativo a esta obra que pretende llegar a los colegas y despertarlos de su romántica ensoñación científica para que puedan ubicarse con solvencia en los tiempos actuales, 291
Ámbito de la Responsabilidad Médica. Larga ha sido la discusión sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad médica luego de superada la famosa responsabilidad eufemística de Mosset Iturraspe (12), donde se privilegiaba a los profesionales, especialmente en la cuestión técnica, que por tener ese carácter escapaba al accionar de los jueces, lo que importaba una suerte de impunidad para los profesionales. Hoy se acepta que dicha responsabilidad, que es una parte especial de la responsabilidad profesional está comprendida en la responsabilidad general y ello implica que lo que hay que precisar en este momento es el ámbito en el que funciona esta responsabilidad y sus fundamentos, muchos de los cuales ya fueron esbozados en el desarrollo de la imputabilidad. Así tenemos que la doctrina y jurisprudencia francesa, según nos cuenta Bueres (18), se inclinaron, en un principio, por definir esta responsabilidad médica como extracontractual en virtud de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés y que, a partir del año 1936, donde se da un fallo muy resonado de un Dr. Nicolás Epoux Mercier, por la Corte de Casación, el 31 de marzo de ese año, se produce un cambio conceptual y el derecho francés se inclina, a partir de allí, por la postura opuesta, o sea, ubicar al acto médico en el ámbito contractual. En nuestro país, la postura que sostiene que la responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual está encabezada por Borda, quién sostiene que dicha responsabilidad no surge de la celebración de un contrato, sino, por el contrario, lo hace de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Esta cita importa en virtud de que trasluce una tendencia actual a la publicisación del derecho privado, pues, entendemos de la postura de Borda (7) que, considerar las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina como fundamento de un planteo jurídico, solo es dable pensarse si se parte del supuesto que el Estado está cada vez más comprometido en la responsabilidad de salud. Sin embargo, esta tendencia de penetración de lo público en lo privado, no es un obstáculo importante para reconocer la naturaleza contractual de la responsabilidad médica, tal como es la opinión de la doctrina y es por esto que Bueres (18), señala que la regla general es considerar la responsabilidad médica como contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a esta responsabilidad.
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La jurisprudencia respecto a este punto de vista nos la proporciona Vazquez Ferreyra (23), pues nos ofrece un fallo muy elocuente y meduloso de la C. N. Civ. y Com. Fed., Sala Tercera, 4-9-91, en autos "Valentino Héctor c/ Gobierno Nacional", donde se dice: "En la mayoría de los problemas relacionados con la intervención médica, se está frente a una relación contractual, de naturaleza atípica, pues las diversas actividades profesionales, en sus variadas facetas, no pueden fundirse en una sola especie de contrato, sea este nominado o innominado". Este texto, además de aclarar la naturaleza contractual de la responsabilidad médica, nos habla de una naturaleza atípica, en virtud de que tiene en cuenta la naturaleza material de la misma en el sentido de su polifacetismo, que torna imposible el hecho de ser abarcado con un solo tipo de contrato. El otro fallo que nos acerca el autor citado, corresponde a la Cám. Civ. y Comercial, Santa Fé, Sala tercera, 27-8-90, Juris, T. 89, p.285 y dice: "La indemnización de los daños y perjuicios derivada de la relación médicopaciente, es de naturaleza contractual, resultando improcedente reabrir, en segunda instancia el debate sobre el tema porque, la parte que lo intenta ha consentido en las instancias previas la calificación de su responsabilidad". Este fallo nos muestra que existe tal seguridad en el tribunal respecto a la naturaleza contractual de la relación médico-paciente, que descarta de plano la posibilidad de reabrir el debate. Por su parte, Trigo Represas (20), para quién la Responsabilidad Profesional "es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta profesión le impone" y es en base a este concepto que deduce que la responsabilidad médica debe contener los mismos elementos que cualquier otra responsabilidad civil. Es por esto que nos dice que "para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales", con lo cual no estamos en un todo de acuerdo porque consideramos que no es la falta médica el requisito indispensable, el resorte que pone en funcionamiento a la responsabilidad, sino, la presencia del daño, porque es el perjuicio el que hay que resarcir ya que la libertad en el accionar del profesional está reconocida y ello implica que, aún cuando la obligación sea de medios y no de resultados (en los casos en que sean de ese tipo), es el perjuicio o daño, lo que pone de manifiesto la mala praxis. Más allá de esta diferencia, concordamos con Trigo Represas (20), que los elementos que hacen a la responsabilidad médica son:
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a) Obligación preexistente b) Falta médica (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos). c) Daño ocasionado d) Determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado. e) Imputabilidad, esto es, que el médico pueda ser imputado en virtud de que no haya eximentes o excusas absolutorias. Todo esto significa que la obligación que vincula al médico y al paciente es complementada a modo de corolario por la responsabilidad, lo que implica decir, por contrapartida, que la responsabilidad no es un concepto autónomo ni primario, de la misma forma que la falta médica que manifiesta en el daño que es su corolario. Significa esto, que en la realidad, es a partir del daño que se analizan los hechos, buscando en ellos desentrañar la conducta del facultativo que pudiera ser reprochable y, por la relación de causalidad que hay entre el perjuicio y la actuación del médico, se puede imputar ese daño culpable al facultativo. Podemos ver como todos estos elementos van concatenados entre sí, constituyendo un verdadero sistema que funciona activado, no por la falta médica, sino por el daño ocasionado por la falta médica, todo lo cuál funciona, tanto para la esfera contractual como extracontractual, siendo esta última, fundada en el deber jurídico genérico que obliga al médico hacia el alter, deber que está implícito en todo el ordenamiento jurídico. Respecto a la valoración de la culpa en leve, grave y gravísima, la doctrina es pacífica, tanto en el ámbito del 1109 (aquiliana), como en el del 512 (contractual), en convenir que se trata de una culpa extraída del Código Civil ya que en muchos fallos se convino en que en medicina no hay culpas "pequeñas" y no hay cavida en el ejercicio correcto de la medicina para "actitudes superficiales". Respecto a la responsabilidad extracontractual que entra dentro de las disposiciones del Art. 1107, tenemos los ocho supuestos de Bueres, referidos a cuando los servicios del médico fueren contratados por una persona distinta del paciente, pero, que no está obligada hacia éste; cuando se configure un delito del ámbito penal; cuando la atención del paciente obedezca a un hecho de buen samaritano de la persona del médico; la atención del incapaz con representante ausente; atención al suicida (caracterizada por ser su realización contra la voluntad del paciente); imposición coactiva (preingresos laborales) y, por último, 294
cuando el facultativo actúa con la intención de causar un daño, de tal suerte que configuraría un delito civil según el Art. 1072 del C.C. No obstante la extra contractualidad de estos casos, la responsabilidad no se da en la objetividad del 1113, mientras esta norma, en cambio, si es aplicable a las empresas médicas, personas jurídicas todas ellas, civiles o comerciales, como se demostrará mas adelante.
El daño médico con las cosas. Este tema ofrece varias posibilidades en su desarrollo en virtud de la riqueza del terreno médico, por lo que creemos conveniente precisar algunas de sus facetas para poder establecer con claridad sobre que aspectos la ley es taxativa en cuanto a las normas que a prima facie se nos ofrecen, caso del Art. 1113, por ej. Así tenemos que en los distintos tratamientos médicos, el perjuicio puede darse por el mal empleo de la cosa (daño con la cosa); que la cosa esté en malas condiciones (daño de la cosa = vicio redhibitorio), y por último, que el daño se produzca a causa de la cosa, de tal forma que sea consecuencia necesaria e ineludible de la utilización de la cosa, como serían, por ej. las lesiones provocadas por la radiación en los tratamientos de cáncer, o la caída del pelo en la administración de quimioterapia por igual patología, ejemplos estos que brillantemente nos proporciona nuestra doctrina y que se justifican en ella por el estado de necesidad. Hasta aquí, vamos en un todo de acuerdo con el tópico anterior, a tal punto que ante un hecho que implique cosas, inmediatamente se piensa como solución, la aplicación del Art. 1113, pero, ocurre que por disposición expresa del 1107, el anterior no se puede aplicar en la esfera contractual y como la responsabilidad médica se desenvuelve en el ámbito contractual, nos quedamos, en principio, desconcertados por una aparente incoherencia jurídica, o bien un vacío legal. A esta situación la doctrina la resuelve a partir del análisis y desglosamiento de la obligación médica, diciéndonos que ésta, que a prima facie es una y simple, no es tal. Así tenemos que la doctrina sostiene que habría una primera obligación médica que es la de curar y que ésta, por lo general, es una obligación de medios, según la clasificación de Demogue que veremos más adelante, pero, habría una segunda obligación que resulta dificultoso separar con nitidez de la primera y que consiste, con igual rango de importancia, en 295
una obligación de seguridad-resultado que asumen tanto el médico como el establecimiento asistencial frente al paciente, obligación ésta que se hace extensiva al uso de las cosas que el médico emplea. Ahora bien, sabemos que la primera obligación es de medios pero, ¿Que naturaleza tiene esta obligación?; esto es importante definir porque implica determinar también el factor de atribución que habrá de aplicarse en el sentido de objetivo o subjetivo. Lorenzetti (17) dice que esta obligación de seguridad es "...un deber secundario de conducta, colateral a la obligación nuclear del contrato" y afirma su postura en la idea de que se trata de una obligación que está dentro de la esfera contractual. Nosotros creemos que es así porque la seguridad del paciente depende del médico ya que el primero, al ponerse en manos del segundo para su tratamiento, se "despreviene" de su propia seguridad para pasar a depender de la que el médico le brinda. El paciente en esta situación, ya no puede controlar, por si mismo, si las drogas que se le colocan están vencidas o no, o si son las correctas o si el instrumental ha sido bien esterilizado, etc. y menos aún si este paciente se entregó para que sobre él se practique una cirugía que requiere anestesia general. Así tenemos que ese deber de seguridad, entonces, consistiría, de manera específica en evitar que el paciente sufra daños que no provengan, como una consecuencia directa y necesaria, del tratamiento en sí mismo; de tal suerte que un golpe o una quemadura por plancha de electrocauterio, por ej., forman parte de ese espectro de cosas que no le deben ocurrir al paciente. Es así que, en virtud de este deber, se explica que se hable de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas o de los terceros por los que hay que responder (dependientes) y esto implica obligación de seguridad con imputación subjetiva. Vazquez Ferreyra (23) transcribe un fallo de la C. N. Civ., Sala D, 18-2-85, J. A. 1985 - IV - 396 que dice: "Por tanto, junto a la prestación principal de la deudora, existe una obligación contractual accesoria de seguridad y de resultado, por las bondades de las cosas materia de aquella prestación. Este criterio normalmente utilizado por la doctrina y jurisprudencia francesas, pese a no estar consagrado en el plano contractual en una disposición genérica (a diferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana, donde se encuentra el 1113 del C. C.), dimana de algunas normas insertas en la regulación de algunos contratos típicos y en el tratamiento de los vicios redhibitorios...". 296
En este texto tenemos que observar que la naturaleza de la obligación de seguridad es de resultado y no de medios por un lado, y por el otro, se interpreta que en la esfera contractual, el Art. 1113 se puede reemplazar con la inserción de cláusulas: "...normas insertas en la regulación de algunos contratos típicos...", que en forma expresa cubran estas cuestiones. También Bueres (18) nos habla de obligación de seguridad-resultado por las cosas que emplea el médico y distingue el daño provocado por el médico en el ejercicio de su ciencia o actividad científica sin que importe el hecho de que en esta actividad intervengan cosas (en cuyo caso subsistiría la obligación de medios para el médico), del daño que engendran los aparatos médicos, puesto que aquí la obligación es de resultado (seguridad). Philippe Le Tourneau sostiene que no habría ningún tipo de relación entre el ejercicio en sí de la medicina y la utilización de un objeto defectuoso siendo, sobre esta suerte de premisa que se descarte todo privilegio en la responsabilidad. De esta forma podemos concluir que cuando el daño es producido con la cosa, (como instrumento), la imputación, solo puede ser subjetiva y cuando es producida por cosas riesgosas, hay imputación objetiva que en el campo extracontractual tutela el Art. 1113 y en el campo contractual se funda en la obligación de seguridad. Sin perjuicio de lo dicho en el item anterior, cuando en términos generales explicitamos la responsabilidad objetiva en el ámbito aquiliano del 1113, diremos, pero ya en franca referencia a la cuestión médica, que en el caso del daño con la cosa, se dió un problema por el hecho de que casi todas las actividades del médico, involucran cosas que van desde visturí, hasta la receta con bolígrafo y papel, pasando por los remedios, los diagnósticos con aparatos, hasta concluir en los instrumentos que usan las distintas especialidades, de tal forma que no hay, en la práctica médica, conducta humana pura. A la cuestión médica, esto importa en grado extremo ya que, por este medio se invierte la carga probatoria, surgiendo una presunción juris tantum (es decir, que admite prueba en contrario), que en el daño por la cosa el médico es culpable, debiendo éste probar que no lo es. Esto que es peligroso para el médico, y cuando menos, desventajoso, se solucionó con el encuadre contractual extensivo del la responsabilidad médica a través de la obligación de seguridad; peligroso porque la carga de la prueba es, realmente, una contrariedad grande.
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Ahora bien, Bueres (18) nos dice que si el paciente demuestra la "falta de consecución del resultado perseguido a través del empleo de una cosa", solo pueden eximirse de responsabilidad, el médico y la clínica si logran destruir el nexo causal demostrando el caso fortuito. Esto mismo propone Mosset Iturraspe (12) diciendo que "...exige la prueba del origen extraño al hecho" y emplea luego, el término "extraneidad" y nos dice que este requisito de la extraneidad no es aplicable al perjuicio por el vicio de la cosa, ni a la mayor dañosidad que se sigue de su uso o empleo. Bueres (18) sostiene que si bien el Art. 1113 pertenece a la esfera extracontractual y la responsabilidad de seguridad se ubica, como solución, en la esfera contractual, no hay inconveniente en seguir (como se hace en la teoría de la seguridad), los lineamientos que marca este 1113. El caso fortuito requiere la condición de ser externo y ajeno al riesgo que se pretende asegurar con esta teoría de la seguridad, esto es, que ese deber de seguridad está referido a una materia concreta que depende del quehacer específico, de tal suerte que siempre es posible determinar un nexo causal entre ese quehacer y el riesgo consecuente y proporcionado y con ello, puede decirse que se determina un ámbito funcional al cuál debe ser externo y por ello extraño este denominado hecho fortuito. Así tenemos que ese deber de seguridad accesorio, le corresponde tanto al facultativo como al nosocomio asistencial y en este momento nos surge un análisis de lo que ocurre si esto es así, respecto a la posibilidad de ser el guardián de la cosa. Esto se plantea aquí, porque hay doctrina que considera que el médico que trabaja utilizando las cosas del nosocomio asistencial y en el ámbito de influencia del mismo, responde por la acción dañosa de las cosas que emplea, aunque no sea dependiente de dicho nosocomio, en virtud de que esta doctrina considera al facultativo guardian de dichas cosas, lo que lo convertiría en deudor directo. Mosset Iturraspe (12) se manifiesta en contra de esta tesis de que el médico pueda ser considerado guardián de las cosas, porque carece del poder jurídico sobre las mismas y en virtud del cual podría disponer de ellas adquiriendo, solo entonces, el deber de su conservación. En ese manejo de las cosas del nosocomio que el facultativo hace, existe una precariedad de control, ya que este se limita a la higiene y ver si el artefacto no carece de alguna pieza que impida su funcionamiento, o que llegado un momento de exigencia, manifieste fallas; pero, ese control que realiza el facultativo, no lo obliga a profundizar mas allá de lo ostensible, notorio o manifiesto. 298
Esta teoría de servidor de la posesión con la que se pretende responsabilizar al médico, creemos que solo sería aplicable para esos controles que acabamos de enunciar, que ponen de manifiesto cuestiones muy evidentes. Es por esto que la mayoría de la doctrina, ante la obligación de seguridadresultado, que es de tipo objetivo, prescinde totalmente del concepto de guardián y, por imperio del Art. 504 que se transcribe mas adelante, considera al facultativo y al nosocomio, deudores contractuales y directos. Así, Trigo Represas (20), coincide con Mazeaud y Tunc, considera que el oblito quirúrgico es un daño producido con la cosa sustentando esta opinión en una argumentación de redacción imprecisa para nosotros, pues dice:"...pues si bien el objeto participa en la producción del daño, no resulta evidente que el mismo, en su accionar, haya rebasado propiamente la actuación del facultativo . Y ese cometido médico responde de la cosa, ha sido imperfecto, de donde se infiere que el objeto no ha obedecido al profesional dócilmente...(en suma: prevalece el hecho humano pero el desacierto no proviene del intelecto puro del galeno, sino del comportamiento rebelde de la cosa)". Nosotros no compartimos esta postura porque, consecuentes con lo que decimos en otro lugar de esta obra, porque, la cosa inanimada no puede ser rebelde, ni en sentido figurado, y que la rebeldía, por naturaleza, es una actitud que requiere razón que la sustente.
El riesgo de las cosas en medicina. El riesgo o vicio de las cosas, que es el hecho autónomo de las cosas (distinto a lo que vimos antes que era el daño con las cosas) que produce el daño o sea que, a partir de la construcción de la doctrina francesa, hay hecho de la cosa cuando hay vicio de ella, según un criterio restrictivo, hoy superado por la doctrina del riesgo creado que no plantee los problemas de imputabilidad que plantea el criterio restrictivo. A partir de que en el Art. 1113 no hay una definición rígida de "cosas riesgosas", Lorenzetti (17) aconseja que "...si bien es posible adoptar el criterio de pérdida de control y papel activo de la cosa, no debe prescindirse del caso concreto". Esto implica volver a las fuentes para seguir la evolución de estos conceptos a los efectos de una mejor comprensión porque, a partir de la superación (según dijimos antes), del concepto restrictivo, se pensó que 299
podía encontrarse una respuesta en un criterio fundado en el carácter activo o pasivo de la cosa. La doctrina francesa señalaba que si un árbol, por efecto de una fuerza de la naturaleza como el viento, por ejemplo, cae sobre una casa o un auto, habría intervención activa de la cosa, pero si el auto choca contra el árbol que ha caído previamente, la cosa sería pasiva. Una variante de los autores franceses sobre esta postura es la que buscaba ver si hubo o no función causal de la causa; esto es, si ha cumplido una función generadora en el evento y por ello Ripert diferenciaba el hecho de que las cosas estuvieren impulsadas por una fuerza ajena al hombre totalmente y otra situación es aquella que se da cuando estas cosas que son puestas en movimiento por una fuerza humana, incrementan su capacidad de generar daños o de peligrosidad, en virtud de la gravedad. Aceptar esta teoría implica aceptar una "peligrosidad intrínseca" de la cosa que, hasta cierto punto se contrapone con la idea de que las cosas son peligrosas según las circunstancias y ello implica atribuir una participación al contexto en cuanto a la influencia de éste en el hecho. Así surge otra postura conciliadora del criterio activo-pasivo de la cosa, que atribuye a lo activo, el hecho de que la cosa escapa al control del dueño, guardián o del que la usa y con ello se puede concluir que los dos elementos que hacen al hecho de las cosas son la pérdida de control y el papel activo de la cosa, en virtud de que el vicio redhibitorio es un defecto ostensible u oculto que la hace impropia para el destino que se le asignó y por eso, precisamente es que produce daño. Mosset Iturraspe (12) distingue riesgos normales que son los que el hombre afronta por el solo hecho de vivir, son aquellos que no se pueden evitar en virtud de que escapan a toda lógica, en el sentido de que es imposible extremar todas las medidas que incluye su prevención. El autor mencionado nos lo ejemplifica con hechos de la vida cotidiana en ciudad como sería el "...cruce de calles y avenidas, concurrencia a espectáculos deportivos, viaje en transportes públicos en los que el pasajero muchas veces tiene que ir de pié". Luego nos habla de los "riesgos anormales", a los que ubica como aquellos en donde hay una culpa de la víctima que incrementa la magnitud del peligro (corredor de autos) y esto, por supuesto, se traduce en la diferencia que se dan en los montos indemnizatorios. Orgáz (21), por su parte, nos habla de "riesgos en sentido impropio" que es conceptualmente análogo al de riesgo anormal, porque, aquí la persona asume un peligro del que nadie mas es responsable y se puede ejemplificar en el hecho de cruzar una calle de tránsito rápido fuera de la senda 300
peatonal, bajar de un vehículo en movimiento o asomarse al borde de un edificio, que en el caso médico sería, por ejemplo, tomar un medicamento de fecha vencida o transgredir una dieta a sabiendas, etc. Ahora bien, en estos ejemplos que cubren el hecho de la víctima, se diferencia en el concepto de Orgáz, porque este incluye las situaciones ilícitas que extrañan un riesgo; siendo, de destacar que ninguna de estas situaciones llega al concepto de "Aceptación de riesgos", en este sentido, Alterini (38) y otros, que manifiestan seguirlo a Orgáz (21), crean una variante en el concepto de este al decir que lo que hay es una "aceptación impropia de los riesgos" cuando una persona asume un riesgo del que nadie es particularmente responsable y ejemplifican el caso de una intervención quirúrgica señalando que el sometimiento del paciente a la misma constituye un riesgo impropio que, de ninguna manera configuran culpa en el paciente por lo que no corresponde limitar la indemnización que debe el cirujano al paciente por tal hecho. Estos mismos autores dicen que hay "aceptación impropia" de los riesgos cuando el paciente "...asume el riesgo inherente a la cosa o a la actividad ajena que le produce daño" y ponen como ejemplo al paciente que da su consentimiento a la realización, en su persona de una intervención quirúrgica innecesaria, aceptando, por este motivo, los autores citados culpan al paciente que asume, bajo su respuesta un riesgo que disminuye su derecho a resarcimiento. De aquí se deduce que, en las operaciones quirúrgicas imprescindible, no se deba hablar de aceptación de riesgos por parte del enfermo en virtud de que no hay que justificar la acción del profesional ya que este actúa lícitamente, o sea, en el ejercicio legítimo de su deber a lo que se suma el estado de necesidad. Quedan pendientes ciertas operaciones de cirugía estética que generan un peligro anormal y desproporcionado y por cuya información el paciente lo asumiera a conciencia, estamos ante un hecho de la víctima; aclarando que en estas citas, la cosa a la que se refiere la doctrina es la cirugía misma. Esta teoría se da cuando la víctima o paciente aceptó el riesgo que conlleva el empleo de la cosa, porque se dice que entonces escapa a la esfera aquiliana por ingresar en el ámbito contractual; lo que implica que puede asumir múltiples modalidades. Si bien hay autores como Bueres (18) que rechazan esta teoría, aceptan que pueda extenderse por vía de los argumentos a los casos de respuesta médica objetiva por el vicio de las cosas cuando hay incumplimiento contractual a lo cual Bueres (18) rechaza argumentando que el enfermo no realiza la aceptación en total libertad de elección, lo que implica un gran
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condicionamiento en su poder de decisión, o sea en su voluntad, por el cual que lo aqueja. Ahora bien, retomando el hilo del hecho de la cosa, estrictamente considerado en donde la doctrina es conteste en afirmar que su responsabilidad afecta al dueño o guardián de ellas y son los responsables según el Art. 1113 y considerando que la doctrina no acepta distribuir al médico la calidad de guardián (aunque la de dueño no se pueda objetar), ya que el médico no es un dependiente de la clínica lo que, por el Art. 504 justifica la vinculación de este con el enfermo. Así tenemos que en esta óptica, hay un sector de la doctrina que en el uso de la cosa por parte del médico, pero donde la cosa sea propiedad del establecimiento asistencial y no del facultativo, se acepta la responsabilidad del mismo en virtud de considerárselo un guardián de ella por el hecho de que este ejerce una "guarda intelectual" emanada de una "tendencia" legítima por ejercer el médico un poder de mando o control sobre el objeto. Este mismo sector sostiene que si el daño por la utilización de cosas, propiedad de un nosocomio, fue generado en ocasión del accionar de un empleado, no corresponde adjudicar a los dependientes la calidad de guardián, porque estos, aunque manejen materialmente, en los hechos, la cosa, son simples servidores de la posesión que tiene el principal. Es por todo esto que concordamos con Lorenzetti (17) que, se acepta, en términos generales, que tanto las cosas como las actividades pueden originar daños que den lugar a imputación objetiva y que, cuando la cosa produce un daño es que ha "exhorbitado" la conducta humana, esto es, se ha salido del control que implica el preciso manejo de la misma y no porque haya "actuación" de la cosa. La calidad de activa se consensua ante la animación de la cosa por una fuerza ajena a ella y no se contrapone con la condición de inerte que, simplemente, implica falta de movimiento al momento del hecho, recordando el ejemplo del auto y el árbol y por ello esta condición no se relaciona con autoría, mientras la "actuación" debe probarse. También este sector de la doctrina nos dice que las cosas que son peligrosas o riesgosas en sí mismas y producen un daño, tienen una relación de adecuación de este con aquellas que debe analizarse y es la víctima la que debe probar el riesgo concreto, demostrando la peligrosidad al momento del hecho y para atrás (antes), de tal forma que configure lo que ha dado en llamarse "normalmente peligrosa". También señala este hecho cuando la costumbre señala a esta cosa como peligrosa, más allá de que la costumbre no sea ley según lo determina el 302
Art. 17 del C.C. que dice: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Si la costumbre muestra a una cosa como peligrosa, entendemos que ya se torna innecesaria su prueba, porque se presume que normal y ordinariamente ocasiona un efecto dañoso según los arts, 901 a 906; pero, si normalmente no produce esos efectos, entonces hay que probar el riesgo en cada caso, concretamente. En el ámbito de la cuestión médica, es el paciente quién tendrá que demostrar si hubo influencia causal de la cosa en el daño (hecho de la cosa propiamente dicho), o bien, la cosa ha sido un instrumento del accionar humano (hecho con la cosa), que implica, en este último caso, obrar culposo. Es por esto, tal vez, que Bueres (18) concluye que: "El vicio o riesgo de la cosa no es, por tanto, un "hecho extraño", sino un hecho propio, del cual hay que responder. Ahora bien, mientras un sector de la doctrina sostiene, basándose en la idea de Zabala de Gonzalez (29) que dice que la actividad médica no produce riesgo, sino que lo combate, que no hay regla enumerativa derivada del hecho de las cosas. Cabe observar que en medicina, el "hecho de la cosa", puro, aislado del médico es muy raro. A propósito de esta afirmación nuestra diremos que, en el ej. de un cirujano que, usando un bisturí lesione un campo anexo al que está trabajando, se considera hecho con la cosa, mientras en el mismo ej., cuando el cirujano está manejando bien un bisturí eléctrico y este aparato, por una descarga, ocasiona una quemadura, se considera hecho "de la cosa"; pues su utilización no es directa en el sentido de intención. Para nosotros sería "hecho de la cosa" puro, aquel en el que el paciente va pasando al lado de un aparato de Rx (por ej.), y al rozarlo, recibe una descarga que lo daña. Aquí no hay manipulación humana de la cosa que empañe la puridad del concepto. Mientras que, en la teoría de la doctrina que sostiene que en el hecho de la cosa, este debe "exorbitar", desbordar, escapar al control del obrar médico; no se separa fácilmente del obrar con defecto de pericia o con un componente de negligencia en el control o vigilancia. Es cierto que la diferencia que señalamos es muy sutil, pero también es cierto que la precisión hace a la equidad y esta a la justicia y en homenaje a ella no debemos escatimar esfuerzos que nos acerquen al nudo de cómo se desarrollan los acontecimientos sobre cuyos resultados pretendemos emitir juicios categóricos. 303
Es por esto que consideramos acertada la apreciación de que en todo daño causado por una cosa, lo primero que emerge es la presunción de responsabilidad en contra de su dueño o guardián, lo que implica que la prueba cargo del paciente, solo consistirá en demostrar el perjuicio sufrido y la participación o contacto suyo con la cosa. Pero, los responsables, en el caso del obrar con la cosa, pueden eximirse demostrando que en su accionar no hubo culpa, porque, por un lado se hicieron todos los controles de rigor y el uso de la cosa fué el adecuado según su naturaleza y por otro, que ese uso adecuado se hizo correctamente, esto es, según la técnica que la ciencia médica indica como apropiada. Por su parte, los responsables del "daño de la cosa" o vicio de la misma, en donde el grado de participación del hombre no tiene mayor importancia, porque este hecho es autónomo al accionar humano, solo pueden eximirse mediante el hecho de la víctima, la acreditación de culpa de un tercero extraño por quién no hay que responder y el caso fortuito o fuerza mayor, externos a la relación trilateral médico-paciente-cosa. Es en este último supuesto donde Bustamante Alsina (15) sostiene que se puede aplicar la "teoría del riesgo", en virtud de su potencialidad dañosa que entrañan las cosas que, por ello, requieren cuidados especiales para su uso; en virtud de esto es que se considera riesgo o daño de la cosa a las quemaduras sufridas con los aparatos de Rx; las incubadoras, planchas de electrocauterio, etc. Este tipo de accidentes no puede considerarse que sean médicos desde el punto de vista de la mala praxis por cuanto el desperfecto en el funcionamiento del equipo no implica que haya una transgresión en cuanto a la indicación de su uso. Esto no implica que haya un deber de seguridad que le corresponde al médico o al técnico que lo maneja al equipo, o al propietario por el control adecuado que debe ejercer sobre el equipo en cuando a su funcionamiento y las consecuencias de su mal funcionamiento. O sea que esta responsabilidad que ubicamos en el ámbito del art. 1113, querríamos separarla de lo que es “mala praxis”, en cuanto al accionar médico propiamente dicho y del cual es el médico, por su condición de tal, el que debe responder.
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CAPITULO DECIMO PRIMERO
EL VÍNCULO JURÍDICO RELACIONES HUMANAS VINCULANTES
Relación Obligacional. Como el derecho es intersubjetivo, es decir, se da sólo entre dos o más sujetos, es necesario que estos concurran de tal forma que la concurrencia de uno implique una consecuencia sobre la persona o los bienes del otro. Ahora bien, esa concurrencia y consecuencia establece una especie de conexión entre esos sujetos, conexión a la que llamamos relación. Es así como este tema se torna, de pronto, de sumo interés para el profesional de la medicina que sólo puede pensar en términos de relación cuando piensa en el paciente y cuando piensa en el ejercicio de su profesión –excepción hecha de algunas especialidades como por ej, algunas ramas de la investigación-, sobre todo en la parte asistencial. Vistas así las cosas, nos surge que la responsabilidad, en cualquiera de sus formas enunciadas, se genera, solamente, de una relación entre partes, donde una de ellas, será de una calidad diferente a la otra, esto es, tendrán, ambas partes, diferentes roles en dicha relación. Esto implica que la responsabilidad, surge de un vínculo relacional; esto es, un nexo que, de alguna manera, conecta estas dos partes, a tal punto que cada tipo de relación implicará un nexo o vínculo diferente según la naturaleza de la relación, pero, en todas estas relaciones hay un común denominador y es que el vínculo implica una polarización de las partes, originándose así los dos extremos correspondientes. Así, cada uno de esos extremos implica un rol diferente en la relación, y esto origina comportamientos diferentes y espectativas distintas, que generan obligaciones también distintas, que bien pueden o no permanecer constantes mientras dura la relación o bien pueden investirse en diferentes momentos de la vida relacional. De la palabra "Relación", el Diccionario de la Real Academia Española, dice que es la "conexión o la correspondencia de una cosa con otra". Esto implica decir que tanto puede ser una conexión entre dos cosas, o entre un hombre y una cosa o un bien, o entre dos hombres y así tenemos que 305
la relación parece ser el vínculo, a veces permanente, a veces fugaz, a veces fuerte y palpable y a veces débil e imperceptible, mediante el cual se desarrolla la dinámica social.
Relación Jurídica. Y así llegamos al concepto de relación jurídica que es una relación entre personas que comprende situaciones de hecho que, a su vez, implican intereses que las partes de la relación valoran de manera especial, ya sea por su magnitud, ya sea por su calidad, y en virtud de lo cual, la sociedad en cuyo seno se desarrollan, ha considerado dignas de tutela jurídica y esto hace que el derecho reconozca a los términos de la relación derechos y deberes correlativos. Estas relaciones humanas, que a partir de su tutela jurídica, pasan a denominarse relaciones jurídicas, engendran, en uno de sus términos, derechos subjetivos, cuyo titular, llamado sujeto activo de la relación, es la persona que, para gozar de la facultad de exigir la satisfacción de sus intereses, tiene la potestad de movilizar la estructura jurídica ante su reclamo a favor de sus intereses o en salvaguarda de los mismos. El otro término de la relación, en forma correlativa con el anterior, queda ocupado por un sujeto a quién, el derecho le impone el deber, la obligación, según la naturaleza de la obligación, de satisfacer los intereses cuya potestad fue reconocida, tal cual vimos, al otro extremo de dicha relación. El primer deber propio de cualquier relación, es de carácter general e indeterminado; pesa sobre todo el grupo social y consiste en una obligación "erga omnes", de no molestar la satisfacción de los intereses al sujeto activo, sin perjuicio de los deberes específicos que la relación engendra para el sujeto pasivo; a quien el derecho le impuso los deberes. También conviene aclarar que esta relación de hecho, llamada natural, entre el hombre y la cosa y que, como vimos, el orden jurídico tutela a través de los llamados Derechos Reales, genera ese deber erga omnes para que el resto del cuerpo social no interfiera en el goce de esos derechos. De esta manera, podemos ver que el derecho civil distingue entre las relaciones jurídicas de carácter patrimonial y las no patrimoniales. Dentro de las primeras, se reconocen: a) Los derechos personales; b) Los derechos reales y c) Los derechos intelectuales.
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Luego, y siguiendo a Pedro León, dejaremos sentado que la relación jurídica es un concepto jurídico y, en consecuencia, la obligación es una subespecie de las relaciones jurídicas de tipo personal. En síntesis, tenemos que la relación social, es un vínculo entre hombres y la tutela jurídica de algunos tipos o formas de relaciones sociales, convierte a éstas, en relaciones jurídicas y estas, a su vez, facultan a uno de sus sujetos a esperar o exigir de otro una conducta determinada. Luego, las relaciones jurídicas crean un vínculo entre dos sujetos que los convierte, a uno en activo y a otro en pasivo y que, a través del derecho, se denominan acreedor y deudor, respectivamente, en virtud de que el primero puede exigir del segundo, el cumplimiento de una prestación. Esta correlatividad de la exigencia con la deuda, implica la obligación. El C.C. en el Libro Segundo; De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles; Sección Primera; Parte Primera: De las obligaciones en general; Título I: De la naturaleza y origen de las obligaciones; nos dice en el Art. 495 que: "Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer". En su nota a éste artículo, Vélez nos dice que se entiende por "dar": "las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las cosas, en el sentido que el deudor debe procurar al acreedor la propiedad o algún derecho real"; lo que implica que el que da, disminuye su patrimonio y el que recibe la cosa, lo incrementa. Respecto al término "hacer", Vélez nos dice que "El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entrar en la dación; yo puedo obligarme a construir una casa o puedo también obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". Entre una y otra noción, Vélez nos habla de "prestar" y nos dice que: "...equivale a entregar, suministrar, procurar alguna cosa por otro título que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestación, en un sentido general que abraza una y otra idea". Insertamos esta noción porque es importan operativamente en el derecho y en la cuestión médica, en la que, hoy, es común hablar de "prestación médica". Sobre este particular volveremos más adelante. Según lo visto hasta aquí, estamos en condiciones de decir que la responsabilidad se traduce, operativamente, en una obligación, que fuera captada en su naturaleza y posibilidades por ese artículo comentado, pero, ocurre que allí se nos abre todo un horizonte conceptual nuevo, puesto que esa obligación, que implica una relación jurídica de base, debe, necesariamente, como todo negocio jurídico, poseer un objeto del cuál ya se hablara extensamente.
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Así tenemos que, para completar la noción obligacional, el Art. 496 nos dice: "El derecho de exigir una cosa que es objeto de la obligación, es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa es una deuda". De esta norma podemos colegir que, en la relación médico-paciente, a prima facie, siempre el deudor es el médico; pero, esto no es tan así como se intentará demostrar en su momento. Para lograr una idea más completa de la cuestión, conviene repasar otras normas y así tenemos que le Art. 497 nos dice: "A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales". Esto nos indica, taxativamente, que la responsabilidad médica, tal cual se la reconoce y maneja hasta hoy, se ubica en el terreno de los derechos personales. También es de nuestro interés el Art. 499 que dice: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles". Este y los artículos subsiguientes, son muy claros respecto a las fuentes en que se originan las obligaciones, con lo cual no nos queda duda que a estas fuentes hay que buscarlas en los hechos humanos, actos estos que el ser humano ejecuta y que originan diversos tipos de vínculos. Todo esto sin perjuicio de lo que más adelante analizaremos lo que el propio Vélez, en su nota al C.C. dice respecto a la fuente de las obligaciones y que desarrollamos más adelante por seguir un orden en las ideas según nuestro propósito. Por último, creemos conveniente transcribir el Art. 505 con el propósito de poner el relieve los efectos de las obligaciones y así tenemos que este artículo nos dice: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1a: Darle derecho a emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. 2a: Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor. 3a: Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluídos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del 308
veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubiere representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". Aceptando que abusamos de la paciencia del lector con una transcripción tan extensa, diremos que esta norma es importante a nuestro propósito en virtud de que permite la concreción de una claridad bastante diáfana de las reglas de juego, que sería de sumo beneficio, para el común de los médicos, su conocimiento. Así, llegamos a estar en condiciones de entender la nota de Vélez a la "Primera Parte: De las Obligaciones en General", a la que aludiéramos más arriba y donde nos dice que las Obligaciones tienen cinco fuentes, a saber: a) Los delitos; b) Los cuasi delitos; c) Los contratos o convenciones; d) Los cuasi contratos y e) La ley. En virtud de lo visto, creemos poder decir que no nos queda ninguna duda respecto a que el médico, en cuanto a su responsabilidad, en la inmensa mayoría de las veces, se desenvuelve en el terreno obligacional, pero, como hay varios tipos de obligaciones, a tal punto que su clasificación es muy extensa, entendemos de sumo interés para nuestro propósito, desarrollar algunos de estos conceptos, porque, necesitaremos, mas adelante, fundamentar cuales, o de que tipo, pueden ser las obligaciones contraídas por el médico. Así tenemos, para ubicarnos a partir de los tiempos, que la primera noción que apareció es la del derecho real, por esa tendencia natural del hombre a apropiarse de las cosas que necesita para satisfacer sus necesidades; esto implica que los primeros derechos que aparecen son lo derechos reales. Las obligaciones, que están en el ámbito de los derechos personales, aparecerán después, cuando la evolución del espíritu del hombre que logra hacerse dueño de las cosas, comienza a participar en un intercambio de esas cosas, esto es, de la mano del comercio y con el propósito de regular sus transacciones. Así llegamos a la etimología del término "Obligación", que proviene del latín Ob-ligado; que a su vez, proviene del Ob-ligatión de donde derivan Ob-ligare y Ob-ligatum, significando ambos obligados. Para los romanos los obligados eran personas atadas, sujetas, amarradas y la solutio era la disolución de esa atadura, de ese vínculo.
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De todo esto concluimos que ob-ligado, implica una persona ligada a otro sujeto que ejerce sobre aquel la posibilidad de obtener un servicio; dicen los autores "...como si fuese una emanación del derecho de propiedad...". Esto parece haber comenzado así, de la mano del trueque, que es la primera forma de intercambio, en donde las obligaciones mutuas que se generaban al momento de la contratación, se extinguían con la consecuente entrega de las cosas. Luego, esta manera característica de satisfacción de necesidades, hacen a la colaboración mutua de los individuos en la sociedad y, como las obligaciones pertenecen al derecho personal, se ha dicho que este, es el derecho de la cooperación, como claramente lo demostrara el inciso tercero del Art. 505 ya transcripto, cuando vimos que se posibilitaba que un tercero cumpla la obligación del deudor. Esto, sin lugar a dudas, significa que los derechos personales tienen una función social evidente, clara, inobjetable y esto nos permite relacionar a la obligación con la función social que tiene el acto médico, dándonos así, una razón para explicarnos el porqué la cuestión médica se mueve en una gran parte de su quehacer, en el ámbito de los derechos personales. Sin pretender historiar el tema, porque, eso excedería nuestro propósito, diremos, para redondear la idea, que en un principio, se obligaba la persona y esto falcultó al acreedor que, al principio, en Roma, se pudiera tomar la persona del deudor y cobrarse con su venta como esclavo (y hasta con su vida). Luego, los pretores vieron que el acreedor, más que la vida del deudor, solo quería cobrar su deuda, así se hizo posible la aparición del nexus, que era una especie de garantía, en virtud de la cual, se entregaba la persona para pagar con su propio trabajo su deuda. Abusos por parte de los acreedores y muchos otros factores más, hicieron que las leyes fueran liberando en la obligación a la persona y fueran atacando cada vez más su patrimonio, porque, sólo de él se podía cobrar la deuda. Así, tenemos que gran parte de la doctrina ubica a las obligaciones en el terreno del derecho patrimonial, pero, la evolución prosigue porque, hoy, después de la reforma de la ley 17711, aparecen en el Art. 1198 claras referencias a la ética, porque, allí se habla de buena fé en la intención y procedimiento de la contratación. Alterini (38), en su Curso de Obligaciones, hace un ordenamiento de esta temática, tal cual hoy se dan sus móviles y las tendencias hacia las que se inclinan y nos dice que hoy este derecho obedece a los siguientes móviles: a) Señala en primer lugar, a los móviles morales, cuya importancia habría destacado Ripert –citado por Vélez- y nos dice, en síntesis, que la moral 310
es, relativamente común a todos los pueblos que tienen un nivel similar de civilización, transcribiendo, al terminar, una cita de Hedemann que dijo: "esta parte del derecho, por ser de las más expuestas a los móviles egoístas, debe estar penetrada de sentido moral". b) En segundo lugar, señala los móviles económicos, donde atribuye a las interacciones cada vez más profundas entre economía y derecho, las influencias que estas interacciones tienen en las transformaciones del derecho obligacional, agregando que hoy, todo el mundo conviene en que es la Ciencia Económica, la que debe estar al servicio del hombre y no a la inversa. c) En tercer lugar, menciona a los móviles políticos y sociales, donde nos muestra esa tendencia intervencionista del Estado, donde este aparece acudiendo en defensa de sectores mas carenciados y grafica esta cuestión, haciendo referencia a la noción de orden público económico, noción esta que mencionamos, porque, nos parece digna de tenerse en cuenta cuando, a través de prepagas u obras sociales, las contrataciones médicas, por la magnitud, tocan intereses de grandes sectores sociales con lo que trascienden las fronteras de la contratación privada para afectar, a través de cuestionamientos sociales, el orden público.
Caracteres esenciales de la Obligación. El primero es la bipolaridad, pues, como ya dijimos, al ser la obligación una relación, hay dos polos; en uno de los cuales, se encuentra el acreedor y, en el otro, el deudor, según el punto de vista subjetivo y hablamos de crédito y deuda, vinculándola con la prestación en el punto de vista objetivo. El otro carácter es la alteridad, que viene de alter=otro. No es exclusiva de las obligaciones. Los alter son los terceros que tienen la obligación de respetar esa relación. También hay que mencionar la coercibilidad, típica de lo jurídico, que consiste en la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación; esto es, posibilidad de ejercer coacción para obligar. Corresponde agregar, como otro carácter esencial, a la temporalidad, que está referida a que las obligaciones, nacen para extinguirse con su cumplimiento, en contraposición franca con los derechos reales que son perpetuos y su ejercicio los reafirma; a la obligación, la satisfacción la extingue. 311
Por último, tenemos la autonomía que implica que la obligación, una vez nacida, es independiente de sus fuentes. Vimos que la obligación era una consecuencia que nacía de un acto jurídico y vimos, también, que los actos jurídicos, podían ser nulos o anulables debido a vicios invalidantes y esto significaba que, de ellos no nacía ninguna obligación, por lo que, la obligación no es ni nula ni anulable; ni válida ni inválida; simplemente, existe o no existe. De la misma manera obra la condición que creará o extinguirá una obligación, según sea, respectivamente, suspensiva o resolutoria, pero, la obligación nunca será condicional. Esta concepción, que mencionamos porque nos parece muy atinada, da pié a la crítica que se le hace al Art. 528 que dice: "La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro, que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido". Se dice, criteriosamente, que estas son expresiones correspondientes a los actos jurídicos y no a las obligaciones, porque, en la relación obligacional, la condición, como ya dijimos, da vida o extingue la obligación. Estos conceptos, en relación a los actos médicos, nos explicarían porque y de qué manera, queda constreñido el médico a cumplir la obligación. Nos explicarían también que, al parecer, en la relación médico-paciente, el polo deudor, siempre es el que conviene al médico. A esta altura podemos y debemos preguntarnos: ¿porque siempre? y, a poco de meditar, advertimos que, para responder este interrogante, solo nos queda la posibilidad deseguir indagando en la naturaleza y funcionamiento de las obligaciones.
Elementos esenciales de la obligación. Son aquellos cuya ausencia implicaría que la obligación no existiese. Son cinco, a saber: 1) Los sujetos: Resultan de lo dicho en la bipolaridad y la normativa transcripta de los artículos 497 y 505. O sea que se determinan en activo y pasivo, según sean acreedor y deudor, respectivamente. A esto concurre también la normativa del artículo 496. A lo dicho, hay que agregar la cuestión de los terceros, que son aquellos que no están comprendidos en los dos polos de la relación, pero, que pueden ser beneficiarios de dicha relación. 312
También es de recordar la normativa que incluye a los sucesores del acreedor, que reemplazan a este en su potestad y los sucesores del deudor que no se acogen al beneficio de inventario. Por último, hay que citar el caso de la llamada acción oblicua o subrogatoria, que se da cuando el acreedor ejerce las acciones de su deudor sobre un deudor de éste (deudor de su deudor), con el propósito de proteger el patrimonio de su deudor para favorecer su acreencia, en el caso en que, el deudor, desmoralizado por el gran monto de su deuda y el pequeño de su acreencia, no realiza las gestiones pertinentes para el cobro de esa acreencia, con la cuál incrementaría su patrimonio, abasteciendo al adagio de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Esta conducta está prevista en el Art. 1196 que dice: "Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". Este límite está reconocido, porque, los derechos personalísimos, tienen una individualidad que, sobre todo, atañe al derecho de familia; ej. No se puede exigir que el deudor ejerza el derecho de filiación; esto es, para que se lo reconozca hijo de una persona acaudalada, aunque eso implique un beneficio pecuniario importantísimo que pudiera solucionar la deuda. No se puede compeler a la persona a esto porque implicaría imponerle un apellido que no quiere llevar en virtud de muchas cuestiones del espíritu que el derecho, hoy, ha resuelto respetar. 2) El Objeto: Segundo elemento esencial. Es la prestación, sobre la cual, dice Paulo, gran jurisconsulto romano, que "la esencia de la obligación no consiste en que hagamos nuestra una casa de otro, sino, en colocar a una persona en la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa". De esto deducimos que la diferencia entre el objeto de los negocios jurídicos y el objeto de la obligación, debe distinguirse, porque, en los negocios, es una cosa, mientras en la obligación, es una conducta, tal cual se desprende del texto del Art. 495 ya citado. Este objeto, para la doctrina tradicional, se confunde con la cosa misma en las obligaciones de dar. No obstante, para nosotros, la cuestión es clara y se torna más comprensible aún con lo que se desprende del texto del Art. 725 que dice: "El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer o de una obligación de dar". Por último, para concluir la exposición de esta controvertida cuestión, conviene mencionar que otro sector de la doctrina establece que el objeto es la cosa y el contenido de la obligació sería la prestación; fundamentando esta postura en el argumento de que un mismo bien puede ser objeto de distintas obligaciones y los sostenedores de este 313
razonamiento, agregan el siguiente argumento: "Si realmente el objeto de la obligación fuese la prestación: ¿cuál sería el objeto cuando el que paga es un tercero?"; evidentemente, esta postura tiene el sustento suficiente -y por eso la mencionamos- como para merecer meditación y profundización de razonamientos, que escapan al propósito que aquí se persigue. De todas maneras, si el objeto es el que señala esta última teoría, sobre sus caracteres, no hay argumento que haga a una diferencia tan sustancial como para que invalide todo cuanto se dijo, en referencia al objeto de los actos jurídicos, siendo, por el contrario válido todo aquello. Si se siguiera la teoría que señala a la prestación como objeto, es posible determinar que sus características o requisitos son: a) Posibilidad: implica que sea una prestación de cumplimiento posible. Ahora bien, la imposibilidd de la prestación puede ser originaria, en cuyo caso la obligación no habrá nacido nunca y, si fuera sobrevenida u originaria, esto es, que la imposibilidad aparezca después de nacida la obligación, las consecuencias diferirán, según sean el producto de un hecho fortuito o de la culpa del deudor, agregando, por último, que esta imposibilidad puede ser absoluta o relativa. b) Licitud: surge de la disposición genérica del Art. 953, ya visto, por lo que no hace falta mayor comentario; no ocurriendo lo mismo en lo referente a c) Determinabilidad: porque este requisito exige que si la prestación no está determinada al momento de contraerse la obligación, al menos, debe, en ese momento, ser determinable. d) Utilidad: este requisito implica que la prestación debe brindar provecho al creedor; ese provecho no está referido, solamente, a una ventaja económica. Ese interés que habrá de satisfacer el cumplimiento de la obligación debe ser legítimo; y así pasamos al último requisito que es e) Patrimonialidad: Que implica que la prestación, que no es patrimonial, tenga, efectivamente, un valor pecuniario o que sea susceptible de tenerlo.
Especies de prestación. Antes de proseguir el desarrollo, queremos recordar que el término “prestación”, se emplea legítimamente en este ámbito y todo parece indicar que desde aquí ha sido extrapolado al ámbito médico. Lo dicho hasta aquí permite establecer que hay varias especies de prestación, así tenemos que esta puede ser positiva, como ocurre en las 314
obligaciones de dar o hacer y negativa, en la de no hacer. Por otra parte, pueden ser prestaciones divisibles, cuando se la puede fraccionar en tal forma que las distintas partes en que se la divida, no alteren la sustancia de la prestación misma, ni su valor; y las no divisibles, son aquellas que no pueden fraccionarse. Otro criterio identifica a las prestaciones en Instantáneas, que son aquellas que se realizan en una sola vez y con las cuales, una vez realizada, se libera el deudor y otra especie, llamada Permanente, que es aquella que se prolonga de manera permanente en un tiempo mas o menos prolongado y, por último, tenemos una tercera especie, dentro de este criterio que se llama Reiteradas porque recrea la obligación periódicamente, como en el ej. del alquiler que sería una obligación que se recrea todos los meses y que hay que diferenciar de las fraccionadas, a las que hicimos alusión. En otro sentido, tenemos las obligaciones directas, en donde el deudor es el que realiza la prestación indirecta, cuando a la prestación la realiza una tercera persona; a su vez, estas prestaciones, pueden ser únicas o múltiples, diciéndose de ellas que la unidad puede ser natural o ideal y la multiplicidad, por su parte, consistiría en diversas actividades que nunca se pueden reunir o en una unidad natural o ideal. 3) El Vínculo Jurídico: Es la atadura jurídica que contacta a ambos extremos de la relación. Este vínculo puede ser único o múltiple, caso que se da en los contratos bilaterales, donde, de la misma fuente nacen dos o más obligaciones. Esto nos lleva a hacer referencia a las obligaciones recíprocas, porque así se llamarían estas obligaciones surgidas de los contratos bilaterales; y se llamarían así, porque, el contrato obliga a ambas partes al mismo tiempo, con dos vínculos independientes entre sí. Hay autores que señalan, dentro del vínculo, el elemento personal, que estaría configurado por todos los factores que, confluyendo, impelen al deudor a ejecutar la prestación en forma voluntaria, esto es, sin necesidad de coacción, mientras, el elemento coactivo consistiría en el ejercicio, por parte del acreedor, de las facultades que le concede el derecho para la satisfacción de su crédito. 4) La Causa: se refiere a la causa eficiente o generadora que ya se mencionara al citar la nota de Vélez sobre las fuentes de las obligaciones.
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Elementos accidentales. En referencia a los elementos accidentales de la obligación, corresponde hablar de la condición que recae sobre la obligación por la voluntad de las partes (no por la ley), subordinándola, tal como dice el Art. 528 : "La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare, a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido". Este texto es de fácil interpretación con todo lo ya dicho respecto a la condición de los actos jurídicos, agregando aquí que ese hecho podrá ser natural o humano, pero, no puramente potestativo, como así tampoco, imposible. También se habla de obligación con cargo, lo cual es una expresión incorrecta, porque, el cargo es una obligación; luego, sería una obligación con obligación, de tal forma que la expresión más feliz es, para nosotros, obligación de cargo. Respecto al plazo y la obligación, tenemos como guía lo que nos dice el Art. 566: "La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutoria". Texto este que bien puede interpretarse como que, a partir de ese plazo, se puede hablar de exigibilidad. A la diferencia entre plazo y condición, la señala el Art. 569 que dice: "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo y no condición, siempre que el hecho futuro fuere necesario aunque sea incierto, y se entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". Y respecto de los tipos de plazo, el Art. 568 nos señala que estos pueden ser suspensivo o resolutorio y cierto o incierto. Creemos necesario, para concluir, hacer un último distingo de las obligaciones en civiles o naturales, según que estas den a los sujetos acreedores derecho a exigir su cumplimiento, como sería el caso de las civiles o, por el contrario, que no confieran tal derecho o acción y allí estaríamos en presencia de las obligaciones naturales, aclarando que una obligación civil, por prescripción de su acción, puede transformarse en natural y no a la inversa y la diferencia en principales y accesorias cuando, como dice el Art. 523 "una sea la razón de la existencia de la otra". Este es el único caso en que una obligación de un determinado tipo se transforma en otra de otro tipo o categoría. Aclaramos esto porque una obligación de dar no se puede transformar en otra de hacer, ni viceversa y una de no hacer en dar. 316
Con estas bases jurídicas tenemos, al menos así lo creemos, los elementos que nos permitirán, cuando analicemos el hecho médico, tener los instrumentos precisos para hacer un análisis más o menos válido desde la óptica jurídica, porque, creemos que, solo así, se podrá acceder a una prevención que tenga el fundamento como para ser eficaz. René Demogue introduce una nueva especie de obligación que, insertada al tratamiento del tema obligacional en general, se ubicaría en la clasificación de las mismas que emplea el contenido de la prestación como criterio clasificatorio, dividiéndose, de esta manera, en obligaciones de medio y de resultado. Entendemos que Demogue no las desarrolló expresamente en su tratado, en la parte general, sino que lo hace cuando explicita los fundamentos que diferencian la responsabilidad contractual de la extracontractual y a partir de esta elaboración, los hermanos Mazeaud las distinguen con la denominación de "Obligaciones generales de prudencia y diligencia" que son las de medio y las "Obligaciones determinadas" que equivalen a las de resultado. Así tenemos que las "Obligaciones de Medios" que bien define la denominación de "prudencia y diligencia" de los hermanos Mazeaud, son aquellas en las que el obligado solamente se compromete a hacer lo que corresponda para lograr un propósito, pero, de manera independiente de ese propósito. Implican un actuar con celo, dedicación, empeño, etc., todo lo cual se subsume en el término "Diligencia" de los Mazeaud, por un lado, y por otro, actuar de tal forma de no omitir ninguna acción que fuera menester, pero también, no realizar ningún acto que implique exceso y cuya consecuencia pueda provocar una reacción adversa, actuar, también, dentro de los reglamentes del caso si los hubiere o de los límites que señala el sentido común. Betti dice, refiriéndose a este tipo de obligaciones, que consisten en desarrollar una actividad en beneficio del acreedor, pero, que la obligación en si se agota allí, porque, no incluye el resultado, y si bien puede ocurrir que ese resultado no esté en manos del deudor, como ocurre con la curación del enfermo, que, a pesar de los esfuerzos del médico, depende de muchos otros factores, de tal forma, que el facultativo, en muchos casos, ve, con gran pesar que todo su esfuerzo no pudo impedir el óbito del enfermo. De esta forma podemos decir que las obligaciones de medio, en la esfera contractual, consisten en la actividad que realiza el médico en el tratamiento de sus enfermos; el abogado, en llevarle el juicio a su cliente; el contrato de propaganda y publicidad que no asegura mayores ventas; 317
etc., que contraen con su acreedor la obligación de poner en su gestión todo el empeño y usar todas las técnicas que correspondan, es decir, que hasta ese momento se consideren las mas idóneas para el logro del fin perseguido. En la esfera extracontractual, también hay obligaciones de medios, tal como los de conducirse prudentemente en la vida social, respetando el "alterun non laedere" de Ulpiano. En el caso de las obligaciones de resultado, debemos entender que se trata de aquellas en las que el deudor se obliga a proporcionar un resultado o efecto determinado y donde los medios, que en las anteriores ocupaban el primer plano se aclipsan, porque este primer plano viene a ser ocupado por el resultado. En el caso médico, dentro de la esfera contractual, tenemos la cirugía estética; la mayor parte de los actos de la medicina modificativa y en la vida común, la doctrina pone como ejemplo a la compraventa, porque en este contrato, ambas partes (comprador y vendedor), se obligan mutuamente a cumplir cada uno un hecho determinado: uno el pago del precio y el otro la entrega de la cosa y por eso los Mazeaud, las denominaron "obligaciones determinadas". Este mismo tipo de obligaciones, en la esfera extracontractual, es aquel que surge, según la doctrina que en ésto es pacífica, del daño provocado con las cosas o por el vicio de las cosas o con animales, siendo los dos primeros supuestos integrantes de esa obligación secundaria de seguridadresultado que posee el médico en el tratamiento de los pacientes y que consiste en asegurar, como resultado que ni las cosas, ni el animal causen daño; lo que está expresamente consignado en los artículos 1113; 1124; 1127 y 1128 del C.C. Así, tenemos como conclusión que en estas obligaciones de resultado, el deudor no solo está obligado a observar una conducta determinada, la que puede llegar a ser reprochada o no, sino que también se le exigirá un resultado concreto, determinado, como corolario de esa conducta, porque, si este resultado no es logrado, sobrevendrá, como consecuencia, un daño y para atribuir la responsabilidad de ese daño, hay que recurrir a los factores de atribución entre los que está incluida la acción que es la conducta. Ahora bien, esta división, también tiene efectos importantes en el orden probatorio, ya que, si el deudor compromete un resultado, su incumplimiento queda probado por el solo hecho de que este resultado no se haya logrado y en este caso, el deudor solo puede eximirse de la responsabilidad que le pudiera corresponder demostrando el hecho fortuito o la culpa de la víctima o damnificado. 318
Pero, si la obligación es de medios, esto es, que solo se ha permitido una conducta diligente y prudente, la prueba de su incumplimiento, no asienta, de ninguna manera, en la falta de resultado que no fue comprometida, sino, que el acreedor, deberá demostrar la culpa del deudor que no se condujo con prudencia y diligencia (reproche de su conducta), lo que, en el ámbito médico, es el paciente quién debe probar la conducta reprochable del médico. Conviene agregar que en cuanto a los riesgos, también hay diferencia porque, en una obligación de resultado, el deudor impedido de cumplir por caso fortuito o fuerza mayor no puede reclamar la ejecución de la contraprestación de la contraparte por imperio de los arts. 578 del C.C. que dice: "Si la obligación de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes" y 585 del C.C. que dice: "Si se pierde la cosa por culpa del deudor, se observará lo dispuesto en el artículo 579" y en este caso, el acreedor, hasta debe soportar los riesgos de la cosa perdida si esta hubiere sido suministrada por él. De esta forma se puede decir que la obligación de resultado, cuando no se logra este (en el supuesto médico), el facultativo no tiene derecho a reclamar los honorarios y el paciente soportar el riesgo de su cicatríz o rostro fallido, ya que el caso fortuito le impide reclamar. En la obligación de medio (que es el caso de la actividad médica asistencial en términos generales), si el deudor (médico), acredita que actuó con diligencia y prudencia, ante un resultado adverso, lo mismo conserva el derecho a exigir la contraprestación, es decir, sus honorarios o sea, que no soportará los riesgos del contrato. Y el Art. 579 del C.C. dice: "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, este será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses", se completa el sistema que nuestro Código impone, como línea conductora para direccionar la atribución de responsabilidad, porque con la culpa del deudor se contempla el otro aspecto de esta cuestión. Respecto a la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, con la que se pretende solucionar las cuestiones médicas, Alterini (38) sostiene que por su rigidez y hermetismo, es insuficiente e inadecuada para contener todas las variables de la realidad que es, por su naturaleza, multifacética casi hasta el infinito. Esto hace que este autor hable de un tercer género de obligaciones que denomina "De medios reforzada" o "De resultado atenuadas", porque el deudor, en ellas, debería desarrollar una conducta que atienda a un tercer género que, bien puede ser algo diferente a ambas o bien una combinación de ambas. Refiere Alterini (38) que podría tratarse de "una 319
diligencia genérica" o "una diligencia especial y concretamente referida a la obligación de que se trata". Esto marca una tendencia en la que, a pesar de que la carga de la prueba en la cuestión médica corre por parte de quién acusa, el médico no queda dispensado de tener que demostrar su no culpa, esto es, que actuó con diligencia en virtud de haber hecho todo cuanto estaba a su alcance, teniendo incluso, en muchas oportunidades que demostrar el hecho fortuito, todo lo cual, muestra una tendencia hacia la responsabilidad objetiva que, como veremos oportunamente, no es, afortunadamente la corriente mayoritaria. Aquí también debemos enfatizar que la distinta naturaleza de las obligaciones de medio no puede trocar su naturaleza para convertirse en obligación de resultado, ni viceversa. Una obligación que nace como “de medios” en una relación contractual, finiquita como tal. La de resultado igual. Si un profesional se compromete a atender –a tratar- a un paciente, no se compromete a curarlo; si la curación sobreviene como consecuencia del tratamiento, en buena hora, pero a lo que el médico se comprometió sólo era a tratarlo, esto es, examinarlo, medicarlo, controlar su evolución y, eventualmente, corregir el tratamiento, según el resultado de los controles. Un ignoto abogado en una cátedra de Ética y Ejercicio Forense de la UNLaR sostiene que una obligación de medios se transforma en una de resultados en el siguiente caso: Considera un juicio contencioso, el abogado a contraído una obligación de medios para atender una parte; de pronto, ambas partes arriban a un acuerdo que conviene a ambos y por ello le piden al abogado que presente un escrito plasmando el acuerdo para que el juez lo homologue: allí se habría convertido la originaria obligación de medio en resultado. La crítica que hacemos es que, el escrito presentado no es seguro que será homologado por el juez ya que, por razones fundadas éste puede rechazar dicho escrito. Pero, más allá, la confección del escrito en los términos que se le pidieron, es una obligación de resultado que se satisface con la presentación de dicho escrito en los términos que se solicitaron. A todo esto, la primera obligación, la de medios, no desaparece hasta que el juez no dicta su correspondiente sentencia y esta es aceptada –sin que se presente recurso-, esto es se transforma en cosa juzgada. O sea que la obligación de resultado de presentar el escrito es otra obligación nueva, que nace fuera del proceso, aunque con motivo del proceso y, en forma tangencial se presenta en el juicio como propuesta de finalización del mismo. 320
Dicho de otra manera, mientras la obligación inicial –de medios- sigue vigente (porque si el acuerdo no es homologado, el juicio sigue y la primera obligación de medios persiste intacta), surge otra obligación de resultado, que nada le quita ni le pone a la primera, a tal punto que los honorarios serán fijados por dos cosas distintas. O sea que el médico –y los abogados con más razón- debe estar advertido que si ha contraído una obligación de medio, nunca tendrá que responder por ningún resultado y viceversa.
De los contratos. Este es un tema que todos mencionan, de manera ineludible, cuando se trata la cuestión médica y así se habla que hay actos médicos que se ubican, unos dentro de la esfera contractual y otros, fuera de ella. Por todos estos motivos, trataremos de sentar algunas bases que nos permitirán un mejor manejo conceptual a la hora de desarrollar nuestro núcleo temático. Por esto consideramos muy importante determinar claramente que es un contrato, quiénes y porqué motivos y en qué momentos pueden celebrarlo y, finalmente, qué formas pueden darle. Suponemos que indagar sobre esto es lo único que nos habrá de permitir saber cómo se mueve el facultativo médico en las diversas circunstancias que más adelante analizaremos y también, con espíritu crítico, como debiera moverse en determinados supuestos. Así tenemos que el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M. Osorio, en coincidencia con el Diccionario de la Real Academia Española, nos dice que "...es el pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas". Por su parte, el C.C. Italiano nos dice que "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación jurídica patrimonial". A su vez, el Diccionario Jurídico de Garrone (39) nos dice que "Es el acto jurídico de contenido obligacional. El acuerdo de varias personas manifestado de conformidad a la ley sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos". Esta definición nos lleva de la mano a nuestro C.C. cuando en el Art. 1137 nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus 321
derechos". De este texto se desprende, inequívocamente, que el contrato es un acto jurídico y como tal, según Mosset Iturraspe (12), tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral: porque, por los Art. 1137 y 946; requiere la convención de voluntad de dos o más partes. b) Es un acto entre vivos, tal como lo determina el Art. 947. c) Debe tener contenido patrimonial, tal como lo determina el Art. 1169; que dice: "La prestación objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria". d) Debe ser causado; esto se desprende del Art. 499 ya citado y del Art. 500; que declara a la causa como presunción juris tantum; esto es, que la ley presume, salvo prueba en contrario. Así tenemos que, del análisis del texto del 1137 surge que este nos habla de "declaración de voluntad", en referencia a la voluntad real, sobre la que ya aludiéramos por ser ésta la postura adoptada por Vélez ante las diversas teorías de la voluntad en los actos jurídicos. Antes de proseguir, queremos reflexionar sobre un cambio de óptica sobre el tema del contrato médico – paciente. Así, Mosset Iturraspe y Lorenzetti (80)
Clasificación de los contratos del Código Civil. Importa este tópico en cuanto nos permite tener una referencia panorámica de toda la cuestión a los fines una mejor ubicación del tema. Así tenemos que Gayo, jurisconsulto romano del S II de nuestra era, en su famosa obra "Institutas", clasifica los contratos en cuatro categorías, a saber: a) re; b) verbis; c) litteris y d) consensuales (solo consensus). Otra clasificación que conviene tener en cuenta es aquella cuyo criterio es la finalidad económica, que permite dividir a los contratos en: a) Contratos relativos a las cosas: aquellos en donde la obligación tiene por objeto la entrega de una cosa, tales como la compraventa, o que aseguren la transferencia y/o disfrute temporario, como lo hacen la locación, comodato, o imponen la custodia de la cosa, como en el caso del depósito.
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b) Contratos relativos a servicios: son aquellos en los que una persona trabaja para otra, ej. Un médico trabaja para una clínica. Se particulariza en distintos tipos: contrato de trabajo; locación de obra y la propia locación de servicios. c) Contratos de créditos y seguros: también llamados accesorios, porque, su objeto es el compromiso de garantizar el cumplimiento de la obligación del contrato principal. d) Contratos de unión: Son los contratos de las sociedades, donde se reúnen varias personas con el propósito de aportar para una finalidad común. A continuación, el C.C., en los artículos siguientes nos dice que los contratos pueden ser uni o bilaterales (Art. 1138), según se obligue una sola de las partes o ambas en forma recíproca. También, por el Art. 1139; pueden los contratos ser a título oneroso cuando las ventajas que provean a una o a ambas partes, no les sean concedidas, sino, a cambio de una prestación que se hace o que se obliga a hacer; también pueden ser a título gratuito cuando la ventaja otorgada es independiente de toda prestación de la parte beneficiada. Por el Art. 1140; los contratos pueden ser concensuales; es decir, que quedan perfeccionados a partir del momento en que las partes hubieren manifestado, en forma recíproca su consentimiento; y pueden ser reales, según el Art. 1141; cuando se perfeccionan con la tradición de la cosa. Por último, por el mismo Art. 1141; pueden ser nominados o ignominados, según que la ley los nomine en forma especial o se abstenga de hacerlo. Hay otra diferenciación que nos habla de contratos individuales, que son los propios del derecho civil y los colectivos, que son propios del derecho laboral, de éste último, cabe decir que ingresa a nuestra legislación con la característica de que se impone obligatoriamente a la voluntad de las partes, teniendo una jerarquía normativa, en el sentido de que sus disposiciones deben, imperativamente, insertarse en los contratos individuales. Finalmente, debemos mencionar otro tipo de contratos que interesan sobremanera a nuestra cuestión como son los llamados contratos por adhesión, que se caracterizan por la falta de libre debate entre las partes, ya que, por distintas razones, la oferta realizada por una de las partes debe ser aceptada o rechazada por la otra, sin la existencia de la deliberación previa que hace a la llamada etapa precontractual. En esta modalidad varía la calidad y la forma de prestar el consentimiento, ya que este se nos presenta condicionado por una imperativa necesidad: lo 323
toma o lo deja. La doctrina dice que la esencia de la expresión de la voluntad no cambia, que solo lo hace la forma; nosotros creemos que si, porque generalmente se producen estos tipos de contratos entre dos partes con diferencias muy significativas de poder: Los teléfonos. Esto se puede advertir porque, el término, que nace en Saleilles como contrato "de" adhesión, se modificó a contratos "por" adhesión y se dice que las características específicas de este tipo contractual son: a) Simplificación del acuerdo; b) Desigualdad de las partes; c) Papel del Estado; d) Promesa pública, firme e irrevocable y e) Predominio del interés general. En la nota al Art. 1137, Vélez menciona a Aubry y Rau; quienes definen "convención" diciendo que "es el acuerdo de dos o mas personas sobre un objeto de interés jurídico, y contrato es la convención en que una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestación cualquiera". Esto viene a que Garrido y Zago (40) distinguen la "convención simple" que implica un consentimiento que no origina coacción jurídica; luego, se trata de una obligación natural; mientras, por otro lado, distinguen los mismos autores, la "convención jurídica"; que es la que produce consecuencias en el derecho y que solo se puede considerar contrato cuando modifica o extingue obligaciones de carácter patrimonial; o sea que, cuando la convención jurídica se mueve en el terreno de lo patrimonial, estaríamos ante un contrato; de lo contrario, si se ubica en el terreno no patrimonial no será contrato. Conviene aclarar que el ámbito patrimonial comprende a los derechos reales, creditorios e intelectuales.
Elementos de los contratos. No nos son extraños por cuanto, mucho de ellos dijimos cuando hicimos alusión a los elementos de los actos jurídicos. Así tenemos que, la doctrina, en forma pacífica, reconoce elementos esenciales, naturales y accidentales; de tal forma que lo esenciales son aquellos que, necesariamente, deben existir para que se de el contrato. Estos elementos esenciales, comunes o generales a todo contrato son: consentimiento, objeto y causa; siendo de aclarar que hay elementos esenciales que son particulares según el tipo de contrato de que se trate, como sería el caso del precio en el contrato de compraventa.
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En referencia al objeto, todo cuanto se dijo del mismo en los actos jurídicos vale para el contrato según lo dispone el Art. 1167 que dice: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos". Los elementos naturales se llaman así porque forman parte del contrato en forma habitual, salvo que las partes, en forma expresa, los excluyan. Por esto se dice que están mas en relación con los efectos que con el nacimiento del contrato. Un ej. muy elocuente de estos elementos sería el pacto comisorio tácito, previsto en el Art. 1204 y que consiste, en esencia, en que una de las partes puede omitir el cumplimiento de su obligación cuando, previamente, la otra parte ha omitido el cumplimiento de la obligación que le correspondía. Por último, los elementos accidentales son aquellos que se incorporan al contrato por la voluntad de las partes. Su exigibilidad deriva de la obligatoriedad que emerge del Art. 1197 que dice: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". La referencia es clara a la condición, modo o cargo y plazo. Respecto al consentimiento que logra el acuerdo contractual y que, en principio, parece ser, nada más, que la exteriorización de la voluntad de las partes para modificar sus derechos en el orden patrimonial. La doctrina, al respecto, está dividida entre los que lo consideran un acto bilateral y, por lo tanto consistente en un acuerdo de voluntades, por un lado, y los que consideran a este consentimiento, un hecho individual que se traduce en la adhesión que, como respuesta de la parte contrapuesta, obtiene la otra parte que es quién primero hizo la oferta. Y en el centro se encuentra una tercera posición en la doctrina, conciliatoria, ecléctica, que considera al consentimiento como la adhesión de cada una de las partes a las condiciones del contrato, considerando a éste como un centro de conversión. Esta postura encuentra fundamento en el texto del Art. 1144. Respecto a la manifestación de la voluntad para lograr ese acuerdo contractual, creemos que el C.C. es claro en su coherencia con el texto del Art. 1145 que dice: "El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes
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hubieren estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades". Podemos deducir, de este texto, que los vicios del consentimiento son, como los de la voluntad -sobre los que ya nos explayáramos-, el error, dolo y violencia física y moral y, por otra parte, podemos decir que los términos del consentimiento están contemplados en el Art. 1144 que dice: "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". De este texto se puede extraer que dichos términos son la oferta y la aceptación. Respecto a la oferta, se conviene en afirmar que consiste en una exteriorización de voluntad unilateral, cuyo destinatario es el aceptante y que esa unilateralidad es la que hace que no sea un acto jurídico, puesto que, éste necesita el asentimiento de la otra parte. En virtud de lo dicho se puede concluir que los requisitos de la oferta son: a) que sea recepticia, o sea dirigida a una persona que la habrá de receptar; b)que sea hecha en referencia al contrato que se pretende celebrar, en forma específica y c) debe contener todos los elementos que hagan al contrato que se quiere celebrar. Al respecto dice el Art. 1148: "Para que haya promesa, esta debe ser a persona o personas determinadas según un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos". Esta oferta es importante, porque, tiene un valor jurídico indiscutible y, en consecuencia, no siempre es posible, para su autor, evitar comprometerse; así tenemos que, al respecto, el Art. 1150 nos dice: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada". Este texto, evidentemente, indica una postura al respecto y, para aclarar este tópico, es necesario decir que hay varias teorias en la doctrina de hoy que tienden a alejarse de esta postura.
Teorías de la Oferta. En primer lugar tenemos la teoria o sistema de "la culpa in contrahendo", sustentada por von Ihering, según la cual el ofertante contrae una primera obligación que es la de formalizar la oferta, cumpliendo la diligencia necesaria y, por lo tanto, al faltar esta diligencia, se origina una culpa.
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En segundo lugar, mencionamos "la teoría de la obligación legal" (Windscheid), la que considera que la obligación no asienta en la voluntad del oferente, sino, que es el derecho el que la impone, con prescindencia de la voluntad, porque, busca lograr confianza para que, sobre ella, pueda nacer un contrato. En tercer lugar, tenemos "la teoría del acto ilícito"; de origen francés, a partir de Pothier; se funda en que todo hecho que origina daño, obliga a su reparación por parte del culpable. En cuarto lugar, vemos "la teoria del abuso del derecho"; sostenida por Josserand, para quién, el abuso del derecho es el que haría nacer la responsabilidad resarcitoria ya que, luego de haber hecho nacer una legítima esperanza en el destinatario, el arrepentimiento de esta oferta, que es un acto abusivo, provocará daños que deben repararse. En nuestro C.C., la norma que esto tutela sería el Art. 1071 que dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". En quinto lugar, y por último, vemos "la teoría de la obligación unilateral del oferente". Esta teoría encuentra su fundamento jurídico en la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, lo que según Salvat, se complementa con un tiempo prudente de sostén de la promesa, mientras Zago (41), por su parte, dice que en nuestro derecho no se contempla el surgimiento de responsabilidad por obligación unilateral originada en formulación de oferta. A su vez, nuestro Código dispone, en el Art. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta un época determinada". Con esta disposición, no solo fija su postura, sino, también, dirime una cuestión tan importante como esta que también interesa a nuestro propósito en virtud de que la cuestión médica no se sustrae a esta problemática.
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La Aceptación. También es un acto jurídico unilateral constituído por una manifestación de voluntad dirigida al ofertante y que, en caso de coincidir con la de éste, perfecciona el contrato. A propósito, el Art. 1154 dice: "La aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". Como se puede ver, este texto es sumamente concreto ya que delimita, claramente, cuando ejerce la aceptación su efecto. Vélez, también previó la retractación de su aceptante en el Art. 1155, diciendo: "El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes de que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta". Como puede verse, esta solución, si bien puede discutirse frente a otras alternativas, al menos, es clara en su postura.
Responsabilidad precontractual. Este concepto que hoy crece en importancia día a día, en virtud de que ahora los contratos casi nunca se hacen sin múltiples trámites previos, nos interesa sobremanera ya que nos permite captar, desde la óptica jurídica una variada gama de la realidad de los hechos; esto se facilita con todo lo ya visto hasta aquí. La cuestión comienza cuando, en el Art. 1150; ya transcripto, se reconoce la facultad de retractarse al oferente, salvo, como bien previene el artículo, que dicho oferente se hubiere comprometido a "permanecer en ella hasta una época determinada". Esto importa, como ya dijimos, porque, hoy los contratos, salvo excepciones, se logran luego de una variada, pero, no pequeña, cantidad de gestiones y manifestaciones de voluntad diversas, con el propósito de ir aproximando y compatibilizando los intereses de las partes. Luego, admitir que esta o estas etapas precontractuales, que antes quedaban subsumidas por el contrato, hoy generen responsabilidad, es atender a esta tendencia doctrinal creciente, que hace derivar a esta responsabilidad precontractual del daño que genera la frustración culposa o dolosa del negocio proyectado. 328
En consecuencia, la responsabilidad precontractual es aquella que se forma antes de la perfección del contrato, por lo que se podría sostener que su naturaleza sería extracontractual, habiendo, al respecto, dos teorias que pretenden explicar la fundamentación de dicha responsabilidad. Así tenemos que unos, los llamados contractualistas), pretenden explicar este tipo de responsabilidad, a través de la "culpa in contrahendo" de von Ihering y seguidores; mientras, los extra contractualistas, se basan en la afirmación de que es suficiente la separación no justificada del acuerdo previo a la formalización del contrato, para generar el nacimiento de responsabilidad. Para nuestro Código, la responsabilidad extracontractual se ubica extracontractualmente por imposición del Art. 1109, que trata acerca del alterun non laederum; esto es, no dañar a otro y al que, antes, hiciéramos alusión. No obstante ello, muchos doctrinarios actuales, de mucho prestigio, sostienen que la etapa precontractual no es extraña a la formación del contrato, razón por la que afirman que la violación de la buena fé en este periodo, generaría una responsabilidad contractual. Evidentemente con lo dicho no se agota el tema, pero, quisiéramos dejar en claro que todos los antecedentes mencionados de esta temática, serán instrumentados para desarrollar conceptualmente muchas situaciones concretas que, sin ningún lugar a dudas, constituyen puntos referenciales lógicos y necesarios de esta problemática.
Contratos como actos jurídicos. A nuestro propósito interesa destacar que el contrato es un acto jurídico ya que se realiza con el propósito claro y definido de crear derechos y deberes entre las partes y esto se pone de manifiesto cuando el paciente paga la consulta y el médico se obliga a su atención o bien cuando el médico, arribando a un diagnóstico, propone su tratamiento y el paciente acepta. Esta regulación que el derecho ejerce sobre las relaciones interhumanas cotidianas no necesariamente tiene que tener una forma definida a lo cual explicita muy bien el Art. 974 del C.C cuando dice: " Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
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Esto es posible en virtud de que el Derecho reconoce, como uno de los fundamentos sobre los que descansan las relaciones, a la confianza y por esto el mismo derecho, a partir del Derecho Penal protege a la confianza en los delitos contra la Fé Pública que están comprendidos en el Titulo XII del Libro Segundo y también el Capítulo IV del Título VI que se refiere a las Estafas donde se emplea "ardid o engaño". La concreción de las convenciones es un resultado entonces que el derecho tutela respetando la voluntad de las partes, esto es, la autonomía de esa voluntad, a la que solo restringe en cuestiones formales y muy de fondo. El hecho de proteger este resultado de la convención o la perfección de los contratos y la tutela a la confianza conforma uno de los principales sostenes de la seguridad jurídica que, en las comunidades organizadas es tan importante. Estos contratos, ya en el litigio, se prueban con todos los elementos de prueba de los contratos y así tenemos la historia clínica es un elemento de prueba valiosísimo y es por esto que su adulteración ingresa en el terreno de los delitos ya que se la consideraría acto preparatorio de la defraudación que se cometería con ella, en este sentido la C.S.J.N, en el caso : " Ferro, Jovita", 10-06-1980 fué muy clara. En este sentido conviene aclarar que los contratos, muchas veces asientan sobre soportes que se llaman documentos pero, hay documentos que no son escritos de donde, el término "documento" exceda en los límites de su aceptación al de contrato. Se ha dicho que el documento es una constancia apta para probar un hecho o apoyar una pretensión jurídica y que pueda o no tener firma; esto implica que, como bien señala Rodriguez Jordan (57), puede ser una radiografía de donde se desprende que está en tela de juicio la concepción del Dr. Ricardo Nuñez (55) que dice: "... una expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma pública o privada, de una persona física o jurídica y que pueda producir efectos jurídicos en el caso de que se trata". Rodriguez Jordan (57) dice que lo que configura la especie es el "instrumento" porque este si consta de un escrito cuya conformación está dada por elementos determinados y constantes como: a) Contenido; b) Autor; c) Firma y d) Un destino probatorio y pone como ejemplo al científico médico. En el afán de dirimir mejor esta cuestión porque más adelante necesitaremos operar con estos conceptos cuando vayamos a la Historia Clínica es que consultado al diccionario jurídico de Garrone (39) y allí encontramos que el documento es el género y nos dice que incluye en su 330
extensión a los instrumentos y "... a cualquier otra forma de constatación de hechos: fotografía, planos, etc". En sentido lato nos dice: " denominase documento a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza". Y continúa : "Por lo tanto, no solo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, etc, pposeen la misma aptitud representativa". Más adelante, acotando la extensión de término, nos aclara que: " La legislación sustancial utiliza las expresiones documentos e instrumentos como equivalente a documentos escritos y denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores. Bajo la denominación de prueba documental se comprende primordialmente ese tipo de documentos aunque las normas procesales pertinentes no excluyen los restantes objetos representativos". A continuación los clasificamos a los documentos según su contenido en declarativos por un lado y meramente representativos por el otro; a su vez, a los declarativos los divide por la índole de la declaración en dispositivos que son los que constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas (contrato) e informativos que son los que se limitan a dejar constancia de una determinada situación (historias clínicas). También a los Declarativos los divide por los efectos de la declaración en Confesorios o testimoniales según que la declaración afecte o no los intereses personales del que los emite. Los meramente representativos son aquellos que no contienen ninguna declaración, tales como hitos, fotografías, plannos, etc. Por su función, divide a los documentos en constitutivos que serían aquellos a los que la ley otorga la jerarquía de requisito formal indispensable para la validez de algunos actos jurídicos, de tal forma que deja excluído todo otro medio probatorio de su existencia y lo ejemplifica con la escritura pública respecto de las donaciones de bienes inmuebles y meramente probatorios, los que contratan la existencia de un acto jurídico sobre el que la ley no impone una formalidad determinada. Finalmente los clasificamos según los sujetos que intervienen en públicos y privados, lo cual no merece por su obviedad, mayores comentarios. Por todo lo dicho, nos resulta lógico que los instrumentos sean una especie dentro del género documento y aceptamos que para él, instrumento sea " todo documento escriturado, público o privado, útil como medio probatorio documental en juicio". 331
Luego divide a los instrumentos en privados de los qque dice: " son documentos firmados por las partes sin intervención de oficial público alguno". Sostiene luego que no estan sometidos a formalidades especiales, de tal forma que su redacción se hace según el imperio de la voluntad de las partes, de la manera más conveniente a ella, o sea, gozan del principio de libertad de forma. Agrega Garrone (39): " De este principio derivan, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea domingo, feriado o fiesta religiosa; 2) no en indispensable consignar en el documento el lugar de celebración ni el nombre y domicilio de los firmantes; 3) las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o números; 4) la escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita salvo la firma que por su índole, tendrá que tener esta última calidad; 5) las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales del documento, no atentan contra su validez, si bien pueden alterar la fuerza probatoria conforme al criterio judicial; 6) ...". En referencia a los instrumentos públicos nos dice que son aquellos "... otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlas ..." y señala más adelante que el elemento dominante es el "oficial público ". Así tenemos que en los documentos privados es la firma de las partes la que caracteriza a los mismos, mientras lo característico de los públicos será la intervención de éste oficial público. Así concluye diciendo que: " Los requisitos de validez de los instrumentos públicos son tres, a saber: a) el oficial público autorizante debe ser capaz; b) también debe ser competente, ratione materiae y ratione loci; c) el instrumento debe otorgarse con las formalidades prescriptas por la ley, bajo pena de nulidad".
Los cuasicontratos Hay autores como Yzquierdo Tolsada (79), que encuadran en la denominación de cuasicontratos a una figura que el CC trata en el Libro 332
Segundo, Título 18: De la gestión de negocios ajenos y sostiene que en caso de la medicina es un hipótesis de responsabilidad extracontractual. El art. 2288 de CC dice: “Toda persona capaz de contratar que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario”. Luego, el art. 2291 dice: “El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero sólo estará obligado a poner en la gestión del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueño de algún perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciere por amistad o afección a él”. El autor antes citado, encuadra en esta figura a los “…servicios médicos prestados espontáneamente por el profesional sin que exista autorización ni oposición del enfermo por no encontrarse éste en un estado mental que le permita otorgar el consentimiento”. Para nosotros, la cuestión que, técnicamente permite este encuadre, tiene otras connotaciones que particularizan el accionar del médico en el sentido de que, el gestor obra por su exclusiva voluntad porque no está coaccionado a ello, es decir, no tiene ningún tipo de obligación; es un gesto voluntario del ámbito de la solidaridad que está reglado de manera especial por la ley para atender al principio de equidad y resolver el enriquecimiento sin causa. El médico, por el contrario, está compelido a atender a quien lo necesite de urgencia –y la pérdida de conocimiento es una urgencia-, por lo menos hasta que esa persona esté en condiciones de recibir una asistencia más completa. Si el médico está ante una persona que por cualquier motivo enfrenta una urgencia en su salud, debe prestar su ayuda por su juramento que así lo comprometió; por otra parte, en virtud de ser el único que puede brindar una ayuda calificada, si no la presta, debe responder por abandono de persona, figura esta, tipificada en el Código Penal. Por todos estos argumentos, creemos que la figura del gestor de negocios ajenos para aplicar al caso médico en los pacientes impedidos de dar el consentimiento por incapacidad de sus facultades mentales, debe estudiarse con más profundidad.
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Derecho Penal. Documentos y Funcionarios. El Derecho Penal, como ya se dijo, protege bienes jurídicos que son indispensables para la seguridad jurídica de un país y en este sentido, esos bienes son la Fe Pública, esto es, esa confianza que ha de tener todo ciudadano en la validez plena de ciertos documentos, sólo porque reunen las características que la ley determina y por esto hay doctrina que sostiene que los documentos a los que hace referencia al C.P son aquellos que pueden poner en peligro a la Fe Pública. Ergo, no serían motivo de preocupación del Derecho Penal aquellos que no tienen esa cualidad de hacer peligrar la Fe Pública y en este ámbito ubican a la historia clínica ya que esta no está para sustentar la confianza general sino para ser medio de prueba en determinados litigios, más allá de lo que implique en el ámbito médico. Pero Creus (10) destapa una olla recalentada cuando muestra que no hay acuerdo respecto al concepto documento desde el Derecho Penal y esto significa dos posturas doctrinarias tales como los que sostienen que los documentos a los que el C.P se refiere en la falsificación son aquellos que el C.C menciona entre los art. 973 y 1036 con lo que, por lógica, los documentos que no cumplen con las disposiciones civiles no son objeto de tutela penal. Por contra partida, la otra postura doctrinaria se basa en que, como la ley penal no ha definido que es documento tal como lo menciona un fallo T.S.C, Sala Criminal y Correccional, 9-9-1969, L.L 137: 240, donde se dijo: "No habiendo definido la ley penal que es documento, ni delimitando que deba entenderse como tal al que presenta una forma reglamentada determinada por la ley, ni exigiendo la imitación de formas o firmas preexistentes, es un error excluir del ámbito de la protección represiva de la fe pública la formación de otros instrumentos que, sin forma impuesta por el orden jurídico positivo o sin escritura ajena utilizada como modelo para la imitación, documenten situaciones dotadas de significación jurídica sustancial o probatoria y de cuya falsificación puede resultar perjuicio". Ahora bien, más allá de esta controversia doctrinaria, justificada por cierto, vemos que la ley penal sanciona la adulteración y el uso de los documentos por un lado y su sustracción, ocultación, destrucción o inutilización por el otro lado, a mas de imponer pena al depositario de los mismos si estos desaparecieran o se destruyeren por su culpa y fueren medios probatorios. Baigni y Tozzini sostienen que hay cinco categorías de instrumentos privados a saber: 334
" 1) Los instrumentos privados equiparados a públicos quod poenan ej: cheques, letras de cambio, pagarés, prendas con registro, debentures, warrants, cheques de viajero, acciones comerciales, certificados transferibles de depósito a plazo fijo, testamento ológrafos y cerrados. 2) Los instrumentos privados del art. 292 del C.P ... ej: contratos de locación, recibos, vales, formularios de depósitos en cuentas corrientes bancarias, escritos para ser presentados en juicio, pasaporte extranjeros, cartas misivas, recetas médicas, instrumentos con impresión digital pulgar colocada a modo de firma, etc. 3) El certificado médico. El certificado extendido por un médico para hacer constar falsamente una dolencia, es el instrumento en el cual la fe pública aparece asentada exclusivamente sobre la calidad personal del emisor, con total abstracción de cualquier previsión legislativa acerca de las formalidades a llenar para la emisión de dicho documento. 4) Los instrumentos privados civiles que no afectan la fé pública ej: las comunicaciones de nombramientos, los certificados de domicilio, la credencial privada de periodista. 5) Los documentos probatorios de relaciones jurídicas que no son instrumentos. Se trata de instrumentos particulares no firmados ( Art. 1190 del C.C) : entradas para un espectáculo público, los tickets de guardarropa, las boletas de quiniela, los boletos para viajar, etc. Estos documentos solo sirven a los fines probatorios entre las partes contratantes y no afectan la fe pública". Nosotros disentimos con otros prestigiosos autores porque los certificados de domicilio que son extendidos por funcionarios policiales tienen, para nosotros carácter de documento público, incluso llevan el sello de la institución pública y su texto dice: "El funcionario policial que suscribe, certifica..."
Empleado Público y Funcionario. La última parte del punto anterior plantea la necesidad de relevar la diferencia entre estos dos conceptos ya que el art. 77 del C.P los presenta como sinónimos según interpretamos su texto al decir: "Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente". 335
Pero hay autores que, siguiendo a Bielsa, sostiene que hay pautas para distinguir ambos conceptos, que están dadas por la organización administrativa de las reparticiones públicas en donde hay personal superior que da directivas (y cobra responsabilidad funcional ) conformando la clase de los funcionarios y los que llevan a cabo la disposición por estas directivas, serían los empleados. Esta diferenciación administrativa no alcanza para satisfacer las espectativas que esta situación origina y por eso conviene atender la observación que hace Nuñez (55) fundada en la función y así sostiene que la nota característica estaría dada por "la participación en el ejercicio de funciones públicas o sea que la función que debe realizar el Estado ( por ello pública), es realizada por una persona que es la que ejecuta la voluntad estatal a los efectos de lograr un fin público. Esa persona recibe la delegación estatal en virtud de una designación de autoridad competente, mientras, que el empleado público que el art. 77 no contempla, aún cuando el concepto administrativista si los incluya, son aquellos que prestan funciones auxiliares de la función pública, tales como el ordenanza de una repartición pública. Esto sin perjuicio de los conceptos que se vierten en el capítulo de Historia Clínica, importa como diferencia en virtud de que se sanciona con penas mayores la alteración de los documentos públicos, por otra parte, hay delitos como el de falsedad ideológica del art. 293 que no se pueden dar en el instrumento privado porque solo están tipificados para el público, salvo el caso del art. 295 que es el certificado médico falso y nada se dice de la historia clínica en este título. Otra consecuencia de la diferencia esa dada por el momento en que se consuma el delito ya que en el caso del documento público el delito se consuma cuando se confecciona, mientras en el instrumento privado, la consumación se lleva a cabo cuando se utiliza. En referencia al valor probatorio, tenemos que los instrumentos públicos hacen plena fe, mientras los privados no, lo cual no obsta a su calidad probatoria según se acredite su autenticidad por reconocimiento en cuyo caso tiene el mismo valor probatorio que el público, pero, este último, no necesita reconocimiento alguno, es decir que el que lo aporta, no necesita demostrar que es genuino ya que es la ley la que impone su autenticidad. La norma que otorga al documento privado ese rango probatorio que ostenta per se el público es el art.1028 del C.C que dice: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido".
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De este texto se desprende que la historia clínica es un instrumento probatorio que, como se verá oportunamente, se inicia en un instrumento privado, unilateral pero, las propias leyes imponen caracter público a determinados actos tales como: 1) Ley 12.331: De profilaxis y enfermedades venéreas que en su art. 13 dice: "Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio...". Del texto transcripto se desprenden algunos elementos que son, indubitablemente de los instrumentos públicos por que la ley dispone una obligatoriedad del instrumento y la delegación estatal en los "jefes de servicios nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen", esto es, nombramiento de autoridad competente. Otra situación similar se produce con la ley 16.668 : Certificado prenupcial femenino que en su art. 2 dice: "Los exámenes médicos deberán ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación, de la Municipalidad de Capital Federal y de los servicios asistenciales provinciales y municipales, en iguales condiciones que los practicados a las personas del sexo masculino...". Estos exámenes se traducen en sendos certificados con valor público y esto marca una diferencia sustancial con los certificados otorgados por médicos privados y hasta por los mismos médicos del ámbito público cuando estos están en sus consultorios privados.
El médico, La receta y el Certificado. De lo que aquí se trata es de deslindar la cuestión del médico como funcionario o empleado y tenemos, en primer lugar, que Bueres (18) sostiene que: "El médico que se desempeña en un hospital público no es un funcionario o empleado público (no hace diferencia), en tanto y en cuanto realice trabajos inherentes al ejercicio profesional y refiere que por este motivo su responsabilidad no entra en la disposición del art. 1112 que dice: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las 337
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Título". Es por esta disposición, creemos, que Bueres (18) sostiene que el médico es funcionario cuando ocupa un cargo administrativo y habría función pública en los actos relativos a este quehacer, tomando como ejemplo al director del hospital en tanto realiza actos administrativos y concluye sosteniendo que la jurisprudencia nunca consideró al médico de manera distinta, o sea que cuando realiza trabajos relativos a su profesión no es funcionario. Ghersi (56), desde una postura administrativista, sostiene que la categoría jurídica del médico de los hospitales públicos debe diferenciarse del médico de servicio al que considera un agente público, mientras al jefe de guardia, por ejemplo lo consideramos funcionario en virtud de su responsabilidad. Sostiene este prestigioso autor que los actos médicos que se insertan en una historia clínica de un hospital públllico tienen calidad de actos administrativos subjetivos y que conforman actos unilaterales de la administración pública y por último, Ghersi (56) señala que lo característico es la clasificación del Derecho Administrativo que divide a los actos simples y complejos según la cantidad de funcionarios actuantes y donde cada uno limita su responsabilidad a lo que hizo. Techerino, por su parte, sostiene que los facultativos que se desempeñan en el sector público tienen jerarquía de funcionarios públicos si se desempeñan como jefes de servicios, jefes de guardia, cuerpo directivo en definitiva, mientras, los agentes públicos serían los médicos integrantes del cuerpo profesional y por todo ello, sostiene que la historia clínica confeccionada en ese ámbito sería un documento público , una sumatoria de registraciones de actos administrativos. Estas posturas no son claras, como tampoco lo son las manifestaciones de la jurisprudencia tal como lo muestra el fallo de la C.N.Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 7-08-1980, ED, 90-507, que dice: "La distinción entre funcionario público y empleado público, árdua y difícil de formular conceptualmente en términos objetivos, corresponde establecerla cuando una norma positiva lo requiere, pero ella se convierte en insustancial cuando como en la ley 21.274 los preceptos legales usan la denominación genérica de "personal" pues ello revela que el legislador no hizo distinción alguna en orden a su aplicación y que comprenden a todos los que mantienen un vínculo jurídico de empleo público, latu sensu, con la administración". Hay otro fallo que contribuye a poner de manifiesto esta disparidad conceptual como sería el de C.Apel.C.C San Martín Sala I, 28-09-1979 en 338
autos: "J.A.S y R.G de S c/ L.M.T y J.C.A, ED, 87-338, donde se dijo: "El médico que obra con la independencia que comporta su profesión liberal no puede ser considerado como dependiente del hospital público o privado, o de la clínica donde se desempeña, ya que el ejercicio de la profesión médica es incompatible con un vínculo cualquiera de subordinación, y el médico debe gozar de la más amplia libertad en el ejercicio de sus funciones". Así tenemos que las controversias doctrinarias se traducen en las controversias jurisprudenciales y esto se pondrá más en evidencia cuando en el capítulo de historia clínica se volverá sobre algunos de estos conceptos en virtud de creer que en ese momento, muchos de estos puntos cobraran una dimensión más concreta, no obstante su conflicto. Pero volviendo al punto contractual, tenemos un fallo de la CNCiv., Sala G, 7-04-83, ED, 104-282, donde se dijo: "La responsabilidad contractual de la comuna (de la cual depende el hospital), nace del cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a la víctima que se interna para su asistencia, contrato este que puede ser calificado como de asistencia médica y cuya gratuidad no obstaculiza el riguroso cumplimiento profesional dentro de los medio y cuidados necesarios, ya que la tarea médica no es una obligación de resultados. Y la comuna debe responder por los actos del médico que está bajo su dependencia si ha sido negligente en su intervención profesional y ha ocasionado un daño". En referencia a la receta médica debemos analizar dos cuestiones que se nos presentan a prima facie, como ineludibles. Así tenemos, en primer lugar, que debemos delimitar su conceptualización en sí misma y desde allí partir a su ubicación en el ámbito público y privado por su diferente calidad probatoria, si es que esto es posible. Para nosotros la receta es un instrumento prescriptorio a través del cual se expide al médico frente a la requisitoria del paciente, luego de haber arribado a un diagnóstico, como mínimo de necesidad, que debe atenderse. Esto implica que la receta es inherente a la cuestión médica asistencial; es un instrumento de primera mano, insoslayable en los actos médicos en donde se prescriben medicamentos con el propósito de ayudar al organismo a la curación de su enfermedad. Rodriquez Jordan (57) nos acerca una definición que en un fallo diera la Cámara del Crimen en Cap. Fed., en la causa Ouro, fallada el 16-11-936, donde se dijo que era "...el escrito que prueba que una persona con título o con autorización para el ejercicio del arte de curar, formula la orden de preparar (entregar), un medicamento a otra persona habilitada para ello por la autoridad pública". 339
El Dr. Ricardo Nuñez (55), por su parte dice que "...es la prescripción de medicamentos por escrito bajo la firma de la persona autorizada para hacerlo y con las demás formalidades requeridas reglamentariamente", y el Dr. Camilo Raffo, citado por Rodriguez Jordan (57), dice que "...la receta es el documento que refleja la síntesis del diagnóstico y del tratamiento". Es de tener en cuenta que nuestra definición no es concordante con gran parte de la doctrina (y por ello difiere de las tres transcriptas), en virtud de que muchos autores le niegan la calidad de instrumento, según el Art. 292 del C.P.; pero, ocurre que este artículo no es claro en el sentido en que estamos hablando y por ello se presta a confusiones por las diferentes interpretaciones de su texto, no siendo casual que Baigni y Tozzini la incluyan en el tipo de documentos del 292 CP, según la transcripción de sus conclusiones que hiciéramos antes. Para nosotros es un instrumento privado y refuerza nuestro concepto del inc. 7 del art. 19 de la ley 17.132 que dice: "Prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y número telefónico cuando corresponda. Solo podrán anunciarse cargos técnicos o títulos que consten registrados en la Secretaría de Estado de Salud Pública en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas". De esta manera, vemos que la receta debe cumplimentar una formalidad impuesta por la ley, lleva la firma de quién la confecciona y, tratándose de un acto unilateral, creemos satisface, por analogía, la exigencia del Art. 1012 cuyo texto se transcribe en el capítulo de historia clínica y de donde es posible concluir que no puede reducirse el análisis de la cuestión al amplio texto del 292 del C.P., en virtud de que dicha amplitud pareciera obedecer a la necesidad de compatibilizar su tutela con las normas del C.C. en los arts. 1012 y s.s. Hecha esta salvedad donde nosotros creemos haber fundamentado nuestra concepción de instrumento en referencia a la receta, más allá de lo que pueda significar el sonado caso Trinidad, donde se absolvió a un procesado que había falsificado una receta por considerarse atípica esta conducta a tenor del 292 del C.P. y, por lo tanto, no lesionante de la fé pública, lo cual motivó una reacción por parte de los Dres. Mortini y Francini, quienes sostuvieron que los médicos y los farmacéuticos cumplen un servicio público y esta circunstancia le brinda a los documentos con los que desarrollan su accionar, una trascendencia diferente a la que tiene cualquier otro documento privado. Pero hay otra óptica al respecto y es la que considera que la adulteración de una receta, en lugar de atentar contra la fe pública, lo hace contra la 340
salud pública, según los arts. 204 y 204 quater del C.P. y el art. 29 de la ley 23737. A esto nosotros objetamos que el texto del art. 204 del C.P. que dice: "Será reprimido [...] el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especias, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito". A nuestro juicio, el texto transcripto no condice con el tipo de la falsificación de la receta, ni el de la adulteración de la misma, ya que el texto de este art. configura una norma dirigida a los farmacéuticos y no al que adultere la receta en el supuesto de que sea otro sujeto el que lo haga en su propio beneficio y sobre la buena fé o ingenuidad del farmacéutico. De la misma manera el art. 204 quater dice: "Será reprimido [...] el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización". También vemos que este texto está dirigido a quienes venden los remedios y nada dice de los que adulteran las recetas. Rodriguez Jordan (57) nos acerca un fallo del 29-11-983; causa 26982 de la CCC, Sala 1; en él se dijo que la falsificación de una receta médica para obtener un medicamento configura un delito de falsificación de instrumento privado "...por cuanto la misma posee un contenido, una firma, un autor determinado y un destino probatorio". En cambio, la Ley de estupefacientes 23737; en su art. 29; si reprime la conducta que falsifica las recetas y por ello la CCC, Sala II; en la causa 8813; "Storto G.A.", 02-04-993; se dijo que: "La receta médica es un instrumento privado que, a pesar de estar mencionada en la ley de drogas, no resulta una excepción al género dentro del cual se encuentra el instrumento; si bien dicho art. tiene como bien jurídico tutelada a la salud pública, no es menos cierto que, como conducta punible exige una actividad pasible de lesionar a la fe pública que solo puede provocarse con el uso del documento de marras". En otro fallo de la Cámara del Crimen de la Cap. Fed. (Sala 4), se dice que "...la sola tenencia de un sello aclaratorio de la firma de un médico con el fin de falsificar recetas es atípica, tanto a tenor del art. 29 de la ley 23737 como del art. 292 del C.P. Ahora bien, vemos la dificultad para unificar el criterio respecto a quién falsifica la receta y en virtud de esto, no podemos dejar de ver la ausencia de normas en lo referente a la receta que el facultativo hace sobre un
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paciente que no está enfermo pero, sirve para acompañar y justificar un certificado en iguales condiciones. En referencia al Certificado Médico, conviene decir que es un tema en el que se evidencia mucho mas claridad en virtud de que, por su propia naturaleza, se presta a muchas otras cuestione, cobrando una relevancia tan particular que el C. P. lo atiende de manera exclusiva. Así tenemos que el art. 295 del C.P. dice: "Sufrirá prisión de un mes a un año el médico que diere por escrito un certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia presente o pasada de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio. "La pena será de 1 a 4 años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital". El art. 296 del mismo C.P. dice: "El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad". En ambos textos se puede ver contempladas las dos vertientes en la acción, esto es, la acción del médico de otorgar un certificado por escrito falso y el que hace uso del mismo; en el primer caso, el requisito es que se produzca un daño. El C. P. en este certificado protege la fé pública pero la doctrina es conteste en aceptar que es un instrumento por ser un documento escrito y firmado que acredita un hecho que le consta al que firmó, que es el que certifica. Bonnet (30) lo define diciendo que "Es un testimonio escrito referente a un hecho clínico que el profesional médico, después de haberlo comprobado, extiende a pedido de un enfermo o de los familiares del mismo". Pero la cuestión, en sí misma, para nosotros, tiene las misma connotaciones que la receta porque tratamos de indagar si es un documento público o privado ya que, si bien las normas civiles son muy claras en cuanto a las exigencias de los requisitos que deben reunir los documentos públicos, no ocurre lo mismo con las normas penales cuyos dos arts. (295 y 296), lo tratan de manera especial. Si partimos de la base de que el derecho penal es un derecho público, podríamos inferir que los institutos que trata, caso del certificado, pertenecerian al orden público y más si ellos son aptos para lesionar la fé pública ya que su esencia los lleva a atentar contra ella.
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El Dr. Achával (31), en el Manual de Medicina Legal, se define al respecto diciendo: "Algunas leyes nacionales se refieren en si o en sus derechos reglamentarios, a certificados extendidos por médicos para su aplicación y, constituyen por ese hecho de que su existencia es por ley, decreto u ordenanza, documento. Así tenemos: "1) En accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (ley 9688 y Decreto Reglamentario) "2) Enfermedades inculpables (Ley de Contrato de Trabajo 20744) "3) En internación de alienados (arts. 482 del C.C.) "4) En tratamiento de incapacidad por demencia, inhabilitación civil o incapacidad por sordomudez (art. 624 y 625 del CPC y C) "5) En defunción (Leyes 1565, 14586 y Decreto Ley 17132/67) "6) Certificado Prenupcial (Ley 11359, 12331 y 16688) "7) En nacimientos (Ley 14596) "8) En periodo de amamantar (Ley 11939; 12568; 12111 y 20744) "9) En embarazo (Ley 11939 y 20744) Más allá de que el citado autor agota el tema en lo referente a cada punto, está el hecho de que, con su enumeración nos muestra, sin ninguna duda que la instrumentación del certificado que las distintas leyes disponen, es pública, de orden público y en este sentido lo toma el derecho penal en el 295 y 296; que también se desarrolla en el orden público. Así podemos concluir que, el certificado médico es un instrumento público per se, con independencia de que el facultativo que lo otorgue, lo haga desde su actividad médica particular o bajo el vínculo que tiene contraído con el nosocomio público.
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CAPITULO DÉCIMO SEGUNDO
HISTORIA CLINICA
Generalidades. Es éste un capítulo muy extenso en cuanto a contenido y al que, en la bibliografía que hay sobre responsabilidad médica, se pretende resumir por encima de las posibilidades que son inherentes al tema. . Algunos autores mencionan este tópico como una antesala al error de diagnóstico con el cual, si bien hay, por parte de la historia clínica una relación instrumental probatoria, nosotros pensamos que se trata de dos institutos totalmente autónomos, como trataremos de demostrarlo. Para nosotros la historia clínica, sin perfuicio de lo que de ella expresan los distintos autores que escriben sobre el tema, es un relato o biografía de la salud y las patologías de un ser humano, jalonada por los hechos fisiológicos de su vida, normales a ese ser y que, por distintos motivos, debe ser atendido por médico. La Ley del derecho de los pacientes, Nº 26529, en el artículo 12, la define diciendo que: “A los efectos de esta ley, entiéndose por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”. Volveremos más adelante analizando este concepto. No podemos decir que la historia clínica es solo patrimonio del sector médico-asistencial, ya que, en los últimos tiempos, también se emplea en relación con el sector laboral, jurídico, de los seguros, etc., donde no se realiza esa práctica asistencial clásica. El diccionario terminológico de ciencias médicas, de la editorial Salvat, X edición, Barcelona 1968; la define como "...la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual". Es evidente la deficiencia de esta definición, porque de ella no emerge una claridad conceptual que nos acerque a la realidad y por ello Vasquez Ferreyra (23) la critica diciendo que en una historia clínica deben obrar, 344
además "...ficha de anamnesis, diagnóstico, la terapia o tratamiento a aplicar...", lo cual nos dice, a las claras que no explicita adecuadamente. El autor citado, en virtud de esta confusión que pareciera ocasionarle la definición anterior cita la definición que consta en el punto ocho de La Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes, del Plan de Humanización de Hospitales de INSALUD (España), que sostiene que la historia clínica "...es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo". A nosotros tampoco esta definición nos satisface porque no es solo la información del proceso del paciente sino, también lo es del proceso médico que obra sobre el paciente ya que en su constitución hay un alto contenido de subjetividad por parte de quien la realiza en el sentido de la interpretación y traducción del relato del paciente y del examen del mismo. Cossio y Col. (70) define a la historia diciendo que “Es la constancia escrita de todas las comprobaciones realizadas en el examen médico, de todas las efectuadas en el curso de la evolución y de los tratamientos instituidos, aún por terceros” El uso que se le da permite que para otros autores la historia clínica sea un "legajo" pero, es evidente que este último concepto surge mas del empleo que se hace de ella más que de su propia naturaleza. El hecho es que ella constituye un capítulo de trascendental importancia en la currícula universitaria general sustentada en el espíritu investigador del facultativo en el afán de descubrir qué tipo de enfermedad posee la persona examinada y cuál es su causa o etiología. Los hombres de leyes tienen bien en claro algunas cuestiones de la historia clínica y por eso, en un fallo de la CNCiv. y Com. de San Nicolás, del 23-04-94; JA del 15-3-95 se dice: "La historia clínica no es el simple relato, la descripción de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las consideraciones del médico al terminar de analizar al enfermo, y valorar los datos recogidos según su criterio; debe ser clara, precisa, completa y metódicamente realizada. Y su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional". Esta definición, si bien no es lo que se podría lograr desde el punto de vista médico, tiene, por ser creación de abogados –jueces en este caso- el mérito de comprender que, aunque no en forma explícita, pero sí a través de los registros, cual fue el razonamiento de los facultativos mientras la iban conformando, pues, a través de los diagnósticos presuntivos registrados y de los estudios solicitados para dirimir el definitivo se puede 345
deducir el razonamiento que se siguió, especialmente si todo eso se confronta con el tratamiento y las modificaciones que al mismo se le imprimieron después de ver el resultado de cada estudio y la respuesta del paciente a los distintos momentos del tratamiento.
Características de la historia clínica. La caracterización de la historia clínica se puede hacer desde distintos puntos de vista y por ello es que hay tantas definiciones de la misma. Esto se debe a que se trata de una estructura que guarda un contenido muy rico en connotaciones que permite su aplicación a múltiples aspectos de la cuestión médica. Se puede caracterizar como un documento: compuesto por la conjunción de múltiples constancias que van asentando los facultativos actuantes, aptas para producir efectos jurídicos, llegado el caso, siendo todas estas constancias desglosables una de otras lo que le da una peculiar fisonomía y permite una dinámica funcional ajustada a la materia de que se trate. Los autores refieren que está compuesta de una sección administrativa en donde se asientan los datos del paciente, que para nosotros tienen una connotación mucho más profunda como lo demostraremos más adelante y otra sección "médico-clínica", donde se asientan todos los datos que hacen a la cuestión médica y patológica del paciente. Otro carácter que señalan los autores es que se trata de un documento esencialmente unilateral por que es el profesional el obligado a su confección a pesar de que contiene elementos de la relación médicopaciente que es bilateral; pero como se trata de un elemento esencialmente técnico solo puede ser el profesional el que la labre. En este sentido hay un fallo elocuente de C2.C.C de la Plata, en autos "V.V y otro c/ Sanat. S.A y otros", 30-10-1989, ED, 139-200 donde se dijo: "La historia clínica es un instrumento confeccionado por la propia parte accionada, luego, los elementos que de ella surjan, en principio, requieren para quien lo hizo, el respaldo distinto y corroborante que demuestre la verdad de lo allí estampado". También se reconoce el carácter unilateral fallo de la C1.C.C de Lomas de Zamora, en Daños y Perjuicios", 3-9-1991, ED, 152-214 clínica, si bien constituye un instrumento
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de la Historia Clínica en un autos "V. de F, R c/ R sobre en el cual se dijo: "La historia unilateral, da cuentas de las
secuencias médicas acaecidas y resulta decisiva para esclarecer hechos como el juzgado en el caso". Ahora bien, este carácter de unilateral no obsta a su valor probatorio y así lo afirma un fallo de la C.N.Civ, Sala L, en autos "S de C, M c/ C, B", 1310-1989, ED, 135-582 donde se estableció que: "La historia clínica, si bien es un documento de parte, acredita en principio el curso de los acontecimientos". Pero esa unilateralidad exige, en aras de la equidad una compensación para aquellos casos en que los datos en ella consignados sean inexactos o francamente falsos y ello fue contemplado en un fallo de la C2 C.C de La Plata, en autos "V.,V. y otro c/ Sanat. A , S.A y otros, 30-10-1989, ED, 139-200 (antes citado en otra parte de su sentencia) donde se establece: "...Si la historia clínica describe la existencia de un parto normal cuando, en realidad, de las otras pruebas rendidas en la causa surge que existió sufrimiento fetal, con aspiración de líquido amniótico meconial, que produjo a la postre la muerte de la recién nacida, debe restarse valor probatorio a la misma...". Otra característica de la Historia Clínica es que cada uno de sus asientos debe estar firmado por el profesional que lo produce, habiendo autores que sostienen que estas firmas implican una constancia de la manifestación de voluntad de los facultativos frente al enfermo y viceversa, lo cual es aceptable a la luz de la afirmación de Borda (7) quien sostiene que la impresión de la firma constituye la forma en que se acepta la asunción de la responsabilidad emergente del documento que se suscribe; o sea que quien firma se está obligando con ese acto. Este documento que es la historia clínica no constituye, de ninguna manera, un contrato ni pierde su carácter unilateral aunque en ella se estampen tanto las firmas de los profesionales como las de los pacientes, como ocurre con la hoja del consentimiento informado. La cuarta característica que nos enseñan los prestigiosos autores que hemos consultado entre los que merece mención especial Rodriguez Jordan (57), porque de él nos nutrimos en este tópico, es que la historia clínica no es una prueba de la misma calidad y rango que una pericia o que una declaración que también ostentan el carácter de unilateralidad por que considera a la historia como fuente de información. Es evidente que difiere la naturaleza antes mencionada ya que es, sobre dicha historia que se llevan a cabo diversas pericias como la documentológica, grafológica, y que no ocurre lo mismo con otras pruebas.
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Sostiene el autor mencionado que la historia es "... una descripción de actos médicos concatenados, donde unos son causa y explicación de otros". Más adelante agrega muy certeramente que: "A través de ella no solamente se verifica la evolución secuencial del enfermo, sino que también se pone de relieve la preocupación del médico (o de la institución) que presta el servicio asistencial". Para Ghersi (56), la historia clínica es, en sí misma, una prueba y en esto es coincidente Vazquez Ferreyra (23) lo cual ya muestra una contraposición conceptual que requiere un regreso a otras fuentes. Así tenemos que un clásico como Mittermaier (71) nos dice que la palabra prueba tomada en sentido subjetivo, denota las diligencias que la parte hace para crear la convicción que el juez necesita para pronunciarse y señala este autor que en este caso, prueba y administración de la prueba son sinónimos. En este sentido objetivo comprende el conjunto de elementos que sirven para conformar con toda seguridad que determinados hechos son reales y agrega más adelante que: "En materia civil, se trata por lo regular de demostrar hechos que están bajo la acción de los sentidos y que el testimonio oral puede fácilmente establecer; pero en lo criminal, el juez tiene que esclarecer circunstancias que los sentidos no advierten y que solo salen de su fuero interno". Es evidente que la historia clínica es una fuente por que tiene en sí mismas los elementos que hacen a la prueba objetiva (ej. el resultado de un análisis implica que fue solicitado y que se lo solicitó porque, evidentemente, se lo estaba vigilando al paciente, no obstante lo cual la doctrina también está dividida entre los que sostienen que dicho documento tiene trascendencia probatoria y otros que se la niegan. Así tenemos que en el caso de la C.S.J.N: autos "Ballante, María Nilda s/ pensión, 11-02-988, B. 443.XXI, se dijo: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar al pedido de rehabilitación del beneficio de pensión, si tanto los peritos médicos como los jueces se vieron privados de ponderar una historia clínica que pudo tener decisiva influencia para una acabada solución del caso". Este texto es elocuente por la importancia probatoria que se le otorga a la historia clínica, de la misma manera que se lo hace en el fallo de la CNCiv, Sala VIII, causa 18122, 26-10-992, donde se dijo: "No basta afirmar que el traumatismo cráneo-vertebral causado por la caída el piso de la enferma desde la camilla en que se encontraba acostada haya tenido idoneidad suficiente para agravar su estado clínico y actuar con causalmente en la etiología del fallecimiento, sino que es necesario determinar si las lesiones traumáticas, y no el estado patológico de la paciente (persona enferma de 348
93 años con un cuadro general grave y de mal pronóstico según su historia clínica), determinaron su deceso. Ante tal situación de duda no puede considerarse que la muerte fué causada por la muerte del imputado". En este fallo transcripto, la validez probatoria de la historia clínica fué decisiva para que el juez valorara la situación en beneficio del imputado; de la misma forma opera el fallo de la CNCiv., Sala F, 18-03-965, ED, 11666; donde se dijo: "Bastan para tener por probada la agresión a la esposa por parte del marido, aunque no haya habido ningún testigo presencial del hecho, las conclusiones lógicas que fluyen del cuidadoso análisis de las declaraciones de los vecinos que atendieron a aquella minutos después del hecho, el cual no puede atribuirse a trastornos nerviosos, de acuerdo con la historia clínica del citado incidente". Pero hay otro fallo más elocuente en el sentido del valor probatorio que se concede a la historia clínica, tal como es el de la CNCiv., Sala E, 25-11980, ED, 92-637, donde se sostuvo: "La carencia de la historia clínica cuyo original fue entregado al esposo de la paciente sin extraer fotocopia para archivar, lo que significa no contar con un elemento valioso de prueba en el juicio por daños y perjuicios deducidos contra el médico y la clínica, debe perjudicar a esta, a quién le era exigible, como colaboración en la difícil actividad esclarecedora de hechos de la naturaleza de los que se tratan en esta clase de juicios". También podemos mencionar otro fallo donde la historia clínica se contrapone a la pericia como ocurre en el de la CNCiv., Sala A; 25-10-990, ED, 140-428 que sostiene: "Los dictámenes periciales post morten son insuficientes para desvirtuar las constancias de la historia clínica donde se consigna que el dia del otorgamiento por acto público, la enferma se hallaba lúcida, consciente y que respondía al interrogatorio". En el fallo de la CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 23-2-993, ED, 155-43, se dijo: "La historia clínica es un elemento de juicio cuya relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad médica, máxime cuando, como sucede en el caso, el perito médico la consideró muy importante y destacó que su ausencia dificultó su labor pericial. Es por ello que la omisión de la demandada en acompañar dicho instrumento a pesar de habérselo requerido en varias oportunidades y en centrar sus agravio en la Alzada en otras cuestiones insuficientes para rebatir el fundamento del fallo apelado que la condena, lleva a confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la accionante": Pero también la historia sirve para deducir de ella conductas reprochables en el sentido de las obligaciones del médico, tal como nos lo muestra el fallo de la CCC, Sala III, 20-3-989, ED. 134-504; donde se dijo: "Resulta 349
responsable como autor del delito de homicidio culposo el médico de guardia que anoticiado de que una paciente era de alto riesgo -la única en el sector de obstetricia- por haber sufrido una cesárea con rotura de útero, no la controló debidamente en violación a los deberes de cuidado que emergían de la tarea desempeñada, al omitir examinarla como correspondía y al no ver la historia clínica ni los libros de enfermería donde constaban síntomas significativos de la operada, lo cuál le impidió detectar la sintomatología que le hiciera sospechar y por consiguiente pesquisar los signos del proceso infeccioso producido que llevó a la mujer a la muerte". Pero, como antes se dijo, hay un importante sector de la doctrina que le niega a la historia clínica esa relevancia probatoria y sostiene, por el contrario, que carece de ese valor por su carácter unilateral y por ello su ausencia puede suplirse por otros medios probatorios. Así tenemos un fallo de la CNCiv., Sala D, 12-11-91, ED, 147-575, donde se sostuvo que: "La falta de historia clínica en ningún caso puede aducirse como elemento fundamental para poder probar la relación causal referida al perjuicio que el autor experimentó a causa del hecho ilícito cometido por el demandado". También esta Cámara, en otro momento del mismo fallo, sigue sosteniendo que la falta de historia clínica no es fundamental cuando dice: "La imputación física entre el hecho y el resultado dañoso puede probarse por todo tipo de medios de convicción, la historia clínica es un documento que hace exclusivamente a la relación médico (o entidad sanatorial) y paciente y las irregularidades que existieren en ella o la falta de documento podría hacer a la eventual responsabilidad de sus facultativos y establecimientos de salud frente a los pacientes, aunque ni siquiera esas deficiencias y omisiones serían decisivas o categóricas per se a tales fines. Pero en modo alguno la falta de historia clínica puede aducirse como elemento fundamental para probar la relación causal referida al perjuicio que el autor experimentó a causa del hecho ilícito cometido por un tercero (el demandado)". Nosotros vemos como dable el pensar que la historia clínica es una fuente probatoria de indudable e inestimable valor, pero, su falta no puede impedir que el proceso llegue a la sentencia; desde este punto de vista coincidimos en que no es fundamental, pero esa no es la cuestión esencial de que se trata porque, nadie puede sostener el aporte que la historia clínica significa a la aspiración de los hombres de leyes en llegar a la verdad. De esta forma, aunque no sea fundamental para dictar una sentencia porque es juez no puede negarse a ello en virtud de que así lo establece la 350
propia ley cuando el C.C., en el Art. 15 dice: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes", su importancia como fuente probatoria no puede ponerse en tela de juicio, tal como lo demostraremos mas adelante.
La historia clínica y la enseñanza. Hay que recordar que a través de la confección de la historia clínica se le pretende enseñar al alumno "como" se debe investigar ese complejo sintomático que se convierte, por imperio del sufrimiento, en un "problema" a resolver por el médico con los instrumentos que la ciencia médica pone a su disposición. De esto se desprende, por un lado, la exigencia de que la historia clínica sea confeccionada de la mejor manera posible en todos sus aspectos, esto implica una letra clara, una redacción clara y coherente, con términos precisos, que permita comprender no solo lo que el paciente dice, sino también como lo interpreta el médico y, por otro lado, confeccionarla siguiendo los hechos con la fidelidad que dicta la honestidad. Hablamos de una honestidad científica, en el sentido de que esa realidad existencial que el paciente relata no sea tergiversada ni acotada por desidia o por un simplismo infundado, más allá de lo que se dice, con razón, desde lo jurídico. Esta exigencia pedagógica en los estudios de grado asientan en la experiencia que los siglos le aportaron a la medicina como enseñanza, de manera tal que es muy difícil discutir este punto y por ello, es consenso general que una buena historia clínica facilita un diagnóstico. En este sentido, es coherente pensar que si la historia facilita el diagnóstico y con ello el tratamiento del enfermo, no puede el derecho, de ninguna manera y con ningún fundamento, pretender pasarla por alto en el sentido de su necesariedad a la hora de juzgar la mala praxis, como lo hace un sector de la doctrina según vimos antes. Además, si tenemos en cuenta, como veremos más adelante, que la historia es un instrumento de prueba, cuya importancia es indiscutida y que su buena confección es de una ayuda inestimable al médico, y cuya mala confección atenta contra la posibilidad de contar con una adecuada defensa al facultativo es, para nosotros, coherente recomendar al médico que cada vez que asiente en la historia algo que ha realizado, lo haga pensando en que está asentando una prueba a su favor. 351
Siempre el facultativo debe tener en cuenta que la hipótesis de conflicto, es decir, tener en cuenta que el conflicto puede surgir en cualquier momento, es una buena manera de mentalizarse a ser cuidadoso con todos los actos médicos que lleve a cabo.
Capítulos de la historia clínica. La historia clínica tiene muchos formatos pero, hay capítulos que son insoslayables cualquiera sea el formato empleado, porque hacen a la esencia de la cuestión y nosotros concordamos con las doctoras Wierszaba y Highton que ella forma parte de "un hecho lícito", donde la norma jurídica deja un amplio margen de libertad para que el facultativo pueda "crear" en ella lo necesario a la tarea asistencial a la tarea que está desarrollando. Es evidente que esta concepción mesurada es compartida por abogados y jueces, ya que hay un fallo de la CNCiv., Sala D, del 30-9-81; Rep. LL, XLII, A-I, 717, sum. 187 que dice: "Para determinar la existencia de responsabilidad médica por daños ocasionados al paciente, es necesario no aferrarse a la historia clínica pues, por el solo hecho de que ciertos datos constan en ella, no significa, ineludiblemente que se obró con negligencia". Antes de seguir adelante debemos hacer una salvedad ya que, es una pésima costumbre, desgraciadamente muy generalizada, de escribir en las hojas de tal forma que la última hoja escrita es la que se encuentra primero cuando se abre la carpeta o sea, como foja uno. Esta mala costumbre debe desterrarse de plano porque, aunque sea más trabajoso, se debe escribir en la “última hoja” y cuando ésta se acabe, se debe agregar, la próxima hoja, por detrás de aquella, de tal forma que la última, siempre sea la última. Esto facilita el foliado que debe hacerse a medida que se van agregando hojas para evitar confusión, extravíos y sobre todo, sospechas. Los grandes capítulos son, en primer lugar la Anamnesis que es tan rica en contenido que sería muy extenso agotarla, pero, conscientes de ello, queremos poner de relieve algunos aspectos que nos parecen de trascendental importancia a nuestro propósito. En primer lugar corresponde decir que esa anamnesis, que es la recolección de información a través de la palabra, puede ser directa, cuando es evacuada por el paciente o, cuando este está imposibilitado, es 352
evacuada por un familiar; esta última suele tener grandes limitaciones, razón por la que no nos extenderemos sobre ella. Este capítulo es el primer momento de la consulta médica, es cuando el paciente deposita en el médico, junto con su confianza, todo el cortejo sintomático que constituyen sus dolencias y que permite al médico, a través de los diversos momentos, conocer al paciente en primer lugar y barajar la posibilidad de comprenderlo. Tiene, este primer momento, dos componentes, el primero es el llamado “Motivo de consulta”, que es el relato de los síntomas o signos que para el paciente son más relevantes y lo llevan a la consulta; es como si fuera lo más importante para el paciente y por eso, se permite que lo vuelque en el examen en primer lugar para contribuir a tranquilizarlo porque lo más importante ya fue dicho. Luego viene el ítem que se llama “Antecedentes de la enfermedad actual”. Aquí el diálogo comienza a ser más dirigido por el médico que trata de establecer cuando comenzó la dolencia, cómo se empezó a manifestar, en qué lugar preciso comenzaron las molestias y hacia donde se irradiaron a continuación, si aparecieron y se establecieron o tenían un horario para aparecer y calmarse, si tenían relación con la ingesta o con los movimientos o posturas, etc. Puede verse que es un momento sumamente racional, que requiere mucha paciencia y hasta amor del profesional hacia el paciente para incluso, si es preciso, ayudarlo a expresarse, razón por la que, en otra parte de esta presentación decimos que el acto médico es mucho más que un simple contrato y que no solamente hay confianza, sino que hay un componente de emotividad insoslayable. Muchos autores, al hablar de la anamnesis, emplean el término "interrogatorio" que a nosotros no nos agrada en virtud de que consideramos que la anamnesis es mucho más que un interrogatorio, porque en ella el paciente habla de si mismo y las preguntas del médicos solo dirigen la alocución del paciente, con el propósito de precisar cuestiones que se presentan importantes, pero no se busca coartar su monólogo ya que es dable recordar, muchas veces, él constituye una descarga emocional del enfermo. En la anamnesis se busca conocer al enfermo, esto es, a la persona y a la enfermedad que padece y por eso indaga sobre los mal llamados datos personales que son los atributos, los antecedentes de la enfermedad que lo trae a la consulta, los antecedentes personales fisiológicos, o sea aquellas circunstancias normales del desarrollo y crecimiento de la persona y cuya extemporaneidad tanto dicen.
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También aquí corresponde indagar sobre los antecedentes de otras enfermedades (llamadas patologías), y lo hábitos tóxicos, igual que la herencia, tema este que cobra cada vez mayor importancia por los adelantos de la genética. Demás está decir que es en este momento en donde el médico adquiere la mayor y mejor impresión sobre el estado mental y espiritual del paciente, su sufrimiento y como lo soporta, sus valoraciones y esto implica que gran parte de la patología sicológica y siquiátrica, habrán de manifestarse en este momento. Luego sigue el capítulo del examen físico del paciente que implica métodos para realizarlo tales como la inspección, la palpación, la auscultación y la percusión, que le permitirán confirmar su sospecha diagnóstica o le engendrarán nuevas dudas, pero que, realizado con cuidado y detenimiento, se constituye en otro jalón importante para desterrar el fantasma de la mala praxis. El otro capítulo lo constituye la solicitud de los análisis complementarios que se realiza en base a los hallazgos de los puntos antes descriptos y que se debe realizar luego que se precisaron las sospechas diagnósticas que se denominan "Diagnósticos Presuntivos". A partir del resultado de los estudios complementarios o en simultaneidad según las circunstancias de gravedad del enfermo, comienza la indicación terapéutica que alterna en el tiempo con la evolución que experimenta la patología con el transcurso del tiempo y el efecto del tratamiento. Así podemos concluir que, cualquiera sea el formato que se utilice en los diferentes nosocomios, no pueden carecer de estos capítulos mencionados, so pena de no cumplir con las mínimas exigencias médicas y ni hablar, de lo referente a las auditorías y a las exigencias médicolegales, a la hora de la demanda por mala praxis. Es por esto que se busca en los formatos, comunes denominadores que permitan que esa historia tenga una regularidad que la haga confiable como elemento de prueba, por lo que entendemos que esto es lo que pretende decir el fallo de la Cam. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 2 , 4-590 J.A 25-9-91 cuando expresa: "La historia clínica irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficiencia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones de conducta omisiva y deficiente del servicio de salud brindado por la entidad sanatorial demandada". Hay un fallo muy elocuente en este sentido, de la C.N.Civ, Sala D, 24-590, L.L, ejemplar el 17-9-91 que dice: "que la historia clínica esta plagada
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de deficiencias y de omisiones es un hecho imputable a todos los médicos que intervinieron directamente en la atención del paciente.
Datos de encabezamiento. Volviendo a los esquemas diremos que los datos de encabezamiento del nombre, la edad, el domicilio, estado civil, etc., no son simples datos como lo considera hasta hoy, lamentablemente, la mayoría de los profesionales, ya que, como vimos, son los atributos de la persona. Nuestra óptica de los datos ya fue explicitada cuando hemos desarrollado la importancia que el derecho otorga a cada uno de los atributos de la persona, da manera que esta salvedad implica una visión crítica del criterio de una gran mayoría de colegas. Esto implica una valorización cualitativa y cuantitativa diferente de estos mal llamados "datos", porque, ellos no solo hacen a la identificación de la persona, sino también definen su situación jurídica en relación a deberes y derechos y a exigencias que el médico debe satisfacer. Así tenemos que en un ejemplo burdo, no se puede atender un paciente "casado", sin advertir la trascendencia de este vínculo y entregar el cuerpo a un hermano o a su concubina, solo porque el médico, por su desprevención, no esperó o no intentó comunicarse con la "esposa" del paciente. Esto implica también considerar el hecho de la información que se da a los familiares sin discriminar el grado de parentesco o la entrega de pertenencias; todas estas circunstancias que un buen proceder médico no puede soslayar. Es menester recordar, por otra parte, ese deber de informar que recae sobre el médico, lo que nos lleva a pensar en de quien se requerirá el consentimiento informado en determinadas patologías, cuando se da una situación que hoy podemos calificar con Fanzolato (72) “familias ensambladas”. Estos "datos" son también valorados por la justicia y así hay jurisprudencia asentada por hecho que se desprenden del descuido del médico sobre esta cuestión, lo cual sirve para demostrarnos de una manera gráfica los efectos de su mala instrumentación. En virtud de esto transcribimos un fallo de la C.Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, del 4-8-83; JA, T 72, p. 181 que dice: "Existe negligencia 355
del médico que omite tomar una mínima precaución tendiente a comprobar la verdadera identidad del paciente ya que es de rigor realizar una verificación sobre las condiciones clínicas del paciente antes de efectuar una intervención quirúrgica. Resulta razonable sostener que el paciente no padecía de enfermedad por la que fue operado toda vez que el médico que lo atendía, no había diagnosticado dicha dolencia ni había requerido la correspondiente autorización a los fines de su operación. La responsabilidad de la enfermera que cambia el paciente y no informa al médico del cambio, no libera de culpabilidad al facultativo interviniente en la operación".
Motivo de Consulta. Los esquemas clásicos que encontramos en la mayoría de los formularios son útiles, pero, la cuestión es que no se los nutre de un contenido sustancioso por ese apuro que permanentemente acosa al médico y que tan brillantemente describe el Dr. Achával en sus obras, en la mayoría de las veces y en otras, porque no se aprendió la importancia de ésto. A esto hay que agregar que hay especialidades en las que se implanta un consenso de repulsión al acto de escribir como cirugía, traumatología, etc. y es, precisamente en ellas donde hay mayor posibilidad de demandas en la actualidad. Progresando en esto de la historia clínica, tenemos que el primer punto suele ser: "Motivo de Consulta", cuya importancia está fuera de toda discusión, ya que, por un lado inicia el camino de la investigación que conduce al diagnóstico y por el otro permite conocer del paciente su sensibilidad y valoración de las afecciones que lo sacan del bienestar que el valora como "el estar sano". También este punto nos muestra que la carta de presentación de la enfermedad que aqueja al paciente no siempre es clara y a veces exige tanto la agudización del ingenio del facultativo que pone de manifiesto la sagacidad de este, especialmente en los casos en que el punto este no se confecciona sobre los dichos anamnésicos, sino, sobre circunstancias como accidente o cuadros de pérdida de conciencia. Tenemos el ejemplo de una paciente que consulta por picadura de lactrodectus, se le aplica el suero específico y por su mala evolución con dolor hipogastrio y ambas fosas iliacas se la interna, se le practican los estudios que la llevan a cirugía donde se encuentra estallido de trompa derecha y perforación de cara posterior de útero por maniobra abortiva. 356
Si bien este ejemplo tiene otros aspectos que completaremos más adelante y ahora es suficiente para decir que el "Motivo de Consulta" es un punto donde el paciente puede ocultar cosas que el médico a veces demora en descubrir y otras veces quedan ignoradas cuando el facultativo es sorprendido en su buena fe y confianza depositada en el paciente, sea porque lo conozca de antes o porque su aspecto serio o señorial impresionen favorablemente al médico. Esto es muy frecuente en los traumatismos y heridas, donde el paciente, para evitar la participación policial, le atribuye un origen diferente a sus lesiones, tal el caso de un señor a quien le propinó una feroz paliza su yerno y le dijo a la médica de guardia que se había caído de una escalera. Podemos concluir que este punto es muy elocuente, en la mayoría de las veces para poner de manifiesto cuestiones que son, realmente, trascendentes a la investigación criminal y al derecho, por ello, el médico debiera detenerse en él lo suficiente como para precisar los dichos del enfermo en cuanto las molestias que lo determinaron a la consulta.
Antecedentes de la Enfermedad Actual. Este es un punto muy frecuente en los formularios porque es muy clásico en las enseñanzas de semiología y hoy, puede decirse que ve incrementado su valor a la luz de las mayores exigencias bioéticas y médico legales. En este punto corresponde un relato cronológico de su dolencia, donde se consignará en primer lugar el tiempo (lo más aproximado posible) en que aparecieron los nuevos síntomas y su posterior evolución hasta el momento del examen. Creemos firmemente que cuando este punto esta correctamente tratado por el médico historiador queda sensiblemente reducido el margen de error ya que aquí se muestra la evolución de la patología desde su inicio, lo que implica un tiempo durante el cual ocurren cosas. Es dable pensar que durante este tiempo, los síntomas y signos, aparecieron en relación a una causalidad y ello implica que se incrementan los elementos que permiten descubrir esa causa, así tenemos que si el paciente relata que hace dos días comienza con dolor en fosa ilíaca derecha, ante ciertos movimientos de su pierna o cuando hundía su mano, que desde la víspera el dolor se hizo estable e irradiado a la pierna y al peri-ombligo y que en la fecha tiene contracturada la musculatura del abdomen en el lado derecho y bajo -defensa-; antes del examen, el 357
diagnóstico ya va orientado hacia el síndrome de fosa ilíaca derecha y si es varón pensar primero en apendicitis. Esto implica que en este punto, la inspección retroactiva permite descubrir la lógica del relato en relación a los distintos cuadros clínicos y su evolución, lo cual servirá, categóricamente, para justificar los estudios solicitados a posterior y las diferentes estrategias terapéuticas adoptadas. El derecho, conviene decirlo aquí, está regido por la lógica, no la del ser y es esto, precisamente lo que le permite hipotetizar la conducta debida ante las diversas circunstancias, según las modalidades fundantes y estas, precisamente, se desprenden, en gran medida, de los elementos consignados en este punto. Creemos que entre el punto anterior (Motivo de Consulta), y este deber haber una relación lógica que permita a cualquiera seguir el hilo conductor, y si bien, pueda chocar con términos que no entienda (pero que se le puedan aclarar rápido), no por ello dejará de comprender la causalidad de la situación que analiza. Estimamos de singular importancia una reflexión: si los hombres de leyes rechazan de plano la "responsabilidad profesional" que sustraería al médico de la jurisdicción legal para ser juzgado únicamente por sus pares, lo que, por el espíritu de cuerpo existente atenta contra la seguridad jurídica, no es menos atentatorio contra esa seguridad que a la hora de emitir una sentencia, no hayan hecho el esfuerzo de introducirse en la historia clínica para analizarla por sí mismos. Es muy cómodo para ellos dictaminar en base a la pericia que realiza otro médico porque argumentan el pretexto de la letra (lo que se soluciona citando al médico que escribe y transcribiendo a máquina los párrafos ilegibles), o bien que no comprendan los términos técnicos, lo cual tampoco ya es aceptable porque se parte del supuesto que la capacidad de comprensión de ellos los habilita a entender las conductas que se puedan desprender del escrito. Sobre este particular volveremos mas adelante con algunos ejemplos que tal vez sirvan para sustentar con éxito nuestras aseveraciones en virtud de que no se juzga un tratamiento, se juzga una conducta, que es diferente.
Antecedentes Personales Patológicos. Están referidos a las enfermedades que tuvo el paciente desde su nacimiento hasta la enfermedad actual y su importancia radica en el hecho 358
que hay patologías que son predisponentes de otras, tales como por ejemplo una ileítis en los antecedentes de un paciente autoriza a pensar ahora en un síndrome de mala absorción; los antecedentes de una hepatitis frente a una cirrosis actual sin que haya en el paciente ingesta de alcohol; etc. En este punto corresponde al médico preguntar por todos los antecedentes que constituyeron la enfermedad o dolencia en el paciente ya que hay muchas patologías a las que el paciente no les otorga categoria de enfermedad y entonces no las menciona, con lo cual, un juicio apresurado, podría suponer que el paciente oculta cosas. En la recolección de datos, o mejor dicho, en la falta de recolección, se puede instalar el germen de la mala praxis porque, en un ejemplo burdo puede decirse que la omisión de indagar por diátesis alérgicas hace que una reacción de esta naturaleza por un medicamento que se conocía produzca el óbito, como muchas veces ocurrió por la penicilina y la xilocaína, etc. Así los ejemplos abundan, especialmente en relación a patologías cardíacas, grupos sanguíneos, hipertensión arterial, entre otros; todo lo cual no hace otra cosa que asignar más importancia al punto este, de tal forma que se justifica, plenamente, la exigencia de la confección cuidadosa y acabada de los "Antecedentes Personales Patológicos".
Antecedentes Personales Fisiológicos y Hereditarios. Estos dos puntos no son, por breves, menos importante que los anteriores ya que en el primer caso, en los Antecedentes Personales Fisiológicos, se trata de saber cómo se desarrollaron las etapas normales de la evolución del paciente por ejemplo, si nació de parto normal o cesárea porque no es lo mismo en cuanto a patologías que se pueden instalar a partir de estos hechos o, por ser preexistentes hayan dado lugar a la variante. De la misma forma, la pubertad, ya que su adelanto o retraso nos pueden hablar de idiosincrasia, es decir que puede tener que ver con los genes; o tratamiento hormonal y en ese caso es de esperar la presencia de ciertas anormalidades funcionales, del organismo que sin esa información, cuesta comprender. Los antecedentes hereditarios, desde siempre tuvieron una importancia destacada pero hoy, con los adelantos de la genética, toda la cuestión 359
cobra una importancia inusitada, incluso, constituyen un jalon inapreciable para establecer lazos filiatorios; tal por ejemplo Padre "0"; Madre "0"; Hijo A B = Adoptado. También importa a los fines preventivos porque si en la familia hay muchos infartos y el paciente tiene precordialgia, por esos antecedentes, su sintomatología no puede ser minimizada ya que ello, cuando menos, constituiría una pérdida de la chance u oportunidad sobre la que ya expusiéramos. En el terreno de las enfermedades mentales, muchas de las cuales se transmiten ya por gen recesivo o dominante, ligado al sexo o no la herencia, permite afirmar un diagnóstico como por ejemplo, cuando la madre es epiléptica, es de esperar que los hijos varones tengan convulsiones. La cantidad de ejemplos que pueden darse para justificar que estos puntos tengan, por parte del médico, el tratamiento cuidadoso que ameritan estos puntos, son inagotables y es por esto que su análisis, a la hora de peritar una mala praxis, pueda arrojar mucha luz a la cuestión que se debate. Es de aclarar que es responsabilidad del médico corroborar los dichos del paciente lo cual pasa a ser una cuestión controvertida y difícil porque depende de la evaluación que el médico realice del estado de conciencia del paciente y posibilidad de y de delirios, simulación, disimulación, etc, todo la cual tornan más delicado el estado del paciente e incrementan la exigencia médica. Hay autores que sostienen que a estos datos proporcionados por el paciente o terceros que sean signados, esto es firmados por quien los vierte con el propósito de evitar reclamos en el futuro, quedando la evaluación de esta conveniencia a cargo del facultativo, de la misma manera que la decisión y selección de los datos anamnésicos que ameriten corroboración.
El examen físico. Se trata de plasmar en la Historia Clínica este examen de la manera más fidedigna posible, lo que, a su vez, y dicha sea de paso, obliga al médico a realizar un examen físico más completo y en detalle. En este examen es común que los médicos hagan constar "signos" y no síntomas que se hicieron constar antes y conviene decir que los síntomas son las molestias que siente el enfermo, o sea que son meramente 360
subjetivos, mientras los signos son aquellas alteraciones que se pueden evidenciar, objetivar con cualquiera de los cuatro métodos de exploración física clínica (inspección, palpación, percepción y auscultación), que ya mencionáramos, de tal suerte que puede decirse que son objetivos. De todas maneras, tanto los síntomas como los signos tienen un significado que puede, perfectamente, explicitarse en cuanto su mecanismo de producción, para que sean comprendidos, en el caso concreto, por personas no médicas, tal como serian los hombres de leyes. Ahora bien, es cierto que muchas veces un signo o un síntoma aislado no significa una patología pero la cuestión cambia cuando, se trata de un conjunto de los mismos, porque, sus interrelaciones conforman la constelación de síntomas y signos que hacen a una determinada entidad nosológica. Esto significa que el hombre de leyes necesita asesoramiento médico para interpretar los resultados del examen médico que se plasmaron en la Historia Clínica, pero también es fundamental que ese asesoramiento le indique a ellos lo que se omitió, ya sea porque no se exploró en el examen médico o bien porque se descuidó su inserción en la Historia Clínica. El asunto es que en el punto del examen médico se habrá de anotar absolutamente todo cuanto se ve en la inspección o cuanto se pone de manifiesto en la exploración, así por ejemplo un paciente consulta por malestar general, sensación de cansancio, disminución de fuerzas, orina oscura, materia fecal blanca, sabor amargo y a la inspección se descubre coloración amarillenta intensa en piel y mucosas que hacen pensar en un trastorno de la bilirrubina lo que implica una indubitable referencia al hígado y entonces no se justificaría mucho que en el examen físico nada se plasmara en la Historia Clínica respecto al resultado de la palpación y percusión de este órgano que puede estar aumentado de tamaño o doloroso.. Otro ejemplo, burdo por cierto, sería el caso de un paciente cuyo cuadro clínico hace pensar en un trastorno cerebro vascular y en su historia no hayan hecho constar los reflejos ausentes y conservados o como han variado las diferentes sensibilidades o la conservación o disminución de la fuerza de los diferentes grupos musculares y en comparación de un lado con el otro. Incluso el examen físico puede permitir poner de manifiesto la existencia de patología concomitante, algunas de las cuales puede ser predisponentes o desencadenantes de la patología principal, en el sentido de ser la que domine el cuadro clínico o bien porque la existencia de estas patologías contraindica la administración de alguna medicación útil al cuadro principal y su falta de registro pone en duda la mala o buena praxis. 361
Es menester tener en cuenta que los asientos de la historia clínica tienen un orden en el tiempo y el espacio que hacen a la coherencia del accionar del médico; esta coherencia se capta, por parte de los abogados, no bien se les explica el significado de los términos que se emplearon. Esto es así porque se trata de la coherencia de la acción que materializa el pensamiento de quien, al investigar la enfermedad, ha reparado y asentado la presencia de ciertos jalones que le sirven para guiar su razonamiento. Sobre este tópico volveremos cuando hablemos de la prueba y la pericia que suele hacerse por parte del médico sobre la historia. La jurisprudencia tiene acabada idea de la importancia que tiene el lograr la Historia Clínica lo mas acabadamente posible pero también sostiene que las omisiones en ella, si bien no autorizan un juzgamiento adverso, influyen terriblemente en el orden presuncional. A propósito de esto transcribimos un fallo de la C.N. Civ., Sala E, 26-887, E. D, 126-448 que dice: "Si bien se ha sostenido que las omisiones de la Historia Clínica no autorizan a concluír que no se practicaron las medidas que las reglas de arte exigían y que el solo hecho de que ciertos datos no consten en ella, no significa ineludiblemente que se obró con negligencia; debe tenerse generalmente en cuenta que una cosa es admitir la suficiencia de una historia clínica incompleta o la imputabilidad del actuar negligente por esa sola razón, por otra es negar trascendencia a una historia prácticamente inexistente como tal al omitir datos imprescindibles del seguimiento y evolución del paciente". Conviene agregar que los hallazgos del examen clínico habrán de afianzar o desvirtuar la impresiones diagnósticas que se hayan insinuado en la anamnesis y este efecto obedece a una lógica que debe descubrir y explicitar el perito que asesore a los hombres de leyes porque esta relaciones, muchas veces, más elocuente que las consignaciones estáticas de signos y síntomas.
Las impresiones diagnósticas. Surgen de todo lo actuado y deben asentarse en la Historia Clínica porque, por un lado constituyen una especie de síntesis de lo que el médico ha encontrado y ha elaborado en referencia a la patología del enfermo. Se colocan como "Diagnósticos Presuntivos", es decir, que están en el orden de la presunción y no de la certeza razón por la que no comprometen desfavorablemente al médico, salvo que figuren cosas que 362
no tengan, con los signos y síntomas, ninguna relación, esto es, que muy groseramente repugnen a la lógica, a la coherencia. La doctrina y la jurisprudencia comprenden los límites de la ciencia médica y su inexactitud que obliga a tentar diagnósticos en el orden presuntivo y así lo demuestra un fallo de C. N. Civ., Sala G, 15-4-85, L.L, 1985-C-548 que sostiene:"El carácter inductivo de la ciencia médica no permite afirmaciones terminantes o matemáticamente categóricas. Precisamente esa característica propia de esa rama del saber es lo que ha llevado a calificar a la obligación del galeno, como de medios y no de resultado por la imposibilidad de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de cada individuo. En cambio, estos diagnósticos presuntivos son de gran utilidad para justificar los estudios complementarios que habrán de solicitarse a posteriori; tanto vale esta justificación en el orden clínico, como en el de la auditoria de las obras sociales y, por supuesto, en el médico legal.
Los estudios complementarios. Son aquellos que como el laboratorio, E.C.G, Rx, T.A.C, etc, se solicitan para objetivar los elementos que se presumen a partir del exámen físico y de la anamnesis, aunque, muchas veces ellos nos dan el diagnóstico, por ese aforismo de que "la clínica es soberana", ellos solo debieran contribuir o corroborar un diagnóstico clínico que emergió en las instancias anteriores. La cuestión de la objetivación de los signos, hoy por hoy, se ha tornado imprescindible en virtud de que se ha perdido la confianza en la memoria y en los escritos y ese escepticismo que en algunas cosas es negativo en otras cosas es positivo ya que hay un aforismo muy valioso que sostiene que "es preferible un estudio de mas y no un diagnóstico de menos". Es de buena costumbre consignar que estudios se pidan y para qué, pues esto es lapidario a la hora de evaluar al médico y su accionar ya que, por más que se quieran arreglar formas a posteriori, no se puede desvirtuar lo que está bien hecho. Si un facultativo sospecha un proceso pancreático y consigna que solicita el laboratorio de Amilasa y lipasa para evaluar la cuantía del mismo, pero el laboratorio le arroja resultados con valores de enzimas normales, sería totalmente justificable que ese facultativo se desconcierte y pierda, tal vez, un tiempo precioso en iniciar un tratamiento específico pero, también es 363
cierto que ese resultado, en sí mismo, puede evidenciar un error del que habrá de responder otra persona distinta a la del médico, que en este ejemplo puede ser el bioquímico. De la misma forma, cuando se sospecha una úlcera gastro duodenal y la radiografía informa una imagen negativa, tanto en signos directos como indirectos de la presencia de nicho, que hacen que el médico pierda tiempo con otros estudios tratando de encontrar el origen de la sangre negra –signo de hemorragia alta- que el paciente elimina por su materia fecal. Como puede verse, en este punto también sobreabundan los ejemplos que pueden ofrecerse, no solo para demostrar la importancia de este capítulo de la historia clínica, sino también, de qué manera sus datos pueden servir a la excusa absolutoria que tanto necesita el médico demandado, pero, como casi todo este material tiene una doble faz, es imperativo asentar que también este momento puede, en caso de haber sido mal elaborado, ser lapidario para fundamentar y demostrar la culpa médica. La cuestión de los estudios complementarios es mucho más extensa porque incluye el manejo que las partes, en el litigio, hagan de estos elementos. Así tenemos un fallo que es muy explícito en este sentido. La CNCiv., Sala E, 26-8-87, ED, 126-448 dice: "Si la historia clínica elaborada por el médico accionado es sumamente deficiente, al no reflejar la totalidad de las circunstancias que hubieren permitido reconstruir con exactitud el cuadro clínico de la paciente, esa falencia, si bien podría constituir una presunción en contra del citado profesional, que aunada a otros elementos puede llevar a la convicción de la negligencia profesional, por si solo es insuficiente para establecer que no se practicaron las diligencias que el arte exigía, más aún si como en el caso, el médico tratante tuvo consultas con otros del elenco estable de la clínica y el propio accionante reconoce la realización de análisis que estarían en su poder y que no presentó a juicio". Terapéutica. Este tópico y el que sigue, tienen peculiaridades que merecen destacarse por su importancia ya que el primero, al que denominamos terapéutica, porque implica la medicación que se instituye el paciente y que en la mayoría de los formatos de historia clínica figuran con la denominación de "Indicaciones", es lo primero que se trata de cuestionar. En este particular, debe el profesional ser muy cuidadoso en colocar el nombre de la medicación, la dosis que se administrará por vez, la vía 364
mediante la cual se producirá dicha administración y la frecuencia con que se practicará; de manera tal que, si bien con este proceder el facultativo absorbe toda la responsabilidad de dicha decisión, no es menos cierto que esto lo salva, por otro lado, en el sentido de que salta rápido a la vista, cualquier transgresión a estas indicaciones. Decimos que esta forma clara y completa de asentar las indicaciones lo salvan al médico porque, este ítem de la medicación es responsabilidad exclusiva e ineludible del médico, de tal forma que este no puede soslayarla y a esta insalvable obligación es preferible realizarla respetando esas normas a los efectos de que la transgresión de las mismas, ya sea por personal de enfermería o médicos internos o propietarios de clínica, no le sean imputados a su descuido por errores en la consignación. Por otra parte, es lógico que el personal encargado de cumplir las indicaciones, esto es, de administrar la medicación, tenga a su mano in dicaciones claras y precisas que le permitan trabajar tranquilo, todo lo cual, redunda en beneficio del paciente porque abastece a esa obligación de seguridad-resultado a la que hiciéramos referencia oportunamente. Cuando estas indicaciones son elegibles, desactualizadas o confusas, se prestan a la interpretación subjetiva de quién, por más experiencia y buena voluntad que posea y ponga al servicio de su quehacer, carece de ese caudal teórico que le permite decidir cuestiones con un criterio más amplio y confiable. Esto no implica rigidez en las indicaciones ya que estas pueden conservar un mínimo de flexibilización en el sentido horario, por ej., cuando se indica un antibiótico entre las 14.00 y 15.00 hs.; o cuando se indica ofrecer líquido por boca a un paciente "...a partir de las 20.00 hs. si no hay vómitos". Queremos recordar que estos asientos deben coincidir con los que asienta enfermería porque es una continuidad, en el sentido de que mientras el médico ordena, enfermería ejecuta; esto es bien conocido por parte de los abogados en virtud de que la conjunción encierra una lógica a la cual el abogado descubre rápidamente.
Evolución. Este punto, según creemos, tiene una trascendencia tan importante en la historia clínica que nos permite deducir de él la solvencia conque el
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médico está manejando al paciente, no obstando a ello la gravedad que el cuadro revista o las complicaciones que aparezcan. Es un punto donde la sutileza juega a la orden del día y en este sentido podemos, para demostrar nuestras aseveraciones, retomar el ej. de la Sra. que consulta por picadura de lactrodectus y que termina en cirugía donde se encuentra una perforación de cara posterior de útero que se sutura. Resulta que la ecografía prequirúrgica, describe un saco gestacional intrauterino de siete semanas, en mal estado, con deficiente cantidad de líquido. Por su parte, en el acto quirúrgico se encuentra estallido de trompa derecha por embarazo tubular que se repara con sutura en el mismo acto quirúrgico. En el protocolo quirúrgico, a pesar de que el equipo quirúrgico estaba conformado por obstetras, no se hace referencia al embarazo que queda en cavidad uterina y tampoco es mencionado en la evolución que se anota en los tres días posteriores a la cirugía. A las 72 hs., a instancias del médico policial, se realiza una nueva ecografía y el saco gestacional ya no estaba en la cavidad uterina, ignorando todo el personal de la UTI donde se encontraba la paciente desde que salió del quirófano, en qué momento pudo producirse la pérdida considerando, sobre todo, que la paciente no se levantaba ni al baño. Es evidente que la falta de mención de las gestiones realizadas para controlar la evolución del estado de ese saco, se traduce en el obrar negligente por la omisión, ya que, si bien, por el estado de la paciente no se hubiere podido evitar la pérdida, al menos debió vigilarse cuando ésta se produjera y así hacerla constar en la historia, caso contrario, todo indica que no se la tuvo en cuenta y de ello se desprende que tampoco se evaluó, ni tan siquiera por las dudas, la posibilidad de instaurar un tratamiento para salvar ese embarazo o, en su defecto prevenir una complicación como podría ser una hemorragia o una infección, recordando que por imperio del derecho civil, la persona está protegida desde el momento de la concepción. Ejemplos como el descripto podrían llenar las páginas de un sin fin de libros, pero, bástenos decir que la evolución es uno de los puntos que más le cuesta al facultativo llevarlo en forma cuidadosa y completa porque ofrece las misma dificultades que ofrece la comprensión profunda del cuadro clínico que el enfermo presenta. Aquí también tiene particular importancia lo que se registra en las hojas de enfermería y basta un ejemplo simple como que el médico diga que la
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evolución es normal y los registros de enfermería hacen constar un fiebre superior a 38º. Cualquier hombre de leyes repara en la contradicción. Hay un fallo donde se hace expresa mención a la evolución diaria como exigencia al médico tratante que transcribimos aquí porque nos muestra cómo opera, en uno de sus tantos aspectos, esta cuestión y cuál es la valoración media que la jurisprudencia hace de este punto. Así tenemos que la CNCiv., Sala E, 26-8-87, ED, 126-448 dice: "Si el obrar omisivo del médico (omisión de confeccionar diariamente la historia clínica), la accionante perdió crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al galeno; es decir se quebrantó el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, sea del obrar culposo o del obrar impecable, sólo él puede perjudicarse en ausencia de acreditación de uno a otro extremo, que el cumplimiento de la carga de la otra parte se vio obstaculizada por el accionar suyo, que de por si es negligente dado que le era exigible la aportación de datos para coadyuvar a la difícil actividad esclarecedora de hechos de la naturaleza de que se trata". También es dable destacar que la evolución pone de manifiesto el resultado del tratamiento instituido y en algunos casos es posible deducir de ella el acierto o la demora en la toma de decisiones fundamentales en el tratamiento efectivo del paciente. De esta manera podemos concluir que este punto, se caracteriza por que se presta a un análisis meduloso del accionar médico y de él, se pueden extraer elementos de trascendental significación para el proceso que se ventile, razón por la que, hoy por hoy es una exigencia de primer orden su cuidadosa y acabada confección.
Protocolo quirúrgico. Se debe considerar al mismo en relación a una mejor gestión asistencial porque ésta va de la mano con la responsabilidad civil que pueda emerger de esta instancia médica que es de suma importancia por su gran trascendencia. Autores consultados nos dicen que en el encabezamiento del mismo deben constar los nombres de quienes conformaron el equipo quirúrgico, esto es, cirujano y ayudantes, anestesista, instrumentalista y enfermera de piso.
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Hoy existe la tendencia errónea a no hacer figurar estas dos últimas (instrumentalista y de piso), con el pretexto que estar a sueldo no hace falta consignarlas en virtud de que ni las obras sociales ni el nosocomio les abonan por acto realizado, no obstante, se olvida que las piezas quirúrgicas que se tiran o envían a Anatomía Patológica son manejados por ellas, son responsable del primer eslabón en la cadena de custodia de las piezas, de su correcto rotulado para evitar la confusión y quedan inmersas en el secreto médico que, para colmo, muchas veces son ellas, las mismas que preparan los tambores y cajas con instrumental y las estirilizan. Estas funciones que realiza este personal auxiliar, legalmente considerado no es, para nada, despreciable ya que el cirujano y su equipo no tiene acceso al control de la estirilización por el peligro de infecciones letales, y además, como generalmente son empleadas del nosocomio, no le cabe a los profesionales ni la culpa in eligendo ni la in vigilando pero si, podemos convenir que sería de buena práctica su consignación expresa. Otros aspectos del protocolo sobre los que se insiste son la fecha y hora, a todo lo cual corresponde agregarle la descripción minuciosa y ordenada, con letra perfectamente legible, de todo cuanto se hizo en el acto quirúrgico, desde el momento de la incisión hasta el nudo del último punto. Todo esto permitirá, a posteriori, saber donde pueda esperarse la complicación con lo que las cosas se facilitan enormemente, pero, también, importa saber las limitaciones que tiene la técnica empleada y los fundamentos para su elección que también deben consignarse, como cuando no es posible realizar una colecistectomía típica y se deja una porción de la misma que por la intimidad de sus adherencias al hígado no pudo desprenderse y se procede a cauterizar esa mucosa que queda allí. Otra cosa que es de suma importancia es consignar, expresamente en un protocolo, cuando se abre la cavidad abdominal (en las cirugías en que esto ocurre), o se llega al núcleo de la patología, es la semiología a ciclo abierto, tanto de la cavidad como de ese núcleo patológico. Esto tiene una importancia capital muchas veces, no solo porque confirma el diagnóstico, sino también, porque de su descripción se justifica la técnica que se emplea en el caso en que las opciones sean posibles y los resultados con las diferentes técnicas y permite descubrir o descartar patologías asociadas que no han dado sintomatología evidente.. Como se comprenderá el protocolo quirúrgico es mucho más de lo que muchos cirujanos, en su afán de no escribir, lo consideran, pues de él se pueden extraer conclusiones que definen situaciones como en el ejemplo de un hecho que se relata a continuación. 368
A un cirujano le es derivada, para cirugía de vías biliares por litiasis una paciente de contextura gorda con cuatro hijos, de 39 años y en la cirugía se encuentra una vesícula hidrópica, con cálculo único enclavado en el bacinete, que no justificaba la cifra elevada de glóbulos blancos que presentaba la paciente cuya ecografía de abdomen solo informaba la litiasis. Por este motivo el cirujano consigna este hecho de la falta de correspondencia entre la leucocitosis y la clínica del abdomen abierta y comienza a solicitar interconsultas con clínica médica, que no se realizan en virtud de que el clínico (al que también el mismo facultativo que realizó la ecografía, sugería su participación); el clínico solicitado, no respondió a las reiteradas solicitudes. Al cuarto día la paciente evolucionó bien de su cirugía, es dada de alta; a los ocho días, se le sacan los puntos, herida en cicatrización correcta, es nuevamente derivada a clínica médica para su estudio de la poliglobulia. A los quince días, el cirujano es llamado de urgencia al domicilio de la paciente y la encuentra a ésta con vómitos de 12 horas de evolución, deshidratada e ictérica por lo que resuelve su urgente internación la que se realiza en la UTI donde, también atendía el clínico a quién se le solicitaran las interconsultas. Se interpretó esa toxemia y esa ictericia como una complicación quirúrgica y el cirujano, por su parte insistió en que se trataba de un hígado de sepsis; como la paciente fallece a las 20:00 horas de estar internada, la familia y los dueños de la clínica, conjuntamente con los de la UTI solicitan a la obra social la realización de una autopsia, la que realizada, muestra las dobles ligaduras del cístico y de la arteria del mismo nombre en su lugar y un absceso moderado en el polo inferior del riñón izquierdo que no abulta mucho a través del peritoneo y un bazo levemente agrandado al igual que la congestión hepática que no eran evidentes en el acto quirúrgico, lo que se interpretó como posterior a la cirugía y como producto de la evolución de la infección. Conclusión, el cirujano se salva de la demanda en virtud de los asientos en el protocolo quirúrgico y de las reiteradas solicitudes de interconsulta consignadas en Historia Clínica que mas responsabilizaron al médico clínico que se negó a realizarlas y al ecografista que no consignó en su informe el agrandamiento del polo inferior del riñón izquierdo y por no diagnosticar el absceso..
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Las interconsultas y las juntas médicas Las interconsultas son frecuentes a distintas especialidades diferentes a la del médico que atiende al paciente; suele emplearse un formulario expreso, que muchas veces es un recetario que solicita la interconsulta y que lleva la fecha, firma y sello del solicitante. No obstante, es conveniente dejar asentado en la historia en el mismo momento en que llegó a la conclusión de su necesidad y, si es posible, fundar dicha interconsulta en argumentos precisos, de tal forma de fundar dicha interconsulta. Ésta debe ser evacuada por el especialista solicitado, dejando constancia de su gestión en la propia carpeta del paciente, donde se describa el hallazgo que surgió del examen y las sugerencias, de otros estudios o de terapéuticas agregadas, culminando con la constancia de la fecha y hora de realización, la firma y el sello aclaratorio de la misma. Es fundamental actuar en la forma aquí sugerida porque, debe saber el especialista consultado que, a la vez de salva su responsabilidad, ayuda, al paciente en primer lugar y al colega, en lo que, en términos de responsabilidad cabe. En cuanto a las juntas médicas, es conveniente que el médico que la solicita escriba en la carpeta de la historia su intención de formar la junta médica y que a la gestión de citación a los colegas convocados la haga en forma personal para que la misma sea efectiva. Cuando se reúne la junta y arriban a alguna conclusión, se hace constar todo lo tratado en una acta que se inscribe en la propia historia, donde debe describirse la conclusión si es unánime y, si hubiere disidencia, consignarla también porque, esta implica que habrá que estudiar también esa postura disidente para confirmarla o descartarla, pero nunca dejarla en el silencio, ni del acta ni de los estudios o terapéutica que amerite.
Prescripción terapéutica Suele escribirse en hojas que tienen el formulario confeccionado en forma expresa para este propósito, se deben actualizar diariamente o cuando las circunstancias impliquen la mínima modificación en el tratamiento, si el estado del paciente lo requiere, o el resultado de los estudios realizados así lo indica. 370
Es altamente provechoso para el facultativo que hace la prescripción, que examine la hoja de enfermería y vaya, en forma permanente, controlando la medicación que se administra con la indicada; más de una vez advertirá ausencias que, algunas veces, son altamente peligrosas para el paciente y para la responsabilidad del profesional. Esta sugerencia que acabamos de hacer, obedece a que, en este particular caso, la responsabilidad in vigilandi está en cabeza del médico que indica, ya que el control de lo ordenado es natural al control de lo ejecutado. Es cierto que sería pecar de ingenuidad no reconocer que la planilla de enfermería puede dibujarse, no administrarse la medicación ordenada y el facultativo verá complicarse un cuadro clínico que no tiene por qué tener una evolución negativa, pero, esta situación debe, siempre, tenerse en especial cuenta, especialmente en el turno nocturno, más allá que dicho accionar constituye un verdadero delito.
Alta. Es la circunstancia mediante la cual el médico pone fin a la internación o al tratamiento del enfermo, ya sea porque este se ha restablecido o bien en virtud de su derivación a otro centro asistencial de mayor complejidad o más especializado. Se convienen al respecto, algunos aspectos sobre los que hay que enfatizar y que tienen que ver con una síntesis que corresponde hacer en estos casos que se llama epicrisis, porque atañe a todas las circunstancias que conforman ese momento y que llevan a esa decisión. Así tenemos que el alta se debe otorgar al paciente en el momento en que el examen del mismo proporcione los elementos que avalen tal decisión pero, nunca de manera anticipada, es decir, otorgar y firmar a las 12 hs. un alta para que el paciente se retire a las 20 hs, en virtud de que en ese interín, pueden ocurrirle a ese paciente cosas que impidan, categóricamente la decisión mencionada lo cual colocaría al facultativo en una postura que no podría explicar. Es también importante establecer los motivos por los que se otorga el alta ya que el solo hecho de una mejoría no es suficiente, como tampoco lo es una derivación por sí misma; se trata, en general, de abastecer a la lógica, al sentido común médico, y esto amerita siempre una evolución que marca una tendencia en virtud de la cual se encuentra el justificativo de esta decisión. 371
No se le exige al facultativo que el paciente no tenga una recaída porque esto no siempre es previsible y a veces, se puede prever pero no evitar, razón por la cual, lo que se le exige al médico es que haya contemplado todos los factores que, razonablemente, obran sobre el paciente y la tendencia evolutiva que este ostenta. Es también altamente conveniente que el facultativo consigne si continuará dicho paciente en tratamiento y de que forma, esto es, si lo hará por consultorio externo del propio facultativo o bien lo hará en manos de un colega y cuál es la fecha y hora de la primera cita, recordando que la validez de esta indicación implica que ella sea determinada o determinable, porque de esa manera no se deja desamparado al paciente. Todo esto implica que con el alta se deben dar por escrito las indicaciones y recomendaciones que debe cumplir el paciente y dejar constancia en la carpeta de la historia de estas indicaciones y recomendaciones diciendo si se la entregan al propio paciente o a algún familiar que debe identificarse. En el caso de la derivación, la epicrisis es lo más importante porque es la carta de presentación con que el médico del otro nosocomio recibirá al paciente, ahorrándole tiempo y complicación para que este nuevo facultativo entre a compenetrarse del caso. En ella es fundamental la síntesis en una redacción esmerada, la cual no es solo aspiración de deseo nuestra, sino que está consensuado y con jurisprudencia al respecto, tal como se dice en un fallo de la Cam. Nac. Civ., Sala J, en autos "M., C. R. y otro c/ Municipalidad de Bs. As.", LL, 15-2-94: "...que deben estar bien redactadas, completas, exactas, redactando los hechos de mayor importancia, los resultados de la exploración física, indicando los datos negativos, porque señalan que no se olvidó el detalle particular y que el síntoma o el signo no era evidente en el momento de la exploración".
Alta voluntaria Este tema interesa en grado sumo porque, por lo general, es la antesala de un problema ya que en muy raras veces el paciente pide el alta voluntaria por cuestiones personales a las cuales el médico es totalmente ajeno y esto se manifiesta porque, en estos casos, el agradecimiento al médico es notorio.
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De cualquier manera, el hecho de que el paciente necesite ser dado de alta, o quiera ser dado de alta, es un hecho que interrumpe anormalmente la relación médico – paciente en cualquier momento de su evolución. A veces, la relación viene desarrollándose en términos correctos y surge algo por el lado del paciente y/o su familia que obligan a éste a solicitar el alta; esta decisión acaece en un momento que puede ser tan inoportuno –además de inesperado- que puede ser peligroso; esto contraría al profesional y sus objetivos lo que hace que éste se oponga, claro está, y comienza el desencuentro. Ocurre así porque el profesional no siempre puede sentirse seguro de llevar a delante un tratamiento ambulatorio, cuando no sólo está acostumbrado a realizar en internación, sino que también la praxis aconseja realizar en internación. Entonces el profesional se niega a seguir tratando al paciente en esas nuevas condiciones y éste se siente abandonado, lo que implica el comienzo de un desencuentro, el fin de una buena relación médico – paciente. En otras oportunidades, el paciente advierte que el tratamiento que tiene asignado no está dando el resultado que se esperaba o no cubre las expectativas que se habían generado a su respecto; esto puede haber sido planteado al profesional y éste no haber dado una respuesta que satisfaciera al paciente por lo que éste no tiene más remedio que buscar irse a otro nosocomio. A veces la decisión surge luego de una interconsulta con otro profesional a causa de ejercer su derecho según la ley 26529, ya sea por no ver los resultados esperados o simplemente por que le recomendaron consultar. El asunto es que el paciente manifiesta su voluntad de retirarse, a veces manifestada al médico tratante, otras al médico de guardia –interno-, entonces el facultativo trata de disuadir al paciente sin conseguirlo y ve que no puede manejar la situación y que ésta se le escapa de las manos: ¿Qué hacer? Nosotros en el hospital hemos confeccionado una planilla de alta voluntaria en donde deben constar los datos del paciente, descripción completa de la patología y del estado del paciente; la gravedad de su estado, el peligro que surge de la interrupción del tratamiento que tiene instituido. Se debe consignar en forma clara el tratamiento que tiene indicado y que se le está realizando y, por último, dejar constancia de que se le entrega -y éste lo recibe- al paciente una transcripción de las indicaciones médicas que indican el tratamiento que se está realizando. 373
También debe constar en la planilla que se le ofrece la copia de la historia clínica y/o una epicrisis para que presente ante el profesional al que recurrirá para que lo siga atendiendo. Según la nueva ley, el paciente, en la solicitud del alta volunaria, sólo está hacido uso de un derecho que le asiste y por esta razón, el profesional tiene justificativos para entrar en discusión con el paciente, sólo debe ayudarlo, recordando que la persona del paciente ya tiene suficiente con su propio sufrimiento.
Historia clínica única Todos los autores coinciden en la necesidad de que cada paciente tenga una sólo historia clínica porque esto tiene muchas ventajas para el paciente en tanto que le permite al médico tener un rápido acceso a sus antecedentes patológicos, evitar diagnósticos erróneos, con lo cual el accionar médico adquiere seguridad. Para el paciente, las ventajas son múltiples e importantes ya que, por un lado el tiempo y la certeza del diagnóstico juegan a favor de su salud, más allá que implica una confianza en el paciente que lo predispone favorablemente hacia el nosocomio y los profesionales.
Nuevas consultas y/o reinternaciones Aquí corresponde, teniendo en cuenta las ventajas de la historia clínica única, decir que en la anamnesis, se cubrirá el ítem del “motivo de consulta”, “antecedentes de enfermedad actual” y los antecedentes fisiológicos y patológicos ya se los conoce, lo que no quita que se deben repasar y confirmar con el paciente para ver si en la internación anterior no se olvidó asentar alguno. Creemos que este lugar es apropiado para insertar una cuestión que consideramos de capital importancia y es lo referente al deber de colaboración que recae sobre el paciente y que muy pocas veces se tiene en cuenta a la hora de pensar en la responsabilidad profesional. Novellino y Sanchez (78) nos recuerdan que ese deber de colaboración consiste, en una parte, en informarle al facultativo las novedades que 374
experimenta en cuanto al resultado del tratamiento y agregan que esta información debe ser espontánea o a requerimiento del médico y que para ello es fundamental que mantenga el contacto con éste y no abandone el tratamiento sin una razón valedera e informando al profesional de esa decisión. A continuación aconsejan: “… que en cuanto el galeno advierta cierta desidia o actitudes negligentes o imprudentes en el enfermo, tome los recaudos del caso, procurando dejar constancia documental de sus advertencias o de sus recriminaciones al paciente a fin de que en el futuro esa instrumentación pueda ser utilizada como prueba de descargo ante un eventual reclamo judicial”. Agregamos que la forma en que esta constancia debe asentarse es como un agregado en la historia clínica, a continuación de la última anotación, con fecha, hora y firma, como cualquier otro asiente. Cuando la noticia le llegare a través de un intermediario, sería ideal que se lo mencionara y, si fuera posible, que también firme al pié para que después no se desdiga u olvide. Cuando se trate de situaciones reiteradas, los asientos deben hacerse tantas veces como corresponda porque, cuando surja la complicación, estos reiterados asientos serán un antecedente muy importante a favor del médico. También es cierto que el paciente, muchas veces, es víctima de situaciones de carencia económica o de otro tipo que lo llevan a funcionar como negligente. Creemos que cuando se sospeche esta situación, es un deber moral del facultativo, buscar para ese paciente, la ayuda de los organismos estatales destinados a tal fin y no escatimar la certificación de la patología del paciente y de las necesidades que ésta impone.
Valoración legal de la historia clínica. Es evidente que este hecho lícito, que es la consignación de lo actuado en la historia clínica, tiene una apreciable significación, que trascendiendo por lejos las fronteras de las ciencias médicas, profundiza en la doctrina y la jurisprudencia, a tal punto que ambas son contestes en que de una buena y completa historia clínica se pueden lograr explicitaciones de situaciones que impiden la prosecución de una desavenencia que sin solución temprana concluye en un juicio que no siempre es beneficioso para ambas partes. 375
El consenso sobre esto parece ser general a tal punto que en el Primer Congreso Interdisciplinario de Mala Praxis Médica, organizado por CELPREME y realizado en las instalaciones del hotel Bauen (Bs. As.), el 10-6-93, el Dr. Liberman sostuvo: "Si las historias clínicas estuvieran ordenadas, prácticamente la relación médico-paciente mejoraría vertiginosamente, no haría falta que lleguen a los juzgados papeles con garabatos y consignas que nadie entiende y cuando hay que hacer una pericia, la primera imagen es deplorable". A esto se suma la corriente que propugna que sobre el facultativo pesa un deber de información frente a un derecho del paciente que es acceder a su propia historia clínica según lo sostiene el fallo de la CNCiv., Sala D, 12-592, LL, 15-10-92, en autos "Sica, Juan C. c/ Entel y otros", cuando dice: "Frente al derecho del paciente de ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. Ello es así, pues de otro modo, el damnificado por un error médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias". Ghersi (56) analoga a la historia clínica en relación a los médicos con los libros de contabilidad del comerciante, porque en ambos casos hay una presunción favorable cuando se llevan en orden y con prolijidad, mientras que su deficiencia, su carácter de incompleto, jugaría de inmediato en su contra. A este respecto hay un fallo de la Cám. Nac. Civ., Sala J, en autos "M, C.R. y otro c/ Munic. de Bs. As.", LL 15-2-94, donde se dice: "...las omisiones y deficiencias de la historia clínica, solo pueden perjudicar a la demandada ya que sus constancias son aptas para interpretar la labor de los médicos actuantes". En otro fallo asentado en JA, del 13-10-92, de la CSJBA, en autos "Acosta Ramón T y otra c/ Clín. Indarte S.A. y otro", se pone de manifiesto de una manera más clara como opera en sus efectos la cuestión de la historia incompleta. El fallo dice: "La carga de la prueba es del actor. El profesional médico no tiene que demostrar su actuar diligente, sino ante lo incompleto de la historia clínica debe aportar al proceso los datos faltantes en la misma, toda vez que dependiendo de él (que tuvo en sus manos el tratamiento de los pacientes), al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional, que a él corresponde desvirtuar". Esto de la historia clínica incompleta presenta algunos aspectos que deben mencionarse aquí, sin perjuicio de que en otra parte de esta obra se desarrollen con otros objetivos, enfoques distintos de las mismas 376
cuestiones y nos referimos concretamente, inspirados en Lorenzetti, a cuando y como se determina la omisión de datos en una historia, de tal forma que se pueda calificar a esta de incompleta por un lado y por otro, como se determina el nexo causal entre el significado de la omisión y el daño. En referencia al primer punto diremos que para calificar de incompleta a una historia clínica, es menester tener en cuenta todo lo que se dijo de los puntos y capítulos mínimos que hacen a su confección, de tal forma que el perito médico que asesora a los hombres de leyes, no tenga mayores inconvenientes. Nosotros afirmamos esto en virtud de que el organismo tiene modalidades reaccionales ante las diversas noxas según qué sector u órgano del organismo esté comprometido por ella, de tal forma que siempre hay conjuntos sintomáticos que inclinan la dirección de la atención en un sentido u otro. Así tenemos que si, por ej. un paciente nos habla de trastornos no bien definidos en su digestión con disminución del apetito, cansancio fácil, falta de energía, heces color macilla, orina color coca cola, tiente amarillento de su piel y conjuntiva esclerótica con dolor o sensación de peso en zona superior derecha del abdomen, inmediatamente pensamos en un problema hepático y/o hepatobiliar. Llegados a este punto, los pasos exploratorios están más o menos consensuados por el sentido común médico, de tal manera que no habrá dificultades para explicar que estudios complementarios debieron solicitarse y que necesidades terapéuticas iniciales debieron tomarse hasta que estuvieran listos los resultados de los estudios solicitados por parte de los médicos que periten en el proceso. La historia clínica incompleta, rompe esa secuencia de la lógica médica porque impresiona como quemando etapas o bien dejando lagunas evidenciables y fácilmente entendibles por parte de los hombres de leyes, los cuales siempre están atentos respecto a lo que se busca, porque de ellos depende la impugnación, la imputación y la sentencia. También es dable recordar que hay enfermedades multi sistémicas y enfermedades de efectos locales, todo lo cual es conocido, de la misma forma en que también es importante consignar que hay patologías que no se pueden diagnosticar, sino con la autopsia, que, evidentemente llega tarde así como, por otro lado, hay óbitos que ni con la autopsia se aclaran. Pero más allá de esto que son las excepciones confirmatorias de la regla que antes enunciamos y siguiendo la postura anterior, en las causa de falta
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de diagnóstico etiológico, al menos el diagnóstico sindrómico será justificativo de un buen proceder exploratorio. El error en el diagnóstico no se produce cuando no se arriba a él, sino cuando no se han cubierto todos los métodos y medidas que los síntomas y signos, en conjunto, imponían y cuando, para peor, no se cumplieron con las exigencias que la medicina impone como necesarias a una buena práctica. Con todo esto, la cuestión de la causalidad de lo omitido en la producción del daño, también es dable deducirlo de la propia naturaleza del conjunto de signos y síntomas más destacados y de la evolución del paciente, de tal forma que, observando el registro de la evolución, con la profundización del cuadro, cuando este se hace más florido, más rico en elementos sintomáticos y signológicos, se pone de manifiesto de manera tan clara que se puede objetivar esa causalidad que tanto necesita en derecho y sobre la que volveremos en el capítulo respectivo. No pretendemos decir que siempre sea fácil desentrañar el nexo causal, pero si, creemos necesario dejar sentado que su determinación no es un imposible ya que, si se sigue el camino antes indicado, es altamente probable que se logrará determinar su configuración. Como puede verse, todos los caminos conducen a Roma y esto no es nada más y nada menos que la historia clínica bien confeccionada, prolijamente escrita y correctamente redactada, por ser un instrumento de gran utilidad a una buena calidad de medicina, por un lado, y por otros está el hecho de que, en estas condiciones, la historia permite una auditoria tranquila y una peritación correcta, siendo, además, una fuente que aporta al proceso legal, los elementos que el juez necesita para una sentencia justa.
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La historia clínica en los hospitales públicos. La doctrina es más o menos conteste en considerar a la historia clínica hospitalaria, es decir, del sector público, en analogía con los instrumentos públicos por el hecho de que los facultativos que se desempeñan en dichos nosocomios ostentarían la jerarquía de funcionarios públicos. No compartimos de Zucherino (77) esa diferencia jerárquica que hace entre funcionarios y agentes de los médicos en relación a su jerarquía administrativa, porque, si bien es cierto que la realidad marca diferencias funcionales, contradice la lógica de la teoría que se expone en referencia a la historia clínica. El dice que los jefes de servicio, los jefes de guardia y otras jerarquias, pueden ser calificados de funcionarios públicos y que los integrantes del cuerpo profesional, se podrían catalogar de agentes en virtud de que es, precisamente allí donde reside la controversia porque, si los que confeccionan la historia clínica en un hospital público son los médicos de guardia y no los jefes, ergo, no se podría hablar de instrumento público porque dicha historia no está conformada por funcionarios. El concepto de funcionario en el derecho nos lo da el Art. 77 del C.P. que dice en referencia a este particular: "Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente". Nos preocupamos de fundamentar esta concepción porque la realidad cotidiana nos muestra que a la historia clínica en el ámbito hospitalario, se supone libre de manejos y de inserciones interesadas en arreglar determinados registros para alterar el registro de los hechos, lo que la hace más confiable como prueba, ya que puede pecar por defecto, pero, muy difícilmente lo haga por exceso de escritura, especialmente en los casos problemas. También se ha dicho que constituye una vía de supervisión por parte de superiores jerárquicos, lo cuál en la realidad no es tan así, ya que hemos tenido oportunidad de ver como los jefes de servicio se enteraban del caso y su historia clínica, recién cuando era secuestrada por disposición judicial. Ghersi y Weingarten (56) también participan del criterio de que la historia clínica de un ente asistencial público, adquiere la calidad de documento público y que la de un ente privado, adquiere la categoría de documento privado, el cual, con la firma reconocida por su suscriptor, da plena fé para quién la confecciona. 379
La diferencia entre los entes públicos y los privados, según lo expresado, sería entonces en que para los públicos, es necesaria la participación de un oficial público, que no es exigencia para los documentos privados porque, en ellos, las partes los elaboran por si mismas. Visto así, la historia clínica es un documento privado que los médicos y auxiliares confeccionan en el registro de la atención del paciente y cuando este solicita la presentación a juicio de esa historia, está invocando un documento de otro autor en su beneficio, como dice Lorenzetti (17). Pero, de cualquier manera, la Historia Clínica en los hospitales públicos es el instrumento donde confluyen todos los facultativos que asisten al paciente y es sobre ella que se hacen los controles de los jefes de guardia, servicios y supervisoras, de tal forma que, en el ámbito hospitalario su utilidad es indiscutible. Zuccherino (77) sostiene que "La aprobación es un asentimiento formal que el superior médico y administrativo concreta en referencia al obrar de un agente público médico, sin pronunciarse al respecto de su contenido científico de fondo" Esa aprobación se presume en los casos en que el acto que realiza el médico, que él llama agente, no es interrumpida por una orden superior y es expresa cuando se materializa en una rúbrica del funcionario, vaya acompañada o no del sello respectivo. Más adelante el autor mencionado dice: "La autorización es una verdadera habilitación médico-administrativa expedida con alcances definitivos o temporales en relación a un facultativo subordinado en la escala jerárquica". Al emplear Zuccherino (77) la palabra "habilitación" está significando una concesión que justifica cuando dice: "El consentimiento es el acto más perfeccionado y emanado del superior médico provee al facultativo de seguridad jurídica, aunque también le transfiere considerable carga de responsabilidad legal". Con este argumento se justifica (o se soluciona de otra forma), la Historia Clínica como instrumento público realizado no por funcionarios, sino, por agentes, pero con la habilitación se le transfiere esa porción de autoridad que amerita la historia para ser instrumento público. Nosotros, desde la otra concepción ya mencionada creemos innecesario ya que el título profesional, en forma automática lo equipara al médico con el funcionario no con el agente, pues estos, por naturaleza, no trabajan nunca con la diversidad y amplitud de criterio con que trabaja el médico, lo cual, es patrimonio de funcionarios y no de agentes.
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Pero, estos supuestos no se compadecen con la realidad jurídica que es la que impone el C.C cuando en el tratamiento de los instrumentos públicos con que hace a partir del Art. 979, donde dice que son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos y allí, en sus diez incisos no encontramos un texto al que podamos analizar la Historia Clínica. Además, en los artículos subsiguientes, donde impone las formas de los instrumentos públicos, tampoco hay normas expresas al respecto por que la Historia Clínica no está bajo ninguna normativa jurídica y menos aún del C.C, de modo tal que la consideración probatoria que de la misma se haga, en el litigio médico-paciente no tiene jerarquía de instrumento público y, en consecuencia, no da fé jure et de jure. De todas maneras, su paso probatorio es mayor que el de las instituciones privadas, porque, en este caso, las historias clínicas serían instrumentos privados que, confeccionados correctamente, hacen a una presunción a favor del que las confecciona y/o guarde a la hora del litigio. Cuando decíamos que parte de los autores sostienen que se abastece a más seguridad cuando en la historia clínica el informante forma los datos que ofrece, estábamos mirando a lo que el C.C dice de los instrumentos privados. Así tenemos que el Art. 1012 del C.C dice: "La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos". De esta manera queda coherente mirar el resto del articulado que si permite la analogía, especialmente, el Art. 1015 dice: "Los intrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea domingo, feriado o fiesta religiosa". Este texto concuerda con las necesidades inherentes a la función médica que no puede imponer fechas a la enfermadad, pero también es dable, en referencia a las formas de los formularios de los diferentes nosocomios, mirar el Art. 1020 que dice: "Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen mas convenientes". A propósito de la importancia de la firma conviene recordar que el Art. 1020 dice: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido". Lo que implica que el texto de la historia clínica en sus distintos momentos que llevan la firma del facultativo, se consideran en su totalidad. A todo esto es concordante el Art. 1029 que dice: "La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la 381
misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los presentaren". Y todo esto culmina, en cuanto a lo que tratamos de demostrar que el derecho civil es, en el Código, muy exigente en cuanto a la firma, lo que surge del texto del Art. 1031 que dice: "Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya". No obstante lo expresado, hay mucha jurisprudencia que considera que es relativo el efecto probatorio de la historia clínica y por eso transcribimos un fallo que nos llega a travéz de Zuccherino, de la C.Apel.Civ. y Com.. Sala II, San Isidro del 4-5-90, en autos "Acuña,Yolanda c/ Sanat. San Lucas S.A, s/ Daños y Perjuicios; J.A 25-9-91, donde se dice que la información "...irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficacia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones en el servicio de salud brindado por la entidad sanatorial demandada". Pero en este texto, como en muchos otros, la relatividad probatoria se desprende de la mala o insuficiente confección de la historia clínica, pero nada se dice de una historia bien confeccionada, que cumpla con todos los requisitos exigidos en cuanto a las hipótesis más frecuentes. Por contrapartida, los casos en donde la historia clínica ha sido bien confeccionada, generalmente, no evoluciona a la demanda de mala praxis y nosotros atribuimos esto a que la confección de la historia induce al profesional a una atención más esmerada y mas meditada en donde, difícilmente tenga cabida la mala praxis y tampoco habrá de permitir, al menos fácilmente que se den las condiciones de mala relación con el enfermo.
Historia clínica y Habeas Data. Por el hecho de elaborar la historia clínica el médico se siente dueño de la misma a lo que se agrega que esta es, no rara vez, fuente de consulta de los propios facultativos, ya sea con propósitos estadísticos o investigativos, pero, el asunto es que la tradición de que la historia es del médico aún pesa sobre gran parte del pensamiento colectivo. Pero a este hecho del esfuerzo elaborativo que el médico realiza, se le contrapone su deber de información que, si bien es colateral a su deber de atención, no por ello puede soslayarse y además, en virtud de ese deber de 382
información surge, para el facultativo, la obligación de presentarla como prueba al proceso. Además, hay otro argumento que crece con el incremento de la conciencia de los derechos humanos y es que la historia clínica es una base de datos de una persona en referencia a sus enfermedades y jalones fisiológicos, de tal suerte que, como los datos que constan en ella, pertenecen al paciente, puede decirse que dicha historia pertenece al paciente. En virtud de que los datos que constan en la historia son los de una persona, esta no puede tener vedado el acceso a ellos, lo que no obsta a que el soporte informativo, esto es, el papel sobre el cual están asentados los datos, pertenezca al profesional o al nosocomio, los datos allí consignados, pertenecen al paciente y este tiene permanente e indiscutido acceso a ellos. Por otro lado, como consecuencia de esta publicisación del derecho privado es posible, hoy, reconocer que los datos médicos son referidos a un contenido público, mas allá de que este material imponga, al que lo maneja, un derecho de confidencialidad y secreto. De todos estos argumentos hoy se extrae que estamos ante un derecho que ha sido reconocido en el rango constitucional, ya que el Art. 43 de la C.N. dice: "Habeas Data. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informe, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de la fuente de información periodística". Esto fue incorporado a la C. N. por la reforma de 1994 y con él se tiende a la tutela del derecho a la intimidad, el derecho de toda persona a mantener en reserva el secreto de información, el control de datos suministrados por bancos de datos públicos o privados, con destino público y el derecho de exigir la eliminación de los innecesarios. Se materializa este derecho en una acción de habeas data a los efectos de que el orden jurídico se movilice en defensa de sus derechos y conminen a la fuente a ceder la información con lo que el individuo adquiere un instrumento de protección contra el avance e la informática. Así se dice que esta acción tiene cinco fines principales que serían: 1) Acceder al registro de datos; 2) Actualizar los datos atrasados; 3) Corregir la información inexacta; 4) Asegurar la confidencialidad que no debe llegar a terceros y 383
5) Cancelar datos de información sensible como ideas religiosas, comportamiento sexual o ideas políticas, potencialmente discriminatorias. No obstante, Lorenzetti (17) nos proporciona un fallo de la ´CNCiv., Sala F, 6-7-95, en autos "Bianchi de Saez, Delia A. c/ Sanatorio Greyton S.A.", JA, 5990, pag. 42; 165-255, donde se sostiene que: "No es necesario la acción de Habeas Data para tomar conocimiento de los datos insertos en una historia clínica, mediante la obtención de una fotocopia de la misma, ante la negativa del sanatorio que la conserva en su poder". La manera en que el paciente ha de recoger sus datos del soporte instrumental que es la historia clínica papel, es mediante la fotocopia, no obstante lo cual, el tribunal, generalmente dispone el secuestro del instrumento, incorporando al expediente ese original, en el afán de preservar esa prueba –que es la historia- de eventuales adulteraciones. Toda esta discusión tiene su fin en el texto de la Ley 26529 que en el Capítulo IV – De la Historia Clìnica; en su artículo 14 dice: “Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro de las (48) cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso de emergencia”. El artículo 19 de esta ley establece quienes son los legitimados para solicitar la Historia Clínica y el art. 20 establece: “Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de Habeas Data a fin de asegurar el acceso y obtención de aquella. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido”. Puede verse la importancia que la ley le asigna a la gestión del paciente o familiares de pedir copia de la historia, lo que es concordante con la valoración que hace del derecho del paciente una prioridad, no solo en su relación con el médico, sino también del paciente frente al Estado.
Guarda de la historia clínica Ahora bien, hay autores que sostiene que a la historia clínica la debe conservar el médico o el nosocomio con todas las normas del depósito y depositario a lo cual nosotros no nos podemos adherir sin reservas, porque el C.C. es muy taxativo en algunas cuestiones. 384
Así nos dice en el Art. 2182: "El contrato del depósito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía y a restituir la misma e idéntica cosa". De donde se desprende que esta norma, según su texto, solo se puede aplicar si se parte del supuesto que la recolección de los datos del paciente, forman parte del contrato de atención que se realiza entre médico y paciente y se extiende a su guarda. Esto implicaría que la confección de la historia es de mayor importancia obligatoria de lo que hasta aquí se considerara ya que dicha confección pasaría a ser uno de los actos que el médico, necesaria e insoslayablemente debe realizar en la atención del paciente y, por contrapartida, no puede haber atención médica sin registro historial. Sostenemos que si no se da este supuesto de que la confección de la historia forma parte de la obligación del médico, no puede aplicarse la normativa del C.C. porque el Art. 2185 dice: "Las disposiciones de este Título se refieren solo al depósito convencional y no a los depósitos de otra causa que no sea un contrato". Este texto, se afirma en si mismo por lo que expresa el Art. 2186 cuando dice: "No habrá depósito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. El que se arrogase la detención de una cosa ajena, no será considerado depositario de ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Código, sobre los poseedores de mala fé". Ahora bien, aceptado el supuesto que permita la aplicación de las normas del depósito, a la obligación que tiene el médico de proveer la información que solicita el paciente, se le agrega toda la normativa de los artículos siguientes a los citados, que hacen referencia a la obligación que tiene el depositario de restituir la cosa que en este caso, sería la historia clínica. Con esto creemos haber sentado los supuestos mínimos para una delimitación del tema, restándonos decir que por una resolución 648 del la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, de fecha 11-09-86, publicada en el Boletín Oficial el 28-10-86; la historia clínica debe guardarse, en las instituciones privadas por el plazo de 15 años. Todo lo antes expuesto debe ser cotejado con el texto de una norma específica como es la referente a la historia clínica que integra el texto de la Ley del Derecho de los Pacientes, cuyo texto transcribimos en el capítulo uno, lo que nos exime de mayores comentarios porque es el complemento de lo que aquí se dijo.
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La Historia Clínica en la Ley 26529 Es la primera ley que trata en forma específica sobre algunos aspectos del manejo de la historia clínica y además, por ser de reciente sanción, creemos necesario algunas consideraciones. Tenemos así que, además de dar un concepto de la historia, regula la cuestión de la historia informatizada pero exige que estos datos estén preservados en su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos. Esto es importante tener en cuenta porque exige una decisión previa en referencia a lo que es depósito. Estamos hablando de una nueva manera de guardar los datos que necesita ser reglamentada ya que la ley tiene una generalidad que no permite la adopción de un criterio determinado. También indica que, dentro de las medidas de preservación, deben adoptarse claves de identificación y otras medidas para impedir el acceso de cualquier persona no autorizada a esta información. Finalmente, dice que la reglamentación establecerá la documentación respaldatoria. En referencia a lo que debe contener la confección de la historia, esta norma en el artículo 15 Asientos. Dice: “Sin perjucio de lo establecido en los artículos precedentes, y de lo que disponga la reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar: a) fecha de inicio de su confección; b) datos identificatorios del paciente y de su núcleo familiar; c) datos identificatorios del profesional interviniente y de su especialidad; d) registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) todo acto médico realizado o indicado; sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancial de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. Los asientos que se correspondan con los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la OMS, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria”. Es evidente y no admite muchos comentarios la ambigüedad del texto, además de la imprecisión que necesita, de manera ineludible, una reglamentación muy bien elaborada para ser verdaderamente operativa la norma.
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El resto del articulado no presenta mayores problemas, razón por la que brevitatis causae, nos abstenemos de comentar, salvo decir que, al adoptar la prescripción liberatoria de diez (10) años, está colocando la relación médico paciente en la esfera contractual.
Jurisprudencia – Historia Clínica Es el galeno quien conoce a ciencia cierta el procedimiento utilizado para el diagnóstico y tratamiento del paciente, por ello, la "historia clínica" documento que retiene toda la información sobre lo hallado, lo pensado y lo hecho-, fue adquiriendo como instrumento integrante de la prueba de la buena o mala atención médica, una importancia significativa. Por ello, los profesionales de la medicina poseen el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa y también deben soportar las consecuencias adversas que pueden extraerse en caso de resultar la misma deficiente, por cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnóstico, tratamiento o del acto practicado; correspondiendo asimismo, que las historias clínicas sean bien redactadas, completas y exactas. La inexistencia de historia clínica o la presencia de irregularidades en la misma, juzga en contra del profesional El fundamento de esa consecuencia reside en que la falta de datos relevantes en la historia clínica, conduce la más de las veces, a la imposibilidad de probar la existencia o no de una actitud negligente o desaprensiva del profesional, constituyendo una violación al deber de colaboración procesal, que conlleva a un análisis desfavorable de la conducta del demandado. En autos, la existencia de una historia clínica incompleta, insuficiente y de los daños que ocasionó en la salud e integridad física de la actora. La historia clínica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema que presentaba el paciente al ser atendido, su evolución y resultado hasta el alta, con explicitación del tratamiento y su seguimiento. Si el médico se ha limitado a asentar en ella la atención del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cod. Civil). De esta forma, por la propia abstención del médico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la técnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mérito de su elección, sino en su efectivo 387
ejercicio al materializarse la práctica terapéutica. Admitir esas falencias conllevaría tolerar la impunidad, al tomar imposible la prueba de la mala praxis. Otros
camara de apelaciones en lo civil comercial y mineria , san juan, san juan sala 03 (moya, moises sanchez, octavio augusto cuneo de garcia, catalina celia) quiroga vda. de gonzalez, liliana e. c/ provincia de san juan s/ daños y perjuicios – ordinario sentencia del 24 de mayo de 2005 Si en un caso sobre responsabilidad médica, no se pudo incorporar la historia clínica por negligencia en su custodia por parte del ente asistencial, y tal circunstancia privó al paciente de un elemento de juicio imprescindible para resolver la causa, cabe responsabilizar al establecimiento accionado por incumplimiento en la guarda del referido documento. De ahí que, corresponde fijar a modo de sanción ejemplar para la clínica demandada, un monto global único a favor del actor, en función del tipo y características particulares de la enfermedad padecida, representativo del daño causado y medido en razón de las circunstancias que impidieron determinar la existencia o no de la mala praxis invocada. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL Sala K (DEGIORGIS.) TESONE DE BOZZONE, Marta Patricia c/ KREUTZER, Guillermo y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - ORDINARIO SENTENCIA del 25 de Agosto de 2000 La historia clínica tiene como finalidad primaria facilitar la asistencia sanitaria del paciente al permitir al médico (o a los distintos facultativos que lo atienden sucesivamente) contar con una visión completa del historial de la salud del enfermo y de los distintos actos médicos que le fueran realizados a lo largo del tiempo. Se comprende que el rasgo de completividad de la historia clínica cobra especial importancia y trascendencia cuando se trata de dilucidar la justa composición del conflicto de intereses que se ha suscitado con motivo del ejercicio de la 388
profesión de médico. Se trata sin duda de un medio de prueba directo que se erige en la principal fuente de información para los peritos que deben dictaminar en el juicio de responsabilidad civil o penal al que puede ser sometido un profesional médico. De allí la importancia de su prolijidad o completividad, pues si la historia clínica no refleja todo lo que el médico hizo para diagnosticar y si tampoco consigna el diagnóstico mismo, resulta imposible para los peritos pronunciarse sobre la existencia de una mala praxis médica. (MINORIA U OPINION PERSONAL)
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , LA PLATA, BUENOS AIRES (Hitters-de Lázzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud En minoría: Hitters B21591/ B21792/ B24082 En mayoría: De Lazzari B27940/ B27945/ B27946 Opinión personal: Roncoroni B27947 al B27949) Viñolas, Walter Jorge y otro c/ Clínica Privada del Niño y La Familia S.R.L. s/ Daños y perjuicios SENTENCIA del 3 de Agosto de 2005
La historia clínica es un medio de prueba de capital importancia cuando se trata de dilucidar la existencia de mala praxis médica, porque su confección se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de aconteceres que facilitarán luego, a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia brindada con el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión ejercida. Se ha definido a la historia clínica como el instrumento mediante el cual el médico elabora el diagnóstico, fundamenta el pronóstico y consigna el tratamiento y la evolución del paciente. (MINORIA U OPINION PERSONAL) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , LA PLATA, BUENOS AIRES (Hitters-de Lázzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud En minoría: Hitters B21591/ B21792/ B24082 En mayoría: De Lazzari B27940/ B27945/ B27946 Opinión personal: Roncoroni B27947 al B27949) Viñolas, Walter Jorge y otro c/ Clínica Privada del Niño y La Familia S.R.L. s/ Daños y perjuicios SENTENCIA del 3 de Agosto de 2005
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Resulta procedente la demanda incoada contra una obra social y una institución sanatorial por los daños y perjuicios derivados de una mala praxis medica, toda vez que la actora fue intervenida quirúrgicamente en dicho centro asistencial por cuenta y orden de la obra social, y si bien el resultado de la operación fue satisfactorio, luego de un tiempo había comenzado a manifestar ciertas dolencias. Ello así, pues cinco años después de la intervención le fue tomada una radiografía donde se detectó la presencia de una aguja de uso quirúrgico que habría quedado alojada en la cavidad abdominal desde la operación mencionada, provocándole diversos daños. En ese marco, la historia clinica es el documento mas importante de registro y control del paciente, cuya función primordial consiste en planificar su atención y seguir su tratamiento, a la vez que proveer evidencia documental acerca de su evolución (v. "Formas de organización y de responsabilidad de las empresas de la salud", Ed. Adhoc, 1999, Pág. 172 y ss., y jurisprudencia allí citada). En la especie, el presunto extravió de la historia clinica obstaculiza la actividad probatoria de la actora damnificada. Sin embargo, esa carencia no puede perjudicarla, sobre todo ante la situación de inferioridad en que se encuentra y el deber de colaborar esclareciendo los hechos que incumbe a las instituciones demandadas, en razón del consabido principio de la carga dinámica en la producción probatoria. Por tanto, cabe tener por acreditado el hecho de que la aguja en cuestión fue dejada en el abdomen de la actora en la intervención quirurgica mencionada. Sin embargo, el conjunto de circunstancias que involucran a la institución sanatorial y a la obra social, sobre cuya base cabe concluir que la cirugía en cuestión fue practicada en su ámbito de incumbencia, no son aplicables hic et nunc a la situación del profesional medico también demandado, ya que seria necesario contar con datos ciertos acerca de su personal intervención en los hechos. En este sentido, el cirujano demandado negó haber practicado la intervención quirurgica a la actora y manifestó que, dado el largo tiempo transcurrido, no recordaba haber participado en atenciones medicas a la accionante. Cabe insistir una vez mas, que la historia clinica constituye un elemento relevante para esclarecer estos aspectos de la practica medica y configura un deber de los establecimientos asistenciales conservarla, de modo que la omisión al respecto no puede perjudicar al galeno demandado, puesto que el también pudo haberse visto privado de la principal prueba de su defensa. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala C (MONTI - OJEA QUINTANA - CAVIGLIONE FRAGA.) 390
CARRIZO, MARIA c/ CHAVIN, JULIO s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 4 de Marzo de 2008 Trayendo estos fallos hemos querido poner a disposición del lector ejemplos de la importancia que se le concede a la Historia Clìnica en el ámbito jurisdiccional a los efectos de que se tenga en cuenta para el momento en que estudiemos el medio de prueba que es la historia.
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CAPITULO DECIMO TERCERO
DE LA MALA PRAXIS
Momentos en que se produce Nosotros sostenemos, por todo lo dicho hasta aquí y pensando siempre como abastecer a la faz preventiva de la responsabilidad del médico, que es posible identificar, en los casos concretos de mala praxis, de momentos en los que se realizan determinadas acciones que, en principio, llamaremos "común denominador". Así tenemos que lo que el Derecho juzga son las conductas que constituyen las acciones, ya sean estas consideradas en su faz positiva, esto es, acción propiamente dicha o su aspecto negativa, o sea la omisión frente al deber de hacer. De esta forma, podemos concluir que la mala praxis solo es posible cuando hay una acción o inacción por parte de la persona del médico y esta situación se da en momentos de la atención médica que son perfectamente identificables. Así hemos dicho, al hablar de acto jurídico, que es el que las personas realizan con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos y, en el caso de las obligaciones, que estas son de dar, hacer o no hacer y que la obligación de dar es una obligación que consiste, precisamente en eso, en dar una cosa cierta. A nosotros nos interesa la obligación de hacer porque es la que, en forma específica contrae el médico, ya sea cuando se compromete a “hacer lo posible …”, como cuando asegura determinado resultado. También debemos tener en cuenta que en la obligación de medios, que es la que le corresponde al médico en la inmensa mayoría de los casos, esta consiste en un hacer todo lo posible y necesario para abastecer a la recuperación de la salud del paciente y debe "hacer de una manera lo más diligente posible".
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Ahora bien, si nosotros analizamos los momentos que se dan en la atención médica de un paciente, ya sea que esta atención se lleve a cabo en un consultorio o en la cama de un nosocomio de internación, veremos que son los mismos, y que lo único que varía (o al menos así debería ocurrir), es que en la atención de consultorio, las etapas se desarrollan con mayor velocidad y los registros son más breves, está influida por la naturaleza de la cuestión. En el caso de la internación, los registros de estas etapas son más extensos porque son más minuciosos, en virtud de que la internación se da porque la patología es más grave y complicada, ergo, su registro debe ser más minucioso y ello le confiere la extensión. De todas maneras los momentos en que el médico despliega conducta en la atención del paciente son: Al comienzo, cuando recolecta los datos necesarios para arribar a una aproximación diagnóstica; luego, cuando hace la evaluación sobre estos datos porque allí les asigna un valor nosológico, en referencia a una entidad determinada, lo cual se plasma en la elaboración de los diagnósticos presuntivos y diagnósticos diferenciales. En tercer lugar, cuando indica la terapéutica en virtud de lo que conviene al diagnóstico arribado y por último, cuando realiza el seguimiento de la evolución. Esta última etapa es de cierta complejidad porque implica la observación para evaluación del tratamiento, diagnóstico de complicaciones de la patología principal o aparición de otras patologías y se traduce en la solicitud de nuevos estudios y modificaciones de las indicaciones terapéuticas. Así tenemos que es en estos momentos, donde debe concentrarse la indicación de la prevención de la responsabilidad y por esto es que nosotros, para presentar las cuestiones concretas, seguiremos esta secuencia en virtud de entender que esta sistemática que proponemos, facilita las cosas, tanto en la exposición como en la comprensión. De esta forma, comenzaremos con el error del diagnóstico, seguiremos con la cuestión de los estudios complementarios para abordar a continuación la mala praxis en la terapéutica a la que dividiremos en una terapéutica clínica, medidas preventivas y generales y terapérutica quirúrgica; concluyendo, finalmente, en los casos que se presentan en la evolución o seguimiento, pero, antes de todo esto insertamos un punto sobre el error y la culpa para clasificar el uso de los términos que luego emplearemos.
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El médico, el error y la culpa. Este punto surge inspirado en el capítulo del "Error Médico", que contiene el libro de la Responsabilidad Civil del Médico porque su autor, el Dr. Achával (31), en una encendida defensa al médico (como son todas sus obras), hace una diferencia entre la falta y el error. Parte este autor de una cita de Jean Penneau, que afirma que "...la falta es el error de conducta que no habría cometido un individuo colocado en la misma situación objetiva que el autor del daño", afirmando a continuación que "...el error por sí mismo no es una falta". A continuación sostiene que "...transformar el error en culpa", exige el empleo de modelos de comportamiento para comparar, lo que no es otra cosa que el método subjetivo de atribución al que antes hicimos alusión. Ahora bien, para nosotros el médico debe responder por su falta y por su error, aunque esto implique mayor exigencia y rigor en la sanción a la falta que al error, pero, ocurre que de ambos se desprende un daño que el paciente no tenía porque sufrir. De las expresiones de este autor se podría deducir que la falta es un término que está usado en sentido lato, es decir, comprendiendo a la culpa con sus tres desagradables y clásicos rostros que ya mencionamos de negligencia, impericia e inobservancia de reglamentos y deberes, mientras el error sería en término instrumentado para indicar un accionar que está fuera de la conciencia del profesional, es más, de las expresiones del autor citado podría interpretar que el error es inherente al hombre. Ahora bien, nosotros hemos hecho referencia al error y a lo que el derecho considera exculpable y creemos que esta cuestión que plantea el Dr. Achával (31), hoy por hoy, solo puede resolverse en los términos que impone el derecho ya que la normativa al respecto proporciona el marco en el que debe insertarse los hechos de la vida real relacionados con el error. En virtud de esto diremos que la falibilidad humana crea los límites que el hombre conoce y de los cuales podríamos predicar que son los límites de la ciencia, sobre los que no hay cuestionamientos jurídicos. Los límites de la ciencia (que son los límites del conocimiento humano) están precedidos por una zona más o menos extensa de discusión y conjeturas cuya existencia también respeta el derecho ya que el no puede hacer imputaciones de conductas sobre las que no puede imponerse un reproche.
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El diagnóstico puede definirse como esa conclusión a la que arriba el médico luego de estudiar a un enfermo, respecto a la enfermedad que origina las dolencias que son la causa del sufrimiento por el cual el enfermo o terceros requirieron sus servicios. El Diccionario Enciclopédico Labor lo define como "Distinción entre las diversas afecciones de las cuales el enfermo presenta algunos síntomas", lo que significa que el acto inmediato mediante el cual se llega a ese conocimiento es el acto de diagnosticar. Su importancia en el quehacer médico es de trascendental importancia, ya que a partir de el comienza la etapa de la terapéutica, esto es, de las medidas y procedimientos que despliega y desarrolla el médico tendientes a revestir los efectos de la noxa. De esto es dable pensar que es a partir del diagnóstico que dichas medidas y procedimientos serán tanto más eficaces en cuanto más acertado sea el diagnóstico y viceversa, serán tanto más ineficaces y hasta dañosas en cuanto mas equivocado sea ese diagnóstico. De Vazquez Ferreyra (23) extraemos una sustancial parte de la definición de Quintana Ferguson que dice que es "...la serie de actos médicos que tienen por objeto recoger todos los signos susceptibles de iluminar al médico, interpretarlos y deducir del conjunto de hechos comprobados, cual es la naturaleza de la afección que tiene el enfermo; consiste también en encajar esa situación particular en un cuadro patológico conocido". Por lo que antes dijimos, no podemos compartir este criterio porque Quintana Ferguson nos habla de diagnosticar, verbo = acción y, cuando nosotros hablamos de diagnóstico estamos hablando de un sustantivo = resultado. Desde esta óptica, entendemos que la definición de Savatier se ajusta mejor a la realidad de los hechos cuando dice: "...el diagnóstico es propiamente la determinación de la enfermedad del paciente; de sus caracteres y de sus causas...", pero nos separamos de él cuando, en el mismo texto, mezcla las cosa y continúa diciendo: "...pero esta definición tiende a ensancharse: el diagnostico intenta alcanzar un conocimiento del paciente tan amplio como sea útil, ya se trate de medicina curativa, como de medicina preventiva", en virtud de que aquí ya no apunta a una definición del diagnóstico, sino, a una normativa de su finalidad que está al margen de un resultado respecto del cuál, podamos predicar lo que la medicina y la ley nos exigen y es que sea "verdadero" o "falso". Referente a este punto de vista, Lorenzetti (17) se aproxima más al núcleo de la cuestión cuando dice: "...en el diagnóstico se identifica el rostro de la enfermedad, sus características y gravedad...", pero, también él se aleja de 395
ese núcleo cuando continúa diciendo: "...y además los posibles caminos terapéuticos a seguir y las repercusiones que los mismos puedan eventualmente tener sobre el paciente". Este último párrafo del autor citado en esta instancia, hace referencia a los efectos que habrá de producir la aceptación de ese diagnóstico por parte de quién lo efectúa y su allanamiento a él por parte del paciente y los colaboradores del facultativo si los hubiere. O sea que la operación explorativa y valorativa de los hallazgos es previa al diagnóstico, porque ésta ha de resultar de la integración sistemática que el facultativo hace de los signos y síntomas que encuentra en la exploración del paciente; luego es una operación de síntesis, cuyo resultado es el diagnóstico, y este, a su vez, es el punto de partida de las siguientes etapas que son el tratamiento y evaluación del mismo en la evolución. Cuando los distinguidos autores desarrollan el tema del error de diagnóstico, lo hacen desde una óptica jurídica que, en la gran mayoría, mezcla las cuestiones a los ojos de un lector desprevenido, probablemente porque la mayoría de ellos sean abogados y carecen de la vivencia médica, por un lado, pero también, por el hecho de que en la responsabilidad por el error de diagnóstico, el derecho trata de evidenciar la conducta que condujo a ese hecho erróneo del diagnóstico. El derecho trata de poner de manifiesto esa conducta y ese momento en el cuál ella se desarrolló, para poder hacer una valoración completa y válida de la misma, la cual solo es posible cuando se la analiza junto al contexto en que se desarrolló. Es por esto, que sostenemos que casi todos los autores son contestes en analizar normativamente los procedimientos previos, recurriendo a taxonomías, que se justifican en la complejidad y extensión tan soberbias de los elementos que intervienen en la cuestión y por eso algunos nos hablan de etapas, a las cuales el hombre de ley les asigna las diferentes actividades que las componen y que son las que realiza el médico en su exploración. Es así que unos nos hablan de una primera etapa de recolección de los datos y una segunda etapa de análisis y elaboración de los mismos, porque, de esta manera es posible asignarles a cada uno de los elementos integrantes de estas etapas, una exigencia normativa que permita su valoración jurídica en cuanto conducta debida o indebida, para asignarle el reproche. Con estos elementos creemos estar en situación de asegurar que los errores en el diagnóstico, o mejor dicho, que los diagnósticos erróneos, 396
son el producto de los errores cometidos en la exploración que hace el médico sobre el paciente para investigar la causa de su dolencia. El error de diagnóstico. En esta etapa es donde el médico acciona investigando la dolencia del paciente y es aquí en donde puede incurrir en culpa, pero debe quedar en claro que no es el diagnóstico erróneo el reprochable, sino la conducta desplegada en su prosecución, mas allá de que ese diagnóstico erróneo, como resultado, implique el perjuicio de una terapéutica dañosa. De aquí es que todos los fallos consultados, al igual que la jurisprudencia extranjera se refieran a este accionar y no al diagnóstico en si, como nos lo muestra, por ej. Vazquez Ferreyra al referirnos ese caso de la niña española que cayó de la terraza de su casa de dos plantas sobre un hierro de la verja de 17 cms. y donde el cirujano, por realizar un interrogatorio indirecto deficiente, no contempló la posibilidad de otras lesiones en la menor que la herida que trató, lesiones estas que permanecieron inexploradas, causando la muerte a la criatura. Nos transcribe el Dr. Vazquea una parte de los considerandos que nosotros transcribimos aquí porque apoyan nuestra concepción diciendo: "Si se parte como hecho indubitado, de que uno y otro médico omitieron en su actuación profesional una medida que ha de reputarse como necesaria, consistente en investigar la causa y circunstancias que provocaron la herida que presentaba la menor, datos estos que, lógicamente y como después demostraron los desgraciados acontecimientos posteriores, contribuyeron a agravar el fatal resultado de las lesiones, no puede estimarse que la Sala Sentenciadora, cuando apareció la negligencia en la actuación profesional de los recurrentes, incidiera en infracción, sino por el contrario, en correcta aplicaión del mecanismo reparador del daño...". De este texto y concodancia con el autor que nos lo proporciona, el accionar negligente aparece "cuando los facultativos, posiblemente por el apuro" no realizaron un interrogatorio completo de las circunstancias en que se produjeron las lesiones visibles de la niña, de donde, casi con seguridad, hubieren advertido la presencia (o al menos la posibilidad), de estas lesiones internas que produjeron el óbito. No dejamos de tener presente que hemos hecho en este caso una abstracción para relevar esta cuestión que estamos tratando, porque a la hora de la justicia, no podemos dejar de reconocer que en el momento de los hechos hay signos que marcan el diagnóstico eclipsando a otros que, tal vez, sean mas importantes, pero, que por las circunstancias se le pasan 397
al médico actuante; es por esto que en cada caso juegan todas las variables imaginables y el error justificado, dependiendo de que éste último pueda demostrarse con claridad. En otro fallo que el mismo autor antes citado nos presenta, publicado en JA, 1988-II, síntesis, perteneciente a la C. N. Esp., Civ. y Com., Sala III, del 13-5-87, se pone de manifiesto una deficiencia en el interrogatorio como punto de partida de una mala praxis. Allí se dice: "La atención médica debe desenvolverse en consonancia con las reglas del arte de curar, lo que lleva implícito el deber de escuchar al paciente, someterlo al análisis a fin de averiguar la etiología del mal, pero ello supone que estará a cargo del médico la tarea de realizar un correcto interrogatorio elaborado en base a las respuestas que obtenga al avanzar el mismo para lo cuál, como es obvio, deberá prescindir de los antecedentes no relacionados con el supuesto análisis y superar los eventuales silencios del examinado, por cuanto sus conocimientos le brindarán el apoyo suficiente como para valorar lo elementos que indiquen la índole de la enfermedad o trauma padecido [...] No puede considerarse que el paciente incurre en culpa por no brindar una información, ya que por el contrario, podrá achacársele la falta de capacitación para discernir acerca del valor de los indicios por desconocimiento, pero este último concepto no puede apliárselo a un profesional de la medicina ya que es quien formula el diagnóstico". A continuación, Vazquez Ferreyra dice: "Con esto dejamos en claro que la elección del tratamiento (no su implementación), esto es determinar cuales son las curas convenientes, forma parte de la etapa de diagnóstico". No sotros no podemos, lamentablemente, compartir esta aseveración porque sabemos ue la elección del tratamiento en un resultado mas o menos inmediato del diagnóstico, pero, en buena semántica, el tratamiento es una etapa independiente que, muchas veces, confirma a un diagnóstico. Por otra parte vemos conveniente agregar que la jurisprudencia citada por Vazquez Ferreyra no puede menos que mostrar la influencia de la medicina de aquel país ya que España fué la cuna de grandes semiólogos, tales como Pedro Pons, verdaderos maestros del interrogatorio y no es casual que muchos de los peritos que asesoren a los jueces trasunten en su formación la importancia tan excelsa que se le otorgaba a ese momento del exámen, sobre todo en esa época donde aún la teconología dejaba mas espacio al arte médico. Cuando Trigo Represas nos cuenta sobre un paciente que, padeciendo un sindrome febril de causa desconocida, es internado en el Htal. Municipal de Bahia Blanca y es dado de alta al tercer día sin que la sintomatología 398
haya retrocedido, consistiendo dichos síntomas en anorexia, mereos, quebrantamiento general, sindrome febril y esclofrios, constatándose también en la evolución un dolor intenso en la cara interna del muslo izquierdo y región anterior del abdomen, nos queda la sensación (y esa impresión es común a todo el que se interioriza del tema), que algo faltaba, algo no andaba bien. Después es internado en otro nosocomio donde, ante la sospecha de osteomielitis coxal, se explora quirúrgicamente, aunque tardiamente porque quedó la secuela de una anquilosis de cadera izquierda y entonces se confirma como aquella impresión se justificaba en si misma. Con espíritu crítico que no hace, en contra de lo que en principio se puede pensar, mal al médico, se puede decir que al segundo nosocomio le fué mas fácil el diagnóstico, en principio, en virtud del fracaso de lo actuado en el nosocomio anterior, que obligaba a indagar otras cosas y de otra manera. Pero, además de esto, en los hechos del primer nosocomio, es necesario, siguiendo los lineamientos sugeridos en el capítulo de la historia clínica, considerar, por un lado que el diagnóstico fué apresurado en virtud de no haber agotado todas las posibilidades del listado de los diagnósticos presuntivos para un correcto diagnóstico diferencial. Por otro lado, la falta de respuesta al tratamiento, por si sola, es suficiente causal para prolongar la internación y profundizar la investigación, mientras se piensa en un viraje en el tratamiento, todo lo cuál, frente a la complicidad del cuadro, obligan mas al médico a consignar todos y cada uno de los elementos que los facultativos van encontrando. De donde se desprende que hay una suerte de regla que dice que cuanto mas complicado sea el cuadro clínico de un enfermo o cuanto mas tórpida sea su evolución, mayor es la exigencia de atención que se requiere del médico y mayor será la exigencia consignativa que presenta la confección de la historia clínica. El error de diagnóstico, cuando pruduce un daño por el que hay que responder, implica una responsabilidad que no se exime porque el médico sea demasiado nuevo, ni porque argumente el apuro de la guardia, ya que el título lo habilita para el ejercicio de la medicina sin excepciones y el paciente recurre a él o a ese lugar en virtud de ser lo que se le ofrece; sobre ésto, lo elección del paciente no es atenuante. Así lo entiende la CNCiv., Sala E, 9-11-83, en autos "Perea Laura S. c/ Clín. Geriat. Amenabar y otros", LL, 1984-B, 145 que dice: "La omisión de las funciones propias de todo médico de guardia importa haber actuado, al menos con impericia, que es uno de los integrantes de la culpa, 399
factor de imputabilidad de un ilícito no delictual (art. 512 y 1109 del C.C. y 94 del C.P.). "Pero, si una vez producido el hecho, nuevamente por impericia erró en el diagnóstico, por jóven y recién graduado que fuera a esa época, la inexperiencia podrá servirle de atenuente en orden a la reprochabilidad moral de su conducta, pero jurídicamente dicha circunstancia es irrelevante, habida cuenta que el título de médico lo habilita para el ejercicio pleno de la función con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes". La omisión de diagnóstico, cuando no implica negligencia sino, limitaciones del conocimiento médico, que a pesar de poner toda su diligencia en el exámen, solicitar los estudios necesarios y correspondientes sobre los síntomas del paciente y luego de realizar las interconsultas que se consideran necesarias, no es imputable, en virtud de que allí se aproxima la cuestión a los límites de la medicina. Mientras que la omisión por negligencia o impericia si es imputable al médico en virtud de que este no ha realizado diligentemente todas las gestiones que las circunstancias le imponían, según el Art. 1074 que dice: "Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Y esto se refuerza en un fallo de la CNCiv., Sala E, 9-11-83, "Peres Laura S. c/ Clín. Geriát. Amenabar y otros", LL, 1984-B, 145 (ya citado antes) que en otra parte de su texto dice: "...y la omisión en que incurriera el médico en el diagnóstico, quién pudiendo interrumpir aquella relación de causalidad no lo hizo, faltando a su obligación impuesta por la ley (art. 1074 del C.C.), adquiere la jerarquía de concausa". Pero, por otra parte, el error de diagnóstico, cuando no produce daño en el paciente, esto es, por si solo, no basta para hacer surgir la responsabilidad médica y esto lo reconoce así la CNCiv., Sala B, 22-1264, en autos "Haibar de Saleh, Nayibe c/ Bruno Vicente", LL, 118-923, donde se dijo: "El simple error de diagnóstico o de tratamiento no basta para engendrar un daño resarcible, porque en una rama del saber en que predomina la materia opinable, resulta difícil fijar limites exactos entre lo correcto y lo que no lo es.
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Estratigrafia diagnóstica. Esto significa que hay diagnósticos en distintos planos y momentos de la atención médica que crean diferentes supuestos de responsabilidad, los que deben ser analizados, evauados y probados a la hora de la imputación con la debida individualidad. Sostenemos que es posible explicar esta cuestión cuando hablamos, en los casos que se dan en la urgencia y se caracteriza por su complegidad; el médico se ve en la obligación de realizar, primero un diagnóstica caracterizado por la inmediatéz de los fenómenos, esto es, impuesto por la urgencia vital que presenta el cuadro del paciente que tiene ante si. Este primer diagnóstico asienta sobre la patología que requiera, por su condición, tratamiento mas urgente, porque está poniendo en peligro la vida, como en el caso de un individuo llevado de urgencia a la guardia que presentaba múltiples heridas de arma blanca y los médicos intervinieron sobre las dos o tres heridas que el paciente presentaba en torax y abdomen, exigidos en apuro por la hipotensión seviera y creciente del enfermo. En este caso el paciente, a pesar de la hemostasia practicada en las diferentes heridas, continuó su descenso tensional hasta el paro cardiorrespiratorio porque no se detectó una pequeña herida sobre pared posterior de axila que producía un lesión penetrante pequeña de la vena axilar y que, en el apuro, la sangre que rodeaba al torax, proximo al hueco axilar, se creyó proveniente de la gran herida pectoral de la que también manaba abundante sangre. Ocurre que este paciente era portador de una hepatitis alcohólica y presentaba trastornos francos de la coagulación por disminución de protrombina, lo que nos enfrenta a un paciente que requería un primer diagnóstico que permitiera la terapia urgente e impostergable de la hemostasia para salvarse, en esa primera instancia de la exanguinación y esto era indiscutido. Si esto se lograba, hubiera requerido el diagnóstico de la afección hepática y de su trastorno coagulatorio para posibilitar el tratamiento correspondiente destinado a facilitar la coagulación reparatoria y luego hubiera sido necesario, en la evolución estar atento al diagnóstico precóz de la complicación infecciosa que, eventualmente pudiere aparecer y de la dosis antibiótica que permitiera el estado de ese hígado, según una minuciosa evaluación.
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Como puede verse, hablar sueltamente de error diagnóstico como única hipótesis implica ignorar esos otros supuestos que por darse en contextos variantes, merecen evaluación independiente. Puede decirse que, al hablar de diagnóstico, estas instancias quedan involucradas, es decir, son subsumidas por el término genérico ya que todos hacen a lo que parecer ser la misa cosa. Nosotros sostenemos que debe aceptarse la diferencia porque, considerando que el contrato de atención médica, es de tracto sucesivo, habrá de variar cuantitativamente la magnitud de la sanción, según el momento y el plano al que esté referido. Además, aún cuando esto no tuviera mayores repercusiones jurídicas en cuanto a la magnitud de la sanción, implica equidad en la tribución en referencia a la necesidad espiritual del médico demandado, recordando que, muchas veces, es totalmente inocente en cuanto a los componentes subjetivos de la culpabilidad. Brevitatis causae no ampliamos el desarrollo de esta cuestión pero creemos que es un propuesta válida para agregar al tema del diagnóstico que haría a una precisión evaluativa de la cuál podrá o no surgir un efecto jurídico que modifique la magnitud de la sanción.
Del diagnóstico diferencial. Constituye otra etapa en la que el médico debe accionar y en consecuencia debe asumir la responsabilidad de su conducta porque, aquí hay un accionar que se puede llevar a cabo con diligencia o con negligencia. Es evidente que cuando el cuadro clínico es florido y claro en sus sintomas y signos, orienta al médico a un diagnóstico indubitable que no requiere mayor esfuerzo porque no presenta dificultades pero, esto, por desgracia, no es siempre así. Es muy frecuente que el cuadro clínico oriente al médico hacia una determinada topografía en donde se encuentren dos o tres órganos o elementos que den síntomas parecidos y entonces tenemos un diagnóstico que denominaremos sindrómico, pero carecemos del diagnóstico etiológico que habrá de decidir correctamente la terapéutica qu es la finalidad que se persigue en última instancia. Si para graficar esto a los efectos de una mejor comprensión, ponemos como ej. la Fosa Ilíaca Derecha, que es esa zona baja del abdomen que se 402
ubica sobre el lado derecho y nos llega una paciente mujer con dolor allí radicado, genera, al menos seis diagnósticos presultivos (solo por el dolor, recordando que es un ej. que solo pretende servir de instrumento explicativo), que serían: apendicitis, tiflitis, diverticulitis del Meckel, embarazo tubario, quiste de ovario, artritis coxo-femoral y osteomielitis coxal. A groso modo podemos decir que, por ser las estructuras anatómicas de la región, una patología implantada en una de ellas está dando los síntomas que llevan a la paciente a la consulta y vemos que el diagnóstico sindrómico referido a la topografía anatómica, no nos sirve para implementar un tratamiento porque, son totalmente los tratamientos que necesita una tiflitis de lo que necesita un embarazo tubario, por ej. y lo que este necesita de lo que requiere una artritis coxofemoral o una osteomielitis. Ahora bien, ese diagnóstico sindrómico nos da algunas pautas para tomar, en principio, algunas medidas según su intensidad, por ej. como sería el hecho de internar a la paciente para profundizar su exámen a travéz de estudios complementarios. Así tenemos que ese primer momento nos permitió elaborar esos diagnósticos presuntivos, pero, como la paciente no puede tener todas esas patologías juntas, es necesario diferenciar entre ellas para ver cual de todas es la que aqueja a la paciente. Ese proceso que el médico realiza para descartar algunas patologías y elegir otras como integrantes del diagnóstico definitivo, es lo que se denomina diagnóstico diferencial y constituye un paso obligado en el proceso mental que se opera en el médico a la hora de defirni el diagnóstico. Ese proceso mental de selección, es acción (movimiento según Hegel por ser pensamiento) y en ese accionar el médico puede ser diligente o negligente, según se avenga a tratar con todos los elementos en juego o se reduzca inexplicativamente, a unos pocos. Para aquel que no es médico, el proceso sería, de la siguiente forma: Si el paciente no refiere un dolor franco al apoyar la pierna ni con los movimientos del miembro donde trabaja la articulación coxofemoral, puede descartarse la artritis. La osteomielitis coxal se descarta por los signos de la infección, según tenga fiebre, por ej. y el signo del secuestro a la radiografía, todo lo cual se debe ir consignando en la historia; el estallido tubárico tiene relación con la fecha de la última menstruación y contenido líquido aumentado en cavidad abdominal (peritoneo pelviano), que se pone de manifiesto a Rx. 403
por aumento del reboque de Passman o a la ecografía que detecta líquido intraperitoneal y que cuando se abre el abdomen se encuentra sangre. Si la sangre es abundante explicará la hipotensión arterial y la taquicardia con taquisfigmia, pero, estas dos últimas también están presente en la hipertermia por efectos de la misma, ya que los latidos aumentan en la hipertermia en razón de 10 por grado centígrado y la fiebre no da hipotensión por si misma, de tal forma que el estallido de trompa, sin complicación se manifestaría por la hemorragia y no por la infección. Así tenemos que si el cuadro es de comienzo reciente, sin fiebre, pero con hipotensión y taquisfigmia, atraso menstrual o menstruación atípica por lo escasa en la última o dos últimas oportunidades, es dable pensar en embarazo tubario. La tifllitis, que se denominaba así antes a la inflamación del ciego, no tiene hoy entidad nosológica y es la localización en el ciego de otra patología que puede tener un origen parasitario o inflamatorio como la enfermedad de Cron, TBC, Colitis Ulcerosa, etc., pero su intensidad no llega dar los síntomas peritoníticos de la descompresión que dan los cuadros de apendicitis aguda. Otras patologías del ciego van acompañadas de signos locales que ayudan al diagnóstico diferencial, muchas de las cuales hay que tener en cuenta en este momento, tales como la torsión del mismo (Vólvulo) o angiodisplasias, divertículos, etc., siendo muchas veces casi imposible su diagnóstico sino, hasta es momento del acto quirúrgico, cuando el órgano enfermo está a la vista. Por su parte, el divertículo de Meckel, que es un resto del conducto onfalomesentérico, se implanta en los últimos tramos del intestino delgado, antes de que este desemboque en el colon y su inflamación, entre otros síntimas, puede dar un cuadro que en nada se diferencie de una apendicitis y su diagnóstico, muchas veces es a cielo abierto, esto es, intraoperatorio. Si bien es cierto, en homenaje a la brevedad conque debemos tratar esta cuestión, esto es una muy apretada síntesis, al menos sirve para mostrar una de las tantas vias que pueden seguirse en las disquisiciones que obliga el diagnóstico diferencial. También creemos que queda de manifiesto la dificultad para asegurar tal diagnóstico, ya que todo se hace en un ámbito de probabilidades racionales, pero no en las certezas físicas o matemáticas y esto es lo que debe reconocerse en el tratamiento legal de esta cuestión. Si aquí se produce un error interpretativo de los signos encontrados en el exámen, porque la constelación sintomática y signológica del cuadro no 404
muestra perfiles claros, pero la diligencia fué hecha correctamente, con todo el celo y la dedicación que la situación amerita, y esto fué debidamente acentado en la historia clínica, entonces nada puede reprocharse a la conducta del facultativo, mas allá de que no pueda evitarse la demanda. Ahora bien, así como se puso un ej. que se eligió en virtud de presentar una facilidad expositiva que abrevia el trámite que nos ocupa, es dable que este mismo proceso se repita en todas las atenciones médicas y en todas las especialidades porque este esquema es aplicable, tanto a los primeros exámenes como al diagnóstico de la aparición de complicaciones. Así es probable deducir que un perito médico, que analiza una historia clínica, pueda poner de manifiesto con cierto grado de certeza, los pasos que siguió en su razonamiento el médico demandado, según como haya dejado las constancias de lo actuado en la historia clínica. Así también tenemos que puede ocurrir que omita poner que sospecha por ej. una tifoidea, pero vemos que mas adelante solicita la correspondiente reacción de Widal, que es la indicada para su investigación, entonces, aquella omisión no es imputable en virtud de que hay otro elemento que nos indica que si se ha pensado en descartar esa causa como origen de la patología actual.
De los estudios complementarios. Sin que este punto implique una desvalorización del anterior, y en virtud de que, por el contrario, son complementarios entre si, especialmente en el momento pericial, porque este juega con todos los elementos presentes, tanto en el orden sucesivo como simultáneo. Estos estudios consisten en pruebas que el médico solicita, ya sea para confirmar una sospecha diagnóstica (esto es lo ideal), o bien para realizar un diagnóstico etiológico, esto es, causal, que con los elementos anamnésicos y del exámen clínico no era posible realizar. Estas pruebas son las consagradas por la investigación médica y sucesivas comprobaciones de sus resultados y la significación del mismo; así tenemos que algunas arrojan resultados esclarecedores por el solo hecho de ser positivas o negativas, mientras otras necesitan una escala cuantitativa cuyos márgenes determinan lo negativo, lo dudos o lo positivo, tal el caso de la reacción de Mantoux, porque no es lo mismo su positividad ante concentraciones de 1/100; 1/1000 o 1/10000, etc. 405
De todas maneras, estas pruebas de laboratorio, en términos generales pueden clasificarse, en un primer momento en generales o rutinarias y específicas y si el médico, a más de las generales o rutinarias solicita pruebas específicas, es porque está, evidentemente, pensando en patologías concretas. Ahora bien, estas pruebas, llamadas rutinarias, proporcionan una idea aproximada del estado general del paciente que es el que, en una primera instancia suele requerir medidas terapéuticas compensatorias, como por ej. una intensa anemia. De esto, sostenemos que es posible deducir que hoy, al menos en el orden bioquímico, esos análisis generales o rutinarios no pueden dejar de solicitarse en ninguna internación, razón por la que se deben solicitar y asentar en la historia dichas solicitudes, caso contrario se produce un vacío que opera en contra del médico tratante a la hora de la pericia. Los estudios o pruebas específicas, que estan orientados hacia patologías concretas, en el orden etiológico, concurren con su presencia, de una manera indubitable, a señalar el rumbo de las sospechas diagnósticas del médico cuyo proceder se cuestiona y es por esto que, cuando en algunos fallos que hemos transcripto, se dice que la ausencia de consignación no autoriza a probar que tal o cuál cosa no se hizo. Nosotros creemos que se plantea una cuestión que debe reformularse porque en este particular, es conveniente que el derecho se adapte mas a la consideración de la realidad del funcionamiento médico. Así tenemos que en el momento de la terapéutica (que es al que hacen referencia los fallos consultados), se da una situación distinta a la que se da en este momento que estamos considerando. De esta forma creemos que la lógica está invitando, una vez mas a seguir sus carriles para encontrar la solución a nuestro problema y desde ella se puede decir que si un paciente hace una peritonitis por perforación intestinal de las placas de Peyer debido a una tifoidea y fallece en sepsis y luego, en la historia clínica se ve que el médico no solicitó la reacción de Widal en ningún momento, eso solo autoriza a suponer, con un altísimo grado de certeza que omitió considerar esta patología a la hora del diagnóstico presuntivo y, ni que hablar si tampoco trató al paciente con dosis pequeñas de antibiótico específico y, por el contrario, lo hizo indicando altas dosis de cloranfenicol, las que producen esa reacción perforativa. De la misma forma que en el orden bioquímico hay pruebas específicas, tenemos que los distintos órganos admiten diferentes maneras de ser estudiados con otros métodos, entre los que se cuentan los diagnósticos 406
por imágenes que incluyen radiografías, ecografías, TAC, resonancia magnética, centelleografía, etc. Y esto, a la luz de la lógica, es impensable que no haya una manera de sistematizar su utilización porque un paciente con un cuadro clínico de síntomas respiratorio, a mas de laboratorio buscando la magnitud de la infección y algunos indicios etiológicos, se impone una Rx. Tele de torax, para ver la trama pulmonar, silueta cardiológica y eventuales focos de condensación. Esto implica que no es aconsejable caer en la alta complejidad, sin haber pasado por los estudios mas simples, por el peligro de que el árbol no deje ver el bosque; es así como en una TAC se puede descrubir un aneurisma de la Aorta Descendente que se oculta en la mayor densidad mediastínica, pero, la patología que lo trae al paciente, es una psitacosis cuyo diagnóstico es radiográfico. Es así como lo gradualidad conque el paciente debe ingresar a la alta complejidad está dado por la materia de que se trata; esto se demuestra con mayor claridad en los traumatismos cráneo encefálicos, donde las fracturas se ven mejor con radiografía en ciertas ubicaciones, pero la TAC es necesaria desde un primer momento porque nos informa sobre lo que ocurre a nivel encéfalo que es, en última instancia lo que mas importa a la vida del enfermo. Ahora bien, sería muy extenso determinar aquí la sistemática que conviene a cada órgano y a cada patología pero esta esqumatización está ya conocida y determinada y se puede recoger de los textos especializados, lo que permite suponer, sin temor a la exageración perjudicial, que los especialistas conocen en su materia, porque siguen estos esquemas indicativos. De la misma forma, los textos dirigidos a informar sobre el tratamiento de la emergencia en la guardia o en las UTI, también ofrecen esquemas indicativos. De la misma forma, los textos dirigidos a informar sobre el tratamiento de la emergencia en la guardia o en las U.T.I también ofrecen esquemas que han sido puestos a prueba en grandes centros y han recibido la consagración estadística que los hace idóneos para obtener mejores resultados y es por ello que se tornan exigibles en su aplicación en el orden médico y, a partir de allí, en el orden legal.
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Los métodos invasivos. Están referidos a estudios en donde se invaden, cruentamente, las cubiertas fisiológicas del organismo, tales como los cateterismos, en donde se produce una solución de continuidad en la piel, en la pared de los vasos sanguíneos, todo lo cuál incrementa el riesgo de complicaciones que devienen en demandas de mala praxis. Así tenemos que estos estudios llamados invasivos como las arteriografías que se hacen con catéteres que inyectan un medio de contraste que hace, por ej. visible una arteria que sangra, también se usan con fines terapéuticos en el mismo momento, en virtud de que, por el mismo cateter se envía una sustancia densa que tapona por su luz el vaso cohibiendo así la hemorragia. De la misma forma se puede considerar a los catéteres con los que se dilata una arteria en este nuevo y brillante procedimiento llamada angioplastia, que tan buenos resultados está dando. También hay otros procedimietos semiinvasivos, que también permiten una faz diagnóstica y otra terapéutica, tal el caso de las endoscopias que, además del diagnóstico por la imágen que muestra, tenemos el hecho de que permite obtener muestras para otros estudios anatomopatológicos o bioquimicos o bacteriológicos. En todos estos estudios pueden producirse accidentes y complicaciones que obligan al facultativo que realiza la práctica a responder pero, este es un momento de responsabilidad compartida cuyo deslinde se impone en homenaje a la equidad. Así tenemos que cuando el que solicita el estudio es el médico que atiende al paciente y la solicitud se desprende de un proceso exploratorio correcto, pero no es el mismo médico que realiza el estudio, creemos que, mientras dura todo el proceso que dicho estudio requiere, el médico solicitante queda al márgen de esta nueva relación que se establece entre el médico que realizará el estudio y el paciente. En esta nueva relación, la responsabilidad que le cabe al médico que va a realizar el estudio comienza en su contacto con el enfermo y, transcurriendo por todos los pasos de la atención médica, concluye en la devolución del paciente con el estudio realizado e informado completa y correctamente. O sea que la respuesta de este nuevo médico interviniente consiste, como la del médico que atiende al enfermo, en cubrir todas las gestiones que le corresponden con diligencia (también contrae una obligación de medios), de tal forma que, aunque sea en historia clínica única, debe hacer constar, 408
además del resultado concreto del estudio, todas las circunstancias que se previeron con el propósito de arribar al mejor resultado, caso por ej. de la averiguación de diátesis alérgicas o límites de tolerancia en los casos de usos de medios de contraste. Cuando el que realiza el estudio es el mismo médico tratante, a dicho estudio se lo considera un acto médico más o sea, una tracto más de la sucesividad del contrato, lo que no ofrece mayores dificultades. Esto implica que las complicaciones de un método invasivo que ocasionen un daño por el que se debe responder, son imputables al que realiza el estudio y eventualmente al nosocomio en donde esté internado el paciente si así lo fuera porque en ello no hubo participación del médico de cabecera, ya que la indicación correcta de ese estudio es un eximente jurídicamente válido. La complejidad y multiplicidad de las acciones que debe desarrollar el facultativo que realiza estos estudios hacen que la naturaleza de su obligación sea de medios en virtud de que no siempre es dable arribar al resultado buscado porque los imponderables no siempre son fáciles de dominar. Si la diligencia puesta en la realización del estudio es la correcta, es altamente improbable que se den complicaciones pero no es igualmente improbable que, muchas veces, se deba detener el estudio, porque surje el imponderable que hace imposible la prosecución, so pena de complicaciones y efectos colaterales dañosos y/o altamente riesgosos; por el contrario, su prosecución rayaría en la imprudencia. Demás esta decir que muchos de estos procedimientos invasivos requieren, a su vez, algunos estudios previos, como laboratorio y Rx. que son obligaciones de resultado, lo cuál implica, una vez mas, tener que considerar que quién los realiza debe respetar ciertos requisitos para su realización, lo cual corrobora esa impresión de complejidad que los caracteriza.
Los informes y sus consecuencias. Es evidente que el médico tratante, hoy por hoy, no puede prescinder de los estudios y sus informes, no solo porque confirman el diagnóstico, proporcionándole seguridad para proceder a la etapa terapéutica, sino también, porque constituyen un documento probatorio de su presunción
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diagnóstica y el justificativo validante y legitimante de la terapéutica seleccionada y aplicada. Pero también es dable, aunque seamos reiterativos, tener en cuenta los casos difíciles, complejos, donde la duda supera por lejos a la presunción y entonces, el resultado de ese estudio nos da el diagnóstico a partir del cuál se hace posible dicha terapéutica. En uno y otro caso, el resultado de los estudios solicitados es definitorio, de donde pretendemos enfatizar que implican una responsabilidad concreta para quién los produce, que no excluye totalmente la responsabilidad del médico solicitante, en virtud de que este debe prestar la atención suficiente para controlar la disonancia de un resultado que salga del contexto esperado. Esta afirmación no descarta el hecho de que en cada caso habrá que analizar todas las circunstancias que hacen a la cuestión entonces examinada, pero, también es dable reconocer que algunos parámetros de los mencionados ya han sido debidamente establecidos. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico los informes o resultado de los estudios complementarios del laboratorio, anatom. patol. y diagn. por imágenes, se consideran el producto de una obligación de resultado y se argumenta, para fundar este supuesto, siguiendo a Lavalle, que los pasos que se siguen en su elaboración están totalmente preestablecidos. Esto significa que las técnicas despersonalizan el análisis en el caso del laboratorio y por eso el resultado de cada análisis es independiente del quehacer humano, de tal suerte que en esta obligación, la sola alteración en el resultado es presunción de mala praxis, luego, la prueba de la carga se invierte, siendo el facultativo que realizó el análisis es que tiene que justificar sus hechos ante el resultado erróneo. En el caso de los estudios Rx., la mayoría de la doctrina es conteste en considerar que se trata de una obligación de resultados en virtud de que el estudio consiste en realizar sobre el paciente una placa de buena calidad y esto no es otra cosa que un resultado. Lavalle sostiene, con gran criterio, que la radiología como especialidad médica tiene elementos mucho mas importantes que la simple placa fotográfica pero no hace, en su obra, un desarrollo que fundamente o justifique sus aseveraciones y esto trae dificultades para que se puedan evaluar estas aseveraciones que, en lo particular, quisiéramos que sean ciertas. De esta manera, creemos necesarias algunas consideraciones previas en el sentido que, de un lado están las radiografías llamadas simples, esto es, aquellas que para su realización solo necesitan del correcto disparo del 410
equipo al que se le asignen los correctos valores de amperaje y voltaje, como también una correcta posición del paciente sobre el objetivo de la placa y un revelado con líquidos en condiciones adecuadas y tiempo de exposición indicados. Esta placa simple, como tal es un resultado, a partir de ella viene el análisis que hace el médico especialista, el radiólogo, quién, con todo su bagaje intelectual y experiencia, la examina, cotejando los antecedentes clínicos del enfermo y los motivos por los que se solicita dicha Rx., y con todo ello procede a emitir un diagnóstico que no difiere de los dictámenes diagnóstico de ningún otro especialista. Ahora bien, a este accionar del médico radiólogo suponemos que se refiere Lavalle para hablar de obligaciones de medio y nosotros sostenemos que este acto médico es obligación de medios por cuanto, en este informe, hay una elaboración médica que requiere diligencia plena por parte del radiólogo, diligencia esta que comenzó en el procedimiento y que en ningún momento aseguró que mostraría un resultado, solo hubo un compromiso de hacer la radiografía con diligencia. Dicho de otra manera, el hecho de que la radiografía sea, con la tecnología actual, hecho realtivamente fácil y rápido no cambia su naturaleza de que es un estudio de transparencia y contraste que el especialista realiza sobre el paciente que podrá o no lograr su propósito diagnóstico pero que en ningún momento lo asegura. Desde este punto de vista es una obligación de medios porque el pretendido resultado, que es la placa que se entrega al paciente, según como se mire, es comparable a la cicatriz quirúrgica que el paciente obtiene luego de una operación y no por ello se puede considerar a esta última como resultado en referencia a la obligación del médico, mas alla de que tanto la placa como las cicatrices sean, desde otro punto de vista, también resultados. Respecto a los estudios radiológicos, llamados así por su realización, requiere administración de medios lde contraste que ayudan a la visualización de las estructuras; encontramos que ellos aumenta el número de maniobras médicas, esto es, de acción, a desplegar por el radiólogo. Así tenemos que, en estos estudios, el radiólogo debe atender múltiples cuestiones que van desde la tolerancia del paciente al medio de contraste, su correcta administración, según técnica y tiempos, etc. y luego el seguimiento de las imágenes que se suceden, eligiendo, también según técnica, teoría y experiencia, las que serán atrapadas por los disparon en las placas estáticas.
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Este seguimiento y esta selección requieren de la máxima diligencia pero no aseguran, de ninguna manera, un resultado porque no siempre las estructuras permiten que se dibujen las siluetas tan elocuentes que los textos señalan como categóricas y otras tantas veces ni siquiera se forman imágenes aproximadas, lo que hace que al diagnóstico, el radiólogo deba hacerlo por signos indirectos. En muchas oportunidades, la imágen de la patología no se muestra a Rx, esto es, queda oculta y es lo que ha hecho a los estudiosos de la medicina sentar una máxima que dice que la falta de una imágen radiológica no es suficiente para descartar totalmente el diagnóstico. A la luz de este razonamiento podemos decir que las obligaciones del médico radiólogo, son de medio y no de resultados y a ello hay que agregar que el médico tratante tiene también su criterio interpretativo que, muchas veces, es disidente con el del radiólogo, todo lo cuál pone de manifiesto que la naturaleza de los estudios radiológicos, tanto en las placas simples como en los estudios propiemente dicho, difieren de los estudios del laboratorio. El resto de los diagnósticos por imágenes, se pueden analogar a lo dicho hasta aquí, porque en todos ellos se dan las misma exigencias técnicas interpretativas que en la Rx., de manera tal que la demanda sobre mala praxis por informes erróneos que produzcan daños sobre el paciente, en virtud de que la modificación del diagnóstico a que conllevan, induce al médico tratante a implementar medicamentos inadecuados. Esto es una posibilidad que difiere sustancialmente al daño que, eventualmente, pueda sufrir el paciente por maniobras intempestivas del radiólogo o negligencia en las medidas preventivas de ciertos efectos colaterales como en la intolerancia a los medios de contraste. En referencia a la ecografía y la TAC, donde se tiende aún a buscar signos objetivantes indiscutidos, sigue abierta la posibilidad del desarrollo de nuevas técnicas que permitan adelantar esta evolución objetivante que, una vez concluída, cosa sumamente lejana, podrá admitir la consideración de resultado. En esta doble faz que tienen todos los estudios de diagnóstico por imágenes, sostenemos que podemos concluír, salomónicamente, en una propuesta que tiene su fundamento lógico en todo cuanto hemos dicho al hablar de responsabilidad y así decimos que el daño producido durante un estudio, en virtud del accionar negligente o imprudente o imperito del médico, es de medios, como el resto de la responsabilidad.
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Por otro lado, el error de confección del informe o confusión del mismo, sería de un daño producido con las cosas, porque este es un problema administrativo y no médico. En esta propuesta, sostenemos, que es posible encontrar la solución a una larga controversia y en el mismo marco podemos ubicar al anátomopatólogo en virtud de que también en su accionar hay una faz meramente técnica que es la fijación y corte de la pieza por un lado y la interpretación de lo que se observa, mácro y microscópicamente de esa pieza en estudio. En esta especialidad, es dable que el enátomopatólogo se encuentre con elementos que procede a describir en su informe, poniendo toda su diligencia pero no logra, de la muestra, definir una entidad nosológica, es decir, no logra definir un diagnóstico de enfermedad. En la Ciudad de Córdoba, a fines del año 80, una biopsia, cuya muestra se extrajo de unos nódulos del glútio derecho y pierna izquierda de un médico que luego falleció sin diagnóstico, no le permitió a los dos anátomopatólogos mas prestigiados del momento en ese lugar, arribar a un diagnóstico de enfermedad y menos ponerse de acuerdo entre ellos a pesar de que ambos concordaban en la descripción e identificación de algunas estructuras como arteriolas de paredes engrosadas (arteritis), etc. Ese hecho, analizado hoy a la luz de la jurisprudencia nos permite, recordar dos fallos que son elocuentes al respecto porque nos llevan a meditar la realidad con mayor amplitud de criterio en virtud de ver como los hombres de leyes también acceden a comprender determinads cuestiones médicas, tal vez, mejor que muchos médicos. Así tenemos que la CNCiv., Sala E, 19-12-77; en autor "Salem, Isaac c/ Policlin. Priv. de Med. y Cir. S.A.", Rep. LL, 1978; pag. 571; Sum. 214, se dice: "Al médico se le pide la razonable diligencia que es dable exigir a todo ser humano a quién se le confía delicados intereses de terceros, tal vez los mas apreciados: la salud y la vida. Por ello, la falta de éxito en la prestación del servicio no importa la obligación de resarcir necesariamente al damnificado; ni siquiera es suficiente para generar responsabilidad el erro de diagnosticar por si solos, mientras no exista culpa o negligencia, no pudiendose por ello privarlo de la retribución del servicio". Por otra parte, la amplitud de espíritu y de criterio que implica el compartir con colegas la duda diagnóstica, sea por propia iniciativa o por solicitud de los interesados, ya es suficiente motivo para eximir al médico de responsabilidad si aún no se produjo un daño irreversible. A propósito hay un fallo muy elocuente publicado en LL, 1-217; CC Primera, del 24-9-95, donde se afirma: "El error consistente en haber 413
diagnosticado aborto lo que era un embarazo extrauterino, cometido por el médico no especialista, llamado de urgencia y que solo asistió a la enferma durante dos dias, sin oponerse o dificultar la consulta con el especialista que rectificó el error, no es bastante para responsabilizarlo civilmente, máxime si no se ha demostrado que el tratamiento que el aplicó agravara o fuera la causa de la muerte del paciente". Lo que mostramos de este texto no implica negar la objeción que cualquiera puede hacer sobre la pérdida de la chance, porque esa demora en la atención especializada y específica durante dos dias, tal vez, hubiera significado la diferencia entre la vida y la muerte, ya que durante ese tiempo el organismo pudo debilitarse en sus defensas, en sus mecanismos homeostáticos, etc. Todo esto nos muestra, a las claras, que es una obligación de medios en virtud de que los estudios complementarios exigen toda la diligencia del médico que este pueda poner para arribar a un diagnóstico que oriente hacia la terapéutica que habrá de instalar el médico que atiende al paciente, de tal forma que su importancia es indiscutida. Esto lo afima un fallo de la CNCiv., Sala A, 29-7-77, en autos "Biedma, Alberto c/ Clín. Bazterrica", LL, 1977-D; 92; donde se dice: "El error de diagnóstico no es imputable si el médico ha tomado todas las medidas para evitarlo y no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia; no pudiendo exigirse de aquel mas de lo que puede exigirse al promedio de los médicos, salvo si se tratara de un especialista".
El tratamiento. Este es otro momentoen la atención del paciente donde le médico tiene que desplegar actividades y este despliegue implica hacer, conductas, sobre las que el derecho indaga en referencia a las atribuciones del reproche. A nadie escapa el hecho de que este tema es muy difícil de agotar por su extensión y complejidad, pero, a los fines que en este momento perseguimos, con un objetivo taxonómico, creemos posible que un desarrollo breve nos permita consensuar un criterio sobre bases mas o menos concretas. Así tenemos que en el accionar médico en el tratamiento, tenemos que considerar tres tópicos cuando menos, que están referidos a las medidas de tipo higiénico-dietético que sean necesarias para la enfermedad diagnosticada por un lado; las medidas terapéuticas que se conducen por 414
los carriles clínicos o quirúrgicos, por otro lado y, por último, la evaluación correspondiente que se da en concomitancia con el seguimiento de la evolución del paciente. Respecto a las medidas higiénico-dietéticas no hemos encontrado reproches jurisprudenciales claros en virtud de que este pareciera ser un rubro desconocido por los pacientes y los que aconsejan a estos a la demanda, sumado también a que, a prima facie, este tópico podria presentar una gran dificultad probatoria. Así tenemos que si por ej. en el postoperatorio de cirugías abdominales, especialmente ginecológicas, una medida preventiva del tromboembolismo es la movilización precóz de los miembros inferiores, su falta de consignación en la historia clínica, sumado a la falta de recomendación expresa al paciente ni a los familiares que lo cuiden, como tampoco al personal de enfermería, habla de que no se previó el tromboembolismo y si este aparece, con el daño que ocasiona, se configura la negligencia. Es indudable que vistas así las cosas, este punto es bastante importante en el tratamiento en virtud de que la observancia de estas medidas puede hacer fracasar terapéuticas intervencionistas o médicas ya que si en el caso de una indicación médica se omite consignar la fecha en que debe hacerse el control, la no asistencia del paciente al consultorio para corregir, repetir o interrumpir la medicación, con el consecuente perjuicio, no es imputable al paciente, sino, al médico. La otra cuestión es no asignarle indicaciones a la prescripción, de tipo específico que coadyuben al mejor aprovechamiento del efecto de una medicación, caso del Alopurinol por ej. que necesita una sobrecarga líquida para optimizar su efecto dado el mecanismo de acción de esta droga que compite con la reabsorción de ácido úrico en el riñón, la sobrecarga, al aumentar el filtrado, aumenta la cantidad de acido úrico que se elimina y que por el medicamento no se puede reabsorber. También hay medidas preventivas de tipo restrictivo, tal como aconsejar la no permanencia prolongada al sol ante la prescripción de tetraciclina o la no ingesta de alcohol ante la administración de metronidazol y afines o cuando se está curando a un paciente con soluciones yodadas y no se le advierte sobre el inconveniente de reemplazar sin previa limpieza de la piel por soluciones con mercurio-cromo. Así tenemos que casi son infinitos los ejemplos de las consecuencias perjudiciales ante la falta de la prescripción de medidas de tipo higiénico dietéticas, pero, en homenaje a la brevedad, una vez mas, nos limitamos a concluír sosteniendo que ellas, al formar parte de la terapéutica y provenir
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de una indicación médica que es una conducta del facultativo, pueden constituír el motivo de reproche a la conducta del médico. Respecto a las medidas terapéuticas propiamente dichas, que podíamos dividir en médicas o prescriptivas, que son las clinicas y las intervencionistas, como las quirúrgicas, sean de cirugía mayor o menor, corresponde decir que ambas tienen las características particulares que hacen a consideraciones especiales. La prescripción de un medicamento que le será administrado a un paciente, ya por vía anal, oral, inyectable o tópica, es un acto médico y como tal es una acción que el médico despliega en pleno uso de sus facultades, razón por la que es responsable de la misma. Requiere esta prescripción todo un proceso mental que se inicia en el diagnóstico, ya sea éste sindrómico, sintomatico o etiológico, y a partir del cuál el facultativo recurre a su bagaje intelectual seleccionando la medida que mas conviene a esa patología, pero, inmediatamente, debe considerar los efectos colaterales de la medida que adopte o de la droga que administre. La tolerancia de un medicamento tiene que ver con mas de una cuestión, ya que, por un lado está el componente idiosincrásico o alérgico, pero, por otro, están los otros efectos del medicamento en cuestión llamados colaterales, que deben ser cuidadosamente evaluados en pacientes con patologias múltiples o con grandes dificutades homeostáticas. Por último, con base en todo esto, cabe considerar la cuestión de las dosis y via de administración, cuya selección se debe hacer buscando la mayor eficacia posible del medicamento en miras al mas pronto restablecimiento del paciente. Así tenemos el ej. de que si se realizó un diagnóstico de fiebre reumática, conviene hacer como medicación específica una penicilina de liberación prolongada, esto es, benzatínica, porque es la medicación específica, consagrada por la experiencia de muchas décadas, luego, su omisión será fácilmente determinada en una pericia. Ocurre que si en este ej. nos encontramos con un paciente alérgico a la penicilina, podemos pensar en una desensibilización o en la administración de eritromicina, cuya indicación mas específica es este reemplazo, precisamente, ahora bien, ya estamos ante un cuadro mas complicado y entonces corresponde adelantarse un poco y solicitar un cultivo y antibiograma por las dudas haya una resistencia del gérmen a la última droga. Estas medidas precautorias son las que le permiten al médico cuidar la cuestión de la chance porque con ellas le ahorra un tiempo importante al 416
paciente, ya que las reacciones alergicas cruzadas y la cuestión de las resistencias se ubican en el campo de la previsibilidad que debió cuidar el médico. A veces se plantea la situación de que una droga no es suficiente porque la patología ofrece múltiples aspectos que deben atenderse con varias drogas o bien el estado del paciente obedece a la concurrencia de patologías múltiples. En el primer caso podríamos ejemplificar la situación con una infección importante a psudomonas, donde el paciente, inmunocomprometido, necesite de una combinaciónl de antibióticos a doble o triple esquema con el efecto de ampliar el esquema por las mutaciones bacterianas por un lado y para aumentar el poder bactericida por el otro. Como segundo caso podemos mencionar al diabético con un proceso séptico en un foco de gangrena de una extremidad, que presente una cardiopatía hipertensiva y una complicación renal incipiente de la diabetes, tal como el famoso sindrome de Kimmelstiel-Wilson. En este ej. es necesaria la administración de diferentes medicamentos para tratar, por un lado la infección, por otro la hiperglucemia, en una aparte la hipertensión y la cardiopatía, a más de lo que sea necesario para atender el proceso renal y esto implica, hasta llegar a la acción decisoria que motiva la prescripción, todo un movimiento intelectual del médico, donde se pone de manifiesto la diligencia con éste se condujo. En el tipo de prescripción que realiza, va implicito el propósito que el médico persigue con ella, luego, de allí se desprende que es lo que tuvo en debida cuenta al hacerlo y que es lo que no fué contemplado en dicha prescripción. Ahora bien, cuando esa omisión es debidamente fundamentada y documentada en el registro, no es imputable como negligencia porque allí se advierte la diligencia del facultativo al demostrar que si la tuvo en cuenta y por ello la registró, no obstante que su libre criterio lo haya persuadido de actual así. Es evidente que a la hora de la pericia, las cosas no siempre son tan claras o la solicitud del juez al perito es de una puntualidad tal que no le da márgen para concatenar cosas que en su conjunto adquieren una elocuencia distinta de lo que cada una por separado muestra. De todas maneras, la arternativa química o falmacológica elegida, su dosis y via de administración son indicios, muchas veces, de prudencia o imprudencia o negligencia o no observancia de los reglamentos médicos, como puede ponerse de manifiesto cuando para un cuadro gripal se indica una penicilina benzatínica 2.400.000 cada dos dias, o cuando a una 417
hipertensión alterial moderada se la trata con betabloqueante mas un simpáticolítico y un diurético. Queda mas o menos claro que la lígica médica conduce de la mano el accionar médico, no hacia el éxito curativo, sino hacia el accionar correcto y diligente tal cuál es la exigencia humana que tutela el derecho como un mínimo para una convivencia pacífica y digna de una sociedad que se configura en una comunidad organizada. En referencia a la otra vertiente de la terapéutica que hemos dado en llamar intervencionista y que cubre a la cirugía tanto mayor como menor diremos, en primer lugar que el intervencionismo consiste en una acción física directa de la persona del médico a travéz de sus manos e instrumentos con los cuales prolonga el accionar de aquellas (pinzas, tijeras, etc). De todas maneras el cirujano está sometido a la exigencia de la myor diligencia en ambas vertientes, como no puede ser de otra manera porque ambas son inseparables de su quehacer específico. Así también la jurisprudencia se manifiesta al responder en un fallo de la Cam. Quinta, CC, Córdoba, 30-5-84, en autos "Paoletti, Moria I.c/ Clín. San Ramón y otro", Rep. LL, 1985, pag. 536, Sum. 165, donde se dijo: "Así como el cirujano tiene la obligación de poner en el acto quirúrgico toda su ciencia, habilidad y diligencia para conseguir un resultado correlativo, el paciente tiene el deber de someterse disciplinadamente a observar el tratamiento postoperatorio hasta que sea dado de alta y recién entonces apreciar el resultado". No obstante este intervencionismo físico, también el cirujano carga con el compromiso prescriptivo de manera tal que su accionar puede ser evaluado a doble faz y esto, puede decirse, le crea dos frentes vulnerables, no obstante lo cuál, muchas veces se le reclaman cuestiones del orden físico sin ver que a veces el problema asienta en el orden prescriptivo. Así tenemos que el cirujano puede incumplir en acciones de mala praxis cuando daña una estructura anatómica indebida, sea a travéz de una sección o sea a travéz de una comprensión; cuando extirpa una pieza una pieza que no debe o cuando no extirpa lo que debe. Es lo mismo cuando deja en el organismo elementos extraños que él introduce momentáneamente para ayudarse en su propósito, cuando omite tratar adecuadamente el terreno donde trabajó, ya sea realizando una hemostasia prolija, ya sea lavando para extraer coáculos y corpúsculos que puedan significar origen de abscesos o procesos fibróticos perniciosos, ya sea dejando un drenaje para que esa cavidad se autodepure, cerrando la misma cuando convenía lo opuesto o viceversa. 418
Sección-compresión. Así tenemos que, siguiendo el esquema insinuado, el cirujano puede seccionar una estructura indebida por múltiples motivos que ameritan análisis porque hacen a esas modalidades de la culpa; es lo que clásicamente se denominaba en la jerga quirúrgica "llevar por delante". Generalmente la expresión hace referencia a la acción de cortar pero, para nuestro propósito podemos incluír los desgarramientos de estructuras nobles cuando se está tratando de separarlas de otras que debe extirpar. La compresión, por el contrario, se produce cuando, de cualquier manera se comprime una estructura noble y cuya ejemplificación es infinita pero baste el caso de cuando, al peritonizar el lecho vesicular, luego de la colecistectomía, mediante puntos de sutura de ambos bordes, la aguja engloba (por una profundización innecesaria), el hepático derecho con la consecuente obstrucción del mismo o cuando en el afán de ligar las arterias uterinas, un punto profundo incluye el uréter. Aquí la jurisprudencia es bastante contemplativa y lo que censura es la falta de rapidéz en subsanar el error porque porque considera que en esa demora está el gérmen del mal mayor que debía evitarse. Esto se pone de manifiesto en el fallo de la CNCiv, Sala E, 25-11-80, LL, 1981-D-136, donde se sostuvo que: "Si bien no cabe considerar el seccionamiento de un uréter por si mismo como una manifestación de de negligencia o de impericia del cirujano y aún puede pasar inadvertido si el acto quirúrgico se está efectuando en forma correcta y aunque pudo utilizarse el procedimiento descripto pericialmente y evitar ese accidente, pero no surge claramente la exigibilidad de esa "buena técnica preventiva" de modo que su sola emisión genera responsabilidad si, lo que en cambio resulta elevantable, es la imputación de demora en la determinación y consiguiente intervención para subsanar la sección del uréter producida al efecutarse la histerectomía, con lo que se habría evitado el mal mayor padecido por la actora, esto es, la nefrectomía derecha". En los dos supuestos que nosotros ejemplificamos, corresponde pensar en impericia o inobservancia de los reglamentos que son las técnicas que indican como debe procederse y los cuidados que deben observarse para evitar esas iatrogenias. También cabe pensar en la imprudencia en estos casos, cuando se profundizan temerariamente las disecciones más allá de lo aconsejado por la experiencia consagrada y difundida por los textos especializados, o cuando dichas disecciones se realizan de una manera torple.
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Esto no obsta a considerar que muchas veces el cirujano está eximido de responsabilidad porque la naturaleza del caso así lo exige y entonces se justifica por el estado de necesidad o para evitar un peligro mayor. Esto se ve, salvando las distancias en el fallo de la CNCiv., Sala B, 29-379, LL, 1979-C-109, donde se dijo: "Si de lo que se trata es de hacer convicción acerca de si la conducta profesional del médico especialista en neurocirugía actuó en la emergencia conforme a las reglas del arte de curar, o si por el contrario en la ejecución de la intervención quirúrgica para extirpación de un tumor en el nervio acústico incurrió en impericia o negligencia que lo haga civilmente responsable por la parálisis facial y sordera que sufrió el paciente, constituyen elementos de juicio relevantes para concluír en la falta de culpa profesional, el testimonio prestado por un médico neurólogo que presenció la operación a pedido de los familiares del intervenido, quién declara que la operación fué realizada con pericia y que las lesiones sufridas por este en la operación pueden considerarse normales; y el dictámen de los peritos médicos de oficio en sentido concordante en el que se expresa que las mencionadas consecuencias de la operación, son entonces inevitables". No obstante, cuando este hecho dañoso es detectado a tiempo, es decir, en el mismo acto quirúrgico o ni bien da sus primeros síntomas que permiten su identificación y reparado en consecuencia, la jurisprudencia a demostrado comprensión y benignidad hacia el profesional porque allí es ovbia la diligencia. En este sentido es muy elocuente el fallo de la CNCiv. Sala A, 12-6-79, LL, 1979-D-423, donde se ha dicho: "No se le puede imputar negligencia o impericia al cirujano que, en una cesárea, abre accidentalmente la vejiga urinaria, se ello fué detectado de inmediato y tratado de manera adecuada, según los procedimientos indicados por la técnica quirúrgica y curado según previsiones".
Extirpación o no. En el supuesto de la extirpación indebida o falta de extirpación de lo que debía extirparse, la naturaleza de ambas cambia sustancialmente porque, extirpar lo que no se debe implica, de por si, hacer algo indebido y es muy difícil fustificar esta conducta en los propios hechos. En este sentido encontramos un fallo que se aproxima en sus dichos a lo que ocurre cuando por la extirpación indebida se ocasiona un daño, que 420
en el curso normal de los acontecimiento, no tenía motivos para producirse. Así tenemos que la CNCiv., Sala G, 25-6-81, LL, XLII, A-I, 748, sum 450; en donde se dijo: "En el caso habitual de reclamo judicial por lesiones o daños a la salud que ordinariamente, según el curso normal de los acontecimientos no deberían haberse ocasionado al paciente dado el tipo de afección o enfermedad que lo aquejaba, atento lo anómalo y poco común de ese resultado extraordinario, habrá que presumir la negligencia del médico invirtiendose, en consecuencia, la carga probatoria por aquello de que: res ipsa loquitur, tal estado de cosas habra por si mismo o torna de por si suficientemente manifiesta la culpa o negligencia del profesional". Es evidente que extirpar un elemento anatómico que no debía ser extirpado, puede tener un efecto dañoso que hace nacer la obligación de reparar o no como cuando por un diagnóstico erróneo se practica una apendicectomía de una viscera sana, en la mayoría de las veces no se detecta un daño por esto. Así podemos convenir que la extirpación de un órgano sano hace surgir la responsabilidad médica cuando por ello se produce un daño, o bien cuando ello surge de una negligencia identificatoria del médico según ya vimos, en cuyo caso toda la cirugía fué innecesaria. Diferente es la situación que se da en el caso en que no se puede extirpar el órgano o la estructura que se planificaba sacar en virtud de circunstancias que lo impidan, pudiendo ser estas justificadas o no y de esa diferencia surge, también, si habrá o no surgimiento de responsabilidad. En este caso, cuando los impedimentos justifican la frustración porque, de llevarse la extirpasión adelante se hubiera provocado un mal mayor, lo cual se puede ejemplificar con un tumor que agloba un vaso de grueso calibre como la aorta, del cuál no puede escindirse y cuya extirpación lesionaría dicho vaso llevando al óbito inmediato al paciente por una hemorragia cataclísmica, mientras que, dejar esa masa tumoral implica una sobrevida mayor y con ella la "chance" del beneficio de alguna alternativa no considerada en el momento. Aquí el justificativo del médico, debidamente consignado en la historia clínica, documentado con los elementos que hubiere y discutido en el equipo, sería suficiente excusa como para proteger al médico del deber de resarcir por las molestias y perjuicios ocasionados con una operación infructuosa.
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La prueba en este caso consistirá en demostrar la impericia del facultativo actuante en virtud de lo cuál no pudo o no supo realizar las maniobras necesarias para lograr su propósito a lo cuál concurriría el hecho de que este mismo facultativo hubiere o no realizado con éxito otras operaciones del mismo tipo y la misma patología, a mas de las otras pruebas que puedan aportarse. No obstante todo lo dicho y en términos generales, cuando esto ocurre y el cirugano actuó con diligencia, entre las cosas que hizo fué advertir al paciente y familiares sobre las grandes posibilidades que había de que no se pudiere lograr el objetivo en virtud de determinadas cuestiones. Por ello sostenemos que, esta situación debidamente documentada en la historia clínica y en el consentimiento informado, no habla de impericia, sino, por el contrario, de un dominio absoluto de la cuestión que lo hacía al facultativo conocer de antemano, a que se enfrentaba y cuáles eran las posibilidades de no lograr lo buscado. Esto es similar a cuando se hace una laparotomía exploradora por un tumor y al habrir la cavidad se encuentra una diseminación tal del mismo que torna injustificable una resección, en virtud de que con ella se aumentan los riesgos del paciente y no se ayuda al pronóstico. Oblitos. En este supuesto, los hechos consisten en dejar en el cuerpo del paciente algun o parte de alguno de los instrumentos conque el cirujano trabaja en el acto quirúrgica y como los elementos mas frecuentemente dejados son conocidos, es posible su enumeración aunque esta, por ahora, no pueda ser taxativa. Así tenemos que pueden quedar gasas, compresas, pinzas, tijeras, pedazos de agujas, trozos de drenajes, etc. A esto corresponde agregar trozos de vidrios o metales y materiales diversos que quedan entre lo tejidos luego de un accidente que en el acto quirúrgico se pasaron por alto, haciendo constar que no nos referimos a aquellos elementos que por su ubicación y tamaño muchas veces conviene dejar porque el daño para su extracción es mayor que su beneficio. En el caso de las gasas, su tamaño pequeño, el apuro de ciertos momentos del acto quirúrgico, el movimiento del campo por las maniobras con su efecto de "enterramiento", la impregnación sanguínea que le vira el color con lo que pasa desapercibida a la inspección, favorecen su olvido. Sin pretender justificar algo más allá de la lógica, conviene recordar que las gasas, normalmente se usan para secar y esto implica que se recurre a ellas en presencia de hemorragia, luego, la hemorragia es un momento que al 422
cirujano siempre le provoca desazón, a tal punto que en el afán de cohibirla se concentra con sus cinco sentidos, postergando del resto del acto quirúrgico. Esto provoca una desarmonía en el espíritu del facultativo que implica una tensión y ello es, muchas veces, punto de partidas de algunas confusiones y desatenciones, de tal forma que en el afán de ayudar a la hemostasia el cirujano y algún ayudante introducen gasa, quedando alguna. Conviene también recordar que la instrumentista le provee la piezita de gasa a quién se la pida, los médicos, normalmente secan y tiran; el ritmo, en ese momento se apura mucho, a tal punto que le sería imposible a la instrumentista ni al cirujano llevar el control total de ciertos momentos y es así como quedan estos oblitos. En este caso, generalmente, la imputación el negligencia y el daño consiste en una reacción fibrótica que hace el organismo ante su presencia, formando masas compresivas que originan molestias de todo tipo y signos objetivos de múltiples configuraciones, llevando al paciente a una nueva cirugía para extirpar el "gasoma". Hay un fallo de la CNCiv., Sala G, 11-12-81, en autos "Castro Mercadol de Mila, María L. c/ Grimberg, Jose", Rep. LL, 1982 p.727, sum. 272, donde se dijo: "La extirpación de la trompa de Falopio como consecuencia del hecho de que el médico que practició una operación de cesárea olvidó una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, lo cuál le provocó un tumor, siendo necesaria una posterior intervención constituye de por si una disminución para quedar embarazada por lo tanto debe responder por los daños causados". En el caso de la compresa, tenemos que es el mismo material que la gasa pero cuyo tamaño es mucho mayor en virtud de estar formada por muchas planchas superpuestas y cocidas en sus bordes, por lo que constituye una cuestión mucho mas burda y más difícil de defender desde el punto de vista médico, sobre todo porque la sintomatología en el postoperatorio inmediato es mucho mas florida. No obstante, la jurisprudencia en una fallo muy resonado, donde se citó al testo de Medicina Legal de Bonnet, muestra una criteriosa amplitud conceptual al respecto. Fué la Cám. Crim. y Corr., Sala VI, 29-11-88; JA, 1989-IV-69; donde se dijo: Hay casos en que el olvido será un error pero hay otros y los hemos visto en nuestra práctica, que son indiscutibles casos de responsabilidad médica, por la impericia, la imprudencia o la negligencia demostrada por el médico, tanto durante la intervención quirúrgica como después, durante 423
el postoperatorio, frente a la sintomatología del paciente, progresivamente agravada sin aparente causa y donde el todo arrancaba no solo de la existencia de una gasa o compresa olvidada, sino, y en grado mas importante aún, en no haberse preocupado por esclarecer las causas de esa deficiente evolución y en no haber llevado a cabo, en última instancia, una reintervención para aclarar el porqué de esa evolución atípica... "El cirujano debió tener en cuenta, tal como lo sostiene Bonnet, ya que entraba dentro de su campo, la posibilidad de que existiera una infección por algún objeto extraño dejado en el cuerpo de la víctima. Y el porque de esta afirmación es porque todos los peritos que han depuesto, hablan de que es normal dejar una gasa en una operación y es más, la cita de Bonnet, así lo deja puesto en claro...". Consultado Bonnet por nosotros vemos que hace referencia a este tema en consideraciones que realiza luego de relatar un caso de cirugía por embarazo tubario izquierdo y extirpación de quiste de ovario derecho donde se dejó una compresa que se elimina por vía anal en virtud de que, fistulizando la pared del sigma logró penetrar en su luz con la consiguiente remisión de sus síntomas. Hay jurisprudencia que muestra criterios mas estrictos en cuanto a la exigencia realizada al primer cirujano en cuya intervención quedó el gasoma. Así lo manifiesta el fallo de la CNFed. Civ. y Com., Sala II, 29-8-77; LL, 1978 A-74; donde se dice: "Admitido el daño causado a una operada no puede dudarse de la existencia de la relación de causalidad entre el oblito quirúrgico y la segunad operación que debió efectuarse a la enferma para extraerlo. Tampoco cabe dudar acerca del carácter necesario o conveniente que revestía esta última, ni puede sostenerse, mucho menos, que la conducta apropiada consistía en dejar el oblito indefinidamente donde estaba". Pareciera ser que la presencia de los oblitos es interpretado por los hombres de leyes a la luz de la negligencia y se inclinan a juzgar con dureza estas situaciones. Así lo muestra un fallo de la CNCiv., Sala D, 6-8-75; ED, 87-353; donde se dice: "Debe responder por las secuelas de una intervención quirúrgica el cirujano que, por su negligencia o falta de previsiones necesarias, no retira una gasa del campo operatorio, causando dolores físicos al paciente, al par que sufrimiento espiritual, máximo si ello obliga a una nueva intervención que comprueba la existencia del elemento causante del daño".
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Para el caso de los trozos de agujas que muchas veces se dejan en virtud de que, el quebrarse la misma, el trozo enterrado es pequeño y el cirujano puede no advertir la falta de un trozo pequeño de la punta; otras veces, el trozo es grande y su falta se advierte en seguida, lo que no siempre será fácil recuperar de los tejidos en que queda enterrada, especialmente en los sujetos gordos. Hay jurisprudencia que acepta considerar estas situaciones que parecieran estar incluídas en el riesgo natural de la cirugía, de donde no siempre surge un daño o hecho que pueda calificarse de tal por el solo hecho de que quede un trozo de aguja. Así parece entenderlo un fallo de la CNCiv., Sala A, 14-5-75; ED, 71-189; JA, 28-1975-154, donde se dijo: "Corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios entablada por la paciente contra el cirujano que dejó alojado un segmento de aguja en el hígado de la actora el descartarse la impericia, imprudencia o negligencia del demandado y ante la inocuidad del referido cuerpo... "Dentro de la economia general de nuestra legislación en materia de actos ilícitos, aparece establecido que no cualquier omisión hace surgir la responsabilidad que determina el Art. 1109 del C.C., siendo necesario que ella tenga cierta entidad y que importe una conducta censurable por no haberse prestado el cuidado o negligencia exigidos por las circunstancias para evitar perjuicios a terceros... "Lo que caracteriza el acto ílícito a los fines de resarcimiento es, no solo que sea transgredida la ley, sino que resulte efectivamente un daño a alguien mediando por parte del agente, culpa o negligencia, o responsabilidad por el hecho de la función o de las cosas en su caso" Cambia la situación cuando ese trozo de aguja causa, con su presencia un daño que se puede demostrar y que, además es producto del "olvido". Así parece entenderlo el fallo de la CNCiv., Sala G, 1-4-82; ED, 114-888; cuando dice: "El reconocimiento de la relación de causalidad entre el oblito de un trozo de aguja de sutura ocurrido durante la intervención quirúrgica practicada por el facultativo y el malestar sicofísico posterior de la paciente originó la extracción por una nueva operación, presupone la existencia de culpa del médico". De todas maneras, parece ser consenso generalizado que el hecho del oblito es responsabilidad del cirujano tal como lo demuestra el mismo fallo antes citado en otra parte de la exposición, donde se dice: "Es deber del cirujano verificar el retiro de todo elemento extraño del cuerpo del paciente contando el instrumental antes y despues de la operación".
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A este criterio también lo sigue la justicia norteamericana, como lo demuestra Trigo Represas, quién hizo un profundo estudio del tema porque se considera que es el cirujano el encargado de remover todos los elementos del cuerpo del paciente, ergo, él debe responder. Larry Odelle, en un trabajo publicado en la "Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico", publica un trabajo titulado "La doctrina de res ipsa loquitur en casos de mala praxis médica", donde afirma: "...el conocimiento común entre los legos, que el accidente ordinariamente no hubiera ocurrido sin negligencia, ha sido considerado suficiente para invocar la doctrina y permitir una inferencia de negligencia de las siguientes situaciones: 1) Objetos que se han dejado en el cuerpo del paciente durante la cirugía ... Los casos de objetos extraños dejados en el cuerpo del demandante durante la cirugía, son aparentemente los únicos en que la inferencia de negligencia específicamente ha sido considerada como no rebatible". No está demás explicar aquí que la expresión "res ipsa loquitur" significa el contenido de una frase latina que dice que "las cosas hablan por si mismas", o sea que está referida a una evidencia circunstancial que crea una deducción o inferencia de negligencia y la culpa sale o se desprende de manera evidente, de los hechos probados. Se inició como una teoría referida a los hechos del fabricante, en referencia a los hechos de su responsabilidad hacia los productos que elaboraba y desde ese ámbito se extendió a múltiples supuestos, siendo una tendencia actual, emplearla en la cuestión médica. Conviene preguntarse porque ocurre esto y la respuesta es relativamente simple, así tenemos que en referencia a la cuestión de la aguja, esta consiste en que, puede la aguja haber estado ya marcada de usos anteriores o tener una zona de menor resistencia, o la toma ofrecer mucha resistencia, de tal forma que la palanca supere la resistencia del material. A veces hay una conjunción de factores que producen ese resultado y puede ocurrir que en esas tomas ambiciosas se puede imputar impericia al cirujano, pero en los otros casos es imposible que ese hecho le sea imputado, no así su conducta posterior. Hemos dicho que no siempre es posible encontrar el fragmento de una manera fácil y su búsqueda puede llevar, en ese momento a romper el tejido con la consecuente cicatrización que abunde en fibrosis y sea dolorosa, a tal punto que no sería un acto de mala praxis, en esos casos, dejar al fragmento y esperar que el organismo lo encarpsule para recién extraerlo si es que sigue molestando o significa peligro, en virtud de que la encapsulación implica un proceso de aislamiento por parte del organismo, y éste, de paso, por el mismo proceso le habrá fabricado un espacio que le 426
de al cirujano un plano de clivaje por donde profundizar la disección sin romper tejido sano. Estamos, en principio, de acuerdo en aceptar que hay casos y casos, lo que implica una gran dificultad en sentar una regla y por lo tanto, solo se puede opinar sobre el caso concreto porque es así como actúa el derecho; no obstante lo cual la jurisprudencia consultada no parece hacer distinciones y ello se deduce de los fallos que transcribimos a continuación. Fallo de la C.Apel. CC Lomas de Zamora, Sala I, 20-3-87, en autos Mazzuchi, Edmundo N. c/ Clín. Boedo", Rep. LL, 1989, p.528, sum. 129, donde se dice: " Probada la relación de causalidad entre una operación quirúrgica y la formación de un bolo calcáreo conteniendo una aguja de uso común en cirugía, debe responder el profesional médico que la llevó a cabo". En el fallo de la CNCiv., Sala G, 1-4-82, ED, 114-688, se dice: "Es civilmente responsable el cirujano que al practicar una intervención quirúrgica para extraer un nódulo de la mano de una paciente, dejó olvidado un trozo de aguja de sutura dentro de la mano operada, debiéndose efectuar posteiormente una nueva operación para su extracción". Sin dejar de reconocer que el paciente sufre un daño injusto por el que debe ser resarcido, en estos casos, también creemos que dicho daño no siempre es atribuíble a negligencia, impericia o imprudencia o inobservancia de los reglamentos, sino, por el contrario, se trata de daños de la cosa en estos casos, mientras que aquellos donde esté presente uno de los rostros de la culpa mencionados configura daño con la cosa. Decimos daño de la cosa cuando la aguja tiene fallas en su constitución, lo que implica una referencia a los vicios redhibitorios, esto es al vicio de la cosa.
Instrumentos. Cuando quedan instrumentos en el cuerpo del paciente que sirvieron al cirujano para prolongar el acconar de sus manos, caso de las pinzas, tijeras, etc., la doctrina se explaya en consideraciones y la jurisprudencia es exigente sin contemplación. Esto es demostrable en el caso de las pinzas, tijeras, etc., a pesar de que se han argumentado cuestiones de mucha importancia, tales como ese efecto 427
que denominamos "enterrador", del movimiento visceral ocasionado por la incursión de las cúpulas diafragmáticas al compáz del respirador, así como era la crítica que ese jurisconsulto le hace un fallo muy sonado del Tribunal Superior Español. En él se dijo: "Al final de cuya operación y por un fallo en la atención que axigían ciertas e inexcusables previsiones profesionales, aunque al márgen de habilidad y aciertos técnicos indiscutibles del cirujano, incurrió este en una omisión grave al no proceder con la debiga diligencia al recuento del material empleado abandonado por este inadvertidamente, dentro de la cavidad abdominal intervenida, un instrumento de los empleados a la sazón y cerrando aquella; por lo que al gravitar dicho objeto sobre la masa intestinal de la paciente fué on el transurso del tiempo la causa mecánicamnte inmediata y directa productora de un mal efectivo y concreto". En nuestro país, como ya se vió antes, la jurisprudencia condena el hecho y principalmente al cirujano, tal como se expide la CNCrim y Corr., Sala IV, 25-4-78; JA, 1979-III-628, donde se dice: "El médico que tuvo por delante suyo el campo operatorio hasta el cierre de la herida quirúrgica, responde por el delito de las lesiones culposas producidas a raíz de haberse dejado en el interior del cuerpo de la paciente una pinza empleada en la operación, pues su conducta, en las condiciones expuestas, es demostrativa de falta de atención... "Las funciones desplegadas por su ayudante, la instrumentista M.B., no pueden incidir en el descuido precentemente examinado, pues no le concierne la operación en si en ninguna de sus secuencias, ni se verifica de su parte negligencia o incumplimiento de las obligaciones a su cargo que hubieren concurrido a causar el daño". Es interesante de consignar el hecho de que el criterio de exigencia de la jurisprudencia hacia este tipo de hechos en cuanto a la responsabilidad médica, no cambia por el hecho de que esta situación se presenta en los hospitales públicos, donde la carencia de recursos y la precariedad de medios hacen que el médico opere en situaciones de real peligro. Así nos permite entender el fallo de la CNFed. Civ. y Com.; Sala II, 29-877; LL, 1978-A-74, donde se dijo: "Aún teniendo en cuenta que la operación quirúrgica se llevó a cabo en un hospital, con instrumental antiguo; que las características físicas de la paciente (era obesa y portadora de una cardiopatía), dificultaban la operación, ya que debió administrársele una anestesia poco profunda, con la consiguiente imposibilidad de eliminar totalmente los movimientos viscerales; que tal dificultad se acentuaba en virtud de la adherencia del tumor, y en fin, que los llamados oblitos (olvidos) quirúrgicos son más frecuentes en operaciones de la 428
cavidad obdominal, y máxime si se trata de un cuadro de la naturaleza del descripto, debe concluírse que existió culpa en el hecho de dejar la pinza de Kocher en el abdomen de la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elementar deber de haber contado el instrumental antes y después de la operación". En otro fallo que transcribimos a continuación se define con mas claridad y precisión esa dureza conque la jurisprudencia responsabiliza al médico por mala práxis frente a éstos hechos. Dice la CNCrim. y Corr., Sala III, 31-3-70; en autos "Sartorio Riganti, Joaquín"; LL, 138-644; "El olvido de una pinza por un cirujano, durante la operación a un paciente, constituye, sin hesitación alguna, por simple razonamiento natural y lógica común, que en el caso, es igual a la jurídica, una manifiesta impericia y negligencia". Se puede concluír este tópico aseverando que lla manera de prevenir la responsabilidad por parte del médico cirujano, asienta en extremar los recaudos del manejo de gasas, compresas e instrumental en virtud de que la concepción jurisprudencial actual es adversa a contemplar atenuantes y eso invierte, de manera automática la carga de la prueba.
Hemostasia, lavado y drenajes. Estos constituyen actos que están sometidos a permanente cuestionamientos, tanto en sus aspectos formales como temporales y esto, evidentemente, hace muy difícil, ante una complicación, la prueba, en virtud de que son cuestiones sumamente técnicas a las que una paciente solo puede llegar con estrico asesoramiento médico. El fallo antes mencionado, en otro momento de su relato dice: "Las diversas situaciones derivadas de una operación hacen que resulte inadmisible pensar que se produzcan, por parte del cirujano, omisiones o fallas que, pese a los cuidados de aquél, escapen a su advertencia. Encontrándose estas faltas dentro del acaecer ordinario de los actos del médico, no pueden, en todos los casos, configurar una demostración de impericia profesional, la cual no puede ser estudiada en sentido abstracto y absoluto, sino en relación con el hecho concreto y condiciones subjetivs del agente o del omitente".
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Pero también hay que tener en debida cuenta que el derecho rehúye las cuestiones donde hay discusión de la ciencia médica y es notorio que las opiniones de los cirujanos con respecto al lavaje y drenajes están divididas. En este sentido es elocuente el fallo de la CNCiv, Sala C, 12-06-64; en autos "Sulejman de Gomez, Esther c/ Municip. de la Capital", LL, 115124, cuando dice: "Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de ciertos problemas de la medicina, el juez no puede toar partido en ellas y, por tanto, debe rechazarse la responsabilidad profesional. El médico nunca responde por el hecho de haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto; solo se le exige que formule un diagnóstico de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas en su profesión". De esto se desprende con claridad que es coincidente el hecho de que un correcto proceder médico siempre se conduce dentro de carriles científicos determinables, de donde es válido pensar que un primera regla preventiva de la responsabilidad es manejarse escolásticamente y valorar con mucho detenimiento las innovaciones a los efectos de no ocasionar con ellas, hechos de los que después se tenga que lamentar. Al respecto hay otro fallo de la CNCiv.; Sala C, 16-7-64, en autos "Valls, Josí c/ Flores Pirán, Adolfo", Rep. LL, 1964; p.421, sum 137, donde se dijo: "Es lícito decir que siempre que estén devididas las opiniones científicas respecto e ciertos problemas de la medicina, el Juez no puede tomar partido en esas controversias y, por tanto, debe ser rechazada la responsabilidad profesional". Pero respecto al accionar dentro de una corriente científica de opinión, creemos que la jurisprudencia es muy clara cuano la CNCiv.; Sala C; 3012-57, en autos "Arena, Onofrio c/ la Municip. de la Capital", LL, 91-80; se expresa diciendo:"En su conducta profesiónal el médico debe actuar eligiendo el método mas adecuado para obtener el éxito de su tarea; pero el fracaso de ese método, aplicado con la prudencia que el caso concreto requiere, no puede serle imputable". La cuestión de los lavajes y drenajes, es de suponer que era categórica a la hora de las definiciones en la llamada era preantibiótica, pero hoy ya no se advierten resultados inequívocos, categóricos de su beneficio, no obstante lo cuál, es de actuar prudente dejar ese drenaje o efectuar ese lavaje. El acto de repasar la hemostasia para evitar las hemorragias en el post operatorio inmediato, sobre todo en ciertas cirugías específicas, forma parte de una buena técnica, de manera que no requiere mayores consideraciones, no obstante ello, es dable consignar que no siempre se puede asegurar que dicha hemorragia no se ha de producir ya que hay muy
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muchos factores que intervienen en este hecho y no solo los factores de la coagulación. En este sentido mencionamos como ejemplo que a los factores de la coagulación se deben agregar la calidad de los tejidos, presión entravascular, calidad del material de las ligaduras, etc. y con esto ejemplificamos la multicausalidad de casi todas los procesos orgánicos. De esta manera tenemos que tiene que ser un error muy grosero, muy evidente, para manifestar impericia o negligencia, de los contrario, los dichos de la jurisprudencia citada son lo que dan las pautas por donde el facultativo habrá de orientar su conducta.
Cierre de heridas y cavidades. Este punto también puede equipararse al anterior en virtud de que muchas cosas cambiaron con la antibiosis porque antes, una herida infestada no cerraba y esto era, casi siempre sinónimo de sepsis según donde se ubicara la misma. Así, era regla que todas las heridas llamadas sucias (ej. mordeduras de animales), que la experiencia había mostrado supurantes en forma indefectible, debían dejarse abiertas, esto es, sin suturarlas, para que cierren por segunda porque, esto hacía que el organismo eliminara mejor el material purulento y no hubiera, por el contrario, absorción de materiales tóxicos, como ocurría cuando la herida se cerraba con la sutura, quedando una cavidad ocluída en su drenaje. Hoy en cambio, entre el lavaje con soluciones antisépticas, el llamado toilette, mediante el cuál se extraen los tejidos necrosados y los antibióticos, es perfectamente posible esperar una buena evolución del cierre con sutura en primera intención de ese tipo de heridas. Lo mismo se da en los traumatismos, donde la herida contiene abundante tejido necrosado que, como es sabido, no se defiende de la infección y constituye, por el contrario, el caldo de cultivo que las bacterias necesitan para su reproducción. En estos casos, es de antiguo la indicación del toilette, que era la limpieza de la herida y la extracción de los tejidos necrosados, incluso de los bordes anfractuosos (porque ellos implicaban sufrimiento), con el propósito de dejar bordes netos, que pudieran suturarse, facilitándole el trabajo que la naturaleza debía realizar en el sentido de apurar los tiempos, lo que era de gran ayuda al proceso cicatrizal. 431
Lo mismo ocurría con las heridas quirúrgicas de la cavidad abdominal, por ej., que se abrían en ciertas situaciones, produciendose la evisceración, esto es, la salida de las visceras, lo que implicaba peritonitis y óbito seguro en la era preantibiótica, mientras hoy se ven estos cuadros, aunque con mucho mejor frecuencia, en una evolución diferente; se salvan. No obstante lo dicho, de donde debiera inferirse que la indicación antibiótica sería de rigor ante la presencia de una herida o de una cirugía, hay escuelas crecientes en adeptos, que restringen cada vez mas el uso de los antibióticos, argumentando, en los casos quirúrgicos, que son suficientes las prevensiones de asepsia del quirófano, la esterilización y los lavajes antisépticos. Esto es altamente llamativo en la cirugía proctológica, donde se trabaja en una zona séptica por naturaleza, aunque de ella deba reconocerse que tiene una particular capacidad defensiva, no obstante lo cuál, totas las barreras naturales que el organismo le opone a los gérmenes con los epitelios sanos, se han visto sepsis peligrosas en los postoperatorios y no pocas. Es sabido que la evolución del absceso perianal de formación espontánea a partir de una cripta, evoluciona a la supuración y no compromete el estado general en casi la totalidad de las veces. Esto puede hacer pensar que es lo mismo que una herida quirúrgica a lo cuál rebatimos diciéndo que las diferencias son lapidarias porque, el absceso es un proceso de formación lenta, donde el organismo tiene tiempo de luchar y poner barreras de contención en las paredes de dicho absceso, cosa que en la herica quirúrgica no ocurre. La herida quirúrgica implica un súbito contacto de los gérmenes con una amplia superficie cruenta que por la rapidéz de su producción no tuvo tiempo de atraer glóbulos blancos a su defensa y esto implica que los gérmenes tiene sobrado tiempo para reproducirse y penetrar hasta que aquellos lleguen. Algunos proctólogos que siguen la corriente de pensamiento adversa a la prescripción de antibióticos, buscan fundamentarse con el argumento de que si la infección tiene una incidencia tan baja como el 1 ó 2 %, no vale la pena encarecer el acto con la prescripción de estos fármacos. Nosotros consideramos científicamente desacertada esta postura, aún cuando económicamente sea la cuestión así, porque esto sería aceptar una valoración económica de los hechos médicos que desvirtúan la esencia científica de los mismos, a lo que hay que agregar que las valoraciones inducidas por lo perfiles estadísticos deben tener por finalidad recoger resultados de beneficios y no incrementar riesgos, aunque estos sean 432
porcentualmente mínimos porque el valor en vida humanda de ese 1 ó 2 % es de distinta tabulación. De manera que en esta materia, cuando de la conducta se desprenda, ante la producción de un daño, una conducta francamente negligente, el médico deberá responder y esta conducta será tanto más identificable en la medida en que se realice al márgen de las corrientes de opinión o pensamientos llamadas escuelas. Las especialidades. En este tema corresponde decir que en cada especialidad habrá modalidades características como el yeso de los traumatólogos y los lentes de los oculistas pero estas variaciones no hacen diferencia a la sustancia jurídica que exige una diligencia en el accionar, sin entrar a las diferencias de la materia en sí misma. Es evidente que en esta presentación no nos podemos extender al desarrollo exhaustivo de la problemática de cada especialidad para lo cual recomendamos las obras que de estos tipos se han escrito, la mayoria de las cuales son brillantes. Nosotros quisiéramos aquí, sentar, algunas bases (o por lo menos la idea de ellas) para sistematizar la mala praxis y éstas consisten en resaltar comunes denominadores que permitan, en todo momento y en términos generales conservar un norte o guía orientadora para el accionar médico. Así tenemos que, aceptando todo cuanto se dijo responde a la clínica y a la cirugía, tenemos que, casi todas las especialidades como urología, oftamología, ginecología, obstetricia, cardiología, neumología, neurocirugía, etc, tienen esas dos vertientes clínica y quirúrgicas y dentro de la requisitoria de cada vertiente están las pautas que, en términos generales y en primera instancia, se deben respetar. A partir de ellas, en cada especialidad hay pautas que las distintas escuelas aconsejan con mayor o menor cantidad de fundamentos que no hacen a la sustancia de lo que el derecho exige de la conducta. Así tenemos que en el caso de la obstetricia, se dan situaciones particulares que la caracterizan, tales como que el embarazo y el parto no son enfermedad, sino, por el contrario, hechos fisiológicos y esto significa que la enfermedad o la patología se puede instalar en cualquier momento de su desarrollo. Ahora bien, el hecho de ser fisiológicos no implica que no deba recibir la correspondiente atención médica para el control de su evolución y para 433
rectificar las tendencias desviativas que se puedan producir, lo cuál, a su vez, implica que el exámen del médico, en nada habrá de diferir de todo cuanto se dijo en la historia clínica. En virtud de esto la obstetricia se rige por los mismos elementos del orden clínico y quirúrgico, sobre los que hemos hecho referencia, ajustadas a la materia propia del embarazo y parto, esto es, por ej. los tiempos que aquí tienen una exigencia de manejo particular. La traumatología. Se caracteriza esta especialidad porque, en forma proporcional, tiene un mayor componente participativo del médico en la atencion del paciente que lo que tiene de prescriptivo, siendo su materia específica muy acotada en cuanto a las estructuras que atiende, pero, amplísima, casi inabarcable en variantes. Así tenemos que su sistematización para por las cirugías, las reducciones cerradas con yesos y la prescripción de medicamentos, a lo que se suman las indicaciones de rehabilitación. La cuestión de los yesos tiene efectos dañosos que pueden esquematisarse diciendo que por un lado pueden producir escaras y por otro trastornos isquémicos por compresión vascular. La vertiente quirúrgica, con las prótesis y lo materiales fijatorios que emplea, implica problemas de rechazo por intolerancia al material y prolongados periodos de readaptación, a todo lo cuál se podría agregar con Lavalle que los criterios empleados en el tratamiento traumatológico son más evidentes y esto expone mas al traumatólogo al cuestionamiento. A esto corresponde agregar que los resultados del accionar traumatológico también queda expuesto a las viscisitudes de la estética, todo lo cuál implica una mayor exposición a ciertas criticas que inducen al paciente al reclamo. En referencia al accionar prescriptivo, es un aspecto común a cualquier otra especialidad, de manera que no merece mayor comentario. Por lo demás, desde el primer contacto con el paciente, el traumatólogo está obligado a seguir las pautas generales que se marcaron en la atención del paciente y que deben plasmarse en la historia clínica, con el agravante de que en los casos de fracturas múltiples, o politraumatismos, deben extremarse las medidas diagnósticas.
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Esto tiene una singular importancia en virtud de que, por un lado el diagnóstico completo de un politraumatismo hace, indudablemente, a un tratamiento más completo y eficáz, pero, por otro lado, mucho mas relevante desde el punto de vista de la responsabilidad, está la cuestión de que este diagnóstico más completo permite tener una mas exacta idea pronóstica, lo cuál significa un consentimiento informado mas completo y con ello, la reducción de la cantidad de demandas.
Anestesia. Esta especialidad ofrece particularidades que ameritan reflexión, en virtud de que es una especialidad que, en su accionar, no obra en igual sentido que la naturaleza, sino, a la inversa. La naturaleza le concede al ser humano los mecanismos para que este tenga una vida independiente y la anestesia interrumpe el funcionamiento de estos mecanismos a tal punto que coloca al individuo en un estado de indefensión total por privarlo de la conciencia, de los reflejos musculares y hasta de la respiración natural en virtud de lo cuál, si no es asistido permanentemente, muere. Dada esta depresión general sobre el organismo en los aspectos mencionados, la anestesia permite que se puedan realizar las cirugías más dolorosas y mutilantes tal como hoy se conocen, con incisiones realmente extensas, que de otro modo serían inimaginables. Ahora bien, esta situación artificial en que queda colocado el individuo sometido a anestesia, lo convierte al sujeto en absolutamente dependiente y esto implica, en relación directa, que debe recibir, de manera absoluta, una permanente asistencia y control, pues hay funciones orgánicas que no pueden enterrumpirse sin terminar con la vida. Sobre esta base, tenemos que el médico anestesista está obligado a respetar a rajatabla los esquemas de atención médica y consignar en la historia (a mas de su ficha), todo cuando realice. A tal punto esta exigencia no es caprichosa dado que la propia naturaleza de su quehacer específico, le impuso el uso de fichas anestésicas que se dieron en llamar "planillas de anestesia", donde se consignan las drogas y gases usados en el acto quirúrgico, a mas del tiempo de duración del acto, filiación del paciente y equipo médico. De esta manera la evaluación anestésica, en la que todos los autores coinciden, debe ser lo mas extensa posible y tendiente a poner de 435
manifiesto las dificultades que el paciente puede, eventualmente, presentar cuando se le administren las drogas de rigor o lo que puede ocurrir cuando se insuflen sus pulmones con presión positiva, tal como lo hace el respirador. Así tenemos que, en términos generales, los momentos son tres: El primero es el de la evaluación que tiene una faz personal que surge del examen médico personal que el anestesista debiera realizar sobre el enfermo y la otra faz, que está dada por el exámen de los estudios complementarios que fueran solicitados por el cirujano o el médico tratante que indicó la cirugía, más los que el propio anestesista creyera convenientes. De este primer momento cabe enfatizar que es altamente conveniente que el anestesista vea los estudios con los que se arribó al diagnóstico quirúrgico y participe de la cuestión porque, de esa manera, no lo sorprenderá la prolongación de los tiempos anestésicos ocasionados por algún contratiempo posible ya que él, conociendo de antemano de que se trataba no estará ajeno al quehacer quirúrgico específico. El segundo momento es el de la aplicación al enfermo de drogas y gases para la realización del acto anestésico con la aplicación de los sensores y aparatos indicadores que fueren necesarios a los efectos de deprimir dentro de los márgenes de la mayor seguridad posible, y hasta el plano que sea conveniente a la cirugía que se realice. Y por último, el tercer momento está dado por la recuperación anestésica del paciente hasta la vigilia, esto es, a la vida de relación, mediante la recuperación del funcionamiento de todos los reflejos que le fueron interrumpidos, todo lo cuál no se agota en la sola suspensión de la administración de las drogas y la desconección de los equipos, sino que va más allá todavia. Planteamos así este último punto porque coincidimos con Lavalle en que el organismo, después de la anestesia cambia y esto implica que el seguimiento de la evolución que debe realizar el anestesista tiene que ser una realidad, esto es, debe ser activo y en este sentido, lo ideal sería que, además constara en la historia clínica. En referencia al tan temido y comentado riesgo anestésico, sostenemos que deben considerarse algunas cuestiones como por ej. que hoy la técnica anestésica está totalmente reglada y ello obedece, por un lado al consenso científico que en gran parte fué posible por la estadística, pero también se debe a la naturaleza de la cosa en si misma que es siempre la misma con las variantes cuantitativas que imponen las variaciones individuales, que no logran modificar su esencia.
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Casos especiales. Una cuestión sobre la que conviene detenerse es la que hace referencia al tipo de contrato que se establece entre el anestesista y el paciente, porque, en la práctica, la gran mayoría de las veces, al espectativa del paciente asienta sobre el médico y muy pocas oportunidades se observan en que el paciente pregunte sobre quién es la persona del anestesista. Ocurre que este es un problema a resolver en el marco del consenso, porque, hoy por hoy, la doctrina y la jurisprudencia consideran al anestesista como un médico autónomo del equipo quirúrgico, lo que implica obligaciones propias y diferentes y, en consecuencia, resonsabilidades en igual sentido. Para el derecho carioca, la tecnolgía y el avance del conocimiento médico operó una división del trabajo en equipos especializados por lo que consideran perimido en la cirugía el concepto del equipo quirúrgico único que involucre anestesista y cirujano. De esta manera se da el hecho de que el anestesista concurre a la cirugía (en la inmensa mayoría de las veces), llamado por el cirujano o la clinica y esto implica diversidad de posibilidades jurídicas, de tal forma que pueden darse: a) Contrata directamente con el paciente; b) hay una estipulación a favor de tercero, donde el cirujano o la clínica contratan para el anestesista o c) se trata de un mandato que otorga el paciente al cirujano dentro del contrato que ambos realizan para que el cirujano se encargue de buscar al anestesista. En el supuesto c), la obligación del cirujano es mayor porque debe realizar la diligencia de búsqueda de tal forma que tiene que encontrar un anestesista bien calificado y este hecho justificaría su participación en la responsabilidad por mala praxis anestésica. Hay sectores de la doctrina que sostienen solo dos posibilidades porque para ellos b) y c) son una sola y la misma cosa en virtud de que incluyen al anestesista dentro del equipo quirúrgico. Frente a esta diversidad de criterios cabe preguntarse quién tendrá a su cargo informar debidamente al paciente para lograr el consentimiento informado que hoy se requiere, en virtud de tratarse de dos actos independientes entre si en su naturaleza y potencialidad. Hoy son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia en convenir que el anestesista, por el hecho de ser médico, tiene obligaciones colaterales al acto anestésico, tales como la visita preanestésica, etc., de donde surge que la carga informativa que habrá de vertirse en el paciente puede serlo por 437
parte de cirujano o del anestesista o ambos y ésto, a su vez, juntos o por separado. No compartimos los conceptos vertidos en el fallo de la CNCiv., Sala C, en autos "Frank, Norberto y otro c/ Galarza Camarena, Abdon S. y otros", LL, 1983-B-314, donde se dijo, entre otras cosas, y en referencia a si la cuestión anestésica constituía una obligación de medios o de resultado: "...de aceptarse la distinción el resultado previsto es la inconsciencia o adormecimiento para evitar el dolor por medios de uso diario y con drogas que bien utilizadas son inocuas para la salud general de las personas. No parece posible calificarlo como obligación de medios porque no hay áleas graves y porque no es mas que un método complementario de la cirugía tan estereotipado, hoy frecuente y sencillo, que el resultado prevalece indudablemente sobre cualquier otra consideración". No compartimos estos conceptos porque, si bien se busca el resultado que en el fallo se menciona y, en la inmensa mayoria de las veces se consigue, ocurre que muchas otras veces no se logra con las técnicas habitualmente usadas por el facultativo, o con las dosis comunmente manejadas y entonces se hace imprescindible recurrir a otras técnicas de depresión que implican otros riesgos, etc., todo lo cuál nos permite sostener que la obligación a la que se compromete el anestesista es de medios. El criterio que combatimos es el mismo que aseguraría que la obligación del cirujano frente a la apendicectomía o la colecistectomía es de resultado porque, en definitiva, concluye, en la inmensa mayoría de las veces en la extirpación de dichos órganos y nosotros sabemos que esto no es tan así. Además, no hay tal inocuidad en las drogas anestésicas ya que muchas veces, sin mediar negligencia ni impericia, el paciente no despierta o hace paros cardiacos intraoperatorios, o hipotensiones peligrosas, etc., que sin mediar el acto anestésico no hubieran ocurrido, a todo lo cuál se suman los cambios de conducta postanestésicos a los que antes hiciéramos referencia, en el corto, mediano y lejano plazo, mucho de los cuales, por no ser demasiado evidentes ni dañinos, no llaman mucho la atención. Sostenemos que, desde el momento en que el paciente es colocado en un estado de indefensión total en cuanto a reflejos vitales y de una de sus funciones también vitales, tal como es la respiración, ya estariamos frente a un estado de una delicadeza extrema que bien puede llamarse grave. El asunto es que la cuestión anestésica en todas sus formas, tiene un margen de riesgo por si misma sin que medie mala praxis médica y el médico no puede explicar fundada y acabadamente muchas veces, la causa del óbito o la complicación ( y en esto disentimos con Lorenzetti), porque 438
en muchas circunstancias se alcanzan los límites de la medicina, lo que no es imputable. Esta última aseveraciónl nuestra encuentra sustento en un fallo que el propio Lorenzetti nos alcanza del Tribunal Supremo Español, Sala 2, del 22-04-988; donde se dijo: "Es notorio que toda intervención quirúrgica, especialmente si se efectúa bajo los efectos de la anestesia general, implica graves riesgos que la medicina y la cirugía no han podido, pese a los innegables progresos científicos, desarraigar, dándose un porcentaje sensible de fallecimientos consecutivos a dichas intervenciones sucedidos en ocasiones, durante el curso de las mismas, obedeciendo a accidentes o complicaciones [...] Por ello los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y emplear instrumental de todas clases, adecuado y que se halle en condiciones óptimas de funcionamiento, preludiando la intervención con los imprescindibles análisis, radiografías, electrocardiogramas, tendientes a conocer el verdadero estado del paciente y a eliminar o al menos disminuír las probabilidades de fracaso y de que se reproduzca un resultado letal". Ahora bien, sostenemos, volviendo al punto de las partes contratantes, que cualquiera sea el tipo de contrato, nada exime al anestesista de la carga de información y tampoco del deber de seguridad-resultado que se traduce en el control y el cuidado. Esto se pone de manifiesto de manera especial cuando el paciente ya está bajo inducción porque su indefensión lo hace dependiente, en forma absoluta, del control del anestesista, que por la supervisión de los signos vitales, oxigenación y efectuando las correcciones necesarias según un control permanente, proporcionan la seguridad debida, igual exigencia para el control de la aparatología que usa. Esto implica que ante la complicación o la sospecha de mala praxis, la imputación culposa solo podrá permitir la iximición demostrando su falta de culpa, hecho del tercero por quién no hay que responder, culpa de la víctima (paciente), o el caso fortuito. Recordar que no se acepta la responsabilidad extracontractual y hay jurisprudencia donde se rechazan las demandas presentadas a la luz del Art. 1113, pero, esto no excluye la responsabilidad civil por la seguridadresultado ya comentada. Finalmente, en el caso del equipo médico, sobre el cuál ya expusiéramos, la responsabilidad individual marca el derrotero jurídico de manera que puede resumirse la cuestión en la transcripción del fallo de la SCJN; 13-296; en autos "Pelereti, Humberto R."; JA. del 18-9-96; N 6003; p. 31, donde se dijo: "Que la Cámara consideró que la muerte de Carlota Sanjurjo de Fisicaró se había producido como consecuencia de que el 439
imputado -en su condición de anestesista- le suministró protóxido de ázoe en vez de Oxígeno, por encontrarse invertidas las mangueras que conducían ambos gases. "Sostuvo que la negligencia del profesional surgía nítidamente por "no haber chequeado las mangueras que aportaban los gases y que se encontraban cruzadas", sino también, por no haber advertido a tiempo que los signos cianóticos que presentaba la paciente revelaban en grado sumo la ausencia de oxígeno [...] "Que en efecto, en el dictámen producido por ese cuerpo se destacó que el anestesista debía practicar una verificación razonable de los equipos, ya que existía el personal técnico -departamento de electromedicina- a cargo del armado y control de la mesa de anestesia (fs. 784), por lo que en idéntico orden de ideas, el informa pericial producido por especialistas propuestos por la Facultad de Medicina de la Universidad de Bs. As. expresó que en los casos de centros asistenciales que proveen toda la aparatología de su propiedad era admisible descartar que los elementos del ámbito quirúrgico debían hallarse en óptimas condiciones de funcionamiento, pues para ello existe personal a quién compete dicha responsabilidad [...] "Que por su parte, el Cuerpo Médico Forense sostuvo que dados los serios antecedentes alérgicos de la paciente, el anestesista actuante pudo haber asociado estos antecedentes a la cianosis que aquella presentaba al momento en que se inició la administración de ventilación como de una reacción alérgica y/o hiperérgica (fs. 787) [...] "Que ello es así pues la responsabilidad galénica solo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias que en el caso no podía alcanzar al erróneo armado del ciucuito anestésico, conclusión particularmente válida si se tiene en cuenta la creciente complejidad y extensión de la aparatología de que se sirve la medicina moderna, que normalmente es propiedad de los establecimientos asistenciales y cuyo correcto funcionamiento constituye una premisa para el profesional que hace uso de ella". Otro caso especial que merece un comentario diferenciado es aquel en el que los cirujanos, en pleno acto quirúrgico, se encuentran con una patología que amerita un tratamiento urgente, esto es, en el mismo acto quirúrgico que se está efectuando y sobre el cuál no hubo un diagnóstico preoperatorio, ya sea por la premura del caso o bien porque otra patología más fácilmente detectable (que es la que condujo a la cirugía), ocultaba a la otra.
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En este supuesto la cirugía tiene que ampliarse y deben realizarse pasos no previstos, tales como extirpar órganos o segmentos de los mismos que no se pensaba extirpar y sobre los cuáles nada se informó, por lógica, al paciente. Caben varias posibilidades porque, bien puede hacerse lo programado y dejar el hallazgo para una nueva cirugía, pero, esto implica someter al paciente a un nuevo riesgo quirúrgico y si se trata de un tumor maligno o un proceso infeccioso o degenerativo, el tiempo y la debilitación propia de los postoperatorios obrarían en contra del enfermo. Lorenzetti sostiene una solución a la que adherimos sin reservas en virtud de su sana lógica y por ello la transcribimos: "En estos casos hay que interpretar el consentimiento genérico que conforma un objeto complejo que manda al cirujano obrar en procura de la curación; si los medios empleados están encaminados de ese modo no es necesario un nuevo consentimiento". Es diferente la cuestión cuando la situación obedece a un error negligente del diagnóstico porque, en ese caso, la jurisprudencia se inclina por suspender el acto hasta hacer nuevas y mas profundas comprobaciones, sin perjuicio de la responsabilidad que quepa por este acto y sus consecuencias eventuales, lo cual no es mayor problema porque queda comprendido sin problema en la sistemática de la mala praxis. Otro tema que merece detenimiento en el comentario es el riesgo quirurgico, porque, al igual que el anestésico, son zonas de frontera en la lucha permanente de la ciencia y este riesgo está en relación directa con la cantidad de factores que intervienen en la conformación del acto, algunos detectables y otros no. Algunos factores atribuíbles al hombre, otros a las cosas y otros al paciente, forman una conjunción que no corresponde interpretar como simple sumatoria sino, más bien, como una estructuración, de suerte que debamos hablar de "sistemas de riesgo", donde el resultado, en caso de ser adverso, es mas que la simple aposición simple de los factores intervinientes. Analizar el funcionamiento intrínseco de cada uno de estos sistemas permitiría, indudablemente, progresar a pasos agigantados en la prevensión de la complicación o de la mala praxis. Es evidente que estos sistemas conducen a resultados comunes en muchos casos, lo que impide su visualización porque son intermedios entre dos polos formados por el acto médico en un extremo y el resultado dañoso en el otro, aunque esta ubicacion no obsta a su virulencia.
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Estos sistemas subyecen en el nexo causal y muchas veces lo preceden pues, algunos de sus elementos están ya en actividad antes del acto médico que desencadena, como un efecto gatillo, la puesta en marcha de su reacción en cadena. Nosotros, fenoménicamente determinamos, la mayoría de las veces, un orden de causalidad entre un acto médico y un óbito y nos detenemos ahí porque es cuanto hace falta para determinar la imputación, pero, esa causalidad amerita un sustrato material para realizarse, sustrato este que tiene sus propias leyes funcionales, la gran mayoría de las cuales ignoramos. Visto así las cosas es como algunos pacientes adquieren una infección que concluye en una sepsis y el paciente que en la misma sala se operó antes y el que se operó a continuación no se infectaron, esto lleva, en una sana lógica a pensar que en ese paciente, hubo factores participantes que en los otros no estaban o, por el contrario, en los otros hubo factores defensivos que este paciente no tenía. Otra cuestión que merece una puntualización concreta es la situación del residente quién, si bien es médico y le comprenden las obligaciones generales del médico, hay dos hechos específicos que deben asentarse. Así tenemos que, por un lado el residente es un médico que está inmerso en un proceso de capacitación para acceder a un título de especialista que lo habilitará, el día de mañana, para ejercer especializadamente, pero, si aceptamos el hecho de que está en un proceso de capacitación, es porque se está formando y ello implica, de manera directa que no está capacitado aún, no está todavía formado, en consecuencia, no puede abserver la responsabilidad de un hecho para el cuál no está preparado. Luego, por el accionar culposo del mismo, debe responder su instructor en virtud de que su control permanente en el accionar del educando, lo coloca en la obligación de seguridad-resultado por lo cuál debe responder, sin peligro de que el residente, que también es médico, deba absorver su responsabilidad en virtud de su impericia y/lo imprudencia, ya que él, como profesional, está totalmente obligado a conocer y respetar sus propias limitaciones. Respecto a las otras especialidades que aquí no se mencionan brevitatis causae, diremos de ellas que no están al margen por sus peculiaridades del esquema presentado, aún cuando éste todavía deba pulirse hasta el completo encasillamiento de los diverso puntos que hoy parecen descolgados. Esta teoría se fundamenta, básicamente en que los pasos en la ejecución de los actos médicos, como antes ya dijimos, son conocidos por la 442
mayoría de los médicos y más si estos son especialistas en la cuestión de que se trate. Esto implica que muchos pasos del accionar médico están predeterminados, lo que segnifica que es posible, también, determinar los momentos en los cuales puede producirse la negligencia, la impericia o la imprudencia. Así, es posible, como se verá mas adelante, establecer pautas preventivas más o menos uniformes para seguir en líneas generales y pautas que se pueden particularizar al caso concreto, de tal forma que se pueda siempre trabajar en la prevención en la hipótesis de conflicto que es lo más efectivo, según demostraremos después.
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CAPÍTULO DECIMO CUARTO LA DENUNCIA/DEMANDA AL MÉDICO
Preliminares La demanda al médico no es una cuestión que se dé en forma instantánea ni tampoco surge de inmediato después de una fuerte discusión del paciente o los familiares con el profesional, sino que se requiere de todo un conjunto de situaciones y estados de ánimo que se concatenan en lo que podríamos llamar un proceso –sin confundir este término con el proceso judicial del que después hablaremos-. A su vez, el concepto de Mala Praxis, incluye una serie de acciones de diversos tipos llevadas a cabo por los profesionales del arte de curar que tienen en común el hecho de producir un daño o perjuicio en la persona o la salud de una persona y, como ya quedó establecido, esas acciones pueden ser positivas –acción propiamente dicha- o negativa –omisión ante el deber de hacer-. Pero la doctrina, tal como hemos visto, exige en ese resultado dañoso, una serie de requisitos en su configuración para que puedan adquirir el carácter de resarcible, tales como tener una entidad definida, que tenga una magnitud significativa, que pueda cuantificarse para establecer un monto resarcitorio, que persista hasta el momento del reproche judicial, etc. El momento en que se produce esa acción dañosa que después se denomina Mala Praxis, es un momento vivencial, que pertenece al mundo de los hechos y esto debe tenerse en muy especial cuenta por parte del médico a la hora de evaluar su propia conducta cuando percibe el conflicto que surge con el paciente o sus familiares. Debemos tener en cuenta que se puede tratar de un hecho sólo, aislado, pero de grandes consecuencias –oblito, muerte del paciente en un acto quirúrgico, etc.- o una sucesión de hechos –omisión u error diagnóstico seguido de un tratamiento ineficaz que agrava la situación del paciente-, todo lo cual lleva al paciente o sus familiares a actuar de diferentes maneras, la mayoría de las cuales, según estimamos nosotros, deben ser conocidas o al menos, previstas por el profesional. 444
Decimos esto no sólo con el ánimo de prevenir al profesional de una demanda, sino también, son el propósito de que el profesional vea la posibilidad de ayudar a esa gente que está, indudablemente, sufriendo por una situación inesperada y dolorosa, que muchas veces, luego de la investigación se advierte que no hay un sustento real en la conducta del facultativo porque las cosas hubieran resultado igual aunque éste hubiera actuado de otra manera. O sea que la acción del médico que habrá de ser reprochada lo es por su resultado dañoso, de tal forma que debemos tener en claro que el hecho es el resultado de la acción –u omisión- del profesional y al cual el derecho le atribuye un sentido jurídico; este hecho se da en el marco contextual de un negocio jurídico –tal cual es el contrato médico por el cual se brinda la atención-. Ahora bien, puede haber disconformidad con el trato que el paciente recibe del profesional y esto puede herir susceptibilidades que pueden llegar a cambiar de facultativo, pero es cuando el paciente o sus familiares identifican el resultado dañoso, cuando se define una postura de reclamo que moviliza a buscar un resarcimiento. Es evidente que el profesional tiene todos los medios para advertir la magnitud del resentimiento del paciente o sus familiares y tiene, casi siempre la posibilidad de evaluar perfectamente la situación que se ha generado y hacer un mea culpa sincero y profundo.
La consulta al abogado El paciente o sus familiares –o ambos-, están cargados de emotividad, están agraviados, resentidos, dolidos y sienten que necesitan que se haga justicia en una situación que injustamente los ha lastimado y por eso esa consulta al abogado está impregnada de esa emotividad. No conocen la ley pero su sentido de la justicia le avisa, sin ninguna duda, que han sufrido injustamente y buscan el asesoramiento del abogado porque, de paso que descargan su dolor y rabia en alguien que puede ser eficaz, sienten que hacen algo, que no dejan pasar las cosas indolentemente. En este momento, hay un hecho que ocurre y que el médico debe saber; se trata de lo que el abogado, en esa consulta tiene que hacer para ordenar ese caos de acontecimientos que se le exponen; decimos caos porque
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muchas veces, la emocionalidad le quita objetividad a la exposición del paciente o de sus familiares. Frente al relato, el abogado debe, en primer lugar, precisar los hechos con la mayor objetividad posible, a partir de allí, debe poder ver si lo que le es planteado puede subsumirse en alguna figura jurídica que configure un daño o una conducta reprochable. O sea que la tarea del abogado, más allá de lo que muchos prestigiosos autores hablan sobre la ética y la primera consulta, el abogado en esa primera consulta tiene que estudiar la situación que se le plantea, lo cual no siempre permite catalogar los hechos de una determinada manera. No siempre se puede determinar el perjuicio, aunque el paciente manifieste una gran disconformidad con el trato o que lo dejó de atender el facultativo, etc., porque hay que estudiar si lo que le presentan forma o no parte de una alternativa prevista en la evolución de la patología que el paciente presentaba. Esto implica que el abogado debe tomarse un tiempo para estudiar el caso que se le presente y hasta tenga que realizar consultas con médicos legistas o especialistas, en su caso, porque sólo de esas consultas podrá colegir si hay un daño objetivable o no en primer término y, en segundo término, si ese daño objetivable se puede imputar al profesional actuante sin que el paciente haya contribuido al mismo con incumplimiento de indicaciones o no concurrencia a los controles, etc. Así tenemos, como un ejemplo muy elemental el hecho de que, si una herida de abdomen hace un absceso, es algo que se puede esperar, que no es raro y que no siempre se logra imputar al profesional si luego se comprueba que la antisepsia quirúrgica fue la adecuada, que los antibióticos se colocaron en tiempo y forma, que los controles postquirúrgicos se realizaron de tal forma que se descubrió la complicación cuando comenzaba a evidenciarse. Pero si a esto le agregamos que cuando el acceso comenzaba, el paciente o sus familiares fue debidamente advertido e informado por el profesional y se resuelve concurrir a otro profesional, el cual termina reinterviniendo al paciente y por este hecho se pretende demandar al primer facultativo, es de presumir que esa demanda no habrá de prosperar, ya que carece de sustento en los hechos; no hay conducta reprochable. Como puede concluirse, el abogado que recibe la consulta, muchas veces debiera, a su vez, consultar sobre cómo se ve desde la medicina el hecho para poder articular debidamente la demanda y asegurar que ha adoptado la estrategia jurídica adecuada y que va a poder probar sus aseveraciones, caso contrario perderá el juicio y puede hasta parecer como que fue una aventura jurídica. 446
A tal punto esto es así, que muchas veces, el abogado se ve obligado a pedirle al paciente –para él, cliente- que le lleve una copia de la historia clínica para analizarla y, sobre todo, para consultarla con otro profesional de la medicina para, recién allí, formarse una idea jurídica de la cuestión que se le planteó. Conviene que el médico sepa que el profesional abogado tiene también una formación ética y para ello se nutre de la lectura de los libros de grandes juristas como Osorio (73) que le aconseja al abogado que en la primera consulta se pregunte, como una estrella norte ¿Dónde está lo justo? O bien Martinez Crespo (74) que pretende indicar como estudiar el caso consultado y dice que lo primero es tratar de desentrañar por donde pasa una solución justa, lo que también implica una racionalidad en la aceptación de la causa; debe convencerse el médico que los abogados también merecen un pensamiento considerado. Massini (75) tiene una introducción a la gnoseología del derecho donde desarrolla una extensa y muy importante monografía donde trata de lograr interesar al abogado sobre la prudencia, concepto este que, por haber sido peyorisado y al que lo adopta como conducta se lo tilda de timorato, olvidando que es uno de los pilares de la sabiduría. Estas líneas le muestran al médico cómo se dan, en la realidad, la mayoría de las veces, los hechos y es fácil comprender lo que el profesional de la salud debe cuidar en sus tratos con el paciente y en la manera como debe documentar lo que hace en esa prueba principal que es la historia clínica.
Denuncia y Demanda. La Denuncia Es un acto que se produce en el fuero penal ante la policía o la oficina del Fiscal y es para encausar un proceso penal. Debemos recordar que en este ámbito jurídico se trata sobre el delito penal y el delito penal culposo y que éste último es lo que casi siempre se pretende atribuir al médico. Recordemos también que la culpa en este ámbito penal se configura en la disposición del Art. 84 y 94 del CP que dicen: “… el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de
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los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en cuerpo o en la salud”. Como la mayoría de los médicos se desconciertan y aterrorizan frente a la posibilidad de ser denunciados penalmente en virtud de que todo esto está en relación con la delincuencia y el profesional de la medicina no actúa con la intencionalidad que requiere, en el hablar común, la comisión de un delito. Es por ello que ampliaremos algunos conceptos antes de avanzar para aclarar mejor la cuestión de cómo mira el derecho penal a la conducta que investiga. Conviene aclarar, antes de proseguir, que el proceso penal, además de comenzar a partir de una denuncia, también puede comenzar “de oficio”, esto es, cuando las autoridades policiales o judiciales toman conocimiento de la ocurrencia de un suceso grave –en este caso un fallecimiento- que no tiene una explicación razonable que lo sustraiga a la sospecha. Generalmente, la denuncia policial o judicial, se produce ante la muerte del paciente, creemos que obedece a una concepción vulgar que presume “… que lo mataron…” y entonces, la gravedad aparente del hecho, implica que debe actuarse de inmediato y lo que está más a mano es la policía y los más conocedores hacen la presentación ante el fiscal. Debemos recordar que el Derecho Penal es Derecho Público y que el Derecho Civil es Derecho Privado. El Derecho Penal, que es derecho sustantivo, para su aplicación, necesita de un derecho adjetivo, que es el Derecho Procesal que en este particular caso sería el Derecho Procesal Penal. En este ámbito, la Acción Penal, que es el poder jurídico de hacer valer lo que se pretende en un juicio, no la tiene la denunciante ni sus representantes, sino que recae en el Ministerio Público que es el Fiscal, de tal forma que, una vez hecha la denuncia, el proceso penal se pone en movimiento y no concluye sino con la sentencia o el sobreseimiento del acusado. En este sentido el Código Procesal Penal de la Nación tiene tres artículos que disponen sobre la acción; así, el Art. 5° dice: “Acción Pública. La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley”. A su vez, el Código Procesal Penal de La Rioja, en el Art. 9 dice: “La acción penal es de naturaleza pública y su ejercicio corresponde al ministerio fiscal, excepto en los casos de acción privada, (CP 73). Debería 448
iniciarse de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. El ejercicio de la acción no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley”. Este proceso penal tiene prioridad con respecto al civil y mientras no concluye el primero, el segundo no puede progresar porque cuando se antepone la demanda, en su contestación se puede anteponer una excepción de Litis Pendencia, prevista en los códigos procesales civiles cuando media un juicio pendiente entre las mismas partes y por un mismo objeto y causa. O sea que, en el ámbito penal, y en referencia a la cuestión médica, podemos decir que, casi siempre, se investiga una posible acción culposa –no dolosa- y de la cual debe probarse algunos de los parámetros indicados en los artículos 84 y 94 del CP antes citados y por eso se trata de actuar con premura antes que el paso del tiempo oculte hechos o procesos que son necesarios para probar la culpa penal. Teniendo en cuenta que la ley penal se expresa en la descripción de tipos, vemos que el tipo, según Chaía (46) es “…un instrumento legal de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes por estar prohibidas. Tipicidad es entonces la característica de la conducta en razón de ser adecuada a un tipo penal”. El autor que seguimos, a los delitos culposos los llama “tipos penales abiertos” porque no contienen totalmente individualizada la conducta penada para que el hecho sea simplemente subsumido en la norma, sino que el juez debe acudir a pautas o reglas generales que se encontrarían fuera del tipo penal descripto Sostiene esto porque para probar la imprudencia, el juez debe buscar un patrón de conducta que, a todas luces, se pueda considerar prudente –lo que no está descripto en el tipo penal-, para comparar con ese patrón la conducta cuestionada; de la misma forma ocurre con la negligencia, la impericia, que son los elementos que tipifican la conducta culposa. Moras Mom (50) nos recuerda que el hecho “importa una aparición en el mundo exterior que se presenta como un cambio en el estado de las cosas” y más adelante agrega: “… lo cual se debe a la actuación de un hombre, es decir, es obra humana…”. Este hecho, o su conjunto, son el motivo de conocimiento al que debe acceder el órgano judicial para producir la sentencia que subsuma esos hechos a la ley de fondo. O sea que el hecho –como resultado- es el punto de partida a partir del cual se parte en un proceso de investigación hacia
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atrás, o sea, hacia el pasado, al momento de su ocurrencia porque allí es donde se ha llevado a cabo la conducta que se juzgará. Los elementos de la culpa penal médica Imprudencia Implica una forma de acción temeraria por sus eventuales efectos negativos, esto es, dañoso. Tiene que ver con circunstancias de tiempo –oportunidad- y situación, esto es, fuera de la oportunidad que corresponde –generalmente anticipada- y sin que se tomen en debida cuenta los otros factores que participan, activa o pasivamente, en la realización del hecho que protagoniza la acción del sujeto. La medicina es una ciencia que, en virtud de los conocimientos que logra por su vertiente investigativa, fija las pautas con las que se debe manejar el facultativo para llevar a cabo la atención del paciente. Cuando la medicina establece una indicación quirúrgica para atender determinada patología, es porque muchos estudios previos –de siglos en algunos casos- y la experiencia sufrida cuando esta indicación no se cumplió, así lo indican. No realizar la intervención así aconsejada, sería una omisión –sobre la que nos extenderemos más adelante-, pero realizar la cirugía sin estudiar al paciente en cuanto a su estado, enfermedades concomitantes o carencias nutritivas o metabólicas, idiosincrasias, pueden convertir el acto quirúrgico curativo en una acción francamente dañosa que puede llegar al óbito del paciente. En este caso, la imprudencia asienta en no advertir que la cirugía, de por sí, es un traumatismo que, si bien resuelve una patología concreta, provoca en el paciente una serie de situaciones que exigen una respuesta del organismo y si éste no está en condiciones de resistir el esfuerzo, el paciente puede fallecer –o quedar con una secuela-, todo lo cual se pudo evitar con esos estudios previos y el aporte necesario para ayudar a ese organismo. O sea que la imprudencia consiste en un actuar que no toma en cuenta todas las consecuencias del acto que se lleva a cabo porque omite indagar sobre el estado general del paciente sobre el que se pretende actuar médicamente. Pero también debe mencionarse que, para la realización de un determinado acto médico, la ciencia indica qué elementos debe emplear el médico en dicha realización y cuando se inicia el acto, sin haber comprobado la existencia de todos los elementos que la ciencia indica 450
como necesarios, también estamos frente a un accionar imprudente ya que, estos instrumentos están indicados por la ciencia médica, precisamente, para resolver los contratiempos que se puedan encontrar durante la realización del acto. Si bien es cierto, en muchos casos se podrá discutir que la cuestión depende de la escuela que se siga, también es cierto que hay un común denominador sobre el cual no difieren las escuelas porque son elementales como por ejemplo no controlar el funcionamiento del aspirador o no asegurarse que el mismo esté a la mano del cirujano, así cuando la hemorragia es grande no permite ver el origen para ocluir el vaso que sangra y el paciente ingresa a un riesgo extremo del cual muchas veces no retornó. O sea que el obrar imprudente no toma todas las previsiones y no mide consecuencias de manera adecuada; estos dos elementos no pueden separarse en lo que a la atención del paciente se refiere. Las previsiones comprenden las circunstancias del paciente, de las cosas que deben emplearse y de la situación del propio facultativo que actúa. De esas previsiones pueden inferirse muchas consecuencias, pero muchas otras nos entrega la propia ciencia médica en su teoría y en la experiencia de los maestros que lo relatan en sus trabajos científicos y en sus distintas conferencias y ponencias. Así podemos decir que el obrar médico imprudente, por sí mismo, implica para el paciente un riesgo de generar complicaciones que lleguen a configurar un daño, un perjuicio, cuya magnitud dependerá de la situación de que se trate, y su carácter le da pié al reproche que se hace a esta acción cuando se hacen evidentes sus consecuencias en cuanto a daño se refiere. Chaia (46) cita un fallo muy elocuente de la Cám. Acusación Córdoba, 4/7/88 “C, de R., N. E.”; donde se dijo: “Si la profesional médica interviniente inyectó a la paciente anestesia peridural sin contar con el instrumental adecuado para afrontar una complicación proveniente de ella…”.
Negligencia Se califica de negligente un tipo de accionar opuesto al accionar diligente, No sólo está dada por la demora, sino que el accionar de la persona se caracteriza por la falta de celo, sin prestar la debida atención en las
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maniobras que se realizan; todo esto implica que no se prevea antecedentes ni consecuentes y en esto se emparenta con la imprudencia. El negligente es el que no se concentra en su hacer, en el beneficio que debe obtenerse de su accionar, sino que lo hace porque está obligado a ello, o porque piensa en la ganancia que puede obtener o porque tiene que cubrir las apariencias para no perder su puesto. En el caso del médico, es muy evidente el accionar negligente cuando se comprueba que los pacientes esperan por demás en la sala de espera de los servicios de guardia para ser entrevistados por el profesional. Se han dado casos de personas que en esas salas se quejan de un dolor intenso y su queja no es escuchada de inmediato, sino al cabo de un rato prolongado; incluso hay relatos –verídicos por supuesto- de pacientes que han sufrido el paro cardíaco en la sala de espera después de 15 o 20 minutos de espera. También la negligencia se pone de manifiesto cuando se están haciendo maniobras quirúrgicas o ginecológicas mientras se sostiene una animada conversación con un colega sobre un tema que nada tiene que ver con lo que se está haciendo; esta distracción bien puede producir un olvido de una maniobra o de una observación o de un oblito o comprobar alguna medición. Tanto la imprudencia como la negligencia, tienen una base importante en la confianza del profesional en su destreza, lo que lo lleva a distraerse con el peligro de omitir lo debe hacerse o hacerse de otra manera lo que debe hacerse de una manera determinada; Ej., en la peritonización del lecho de la vesícula biliar, al realizar los puntos de abajo –posteriores o profundosse han descripto casos de comprender en el punto el hepático derecho con las consecuencias tremendas conocidas. Veremos algunos fallos para mejor ilustrar el texto: 1 La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su detentación supone, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia ni pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales.
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2 Es deber de los médicos informar sobre los riesgos previsibles de común ocurrencia según las estadísticas, experiencia médica habitual en la especialidad e investigaciones existentes sobre el tema y las condiciones de salud del paciente que lo hagan propenso a determinado riesgo. Pero, aun cuando se debe tener en cuenta que siempre existe peligro frente a una intervención quirúrgica y que no es posible sobrecargar al paciente, asustado o ansioso por la situación, la aceptación de riesgos por parte de éste no importa un "bill" de indemnidad para el médico ya que no exonera su responsabilidad por negligencia, ni puede considerarse como una autorización de someter al paciente a prácticas injustificadas. 3 Si el médico no ejerció en el paciente todo su poder de persuasión y autoridad médica para demostrarle el riesgo en que se encontraba su salud de no someterse a determinada práctica -extracción de implantes mamarios ante la aparición de complicaciones en el postoperatorio-, esto lo responsabiliza al no haber puesto la debida diligencia para explicar la seriedad de la situación y proceder con actitudes que pusieron en duda la escrupulosidad que debe imperar en todos los actos médicos, en cuanto a los deberes de conducta referidos al cumplimiento de todas aquellas acciones destinadas a evitar que los pacientes sufran daños (en el caso se atribuye un 70 por ciento de responsabilidad a la actora y un 30 por ciento al profesional médico. (Sumario Nº18083 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín Nº4/2008). CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL [Sumarios relacionados] Sala L (DIAZ DE VIVAR.) A., G.N. c/ G., P.M. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 25 de Julio de 2008 Para que exista responsabilidad médica, por error de diagnóstico, el mismo debe haber sido grave e inexcusable, ya que dicho error versa sobre cuestiones puramente científicas, susceptibles de debates entre médicos, y por tanto, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen la clase de actos y que, por su naturaleza, están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA , MENDOZA, MENDOZA (ROMANO KEMELMAJER PEREZ HUALDE) 453
"R. DE S.S.M. DEL H. EN Jº 74.065/29.085 R. DE S.S. (EXPTE. Nº 86.665) c/ J.C.C. Y OT. s/ D. Y P. S/ INC. CAS." SENTENCIA del 31 de Marzo de 2008 Cabe responsabilizar a la médica interviniente, por el "accidente" quirúrgico que sufriera la accionante en oportunidad de practicársele una operación, toda vez que, según constancias de la causa, se evidencia negligencia en su actuación y la falta de seguimiento adecuado en la etapa postoperatoria, ya que esta, ante la presencia de una tumoración advertida en un control de rutina efectuado a su paciente y luego de otras consultas decide practicar una histerectomía total, sin proceder con el extremo cuidado al momento de llevar a cabo la cirugía, dada la existencia de adherencias en la cavidad peritoneal de la paciente, secuela de cesáreas anteriores, que debió conocer o al menos advertir al concretar el acto quirúrgico, entrando "accidentalmente en la vejiga" y provocando la lesión del uréter, lo cual no puede ser considerado accidente o complicación pues se trata de un punto de riesgo previsto y con reglas para su protección técnico-quirúrgica, a lo que cabe agregar las múltiples complicaciones posteriores, que no fueron adecuadamente controladas por dicha profesional, ya que los padecimientos por los que atravesó la accionante estudios y diagnostico efectuados por un especialista en urología que detecóo una "fístula útero-vaginal", "fístula vesico-vaginal" y "posible cuadro séptico"- determinaron su traslado a otro sanatorio donde fue sometida a una laparotomía exploradora "enhebrando el uréter con un catéter", lo que concitó una serie de complicaciones de tipo pulmonar, edema agudo , hipoxia, distres, etc., que no condicen con las anotaciones por ella efectuadas en la historia clínica refiriéndose al "buen estado general", que denotan absoluta superficialidad. camara nacional de apelaciones en lo comercial , capital federal [sumarios relacionados] (diaz cordero - cuartero (sala integrada).) ricatto de perillo, graciela c/ osde (sanatorio anchorena) s/ sumario. sentencia del 27 de mayo de 2004
Impericia Significa que una persona que no está preparada para realizar determinada tarea, la lleva a cabo a pesar de todo. Tiene que ver con características de 454
la persona del profesional como la soberbia, la audacia. Tiene una relación de parentesco con la imprudencia pero la diferencia está en que en ésta hay un “no me importa”, mientras que en la impericia está el “yo puedo porque es fácil”. La cuestión aquí es que, en muchos casos, el profesional está aprisionado en un pretendido concepto de prestigio y le llega un caso con una patología que no la ha resuelto antes, actuando sólo ni bajo la supervisión de sus instructores en su momento. El facultativo cree que si deriva ese paciente pierde el paciente y algo de su prestigio, entonces acepta hacer el tratamiento. Aquí la falta de experiencia puede llevarlo a no prever todas las cuestiones que requiere el caso, a no medir con precisión y suficiencia las consecuencias de muchas maniobras; la forma en la que se realizan determinadas maniobras –más suaves o más enérgicas que pueden rayar en la torpeza-, la omisión por olvido de maniobras intermedias, la deficiencia en el manejo de complicaciones habituales para esa patología y tratamiento, la solvencia en el diagnóstico precoz de complicaciones importantes, etc. Muchos profesionales jóvenes –algunos residentes-, en el afán de acumular experiencia y aprender, inician el manejo de pacientes con una patología que nunca antes habían tratado, sin exigir la correspondiente supervisión, y entonces se da la situación de la que estamos hablando. No se podría reprochar impericia cuando el profesional está ante un paciente cuyo estado no admite dilación ni da tiempo para un traslado en función del tiempo y la distancia. Aquí el médico tiene la eximente apropiado para salvar su responsabilidad. El autor que seguimos nos acerca también un fallo de la Cám. Crim. y Correc. de Río Tercero; Sala Unipersonal
Inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo Aquí hay que separar dos conceptos ya que la inobservancia de los reglamentos es una cosa y los deberes a su cargo son otra. En referencia a la inobservancia de los reglamentos debemos decir que se trata de los reglamentos a los que el profesional está sujeto por su particular actividad. Sostenemos que no se trata de reglamentos de tipo administrativo sino de aquellos que reglan el accionar científico y técnico, 455
como los que se deben respetar para ingresar a un quirófano o a la sala de terapia intensiva. También está incluido aquí la forma en que el cirujano y sus ayudantes deben prepararse para realizar el acto quirúrgico –en cuanto a higiene y vestimenta, como deben manejar y exigir a los colaboradores que se manejen ciertos instrumentos, cuando se trata de dejar las indicaciones de medicaciones que se realizarán luego q,ue él se haya retirado, En referencia a “los deberes a su cargo” nosotros coincidimos con el autor que seguimos en cuanto a los que él menciona como 1ª) Deber de informar y no actuar sin consentimiento del paciente; 2ª) Aconsejar, diagnosticar y atender al paciente; 3ª) Guardar el secreto médico; 4ª) Deber de actuar en casos de urgencia o deber genérico de asistencia; 5ª) Deber de culminar el tratamiento; 6ª) Deber de derivar oportunamente al paciente; 7ª) Deber de asegurar la cooperación del enfermo; 8ª) Deber de actualizarse científicamente; a los que nosotros agregamos el deber de informar sus dudas cuando las tenga, el deber de tener en cuenta la opinión de los colegas cuando las conozca y el deber de proponer interconsulta con otro facultativo ante cualquier duda diagnóstica. Recordamos que muchos de estos deberes tienen un tratamiento específico en la norma jurídica, sea en los códigos o en leyes especiales por lo que no se justifica profundizar el tema pero si corresponde preguntar, por ej., ante el deber de actualizarse, ¿Cuál sería el derecho correlativo que no puede faltar?. No participamos de la idea de que el médico tenga una posición de garante frente al enfermo. Mir Puig –citado por Chaia (46)- dice que la posición de garante “se da cuando corresponde al sujeto una específica protección del bien jurídico afectado o una función personal del control de una fuente de peligro en ciertas condiciones…”. En la manera de ejercer hoy la medicina, tal como ya lo pusimos de manifiesto, en donde el profesional no puede responder de la culpa in eligendi y in vigilandi, sus posibilidades de cuidado también se limitan; por esta razón creemos que hay que diferenciar entre el descanso espiritual del paciente cuando deposita su confianza en el médico y otra, el deber genérico del médico de hacer todo lo posible para atender al paciente, actuando con prudencia, con diligencia, con pericia, realizando los controles cuando corresponda y no esperando a que el paciente o sus familiares lo llamen. Esa confianza que el paciente deposita en el médico constituye una responsabilidad ética de la mayor importancia que compromete la fibra más íntima del espíritu; constituye un valor ético y existencial que el derecho no puede dejar de proteger y por eso crea distintas figuras para 456
tutelar, tales como abandono de persona, arts. 84 y 94 del CP; consentimiento informado; Derecho de los pacientes, etc.
Breve referencia a la autopsia forense Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con referencia a la autopsia como prueba, corresponde adelantar que, en el ámbito de la denuncia de una muerte ocurrida en el ámbito médico que no tenía que ocurrir, o sea, que no se la esperaba porque no era el desenlace que correspondía a la patología en cuestión. Por lo general se trata de un acto médico del cual no es conveniente prescindir porque puede ser de gran ayuda para esclarecer la verdad de los hechos que se encuentran controvertidos. De manera que podemos afirmar que es un acto insoslayable en la investigación penal pero, no es infalible, tiene límites en los efectos aclaratorios.
La demanda La Demanda, es un acto procesal que se da en ámbito civil y que, al decir de Palacios (37) “…constituye una petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso…”, que en este caso está regido por el Código Procesal Civil en forma expresa debido a la importancia que posee su conformación y sobre la cual, según consideramos nosotros, el profesional de la salud debe conocer algunas cuestiones que son de vital importancia. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Art. 330 dice: Forma de la demanda. “La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1) el nombre y domicilio del demandante: 2) el nombre y domicilio del demandado: 3) la cosa demandada, designándola con toda exactitud: 4) los hechos en que se funde, explicados claramente; 5) el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias: 6) la petición en términos claros y positivos”. Prosigue dicho artículo diciendo que: “La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción 457
de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.” El Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia de La Rioja, dice: Art. 169. Forma de la demanda. “La demanda será deducida por escrito y deberá contener: 1ª) Nombre, domicilio real, nacionalidad, estado civil y profesión del demandante. Si se tratare de sociedades, los datos de los representantes y razón social. 2ª) Nombre y domicilio de los demandados, si fueren conocidos; de lo contrario, las diligencias realizadas para conocerlo, como los datos que pueden servir para individualizarlo y el último domicilio conocido. 3ª) Designación precisa de lo que se demandare, con indicación del valor reclamado o su apreciación, si se tratare de bienes patrimoniales. Cuando no fuere posible fijarlo con exactitud, se suministrarán los antecedentes para su determinación. 4ª) Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión. 5ª) El derecho expuesto sucintamente. 6ª) La petición en términos claros, precisos y positivos. 7ª) La indicación de todos los medios de prueba de que el acto haya de valerse para demostrar los hechos y sus afirmaciones. Acompañará por separado la lista de los testigos, los pliegos de posiciones cuando los absolventes se domiciliares fuera de la provincia, y puntos a evacuar por peritos. Presentará asimismo los documentos que obraren en su poder y si los tuviere los individualizará, indicando su contenido, lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encontraren”. Breves comentarios sobre la demanda Los incisos los artículos de ambos códigos son, en principio coincidentes, por lo que podemos decir que en la normativa referida a la demanda, debe llamarnos la atención como médicos el inciso que se refiere a la descripción de los hechos, porque estos fueron los que el profesional y el paciente protagonizaron y son los que tienen el efecto jurídico que contempla la norma.
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Nosotros creemos que los hechos, en la mayoría de los casos, están conformados por muchas cuestiones técnicas que ameritan una especial explicación por parte de los médicos hacia el abogado que confecciona dicha demanda. Si bien el derecho habrá de juzgar la conducta de los profesionales, esta no puede desarrollarse, en gran parte de los casos, sin la instrumentación de cosas. Se estudia la conducta que ha producido el resultado dañoso, pero sólo en contraposición con otra conducta que, a su vez, hubiera producido otro resultado. Esta última, no siempre es conocida de antemano por el abogado y allí es donde entra a funcionar la necesidad de consulta a otro profesional médico, para que explique la cuestión, o dicho en otros términos, para que se torne inteligible para el abogado. O sea que es un proceso que lleva a cabo el abogado y que consiste en desentrañar el accionar antijurídico de entre los hechos que culminaron en ese resultado dañoso. Decimos esto porque, si de una cirugía surge una muerte que no estaba prevista, debe investigarse que se hizo o se dejó de hacer para que resultara la muerte que no debía ocurrir. Es por eso que la descripción de los hechos es un punto de la mayor importancia en la confección de la demanda porque, sólo cuando éstos están bien descriptos en cuanto a lo que hemos dicho, es posible establecer el nexo causal entre el hecho y el resultado –el daño- y que no se trate de una causa extraña al proceso que se realizaba cuando se atendía al paciente. Es importante destacar que toda afirmación que se hace en la demanda, debe ser probada en el juicio ya que habrán de ser total y especialmente negadas en la Contestación de la demanda; esto hace que esta descripción de los hechos sea, en este tipo de juicios, al menos, su singular importancia. Sostenemos que es muy difícil para el abogado manejarse en este tipo de litigios sin el asesoramiento médico correspondiente por todo lo que acabamos de decir. Debemos, en este momento, dejar en claro que, una de las funciones del perito de parte, es brindar este asesoramiento, no adulterando la realidad ni modificando la verdad, sino, por el contrario, tratando de que dicha verdad salga a la luz para que no se condene a un inocente ni quede sin castigo un culpable. El nexo causal es una cuestión de lógica que sólo será axiomáticamente posible si sus premisas son correctas. Así es como se evidencia la necesidad de prestar la debida atención a este tema. Significa que debe demostrarse que entre los hechos descriptos y el resultado hay una relación directa de causa a efecto, es decir que no hay 459
intermedios imprevistos ajenos al accionar del profesional. Si no está bien elaborado en la demanda, este nexo causal, habría en la misma una falla que puede costar su desestimación o la pérdida del litigio. Es para el médico importante –como lo es para el abogado- comprender que aquí juega plenamente, lo que nuestro CC atribuye como consecuencias de los hechos en los arts. 903 al 906 inclusive, referidos a las consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas que ya fueron tratadas en el capítulo de los hechos, de manera tal, que este nexo ya está tutelado en la ley civil. Lavalle y Rodriguez Saiach (61) nos dicen que en una demanda se reclaman varios rubros que deben detallarse y que comprende: Daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño psíquico si correspondiere, a lo que hay que agregar la incapacidad del paciente como secuela de lesión, que se mide en porcentaje, aunque esta incapacidad no está en expresa relación con el trabajo, sino con la habitualidad de su vida. El reclamo debe ser pormenorizado y dejando bien establecido el nexo causal al que hacíamos referencia anteriormente, en virtud de que el monto debe estar bien determinado y o determinable, por lo que algunos abogados emplean fórmulas de expresión con la intención de flexibilizar el monto diciendo: “… o con lo más o lo menos que resulte de las pruebas y de la apreciación que Su Señoría realice…”. Conviene agregar para aclarar aún más el tema, que en este particular, la historia clínica juega un rol fundamental porque sería el documento sobre el cual se plasma el accionar del médico, es decir, los hechos que el mismo ha protagonizado y de los cuales surgen esas consecuencias.
Contestación de la demanda También está especialmente regulada en los códigos procesales, no sólo por el tiempo que hay para efectuarla, sino por el contenido de la misma, ya que en ella se deben negar todos y cada uno de los hechos expresados en la demanda, porque el silencio o las respuestas evasivas pueden tomarse como reconocimiento de la verdad de las aseveraciones de la demanda. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, trata la contestación en el Artículo 356. Contenido y requisitos. “En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones y defensas de que intente valerse. Deberá además: 1ª) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los 460
hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Sus silencios, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de recibida la prueba. 2ª) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3ª) Observar en lo aplicable los requisitos prescriptos en el art. 330”. – Demanda-. El Código Procesal Civil y Comercial de La Rioja posee el Art. 173. Forma de la Contestación. “En la contestación deberán observarse, en lo pertinente, las reglas establecidas para la demanda. Además el demandado deberá: 1ª) Contestar o negar categóricamente los hechos establecidos en la demanda y la autenticidad de los documentos que se le atribuyan, pudiendo su silencio o sus respuestas evasivas estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos o documentos a que se refieran. No se aplicará esta regla en el caso de que el demandado fuese sucesor a título universal de quien intervino en los hechos, suscribió o recibió los documentos, si manifestase ignorar la verdad de unos y la autenticidad o recepción de los otros. Sin embargo, si en el curso del proceso se probare que esa ignorancia era simulada, cualquiera fuese la suerte del pleito, se le aplicarán las costas de las diligencia para probar los hechos o la autenticidad de los documentos. 2ª) Articular todas las defensas que no tuvieren carácter de previas”. Como puede verse, siempre la contestación tiene que negar en forma categórica todo lo que se afirma en la defensa, por un lado, y por otro, nos interesa recalcar que la contestación debe dar una versión de los hechos concordantes a como los ha vivenciado el demandado, porque allí, precisamente, está el nudo de la cuestión muchas veces. Queremos significar con esto que, el médico siempre tiene que actuar de tal manera, que su accionar implique, tener bien en claro los fundamentos de su proceder, porque así podrá dar una visión coherente de los hechos que discute y mostrar una actitud coherente con su profesión en todo momento. 461
La importancia de lo que decimos asienta en el hecho de que se supone que el médico está actuando siempre dirigido por pautas dictadas por la ciencia médica y que, cuando por algún motivo se ve obligado a salirse de ellas, en forma excepcional, tiene un fundamento que lo justifica ampliamente según una lógica rigurosa y un sentido común totalmente demostrable. Es cierto que entre los hechos afirmados en la demanda y los negados y expuestos por la contestación, está la diferencia que “traba la litis”, como dicen los procesalistas, pero a nosotros nos interesa mostrarle al médico como es el mecanismo procesal para que él sepa, en forma permanente, cual debe ser su manera de conducirse en todo momento de su accionar profesional. Es así como podemos sostener que, la descripción de los hechos, es lo que se le refiere al abogado cuando el paciente o sus familiares van a la consulta; van a plantearle hechos cuyo resultado los ha perjudicado. Estos hechos son de diversa índole, pero, la gran mayoría de ellos tiene su traducción técnica y científica cuando se registran en la historia clínica. El hecho de examinar al paciente puede ser asentado en la historia clínica cuando en ella consta que el paciente al momento del examen, presenta fiebre o contractura muscular o defensa abdominal, etc.; todo seguido de fecha, hora y firma. El hecho de prescribir un medicamento se registra adecuadamente cuando el médico asienta la prescripción en la correspondiente hoja de la historia con fecha y hora y a continuación, la firma, aclarando que la demora en administrar el medicamento, es responsabilidad del nosocomio, que éste tiene la responsabilidad “in vigilandi”. El hecho de pedir un estudio, el hecho de tener una duda diagnóstica e investigar en consecuencia –lo cual es totalmente lícito en la práctica médica- se registra cuando se asientan los diagnósticos diferenciales y se solicitan los correspondientes estudios para aclarar estos diagnósticos. Puede advertirse que los hechos que juegan en la demanda y contestación son siempre aquellos que se pudieron hacer constar debidamente en la historia, incluyendo el hecho de explicarle al paciente o a sus familiares la situación y sus complicaciones o consecuencias, lo que se registra, ya sea en el consentimiento informado, ya sea en una acta expresa y sintética que se redacta en una hoja en la misma historia y que se solicita al paciente o a sus familiares que acompañe en la rúbrica. No podemos dejar de reconocer que, a pesar de cumplir todos estos recaudos, la demanda puede producirse, sobre todo cuando se arribó a un resultado no esperado –infección, muerte inesperada, consolidación 462
defectuosa, etc- y que aún cuidando todos los detalles antes mencionados, igualmente puede sospecharse la mala praxis, pero, no podemos dejar de reconocer que será muy distinta la situación del facultativo. Cuando se procede en forma prudente y considerando todas las alternativas posibles, aún estamos expuestos al imprevisto que en el CC se llama hecho fortuito por el cual no hay que responder; Art. 514: “El que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”, que ya hemos visto antes por lo que no nos extenderemos más.
Los elementos de la culpa civil médica En el ámbito civil rige la culpa civil que el Código regula en el Art. 512; que dice: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Vemos, en primer término, que este artículo considera que hay culpa sólo en la parte deudora de la obligación, esto es, aquella que el derecho mira como que debe realizar algo. O sea que mira una relación previamente constituida y en la que se omitió hacer las diligencias que se debían llevar a cabo, según la naturaleza de la obligación. En el caso de la praxis médica, la omisión contemplada, o mejor dicho, la que la ley pareciera tener en miras, es aquella que debía realizar el médico, es decir, hacer lo que correspondía según el caso de que se trate porque en él está comprendida la patología, la persona, el tiempo y el lugar –donde se lleva a cabo el tratamiento de que se trate. A esto hay que agregar que la norma considera que la naturaleza de la obligación impone la realización de ciertas diligencias que son propias de ella y que están en referencia a las personas intervinientes, al tiempo en el cual se debían llevar a cabo las diligencias necesarias y al lugar en donde se pactó debía realizarse el cumplimiento de la obligación. Esta amplitud y abstracción de la norma contempla todos los componentes que integran el hecho humano culposo, determinando que debe indagarse si se llevaron a cabo o no, y si lo hicieron, si fue en tiempo y forma. Esto tiene importancia en virtud de que, una diligencia a destiempo puede producir un efectos opuesto al buscado; un paciente sometido a una cirugía cuando está descompensado, puede morir en la mesa quirúrgica; 463
una cirugía realizada fuera de un ambiente aséptico, incrementa temerariamente la posibilidad de infección, no será la misma maniobra para determinadas patologías cuando se trata un adulto que cuando se trata de un menor de cuerpo pequeño.
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CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO
LAS PRUEBAS EN LA MALA PRAXIS
Concepto y objetivo de la prueba Hay una idea generalizada de lo que se denomina con la palabra “prueba”, pero el derecho emplea el término en un sentido más acotado ya que las definiciones de los distintos autores son coincidentes, al menos en lo sustancial. Palacio T IV (42) define a la prueba “como la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones”. Alsina, T III (43) dice que es “la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”; de manera que para los autores citados, la prueba es una actividad que desarrolla el jurista para afirmar su derecho Clariá Olmedo (44) habla de “actividad probatoria” y nos dice que “…puede definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles.” Vazquez Rossi, T II (45), también dentro del ámbito penal nos cuenta que “…los diccionarios definen la prueba como la razón, argumento o instrumento con el que se pretende o logra demostrar la verdad o falsedad de algo”. Esta cita, según creemos, se ajusta más a la realidad porque hay hechos y cosas que son, en sí mismos una prueba y su elocuencia surge de un simple razonamiento lógico. Machado Schiaffino (47) tiene una expresión muy feliz cuando dice: “No es que la prueba vaya a sustituir a la verdad, sino que es el único modo de acceder a ella”. Nosotros consideramos de manera muy especial esta cuestión y nos alejamos un poco del ámbito jurídico porque, como
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profesionales de la salud, aspiramos a la verdad real, la de los hechos de la realidad en su plenitud. La doctrina jurídica hace una distinción entre la verdad real y la verdad jurídica, siendo esta última aquella que queda demostrada en el proceso, más allá de que no sea coincidente con la realidad; otras teorías sostienen que se debe buscar la verdad real, son nuevas corrientes de pensamiento que aún no han superado la controversia y por eso aclaramos. Para el derecho, es un pecado, tolerar una sentencia que no tenga un fundamento racional con basamento en un sistema probatorio, es decir, sin que no se haya demostrado –probado- que determinadas aseveraciones que inculpan a alguien, estén en relación con la verdad. Y precisamente, porque no acepta lo que considera una aberración, es que tiene los diversos recursos con los que se puede atacar una sentencia o una disposición viciosa o arbitraria. Es así como todo ordenamiento jurídico, en aras de sustentar una seguridad jurídica dispone su sistema probatorio, es decir, nos dice cuales son los medios de prueba y como se instrumenta cada prueba en particular. El CC hace referencia a los medios probatorios, a los que Palacio (42), define como “…los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos”. Así, el CC, al referirse a los contratos en el Art. 1190: “Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos”, Estos serían, en nuestro ordenamiento los medios de prueba que deben emplearse. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no tiene un artículo definitorio, mientras el de la Pcia. de La Rioja, posee el Art. 182. Medios de Prueba. “Constituyen medios de prueba: la confesión de las partes, la declaración de testigos, los documentos, el dictamen de los peritos, el examen judicial, las reproducciones y experimentos y cualquier otro idóneo que no esté prohibido por las leyes, los que se diligenciarán aplicando las reglas de las pruebas semejantes o, en su defecto, la forma que estableciera el tribunal. El tribunal podrá asimismo hacer mérito de las presunciones, indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes”.
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Así vemos que en esta última parte del artículo transcripto, a los medios de prueba clásicos se agregan las presunciones, indicios y hechos notorios. Recordemos que hay dos tipos de presunciones: las jure et de jure –que no admite prueba en contrario y las juris tantum que sí admiten prueba en contrario. Esto nos interesa porque, la defectuosa o incompleta confección de la historia clínica, genera una presunción juris tantum en contra del médico. Esta presunción tiene su fundamento en el hecho de que la confección de dicha historia está a cargo del médico que atiende al paciente con el agregado de todos los facultativos que participan de su tratamiento; que dicha historia es un instrumento que ayuda mucho a los facultativos cuando las cosas están bien hechas y entonces no hay razones válidas para que se confeccione con letra ilegible, para tachaduras, agregados a destiempos, arrancamiento de hojas, adulteraciones, etc. Los indicios –in dicio= dice en si mismo- son hechos o rastros o huellas o cosas que muestran o indican algo que pertenece a una cadena de razonamientos o hablan de la existencia de hechos de mayor importancia en la investigación, o muestran una contradicción que muestra, con mayor o menor fidelidad, la existencia de lo opuesto a lo afirmado. Los hechos notorios son aquellos que, por ser conocidos por todos –o gran parte de la sociedad-, difundidos en los medios y sobre los que ha reparado la opinión pública, no pueden ser callados y pasados por alto por parte de los jueces y por eso el artículo citado agrega: “aunque no hayan sido citados por las partes”. Nos dice Alsina (43) que “… el conocimiento del juez no se forma, por lo regular, a través de un solo medio de prueba, sino que es consecuencia de una elaboración mental de reconstrucción mediante la confrontación de los distintos elementos de juicio que las partes le suministran”. Agrega a continuación que “Una teoría general de la prueba permite establecer el modo como el juez va adquiriendo conocimiento de las cosas; explica la formación lógica de los distintos medios de prueba y la vinculación que entre ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra, por último, el criterio para la valoración de la prueba en la sentencia”. Deducimos de estas afirmaciones que todos los elementos probatorios son de particular importancia, razón por la cual los abogados deben luchar por conseguir todos y cada uno de ellos. Esto debe ser tenido muy en cuenta por los facultativos porque existe en ellos una tendencia a dar por sentadas cosas que deben ser probadas porque son sospechadas en contrario.
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Podría decirse que la prueba más contundente o importante es la inspección judicial, esto es, la inspección que hace el juez en persona en el lugar donde asienta la controversia, que en nuestro caso podría ser la inspección al quirófano, a las salas de internación, la presencia en la autopsia –lo que suelen hacer de oficio, o sea, sin que las partes se lo pidan, muchos jueces de instrucción-, etc., pero esto no siempre es así.
DE LAS PRUEBAS EN PARTICULAR Autopsia. Es una prueba que se puede emplear tanto en el ámbito civil como penal; por ser más frecuente que las muertes imprevistas sean patrimonio de denuncias penales, es que la autopsia es un acto médico que se da con mayor frecuencia dentro de este ámbito. En el ámbito penal, las denuncias a los médicos están comprendidas en los artículos 84 y 94 del CP, ambos referidos a los delitos culposos; lo más impactante al espíritu es la muerte y entonces por la denuncia penal se canalizan la inmensa mayoría de los procesos, ante la posibilidad de la existencia del homicidio culposo. Es por todo lo antes dicho que, ante la muerte, lo primero que se dispone es la autopsia, que como sabemos, es un acto médico probatorio de singular importancia porque pone en evidencia, casi siempre, la causa de muerte, otras veces permite inferirla de otro hallazgo, descubre una patología que no tuvo una manifestación clínica o bien que se confundía con la clínica de otra patología concomitante, etc. En este sentido, hay médicos forenses que prefieren realizar la autopsia teniendo a la vista la historia clínica del occiso o, al menos, la mayor cantidad de antecedentes que pudieran recogerse; otros, por el contrario, sostienen que la autopsia debe llevarse a cabo de tal forma que ninguna información predisponga en un sentido u otro el criterio interpretativo del forense. Nosotros sostenemos que la cuestión pasa por otro lado; se trata de ser sumamente objetivo en la realización de dicha autopsia, registrando los hallazgos con método, con un orden previamente establecido, de tal forma que todo lo encontrado, quede bien inspeccionado, descripto y debidamente registrado; esto implica que debe realizarse con maniobras 468
precisas, suaves y prolijas e ir documentando fotográficamente –o filmando- cada paso de acto. La descripción de cada paso y de lo que se encuentre debe ser minuciosa, debe explicar lo que se propone el médico con cada maniobra y, luego de realizada ésta, debe explicar lo que se encuentra porque la foto, sin esa explicación detallada, no le es al hombre de leyes lo útil que se pretende, y menos considerando que son los hombres de leyes los que por ocupar el cargo de juez, emiten la sentencia. De la misma manera, las muestras que se toman para examen toxicológico, bacteriológico o anatomopatológico deben describirse muy detalladamente, así como el envase en que se colocan, exigiéndose la respectiva foto o filmación del material antes y después de envasado, como una manera de iniciar una cadena de custodia de prueba. Por todos estos motivos es que en estos casos, se busca que participen los peritos controladores –de parte- como una forma de darle al acto mayor consenso para que sea una prueba sólida, recordando que las pruebas, si bien pueden ser presentadas por las partes, ingresan al proceso y no a la situación de la parte, a tal punto que muchas veces, una vez ingresada, puede llegar a perjudicar a la parte que la presentó. Esas muestras, serán procesadas por los especialistas que correspondan y sus resultados ingresarán a la causa para darle al juez y a las partes mayor información. Esto implica que esas muestras son objeto de prueba y por lo tanto deben ser trasladadas bajo una estricta cadena de custodia; esto es muy importante a tener en cuenta, especialmente por los que denominamos peritos de parte, como una derivación del acto pero que al ser realizadas por los especialistas, adquieren entidad propia. Conviene, antes de progresar, aclarar que hablamos de una autopsia judicial y que es totalmente distinta a la autopsia clínica. Esta última se realiza cuando no hay un diagnóstico como causa de muerte y se busca responder los interrogantes con un afán científico, esto es, para después hacer una reunión, especialmente con los profesionales intervinientes y discutir el caso a la luz de lo que se pudo esclarecer con los hallazgos encontrados en el acto autópsico. La técnica de esta autopsia es diferente a la forense porque retira los órganos nobles del cuerpo y los coloca en recipientes en los cuales se remiten para los estudios que se considere, mientras que en la autopsia forense, sólo se extraen fragmentos de dichos órganos y los mismos son reintegrados al cuerpo para que todo siga la evolución post morten de rigor.
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Conviene aclarar que la autopsia clínica es un acto médico y como tal, está nomenclada y tiene fijada la cantidad de galenos que le corresponden al especialista que la realiza en el nomenclador de INOS. La autopsia forense también es un acto médico del ámbito de la medicina legal, pero no por eso es menos médico ni menos científico que el otro y por esto, también debe realizarse con una técnica dada por la ciencia médica, que necesita de la destreza adecuada para no destruir las lesiones que implican las pruebas necesarias para que el proceso penal llegue a establecer la verdad que se busca. También debe dejarse sentado que en este tipo de autopsia, como en todo acto médico, hay una responsabilidad que debe asumirse cuando así corresponda; supongamos una muerte rápida que carece de diagnóstico etiológico y en la autopsia no se encuentran signos importantes como por ejemplo embolia o edema pulmonar o derrame cerebral y sin más se declara que no se encuentra la causa de muerte, perdiéndose así la oportunidad de comprobar cosas que después, por la misma descomposición cadavérica serán muy difíciles o casi imposible de poner en evidencia. Coincidimos con Machado Schiaffino (47) que la autopsia es única porque el proceso de descomposición de los tejidos es inexorable y constante lo que implica que por esa descomposición se pierde hasta la estructura de los tejidos, de tal forma que la segunda autopsia, además de encontrar mayor destrucción tisular, se realiza –esto es importante aunque difícil de confesar- en peores condiciones porque el olor de la descomposición irrita tanto que muchas veces no permite pensar con claridad. Aquí podemos decir que, si se omitieron investigar otros lugares como por ejemplo el lecho de las coronarias en las muertes súbitas o repentinas, o el lecho de la arteria pulmonar y la vascularización del pulmón cuando se sospecha una embolia pulmonar, esto también encaja en la calificación de mala praxis médica –la autopsia es un acto médico-, porque la omisión raya en la negligencia. Sostenemos que, si bien este contralor en la realización del acto, sería uno de los cometidos del perito de parte, también es cierto que en la práctica, la discusión que se generare entre el perito de parte y el perito oficial, generaría una situación complicada, que sólo podría ser salvada por un dispositivo –foto o filmación- de respaldo y, si se contare con la presencia del juez en el acto, sería él quien definiría los pasos a seguir. Esta discrepancia entre ambos peritos, debe manifestarse con el máximo respeto, emplear las palabras precisas para dejar bien en claro la postura del discrepante, explicitar correctamente el motivo de la discrepancia, cuidando de no levantar el tono de la vos, porque, de última, todo se 470
reflejará en el informe que elabore cada uno, razón por la que aconsejamos un dispositivo de imagen como respaldo. Es de la mayor exigencia que este difícil momento se atraviese con el mayor rigor ético, por respecto al extinto, al profesional con el que se discrepa, a la persona del propio discrepante y a su conciencia, a la ciencia médica que con cada acto médico se pretende honrar y, por último, a quienes nos contratan. Incluso conviene presentar los argumentos con calma, haciendo uso de la mayor racionalidad posible para que el juez pueda razonar en tranquilidad y comprender lo que se le trata de explicar porque, sólo así, podrá tomar una decisión adecuada. Este dispositivo –foto, filmación- debe ser dirigido por el médico que está realizando la autopsia, ya que él después, probablemente, deberá exponer explicativamente en la audiencia de vista de la causa o en el plenario, lo que hizo y lo que encontró, todo lo cual indica que sólo él puede dirigir la captación de las imágenes que después le servirán de fundamento a sus aseveraciones. Hay que recordar que los peritos, además del informe escrito que presentan, que puede ser personal de cada uno o en conjunto cuando no hay discrepancia, suelen ser llamados a prestar declaración testimonial para aclarar dudas que el tribunal y los letrados de las partes desean aclarar, de donde siempre conviene tener bien documentado lo que se hizo. Nada obsta a que los peritos controladores levanten sus propias fotos o filmaciones para mejor proveer a su gestión, e incluso luego estas sean comparadas con las que mandó levantar el perito oficial. Aquí y en este particular, lo que abunda no daña. Almada Goyenechea (48) tiene un trabajo que ha titulado “Técnicas de Autopsias” donde, luego de describir la bioseguridad de la sala de autopsias y el instrumental requerido para la misma, nos menciona las diferentes técnicas de autopsias, desde la de Morgagni en 1761; Rokitansky 1842; Gohn 1890; Virchow 1893; Letulle 1900, hasta Mata 1945. Conviene decir que todas estas técnicas son muy bien elaboradas y todas permiten realizar un acto adecuado y preciso pero, como muchas cuestiones de la medicina, siempre hay una que el forense ha practicado más y es la que le resulta más familiar; en ese caso conviene no presentar objeciones en el afán de que el acto sea armónico y prolijo. Sin entrar en los detalles de esta obra, queremos enfatizar nuestra coincidencia en el sentido de que antes de comenzar el acto propiamente 471
dicho, es altamente conveniente radiografiar el cuerpo y en algunos casos realizar los estudios del diagnóstico por imágenes, tales como ecografía y TAC, Sin dejar de reconocer que la cantidad de detalles que hay que contemplar en la autopsia es, verdaderamente, tan abundante, que podría afirmarse que es altamente improbable tener en cuenta a todos, es decir que siempre se usa realizar una suerte de selección según la causa de la muerte y otras circunstancias, razón de más para aseverar que conviene abundar en el asiento documental de los hallazgos y de los lugares que se exploran por si algo pasó inadvertido. También coincidimos en que en la investigación del cráneo y del SNC, la técnica más recomendada –como afirma la autora- es la de Lecha Marzo. También el Dr. Vázquez Fanego (49) tiene una obra sobre las autopsias que contiene un capítulo especial destinado a la exhumación y otro a los embalsamamientos. Con estas citas queremos significar que es un acto médico que está pautado y que por lo tanto, no puede ser ejecutado de cualquier forma, lo que lo hace factible de supervisión y crítica; que también tiene sus límites en cuanto a su capacidad aclaratoria o demostrativa; hay cuestiones que la autopsia, por sí misma, no aclara y necesita inexorablemente del apoyo del microscopio.
Documental Es una prueba que se denomina así porque está referida a los documentos que por sí mismos pueden arrojar luz sobre los hechos controvertidos. Puede presentarse junto con la demanda o presentarse después cuando no se posee el documento y hay que conseguirlo de otro lugar. Un documento, según Garrone (39), es todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento…”, de tal forma que documentos son, no sólo aquellos que soportan una escritura, sino también los que soportan planillas, mapas, etc. Nuestro CC utiliza las expresiones de documentos e instrumentos como equivalentes de documentos escritos y separa lo que considera instrumentos privados, para los que sólo exige la firma de los públicos que cumplen, además otros requisitos y sus efectos hacen plena fe, mientras no sea demostrada su falsedad, mientras los privados requieren el reconocimiento de quien los produce. 472
Tanto el certificado médico como el informe de cualquier estudio, el recibo que el médico extiende al cobrar sus honorarios, el acta de una junta médica, la ficha que se confecciona en el consultorio, la planilla de derivación del placiente y la propia historia clínica son documentos y en los primeros, para ser válidos se exige la firma del facultativo que lo otorga como una manera de manifestar una responsabilidad en la identidad del informante; en el caso de la historia clínica, su complejidad implica que contiene varias manifestaciones; podría decirse que está compuesta de varios documentos y cada uno de estos debe contener la firma de quien lo produce, mas la fecha y la hora. Luego, el certificado como el informe y la historia clínica o las planillas en las que se registran los distintos actos médicos –protocolo de autopsia, de anestesia, quirúrgico, etc.- son, en sí mismos, documentos que se van anexando a un cuerpo de historia de la misma manera que se van agregando las diferentes gestiones jurídicas al cuerpo del expediente. Esta historia clínica, como prueba, será analizada, criticada, estudiada en su contenido tratando de encontrar las contradicciones para unos y el respaldo de sus actos para otros, de tal forma que se convierte, en la mayoría de los litigios de mala praxis en la prueba principal, aunque, muchas veces interesa en juicios de daños por accidentes y otras cuestiones para investigar si el óbito o el perjuicio fue producto directo del trauma o de un factor sobre agregado. Así, esta prueba –presentación de documentos- que se denomina documental, por lo general se presenta junto con la demanda –aunque puede presentarse después de conseguirse su presentación en cumplimiento de un oficio- porque, muchas veces ya obra en poder del abogado que la hizo pedir para estudiar el caso y extraer de ella diversos elementos necesarios para la confección de la demanda. Cuando sobreviene el desenlace del hecho que será demandado, muchos profesionales, que venían atendiendo al paciente en el ritmo de apuro con que hoy se trabaja en la mayoría de las veces y entonces, conscientes de la importancia de la historia, resuelven revisarla o hacer que un profesional de la medicina legal lo haga por ellos, en la esperanza de que, con más tranquilidad se pueda controlar mejor algunos errores u omisiones que pudiera contener. Muchos autores de prestigio que escriben sobre el tema, advierten sobre la tentación de modificar la historia cuando se presenta el conflicto, cuando ya se muestra como inevitable. Esto es un error porque hoy, la documentología, ha avanzado tanto que estas adulteraciones se pueden descubrir en la mayoría de los casos –por no decir todos- y aquí se habrá
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cometido un verdadero delito, razón por la que, enfatizamos que no se debe ceder a este impulso, aunque parezca fácil. Es de recordar que estas conductas están contempladas en el CP, Título 12: Delitos contra la fe pública, Cap 3: Falsificación de documentos en general, de cuyo art. 292, primera parte resulta: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un documento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.” Y el art. 296 prescribe: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la falsedad”. También está penado cuerpo legal dice: “El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos”. Citamos estos artículos como introducción a un aspecto de la cuestión que debe ser bien entendido. Nos referimos a que, cuando se insertan o suprimen elementos de un documento –así la historia clínica- se puede descubrir este accionar si se hacen una serie de estudios sobre el texto y su soporte, en una disciplina que ha dado en llamarse “Documentología” o “Documentoscopía”. Albarracín (51) nos muestra con fotos en su obra como es posible poner de manifiesto las diferencias de letras, lo enganches de los trazos, las retomas, etc. y Del Picchia (52), en una obra más extensa nos muestra incluso como se investigan los documentos escritos con impresoras. También se llevan a cabo pericias sobre el soporte, esto es, papel, cartulina etc., sobre lo que se ha impreso lo que convenía; aquí hay directamente un reemplazo que falsifica totalmente al original y sobre éste documento se puede solicitar una pericia que determine si el ejemplar cuestionado se corresponde con los que lo acompañan o si fue hecho después –tiempo que se mide por la antigüedad de secado de las tintas, por ej.- o en un soporte parecido pero diferente. Cabe agregar que cuando se escribe sobre una historia clínica en reemplazo de otras fojas, prestando mucha atención, puede verse cómo cambian ciertas expresiones en la redacción, que no coinciden con las comúnmente empleadas mientras se están registrando los hechos, probablemente por el apuro con que se llevan a cabo estos registros. Es así como hoy se puede afirmar que hay formas de demostrar, desde la criminalística este tipo de delitos, razón por la que quisiéramos enfatizar que no se debe alterar los documentos existentes porque hay maneras 474
relativamente simples de comprobar esta adulteración. Con esto creemos que fundamentamos acabadamente la prohibición de tocar la historia, sin importar cuantas falencias esta contenga, porque la defensa pasa, según trataremos de demostrar, pasa por otro lado. Aquí de lo que se trata, si se quiere defender al médico es buscar las causas que justifiquen su accionar, las eximentes, esto es, aquellas razones por las cuales el médico se libera de la responsabilidad que pesa sobre él y, si no las hubiere, el profesional deberá enfrentar su situación con honestidad y valentía, que seguramente, siempre habrá de ser más sano y menos riesgoso que realizar maniobras fraudulentas. En la pericia documentológica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aquí, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el médico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayoría de las veces lo va a pedir la demandante –actora-, ya que el médico es el sospechado, también puede ocurrir que le convenga al propio médico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento –por falsificación, adulteración, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; así, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, varía la presión de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clínica por sospecha de adulteración o falsificación –confeccionada a propósito para presentarla a la causa-, lo ideal sería la comparación con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologías, porque siempre se podrá cotejar el ordenamiento de los párrafos, el estilo de confección y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto está confeccionando una historia clínica en forma expresa, a
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cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el médico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento más por lo que no se debe tocar la historia. En referencia al soporte, generalmente papel, demás está decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) líneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que está escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos. Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un párrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo así, esa suerte de armonía que llevaban los párrafos, es decir, se ha alterado la distribución espacial de los párrafos. Esto es así porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, aún cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afán de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aquí conviene resaltar que la comparación debe hacerse, no sólo con las otras hojas de la historia, sino también con la confección de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante características de cada médico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentará el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que está ante un documento adulterado o 476
falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. Así puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningún momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolución de un día que el profesional no vio al paciente. Pero aquí vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clínica es secuestrada, aún desde antes, cuando estaba en la sala de médicos o enfermería y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteración por personas interesadas en perjudicar al facultativo y así, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del médico. Esto implica que el médico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturación o para archivo, según el caso, se asiente en el libro constancia de entrega el número de fojas que posee dicha historia. También debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas oportunidades, papeles de tamaño menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturación, archivo u otro servicio.
Testimonial El término testimonial es un neologismo que simplifica la expresión con que se denomina a la prueba de testigos o por testigos. El testigo es la persona extraña al juicio, esto es, ajena a las partes, que se llama a declarar porque todos o algunos de los hechos que se ventilan, han sido conocidos por ellos a través de alguno de sus sentidos. Arazi (53); define esta prueba diciendo que: “Se denomina “prueba de testigos” a las declaraciones emitidas en el proceso por personas físicas, distinta de las partes y sin vinculación con el órgano judicial, acerca de su percepción de hechos pasados o de lo que han visto u oído sobre éstos”.
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Palacio (42) dice: “Denomínase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distinta de las partes y del órgano judicial acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos”. Alsina (43) no la define en forma expresa pero nos da como caracteres que se trata de una prueba circunstancial en virtud de que el conocimiento del testigo sobre el o los hechos sería accidental; que el testimonio se funda en una doble presunción que este autor señala como de la conformidad del conocimiento con la realidad –veracidad- o lo que llama “la fundamentación moral” que es la honestidad del testigo para con el juez. También señala que no es una declaración de voluntad, sino una manifestación de su pensamiento, esto es, de su conocimiento, en donde su memoria juega un rol de trascendental importancia. A continuación nos dice que “Testigo es la persona capaz, extraña al juicio, que es llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos”. Agrega que “para unos la palabra testigo deriva de testando que significa referir, narrar, etc., para otros viene de testibus que equivale a dar fe de la veracidad de un hecho”. Lo importante para nuestro propósito es señalar que el testigo es una persona o controversias de los hechos; esta persona física debe ser capaz para ser responsable de sus dichos, porque el falso testimonio es un delito penado en el Art. 275 del CP. que dice: “Será penado con prisión de uno a cuatro años el testigo, perito o intérprete que afirme una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena”. Ahora bien, en los juicios por mala praxis, el testigo puede ser citado por la acusación o por la defensa y se supone que es para deponer lo que las partes citantes presuponen un aval a su postura. Generalmente se le preguntará si vio o no si se llevaba a cabo una determinada acción ej., si se colocó un suero u otra inyección, si el médico visitó al paciente un determinado día y hora, si podía declarar sobre lo que se le pidió al enfermo o a sus familiares; si vio o escuchó cuando el profesional explicaba al paciente o a sus familiares sobre las ventajas y peligros de la operación o tratamiento que iba a realizar al paciente; si tuvo conocimiento de la existencia de un determinado documento –certificado,
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informe, etc.-; si recibió la orden de realizar una determinada diligencia y si la realizó efectivamente o no. Este testigo, de pronto puede ser una enfermera, mucama, alguien que estaba atendiendo al paciente o acompañando al que visitaba al paciente, o que cuidaba al paciente que estaba en la misma pieza pero en la otra cama; alguien de la administración del nosocomio para explicar cómo se maneja la documentación allí o como se prepara la facturación, cómo se agregan a la facturación los estudios específicos; con que requisitos se traslada un paciente, en forma habitual, para la realización de estudios fuera de la habitación –para poner de manifiesto si en la oportunidad que se investiga se realizó de la misma forma o se tomaron mayores requisitos-, etc. Hay que tener en cuenta que la preparación previa, cultural, de la persona del testigo, lo hace apto para comprender y deponer sobre determinadas cuestiones que otra persona, con otra preparación, deja pasar como vivencia sin retener sus detalles. También en los casos en que se sospecha que ha tratado de ocultarse o adulterarse evidencia, puede indagarse sobre quien o quienes son los que manejan la documentación –ej., historia clínica- en forma habitual, quienes son los autorizados a dicho manejo, quienes tienen acceso; qué tipo de prohibiciones tiene dispuesto el nosocomio para el manejo de la documentación y de la información; que normas internas brindan seguridad a la preservación de la información; si en el caso particular ha observado que dicho documento fue desviado de su curso natural, de qué forma, por quién, día y hora en que ocurrió; si sólo fue para lectura o vio que escribían en él, etc. Esto implica que, a veces, los testigos pueden ser personas que no han tenido ningún protagonismo en los hechos que se ventilan, pero es necesario su testimonio para que el tribunal se ilustre sobre cómo acostumbran a ocurrir las cosas en la habitualidad, porque, más de una vez, se encontrará que en el afán de “arreglar” los hechos, se altera esa habitualidad por haber surgido un interés especial y distinto. Otra necesidad del tribunal que puede satisfacerse mediante esta prueba es cuando se cita al personal de un nosocomio para que explique cómo se trabaja en ese nosocomio, que reglas de bioseguridad de siguen allí, cual es la fuente de consulta para la adopción de estas normas, esto se emplea cuando se trata de un caso de procesos de infecciosos o contagios inesperados, etc. A veces se puede citar personal de los diferentes colegios o funcionarios de salud pública para que ilustre al tribunal sobre los requisitos que se exigen a los nosocomios que se ubican dentro de su jurisdicción y que, por lo tanto, tienen la facultad de autorizar el funcionamiento y el poder 479
de inspección –poder de policía- para ver si se cumple la normativa vigente. Nos expresamos de esta manera, con tanto casuismo, porque hemos podido comprobar que, muchas veces, se omitido en varios procesos, cotejar lo que ocurrió con lo que habitualmente ocurre, ya que esa alteración tiene, evidentemente, un propósito que siempre es elocuente. Es una prueba en donde la subjetividad es importante porque hay testigos que se fijan más que otros en los detalles, algunos prestan más atención a los diálogos de las enfermeras y los médicos con los pacientes o los familiares del mismo, algunos refieren haber preguntado en forma expresa sobre ciertas cuestiones; es decir que, sobre una misma cuestión pueden recogerse dos testimonios diferentes –de ahí la necesidad de establecer un careo entre dos o más testigos-. Podemos afirmar que no es la prueba más eficaz para lograr una sentencia favorable pero contribuye en medio de la sumatoria del conjunto de pruebas que juegan en este tipo de litigios porque, aquí, se juegan muchos elementos de una objetividad tal que son más elocuentes por sí mismos, o sea que, si bien no es despreciable, no es para fundar todas las esperanzas en ella. También conviene decir que, el testigo puede, muchas veces, ser un profesional que, si bien es extraño al juicio porque no está demandado, pero bien puede haber tomado conocimiento con ocasión de su tarea específica y entonces tiene que ser liberado del secreto profesional; lo mismo se puede decir de los enfermeros y de los que manejan el archivo.
Confesional Esta prueba tiene una característica particular que debe ser conocida por el profesional médico por su importancia. Lessona –citado por Alsina (43)- la define como: “La confesión es la declaración judicial o extrajudicial (espontánea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente) mediante la cual, una parte, capaz de obligarse y con ánimo de suministrar una prueba al contrario, en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de efectos jurídicos”. Otra definición que nos trae el autor que seguimos es la de Martírolo para quién: “La confesión considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de 480
los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo”. Palacio (42) nos dice que esta prueba “… debe versar sobre hechos pasados, relativos a la actuación personal de confesante, desfavorable para éste y favorables para la otra parte”. Por lo general, esta prueba se produce en la sede del tribunal interviniente, en una audiencia que se llama “de vista de la causa”, que está bien detallada en el CPCyCLR y sobre la que hay un trabajo de doctrina muy bien logrado, cuya autoría le pertenece al extinto Dr. Bóbeda (54), a quien seguiremos en algunos tópicos. Esta audiencia debe ser conocida, aunque sea en teoría, por el profesional médico porque no le debe extrañar que se lo cite para “absolver posiciones” –así se denomina al acto confesional provocado propiamente dicho-; entonces el médico acusado sería el absolvente. O sea que la absolución de posiciones configuraría una confesión judicial, verbal y provocada que la contraparte propone mediante una serie de preguntas que ha programado y vertido en lo que se ha dado en llamar “Pliego de posiciones” o sin él cuando no media ausencia ni distancia. El CPCYCLR, tiene en el Capítulo 4ª – Prueba Confesional, dos artículos donde detalla la forma de las preguntas y la de la respuesta. Así, el Art.193. Forma de las preguntas. “Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un hecho; serán formuladas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará para el ponente, el reconocimiento del hecho al que se refiere. El juez podrá modificar, de oficio y sin recurso alguno, los términos de las posiciones por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, rechazar las que fuesen manifiestamente inútiles”. El Art. 194 del mismo cuerpo dice: “El absolvente responderá de palabra, no pudiendo valerse de borrador o consejo, pero podrá consultar notas o apuntes, con autorización del tribunal, cuando se tratare de cuestiones de contabilidad u otras que requieran el examen de documentos. El acto no podrá interrumpirse por la falta de esos elementos, ya que el absolvente deberá ir munido de ellos si creyere que ha de necesitarlos. Las contestaciones serán afirmativas o negativas, pudiendo agregar las explicaciones que estime necesarias. El letrado de la parte que ha ofrecido la prueba confesional, podrá ampliar las posiciones propuestas y pedir aclaraciones a las respuestas que dé el absolvente. El letrado de la parte que absuelve posiciones podrá solicitar aclaraciones a sus respuestas. En todos los casos, el juez podrá formular preguntas relativas a los hechos controvertidos”. 481
El Dr. Bóveda (54) sostiene que “Las partes tienen la obligación de absolver posiciones en la audiencia, cuando la contraria hubiere ofrecido esa prueba”. Sostiene más adelante que “En la absolución de posiciones las partes no tienen la obligación de declarar contra sí mismas, conforme a la garantía constitucional (Art. 18 – CN). Si en sus declaraciones falsearen la verdad, no resultan pasibles de sanción alguna. Por la prioridad de la referida norma constitucional sobre el art. 190 del código procesal, no se debe exigir juramento a los absolventes porque ello importa una presión de conciencia para decir la verdad aunque perjudique sus intereses”. Más adelante, y refiriéndose al proceso civil riojano, dice que “Las posiciones deben ser formuladas por el abogado en forma directa, de viva voz, sin necesidad de presentar previamente un pliego escrito”. “Deben efectuarse en forma afirmativa, versar sobre los puntos de la litis y referirse a cuestiones de conocimiento personal del absolvente”. Y a continuación, de una manera muy didáctica como descripción, nos dice: “Cada posición importa el reconocimiento por el ponente del hecho afirmado en la misma, conforme al principio de adquisición procesal”. Esto implica que el absolvente, en su respuesta afirma o niega los hechos que contiene la posición. De esta manera quedan, para el tribunal, muy en claro, las cuestiones sometidas a la absolución y al decir del autor que seguimos: “Estas pueden tener relevancia decisiva para la fundamentación de la sentencia o en el recurso de casación cuando se invocare la arbitrariedad en la aplicación de las reglas de la sana crítica”. Una posición podría ser, dirigida al médico demandado: “para que si diga que, si al recoger el consentimiento informado, estaba seguro que quien lo autorizaba, había comprendido en toda su plenitud los peligros expuestos en la explicación”; “Para que si diga si realizó el pedido de la visita pre anestésica al especialista correspondiente”; o “para que si diga si conformó la solicitud de la valoración pre quirúrgica dirigida al cardiólogo”; o “para que si diga si controló que se le realizaran al paciente los análisis pre quirúrgicos que declaró haber solicitado”; o “para que si diga si le atribuyó la importancia debida al resultado anormal del laboratorio del paciente realizado a su pedido inmediatamente antes de la cirugía”. Como puede verse, todas las posiciones están referidas a los hechos que se ventilan ya que, en ellos asienta la acción que se reprocha desde la demanda. De esta manera, podemos concluir que esta prueba, que, repetimos, el médico está obligado a conocer, pueden quedar bien determinados muchos hechos que son bastante perjudiciales a los intereses del profesional cuando están bien estudiados por el abogado de la acusación. 482
Examen Judicial Son sinónimos la Inspección Judicial, Inspección Ocular, Reconocimiento Judicial. O sea que la prueba consiste en que los miembros del tribunal, constituidos en el lugar de los hechos, o ante la persona o la cosa objeto del litigio, perciban por si mismos lo que de allí se puede extraer. Según Arazi (53) es la percepción sensorial, realizada por el juez, de hechos que deben ser objeto de prueba. Palacio (42) nos dice con razón, que es una prueba directa y Alsina (43) sostiene que puede servir para valorar o combatir otros medios de prueba, lo que nos habla de la importancia que el derecho procesal le otorga a la misma. En las demandas por mala praxis, lo más común es que se le pida al perito que se exprese sobre las medidas de bioseguridad que se observan en determinados nosocomlos y se conforman con su dictamen porque creen que ese es el quid de la cuestión. Muchas veces es importante que el juez, por si mismo, vez las distancias, las dificultades para el traslado, higiene del piso y paredes del lugar donde se esterilizan las piezas quirúrgicas, ambientes más o menos sépticos que tienen que atravesar los tambores que contienen las ropas y el instrumental de cirugía o de curaciones que tienen que estar esterilizados; como se acostumbra cerrar los tambores; como se manejan esos ambientes que no pueden limpiarse bien de cualquier manera, o ambientes que tienen mucho tránsito de gente cuyo calzado y ropa no lleva cobertura, etc. Nosotros no hemos presenciado ni hemos leído, que se examinaran las rejillas de los aparatos de aire acondicionado que suele acumular suciedad entre sus mayas; cómo se controla la limpieza de la parte superior de las sialíticas –lámpara que ilumina el campo quirúrgico- o la parte inferior de las bases de la mesa de instrumentación, o de la camilla quirúrgica; que recaudos se toman para proteger las ruedas de la camilla que traslada al paciente desde el ambiente séptico de la habitación hasta el quirófano, cuando la camilla ingresa al mismo, etc. Otro escenario que debe visitar el juez es la sala de enfermería, donde, por lo general, se encuentran las carpetas que contienen las historias clínicas y donde los médicos dejan las indicaciones luego de haber examinado a los pacientes internados. De allí puede llevarse una impresión del orden o desorden del lugar, si el ambiente es propicio para trabajar en forma concentrada o, por el contrario, si la falta de espacio genera un apuro para dar lugar a otro facultativo, sobre el control que hay del cumplimiento de 483
esas indicaciones; quien lo hace o si queda librado a responsabilidad del turno que puede constar de una, dos o más enfermeras, es decir, si están disminuidas o incrementadas las posibilidades de error y/o confusión. Es también interesante para el juez, comprobar las diligencias que se llevan a cabo en la enfermería para administrar la medicación, cuando se trata de varios pacientes, muchas indicaciones y –por lo general- pocas enfermeras; el orden y el control que rige en ese momento preciso, quien coordina y controla todo eso. Tampoco hemos observado la inspección judicial, en este tipo de juicios, a la casa de la víctima para comprobar si le era posible o no seguir las indicaciones que le prescribía el profesional y la víctima no planteó, en ningún momento su imposibilidad, generando una confianza ilusoria en el profesional. En la actualidad, la tecnología merece un capítulo aparte ya que hay aparatos que proporcionan al organismo, en forma automática y según un programa predeterminado, compuestos químicos, soluciones diversas, gases, etc que, cuando no se cumple el programa o cuando está mal programada, puede provocar una complicación que ponga en peligro la vida del paciente o que provoque el óbito del mismo. Frente a estos hechos nosotros pensamos que el juez debe hacer una inspección ocular, más allá de lo que resulte de la pericia que se ordene por personal especializado, porque esto le permitirá comprender por sí mismo lo que ocurrió en la realidad y poder emitir un juicio con mayor solvencia. Todo esto no es una burda defensa al profesional de la salud, sino que tratamos, que todas estas alternativas sean conocidas por el médico para actuar en consecuencia, incluso para que piense que muchas veces, es una ventaja para él solicitar la inspección judicial.
PERICIAL La pericia en general Palacio (42), define esta prueba como “aquella que es suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al
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juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen”. Arazi (53) dice que “La prueba pericial es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos y los ponen en conocimiento del juez y dan su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de éstos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos”. Alsina (43), por el contrario, dice que “La diligencia pericial no constituye por sí misma un medio de prueba, sino un procedimiento para la constatación de un hecho ofrecido como prueba o destinado a aportar elementos de juicio para su apreciación. Por consiguiente no puede versar sobre hechos que el juez esté en condiciones de constatar personalmente mediante la inspección ocular o de apreciarlos sin que para ellos se requieran conocimientos especiales”. Esta prueba es llevada a cabo por el llamado “Perito”, quien, para Alsina (43), “… es un técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media una imposibilidad física o se requieran conocimientos especiales en la materia”. Bonnet (30) define al perito diciendo: “Del latín “peritus”: docto, experimentado, práctico en una ciencia o arte, designa a la persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos o simplemente prácticos, es llamado por un individuo o por una junta, o por la justicia, para dictaminar sobre hechos cuya apreciación no puede ser llevada a cabo por cualquiera, sino precisamente por aquellos que, como él, son poseedores de tales nociones muy especializadas”. El perito, al igual que el testigo, cuando va a deponer presta juramento y debe aceptar el cargo para comenzar su tarea específica. Es nombrado por las partes o por el juez –o ambos-, según lo dispongan los códigos procesales que, como sabemos son locales para mejor adaptarse a la idiosincrasia del lugar donde se aplican, de allí sus diferencias. Al igual que los jueces y por las mismas razones, pueden excusarse o ser recusados y deben desarrollar su tarea, teniendo que observar –o responder- lo que se llaman los “puntos periciales” que funcionan como una guía para su trabajo y su búsqueda de lo que se trate, sin perjuicio de que estén facultados para agregar todo lo que ellos consideren de interés para la causa.
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El perito puede ser, oficial –designado por el juez sólo o por el juez y las partes-, o puede ser “perito de parte”, esto es, responde a la parte que lo designa y para ella trabaja. Cuando el código procesal no contempla la figura del perito de parte, se lo puede contratar igual un perito, que en este caso se llamará “consultor técnico”. Bonilla (62) nos menciona varios tipos de pericias a saber: Pericias accidentológicas, Pericia dactiloscópica, Pericia de rastros, La pericia balística, La pericia documental, la Pericia Caligráfica, La Pericia de Incendios, La pericia de drogas. Este autor no trata la pericia médico legal; esta es tratada por Defilippis Novoa e Imbriano (64) a quienes seguimos en algunos temas y Kvitko (64) que también tiene una obra muy interesante. La función de cualquier perito es tratar de esclarecer la verdad de los hechos que se investigan y por lo tanto, debe su accionar desarrollarse dentro de la mayor objetividad posible, a los fines de que todo el procedimiento pueda ser controlado –si es necesario- por otro perito que se convoque a corroborar o corregir los resultados, lo que implica que, aún el acto pericial, puede ser viciado y, en consecuencia, reprochada la conducta del perito. Ahora bien, en la cuestión de la mala praxis, la prueba pericial puede ser diferente, según de que se trate y así tenemos que, para los documentos, tenemos la pericia documental y la pericia caligráfica, regeneración de números, letras y signos; en funcionamiento de los aparatos –recordar daño con las cosas-, rotura de vidrios, Machado Schiaffino (47) nos agrega la pericia psicológica y nosotros recordamos que hay una pericia psiquiátrica por encima de la psicológica. El médico como perito también puede realizar varios tipos de pericias, según lo que se le pida y de acuerdo a la naturaleza del proceso y así es como varía el accionar de una pericia sobre un litigio en caso de óbito o el de una persona que ha quedado viva y ostenta la secuela de una lesión que constituye el daño. Por el otro lado, tenemos que considerar el material sobre el que se lleva a cabo la pericia y el objeto de la misma que puede variar según qué sea lo que se investigue en dicha pericia, siempre hablando de la pericia médica en especial. En referencia a los aparatos de alta tecnología se plantea una cuestión que, según nosotros, debe definirse así: por un lado debe emitir un dictamen pericial un especialista médico pero creemos que debe innovarse en esta materia agregando la pericia de un técnico que nos diga cómo funciona el aparato en cuestión y explique,.dentro de lo posible, que pudo haber pasado en el hecho concreto. 486
La pericia documentológica Este peritaje no está a cargo del médico sino de un especialista en documentos, que muchas veces es llevado a cabo por un licenciado en Criminalística que puede o no sub especializarse en documentos o caligrafía, etc. Este tipo de pericia asienta sobre los documentos médicos como certificados, recibos, facturas y, sobre todo, la historia clínica. En referencia a los certificados se busca que no haya sido adulterada la firma del profesional, el nombre del paciente, el diagnóstico o la fecha. Esto se corrobora con la pericia caligráfica. Este tipo de peritaje, dentro del proceso debe ser pedido por la parte que lo considere útil, en virtud de la sospecha que recaiga sobre dicho instrumento. Lo mismo se puede decir de los recibos y facturas, sólo que aquí convendría agregar el estudio del soporte en que está realizado el asiento. Conviene agregar que hay diferentes técnicas para realizar estos estudios y los especialistas hacen divisiones sobre los documentos escritos a mano y los impresos por otros métodos. El caso de las hojas e informes de derivación requiere algunas consideraciones particulares porque, por un lado, el médico que las confecciona, que es el derivante, debe expresarse con letra muy clara, considerando que es un asiento que está dirigido, esencialmente, a otra persona y por lo tanto, existe la posibilidad de que ésta no comprenda la letra, demorando un tiempo precioso para el tratamiento del paciente. Debe expresarse con términos precisos, teniendo en especial cuenta que el facultativo que recibe puede interpretar mal el informe y encarar mal los próximos pasos del tratamiento, incluso debiera indicarse los fundamentos del tratamiento que lleva instituido el paciente, con el que es derivado. Cuando ocurre alguna de estas hipótesis, puede ocurrir que se atribuya responsabilidad al derivante por inducir al error al profesional que recibe al enfermo y entonces se puede hacer necesario el peritaje sobre los documentos de la derivación. En este tipo de pericia lo importante son los puntos periciales que se soliciten porque hay algunos estudios que sólo se pueden hacer una sola vez y conviene tener bien en claro la cuestión para programar los puntos solicitados de manera eficaz. En la pericia documentológica, hay que diferenciar, por un lado los estudios que realiza el perito sobre el documento que se le somete a 487
examen, que son varios pasos y etapas, en donde la base es el estudio comparativo y por otro, el informe que eleva al juez dando cuenta del resultado de esos estudios. Con todo lo dicho hasta aquí, podemos avanzar sobre algunas cuestiones que el médico debe conocer porque, si bien es cierto que en la inmensa mayoría de las veces lo va a pedir la demandante –actora-, ya que el médico es el sospechado, también puede ocurrir que le convenga al propio médico pedir esta pericia porque puede necesitar dejar bien en claro, sin lugar a dudas, determinados hechos. En esta prueba, cuando se analiza la letra del documento –por falsificación, adulteración, etc.-, se debe tener en cuenta una serie de aspectos que son importantes; así, no se puede pretender que se compare el escrito con una firma porque, cuando el sujeto firma, lo hace con una actitud muy diferente a cuando escribe un texto y, entonces, se aprecia que cambia la postura de su cuerpo, la velocidad con que se inscriben los trazos es mayor, varía la presión de la lapicera sobre el papel. De esta manera debemos decir que se cotejan firma con firma y escrito con escrito. Siempre debe el perito trabajar con los originales porque la fotocopia disimula muchos detalles de la escritura y el soporte. En este sentido conviene tener presente la conveniencia del secuestro de la historia original por encima de conformarse con la copia. Cuando se investiga una historia clínica por sospecha de adulteración o falsificación –confeccionada a propósito para presentarla a la causa-, lo ideal sería la comparación con otras historias, donde intervengan los mismos profesionales, aunque sea de casos con diferentes patologías, porque siempre se podrá cotejar el ordenamiento de los párrafos, el estilo de confección y la letra propiamente dicha, que es diferente cuando el sujeto está confeccionando una historia clínica en forma expresa, a cuando la va escribiendo paso a paso, con el apuro y las vicisitudes de la cotidianeidad. Todo esto sin perjuicio de que el perito lleve a cabo el dictado que suelen hacer, que por lo general es extenso porque a medida que progresa, el examinado se va cansando y, poco a poco, comienza a escribir sin control expreso sobre los trazos. Otro elemento de la pericia que debe conocer el médico es que las tintas tienen la propiedad de oxidarse con el correr del tiempo y por ella es que se puede saber, estimativamente, cuando un trazo es posterior con respecto al tipo del escrito; un argumento más por lo que no se debe tocar la historia.
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En referencia al soporte, generalmente papel, demás está decir que se pueden comprobar los borrones y toda injuria sobre las fibras, el satinado o el plastificado que cubre la superficie y le da la suavidad y brillo. Es por esto que corregir un error, antes que borrar, conviene tachar lo que no corresponda con dos (2) líneas horizontales paralelas, de tal forma que se vea lo que está escrito abajo; luego de lo cual se hace la salvedad y se firma para constancia, si es posible con fecha y hora para no dar lugar a la fuerza de los testimonios que no siempre son precisos. Antes de continuar queremos hacer la salvedad de que, si bien siempre se aconseja que al escribir, no deben dejarse espacios en blanco, a lo cual adherimos fervientemente, debemos tener en cuenta que entre párrafo y párrafo, cuando pertenecen a diferentes momentos, va la firma y esto hace que queden espacios en blanco de variable magnitud. Por otro lado, cuando se procede de acuerdo a lo sugerido precedentemente, se tiene la ventaja de que no se alteran los espacios que acostumbran dejar los profesionales en el asiento de un párrafo y el del otro. Esto es muy importante porque, cuando hay un agregado, este tiene que asentarse en un espacio rompiendo así, esa suerte de armonía que llevaban los párrafos, es decir, se ha alterado la distribución espacial de los párrafos. Esto es así porque, los profesionales tienen la costumbre de escribir sus evoluciones o indicaciones de una cierta forma, esto implica espaciado entre renglones y amplitud de la letra y se puede observar que esa constante se repite a lo largo de toda la historia, aún cuando sean varios profesionales los que escriban, siempre dejan un espacio en el afán de que su texto se vea con claridad e independiente del anterior. El agregado tiene, forzosamente que evidenciarse sin mucho esfuerzo y en personas de experiencia, es elocuente de constituir un agregado. Aquí conviene resaltar que la comparación debe hacerse, no sólo con las otras hojas de la historia, sino también con la confección de otras historias por los mismos profesionales, en virtud de que estas modalidades, son bastante características de cada médico. Ahora bien, el abogado de la demanda presentará el escrito pidiendo esta prueba pericial cuando sospeche que está ante un documento adulterado o falsificado, que no se compadece con otras pruebas en cuanto a la coherencia con que se interpretan los hechos que se le relataron. Así puede decirse que los testigos no tienen conocimiento de muchas cosas que rezan en dicha historia y son personas capaces de comprender lo que se les explica y manifiestan que en ningún momento fueron informados, o bien cuando han sido compelidos a conformar informes de 489
estudios de los creen que no se realizaron, o cuando figura una evolución de un día que el profesional no vio al paciente. Pero aquí vamos a introducir una variable muy poco frecuente pero digna de tenerse en debida cuenta. Cuando la historia clínica es secuestrada, aún desde antes, cuando estaba en la sala de médicos o enfermería y pasaba al archivo, pudo ser objeto de adulteración por personas interesadas en perjudicar al facultativo y así, se le arrancaron hojas que probaban el correcto accionar del médico. En referencia al agregado o desglose de hojas de la historia clínica, conviene dejar en claro que, cuando esto se haga, es insoslayable el hecho de dejar una constancia en la que conste cuantas hojas se agregan o desglosan, de que número a que número, el motivo por el cual se lo hace, y si es posible, en presencia de quién, que también firmará dicha constancia. Esto implica que el médico debe atender a la cadena de custodia de dicho instrumento y recurrir al foliado de la misma, de tal manera que, cuando se entregue dicha historia para facturación o para archivo, según el caso, se asiente en el libro la constancia de entrega con el número de fojas que posee dicha historia. También debe el profesional, asegurarse de que todos los estudios y sus respectivos informes han sido debidamente incorporados al cuerpo principal y que forman parte de la foliatura, porque en reiteradas oportunidades, papeles de tamaño menor al de las hojas se desprenden del cuerpo cuando son trasladadas, ya sea para facturación, archivo u otro servicio. Las objeciones a esta manera de proceder se fundamentarán en el poco tiempo que dispone el médico para llevar adelante esta actividad extra y que, también debe instruirse al personal administrativo y de enfermería que maneja las historias para que se observen celosamente estas pautas. Tenemos entonces, que el médico y su abogado, deben estudiar los puntos de pericia que solicita la actora y pedir una ampliación de los mismos a los efectos de que el perito se expida, también, sobre lo que favorece al médico, siempre de acuerdo a lo que antes se dijo porque, por ej. si el informe de un estudio llegó después de que se tomara una decisión con base sólo en la clínica, pero por la urgencia del caso, no puede dejar de considerarse que este hecho obra a favor del profesional. Todo lo que antes se dijo, rige también para las planillas de enfermería ya que, cuando veamos la pericia médica, se pondrá de manifiesto la importancia de lo que aquí se dice.
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La pericia médica Es la que realiza el médico, que en los casos de demanda por mala praxis es casi de rigor, ya que los hombres de leyes necesitan del asesoramiento médico en virtud de que se maneja una problemática muy técnica, en donde hay que separar los hechos técnicos y científicos para visualizar la conducta que habrá de ser motivo del juicio. Hay que diferenciar que el perito médico tenga que actuar en el ámbito penal o civil. En lo penal, habíamos dicho que, lo más frecuente es que la causa se forme a partir de un óbito inesperado e inexplicado, razón por la que el juez de instrucción, en primera instancia, ordena una autopsia sobre el cuerpo. Esta autopsia es, en sí misma, un acto pericial, más allá de que, como hemos dicho sea, antes que todo, un acto médico, perfectamente pautado como tal. La autopsia es realizada por un médico que se desempeña en la oficina de forenses, dependiente del Poder Judicial, que actúa como un perito oficial. Cada parte tiene el derecho de poner un perito controlador a sus costas para que esté presente en el acto de la autopsia. Generalmente, en esta autopsia, lo que se trata de establecer es la causa de la muerte, pues allí es donde asiente el nudo del conflicto, ya que ese óbito es atribuido al mal desempeño del facultativo asistencial. Es conveniente que las partes contraten ese perito porque así tendrán quien les aclare las dudas sobre los términos médicos que se plasman en los informes y le detallen lo que se hizo, con palabras que pueda comprender quien es ajeno a la medicina. Muchas veces esto sirve para calmar los ánimos caldeados y en algunos casos hasta poner fin al litigio. De ese acto se confecciona un informe que se dirige al juez que lo ordena y que puede ser firmado de común acuerdo por los médicos asistentes junto con el forense o, si hay discrepancia, cada uno elaborará su informe que será presentado al juez por cuerda separada. En virtud de lo que ya se dijo sobre la autopsia, debemos agregar que la misma conviene que sea realizada por Médicos Legistas, porque estos son los que tienen la preparación adecuada para interpretar los hallazgos, sin perjuicio de que, en muchos casos, antes de confeccionar el protocolo, deban consultar abundante bibliografía, ya que, no siempre es posible
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explicar los hechos con el fundamento científico que exigen la justicia y las circunstancias. Es muy difícil que en esta instancia se confeccione y presente un listado de puntos periciales, que por otra parte no hay, en ese momento, más que un solo objetivo principal que es establecer la causa de muerte, porque de allí se habrá de partir para seguir la causa. Esto es así porque, la cirugía o el tratamiento puede tener fallas pero, lo que inicia el proceso investigativo es el resultado. Los delitos culposos no son de intención, sino de hechos consumados. En lo civil, el comienzo en la inmensa mayoría, es en la demanda, o sea que la autopsia, si es solicitada, lo es en exhumación y todo es diferente a lo que antes se vio. En la autopsia, previo un examen de Rx o TAC –según corresponda-, importa que el examen ectoscópico del cuerpo sea metódico y minucioso, de tal forma que, siguiendo un orden preestablecido, se vaya describiendo y documentando –fotos, filmaciones- todos los fenómenos que puedan mostrar una patología que sea, propia del proceso que padece o predisponente a complicaciones; las llamadas diátesis. Abierto el tórax, deben examinarse, además de los pulmones y el corazón –lo que siempre se hace-, los vasos pulmonares y las arterias coronarias y para ello, se debe ser delicado en las maniobras realizadas para luxar los órganos, de forma de no alterar la anatomía propia de la zona, teniendo en cuanta que hay variables anatómicas que muchas veces pueden ser la causa de graves complicaciones. Estos vasos deben abrirse con cuidado y con prolijidad observando y documentando debidamente lo que descubra en su interior, a tal punto que muchas veces, es necesario tomar muestras de esos vasos para demostrar obstrucción, rotura u otra patología que pudiera desencadenar o facilitar un desenlace no esperado. En abdomen, también aconsejamos que, más allá del examen de los órganos y de la toma de muestra de los mismos para examen histopatológico, creemos de importancia examinar el árbol vascular, tanto el sistémico en el sector arterial y venoso, como el sistema porta para descartar patologías que pudieran desencadenar en reacciones generales de éxito letal. Una cuestión que debe estudiarse en detalle, son lo edemas, que no siempre es fácil evidenciarlos en la autopsia, aunque al microscopio no se escapan, porque muchas veces, son la única manifestación de una reacción medicamentosa que lleva rápidamente al paro. 492
Para esto, conviene que se tenga en cuenta los signos y síntomas que dominaban el cuadro clínico al momento de la muerte, ya que, todo este cortejo tiene una base patogénica que debe buscarse agotando todos los recursos posibles. Cuando termina el acto autópsico, nosotros creemos que no debe confeccionarse de inmediato el protocolo porque muchos hallazgos pueden ser dignos de consulta en diferentes autores para estar seguros de la importancia que éstos les atribuyen y que no tienen la misma importancia en los diferentes cuadros clínicos en los que se encuentran. De ese primer acto y de otros elementos que serían los otros medios de prueba, entre los cuales figura el análisis de la historia clínica, el juez decidirá cómo prosigue la investigación.
El perito médico después de la autopsia Se haya realizado o no la autopsia, puede ocurrir que el juez o tribunal, pida un peritaje –ahora sí con la inclusión de puntos periciales- para que se expidan sobre dichos puntos que le darán a órgano jurisdiccional la posibilidad de sacar las conclusiones necesarias para decidir –sentencia-. En este momento, el perito médico, según lo que se le pida, hará la gestión, que puede ser examinar el tratamiento efectuado a la víctima según la patología que presentaba, lo que se desprende del cuadro clínico que se evidenció. También puede ocurrir que deba evaluar el resultado de un acto quirúrgico o su evolución, es decir, explicar el motivo por el cual evolucionó de una manera inesperada para determinar si esta evolución era previsible y que se hizo para evitarla o si era imprevisible. Lo mismo puede decirse de una complicación que no pudo controlarse y tuvo un resultado de daño, es decir, se le pide al perito médico un dictamen pericial que explique –o lo intente al menos-, porque se produjo esta situación no querida. Para llevar adelante este peritaje, el médico no puede dejar de examinar, por un lado, las actuaciones judiciales en busca de elementos que le ayuden en su tarea, sea pruebas de laboratorio que ingresaron al expediente y que no están en la historia, declaraciones que establecen fehacientemente fechas y horas, etc., y por otro, la historia clínica, donde se supone que está asentado lo que el facultativo demandado ha realizado.
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Frente a la historia clínica Antes de desarrollar el tema del estudio pericial de la historia clínica, conviene advertir que puede ocurrir que al examinar la misma, el médico, por su experiencia, estudios específicos realizados que le permiten comprender ciertas cuestiones de este documento que pueden no ser advertidas por quienes son ajenos a la profesión o por médicos sin experiencia en estos temas. Nos referimos al hecho de que, a veces es el propio médico perito, acompañado o no de los peritos o asesores de partes, sea quien descubre que la historia a sido falsificada o adulterada; en este caso, corresponde interrumpir el acto pericial a que se disponía e informar de inmediato al tribunal, advirtiendo al mismo que, de proseguir el acto sobre un documento adulterado, puede conducirlo a un resultado totalmente falso, que atentaría contra el normal desenvolvimiento del proceso en el que ha sido designado. Esta obligación que tiene el profesional que actúa como perito, está expresamente vertida en los códigos procesales que, en el Código Procesal Penal de La Rioja, dice el Art. 184: “Tendrán la obligación de denunciar: 1ª) El que presencie la perpetración de un delito perseguible de oficio. 2ª) Los funcionarios o emplleados públicos que en el ejercicio de sus funciones adquieran conocimiento de un delito de tal carácter. 3ª) Los abogados, y los médicos, parteras, farmacéuticos o demás personas que profesen cualquier ramo del arte de curar y conozcan tales hechos en el ejercicio de su profesión, salvo el caso de que adquieran el conocimiento en virtud de manifestaciones puestas al amparo del secreto profesional” Como puede verse, la obligación de denunciar cualquier irregularidad que encuentre el perito médico al realizar su pericia, debe denunciarla al tribunal que lo designó a los efectos que se arbitren las medidas que correspondan, caso contrario, entraría en un encubrimiento muy peligroso para él. Para investigar un hecho de mala praxis en la historia clínica, como suele ser tarea de los peritos en este tipo de hechos, es necesario tener previamente un proyecto que debe partir de los que el perito adquiere de la lectura del expediente, estudiando al mismo en lo dichos de la demanda, de la contestación, de los testimonios y de otras pruebas que obren en las actuaciones.
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Esta introducción a la causa le permitirá comprender la razón por la cual le piden determinados puntos periciales y no otros; es más, podrá dar respuesta a ese punto que generalmente agregan en el listado que suele rezar: “Y todo otro hecho que pueda agregar para mejor aclarar la cuestión” u otros textos por el estilo. El logro de comprender la esencia de la cuestión le permitirá formarse un plan de trabajo para encarar el estudio de dicha historia, ya que, en términos generales aquí también tiene vigencia el famoso dicho de la Criminalística que reza: “Solo el que sabe lo que busca entiende lo que encuentra”. Nosotros recomendamos avanzar desde el exterior –por así decirlo- hacia el interior; esto es, examinar el cuerpo de fojas, si la foliatura está completa, si hubiere o no modificaciones de la misma, luego el soporte de los asientos, si fuera papel, ver si todas las hojas son presumiblemente del mismo tipo o no, si todas las fojas están completas y sanas o rotas y les falta un pedazo. Luego, y según el tema de que se trate, recomendamos comenzar la lectura de dicha historia, siempre con una actitud que llamaremos alerta, teniendo en especial cuenta detalles como la letra, la manera de expresarse y el orden en que se maneja la información que se asienta. Creemos que es importante ubicar los ítem que hemos descrito más arriba, cuando describimos la historia clínica, en virtud de que ese orden responde a exigencias de la ciencia médica y no a una simple tradición. Cuando la historia sea de un agudo que comienza con el tratamiento de la urgencia, se hace imperioso examinarla el orden cronológico en que han ocurrido los hechos según fecha y hora de constancia. Se debe proceder con método, esto es, ir tomando nota de los asientos que registren hechos de importancia y anotando el número de foja para facilitar luego su ubicación con el propósito de facilitar la revisión posterior o su comparación, en una palabra, para ubicar el lugar más rápido. Este método podrá ayudar a encontrar rápidamente las contradicciones o las afirmaciones en los enfoques diagnósticos, si se tuvieron en cuenta los informes de los estudios solicitados a la hora de ordenar el tratamiento, si se asentó el examen que estaba cuestionado en la demanda, etc. Trabajando de esta forma, será más fácil lograr una exposición ordenada y clara, de fácil interpretación por parte de los legos, sobre todo si tenemos en cuenta que ellos se aferran mucho a lo lógico, a la coherencia interna y externa de los discursos y a la racionalidad en la argumentación.
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Proceder con método implica hacerlo de tal forma que luego lo pueda relatar en un orden que lo haga comprensible para quienes no están en la medicina –caso del juez y los abogados-, lo cual le es provechoso hasta para él mismo ya que esta técnica le permitirá preparar su informe y exposición con mayor solvencia. Todo esto debe realizarse siendo objetivo básicamente, buscando la justicia en todo momento porque, seguramente, este proceder favorecerá al médico y a la praxis médica, aún cuando se ponga de manifiesto el error, porque estamos persuadidos de que dicho error no es sinónimo de conductas moral y éticamente reprochables que son las que, en realidad, lastiman al médico y al ethos médico. Sabemos que estas sugerencias no agotan el tema pericial pero las creemos de importancia para ilustrar al médico de cómo, más o menos, se realizan estas tareas de los peritos médicos, a los efectos de que el profesional de la medicina, además de estar informado, tenga siempre presente todas estas cosas en su cotidiano proceder. Decimos esto porque consideramos que el médico es una persona de bien, responsable a tal extremo que siempre está dispuesto a enfrentar la adversidad con la hidalguía que caracteriza a los que dedican su vida el servicio del prójimo. Es por esto que, con toda confianza, tratamos de entregarle al médico, no un fórmula para escapar de una responsabilidad que lo dignifica, sino para enfrentarla y superarla porque su grandeza no merece menos.
La pericia psiquiátrica y psicológica Este tipo de pericia que realizan los médicos de la especialidad de psiquiatría y los licenciados en psicología y tiene su razón de ser en la necesidad que tienen los jueces en determinar si el sujeto al que tienen que juzgar puede ser imputado o no. Gorphe (92), nos cuenta que “Uno de los primeros peritajes psicológicos que se hayan intentado fue el oficioso, pero notable, realizado por le profesor Varendonck en el proceso resonante de van Puyenbroeck en Flandria oriental (Bélgica) en enero0 de 1911”. Supuestamente, Puyenbroeck –tabernero- habría violado y estrangulado a una joven llamada Cécile de Bruycker, acusación que se inicia mediante una carta anónima; luego, Varendonck, realiza a propósito de este peritaje,
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un estudio sobre la sugestibilidad infantil, en base a estudios previos de otros notables profesionales. Sabemos que la imputabilidad se tiene que dar sobre una persona capaz, es decir, totalmente responsable, que al momento de realizar el acto se haya conducido con pleno discernimiento, intención y libertad. Así tenemos que el CP, en el Art. 34, dice: No son punibles: Inc 1: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Este texto, cuando es analizado, da lugar a la interpretación de varias posiblidades que, por un lado, sería “la insuficiencia de sus facultades”, o sea que sus facultades mentales no han alcanzado el desarrollo suficiente como para comprender determinado tipo o nivel de situaciones, lo que implica una medición que, por la naturaleza del tema, es patrimonio de la psiquiatría. En referencia a las “alteraciones morbosas de las mismas”, Sanz de la Garza (93), en una monografía muy bien lograda, nos permite comprender como se obnubila la conciencia por la intoxicación con drogas psicoactivas que lo colocan al individuo en una situación de incapacidad que comprender el sentido de sus acciones y de controlar o dirigir las mismas, con lo que la reacción, en la inmensa mayoría de las veces, suele ser desproporcionada con respecto al estímulo. También los estados de inconsciencia deben ser bien determinados porque hay traumatismos y otras patologías –tumores, derrames cerebrales- que alteran la psiquis de la persona y esta actúa sin una sin la intencionalidad que caracteriza el accionar humano. Ahora bien, la pericia médico psiquiátrica, acompañada o no de la psicológica –nunca ésta sola- es importante para determinar cuestiones que, por lo general, no se dan en los pleitos por mala praxis, no obstante, las mencionamos aquí por cuanto hay una relación cuando se trata de los consentimientos por representación. Conviene tener bien el claro que el médico habrá de recurrir al representante cuando el paciente no esté en condiciones de decidir por sí mismo; esto es, cuando su conciencia esté comprometida, no su cuerpo –considerando que hay muchos muribundos que están perfectamente concientes y, por lo tanto, son totalmente dueños de sus actos. Entonces debe quedar claro que no importa ni la patología ni la gravedad de la misma, sino el grado de lucidez del paciente, lo que debe importar
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para decidir sobre las autorizaciones al médico para efectur los tratamientos que correspondan. Cuado la incapacidad sea declarada por vía judicial, entonces el médico, por más que encuentre coherente en su discurso al paciente y compruebe que el mismo estaría en condiciones de decidir, de igual manera, debe solicitar la autorización al representante que el tribunal haya designado como curador.
Otras pericias Presunciones Los diferentes autores parecen coincidir en diferenciar los indicios de las presunciones y es así como Vazquez Ferreyra (23) y por ello nos cita a Alsina (43), quien define: “Llámase indicio a todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido”. Más adelante agrega: “Tanto pueden pertenecer al mundo físico como al de la conducta humana, y así, una persona que huye suministra un indicio porque esa es la reacción normal en el delincuente; la misma actitud que asume una parte en el proceso civil puede constituir un antecedente que decida la opinión del juez”. Mientras tanto el mismo autor nos dice que “La presunción es, por lo tanto, la consecuencia que se obstiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operación mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias, estos se comportarán de la misma manera”. Esto significa que los indicios indican una relación entre dos o más hechos y la presunción es una inferencia que sacamos cuando advertimos la existencia de esa relación. Para mejor ejemplificar vemos que un médico negligente es reticente a escribir y tener al día la historia clínica; cuando encontramos una historia clínica mal confeccionada o muy incompleta, inferimos = presumimos que esta historia nos habla de la negligencia del profesional que tenía el deber de confeccionarla. 498
También Vazquez Ferreyra (23) cita a Davis Echandía, quien sostendría que “se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro hecho desconocido mediante una operación lógica basada en normas generacionales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales” En nuestro ejemplo, el hecho conocido es la deficiente confección de la historia clínica; de él inferimos que hay una actitud negligente por parte de quien tenía el deber de confeccionarla porque debía hacerla bien, es decir, completa, prolija, etc. Más adelante dice el Dr. Vazquez que “puede conceptualizarse la prueba presuncional como el resultado de un raciocinio en cuya virtud, de la valoración de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho ha acontecido”. Por su parte, Alsina (43) nos aclara que la apreciación es una prueba indirecta porque la apreciación no sería inmediata y luego establece una taxonomía de los indicios en próximos o remotos según que tengan una relación con el hecho directa o no y luego antecedentes –constituidos por los actos preparatorio-, concomitantes –los que acompañan al hecho- y subsiguientes, los posteriores al mismo. Nos dice que estos indicios deben someterse a un proceso de valoración para su aceptación, para lo cual deben tenerse en cuenta diversas circunstancias que condicionarían su fuerza probatoria y cita a continuación el proceso que delinería Dellepiane, que según el autor que seguimos consta de ocho puntos que no reproduciremos aquí por razones de brevedad pero que son de singular importancia porque constituyen la regla de manejo de este tipo de actividad probatoria. En el caso de la mala praxis, los indicios y las presunciones aparecen en reiteradas oportunidades durante la investigación del hecho y durante el proceso. Cuando se trata de establecer si se consideró un diagnóstico que, a la postre, resultó ser el definitivo y no se lo mencionó entre los diagnósticos presuntivos, o no se solicitaron los estudios que podían ponerlo de manifiesto, es dable presumir que no se lo tuvo en cuenta. Cuando no se asentó la colocación de una medicación en la planilla de enfermería, es dable pensar que se omitió su colocación; de la misma manera, cuando consta en la planilla su colocación pero en el casillero del enfermo está el mismo número de unidades que desde farmacia se le proveyó a enfermería para ser colocadas ese día en ese paciente, es lógico inferir que no se colocó. Es así como podemos afirmar que, cuando se investiga una mala praxis, este tipo de pruebas puede llegar a ser determinante para establecer la 499
culpabilidad o absolución del profesional acusado y por esta razón es que queremos trasmitir al médico que toda su actuación –o la mayor parte de ella- puede ponerse de manifiesto a través del arsenal probatorio con que cuenta el derecho y es por esto, que enfatizamos el obrar a conciencia, esto es, sin distracción ni dejar nada librado al azar o para después, porque, muchas veces, allí esta la trama del olvido.
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CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO
MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LA MALA PRAXIS
Consideraciones generales Debemos considerar una diferencia entre prevenir la mala praxis, prevenir la demanda y prevenir la responsabilidad porque, aunque puedan considerarse aspectos de una misma cuestión, su diferencia es abismal, a tal punto que el profesional del arte de curar es afectado de diferente manera según sea lo que ocurra. Aunque la mala praxis no se denuncie, el profesional tiene un peso en su conciencia que lo atormenta aunque no lo exteriorice, aunque lo disimule de cualquier manera pero está, a tal punto angustiado que hay muchos ejemplos de médicos que tuvieron diferentes patologías de estress por complicaciones sufridas por sus pacientes en el tratamiento. Es más, cuando el paciente aparece con una infección que, en principio, no puede atribuirse en forma directa al profesional y se puede discutir la mala antisepsia de instrumental que dicho profesional no pudo, de ninguna manera controlar, no puede evitar su angustia, que sufrirá hasta que vea que el paciente supera el peligro. Aún cuando no se haya cometido una mala praxis propiamente dicha, la sole existencia de una demanda es suficiente para constreñir el corazón del médico porque él no se ha preparado para el tipo de lucha que implica la tribunalicia; él está preparado para luchar contra un entidad que tiene otro lenguaje porque la patología implica otra cuestiónPodemos decir que previniendo la mala praxis se previene la responsabilidad pero, lamentablemente, no se previene la demanda porque esta es producto de una decisión humana que no siempre se toma mediante una objetiva consideración de las situaciones y, por el contrario, la subjetivación de los enfoques apreciativos de las cuestiones puede ser totalmente diferente. Se habla, en términos generales, de prevención de la responsabilidad pero, con la diferenciación que antes hicimos, vamos a considerar, arbitrariamente, que es lo más práctico y por ello la mayoría de los autores se expresan de esa forma. 501
La prevención en sí es un tema de extrema importancia porque, al ser inherente al hombre la capacidad de medir las consecuencias y por eso el orden jurídico lo responsabiliza de las consecuencias que se han podido prever, debemos convenir que esta obre sería inconclusa si no destinamos algunas palabras a sugerir al facultativo algunas líneas de prevención. En la realidad óntica, la prevención asienta en esa facultad que posee el hombre de advertir lo que puede derivarse de un hecho o acción por él realizada o conocida aunque, esto no sea un conocimiento que se deba dar en un solo momento, instantáneo, ya que, muchas veces, se va dando por pasos, en forma sucesiva, guardando algunos de ellos íntima relación con el esfuerzo cognoscitivo del sujeto. La palabra prevención encierra una ambigüedad ya que posee varias connotaciones, algunas de las cuales, convienen a nuestro propósito, razón suficiente para detenernos un momento en ellas a los fines de convenir algunos puntos de importancia. El Diccionario Enciclopédico Labor nos dice que prevención es “Acción y efecto de prevenir. Concepto por lo común desfavorable que se tiene de una persona o cosa. Puesto de policía o vigilancia de un distrito donde se lleva preventivamente a las personas que han cometido algún delito o falta. El mismo texto continúa: “De prevención, en derecho, úsase para denotar que un juez conoce de una causa con exclusión de otros que eran igualmente competentes por habérseles anticipado en conocimiento de ella”. Como bien puede verse, no tenemos en claro todavía la connotación que necesitamos porque, salvo la expresión inicial “acción y efecto de prevenir”, las otras acepciones no nos son útiles y es por este motivo que recurrimos al Diccionario Jurídico de Garrone (39), quien nos aclara un poco más la cuestión. Dice: “Preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa./ Concepto por lo común desfavorable que se tiene de una persona o cosa./ Puesto de policía donde se lleva preventivamente a las personas que han cometido algún delito o falta./ Acción y efecto de prevenir el juez las primeras diligencias de un juicio./ Cuidado y disposiciones conservatorias (medidas precautorias de los bienes, por orden del juez, en supuestos de las sucesiones intestadas.” De este autor rescatamos también la primera expresión que dice: “Preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa”, ya que las otras connotaciones son extrañas a nuestro propósito. 502
Esto nos obligó a indagar otros términos que fueran, a nuestra imaginación, sinónimos y para ello buscamos el término “Previsibilidad”, encontrando que en el último diccionario mencionado, éste término está como “Previsible”, el cual implica: “que entra dentro de las previsiones normales. Lo habitualmente esperado de las cosas y de los hombres”. El Diccionario Labor por su parte, nos dice de “Previsión”: “Acción y efecto de prever. Adopción de medidas para evitar o atemperar hechos perjudiciales previsibles”. La misma obra nos dice que prevenir es “Preparar, aparejar y disponer con anticipación las cosas necesarias para un fin o con anticipación un daño o perjuicio./ Precaver, evitar o impedir una cosa./ Prepararse de antemano para una cosa.” Esta misma obra, a continuación nos habla de prevención en medicina y en ella nos dice: “Concepto. En su campo se incluyen la Higiene y la Sanidad…”; luego hace una síntesis histórica de la “Profilaxis” –que se presenta como sinónimo de prevención- porque está dirigida a evitar las enfermedades. En ese contexto, la profilaxis estaría referida al contagio que ya se conocía, como primer antecedente en la ley mosaica, mostrando que el contagio era consecuencia del contacto con los leprosos y que el aislamiento era el instrumento por excelencia de la profilaxis, materializándolo en la cuarentena, la que se aplicaba a los barcos en las ciudades medievales de Italia. Luego la vacunación como otro elemento de la prevención que aparece en 1798, descubierta por Jenner, siendo medio siglo después que Semmelwis, al descubrir que la fiebre puerperal se transmite por contagio a través de las manos sucias de los médicos que atendían los partos, puede establecer la profilaxis imponiendo el lavado obligatorio de las manos de todos los que van a atender a las parturientas. No cuenta más adelante que Villemín, en 1865 demostró científicamente, como se transmiten por contagio algunas enfermedades, en un estudio que hizo sobre la tuberculosis y llega Pasteur quien, al demostrar la relación entre las bacterias y la lesión de las células, abre la gran puerta del conocimiento de esta materia. Ahora bien, cuando hablamos de prevención de la responsabilidad médica, debemos preguntarnos si estamos hablando de un concepto médico o de un concepto jurídico y esto, a su vez, implica preguntarnos si estamos en uno u otro ámbito, esto es, si al desarrollar este tema debemos ubicarnos por elección en uno u otro terreno.
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Normativa Civil El basamento jurídico de la prevención en materia civil se encuentra en los artículos 902 907 del CC, donde el legislador nos habla de las consecuencias de los actos por las que debe responder el sujeto en virtud de que estas consecuencias no le eran extrañas en razón de que pudo preverlas. Previo al artículo antes citado establece Vélez una suerte de taxonomía de las consecuencias en el art. 901: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código, consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales”. El art. 902 dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Este texto pareciera haber sido escrito pensando en el profesional de la medicina. Nadie mejor que el médico para comprender la gravedad de la patología y las consecuencias de los tratamientos erráticos; tiene este profesional la posibilidad de imaginar lo que ocurre en el seno de los tejidos cuando piensa en la patología o en sus complicaciones. Al saber la teoría sabe el efecto que producen los diferentes medicamentos y los efectos colaterales, la mayoría de las veces no deseados, todo lo cual implica que ante la prescripción de un medicamento el profesional debe tener en cuenta muchos factores; lo que busca producir como efecto y lo que debe aceptar como colateral en una suerte de selección en donde debe permitir algo para lograr algo más importante. De la misma manera, un cirujano que advierte una complicación, puede en su memoria, formar la imagen del campo quirúrgico que tuvo ante sus ojos y pensar cual son los vasos que puedan sangrar o que le pasa a los tejidos frente a una infección que se instala, que le ocurre a las suturas y su inminente fracaso con la apertura de la zona suturada. Con esta reflexión queremos manifestar que es el profesional médico aquel que más sabe sobre lo que ocurre en el cuerpo del paciente y lo que podría ocurrir frente a las maniobras y tratamientos que se instituyen y las posibles consecuencias de lo que se hace; también debe conocer sobre lo que no se hace y sus respectivas consecuencias.
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O sea que esta norma impone mayor obligación a quien más sabe porque impone a éste, por ese mismo hecho, un deber insoslayable de obrar con prudencia; también impone el deber de conocer las cosas, que en nuestro caso sería conocer de medicina y, sobre todo, de la especialidad que practica. El art. 903 sostiene: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres son imputadas al autor de ellos”. Convenimos en que consecuencia inmediata es aquella que se sigue del hecho sin ningún intervalo, o sea, que es imposible pensar el hecho sin advertir su consecuencia o bien, si nos encontramos con la consecuencia, de inmediato pensamos en la causa. Esto implica que, por el hecho de ser perfectamente conocidas o cognoscibles estas consecuencias, la norma las imputa al autor de una manera total, esto es, sin mencionar ningún tipo de excepción y podemos decir que en el ejemplo “de una herida = un sangrado”, no se puede concebir una sin la otra, y menos un médico. O sea que, para concluir, diremos que hay una relación de causalidad directa entre el hecho y la consecuencia y por eso es inmediata, agregando la observación de Salas (112) cuando nos dice que la consecuencia es una cuestión material y la imputación es jurídica, lo que nos interesa porque la imputación jurídica asentará sobre esta cuestión material. Luego tenemos el art. 904: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”. El hecho de preverlas implica un nexo causal aunque en el art. 901establece la conexión del hecho del agente con un acontecimiento distinto, de lo que es dable deducir que, además del hecho, se debe agregar otro que sirva de antecedente de la consecuencia. En el campo médico valdría el ejemplo de un paciente que por una patología determinada es sometido a una cirugía en cuya recuperación produce una limitación de un determinado movimiento imprescindible para conducir y no advertido de ello se lo autoriza a conducir, de tal forma que cuando se hace imprescindible ese movimiento, su imposibilidad hace que la maniobra no se pueda realizar con la debida precisión y rapidez y se produce un choque. También puede pensarse en ACV isquémico que lesiona una parte del lóbulo temporal dificultando en determinados momentos la evocación de ciertas palabras que son imprescindibles para manejarse en ciertos negocios y estos se ven dificultados por esa imposibilidad. 505
En el caso de las mujeres Rh – que se embarazan de un padre + y no hacen el tratamiento desensibilizante, cuando vuelven a quedar embarazado tienen el problema conocido; aquí la consecuencia inmediata es la sensibilización y la mediata es la que se manifiesta en el nuevo embarazo. Ahora bien, ese acontecimiento distinto puede ser coadyuvante con el resultado perjudicial como en el caso de la sensibilización y lo que le ocurre al feto de un nuevo embarazo o también puede ser excluyente, cuando tienen capacidad de producir por sí mismos el resultado que de otra forma se produciría en forma más lenta. Si esas consecuencias fueren conocidas por el facultativo y este no le advirtiera al paciente o no indicare el tratamiento adecuado o no tomare los recaudos que correspondan para evitar ese resultado negativo, el facultativo debe responder cuando ello ocurra. Es verdad que se puede argumentar que hay muy pocos casos en los cuales se ha llevado esto a los estrados, pero no es menos cierto que debe tenerse en cuenta porque, en la medida que se aumenten los conocimientos de sus derechos los pacientes, pueden comenzar a exigirlos. El art. 905 afirma: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”. Estas miras en medicina son muy difíciles de demostrar porque el médico siempre actúa en el terreno de la inmediatez. En medicina, la patología, una vez diagnosticada, impone un tratamiento o una maniobra y si bien hay alternativas, estas tienen sus indicaciones que también imponen una determinada selección, de tal forma que no hay mucho para especular hacia el fututo. El profesional siempre está pendiente de que el paciente supere la patología que tiene en el momento porque esa es la base del futuro y cuando este llegue, generará su propia exigencia terapéutica, razón por la que es lo inmediato lo que predomina. El art. 906 dice: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito, nexo adecuado de causalidad”. No requiere mayores comentarios como tampoco nos es útil el art. 907.
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Cuestiones previas Nos parece de suma importancia realizar algunas reflexiones que permitirán una mejor ubicación en la temática, ya que la prevención implica siempre, una intencionalidad por parte de quien la realiza, de tal suerte que sólo puede hablarse de ella en términos aptitud humana a partir de una capacidad. Si de lo que se trata es de anticipar un resultado en términos de posibilidades, podemos decir que la prevención es un concepto que, en forma universal, trasciende los límites cognoscitivos de las disciplinas científicas porque, al ser una cualidad que posee el hombre, esto es, el sujeto cognoscente, va con él por las distintas disciplinas. Así tenemos que la prevención de la responsabilidad de los médicos en el ejercicio de la medicina, es un concepto que opera en el ámbito del hombre médico, en su relación jurídica con el paciente y no en el ámbito médico, aunque este operar de la prevención implique la instrumentación de cuestiones estrictamente médicas, tal como puede ser un determinada modalidad de accionar del profesional. En otras palabras, el hacer la práctica de la medicina de una forma u otra, no cambia los preceptos médicos en su esencia, de ninguna manera, porque la diferencia está puesta por la acción del médico, más allá de que alguna de estas formas implique mejores resultados. Cuando observamos detenidamente los pasos de la práctica médica, vemos que cada uno va produciendo un efecto y previniendo otro; así vemos que la administración de un antibiótico va previniendo el avance de la infección porque lo evita, la administración del antipirético, al bajar la temperatura, previene las convulsiones y así en la práctica que se quiera mirar. Ya en referencia a la propia prevención, así como vimos que una de sus medidas era el aislamiento, otra la vacuna, etc., así creemos necesario advertir que estas y otras muchas medidas son instrumentos que cubren distintas etapas de la prevención o, si se quiere, distintos momentos de la misma. Todo implica que en la prevención hay, por lo menos, dos cuestiones que hacen a su realización y que son: la finalidad y el modo, de tal forma que por ambas es menester, al menos, entrever la relación ética que, necesariamente hay entre la prevención y el perjuicio/beneficio al que se apunta como el consecuente del acto de la prevención. Es un axioma ético aquel que sostiene que “el fin no justifica los medios”, lo que implica que el modo de hacer la mencionada prevención, 507
considerados como medios, no están justificados, de ninguna manera en el fin que se persigue, por más notable que sea el mismo. Así podemos decir que no es lo mismo prevenir la mala praxis, teniendo como finalidad única y/o principal, evitar la demanda, que prevenirla con la finalidad de evitarle un perjuicio al prójimo (visto desde la óptica del Derecho en referencia al principio “alterun non laedere), o por afán de perfeccionar la práctica médica –salvar un residente, por ejemplo-. Así podemos individualizar tres fines diferentes a la luz de una escala de valores que nos permite decir, según el principio jurídico recordado, que el fin más noble es el de no hacerle daño al prójimo, el más egoísta es el que busca un perfección de la práctica por la perfección misma y es más mezquino el que busca evitar la demanda. O sea, más allá de que el resultado convenga al paciente, este diferente valor ético, va a trascender de igual manera hacia quien recibe la praxis porque éste habrá de captar, sin ningún lugar a dudas, la afectividad de unos en disonancia con la frialdad e indiferencia de los otros y de allí habrán de producirse otras derivaciones de connotaciones tal vez más peligrosas, porque las relaciones humanas sólo reposan sobre bases tranquilas y sólidas, si se inspiran en el amor al prójimo. Vistas así las cosas, podemos decir que la prevención de la responsabilidad médica habrá de ser legal cuando respeta la normativa vigente pero, sólo se legitimará en la condición humana cuando sea, éticamente, irreprochable. Por otra parte, así como consideramos que la enfermedad tiende a romper la armonía de la salud y pone en peligro la integridad psicofísica del hombre, así también podemos decir que la mala praxis atenta contra la armonía de las sanas relaciones interhumanas entre el médico y el paciente. De la misma manera que no consideramos sano el accionar médico que se impregna de negligencia en perjuicio del paciente que ha depositado su confianza en él, consideramos que tampoco puede ser sana, al menos social y humanamente, la actitud del paciente que coloque en permanente situación de sospecha el accionar del médico a quien recurre para solucionar una enfermedad que muchas veces adquirió por su imprudencia higiénica o dietética del propio paciente. Es por todo esto que, para desarrollar la temática de la prevención de la responsabilidad, sea menester tener en cuenta los distintos aspectos que la componen y, en este particular, hay que resolver si lo que se quiere prevenir es la atribución de la responsabilidad solamente, o si en esto
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también entra la cuestión de evitar las consecuencias económicas de esa responsabilidad. Así es como creemos necesario convenir que hay niveles de prevención que corresponden a distintos momentos en los que se puedan producir hechos por los que haya que responder y esto, sólo es posible a partir de los parámetros puestos por la sistemática de la mala praxis. Corresponde también dejar sentado que una cosa es la prevención de la mala praxis, como la conceptualización de la misma en un nivel determinado cualquiera, y otra cosa es la acción de prevenir, de tal forma que aquella es el resultado de esta. Por esto hemos comenzado por la descripción conceptual de la prevención para luego avanzar sobre las medidas que consideramos necesaria para lograrla y en este particular, pondremos el énfasis en el modo o manera en que se deben llevar a la práctica esta medidas, esto es, como debe ser el accionar del médico frente a cada supuesto para que sea eficaz su accionar. Basamos nuestra propuesta en lo que hemos dado en denominar “Hipótesis de conflicto” pero, como es un término cargado de connotaciones bélicas, trataremos de acotar su acepción recordando que una de las funciones del derecho, de antaño reconocida y últimamente expresamente mencionada por Llewelin, es la “Resolución de conflictos”. Es así como podemos considerar que la responsabilidad médica surge a partir de un conflicto en la relación entre el médico y el paciente, a lo cual el derecho, por el reclamo del paciente, es llamado a resolver y de allí es que sostenemos que lo que hay que prevenir es ese conflicto. Ahora bien, por la capacidad de previsibilidad del hombre, este puede anticiparse a la aparición de ese conflicto observando, en la dinámica de la atención médica, aquellas acciones que el médico realiza o deja de realizar y que son el inicio de una cadena causal hacia un resultado perjudicial. La hipótesis de conflicto consistiría así en que el médico, ya sea el auditor legista o el propio médico asistencial, se pusiera en el lugar de quien esté dispuesto a encontrar los defectos del accionar del facultativo y construir sobre cada uno de ellos, toda una estructura de reclamo judicial. Esto parece tedioso, costoso y quizás muy laborioso pero estamos seguros de su eficacia por cuanto nosotros mismos lo hemos practicado y podemos decir que, con la práctica, se hace muy rápido y con la misma efectividad. Si bien es cierto creemos que el profesional asistencial no podrá nunca evitar totalmente la demanda y lo que ésta tiene de vulnerante en al corazón del facultativo, actuando a la luz de la hipótesis de conflicto, se 509
puede cubrir todos los supuestos de reclamo por mala praxis sobre los que pueda asentar dicha demanda. Sostenemos que, como beneficio colateral, este accionar propuesto contribuirá a mejorar en forma simultánea, la calidad de la atención médica, recordando que esto es doblemente bueno si se hace dentro de una ética de consideración y respeto por la persona del paciente en el marco de una filosofía de amor al prójimo y a la práctica de esta noble profesión.
La entrevista inicial Este momento puede ser definitorio para que se establezca una excelente relación entre el médico y el paciente –si es que no se conocen desde antes- o bien no lograrse una empatía favorable y el paciente continúa con el facultativo porque no tiene mejores opciones. En esta entrevista es donde juegan como condicionantes la situación anímica del paciente y del propio profesional; de cómo este capte a aquel y de los recursos que emplee en contenerlo y ganarse, además de su confianza su afecto. Cuando nos expresamos así, queremos dejar en claro que no se trata de sugerir –ni mucho menos- que el médico deba emplear estrategias psicológicas para engañar al paciente y comprar su voluntad; no, no estamos hablando de hipocresía, todo lo contrario, estamos hablando de lo que antes hemos dicho. Se trata que cada patología le impone al paciente una determinada modalidad de sufrimiento que, éste soportará según sea su personalidad y su tolerancia al dolor; es decir que la variedad de comportamientos de los pacientes es infinita y esto es lo que hace muy difícil establecer parámetros definidos para medir los comportamientos. Sostenemos que el profesional del arte de curar está preparado para enfrentar el sufrimiento del paciente y que, poniendo en el trato una verdadera intención de comprender a esa persona que tiene adelante y que está sufriendo. En la vocación del médico hay una parte de la misma que es intelectual y que tiene que ver con la elección de la patología que desea estudiar y tratar y es la que lo lleva a ser consecuente con la profundización de sus estudios y el incremento de sus conocimientos sobre ese mismo tema. 510
Esta vocación y esta sabiduría como la destreza adquirida por el profesional con la experiencia deben ser percibidos por el paciente para adquirir esa confianza que tanta tranquilidad le habrá de llevar a su alma pero esto no es suficiente porque hay algo que, además, debe aportar el profesional y es a lo que tratamos de hacer alusión que es la comprensión y el amor que debe poner el profesional en ese paciente que está sufriendo. Esto es lo que debiera ocurrir en la primera entrevista; en esa primera consulta a la que el paciente asiste cargado de ansiedad por lo que le habrá de decir el médico consultado; también debemos decir que no es infrecuente que muchos pacientes concurran con un verdadero temor y que todo esto le cambie el humor, lo transforme en una persona negativa, de gestos hoscos y tonos duros. Esta situación no favorece la formación de una relación rica, al contrario, dificulta los esfuerzos del profesional para aproximarse espiritualmente al paciente quien, a veces, hasta llega a rechazar algún chiste que le hace el profesional para romper el hielo. Pero también se da que el propio médico no esté bien, por estar muy cansado, apurado por compromisos administrativos o de otra naturaleza, disperso por alguna cuestión personal o familiar que lo preocupa, contrariado por haber tenido un disgusto en su afán de conseguir autorizaciones administrativas que debieran ser automáticas y la provisión de insumos que tanto desgastan a quien los gestiona por la incomprensión de quienes deben proveerlos, etc. En estas situaciones es indudable que la falla habrá de estar en el profesional y sería abusivo pedirle al paciente que ponga de sí para lograr una relación de excelencia; es por esta razón que creemos válido recomendarle al profesional sepa observarse a sí mismo –auto vigilarse- y estar alerta para no tener reacciones que luego habrá de lamentar. Nos expresamos así porque, en esta situación, el médico pierde esa ecuanimidad que necesita para considerar al paciente adecuadamente, considerar al tu desde un yo objetivo y no desde un yo subjetivizado por un estado subyacente que le mantiene más cerca de sí mismo que de aquel que lo está solicitando de pleno derecho. Sobre la base de todo lo dicho, es de suponer que existe el peligro razonable de que el médico minimice el sufrimiento del enfermo y atribuya a una somatización de origen neurótico, síntomas que tienen un verdadero origen orgánico, o no haga el esfuerzo que se necesita para, prestando una concentrada atención, no pasar por alto algún síntoma que diagnóstica.
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Todo esto implica que, de ser posible tener acceso a estas entrevistas, más de una vez podríamos poner de manifiesto hechos o situaciones que no fueron debidamente indagadas o atendidas por el paciente, descuido que puede iniciar una cadena causal de desaciertos que sin este inicio no se hubiera producido. A partir de todos estos supuestos contemplados, creemos estar en condiciones de decir que el médico tiene, como primera medida de prevención, nunca perder de vista la auto vigilancia y objetivar claramente los datos que recoja en esa entrevista, lo que implica que cuando no pueda comportarse el profesional a la altura de las circunstancias, sería muy sano proponerle otra entrevista sin cargo con el pretexto de estudiar mejor el caso. No hablamos de posponer la entrevista porque esa postergación implica una frustración para el paciente y conviene incluso que, cuando se junte nuevamente con el paciente, el facultativo le haga conocer que recuerda los datos recibidos, que ha tenido en debida cuenta todo lo que el paciente le ha referido. También puede el facultativo, haciendo el esfuerzo necesario –como tantas veces hacemos los médicos- y a los efectos de resolver la situación inmediata, ya indicando la medicación coyuntural o solicitando los estudios iniciales, dándose tiempo a posponer la profundización del examen pero, en plena conciencia de que esta entrevista, dada la situación imperante está llena de dudas y de vicios que puede considerarse, con todo derecho, sólo preliminar de otra definitiva. Un profesional presionado por cuestiones ajenas a la enfermedad del paciente, debe asumir su incapacidad de concentrarse en la situación de aquel como es debido, interesarse por su persona con todo lo que esto implica que no son sólo sus atributos sino también, aquellas cosas que subyacen a la superficie pero que influyen mucho en la definición del cuadro clínico y su evolución. Cuesta aceptar como cierto que a veces el médico no se haya detenido para indagar consciente y detenidamente sobre su nombre, edad, peso, estado civil, condiciones de vida, etc., como para saber quién es esa persona que le está entregando, con su confianza los elementos de su dolencia. No hay que olvidar que el reproche al médico asienta en lo dispuesto en el art. 512 del CC, cuya norma define de una manera bastante acabada la cuestión porque su texto, ya transcripto antes, nos habla de la culpa del deudor referido a “…circunstancias de persona…”; siendo el médico, en este caso, el deudor por cuanto ya hemos acordado ubicar la relación en la esfera contractual y el médico es el deudor de la atención. 512
Pero la riqueza del art. 512 no se agota allí porque la deuda de atención del médico, que surge en el momento en que el paciente toma su oferta de atención y el profesional acepta esta toma, se debe cumplir sólo de la manera en que lo dispone dicha norma, esto es, de una manera diligente por cuanto dicho artículo dice que la culpa del deudor consiste en “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que respondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Como puede verse, esta norma no ha dejado nada librado al azar porque ha contemplado las circunstancias de las personas, esto es, su situación en cuanto derechos que tutelan sus necesidades y las protegen de la negligencia de la contraparte; también hace a la relación de este accionar del deudor en tiempo y espacio. O sea que esta obligación del deudor en esta particular forma de obligación está contemplada por la norma en la totalidad de sus aspectos y ello hace que sea tan clara la cuestión cuando ubicamos la responsabilidad médica en el ámbito contractual. No dejamos de advertir que es un contrato que tiene ciertas particularidades poco usuales ya que la obligación del médico nace aún cuando el paciente no le haya pagado y aún cuando no le pueda pagar; basta que el médico haya aceptado atenderlo, queda obligado. La contraprestación del pago se percibe como secundaria, aún cuando desde el principio se sepa que para hacerla efectiva se deba intimar judicialmente.
La primera consulta en el ámbito privado Cuando esta primera consulta se produce en el ámbito del Hospital Público, es dable tolerar algunas deficiencias de tipo formal porque allí los facultativos, generalmente, están abarrotados de trabajo que se les impone desde que es histórica la falta de profesionales y el exceso de demanda porque tenemos un sistema donde la medicina pública no se ha dimensionado en forma planificada según el crecimiento poblacional de la indigencia. En el ámbito privado no ocurre lo mismo porque este se conforma de consultorios y nosocomios que se construyen expresamente para lucro de la profesión, donde quien contrata lo hace a título oneroso y por tanto, hace reserva expresa de sus derechos, lo que amerita consideraciones que trascienden a las del hospital público. 513
Así tenemos que en este ámbito privado, el que paga la consulta, sea en efectivo, sea con una orden de mutual, tiene derecho a ser atendido porque hay quien se lo otorga al aceptar ese pago puesto que si no se dispusiera a aceptar ese pago, no haría su oferta. De esta manera, cuando el profesional se ofrece al contrato con el paciente, ya sea en el consultorio como en el nosocomio, debe hacerlo a partir de un estado en el que esté en condiciones de realizar una prestación sin vicios en el cumplimiento del servicio ya que esa es la expectativa pública que ha generado. Así tenemos que cuando hemos dicho respecto a la auto vigilancia, es una exigencia que en el ámbito privado se ubica en el primer plano en virtud de la naturaleza onerosa de este contrato y de que es el facultativo el que hace la oferta a partir de instalar en forma pública su consultorio y/o nosocomio, ingresarlo al mercado de la salud, esto es, someterlo a la ley del mercado de la oferta y la demanda. Partimos del hecho de reconocer que, si bien la salud no es un bien comercial, la atención médica es un servicio que el médico presta a partir de su calificación para ello y al que el sistema de salud le pone un precio según el acto médico de que se trate, transformando el concepto de honorario en prestación. A partir de ello se entra en un contrato oneroso que, en la mayoría de las veces es de tracto sucesivo y muy pocas de resolución instantánea como la compraventa, lo cual implica que el facultativo se compromete a proveer la prestación, realizando el acto médico de la mejor calidad posible. De esta manera tenemos que, según lo dicho en el capítulo de la historia clínica, la consulta se debe dar en un ambiente que el médico habrá de preparar a tal efecto según el tipo de patología de que se trate y donde se habrá de tener en cuenta la privacidad que dicha consulta exige según el derecho a la intimidad que el paciente conserva. Consideramos que este será el punto inicial y que, a partir de allí el médico, luego de recoger en una ficha o historia clínica los datos llamados personales que designan los atributos de la persona y que le permiten al profesional saber a quien tiene ante sí, habrá de procederse al primer paso de la consulta que está referido a la anamnesis. En el caso del consultorio privado, sostenemos que no puede, bajo ningún concepto, justificarse no registrar la consulta en una ficha donde conste fecha y hora de la entrevista y que esté encabezada por todos los datos del paciente. Aún cuando en este caso los datos anamnésicos consignados sean sólo los principales y el registro sea sumamente sintético, no puede por ello, dejar 514
de registrar los puntos principales del cuadro clínico sobre el cual el paciente hace su consulta. Terminado este ítem, la ficha debe registrar los estudios complementarios que se solicitan, la sospecha diagnóstica y la medicación que se indica en este acto médico, de tal forma que constituya en su conjunto y por sí misma un verdadero registro de consulta y del cual se pueda extraer conclusiones válidas en términos de auditoría o de pericia. Para esto el médico debe tener en cuenta, a modo de sincera y exigente autocrítica, cuales son los elementos que le permitirán a él y a cualquiera que indague a través de la ficha, encontrar respuesta sobre cómo se desarrolló la entrevista y como se desarrollaron los procesos mentales a través de los cuales el médico llegó a las conclusiones conocidas por sus resultados. Así tenemos, a modo de ejemplo, que si en la ficha, luego de consignar los datos del enfermo, se anotaron síntomas puntuales como acidez, ardor gástrico, pesadez postprandial, constipación pertinaz, ya nos estamos orientando hacia una dolencia gástrica que amerita una solicitud de laboratorio y Rx Gastroduodenal y hasta una endoscopía, como así también justifica la indicación inicial de ranitidina u omeprazole o lanzoprazol, etc. En estas pocas palabras hay una coherencia que marca los momentos de la consulta y que permite al propio médico recordar los antecedentes del enfermo en una nueva consulta con una claridad tal, que le dará la tranquilidad de llevar adelante un control eficaz de la evolución de la patología y del efecto de la medicación inicial. Si además, en esa consulta, cuando se hace la indicación de la receta se tiene la precaución de indicar la fecha del control y la indicación de que el paciente debe consultar cualquier anomalía que observe en su evolución y mientras esté bajo tratamiento, está totalmente cubierta la obligación de diligencia que se le realiza al médico en este tipo de consultas. De más está decir que en esa ficha hay datos generales del paciente en cuanto a sus antecedentes se refiere que deben consignarse porque hacen a la demostración de que el profesional se ha interesado por el paciente, tales como los antecedentes alérgicos o los patológicos –enfermedades anteriores que puedan influir en el futuro), así como los personales que pueden, llegado el caso, influir de alguna manera, en la elección del tratamiento. Resulta evidente que quien se conduce de esta manera, si además tiene un trato amable, afectuoso, con el paciente, por el hecho cristiano de que quien sufre merece misericordia y piedad, no puede llegar a una demanda 515
porque, cuando facultativo vea que el tratamiento razonablemente instituido no da el resultado esperado, cosa que también debe registrarse en la ficha, está a tiempo de hacer la debida corrección o la derivación si corresponde o de proponer la interconsulta o la internación para profundizar estudios y tratamiento. Es evidente que actuar así implica dedicarle al paciente muchas veces, más tiempo del que posee el propio médico para atender el consultorio pero la opción es clara; o le dedica el tiempo que el modo adecuado de conducir la atención exige y con ello hace la prevención de la mala praxis y de la responsabilidad médica o se aviene a soportar el riesgo y sus consecuencias. Hay que tener presente que, al poner un consultorio y abrirlo a la sociedad, el médico está haciendo una propuesta que lleva al público a creer en él ya que un título exhibido en una sala de espera abierta al público es una invitación a aprovechar los servicios ofrecidos a través del significado de ese título. Cuando en esa primera consulta, la sintomatología no ofrece una definición diagnóstica y hay que estar al resultado de los estudios complementarios, conviene informarle este hecho al paciente y también registrarlo en la historia clínica o ficha, teniendo presente que la obligación principal del médico es de medios y éstos se ponen de manifiesto a través de la diligencia con que se realiza la atención. Sostenemos que es válido considerar que el consentimiento informado comienza en esta primera consulta, en la información que el médico proporciona al paciente de lo que ha encontrado –para los que consideran que el consentimiento informado debe ser un proceso- pero esto no es otra cosa que docencia que el médico siempre le está debiendo al paciente y a la sociedad. No hay que olvidar que la angustia existencial que tanto se agrava con la aparición de la enfermedad que enfrenta el paciente, tiene mucho que ver con la soledad emocional en que éste se encuentra y en este sentido, el médico puede, según cómo se actúe, mitigar de manera importante dicha angustia, inspirando confianza y esperanza, haciendo que el paciente se sienta acompañado. En las consultas sucesivas en el consultorio, la ficha cumple muchas funciones porque le pemite al médico ubicarse frente a la patología del enfermo ya que éste no está obligado a conocer los detalles técnicos de su enfermedad, también le permite al médico saber que medicación ha indicado y en que dosis y como fue respondiendo al tratamiento, de la misma manera, de todo esto el profesional puede deducir como ha receptado el paciente las indicaciones y de que manera las ha seguido. 516
Todo esto es importante desde el momento que permite modificar el rumbo terapéutico y anticipar complicaciones, así como corregir o completar el diagnóstico inicial, pero también le permite al profesional sacar conclusiones respecto a la diferente respuesta frente a otros tratamientos de la misma patología, abastecer con precisión a la estadística, todo lo cual es de suma utilidad para el progreso de su experiencia y su crecimiento científico. En las consultas sucesivas, también corresponde registrar, sucintamente, todo cuanto sea de importancia para poder reconstruir la consulta, esto es, respuesta al tratamiento previo, estado actual de la sintomatología, nuevos estudios y la medida terapéutica que surja de lo anterior, de tal forma que en el conjunto aparezca la misma coherencia a la que antes hicimos mención. Todo esto tiene una singular importancia porque hay que recordar que la dilación de una medida terapéutica conveniente, de manera injustificada, le quita al paciente la oportunidad de una curación o de evitar un perjuicio sobreviniente; esto hace a la pérdida de la chance, sobre la que ya expusiéramos. De aquí surge la necesidad de registrar cuidadosamente la evolución del paciente ambulatorio, consignando las interrupciones de tratamiento, si las hubiere, para lo cual es menester que el paciente deposite su confianza en el facultativo quien no debe retarlo porque así lo obliga a mentir y con esto introducir la confusión en la relación. Hay que recordar que el paciente necesita ser ayudado por el médico y no impuesto por éste; por lo cual, ayudar, muchas veces es ayudarlo a cumplir con un tratamiento difícil para su condición, proporcionándole alternativas que sean más accesibles a su condición. La referencia que acabamos de hacer al consultorio médico privado, esté ubicado este dentro del ejido de un nosocomio de internación o fuera de él, se justifica en el hecho de que, dentro de la medicina es el instituto más antiguo ya que la internación apareció mucho tiempo después.
La internación Aquí la cuestión se complica por varias razones entre las que se cuentan la mayor gravedad de la patología y la extensión de la atención a lo que se suma la mayor complejidad y la mayor cantidad de personas que intervienen, los costos que crecen con la aplicación de tecnología que 517
muchas veces limitan peligrosamente el desarrollo normal de esta atención. Todo cuanto se dijo respecto a las variables contractuales que se estilan según el sistema de atención de que se trate, importa a la hora de considerar la prevención de la mala praxis porque, en cualquier sistema, los pasos médicos que pueden engendrar responsabilidad y sobre los que se puede asentar ésta, son los mismos. Lo que si hay que tener en debida cuenta es que en la internación participa mucho personal no médico, unos profesionales y otros no, pero todos con diferentes grados de responsabilidad, a lo que hay que agregar el ingrediente económico que tanto incide en este ámbito. Así tenemos que cuando el paciente ingresa al nosocomio, generalmente es recepcionado por personal administrativo que es quien se encarga de recoger sus datos personales, con los que se encabeza la historia clínica; estos datos de antes denominamos atributos de la persona y sobre cuya importancia no volveremos a insistir a los que se le suman los relacionados con el tipo de mutual u obra social de que se trate, número de afiliado a la misma, persona responsable a la que hay que comunicar cualquier novedad del enfermo, etc. En este momento no se producen cuestiones que puedan crear responsabilidad al médico, aunque si puede aparecer responsabilidad a la institución nosocomial porque, la no admisión por error o cualquier otra causa no justificada puede significar un perjuicio para el paciente que dé sustento a un reclamo jurídico. Las posibilidades dañosas que se pueden dar en este momento son varias y así tenemos que inician casi todas en la no admisión del paciente que, cuando está justificada, no engendrará responsabilidad, siempre que se le preste al paciente la atención que implique salvar la urgencia. Así es como no es aconsejable que el paciente sea rechazado por personal administrativo sólo, sin que lo vea un profesional médico del nosocomio por cuanto éste, a diferencia de aquellos, sabrá interpretar de manera indubitable si la dolencia amerita o no alguna atención que implique resolver una urgencia, antes de que el paciente parta para su nuevo destino. A modo de ejemplo de ejemplo podemos mencionar el caso de un obrero que se presenta con una herida sangrante y sus compañeros lo traen a la clínica más próxima pero ocurre que este nosocomio no tiene convenio con el seguro del causante, razón por la que debe ser derivado a otra entidad.
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Como el paciente está sangrando, dolorido, muy excitado por el shock del accidente, conviene que un profesional lo examine a los efectos de realizarle los primeros auxilios calificados y, de ser necesario, un control general por la magnitud de la hemorragia, previniendo con un suero un shock hipovolémico o realizar un analgésico, evitando así dejarlo librado a su suerte por ser esto, un abandono de persona. El permitir que la situación se prolongue por no atenderlo al paciente en sus primeros auxilios, es faltar a esa obligación natural, erga omnes, que tiene el médico por el sólo hecho de ser tal pero, lo más peligroso es que el paciente o sus familiares pueden argumentar, ante la aparición del shock y óbito consiguiente, que ese momento de desatención en la clínica fue decisivo en su evolución y perdió allí su única oportunidad de evitar la complicación fatal. De esta manera, podemos convenir que en ese momento la responsabilidad del nosocomio se previene administrando al paciente el primer auxilio que a juicio de un médico prudente corresponda.
Atención médica inicial en la internación Cuando el paciente ingresa a un nosocomio pueden darse las siguientes situaciones: 1º) Que el paciente sea internado por el médico que lo estaba atendiendo y que es el que lo seguirá atendiendo, lo que implica que en este caso a la historia clínica de rigor la puede confeccionar éste médico o el médico interno o el residente del nosocomio si hubiere. En el caso que sea el residente quien confecciona la historia clínica, conviene que el médico que habrá de llevar adelante el tratamiento y que es quien lo internó, supervise la confección de la historia clínica ya que él será el responsable ante el paciente de todo cuanto ocurra y se le haga al mismo; además, sobre el comienzo de la historia, será él quien habrá de consignar las indicaciones terapéuticas y la evolución. Es conveniente recordar que este momento inicial en la confección de la historia clínica, es el momento en el que se puede iniciar una futura mala praxis por la omisión de un dato de importancia o por la errónea interpretación de los síntomas que se recogen en la anamnesis y el examen físico. También es importante tener presente que la consecuencia inmediata de este momento en cuanto a anamnesis y examen físico se refiere, es la 519
formación de los diagnósticos presuntivos sobre los que habrá de asentar la solicitud de los exámenes complementarios, todo lo cual habla de la importancia que reviste este momento con relación a la responsabilidad. Si se ha omitido asentar algún diagnóstico presuntivo y en consecuencia no se solicitan los estudios correspondientes, es que hubo una omisión diagnóstica y con ello se genera responsabilidad. Entonces podemos convenir que es de rigor el contralor del médico con el cual contrata el paciente ya que quien confecciona la historia realiza una acción colaborativa por la cual no va a responder en virtud de que la obligación principal y la accesoria de seguridad – resultado es del médico de cabecera que lleva adelante la internación y el tratamiento. 2º) Cuando el paciente ingresa al nosocomio sin conocer al médico que lo habrá de tratar, de tal manera que allí se desarrolla la primera entrevista, una entrevista que no se dará en la intimidad del consultorio, sino en la cama de la habitación que puede implicar la presencia de otro enfermo en la otra cama. Aquí también pueden darse dos posibilidades respecto a quien será el que confeccione esa historia clínica puesto que en este supuesto en que ni el médico tratante conocen al enfermo. De todas maneras, si es el residente el médico que procede a confeccionar la historia, ésta deberá ser leída y corroborada en todos sus términos por el médico tratante a los efectos de proveer a las correcciones que considere necesarias en miras a una mejor atención. Esta lectura que implica contralor y participación, debe ser refrendada por el médico tratante porque, de esta manera, el médico puede sin ningún esfuerzo demostrar su diligencia en el examen del paciente y su celo en conocer los datos de su patología. Es como que su firma lo obliga contractualmente porque a partir de la misma, el médico no podrá negar su participación pero, a veces, lo libera de la sospecha de negligencia y de desatención, al menos en lo que a este punto en particular se refiere. Si el médico tratante es el que confecciona la historia, es de suponer que habrá de cuidar todos los detalles según corresponda y según su conciencia de responsabilidad, recordando que la cuestión que implica este momento, es muy clara en el sentido de la responsabilidad emergente. Es muy frecuente que los clínicos internen un paciente para ser intervenido quirúrgicamente y que el cirujano –a quien no le gusta escribir- acepte el diagnóstico sin ningún cuestionamiento ni control; allí 520
es donde suele radicar un peligro de omisión diagnóstica o incluso de mala praxis en el sentido de no consignar alguna alergia. La posibilidad dañosa que se presenta en este momento asienta en el error de diagnóstico que bien puede ser el punto de partida de una sucesión de medidas desacertadas, razón por la que, sin lugar a dudas, conviene tener presente que casi todo depende de la anamnesis y del examen clínico. Es en esta etapa en donde se deben consignar en la historia los llamados diagnósticos presuntivos a los que hicimos referencia en el capítulo de historia clínica, sólo que en el caso este toda esa etapa ya se concluyó en el consultorio y el paciente ingresa con un diagnóstico de certeza. La cuestión es si se sometió a un paciente a una intervención quirúrgica con un diagnóstico errático y el resultado es un desastre. Aquí la responsabilidad se comparte entre el médico que interna, el cirujano que no examina y controla y la clínica porque no controla. Partiendo del supuesto de que es perfectamente posible reconstruir el razonamiento que ha realizado el profesional cuando los diagnósticos presuntivos están debidamente asentados, podemos convenir que la omisión de alguna alternativa origina una seria presunción en contra –como dijimos antes- a la que el facultativo no se puede sustraer. 3º) La tercera posibilidad se da cuando el paciente se interna desde la guardia, sin médico de cabecera. Aquí a la historia clínica la suele confeccionar un residente, el cual va solicitando los estudios que considera necesarios hasta que el caso es derivado al especialista quien se hace cargo, por lo general cuando el paciente ya tiene insinuado los primeros pasos de su tratamiento y está a la espera del resultado de los estudios complementarios. En este caso, cuando el profesional que se hará cargo del paciente comienza a intervenir, debería asentar su ingreso en la historia clínica, solicitando e indicando según su propio criterio y que no lo haya hecho el profesional que recibió al paciente. De esta manera podemos concluir que la prevención de la mala praxis en esta etapa la tenemos que contemplar en dos ámbitos: público y privado. En el ámbito público los pacientes entran al internado desde la guardia y a su historia la confecciona el residente; en la parte privada se dan las variables que se citaron más arriba y es así como esta pequeña taxonomía puede servir como referencia.
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En la parte privada, la onerosidad del contrato contrapone con claridad inobjetable los intereses y esto incrementa el celo que pone el profesional en su contacto con el paciente, contacto que es más laxo en el hospital público en donde, por contrario sensu, la historia clínica es más obligatoria. En todos estos supuestos analizados, la hipótesis de conflicto consiste en que sea examinada la historia clínica bajo la óptica de quien está buscando de donde agarrarse para iniciar una demanda porque, sostenemos que sólo así se pueden descubrir las fallas, los puntos débiles de la estructura.
Justificativo de los estudios complementarios Justificar los estudios complementarios implica que éstos deben emerger de una lógica que se estructura a partir de los diagnósticos presuntivos, los que a su vez se fundan en el cuadro sintomático registrado, de tal manera que se pueda descubrir una causalidad estructurante para que sea racional la investigación de la dolencia del enfermo. Esta relación es justificante en la medida de su correspondencia y lo es tanto para un auditor de mutual u obra social, como para un perito o para un interconsultor, porque todos apuntan al mismo objetivo: descubrir la patología que afecta al paciente, más allá de que no todos lo hagan con la misma finalidad. Es de la práctica corriente solicitar un grupo de análisis llamados de rutina porque se solicitan siempre y son útiles en todas las patologías, en virtud de que dan cuenta de un estado bioquímico general del organismo, como una base sobre la cual habrá de actuar el tratamiento. Más allá de estos análisis de rutina están los especializados, esto es, aquellos que dan cuenta de manera específica, de una situación determinada y a los que se recurren por sospechas ciertas de tal situación, todo lo cual se desprende del conjunto de síntomas y signos recogidos en el examen clínico previo y el resultado de los de rutina. Ahora bien, el estudio complementario solo debiera servir para corroborar una sospecha diagnóstica, confirmarla, pero por desgracia, muchas veces opera como elemento diagnóstico que no se manifestó en el examen clínico, razón por la cual no puede dejar de consignarse su solicitud en virtud de que habla, en forma directa de lo que se piensa, todo lo cual es de suma importancia como ayuda para el médico a la hora del reclamo.
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No obstante lo dicho, creemos que la actitud más calificada desde una óptica jurídica, es explicitar en la historia clínica, luego del listado de los diagnósticos presuntivos, los estudios que se solicitan y su fundamento dado que, de esta manera, se facilita la recomposición de la situación. Conviene recordar que la responsabilidad médica se sustenta en la acción y en la omisión, de tal manera que aquello que se enseña en los claustros que “más vale un estudio de más y no un diagnóstico de menos”, sigue siendo una aseveración que conviene al buen ejercicio de la medicina y sólo puede ser objetado por algún auditor que pretenda exagerar la restricción de los gastos pero dejemos en claro que no tiene fundamentos. De esta manera podemos concluir que en este momento, la prevención de la responsabilidad por mala praxis, asienta en poner de manifiesto con claridad y coherencia la relación entre los diagnósticos presuntivos y los estudios que se solicitan, lo cual proporcionará los elementos a la demostración de la diligencia en la investigación de la enfermedad que se busca descubrir o confirmar. De esto se deduce que la responsabilidad médica tiene lugar en dos ámbitos diferentes, que son las vertientes de la atención médica, esto es, la etapa diagnóstica o investigativa y la etapa del tratamiento o terapéutica; nosotros estamos todavía revisando la primera. Es por esto que la prevención debe poner el énfasis en todos los momentos o circunstancias que hacen a la investigación de la patología en cuestión, a partir de exigir el rigor metodológico que corresponde por parte de quien está buscando el detalle que permita fundar el reclamo. Sostenemos que un médico legista, en su papel de asesor, que pretenda prevenir la responsabilidad de los colegas a los que esté asistiendo, deberá cotejar si los síntomas y signos consignados en la historia clínica se corresponden con la serie de patologías que figuran en los diagnósticos presuntivos o sugieren otras concomitancias que han sido omitidas. Ello implica cotejar algunos puntos que no estén muy claros con el propio paciente en una en una entrevista que se desarrolle con cuidado, de tal forma que no cause sobre salto al paciente, con el objeto de advertir al médico tratante sobre la necesidad de eventuales cambios en algunos rumbos o la consignación de datos pasados por alto, etc. Aquí se puede objetar que le médico legista no está para tratar con los pacientes ni para andar haciendo de policía del médico asistencial pero ocurre que, en nuestra propuesta, si bien hay indiscutibles cambios en determinados roles, debe reconocerse que el más apto para manejarse en una hipótesis de conflicto permanentemente es el médico legista.
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Esto es así porque el médico legista está muy familiarizado con el manejo que se hace de todos estos elementos en el momento del conflicto y es, además, el que mejor puede ponerse en “abogado del diablo” para poner de manifiesto el punto débil del accionar médico asistencial. Todos sabemos cuánto le cuesta al médico asistencial pensar en el conflicto y, simultáneamente, llevar adelante un tratamiento con el entusiasmo y alegría que se necesita para contagiar al paciente del buen humor que tanto le ayuda a su recuperación.
La etapa terapéutica Con todos los datos obtenidos en el examen clínico y los estudios complementarios, el médico que ha arribado a un diagnóstico, debe tomar una decisión terapéutica que puede asentar en un tratamiento clínico o quirúrgico o ambos en distintas proporciones que habrán de variar según la patología de que se trate. En los casos en que el paciente, por la urgencia que plantea su patología o porque estamos ante uno de esos casos en los que el médico debe actuar sin tener en cuenta la voluntad del paciente, tales como la tentativa de suicidio o cuando el paciente está inconsciente y no tiene junto a él ningún representante para consentir el tratamiento, este debe ser administrado según aconseje la ciencia y en este caso se sugiere que más de un médico participe de la aprobación del criterio adoptado, con participación al magistrado penal de turno. Esta óptica que adoptamos en estos casos, se funda en el hecho de que los reclamos pueden venir después y, aún cuando el accionar del profesional haya sido lo más acertado, el hecho de que el paciente quede con alguna secuela puede originar un reclamo sin importar si hay desagradecimiento o cualquier otro comportamiento inmerecido por parte del profesional médico. Para estos casos, en concreto, nuestra propuesta se funda en que el antecedente de la participación de la junta médica que se exige para la decisión de los abortos terapéuticos que, aunque en la práctica no sea tan exigente, la presencia de varios facultativos aceptando el criterio terapéutico, aleja la sospecha de la mala praxis ante un resultado no satisfactorio. La realización del tratamiento luego de que los otros facultativos aprobaran el criterio adoptado para llevar a cabo dicho tratamiento, aún 524
puede albergar una mala praxis en el acto de la administración del mismo pero, en este caso, el facultativo tratante ya tendría que haber obrado con mucho descuido. También puede ocurrir que las medidas a adoptar sean de tal premura por la urgencia extrema, que el profesional deba actuar de inmediato, sin tiempo a consultar a ningún colega; en este caso, la consignación en la historia clínica o ficha, aunque sea posterior a los hechos, pero a continuación inmediata de los mismos, permitirá a los facultativos que la examinen formarse una clara opinión de los hechos. De todas maneras, si a continuación se consulta a otros facultativos y estos determinan necesaria alguna corrección, se debe llevar a cabo la misma sin ninguna dilación porque se está actuando en beneficio del paciente. Hay que recordar la jurisprudencia citada cuando el magistrado sostiene que no es imputable el error cuando ha sido enmendado de inmediato, antes que llegue a producirse un daño y esto es dable de presentarse en el supuesto que estamos considerando por cuanto esa medida de emergencia que adopta el profesional, se justifica por la propia emergencia y es pasible de ser rectificada para optimizar el resultado. Esta medida, por otra parte, cumplimenta más que bien la exigencia obligacional de medios y la seguridad resultado ya que muestra de una manera indubitable, cuanta dedicación pusieron él o los facultativos actuantes en el tratamiento del paciente que no podía responder por sí mismo ni por su representante, razón por la que, a la falta de voluntad del paciente, se responde desde la parte médica con lo mejor que se tiene. La participación al magistrado de turno en el ámbito penal es a los efectos de que, ante la falta de consentimiento per se y ausencia de representante, se labren las actuaciones que legalmente correspondan, que en caso de accidentes recibirán una calificación según el tipo de lesión con el que se correspondan; de la misma manera aquellos pacientes con enfermedades que alteren la conciencia y que puedan implicar algún abandono de persona por parte de quienes tenían la obligación de atenderlos. Cuando no se de ninguno de los supuestos anteriores, para caratular dichas actuaciones, las mismas podrán quedar como actuaciones labradas, lo que significa que en la investigación judicial, no se ha encontrado ningún ilícito. Ahora bien, la relación que hay entre estas medidas sugeridas y la responsabilidad civil, asienta en que frente a ellas, el médico se sitúa de manera firme frente a la problemática del paciente, esto es, auto vigilante en cuanto a su propio accionar por un lado, y por otro, la participación del 525
médico legista en estos casos, ya que implica para él, la proximidad de un asesor calificado frente al caso concreto que le irá, bajo la hipótesis de conflicto, señalando los puntos en los que puede iniciarse el conflicto. En el supuesto en que el paciente o su representante estén en condiciones de decidir, caben algunas variables tales como que el tratamiento sea clínico o quirúrgico, realizado por quien lo está atendiendo o por otro facultativo –tal el caso en que lo atiende un clínico y el diagnóstico, por resultar de una patología quirúrgica, debe ser resuelto por un cirujano.
Tratamiento clínico En este particular, la situación que parece simple, ofrece muchas controversias que merecen una debida atención porque algunos casos se particularizan de una manera muy especial, creando situaciones en las que se pueden originar conflictos grandes. Desde siempre al común de la gente, le parece natural que cuando se está bajo tratamiento médico, se reciba alguna medicina y con la costumbre, hoy se acepta que la administración de soluciones a través de flevoclisis, forme parte del tratamiento médico, a tal punto que llega a llamar la atención del paciente y su familia cuando no se le administra suero. Cuando estas soluciones comenzaron a practicarse, se aplicaban en la masa muscular del muslo y constituyeron una verdadera innovación por lo que no faltaban quienes se oponían a ese tratamiento, sobre todo los que conocían algunas complicaciones tales como las infecciones intercurrentes. Hoy, ya superada esta situación, la medicación clínica no ofrece resistencia y por esto la jurisprudencia no tiene fallos referidos a los tratamientos clínicos o bien estos son muy escasos, no obstante, bien cabe hablar en clínica de las reacciones anafilácticas a los medicamentos, tal como lo demuestra la demanda por reacciones contra el medicamento “lisalgil” o bien cuando se trata de la alergia a la penicilina. Desde este punto de vista conviene enfatizar en algunos puntos que hacen a la prevención de la responsabilidad civil tales como consignar de manera clara y bien visible en la historia clínica el resultado de la investigación sobre modalidades alérgicas del paciente, intolerancia a los medicamentos en general y en especial de aquellos que poseen nombres comerciales diferentes a los que se van a emplear pero que poseen la misma droga.
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Frente a esta normativa, disminuye sustancialmente el peligro de reacciones alérgicas de éxito letal y esto se debe completar con un repaso a las reacciones cruzadas, todo lo cual tiene una extensión tal que no puede ser memorizada, razón por la que sugerimos una modalidad simple y práctica que permite una práctica preventiva bastante aceptada. En los establecimientos asistenciales privados es muy común que el médico escriba las indicaciones en una mesa de la enfermería o en un apartado contiguo a la misma, en donde suelen estar todas las carpetas de historias clínicas de los pacientes. Nuestra sugerencia es que en ese lugar, en una suerte de transparente, se exponga un listado de las drogas que producen reacciones alérgicas cruzadas y las más alergizantes y que, ante la duda, no se demore la interconsulta con el alergista. De esta manera y en síntesis, cuando en la historia clínica se consigna de manera expresa que se ha indagado en forma especial por la diátesis alérgica del paciente y en la indicación de los medicamentos que se emplean se tiene en cuenta esta posibilidad adversa en virtud del listado que se observa en el transparente, le es muy difícil al facultativo pasar por alto una situación que puede ser de riesgo para el paciente y para él. En referencia a los efectos colaterales de los medicamentos que se emplearán en cada tratamiento, corresponde decir que, en la medida que éstos no sean muy evidentes, molestos o perjudiciales, no es muy necesario advertir al paciente pero, cuando estos efectos alcancen cierta magnitud, si conviene hacerlo para tranquilidad del paciente y evitar su reclamo; se trata de un mal momento que debemos evitar. En aquellos tratamientos en donde la acción del medicamento trae aparejados ciertos efectos colaterales que, por su notoriedad, pueden incidir en aspectos demasiado importantes de la vida del enfermo, ya sea porque toca su esfera laboral, profesional o afectiva, creemos conveniente obtener el consentimiento informado para la aplicación del medicamento. Se podrá objetar que esto no es necesario por cuanto algunos de estos fármacos son solamente recetados por el médico y es el enfermo el que los ingiere, realizando para ello todas las maniobras necesarias en un acto de plena voluntad, lo que hace presumir al sentido común, con suficiente claridad, que ha consentido pero, hay que despejar la duda de que ese consentimiento que el paciente, evidentemente presta, es perfectamente bien informado. Además, hay otros tratamientos que se hacen por sesiones de venoclisis, esto es, el paciente concurre a la clínica donde se le asigna una habitación, se le coloca un suero por vía endovenosa como vehículo de la droga que 527
se disolvió en él y cuando concluye la aplicación, se retira la venoclisis y se examinan los signos vitales, si todo está bien, el paciente se retira luego de un reposo variable. Esto suele estilarse cuando se administran citostáticos teniéndose presente que en este particular, el enfermo no se administra a sí mismo nada; es un sujeto pasivo en la administración de un medicamento, llevado a cabo por indicación del médico tratante y realizado por personal de enfermería. Muchas veces se ha dado el caso en que se ha realizado una sesión de quimioterapia como la antes descripta y esa noche el paciente sufre una descompensación, más o menos rápida y fallece; en este caso, es frecuente que se diga que “no resistió”. Pensamos dentro de nuestra tesis de la “hipótesis de conflicto” que es coherente conjeturar que bien puede darse una demanda en tanto y en cuanto los familiares del occiso piensen que se debió prever ese resultado y no haber realizado la sesión o bien que debió tomarse todas las precauciones para evitar la descompensación y también que se excedió la dosis que debía administrarse, ya que, si bien se trata de una enfermedad terminal, bien podría el paciente haber sobrevivido un tiempo más. En virtud de esta hipótesis y de otras que se pueden dar en la realidad, sostenemos con profunda convicción, que aquí también debe implementarse el consentimiento informado, tanto en el sector público, donde se suele tener la impresión de desatención y poco celo en el cuidado, como privado, donde la onerosidad signa la relación. Conviene agregar que estas recomendaciones tienden a estrechar, a profundizar, la relación entre el médico y el paciente, todo lo cual prepara favorablemente el terreno para enfrentar situaciones futuras que pueden ser muy exigentes y peligrosas por el óbito del paciente.
Tratamiento quirúrgico por el médico que lo está atendiendo En este supuesto hay una relación previa al momento de decisión que se irá consolidando desde las entrevistas previas, de tal manera que la relación contractual ya existía cuando llega el diagnóstico que obliga a definir la cuestión. Sostenemos que este hecho de existir una relación previa tiene una singular importancia porque las posturas frente al momento de consentir no son tan rígidas, lo que facilita mucho la cooperación, tanto del paciente como de sus familiares y representantes. 528
Es de suponer que dicho profesional en este supuesto, habrá hecho conocer su sospecha diagnóstica, de tal forma que los familiares no son sorprendidos por la información que impone como consecuente necesario un acto quirúrgico. Pero también puede ocurrir que el diagnóstico sea un hallazgo porque, en realidad, el cuadro clínico estaba oculto por un complejo sintomático que confunda o que fuera dado por una complicación del mismo que, al hacerse evidente, da la clave para establecer el diagnóstico. En este caso, la explicación que debe dar el facultativo es doblemente molesta porque, además de tener que explicar la patología en sí, debe explicar los motivos por los cuales no hizo o demoró en hacer el diagnóstico de la enfermedad principal, es decir, explicar cómo era lógica la confusión. Es indudable que esta explicación deberá realizarse en forma clara, con palabras simples que formen parte de un léxico común, construyendo frases que concuerden unas con otras, formando un discurso coherente, de tal forma que llegue al informado la lógica de los acontecimientos, o sea, que este pueda captar la causalidad de los hechos, el cómo se sucedieron las cosas y así comprender cómo es perfectamente factible que esto haya ocurrido. Hay que, recordar, en este particular, que es muy corta la distancia entre esta situación y el error de diagnóstico, razón por la que deben extremarse las medidas para resaltar la diferencia a los efectos de que el paciente no recepte la sugerencia de mala praxis inductora de la demanda. Aquí conviene que, si no media una urgencia extrema, la información se administre en dos o más sesiones y, de ser posible por dos o más facultativos a los efectos de infundir seguridad al paciente o sus representantes, como uno de los fundamentos de la prevención eficaz en referencia a la responsabilidad. El fundamento jurisprudencial de esta recomendación se encuentra en un fallo de la CNCiv, Sala A; Mayo 9-986, en autos “Farías, Julia E. c/ Albizzati, Víctor H”; LL, 1986-220, donde se dijo: “Cuanto más peligrosa sea la intervención profesional, tanto más necesaria es la advertencia por parte del médico quien puede llegar a ser responsable en la medida en que callare o atenuara los riesgos de aquella”. Este texto que extraemos de la obra de Lavalle (60) nos lleva, de paso, a manifestar nuestra coincidencia con este autor cuando en su recetario nos dice que “Tomar al consentimiento y la información del paciente como una parte más del acto médico”.
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Creemos haber demostrado que la información que el médico debe al paciente o familiares, surge como necesaria en una realidad que se justifica en sí misma por la evidencia de sus hechos, de tal forma que es imposible apartar este hecho del acto médico en virtud de formar parte natural del acto mismo porque la lógica comunicacional es inherente a las relaciones humanas. Consideramos que los actos humanos interindividuales que el derecho tutela para definir la responsabilidad de las partes a la hora del conflicto. Luego, como relación humana propiamente dicha, está basada en el lenguaje y en la comprensión, sin los cuales no es posible el acuerdo, puesto que el lenguaje es el instrumento más elemental de la interrelación. Con estos fundamentos y de acuerdo a lo que hemos convenido sobre la definición del acto médico, resulta por demás lógico que en él las partes, necesitan de la información como requisito indispensable a un vínculo basado en la igualdad de derechos, lo cual tiene, como ineludible consecuente, un deber de información que contribuye a la perfección del acto contractual desarrollado entre el médico y el paciente. Todo esto justifica la exigencia de información por parte del médico, la manifestación de consentimiento o negativa por parte del paciente y por último, también justifica la recomendación de todos los autores que tratan el tema en el sentido de que la información debe darse en un lenguaje claro y el consentimiento, por escrito y firmado, como constancia indubitable de que hubo una clara manifestación de voluntad. Así, vemos que todo esto encierra una fundamentación muy lógica, con una construcción coherente en todos sus aspectos, razón por la que no es necesario seguir buscando argumentos contrarios a esta sugerencia de prevención de responsabilidad.
Tratamiento quirúrgico por un cirujano distinto al médico que atiende al paciente En este supuesto la cuestión adquiere otras connotaciones particulares porque aquí aparece una tercera persona que de pronto, va a desempeñar el rol más importante en el tratamiento y el paciente, que venía relacionado con un facultativo, debe iniciar otra relación con otro profesional, el cual no siempre tiene empatía inicial con el paciente; es un cambio brusco.
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Pareciera lógico encontrar una resistencia en el paciente o sus familiares en virtud de que pueden darse dos posibilidades, puesto que una de ellas es cuando el médico que viene conduciendo al enfermo le impone a éste al nuevo facultativo, o cuando este es impuesto por el nosocomio (situación muy común hoy) y otra situación muy diferente se da cuando es el propio paciente quien se encarga de buscar al facultativo que proseguirá el tratamiento o realizará el nuevo acto que no puede llevar a cabo el médico que lo atendía hasta ese momento. Cuando el nuevo facultativo le es impuesto al paciente desde el médico que lo atiende, debe ser éste el encargado de convencer al paciente de los méritos de la derivación por un lado, y de los méritos académicos del nuevo profesional, porque el paciente, lo menos que se merece es que se lo ayude a sentir confianza en esta nueva figura y en el futuro. El problema que se plantea aquí presenta diversos aspectos ya que corresponde que nos interroguemos sobre si concluye aquí el contrato que tenía el paciente con el médico que lo atendía antes, llamado de cabecera o si, de alguna manera, el contrato sigue, aunque sobre sus términos obren modificaciones sustanciales. Para nosotros, en la realidad, el contrato no finiquita en este momento cuando, como ocurre en la gran mayoría de las veces, el paciente vuelve al control de médico de cabecera una vez que concluye el tratamiento del especialista. Mientras actúa el especialista, nada impide que el médico de cabecera siga entrevistando al paciente, incluso siga medicando algunas cuestiones del paciente que no forman parte del requerimiento especializado. Incluso se da el hecho de que, antes que concluya la atención del especialista, el médico inicial vuelve a tomar el comando del tratamiento por cuanto la patología de base, requiere que se reanude el tratamiento mientras el especialista se aboca sólo a controlar lo que él hizo. Jurídicamente, podemos afirmar que el médico de cabecera tiene un contrato con el paciente, cuando él impone al especialista, estamos ante un sub contrato y el especialista vendría a ser un subcontratista, razón por la que consideramos que la responsabilidad entre ambos profesionales es solidaria. Otra situación se da cuando la derivación es total y se produce una verdadera finiquitación de la relación con el médico inicial, de tal manera que la patología que tratará el especialista, por ser la única, haga innecesaria la participación del médico de cabecera, o bien que la patología que atendía el médico inicial pase, luego de la derivación, a ser tratada por otro médico de la misma especialidad del derivante. 531
Se comprenderá que no es lo mismo jurídicamente, que el contrato esté finiquitado, a que esté en la plenitud de su funcionamiento porque, en este último caso, sigue respondiendo civilmente por su obligación principal de medios y por la de seguridad resultado, mientras que cuando el contrato se extingue, el médico inicial se libera de toda obligación de atención hacia el enfermo. Respecto al nuevo facultativo, cuando es presentado por el médico inicial, comienza con el paciente una relación contractual que habrá de ajustarse a la naturaleza del acto médico que tiene que realizar pero, es significativo el hecho de que la influencia del médico inicial induce al paciente a la aceptación, más allá de que este especialista cuente con la previa aprobación del paciente por ser, desde antes, conocido su prestigio por el paciente. El inicio de esta nueva relación implica una nueva posibilidad de conflicto, razón por la que este nuevo facultativo debe comenzar observando todos los requisitos que hacen a prevenir la mala praxis o el conflicto sobre el que asienta la demanda. Cuando el facultativo especialista es impuesto por el nosocomio asistencial, aumenta la tensión inicial en virtud de que el paciente no sólo no tiene oportunidad de elegir, sino que tampoco se le brindaron satisfacciones en cuanto a referencias y/o conveniencias de este nuevo facultativo, a diferencia de lo que se espera que haría el primer médico para bien convencer al paciente. De todas maneras, pensamos que hay algunos pautas que conviene sentar para evitar la desagradable desinteligencia que tan mal concluye; así tenemos que el médico inicial debe asentar todo en la historia clínica, sugiriendo el nombre del especialista a quien solicita la interconsulta o la participación. Conviene que el nuevo facultativo entreviste al enfermo teniendo en especial cuenta que la situación de este es doblemente incómoda porque la interconsulta o derivación se hace en virtud de que la situación es más grave de lo que el paciente hubiera esperado y, por otro lado, que comienza una relación con un facultativo nuevo para él, esto es, se activan los mecanismos de defensa del caso. Esto implica que el nuevo facultativo, teniendo en cuenta todo cuanto se dijo, debe iniciar la atención bajo el signo de la paciencia y de la comprensión, tratando de derribar esos muros lógicos pero peligrosos y molestos que se interponen en la nueva relación. Es conveniente que este nuevo facultativo tilde la historia clínica con una lapicera de otro color mientras la estudia porque, esto dará fe de que su 532
preocupación por el paciente y su enfermedad fue tan diligente tal cual lo impusieron las circunstancias. También es de buena práctica que el especialista inicie su propia investigación y asiente sus propias impresiones, al igual que solicite todos los nuevos estudios que considere necesario para actuar en forma segura en su accionar. Este traspaso del paciente de un médico a otro implica, por parte del paciente, un consentimiento que, si bien no es lo mismo que el consentimiento informado que se solicita para efectuar un tratamiento determinado, emerge como aquel, de derechos personales inalienables que no pueden discutirse. Vistas así las cosas, este consentimiento se irá a realizar a la hora de dejar la constancia donde éste se manifieste, o sea, cuando el paciente acepte el tratamiento que le propone el especialista, de tal forma que, si bien es un momento que no tiene una formalidad jurídica concreta, determinada, sí posee un indudable efecto predisponente de otra calidad de voluntad y, si se quiere, de otra calidad de confianza o desconfianza.
Del tratamiento propiamente dicho Ya vimos que la ley del derecho de los pacientes nos impone el consentimiento informado para llevar adelante cualquier tratamiento, de manera que esto ha dejado de ser motivo de discusión. Importa a la hora de la prevención, tener en cuenta algunas consideraciones que hacen a la misma en referencia de la responsabilidad porque están dirigidas a elementos que juegan, casi de rutina en las demandas judiciales. Nosotros vimos que, básicamente, hay dos teorías referidas al consentimiento informado; la del acto instantáneo y la del proceso. Si bien la ley 26519 –del derecho de los pacientes- no parece tener en cuenta esta discusión porque su texto parece referirse al consentimiento acto, también es cierto que no contiene ningún artículo que despeje la duda cuando el paciente, en el litigio, argumente en contra de su propia decisión por cuanto ha sido producto de su desesperación y del apuro con que le hicieron firmar la fórmula. A esta altura del desarrollo, pensamos que la prevención nos hace ver la necesidad de no encasillarnos rígidamente en una u otra forma porque ambas tienen sus particularidades positivas y de esa manera vemos que es 533
necesario, en las diferentes circunstancias, emplear ambos procedimientos según sea la cuestión. Esta posición ecléctica, que puede ser criticada, lo cual no nos molesta, obedece a que la prevención sólo es posible en términos de eficacia si se realiza a la luz de un pragmatismo que permita adaptar los elementos disponibles a la situación imperante, esto es, si se puede hacer una cobertura completa en cuanto a la persona y sus circunstancias. Somos conscientes de que esto sólo es posible si el sentido común –que es el menos común de los sentidos- sirve de guía al accionar del profesional o de su consultor médico legal porque sólo la persona criteriosa está en condiciones de desarrollar una buena prevención, en virtud de que, por la prudencia, tiene mejores posibilidades de prever los hechos consecuentes de los actos presentes. Toda la jurisprudencia nos dice que no hay cabida para culpas pequeñas o medianas; lo que debemos interpretar como que el deber de información que tiene el profesional para con el paciente puede no cumplirse si el profesional lo niega, lo que implica faltar a los deberes especiales que la profesión le impone. A propósito transcribimos un fallo bastante elocuente en estos aspectos que produjera la CNCiv; Sala A del 29-8-89; DE 135-756; donde se dijo: “Quien ejerce la profesión de médico se halla moralmente obligado a adoptar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente, al punto de que cuando está en juego la vida de un paciente o la posibilidad de que sobrevenga algún grado de imposibilidad física, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve adquieren una dimensión especial que confiere una singular gravedad. A fin de apreciar la culpa de los médicos accionados es dable recordar que la responsabilidad médica no se limita a supuestos de la culpa grave o inexcusable, pues tal categoría está excluida de la normativa de los art. 512 y 1109 del CC”. En este sentido, todas las medidas que hacen a la persuasión del paciente para incrementar su seguridad combatiendo la angustia y todo aquello que el profesional hace en cuanto a transparentar su proceder, registrándolo y fundamentándolo, hace a la prudencia del accionar médico. Ahora bien, el tratamiento propiamente dicho, por todo lo antes mencionado, implica un paso previo en el que se habrán de tomar todos los recaudos correspondientes a su naturaleza y esto implica, por ejemplo, la realización de los estudios que la patología y el tratamiento ameriten, solicitar las interconsultas correspondientes, etc. Este paso previo, preparatorio de la aplicación del tratamiento, también forma una parte esencial del quehacer médico y el lugar donde asientan 534
muchos hechos que configuran el perjuicio de la mala praxis, razón por la cual su enfática mención nunca está demás. Así tenemos que estas evaluaciones están bastante sistematizadas en cirugía y comienzan a definirse en los tratamientos quimioterápicos, todo lo cual ayuda al profesional a recordarlos como insoslayables porque habrán de ser el jalón mas referencial a la hora de la pericia por mala praxis. De esta manera, tenemos que su observancia cuidadosa y su meticuloso registro, integran el conjunto de medidas preventivas de la responsabilidad que deben ser celosamente controladas por el médico legista que analice la hipótesis de conflicto referida al caso concreto. De aparecer un resultado adverso en cualquier etapa del tratamiento propiamente dicho y de no ser éste imputable a una maniobra propia del tratamiento, el lógico que los ojos habrán de volverse a este momento buscando interrogar si el paciente estaba, realmente, en condiciones de someterse al tratamiento. El ejemplo más comúnmente observado en la realidad es ese paro cardíaco que sufre un paciente sin que tenga explicación su aparición, por no estar dentro de los riesgos propios o esperados de la patología en cuestión. Cuando en este caso sobreviene la demanda, lo primero que los legistas se proponen buscar es, si al paciente se le realizaron todos lo exámenes preoperatorios, en la esperanza de encontrar que éste tenía una patología demostrable que pasó sin ser estudiada, cuando con un simple estudio se hubiera podido detectar e impedir. Si se encuentra esto, prácticamente, está demostrada la negligencia porque le resultaría, a cualquier abogado muy fácil demostrar que a lo omitido, lo sabe y lo practica cualquier médico de la especialidad, razón por la cual, todos estos estudios y exámenes deben realizarse en respeto a una metodología médica que la norma jurídica también respeta. En estos casos nuestra propuesta es diferenciar la etiología de la causa y así tenemos que la etiología es el estudio de la causa que origina la enfermedad en un curso biológico normal dentro de la patología en cuestión de tal manera que, como dijimos al hablar del nexo causal, inicie la causalidad propia de la enfermedad de que se trate. Mientras que, empleamos el término “causa” para designar al hecho o acción que inicia una relación jurídica atributiva que implica una responsabilidad civil o penal más allá de que, en concordancia con lo antes mencionado, la causa pueda ser una acción o una cosa.
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Desde este punto de vista y en concordancia con lo que el derecho entiende por acción como género, diremos que la negligencia a la que hemos hecho referencia, es la omisión de las diligencias debidas, lo que implica ser la causa inicial del proceso que desemboca en el daño por el cual reclama el paciente. Además y por último, conviene diferenciar entre efectos de los errores que provocan daño que son los del diagnóstico y planificación del tratamiento y los que se pueden atribuir al propio tratamiento ya que esto justifica que se ponga el énfasis prevencional en dos momentos diferentes. A propósito tenemos una jurisprudencia bastante elocuente en la CNCiv, Sala C del 16/6/87; en autos “Gallucio Gorizia c/ García Felix y otros”, 1988-III-656; donde se dijo: “Dentro de la temática de la responsabilidad médica, en la que debe privar un criterio casuístico para el juzgamiento de la conducta profesional, corresponde distinguir entre los errores de diagnóstico y tratamiento y los que se verifican en la aplicación del tratamiento mismo”. En el caso de los cirujanos hay que tener en cuenta que por la índole misma de la intervención directa sobre el cuerpo del enfermo, con los riesgos altísimos de los cortes de tejidos y la extirpación de órganos que ello implica, estos profesionales se encuentran obligados a acentuar de manera muy especial las providencias precautorias; la regla del art. 902 del CC concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa de esta especialidad.
Evaluación del tratamiento y evolución del paciente Son dos cuestiones diferentes que se tratan juntas porque en la práctica se dan en forma simultánea; cuando el profesional va haciendo la evaluación del resultado que arroja la terapéutica aplicada, va registrando, al mismo tiempo, la evolución del paciente; digamos que ésta es el reflejo de aquella. Durante este momento de la relación médico paciente, que puede prolongarse más o menos, según la patología de que se trate y el tipo de tratamiento que se implemente, el eje central de la atención gira alrededor del efecto que va produciendo el tratamiento implementado y la reacción que muestra el organismo del enfermo. Aquí le corresponde al facultativo la vigilancia y control del estado del paciente y del efecto del tratamiento, todo lo cual habrá de manifestarse según los signos y síntomas correspondientes según la naturaleza de la 536
patología de que se trata, de tal forma que, cuando estas manifestaciones que sí o sí se producen pero no se recepcionan adecuadamente y tampoco se registran oportunamente, estamos ante una omisión de control y vigilancia que sustancia la negligencia a que antes hemos aludido. En este sentido la jurisprudencia es bastante pacífica ya que se muestra muy uniforme el criterio de los jueces en el sentido de sostener que la omisión de vigilancia sustancia la negligencia como un rostro de la culpa por la cual el médico debe responder. En referencia a la evaluación diremos que es la medición del o de los efectos del tratamiento instituido; constituye el resultado obtenido con el tratamiento empleado, como puede verse, se pone de manifiesto por el seguimiento de la evolución, ya que éste, en gran medida y en la mayoría de las circunstancias, depende de los resultados. La evolución, como se desprende del propio término, implica valorar si ese resultado es o no satisfactorio ya que, a su vez, éste calificativo implicará seguir el mismo rumbo terapéutico, interrumpirlo o modificarlo, razón por la que no hay peligro de mala praxis en la rectificación de una medicación en virtud de que esto forma parte de la práctica médica e indica que el profesional está vigilante ante el paciente. También debe decirse que innumerables factores que, provenientes del organismo del paciente, hacen que la respuesta a un tratamiento sea correcto o no y estos factores no siempre sean conocidos ni previsibles, por lo que se pueden equiparar a esa consecuencias remotas por las que no hay que responder según lo dispone el propio CC, siempre y cuando se haya vigilado dicha evolución adecuadamente. La evolución del paciente debe ser controlada diariamente por el facultativo tratante, sin perjuicio de que participe otro profesional, como el residente, por ej. Cuando el estado del paciente es de mucho riesgo, los controles deben aumentar la frecuencia por día. O sea que, a la frecuencia del control la impone el estado del paciente; aún cuando el paciente esté en una unidad de terapia intensiva, también es exigible la visita del médico de cabecera, también del cirujano o cualquier otro especialista. Este control debe registrarse en la historia clínica, no sólo día por día, sino además, todas las veces que el profesional examine o vea al paciente, debiendo consignar lo que haya de relevante en el enfermo según su patología y el tratamiento en cuestión y si se mantiene una estabilidad que permanezca en dos o tres controles, también debe consignarse. El registro del médico junto a la planilla de enfermería, donde se registran los signos vitales son de extrema importancia a la hora de la demanda y su 537
contestación porque permite la reconstrucción de los momentos previos al hecho que se reclama, siendo también de importancia en la auditoría para justificar la internación. Pero, con relación a la complicación, un examen de control diario, bien registrado, es muy difícil que permita la filtración del inicio de una complicación sin que sean detectados sus primeros síntomas y en consecuencia, tratados según corresponde. De esta manera podemos decir, sin temor a ningún error, que esto constituye una medida preventiva de mucha eficacia, no sólo porque estas medidas en sí mismas son la mejor prueba de que el facultativo ha obrado con diligencia en cuanto a la frecuencia de los controles, sino también porque permiten posicionarse mejor al médico en lo referente al diagnóstico precoz de la complicación, todo lo cual es, indudablemente, una excelente medida preventiva. En la planilla de enfermería se suele consignar, en las instituciones de internación, la TA; la frecuencia del pulso, temperatura, diuresis y el débito de los drenajes incluyendo, cuando se producen novedades tales como delirios, hemorragias, diarreas, vómitos, etc. No obstante ser obvio de que el profesional médico debe recabar en cada visita las novedades de enfermería, también es conveniente que él en persona controle los signos vitales cuando vea que el paciente no se siente bien o cuando lo observa más sonrosado o pálido de lo esperable, etc. En este particular, debemos recordar que hay arritmias y características del pulso, que al médico le dan datos de, por ejemplo, una infección incipiente, antesala de una septicemia, un pulso saltón que puede indicar hipovolemia, todo lo cual no siempre es sabido por enfermería ni exigible a ella pero que al profesional lo ayudan a anticipar las medidas que correspondan y hablan, en su favor, del celo que pone en el control. Son infinitos los ejemplos que pueden darse sobre las bondades preventivas de este tipo de comportamiento por parte del médico, de tal manera que podríamos decir generalizando y a modo de conclusión, que el control evolutivo personal del médico es insoslayable en su propio beneficio.
El alta médica y la prevención Aquí pueden darse al menos, dos situaciones que difieren más en lo formal que en lo sustancial razón por la que conviene distinguir ambas 538
modalidades a los efectos de precisar con claridad meridiana, las cuestiones que hacen a la responsabilidad del médico en éste particular momento de la relación médico paciente. Resulta claro pensar que el alta médica es otorgada por el facultativo cuando este considera que el paciente está en condiciones de abandonar su condición de internado para continuar lo que resta del tratamiento en su domicilio o bien, ambulatorio. Todos los autores son contestes en que debe otorgarse en el momento, por haberse examinado al enfermo y haber determinado que éste se encuentra en condiciones de suspender su internación o tratamiento, según el caso, y de ninguna manera aceptan el alta programada, esto es, aquella que se da con anticipación de varias horas porque, en este lapso, pueden ocurrirle cosas que al paciente que contraindican el alta otorgada con anticipación. De todas maneras, el alta debe consignarse por escrito en la historia clínica, indicando fecha y hora, posterior a la consignación del resultado del examen previo en donde habrá de tenerse en especial cuidado el registro de los signos y síntomas (o su ausencia), que el paciente ostenta y por los que conviene al alta. En este último examen, del que derivará la indicación de alta, se deberá tener muy en especial cuenta la posibilidad que el enfermo tiene de desempeñarse libre de la ayuda médica y de enfermería, por lo que conviene preguntarle cómo y con quien vive y si estas personas con las que cohabita pueden atenderla. Hay que recordar que un alta forzada por su anticipación, no estando el paciente en condiciones de atenderse por sí mismo con suficiencia es causal de demanda por desatención y/o negligencia y en este sentido somos plenamente conscientes que la cuestión económica es una permanente presión sobre el alta por la incidencia de los días – camas en el rendimiento económico del nosocomio, especialmente en esos contratos realizados con las obras sociales en base a un monto fijo por patología. Por esto conviene, durante los días previos al momento del alta, indagar sobre la cuestión vivienda y cohabitación del paciente, a los efectos de que se sorteen con anticipación y en armonía los obstáculos que pudiere haber, incluso dar anticipada cuenta al auditor de la obra social para que se amplíe la cobertura en caso de necesidad. Este acuerdo es de suma importancia en virtud de que, en muchas oportunidades, la presión de la auditoría de la obra social sobre el médico, hace que éste apresure los tiempos y otorgue el alta, más por presión que 539
por convicción, citando al enfermo a consultas más frecuentes, queriendo reemplazar así uno o dos días más de internación que hubieran hecho falta. En todos los supuestos que hemos analizado respecto a la posible responsabilidad del médico a través de todos los pasos de la atención médica en la internación y que coinciden con los que constan en la historia clínica, donde se propuso como modo de prevención, trabajar con un médico legista sobre la hipótesis de conflicto, conviene agregar: 1º) Que en virtud de ser el nosocomio co-responsable con el médico ante la demanda por mala praxis, tal cual se demostrara en el capítulo de responsabilidad, sostenemos que el médico legista que velará por el contralor de las medidas de prevención sugeridas, sea contratado por el nosocomio, es decir, que responda, en primer lugar al nosocomio contratante. 2º) Que el hecho de que el médico legista trabaje para el nosocomio, asegura un rol de autoridad y respeto en sus colegas porque su participación es un requisito que impone la institución para permitir el habitual desempeño de los médicos asistenciales, sin que esto lesione la dignidad profesional de ninguno de ellos y, por el contrario, proteja los intereses que en común comparten los profesionales con la clínica. 3º) Que todas las carpetas sean revisadas diariamente por el médico legista y la sugerencia que éste tenga para el médico asistencial sean transmitidas por un medio idóneo para asegurar que éste recepte las mismas a los efectos de tomar las medidas del caso. 4º) Que los pacientes sean entrevistados diariamente por el médico legista de una manera amable y discreta, que no implique una carga para el internado, a los efectos de recoger información sobre lo que el paciente, de su propia boca vaya expresando, para analizar el punto de vista que expone y actuar en su consecuencia, corrigiendo lo necesario para resolver cualquier cuestión que se presente. 5º) Que todas las situaciones conflictivas sean tratadas en juntas médicas donde participen el o los médicos asistenciales que intervienen en el caso como tratantes, los otros profesionales involucrados de cualquier manera en el caso, el médico legista y el médico que ponga de su parte el paciente o sus familiares a invitación del nosocomio buscando arribar a una solución que compatibilice los intereses del paciente y del médico o de la clínica según de lo que se trate. Es conveniente, cuando se instala un conflicto, que el nosocomio invite el paciente y/o a sus familiares a traer un médico de su confianza para que sean el intermediario, el que debe ser tratado con la mayor cortesía y al que se le deben exponer las cuestiones con la mayor objetividad posible. 540
6º) Que se concurra a la reunión de esta junta con el sano propósito de solucionarle el problema al paciente como primer objetivo en franca analogía con ese adagio que sostiene que “el cliente siempre tiene razón”, lo que no significa que el paciente sea considerado un cliente, sino por reconocer que el paciente, que es el que sufre, el que está angustiado y el que tiene el derecho a confundirse, siempre habrá de ser el que es acreedor a la máxima tolerancia y comprensión. No debe escatimarse esfuerzo alguno para realizar este trámite, de tal forma que, si es necesario, se le puede proponer al paciente que sea tratado por otro profesional, solución esta que muchas veces pone fin al conflicto. No olvidemos que la subjetividad de la relación médico paciente no es insoslayable. 7º) Que el médico legista entable un fluido contacto con los auditores, de tal suerte que puedan manejarse armónica y anticipadamente las situaciones que, por sus características hagan sospechar un conflicto inminente, a la vez que sea el nexo natural entre el auditor de la obra social y el médico asistencial, lo mismo que con la clínica y con el paciente, más allá de que por su parte, el médico asistencial también tenga excelentes relaciones con los demás.
Prevención y anestesia general El acto anestésico tiene connotaciones muy particulares, razón por la que debe ser analizado con detenimiento, pero desde un punto de vista eminentemente pragmático para que este análisis sea eficaz y de él surja un sugerencia preventiva ya que es asiento de uno de los puntos más apetecibles de la demanda. Con muy buen criterio, Lavalle dice que el número de anestesistas no cubre las necesidades de la realidad médica del país y que constituye, hoy por hoy, lo que se llama una especialidad crítica, cuya temática no forma parte de la currícula de grado y ello, tal vez sea lo que contribuye a que el accionar del anestesista no siempre sea todo lo seguro que debe ser en cuanto a la responsabilidad médica se refiere. Lo que está consensuado en la práctica de esta especialidad es que el anestesista debe realizar una visita que se ha dado en llamar “pre anestésica”, es decir, previa al acto anestésico para la cirugía y durante la cual, el anestesista debiera, además de conocer al paciente, valorar por sí mismo su estado anímico, grado de tensión nerviosa, signos vitales, la existencia de diátesis, antecedentes de anestesias previas, que calibre 541
tienen las venas de los brazos que son las más utilizadas por la posible necesidad de flebotomía, auscultar su aparato respiratorio para descartar soplos tubarios, ver la Rx de Torax para descartar focos de congestión, etc. Cuando esta visita pre quirúrgica no se cumple y el anestesista se confía en los datos consignados por otros en la historia clínica, corre un riesgo que, a veces es peligroso porque puede pasar por alto una patología que se esté incubando o que no haya sido advertida por los otros facultativos que han examinado al paciente que lo han hecho teniendo en cuenta otros fines que fueron los de su especialidad. Podríamos decir que esta omisión por parte del anestesista y el riesgo incrementado sin fundamento de administrar anestesia a un paciente al que no se conoce, constituye un acto de negligencia e imprudencia pero, más allá de estos calificativos, hay una franca desaprensión hacia el prójimo y hacia su propia profesión. También está consensuada la visita post anestésica que en la práctica no se cumple sino en muy raras ocasiones, lo que, si los anestesistas consensuaron estas visitas, es seguramente, porque tienen su fundamento en la realización de un control que significa incrementar la seguridad del paciente y por eso no se entiende que los mismos anestesistas no cumplan. También hay que agregar que, mientras se desarrolla el acto quirúrgico y en los momentos en que el anestesista sólo controla el respirador, etc., pero que no es requerido en forma activa –no suena ninguna alarma-, suele aprovechar, muchas veces para leer la historia clínica, con lo que concluye por enterarse de todo cuanto se requería saber. No es raro que el anestesista haga algunas salidas más o menos breve del quirófano, dejando que los respiradores y el goteo hagan el trabajo, confiando en las alarmas que contienen hoy estos sistemas que informan cualquier inconveniente de los mismos. En más de una oportunidad, durante la ausencia del supuesto, el anestesista demora en volver porque, o tiene que recorrer cierta distancia o bien no las escucha y una enfermera volante sale a llamarlo e informarle. Si de este accidente quedan secuelas como para que se llegue a la demanda, no faltan los testigos –incluso la enfermera que salió a llamarloque ponen de relieve su ausencia y con ello se siembra el germen de la presunción en contra del profesional. Otra cuestión de la realidad en la práctica del acto anestésico es que, si bien se consideran seguras a las drogas anestésicas, lo cual incrementa un
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confianza ya excesiva por parte del profesional anestesista, las demandas a los anestesistas son las que ocupan los primeros lugares en la estadística. A esto hay que agregar que quienes practican esta especialidad se van mentalizando a una forma de ser y de hacer las cosas –van adquiriendo y definiendo su ethos-, sustentada en filosofías de vida que, como la de las otras especialidades, configura perfiles psicológicos bien definidos, que se manifiestan, a poco de sostener un diálogo con sus representantes. En este común denominador que hace al médico anestesista, conviene destacar que se torna imperioso sugerir una reflexión sobre bases humanas y científicas que conmuevan las estructuras de malas costumbres que adquieren algunos individuos de la especialidad. Desde este punto de vista, creemos que sería una buena medida analizar si la costumbre propuesta de las visitas pre y post anestésicas son útiles o no; nosotros pensamos que son de extrema utilidad, especialmente la primera porque tiene un profundo fundamento científico en base a todo lo que sobre ello hemos dicho. Nuestra aseveración implica que partimos del supuesto de considerar que el anestesista, como médico asistencial, le corresponden los deberes de cuidado y más aún si tenemos en cuenta que, durante el acto anestésico, el paciente depende totalmente del anestesista por cuanto no tiene conciencia y no puede respirar ni moverse por sí mismo. Si al médico general le exigimos una consulta donde, bajo el nombre de anamnesis, recoja, no sólo los datos del paciente, sino también todo síntoma que forme parte del cuadro del paciente; luego se le exige un examen clínico completo y de la conjunción de uno y otro momento se espera uno o varios diagnósticos presuntivos, los que con el aporte de los estudios complementarios, concluirán en un diagnóstico definitivo, no vemos la razón por la que esta misma secuencia no sea exigida al anestesista, por supuesto que aggiornada a los requerimientos de la especialidad. A la exigencia en este particular la puede plantear el propio nosocomio, ya que éste resulta corresponsable de la mala praxis del anestesista, de la misma manera lo podría hacer el mismo cirujano como jefe de equipo, porque con la realización de estos exámenes, se aleja el fantasma de la demanda. No se deja de tener en cuenta que la naturaleza del acto anestésico tiene, en su configuración, limitaciones en la exigencia de solicitud de exámenes complementarios específicos, ya que los que el cirujano solicita en el preoperatorio le sirven al anestesista en la gran mayoría de las veces.
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Todo esto no obsta a que este especialista realice, en la realidad, la visita pre anestésica o pre quirúrgica y que, realizando las mismas según lo que antes se dijo, surja en él la sospecha de una patología no tenida en cuenta por los profesionales que examinaron antes al paciente. También puede ocurrir que al momento de ingresar al internado el paciente sea portador de una neumonitis que no estaba presente cuando el cirujano le dio la orden de internación y que obligan a solicitar una nueva Rx de torax la que, al confirmar la sospecha del anestesista, llega a evitar una tragedia como sería someter esos pulmones enfermos a una presión positiva. Este ejercicio de la medicina que realizaría el anestesista en todo paciente, además de mantenerlo en la mentalidad médica asistencial general, esto es, interesado por el paciente en sí y no sólo por la técnica anestésica, habrá de permitirle adquirir un cientificismo en su accionar que difícilmente podría lograr de otra manera. Teniendo en cuenta que cuando el cirujano decide operar, ha hay un trasfondo de estudios y patologías que harto justifican dicha decisión, cuesta aceptar que más de una vez, el anestesista se ve compelido por esta decisión que muchas veces no admite alternativa ni dilaciones, no obstante ello, de debe dejar bien sentado que los casos de urgencia extrema están justificados por sí mismo y otras patologías, si bien requieren de la cirugía de manera insoslayable, no excluyen lo que le corresponde hacer al anestesista. A esto hay que agregar toda una historia de dominio del equipo por parte del cirujano que pareciera perdurar hasta hoy en el consenso, como si fuera la memoria colectiva, razón por la que es muy mal visto el anestesista que pretende romper esta regla de omnipotencia quirúrgica. En este contexto, es probable que el anestesista se sienta desmoralizado y desvalorizado por este orden funcional, de tal forma que tiende a desvalorizar su condición de médico asistencial, al momento de encontrar el sentido a las visitas pre y post anestésicas. El asunto es que estas dos consultas tienen suma importancia porque por un lado, permiten al anestesista saber con mayor precisión y anticipación, todo lo referente al paciente que puede ser de interés al acto anestésico, esto es, evitar lo que puedan ser sorpresas para el anestesista. Por otro lado permiten estas visitas que se tomen con anticipación todas las medidas convenientes a mejorar las condiciones del paciente en el acto quirúrgico, a lo que hay que agregar un beneficio no siempre valorado, tal cual es la tranquilidad en dicho acto.
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Además, como esto hace en forma directa a lo que se consideran las diligencias exigidas al profesional, el paciente habrá de captar el mayor y correcto interés de los profesionales en su persona y en su enfermedad, con lo que es de esperar que mejore su estado anímico, lo cual también contribuye a la recuperación del mismo. Como puede verse, son muchos los argumentos que cabe esgrimir para revalorizar estas visitas del anestesista y son por demás elocuentes, no sólo en el plano hipotético, sino también en el de la realidad, los beneficios de tal accionar. En referencia a la visita post quirúrgica en particular, donde la tormenta ya pasó y todo está más tranquilo, aunque esto no signifique que la cuestión esté mejor, sostenemos que se justifica en sí misma porque siempre hay cuestiones a resolver, al menos, al principio. En todo post operatorio con anestesia general hay una serie de molestias, especialmente de las vías respiratorias, estados de hiperexcitabilidad, tos, vómitos, estados nauseosos persistentes, mareos, etc. que el anestesista debe controlar para corregir en cuanto estén a su alcance o para solicitar la participación del especialista correspondiente. Conviene agregar que es también importante a la tranquilidad y a la esperanza del paciente la visita del anestesista quien, además de abastecer su parte médica, le infunde al paciente esa confianza que lo reconforta y lo compromete en lo humano al ver tanta dedicación alejando así las eventuales predisposiciones contrarias que puedan querer alentar los terceros. El último tópico de la prevención anestésica es lo referente al acto anestésico durante el cual habrá de realizarse la cirugía en cuestión y donde suelen producirse los accidentes que luego son considerados actos de mala praxis por los que habrá que responder y en su investigación se indaga hacia atrás. Sostenemos que el acto anestésico comienza mucho antes de la inducción y el accionar que puede implicar una conducta reprochable por parte del anestesista también se produce desde mucho antes, de suerte que lo primero que conviene hacer es delimitar aproximadamente cada uno de ellos. Creemos que la inducción comienza cuando ya canalizado el paciente, se procede a administrar por el avón la droga inductora y decimos que el acto anestésico comienza antes porque, cuando el paciente ingresa a la sala de cirugía, el anestesista le coloca un sedante y comienza a hablarle para tranquilizarlo y darle ánimos mientras se lo canaliza, en una suerte de sugestión; luego se le adosan los electrodos cardioscópicos, se le coloca el 545
oxímetro en el dedo pulgar, el mango del tensiómetro en el brazo –preferentemente izquierdo- y se lo canaliza. Vista así la cuestión, podemos decir que el acto anestésico comienza cuando el paciente comienza a ser provisto de todos estos elementos antes mencionado porque cada uno de ellos es patrimonio de un control para ver que lo que se busca medir, funcione adecuadamente, todo lo cual implica que el anestesista debió preparar todos esos aparatos y tenerlos casi listos desde antes que el paciente ingrese al quirófano. Con estos presupuestos convenidos, estamos en condiciones de sostener que la prevención de la mala praxis debe comenzar cuando el anestesista se predispone a encarar la tarea, esto es, cuando comienza a preparar el equipo para realizar la anestesia porque cualquier falla del mismo puede ser causal de responsabilidad. Hemos visto un fallo en donde el paciente muere por un cruce de mangueras que el anestesista no controló, lo cual, para nosotros es lapidario ya que este momento debe sistematizarse en virtud de su decisiva importancia para el desarrollo posterior del acto quirúrgico. Así sostenemos que le profesional debe dedicar un tiempo concreto y preciso a repasar las condiciones de todas las cosas y las drogas que habrá de emplear y en la cantidad suficiente como para cubrir cualquier imprevisto o prolongación del acto quirúrgico, sin distraerse durante esa tarea y sin dejar agotar los medios para conseguir los insumos que vaya a necesitar. En otro momento bien individualizado del anterior y también con exclusiva atención, repasará los gases que habrá de usar, incluyendo el oxígeno, asegurándose su existencia en cantidad suficiente para cubrir también, una eventual prolongación del acto quirúrgico, excediendo los márgenes razonables. En un tercer momento, con la misma actitud de atención, repasará el funcionamiento de los diferentes aparatos y sus correspondientes sensores, de la misma forma que la ubicación y estado de las mangueras, no sólo controlando su ubicación, sino también su integridad, permeabilidad e higiene. El repaso del funcionamiento de los aparatos, aunque sean nuevos y garantidos, es un paso de prudencia porque muchos de ellos son sensibles a los golpes de tensión eléctrica, o son manipulados para limpieza por personal de enfermería o mucama del quirófano para limpieza y bien puede este personal, sin querer haber tocado algo que implique descalibrarlo, etc.
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Cuando el paciente viene canalizado desde el piso, es conveniente que el anestesista controle el calibre de la vía ya que, si no satisfactorio, debe reemplazarse porque puede ocurrir que surja una necesidad de administrar mayores volúmenes, todo lo cual, en la mayoría de las veces, implica urgencia, de tal manera que, andar buscando en ese momento una vena gruesa para venoclisis, implica una pérdida de tiempo que puede significar una catástrofe. Una vez cumplido este control de instrumentos y drogas, previo haberlo entrevistado y examinado al paciente, el anestesista está en condiciones de solicitar que lo traigan al paciente al quirófano para dar comienzo al acto anestésico, tratando de que no se prolongue demasiado la permanencia del paciente despierto en el quirófano porque el temor y la ansiedad implican una descarga adrenalínica que puede conducir o desencadenar arritmias y hasta fibrilación; de la misma manera obra el frío. Por último, ya en el acto anestésico, es imperioso aseverar que el anestesista no debe separarse de la cabecera del paciente y que lo que eventualmente llegara a necesitar lo solicite de la enfermera volante que debe haber en todo quirófano. Que el control de los signos que debe monitorear el anestesista sea casi permanente mientras el paciente esté bajo los efectos de la anestesia, de tal forma que el profesional sea el primero que detecta las anomalías porque, cuando es el cirujano el que le informa que la sangre está negra, es porque la falta de oxigenación ya estaba obrando desde un tiempo importante para este tipo de casos. Ahora bien, hay cirugías que, como las del tórax por ejemplo, requiere una actividad adicional del anestesista a la hora de la insuflación del pulmón del hemitórax sobre el que se está trabajando; también en algunas de cabeza y cuello u otras de neurocirugía o cuando el paciente será intervenido de urgencia y tiene el estómago lleno, de tal forma que los riesgos de broncoaspiración se incrementan peligrosamente. En estos casos conviene que el anestesista registre en la foja anestésica la variable de que se trate y los pasos que ha realizado en prevención de la complicación que preveía desde su conocimiento fisiopatológico, su propia experiencia y la estadística; de esta manera dejará una constancia que casi obrará como semiplena prueba de su diligencia, cualquiera sea el resultado. Así tenemos que, por ejemplo, esos accidentados que suelen presentar una gravedad que imponga una cirugía de urgencia y están en estado de ebriedad, más la ocupación total de la cámara gástrica, tenemos que es muy difícil evitar el vómito, razón por la que en estos casos, es de cajón que hay que esperar un peligro de broncoaspiración. 547
Como puede apreciarse, es imposible negar la importancia del control del anestesista en este tipo de postoperatorios, más allá de que sea conveniente indicar que dichos pacientes sean trasladados hasta su recuperación a salas de U.T.I. Somos proclives a sostener que en estos casos, se justifica que el anestesista haga alguna prescripción en la hoja de indicaciones de las sugerencias que, según él, correspondan, sin perjuicio de las indicaciones que deban dejar los otros facultativos y se puede advertir que con este proceder no se da pié a ningún reclamo hacia el anestesista. De esta manera se clarifica el accionar del anestesista a tal punto que permite al auditor, al perito y al médico legista asesor, según el caso, acceder a su proceder de manera simple y despojada de toda duda que vaya a implicar presunción en su conta. Es evidente que este proceder, tanto en las instituciones públicas como privadas es, a todas luces, preventiva de responsabilidad por mala praxis en forma práctica, en los hechos que regula el derecho y sobre todo en el ámbito privado que es más sensible.
Prevención en cirugía general El tema es de una extensión muy grande, de manera que trataremos de acotar a los ítems más importantes según nuestra óptica y experiencia de varios años de practicar esta especialidad. Diremos para comenzar que el cirujano es uno de los especialistas más demandados desde siempre –recordar los barberos- porque aquí el tema no pasa sólo por lo que vaya a implicar el corte de tejidos nobles indebidamente, sino también la aparición de una infección posterior, como veremos más adelante. Como bien sabemos el paciente llega al cirujano por motus propio o porque fue derivado a él por un colega de otra especialidad y en este último caso, puede ser que llegue al consultorio o que el encuentro se produzca en el nosocomio con el paciente internado. También hay que diferenciar cuando el paciente no tiene diagnóstico y éste depende de lo que el cirujano investigue o bien que el enfermo ya tenga un diagnóstico concreto y la derivación sólo sea para efectuar la cirugía que se impone como tratamiento.
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Así tenemos que cuando el paciente llega al consultorio del cirujano por sí mismo, se inicia una relación médico paciente en donde el cirujano tiene que proceder a examinar al paciente según las reglas de la clínica y solicitar los estudios que correspondas según las sospechas diagnósticas que su cuadro clínico sugiera. Procederá luego a solicitar los estudios complementarios para confirmar su diagnóstico o efectuará por sí mismo algunos que hagan a su especialidad tales como endoscopías por ejemplo, o tomas de muestras para biopsia o laboratorio microbiológico para determinar y tipificar los gérmenes a los efectos de la antibiosis específica. Cuando haya concretado esta etapa, si tiene que practicar una cirugía que requiera internación o no, debe proceder a explicarle al paciente lo que haya diagnosticado y el tratamiento que se impone, siguiendo la más clara técnica que sugiere el consentimiento informado. O sea que, al enfrentar el enfermo el acto quirúrgico, debe saber perfectamente a que se debe atener y su consentimiento para llevar adelante esta cirugía debe haber sido dado en plena posesión de sus facultades y total comprensión de la cuestión. Cuando el paciente llega al consultorio de cirujano derivado por otro facultativo, es frecuente que ya esté informado por este de lo que padece y porque es necesario que intervenga el cirujano; no obstante, éste debe examinar igual al paciente, sus estudios y corroborar totalmente el diagnóstico que ha efectuado el colega; recién cuando esté todo claro para él, debe transmitirle al paciente que, realmente, tiene la patología que motivó la derivación y que el tratamiento quirúrgico es la única alternativa o bien la mejor alternativa. De esta manera, cuando ese paciente que asistió al consultorio del cirujano ingresa al internado, debe someterse al examen del médico interno o residente si así lo determina el nosocomio y facilitar los datos para la anamnesis y permitir el examen físico, todo con el objeto de la confección de la historia clínica, la que deberá ser controlada por el cirujano que ordenó la internación. Este control que sugerimos de la historia por el cirujano y que parece redundante, no siempre es así porque, desde el momento que fuera confeccionada por otro facultativo, con una óptica diferente, muchas veces puede mostrar algún dato que al cirujano no le haya sido transmitido como por ejemplo una diátesis o alergia, por ejemplo, que de pasar inadvertida podría implicar una complicación seria. A pesar de que ese paciente ya tiene un diálogo preciso y claro con el cirujano, lo mismo debe cumplir el requisito del consentimiento 549
informado antes de ingresar al quirófano, consentimiento que bien puede simplificarse en muchos aspectos pero que, de igual manera debe hacer constar las complicaciones que pueden derivarse del acto en cuestión. Es decir que este consentimiento es un acto confirmatorio y documental de todo cuanto el paciente fue recibiendo como información necesaria para tomar su decisión, todo lo cual nos hace recordar que ya no es un simple consentimiento informado acto, sino que estamos ante un proceso de información. Cuando el paciente va a ser trasladado al quirófano para la cirugía, siempre es conveniente que el profesional lo vea antes de que sea dormido, que hable con él y le dé aliento; emotivamente esto es muy positivo y estamos seguros que influye mucho en la evolución. Cuando el paciente es derivado por otro facultativo que ya lo tiene internado en el nosocomio en donde se realizará la cirugía, es frecuente que el enfermo tenga su historia clínica completa y sus estudios complementarios ya realizados y que éstos corroboren la sospecha diagnóstica que se consignó en dicha historia. También en esta variable creemos que el cirujano debe proceder a realizar un examen completo partiendo desde la anamnesis, pasando por el examen físico y concluyendo en el análisis de los estudios complementarios. La ventaja de esta sugerencia es que cuando así actúa el cirujano, establece una buena relación con el paciente y sus familiares porque ven en el seriedad, interés, dedicación y buena voluntad, además corrobora por sí mismo el diagnóstico y, teniendo ante sus ojos el cuerpo del paciente, se ayuda a definir la técnica que empleará, especialmente en cuanto al tipo de incisión y cierre de la herida. Así, una pared abdominal muy dañada, quizás convenga cerrarla con una malla y no con una sutura convencional, si se trata de bronquítico crónico, las nebulizaciones pueden ayudar en el postoperatorio a evitar los golpes de tos que tanto dolor causan y que tan frecuentemente son responsables de eventraciones, etc. A veces, este control ha permitido completar una compensación que, de no haberse llevado a cabo hubiera implicado un riesgo de complicación innecesario, tales como una cifra tensional no controlada, una angina en curso, un foco infeccioso en vías urinarias, una epilepsia controlada con medicación oral que debe tratarse mientras el paciente no pueda ingerir nada por boca, etc. Ya en el acto quirúrgico, es de regla que éste debe desarrollarse dentro de un orden bien determinado, de tal forma que el cirujano debe explicitar a 550
su equipo lo que proyecta hacer y lo que espera como actividad de los ayudantes, sin importar que el equipo haya operado muchos pacientes con la misma patología porque los enfermos son todos diferentes. Cuando el cirujano comienza la incisión, debe ajustarse a un ritmo que le permita mantener un control del manejo de compresas, instrumental y maniobras que sea necesario realizar, evitando incrementar la velocidad con que se desenvuelve el acto porque esto le impedirá el control a que antes hiciéramos alusión. Como la experiencia le ha enseñado que los oblitos siempre son objeto de reclamo, debe interpelar a la instrumentista para que informe cuantas compresas tiene en la mesa, gasas, lo mismo que pinzas, etc., para que esta persona también se mentalice al orden que se le solicita. Durante el acto quirúrgico en sí, es fundamental que el cirujano exija de sus ayudantes una buena exposición del campo para que él pueda disecar sin peligro de dañar ninguna estructura a los efectos de identificar sin lugar a dudas el elemento que desea aislar o seccionar, controlando la hemostasia con facilidad si se respeta una buena disección, ligando previamente a la sección cuando exista la posibilidad de vasos importantes. No es buena técnica avanzar dejando vasos prensados con pinzas para después hacer un solo momento de hemostasia en todos ellos porque más de una vez, esto fue la causa que quedara una pinza adentro; de la misma manera las gasas y las compresas. Cuando se termine la cirugía de que se trate, conviene repasar la hemostasia y programar el cierre de tal forma que sostenga el ritmo de trabajo que se le dio al resto del acto y que es propio de cada cirujano cuidando siempre, aunque parezca redundante, controlar el giro de la aguja que se emplee porque más de una vez, ésta englobó un asa intestinal, siendo el origen de una fístula que no se explicaron en un primer momento, cuando el paciente no evolucionaba correctamente. De la misma manera se sugiere que siempre los puntos profundos sean controlados en cuanto al recorrido de la punta de la aguja y los tejidos que engloba el lazo, recordando que hemos visto un caso en donde la peritonización del lecho vesical englobó el conducto hepático derecho que obligó a una reconstrucción del mismo con microcirugía y, por supuesto, otro acto quirúrgico. Cuando termina la cirugía, es conveniente que sin mediar espacio de tiempo ninguno, el cirujano confeccione la foja quirúrgica porque en ese momento tiene fresco en su memoria lo que encontró en el interior del cuerpo, lo que hizo y la técnica que empleó; lo mismo si hubiera 551
descubierto un trayecto anómalo o cualquier novedad de interés para el futuro del enfermo. Postergar este momento no es conveniente porque la memoria se va ocupando de otras cuestiones y se pierde la precisión, además que cuando se produce esta postergación, es frecuente que esa foja se complete con apuro, el cual también contribuye a la imprecisión; nunca hacer constar lo que no se hizo porque así se puede configurar un delito. En el postoperatorio, cualquiera sea la forma en que el paciente le llega al cirujano, este momento es igual para todos porque es un momento en donde se define la responsabilidad del cirujano porque todos los ojos están puestos en la evolución del paciente. Es por esto que el cirujano debe advertir con claridad meridiana que la expectativa de la gente está en su punto cúlmine, todos esperan que el paciente evolucione bien o, de la mejor manera dentro de lo que se dijo al momento del consentimiento. Es por esto que, si hay una complicación de las esperadas, lo mejor es que sea el propio cirujano el que la anuncie cuando se está produciendo y no que sean los familiares y que éstos le cuenten al cirujano cuando llegue o sea llamado por ellos. De allí que el cirujano no puede soslayar las visitas post quirúrgicas, primero a las pocas horas y muy frecuentes ya que las complicaciones graves pueden aparecer a las pocas horas, luego, a medida que vaya evolucionando el paciente y el cirujano vaya descubriendo esa evolución podrá ir espaciando las visitas hasta el momento de darle el alta. Es importante enfatizar que es el cirujano quien debe controlar de cerca la evolución porque, como veremos más adelante, su ausencia le puede ser imputada como negligencia; no podrá ser nunca eso cuando el cirujano se mantenga atento a la evolución del enfermo. Pero también debemos decir que estos controles deben ser consignados de manera clara y precisa en la historia clínica con registro de fecha y hora, recordando que no puede haber contradicción con la hoja de enfermería, esto es, no puede decir el cirujano que el paciente evoluciona “sin particularidades” o “estable” y la hoja de enfermería consignar vómitos, fiebre, convulsiones o cualquier otra cosa, porque es grave la controversia y el que siempre perderá es el profesional. Por último, debe mostrarse siempre sensible ante el dolor del enfermo, debe tratar de comprenderlo porque muchas veces no es tanto el dolor en sí, sino que éste es exacerbado por el miedo, una neurosis o un trauma de base, etc., esto ayudará al paciente por sentirse comprendido y contenido
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y al profesional porque la mejor relación médico paciente siempre es favorable al médico.
La prevención en la traumatología En esta especialidad han asentado muchísimas demandas por diferentes cuestiones, a tal punto que las encontramos hasta en la jurisprudencia del consentimiento informado, como una referencia histórica inicial de este tópico. El núcleo del conflicto para por diferentes supuestos, así tenemos aquellos que significan una verdadera demanda por desatención del paciente ante una complicación gangrenosa no diagnosticada o bien tardíamente descubierta que implicó una pérdida del miembro o el óbito del paciente. En otro estamento está el supuesto infeccioso que se atribuye en forma directa, como el anterior, al cirujano traumatólogo por probables deficiencias en el toilette, hasta la cuestión estética cuando los extremos óseos sueldan con algún defecto ostensible. En todos los casos más o menos conocidos hemos observado algunos comunes denominadores que hacen que se pueda poner de relieve una modalidad preventiva basada en la hipótesis de conflicto en forma más o menos sistemática. Así tenemos que ninguna de las complicaciones de tipo infeccioso ni vascular (que son las dos causas más frecuentes de demanda en virtud de sus consecuencias) son imprevisible y tampoco indetectables. Es casi rutinario para el traumatólogo, al hacer un yeso por una fractura, tener en cuenta el edema y la compresión vascular consecuente al mismo, sobre todo cuando por el sufrimiento de los tejidos de la zona, se prevé una inflamación moderada; a tal punto esto es así que muchas veces conviene el reposo del paciente por dos o tres días hasta que cede el edema inicial (o el hematoma en muchos casos), para recién practicar la reducción de la fractura. En otros casos, la reducción se hace en forma inmediata, razón por la cual parece una medida contradictoria a los ojos de quien, desde afuera de la medicina, quisiera valorar una conducta médica determinada a la luz de criterios comunes o de muestras estadísticas, tal como puede intentarlo el abogado de la contraparte por alguna demanda basada en alguna complicación. 553
En las fracturas expuestas vemos que algunas veces el toilette quirúrgico es precedente al acto quirúrgico, realizado en la guardia o en los primeros auxilios lo que no invalida su repaso por el cirujano durante la operación. A veces la colocación de clavos y o prótesis es inmediata, otras es preferible que se difiera para un momento de estabilidad del paciente y también puede ocurrir que se prefiera la colocación de tutores externos hasta que se defina la limpieza de la herida. Si tenemos en cuenta que, como antes se dijo, “el derecho comienza cuando termina la discusión médica”, veremos que el reproche va a asentar en la conducta del cirujano, no por la adopción de uno u otro criterio, sino por cómo manejó la cuestión de la relación con el paciente frente a un resultado no satisfactorio. Por esto sostenemos que la prevención de la responsabilidad del cirujano traumatólogo, pasa por dos vertientes bien diferenciadas a saber: Una es meramente técnica y consiste en prever en el tratamiento, todas las complicaciones conocidas del caso, por referencia de lo que la medicina nos enseña, dejando expresa constancia de todas las medidas adoptadas en la historia clínica. La otra medida asiente en que el traumatólogo sepa informar adecuadamente al paciente de la situación, a los efectos de que la sorpresa desagradable que pueda ocasionar una decisión de último momento, no produzca una decepción en el paciente. Si frente a una fractura donde hay compromiso vascular detectable por los medios correspondientes que no sean sólo el palpado de los pulsos arteriales, se le informa al enfermo o a sus responsables de la complicación y de sus posibles consecuencias en caso de responder al tratamiento que a continuación se le efectuará, difícilmente el espíritu del paciente y los suyos habrá de predisponerse en contra del médico, y si así fuera, difícilmente prosperará la demanda. En el caso de las fracturas expuestas, donde el factor vascular (y muchas veces en virtud del mismo), agrega el peligro de infección, sostenemos que una de las mejores medidas preventivas, a más del diagnóstico precoz y de la medicación correcta, es su consignación en la historia o ficha como posible complicación de tal suerte que quien, a posteriori examine la historia o ficha, vea que se tuvo en cuenta permanentemente, toda la problemática del conjunto y su correspondiente información al paciente y/o a sus responsables. No es, de ninguna manera, lo mismo para el paciente y sus familiares, creer que todo marcha bien respecto a la fractura, que saber de antemano de la existencia de complicaciones o lesiones concomitantes, vasculares o 554
infecciosas que, por existir en paralelo y en forma independiente están creando desde un principio, grandes riesgos de malograr el resultado del esfuerzo médico. La otra manera de hacer una prevención eficaz en el ámbito de la traumatología es atender al reclamo del paciente frente al dolor, la inquietud, la irritabilidad, la disnea, la cefalea, la febrícula, la taquisfigmia, la palidez, la sudoración, la sensación exagerada de frío o calor, la diferencia significativa de temperatura entre la extremidad de los miembros y la raíz de los mismos, que en el paciente encamado no tiene porque variar tanto; de la misma manera los ojos vidriosos, esto es, exageradamente húmedos, una rubicundez exagerada de sus mejillas, etc. Todos los médicos conocen los peligros del tromboembolismo que lleva al paciente al óbito cuando es masivo; ocurre en pocos minutos pero éste, a pesar de las medidas preventivas tales como administración preventiva de heparina y movilización precoz no siempre es evitable y por esto puede llegar a constituir un hecho fortuito o de fuerza mayor por la que no se debe responder. Pero haciendo a un lado estos casos de excepción, la inmensa mayoría de las complicaciones en traumatología comienzan con pequeños síntomas no advertidos o advertidos no atendidos, que crecen en intensidad y se multiplican en cantidad, razón por la que muchas veces hay tiempo suficiente como para que el paciente informe la cuestión ya sea a la enfermería o a su propio médico y un accionar rápido puede evitar males mayores. Como tenemos el triste precedente de la jurisprudencia de tantos casos llegados a la demanda por desatender este reclamo del enfermo, surge así, como más que lógico, adoptar como medida de prevención en los casos traumatológicos, considerar la denuncia de cualquier síntoma de los mencionados como una eventual incipiente complicación hasta que no se demuestre lo contrario por un examen clínico concienzudo y los correspondientes complementarios. Hasta aquí, muchas veces, algunos síntomas se atribuyeron a neurosis o trastornos de ese tipo y esta descalificación de la sensibilidad del paciente hizo surgir la ruptura de la buena relación con el médico tratante, apareciendo en el paciente la temida sensación de desatención en el paciente y/o sus familiares, todo lo cual, predispone a éstos para que, cuando se hace evidente la complicación, ya tengan decidida la demanda. Entonces, la prevención debe revertir esta tendencia casi tradicional creando una valoración diferente en su esencia para que el paciente sea correspondido en su reclamo, sobre todo si recordamos que la obligación
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principal del médico es de diligencia –medios- razón por la que esta propuesta no hace más que abastecer a esa obligación principal. De esta manera, al control permanente del estado del paciente, para detectar precozmente la aparición de los síntomas y signos de complicación, se agrega hoy, la propuesta de un cambio de actitud ante la molestia aquejada por el enfermo, con lo que estamos convencidos que la prevención habrá de ser de una eficacia tan contundente en este sentido, que se habrá de traducir, rápidamente, en la caída de la curva estadística de demandas por mala praxis traumatológica.
Prevención en Ginecología y Obstetricia Estas especialidades son denominadas por nosotros como sensibles porque la obstetricia implica una expectativa que hace a la gente volverse imperativa; en este ámbito los tiempos se viven de una manera diferente por la ansiedad de la mujer y de sus familiares. Estas especialidades tienen un terreno muy definido en sus características, razón por la que ameritan consideraciones apartadas de la generalidad y por eso es que le damos un espacio especial en nuestra exposición. La ginecología en particular, presenta casi los mismos peligros en cuanto a mala praxis se refiere, que la cirugía general, exceptuando aquellas operaciones esterilizantes que tienen una individualidad muy peculiar porque son cirugías (como la ligadura de trompas) que invalidan irrversiblemente, en la inmensa mayoría de los casos, la facultad de procrear de la mujer. Por esta razón sostenemos que sólo pueden realizarse sin peligro de demanda, si se llevan a cabo bajo ciertos criterios de seguridad como parto previo con placenta acreta, rotura uterina, etc. Conviene en estos casos, además de fundar la decisión en estudios precisos y bien realizados, tener la opinión de otro facultativo de la especialidad, y con esos elementos, enfrentar a la paciente y a su entorno para explicar la situación, sus riesgos y lo que se busca alcanzar con la terapéutica propuesta. El otro requisito que encontramos insoslayable, es la autorización por escrito de la paciente según las reglas actuales del consentimiento informado dadas por la ley 26529 –el derecho de los pacientes-, en donde debe constar la patología de que padece la paciente, la cirugía que se le 556
propone y las eventuales complicaciones de la patología de base y las propias de la cirugía. Lo más importante para hacer constar es la consecuencia de esterilidad a la que arribará la paciente después de la cirugía pero también, en el caso que corresponda, se debe ilustrar detalladamente a la paciente en referencia a la inseminación artificial y técnicas análogas. En caso de que la paciente no pueda dar válidamente su consentimiento, se estará a la decisión de su representante legal, con lo que se logrará una cuota de tranquilidad por parte por parte de los profesionales actuantes. Conviene tener en cuenta que en estos casos, que tienen una connotación extrema, es donde el consentimiento informado debe atender al estado psico afectivo o emocional porque la información puede causar en este tipo de personas reacciones extremas que resultan en un perjuicio mayor que si se la manejara de otra manera. También hay que tener en cuenta aquellos casos de esterilidad donde las técnicas convencionales no pueden resolver la situación, el ginecólogo debe tener previsto de antemano un estudio psiquiátrico preliminar a los efectos de informar sobre la causa de la esterilidad y la propuesta de técnicas de fertilización avanzadas. Las cirugías mayores como histerectomía, prolapso, torsión de ovario, etc., habrán de llevarse a cabo siguiendo las mismas recomendaciones que efectuáramos para la cirugía general. Un poco diferente es el caso de la obstetricia porque aquí hay connotaciones particularísimas que imprimen su sello a todo el accionar del facultativo en aspectos muy diversos, muchos de los cuales pasan por lo económico, todo lo cual, según entendemos, va en desmedro del prestigio del profesional y en perjuicio de la enfermería. Así tenemos que se están estilando sistemas en los cuales, aquella mujer que se controla todo su embarazo con un facultativo determinado, si quiere que en el momento del parto sea atendida por dicho facultativo aunque no sea éste el que está de turno. Es una suerte de derecho adquirido porque esta paciente, cuando llega el momento del trabajo de parto, concurre al nosocomio y solicita que llamen a su obstetra, todo sin perjuicio que sea examinada por el médico interno de guardia o residente si lo hubiere, y vaya recibiendo la medicación que corresponde hasta que llegue su médico. Cuando el embarazo no ha sido seguido por un solo facultativo, lo cual es más frecuente en los hospitales públicos, la paciente ingresa a un sector de guardia de obstetricia y es atendida por los médicos que se encuentran allí en ese momento. 557
Pero más allá de describir estas modalidades asistenciales tenemos que recordar que, en beneficio de nuestra temática de la prevención, que el embarazo y el parto, para una gran cantidad de profesionales no constituyen una enfermedad, una patología, y en consecuencia, será algo fisiológico, es decir, natural de la vida. Esto implica que, en este caso, la prevención de la responsabilidad, asienta sobre un basamento fisiológico bastante elemental tal como que, si se trata de un proceso elemental de la propia vida, la función del médico obstetra consistirá básicamente, en ayudar o facilitar el cumplimiento de las diferentes etapas de ese proceso y controlar que nada interfiera su normal funcionamiento. Así considerada la cuestión, podemos decir que el profesional incurriría en mala praxis cuando desatiende la evolución de este proceso, habiendo contraído la obligación de atención del mismo, o cuando su accionar resulte en la producción de un perjuicio, esto es, cuando de su proceder se desprenda un daño a la madre o al niño que, actuando de otra manera no se hubiera producido. Desde este punto de vista estamos en condiciones de afirmar que la probabilidad de sistematizar la mala praxis en su estudio, es posible repasando los momentos durante los cuales le es dado participar al profesional de manera activa o pasiva. Ocurre un proceder pasivo cuando el médico se remite a consignar el peso que registra la paciente y sus modificaciones como consecuencia del desarrollo del embarazo, controla que no haya infección intercurrente –urinaria, dental, etc.-, que no haya anemia, registra los antecedentes obstétricos, patológicos y generales de la paciente incluyendo los hábitos tóxicos de la misma que puedan influir negativamente en el desarrollo del embarazo o en el desarrollo y crecimiento del feto –ej: el cigarrillo tiende a producir fetos pequeños; a los antecedentes diabéticos en la familia se atribuyen los fetos de más de cuatro kilos-. Se da un proceder activo cuando se prescribe un medicamento, se indica una dieta o una medida profiláctica, cuando dispone el goteo para iniciar el trabajo de parto y las maniobras que realiza durante el parto para ayudar a la expulsión del feto, la extracción manual de la placenta, etc. Tanto los procederes pasivos como activos han dado lugar a demandas exitosas. De esta manera podemos decir que el rol pasivo es un rol de expectación y que el rol activo es un rol de ejecución y que en el primero la conducta expectante implica estar preparado para actuar, para pasar el rol activo ante el primer requerimiento y que el rol activo es el hacer cuando las circunstancias lo requieren, llevando luego a una etapa pasiva que es de control del resultado de lo que se ha hecho. 558
Así tenemos que, ya sea en la ficha o en la propia historia, es fundamental consignar todos los datos que permitan conocer el estado de la paciente al iniciar su relación con el médico, la prescripción que recibió y en los controles la evolución que permita deducir si cumplió las indicaciones y prescripciones que se le impusieron o no. Estos controles variarán según el tipo de paciente de que se trate por cuanto las pacientes que presenten patologías de base como diabetes, problemas renales, HTA sistémica, obesidad, enfermedades autoinmunes, etc. requerirán controles más frecuentes con un seguimiento muy minucioso de los valores de cifras tensionales y de laboratorio, mientras que las pacientes sanas, pueden controlarse más espaciadamente pero siempre consignando en la ficha o historia para cuando es la próxima cita a los efectos de no dar lugar a que la paciente argumente luego que no sabía cuando debía volver a control. De la misma manera, conviene consignar como se prescribe una medicación en cuanto a dosis y frecuencia de administración y el tipo de dieta cuando se la indique; si necesita un seguimiento de cifras tensionales debe indicarle al paciente las horas en que debe realizarse cada control. Demás está decir que deben consignarse con claridad en la historia todos los estudios complementarios que se solicitan y, de la misma manera, los estudios que no se realizaron y los motivos por los cuales no puedo asistir a los controles o no se realizó los estudios solicitados. Cuando la paciente tiene una patología que pueda llegar a comprometer el éxito del embarazo, es conveniente que el profesional que la asiste en los controles le informe de todos los peligros e inclusive consigne esta información en la ficha o historia; aún cuando sea la primera vez que la examine. Ante la internación de la paciente por contracciones, sea o no trabajo de parto, la paciente debe ser examinada por el especialista si no lo tiene como médico tratante; si lo tiene, más allá del examen del interno, conviene que también su médico asistencial la examine y de las instrucciones para seguir. Se han dado demandas por parte de pacientes obesas, hipertensas, que al internarse, el interno ha escuchado latidos con el Pinar y resulta que después apareció un feto muerto. Aquí deben examinarse varias alternativas que conviene analizar por separado y en base a la experiencia para extraer los conceptos necesarios. Tuvimos conocimiento de un caso en que la paciente mal controlada, fue derivada de un centro primario al hospital central para atención de su trabajo de parto; cuando ingresa, es examinada por el residente de guardia 559
que escucha latidos con el Pinar y la paciente, con esa expectativa de su hijo vivo, se interna e inicia su inducción, la que no prospera y termina en una cesárea que extrae un feto muerto, macerado, lo que implica una data de la muerte de más de tres días. La mujer, en la creencia de que el feto había muerto en el nosocomio en virtud de la falta o mala atención hace la denuncia y el feto es llevado a autopsia en la que los forenses dictaminan la existencia de maceración y la data de la muerte de más de tres días. El examen de la placenta arroja zonas de infarto que condicionaron una insuficiencia placentaria que sería causante principal de la muerte del feto. Otro caso en una clínica privada, la paciente hipertensa severa con medicación consecuente, ingresa a internarse, es recibida por una obstetra –partera-, quien le informa al profesional que la atendía que la paciente estaba bien y que los latidos estaban bien. Tres horas después, cuando llega el médico obstetra, le realiza un ecograma y se da con que no hay actividad cardíaca en el feto; no llegó a la demanda. De estos casos debemos extraer como conclusión que, toda paciente de riesgo, cuando ingresa, debe ser examinada bajo la hipótesis de conflicto ya que, en estos casos, los golpes de presión y la medicación antihipertensiva, bien pueden ser causantes de la muerte fetal. A propósito de esto conviene decir que el estetoscopio rígido no es tan seguro de captar los latidos fetales en pacientes obesas; luego, la frecuencia de estos latidos debe ser tenida muy en cuenta ya que una frecuencia de 90 latidos, para la madre es excelente pero para el feto es una severísima bradicardia; toda una emergencia, de manera que la mejor prevención es realizar una acografía y asegurar el diagnóstico. No es la muerte en sí lo que perjudica al médico sino lo que éste hace o deja de hacer en este tipo de casos, teniendo en cuenta la normativa vigente, recordando que, por parte del CC, el art. 514 que, al referirse al caso fortuito dice que es aquel que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse. En este tipo de casos es muy conveniente que el profesional muestre en lo que va consignando en ficha o historia que él ha previsto que podía ocurrir el óbito del feto, pero que por ello ha tomado una serie de medidas en el tratamiento tratando de evitar esta cuestión. No será responsable del fracaso del tratamiento siempre y cuando éste esté bien indicado y realizado. O sea que el meollo del asunto pasa por indicar la medicación y controles que la patología o el estado de la paciente indiquen, consignarlo debidamente en ficha o historia e informar a la embarazada de todo 560
cuanto está ocurriendo con los riesgos propios de esta situación y de lo que se hace para evitar esos riesgos. En el trabajo de parto, hay mucha literatura y jurisprudencia de demandas por hechos ocurridos durante su desarrollo pero, en líneas generales conviene ordenar algunas líneas de pensamiento. Si se trata de un trabajo de parto prolongado y del mismo se recoge que comienza a disminuir la frecuencia cardíaca del feto, no se justifica insistir en la realización del parto hasta que aparezca meconio porque ya es tarde, ya pueden haberse producido lesiones cerebrales en la criatura; creemos que aquí no puede demorarse la cesárea porque también hay jurisprudencia de anoxias perinatales con secuelas neurológicas en donde el profesional ha tenido que responder. No suelen los tribunales aceptar que en un embarazo con exámenes previos al trabajo de parto –control- no se midan los diámetros pelvianos, a tal punto que recién en el momento del trabajo de parto se descubra que el feto no pasa o no se acomoda –encaja- se decida su traslado a un centro de mayor complejidad donde se realice la cirugía. Tampoco es muy aceptable que esta misma omisión se produzca en un centro especializado, aún cuando allí se pueda realizar una cesárea de urgencia en virtud de que todo lo que implica urgencia no prevista es omisión diagnóstica y si de ella se deriva un daño para la madre o el niño, se debe responder. Otra cuestión se da en las llamadas placentas bajas o previas, en donde el peligro está en roturas, hemorragias y sufrimiento fetal casi inevitable ya que, con la ecografía no pudo dejar de diagnosticarse tal situación y tomarse las medidas necesarias para evitar los riesgos. Aquí no sólo cabe la negligencia por la omisión diagnóstica, sino también la imprudencia por someter a la paciente y a su hijo a un riesgo que tenía la obligación de evitar. Con respecto a la multípara que tuvo sus hijos con cesárea, si en el último embarazo no se programó la cirugía y se la lleva a un trabajo de parto, no podrá evitarse la responsabilidad ante una rotura uterina y la correspondiente hemorragia con el riesgo de óbito para la madre y el niño. Ahora bien, cuando se produce el nacimiento –por cualquier vía-, al niño lo recibe, por lo general, un pediatra que se especializa en Neonatología. Este profesional está preparado para realizar en el niño todas las maniobras necesarias a los efectos de su recuperación del esfuerzo del parto y revivirlo o reanimarlo en caso necesario. La gente común, cuando algo sale mal con el niño, es frecuente que emitan un juicio apresurado diciendo “le dejaron pasar el parto”; es 561
menester tener cuidado con este tipo de razonamientos porque más de una vez, han motivado una demanda. En este particular es conveniente que el especialista neonatólogo haga un buen examen, profundo, del cual surja un diagnóstico de precisión y que lo explicite adecuadamente a los padres de la criatura para que ellos ingresen a una manera de pensar correcta.
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CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO
EL SEGURO MÉDICO Y COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Generalidades Estamos ante un tema que, si bien se manifiesta en el momento de la demanda, no hace a la misma ni la evita ni la previene y maneja otros valores sobre los que nosotros no hemos entrado a considerar en virtud de son extraños a nuestro objetivo específico. Es por este motivo que seremos muy acotados al desarrollar este tema, dejando para otra obra su profundización ya que es un tema importante para el profesional ya que le evitaría, o tiende a evitar el quebranto económico del mismo. Como tantas veces se ha dicho, el seguro no impide ni previene la responsabilidad, sino su consecuencia económica de tal manera que, precisando los términos, este ítem hace a una modalidad prevencional sustancialmente diferente a que hemos tratado de desarrollar. El médico recurre a una aseguradora con el propósito de buscar cobertura frente a la erogación dineraria que implica cualquier demanda cuyo monto puede llegar a ser, como antes dijimos, motivo de quebranto económico del profesional. La naturaleza jurídica del seguro se puede describir diciendo que es un contrato entre el profesional y la compañía de seguros –que por ley debe ser S.A.-, regulado por la ley de seguros nº 17.418 del año 1967; estas compañías de seguros, a su vez, están controladas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, según disposiciones de las leyes 20.091 y 22.400 que regula la actividad de productores, asesores de seguros, esto es, de los intermediarios promotores de la concertación de los contratos de seguros. Como puede verse, hay todo un sistema jurídico en cuyo marco se realiza el contrato de seguro, razón por la que este instituto no permite innovaciones más allá de lo que fijan las normas que configuran dicho sistema.
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Así tenemos que las compañías de seguro, cuyos promotores abordan al profesional para contratar el seguro, por imperio de las disposiciones de la ley 20.091, sólo pueden ser aquellas que dicha ley dispone a saber: “Sección 2: Entidades autorizables – Entes que pueden operar. “Art. 2. Sólo pueden realizar operaciones de seguros: Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos. Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior. Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales. Esto significa que sólo determinadas entidades comerciales pueden asegurar al médico y que estas compañías, además de estar organizadas jurídicamente como exige la ley, deben tener la autorización específica del ente fiscal correspondiente. Por su parte, el contrato de seguro propiamente dicho está regulado en el Art. 1º de la Ley 17.418 que dice: “Habrá contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida se ocurre el evento previsto”. En virtud de disposición del art. 2º de dicha ley, el objeto de este contrato puede ser “toda clase de riesgos…”, salvo prohibición expresa de la ley y más adelante dice que el contrato es nulo si al momento de formularlo no hubiera riesgo o se tuviera la certeza de que haya desaparecido la posibilidad de que éste se produjera. La sección tercera de esta ley está referida a la Póliza y su título habla de la “Prueba del contrato” y el art. 11 tiene dos partes, la primera referida a la prueba y la segunda a la póliza y por ello dice: “El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito”. “Poliza. El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible. La póliza deberá contener los nombres y domicilio de las partes, el interés o la persona asegurada; los riesgos asumidos, el momento desde el cual estos se asumen y el plazo; la prima o cotización; la suma asegurada y las condiciones generales del contrato. Podrán incluirse en la póliza, condiciones particulares. Cuando el seguro se contratase simultáneamente con varios aseguradores podrá emitirse una sola póliza”.
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Consideramos de importancia decir que la ley fija en una año el tiempo de cobertura del contrato de seguro y sus prórrogas no pueden extenderse por periodos mayores a ese tiempo, lo cual no rige para los seguros de vida. La sección 10 de esta ley trata la agravación del riesgo como causa especial de rescisión del contrato, siempre y cuando a juicio de peritos modifique los términos del contrato y en Art. 39 de dicha ley se sostiene que: “Cuando la agravación se deba a un hecho del tomador, la cobertura queda suspendida. El asegurador, en el término de siete días deberá notificar su decisión de rescindir”. Cuando la agravación es por un hecho ajeno al tomador, también el asegurador puede rescindir el contrato con preaviso de siete días en virtud de que el tomador, si conocía la agravación de dicho riesgo estaba obligado a comunicarlo al asegurador. Los efectos de la rescisión están contemplados en el art. 41 de la ley que dice: “La rescisión del contrato da derecho al asegurador: Si la agravación del riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido. Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima periodo del seguro en curso.
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Esto hace a una diferencia de obligación por parte del tomador que debe ser tenida en cuenta muy especialmente por el médico cuando este contrata un seguro y mientras la cobertura del mismo inicia un ciclo de actos médicos que modifican notoriamente el riesgo de demanda. Por imperio del artículo siguiente, esto es, del 42; el derecho a rescindir se extingue si no es ejercido en los plazos previstos, o si la agravación ha desaparecido; también la ley en el artículo 43 contempla la agravación excusada que es cuando dicha agravación “se provoque para precaver el siniestro, o atenuar sus consecuencias o por un deber de humanidad generalmente aceptado” La sección 11 de dicha ley está referida a la Demanda del Siniestro y por esto su art. 46 dice: “El tomador o derechohaciente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro, dentro de los tres días de conocerlo. El asegurador no podrá alegar el retardo si interviene en el mismo plazo en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o del grado”. “Informaciones. Además, el asegurado está obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro 565
o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle la las indagaciones necesarias a tal fin”. “Documentos. Exigencias prohibidas. El asegurador puede requerir prueba instrumental en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado. No es válido convenir la limitación de los medios de prueba ni supeditar la prestación del asegurador a un reconocimiento, transacción o sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones legales sobre cuestiones perjudiciales” “Facultad del asegurador. El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro, o constituirse en parte civil en la causa criminal”. Por disposición del art. 47 el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado en el supuesto de mora en la información a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior. De estos textos se desprende que el profesional, cuando adquiere un seguro, adquiere determinadas obligaciones para con la aseguradora que, por disposición de la ley se concretan en informar lo más pronto posible a partir del momento en que se toma conocimiento de la demanda. También se obliga a informar a la aseguradora todo cuanto haga al problema en sí y proporcionarle los elementos probatorios que aquella solicitare, lo cual es concorde con todo lo que se dijo en referencia a dejar las constancias de rigor en la historia clínica, fuente probatoria por excelencia. A modo de información, el médico debe contratar su seguro, sabiendo que éste no le salvará de cualquier cosa sino, sólo de lo que corresponde, esto es, de una mayor erogación, como veremos más adelante, lo que significa que el asegurador, por el hecho de tener la obligación de pagar, tiene también el derecho a defender sus intereses, participando como parte civil en el juicio penal y por supuesto, en la demanda civil. De esta forma se pone de manifiesto una vez más, que todo cuanto se dijo antes en ésta obra, respecto al proceder más correcto del facultativo, encuentra aquí un nuevo sustento que afianza su vigencia. El capítulo 2 de la ley que comentamos está referido a los Seguros de daños patrimoniales y su Sección 1 habla de las Disposiciones Generales que trata el Objeto en el art. 60 que dice: “Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurre”. La obligación del asegurador está detallada en el art. 61 que dice: “El asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el daño patrimonial 566
causado por el siniestro sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido”. “Medida. Responde sólo hasta el monto de la suma asegurada; salvo que la ley o el contrato dispongan diversamente”. De esta normativa se desprende qué tipo de resarcimiento constituye la obligación del asegurador y que la propia ley contempla la posibilidad de que el asegurado contrate con varias compañías un seguro por el mismo riesgo ya que es muy claro el art. 68 cuando dice: “El asegurado no puede pretender en el conjunto una indemnización que supere el monto del daño sufrido. Si se celebró el seguro plural con la intención de un enriquecimiento indebido, son nulos los contratos celebrados con esa intención, sin perjuicio del derecho de los aseguradores a percibir la prima devengada en el periodo durante el cual conocieron esa intención, si la ignoraban al tiempo de la celebración”. Esta normativa es bastante clara como para, en la generalidad de los casos, dirigir la conducta e intencionalidad del médico quien, por su desconocimiento específico de la ley puede pensar, como medida preventiva, el contratar con más de una aseguradora. De la misma manera clarifica la situación respecto del asegurado el Art. 70 de la Sección 3 referida a la provocación del siniestro cuando dice: “El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado”. Como puede verse, el médico no está asegurado en su responsabilidad contra todo accionar porque no se le cubre el dolo eventual ni el dolo propiamente dicho, lo que significa que debe ser cuidadoso en su proceder para asegurarse de que está cubierto por su póliza. Además, cuando dijimos que el error debe corregirse de inmediato una vez conocido, por analogía se puede correlacionar esto con la disposición de la Sección 4 referida al salvamento y verificación de daños al consignar, expresamente, una obligación de salvamento por parte del asegurado. Así tenemos que el art. 72 dispone: “El asegurado está obligado a proveer lo necesario, en la medida de las posibilidades, para evitar o disminuir el daño y a observar las instrucciones del asegurador. Si existen más de un asegurador y median instrucciones contradictorias, el asegurado actuará según las instrucciones que aparezcan más razonables en las circunstancias del caso”
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“Violación. Si el asegurado viola esta obligación, dolosamente o por culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligación de indemnizar en la medida que el daño hubiera resultado menor sin esa violación”. En este particular habría que estudiar el problema en virtud de que no hemos encontrado jurisprudencia al respecto, por las disposiciones del reembolso, gastos, salvamento, regulados en el art. 73 que dice: “El asegurador está obligado a reembolsar al asegurado los gastos no manifiestamente desacertados realizados en cumplimiento de los deberes del art. 72, aún cuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma asegurada”. “Reembolso, infraseguro. En el supuesto de infraseguro se reembolsará en la proporción indicada en el art. 65, párrafo segundo”. De pronto no corresponde que la obra social se haga cargo de gastos sanatoriales y honorarios por una cirugía correctora del daño que ha producido una mala praxis anterior y sostenemos que lo normado en éste artículo que transcribimos, hace lugar a que sea la aseguradora del profesional responsable de producir el daño, la que cargue con estos gastos. Incluso en referencia a lo que antes decimos, tenemos que el Art. 77 es bastante elocuente cuando dice: “El asegurado no puede, sin el consentimiento del asegurador, introducir cambios en las cosas dañadas que hagan más difícil establecer la causa del daño mismo, salvo que se cumpla para disminuir el daño o en el interés público”. En referencia, dentro de esta misma sección, a la determinación pericial, el art. 78 dice: “Cuando el monto de los daños se determine por peritos de acuerdo a lo convenido por las partes, el peritaje es anulable si se aparta evidentemente del real estado de las cosas o del procedimiento pactado. Anulado el peritaje se valuarán judicialmente los daños previa pericia que se practicará de acuerdo a la ley procesal”. “Valuación Judicial. La valuación judicial reemplazará el peritaje convencional siempre que los peritos no puedan expedirse o no se expidan en término”.
Seguro y responsabilidad civil Luego, la Sección 11 de la ley comentada trata del Seguro de Responsabilidad Civil y sus alcances están fijados en el Art. 109 que dice: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto
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deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”. En virtud de que el texto de este artículo no ofrece mayores inconvenientes en su comprensión, pasamos a ver lo dispuesto respecto a las costas en la causa civil, lo cual está tratado en el Art. 110 que dice:”La garantía del asegurador comprende: “a) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero. Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente; “b) Costas. Causa Penal. El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma es defensa” Esto significa que, como el asegurador tiene derecho, en virtud de la defensa de sus intereses a participar de la causa judicial, tanto como parte civil como en la defensa penal inclusive, por esto conviene seguir analizando la normativa siguiente. Así tenemos que el art. 111 dice: “El pago de los gastos y costas se debe en la medida que fueron necesarios. “Regla proporcional. Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción. “Instrucciones u órdenes del asegurador. Si se devengaron en causa civil mantenida pro decisión manifiestamente injustificada del asegurador, éste debe pagarlos íntegramente. “Rechazo. Las disposiciones de los artículos 110 y del presente se aplican aún cuando la pretensión del tercero sea rechazada. Conviene tener presente cómo la ley en esta normativa no deja nada librado al azar ya que tutela la relación entre el asegurador y el asegurado hasta en las variantes que previsiblemente acostumbran suceder”. El art. 112 establece las penas cuando dice: “La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por la autoridad judicial o administrativa”. Esto es totalmente lógico ya que no puede la compañía aseguradora desvirtuar una pena que impone la autoridad judicial en arreglo al derecho vigente. El art. 113 trata la responsabilidad del personal directivo cuando dice: “El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria o comercio, comprende la responsabilidad de las personas con funciones de dirección”. 569
Y en referencia al dolo o culpa grave, teniendo en cuenta lo que se dijo respecto a la generalidad del seguro, el art. 114 dice: “El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace la responsabilidad”. La coincidencia de criterio entre este artículo y el anteriormente transcripto hace que todo cuanto se dijo respecto al proceder del médico se reafirma en su validez ya que éste debe proceder de tal forma que nunca se haga acreedor a la imputación de dolo o culpa grave –dolo eventual- para no perder la cobertura que le proporciona su seguro. Respecto a quien debe denunciar el hecho no bien conocido sea, respetando sus plazos, el art. 115 dispone: “El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el término de tres días de producido, si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la reclamación del tercero si antes no lo conocía. Dará noticia inmediatamente al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho”. Respecto al cumplimiento de la sentencia que le corresponda al asegurador, el art. 116 dice: “El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales”. “Reconocimiento de responsabilidad. Transacción. El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni debe celebrar transacción sin anuencia del asegurador. Cuando estos actos se celebren con intervención del asegurador, éste entregará los fondos que correspondan según el contrato, en término útil para el cumplimiento diligente de las obligaciones asumidas”. “Reconocimiento judicial de hechos. El asegurador no se libera cuando el asegurado, en la interrogación judicial reconozca hechos de los que derive su responsabilidad”. Como puede verse, esta normativa le impone al médico, la prohibición de hacer ninguna transacción con el demandante por su propia cuenta, de tal forma que todo proceder en este particular debe ser consultada la aseguradora para no correr el riesgo de perder la indemnización. Este extenso derecho del asegurador se pone aún más de manifiesto cuando la normativa hace referencia al contralor de las actuaciones que están expresamente contempladas en el art. 117 que dice: “El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro y constituirse en la parte civil en la causa criminal”. Se puede ver que esta sección es coincidente totalmente con la normativa de la parte general de esta ley, de tal forma que el médico que contrata un 570
seguro no puede negarse, bajo ningún concepto, a la participación en el juicio de la aseguradora ni tampoco oponerse a que sus representantes tengan acceso a la historia clínica, por ej. También la ley contempla el privilegio del damnificado cuando en el art. 118 se dispone: “El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aún en caso de quiebra o concurso civil”. “Citación del asegurador. El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador”. “Cosa juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. “También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos”. Asimismo la ley contempla la pluralidad de damnificados y en este caso el art. 119 dispone que la suma asegurada se distribuirá a prorrata y al seguro colectivo la ley lo contempla de manera específica en el art. 120.
Fundamentos jurídicos El contrato de seguro es una contribución a la seguridad jurídica y un protección al patrimonio en el caso del médico, a la vez que un moderador de las erogaciones que, por su gran monto afectarían el confiado ejercicio de la medicina, especialmente en algunas especialidades. El fundamento se encuentra en la teoría general de la responsabilidad civil que permitió encontrar solución a muchos problemas sociales en virtud de que encontró en la vida humana un valor que puede ser económicamente indemnizable según las circunstancias de la persona en cuestión. Todos aceptamos que la vida, la integridad física y la salud son bienes jurídicamente protegidos, a los que se sumaron con la evolución del derecho, el daño psíquico, el estético y luego se consideran el daño que la lesión provoca en muchos órdenes de la vida. Ahora bien, si estos bienes fueran lesionados y no se aceptara su resarcimiento o compensación en términos pecuniarios, no podríamos 571
salir del “ojo por ojo”, que cual significaría un estancamiento en la evolución de las relaciones humanas. Esta revalorización de la vida humana y de todos estos otros bienes jurídicos, con un alto y peligroso componente subjetivo, que fue superado por la legión positiva, consensuada y sustentada por el racionalismo que desde el Estado se legitima en la resolución de los conflictos entre los particulares en el derecho privado sin participar de las postura de las partes. Esta solución que aporta la teoría de la responsabilidad civil ha constituido, indudablemente, un gran adelanto en cuanto a solución se refiere, para los que han sufrido un perjuicio. Hay varios ordenamientos jurídicos que imponen el seguro obligatorio, sosteniendo que este instituto contribuye a afianzar la seguridad jurídica en virtud de que, la sustitución del deudor hace a favor de la víctima en el sentido de que las aseguradoras son mucho más confiables, lo cual, no compartimos totalmente, en virtud de que vemos al seguro como un instituto de amparo al asegurado. Este amparo hace que el asegurado pueda eludir la erogación económica de las consecuencias dañosas que se le atribuyen, lo que le permite continuar trabajando en lo suyo y el asegurado no tiene necesidad de maniobrar para quedar en insolvencia ficticia, en el afán de proteger su patrimonio de la demanda. El seguro médico es de una naturaleza tal que se ubica dentro del seguro contra la responsabilidad civil, pero su fundamento no se agota en proteger el patrimonio del asegurado ya que también asegura a la víctima del siniestro un resarcimiento rápido, lo cual contribuye, también, a la seguridad jurídica. Es dable imaginar que los montos de una demanda no son los que el médico tiene en efectivo en su cuenta bancaria (salvo las honrosas excepciones que confirman la ley), de lo que también es dable deducir el problema tan agobiante para la víctima como es realizar los bienes del demandado para con ello, cobrarse su indemnización. Esto hace que el seguro contra la responsabilidad civil, especialmente en lo que al seguro médico se refiere, tenga una connotación social indiscutible que permite una resolución de conflicto más efectiva en virtud de una eficacia indudable de sus mecanismos. Hay doctrinas, a propósito de lo que venimos exponiendo, que sostienen como teoría que es dable hablar de “riesgos autorizados”, y por eso los principios generales, mencionados en los primeros artículos de la ley
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comentada que regula los seguros, sean aplicables a esta especie del seguro contra la responsabilidad médica que es el seguro médico. El seguro médico en Argentina comienza con la resolución 15.517 de la Superintendencia de Seguros, de fecha 31-01-80, donde se autoriza el seguro contra la responsabilidad civil de los médicos y se fijan sus condiciones cuando dice: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico”. Puede verse que esta disposición complementa al art. 109 de la ley de seguro 17.418 al darle la especificidad que permite asegurar la responsabilidad del médico ya que, por la expresa disposición del texto transcripto en último término, sólo el médico podría ser asegurado y esto sólo a título personal. De esta manera vemos que se trata de un contrato celebrado por cuenta del médico, sólo a su favor como único responsable y por esto el paciente y sus derechohabientes son relegados a la condición de terceros en la relación jurídica. Sobre la palabra “indemne”, muchos autores llaman la atención en el sentido de que implica en que el médico debe quedar libre de daño y le atribuyen a esta palabra una connotación patrimonial, esto es, referida al aspecto material de las consecuencias dañosas del obrar médico, lo cual lleva a afirmar que la obligación que adquiere el asegurador es de resultado por lo que garantiza. Así podemos convenir con los doctrinarios que afirman que ese damnificado que, por su condición de tal tenía una ubicación jurídica de tercero, no adquiere un derecho independiente del patrimonio del profesional sino, por el contrario, sólo adquiere una pretensión resarcitoria contra el patrimonio del profesional, en virtud de una acción dañosa del mismo.
Determinación del riesgo o interés asegurable Importa sobremanera comprender que el contrato que el médico celebra con la compañía de seguro tiene por propósito proteger un interés que es, en definitiva, lo que se asegura, pero ocurre que para ello se hace imprescindible individualizarlo, esto es, determinarlo al mismo, lo cual 573
obedece a cuanto se dijo respecto a acto jurídico en el sentido de que el objeto de los mismos debía ser determinado o determinable. Aquí el objeto del contrato de seguro, que es un acto jurídico, es el interés asegurable y por ello debe determinarse con relación al elemento productor y con relación al tiempo y al espacio. Si tenemos en cuenta que el daño ocasionado por el accionar médico es resarcible en virtud de originar una responsabilidad civil, encontraremos allí la causa de la cual emerge la deuda que compromete el patrimonio del asegurado, lo cual implica que en su origen, este interés es indeterminado pero, en virtud de que se conoce su causa, deducimos que es totalmente determinable. Por otra parte, dado el carácter contractual de la relación médico – paciente, los sujetos de esta relación están determinados desde un comienzo, a lo cual hay que agregar, que por el art. 1 de la Resolución 15.517; la cobertura no está dirigida en su intención final a resarcir daños determinados, sino a proteger la indemnidad patrimonial del asegurado, que se coloca en peligro de afectación a partir de la aparición de la responsabilidad consecuente con la producción de un hecho dañoso producido en infracción a una norma secundaria del orden jurídico. Los elementos para individualizar este riesgo son varios, siendo el primero de ellos, la designación de la profesión, ya que cada una de ellas, en su accionar, posee sus riesgos específicos; es por ello que el art. 1 de la resolución antes transcripta, concluye su formulación haciendo especial mención de esto cuando dice: “…en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico”. En segundo lugar, están las habilitaciones como especialistas, que se otorgan según la normativa de cada lugar, razón por la que la cobertura se extenderá sólo al riesgo creado por el ejercicio de su profesión especializada y no por otra actividad. La resolución citada exige también, dentro de la especialidad, que esta debe ser ejercida con habitualidad, esto es, con continuidad, para que la cobertura funcione, lo cual no es bien receptado por todos los sectores de la doctrina, no obstante lo cual su vigencia lo hace operativo. Respecto al interés, que se ha definido como una relación susceptible de evaluación económica, lo que le confiere una naturaleza económica, a un interés que debe ser lícito (como el objeto de los actos jurídicos), todo lo cual nos habla de que el interés debe afectar el al patrimonio, razón por la que se excluyen los intereses extrapatrimoniales.
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Decimos que el interés debe afectar al patrimonio, porque la responsabilidad civil, si es afrontada por el propio profesional, incrementa su pasivo, por ello el seguro tiende a evitar este ataque al patrimonio del profesional asegurado.
El siniestro Para unos es el evento dañoso que obliga a resarcir, mientras otros agregan la infracción a la norma secundaria, que en nuestro caso importa porque, el seguro de responsabilidad civil, a diferencia de los otros seguros, asientan en la naturaleza del riesgo. Así tenemos que Halperin los diferencia diciendo que, mientras en el seguro de bienes el daño es natural, en el seguro de responsabilidad el daño es considerado legal en virtud de que tiende a evitar pérdidas ocasionadas por la demanda judicial basada en la responsabilidad del asegurado. Otra diferencia asienta en el objeto, porque la responsabilidad se aplica a todo el patrimonio, mientras en los otros se aplica a hechos o cosas determinadas. Por último, hay que considerar el momento del reclamo porque en el seguro de bienes, el riesgo coincide temporalmente con el daño, mientras en la responsabilidad no porque el hecho precede mucho tiempo a la demanda, lo cual es de suma importancia a la hora de pactar la cobertura, ya que si contrata un seguro que cubre durante un año y la demanda se produce un año después, se pueden dar dos situaciones: Si el seguro cubría solo las demandas producidas en el año cubierto o cubría los hechos realizados durante ese año pero demandados después –años posteriores-; en virtud de que la prescripción contractual son diez años. Interesa en este particular reflexionar sobre que obligación tiene un asegurador dar cobertura a hechos extemporáneos al contrato, ya que esto se presta a excesos por parte del asegurado y el caso opuesto donde el seguro sólo cubre las demandas realizadas cubierto por él y solo referidas a hechos producidos durante el periodo de su cobertura; sería un contrato leonino insostenible. Con relación al momento del siniestro, la doctrina ha elaborado cinco teorías a saber: Teoría del reclamo de la víctima: elaborada por Piccard y Besson que sostenían que a lo que el asegurador toma a su caro no es el hecho de la 575
víctima, sino el daño causado al asegurado por su deuda de responsabilidad, planteándose la siguiente secuencia de hechos: Primero el hecho del asegurado al que sigue el daño de la víctima, a lo que sucede el reclamo de la misma, siguiéndole el arreglo judicial o extrajudicial y, por último, la ejecución de la deuda. Otra teoría es la del pago del resarcimiento al damnificado: Se denomina también de reembolso por las antiguas expresiones. Para ella, el surgimiento de la deuda no es el daño asegurado porque para esto se requiere que el demandado haya satisfecho su deuda a la víctima, de tal forma que el siniestro sería ese pago. Con esta teoría, el asegurado tiene que conseguir la suma asegurada, pagarla para recién solicitar su reembolso, lo que implica un gravísimo problema para el asegurado en el caso en que éste no posea dicho importa. Teoría de la liquidación de la deuda: Sostiene que el siniestro se produce por el reconocimiento de la deuda y de su causación por parte del asegurado, o por la transacción entre las partes, o por la sentencia que, afirmando el daño, establece la magnitud de su reparación. Con estas medidas la deuda se torna líquida y exigible, respondiendo al principio de que no puede haber mora en una deuda que no ha sido liquidada. Teoría del evento complejo: Aquí el requisito impuesto para que surja la obligación del asegurador a los efectos de satisfacer el gravamen es la denuncia del hecho por parte del asegurado, no bien éste adquiere conocimiento de us existencia, sin que haya que esperar la demanda de la víctima. Aquí, lo que origina la responsabilidad es el hecho del asegurado pero, se ejecuta con la demanda del damnificado y por eso Durant, autor de esta teoría, habla de tres requisitos que son: el hecho, la culpa y el perjuicio económico. Por ello sostiene que el siniestro está causado por la conjunción de los tres elementos en una relación de causalidad jurídica que lo hace complejo y esto es lo que obliga a que el asegurado deba dar noticia del simple hecho, esto es, el evento necesario para que el asegurador inicie los trámites correspondientes a su cumplimiento, todo lo cual no obsta a que se deba determinar el monto por el que se va a responder. Teoría del Débito de Responsabilidad: Para esta teoría, el siniestro estaría constituido por el surgimiento de la responsabilidad en la persona del asegurado, que es una consecuencia directa del hecho ilícito protagonizado por el asegurado, de la cual se deriva una deuda que significa una pérdida –daño-, en el patrimonio del asegurado. 576
Para esta teoría el riesgo asegurado, es la eventualidad de una deuda de responsabilidad prevista en el contrato de seguro. A esta teoría adhieren autores doctrinarios de gran prestigio como Trigo Represas, Stiglitz y otros. No nos hemos detenido en las críticas realizadas a estas teorías porque nuestro propósito es proporcionar una vista panorámica de la cuestión, a los efectos de que quede a elección la profundización del tema.
La resolución 15.517 Esta resolución fue aprobada por la Superintendencia pero elevada por la Asociación Argentina de Compañías de Seguros; contiene tres anexos de los cuales, el primero de ellos está referido a las condiciones especiales de la responsabilidad civil profesional para médicos; el anexo segundo está referido a la tarifa y el tercero, al aumento automático de la suma autorizada. El anexo primero contiene ocho artículos; el primero de los cuales ya fue transcripto y se concuerda con el 109 de la Ley de Seguros con lo que se transforma así en el marco jurídico subsidiario. El artículo segundo dispone, para definir el perfil del riesgo cubierto configurado en el primero, que “en la medida en que los daños sean comprendidos en la cobertura detallada en el art. 1 que precede, quedan sin efecto las disposiciones de las cláusulas segunda, incs a y e de las condiciones generales específicas”, referidas a condiciones contractuales y enfermedades específicas. El art. tercero dispone a favor del asegurador una franquicia porque la suma asegurada constituye el límite máximo de la obligación indemnizatoria y su fundamento, dado lo gravoso de la misma, es imponer al asegurado la necesidad de proceder con la mayor diligencia posible a los efectos de evitar el siniestro. El artículo cuarto está referido a los riesgos excluidos de la cobertura en exclusión directa, ya que también se puede liberar de la garantía al asegurador en virtud de lo que se llama exclusión indirecta. Esta exclusión se hace en diez incisos que contemplan los supuestos sobre los cuales no se dará cobertura y sobre los que el asegurador no percibe prima, lo que significa que no aceptó el riesgo.
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Este tema no es pacífico porque se discute en la doctrina sobre quien recae la carga probatoria de la no exclusión, según los términos en que está redactado el contrato. El artículo quinto está referido al Jefe de Equipo diciendo: “Cuando el asegurado se desempeñe como director o jefe de equipo, se lo cubrirá únicamente mediante la contratación de la cobertura específica que se estipulará en la cláusula pertinente, contemplando el recargo de clima que corresponda”. Aquí el riesgo sale del contexto del artículo primero y hace alusión a una cláusula especial, lo que hace decir a algunos prestigiosos doctrinarios que el marco el artículo primero es insuficiente. En este particular, lo interesante es la extensión de la responsabilidad del jefe de equipo a los hechos de los otros integrantes de dicho equipo, para lo cual se debe distinguir si, entre ambos hay o no un vínculo contractual previo a la producción de un siniestro. El artículo sexto se refiere a la invariabilidad de la suma asegurada durante la vigencia de la póliza, no obstante, la segunda parte del mismo hace una excepción al principio al permitir una corrección de la misma hasta tres veces, dadas ciertas condiciones. El artículo séptimo obedece a una época de fuerte inflación y por ello habla de ajuste automático de la suma asegurada según distintos índices que no entraremos a considerar aquí –brevitatis causae- bastando decir sobre el mismo que fue derogado por la Resolución 16.680/ 80. Por último, vemos necesario hacer mención a la mora del asegurador que se da cuando éste retarda dolosa o culposamente la ejecución de la prestación a su cargo. Se sostiene que se necesitan dos elementos para su establecimiento: uno subjetivo, que se produce ante la imputación dolosa o culposa que le es atribuida y otro elemento objetivo, consistente en el retraso del cumplimiento de la obligación por parte del asegurador. La mora implica una obligación exigible por haber sido su monto previamente liquidado y debe aclararse que cuando esta obligación es a plazo, éste debe hallarse vencido. En este particular, el artículo 49 de la Ley 17.418 dispone: “En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemnización ofrecida, una vez vencido el plazo del art. 56. En los seguros de personas, el pago se hará efectivo dentro de los quince días de notificado el siniestro o de acompañada, si procediera, la información complementaria del art. 46, párrafos 2 y 3. 578
Con esta apretada síntesis, creemos que hemos logrado un repaso muy panorámico de la cuestión del seguro en la profesión médica porque sostenemos que cuando un profesional de la salud va a contratar una cobertura, sepa a qué atenerse y a dónde dirigirse para profundizar el conocimiento del marco legal que regula esta actividad.
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Generalidades Hemos resuelto incorporar este acápite con la intención de completar la ilustración al profesional de la medicina sombre lo que los hombres de derecho consideran relevante para emitir su sentencia, ya que toda esta cuestión le es tan extraña al médico que muchas veces éste no alcanza a explicarse el verdadero nudo de la cuestión. La idea es transcribir fallos que sean elocuentes en cuanto al aspecto que queremos considerar, resaltando los términos usados por los jueces para explicarlos y poner así de manifiesto qué es lo que interesa a los jueces de la actitud y conducta de los profesionales del arte de curar. Es así como iremos seleccionando los fallos según el tema al que hacen referencia y así tenemos que el siguiente fallo que transcribimos del médico por un lado y la consecuencia de la patología que padece el paciente y a la cual no siempre el profesional puede dominar, Así tenemos que la CNCiv; Sala D, del 07-03-01; en autos caratulados “A., C/ F. de la y otros s/ daños y perjuicios; ED, 2001-193-455; donde se dice: “La falta de éxito del acto médico no conduce necesariamente a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona o su atención, ya que, en general, el éxito final de un tratamiento o de una operación no dependen por entero del profesional, sino que a veces influyen factores ajenos a él, como ser las reacciones orgánicas no previsibles, el riesgo quirúrgico, el error excusable o tolerable, u otras circunstancias o accidentes imposibles de tolerar” Se advierte con claridad que el tribunal tiene bien considerada la diferencia entre lo que es el accionar viciado del profesional y lo que es la evolución negativa del paciente cuando evoluciona mal a pesar de estar bien asistido por el médico. 579
Este criterio judicial nos debe dar, por un lado la tranquilidad frente al fracaso del tratamiento instituido, cuando éste está bien indicado desde el punto de vista científico y por otro lado, debe ser un estímulo suficiente para que el profesional actúe de la mejor manera, en la seguridad de que este esfuerzo no es en vano y que oportunamente dará sus frutos. Otra situación que, según nosotros merece una líneas aparte es la cuestión del caso fortuito porque este también debe estar en el conocimiento del profesional de la salud porque le proporciona tranquilidad y le permite diferenciar lo que es previsible pero no se pudo evitar. La CNCiv; Sala E; del 07/06/2000; en los autos “Capellano, María y otro C/ G. M A y otros” DJ, 2001-1-620; ha dicho: “No existe responsabilidad del médico demandado por el nacimiento sin vida del hijo de la actora, si cumplió con la conducta esperable, al atender de inmediato a la paciente, efectuó el diagnóstico acertado –en el caso, posible desprendimiento de placenta-, e intentó reanimar al feto y procuró practicar con urgencia la operación de cesárea, cuya demora realización no le es imputable si en la especie se debió a la carencia de anestesia disponible” Vemos aquí como se lo exime al profesional porque él puso todo su esfuerzo, su diligencia y entonces, en lo particular el profesional queda eximido; esto no implica que no se pueda accionar contra quien sea el responsable de no haber provisto en tiempo y forma el anestésico cuando tenía obligación de hacerlo. La CNCiv. Sala A, 26-04-00; en los autos “Chapar de Becerra, María J. C/ INSSPJyP y otros”, DJ 2001-1-666; ha dicho que: “Corresponde rechazar la demanda de daños y prejuicios promovida por mala praxis –en el caso se invoca la incorrecta canalización de una vena, severa lesión del nervio cubital y la consecuente afectación permanente e irreversible- toda vez que la incapacidad de la accionante no fue provocada por el daño quirúrgico, sino por la compresión propia de la cicatriz”. Es evidente que nos faltan elementos que fueron considerados por el tribunal para emitir esta sentencia pero, más allá, es importante mencionar la diferenciación que hace el tribunal entre lo que el profesional realiza y lo que ocurre de manera extraña al accionar propiamente dicha del facultativo. De esta manera pretendemos enfatizar y dejar bien en claro que es el accionar médico como conducta lo que los tribunales juzgan; no buscan, de ninguna manera, discutir sobre la calidad de los tratamientos porque éstos son patrimonio exclusivo de la ciencia y allí, el derecho no entra. Conviene que el profesional tenga presente que el derecho sólo juzga conductas y que éstas se manifiestan en el accionar del individuo que, a su 580
vez, son patrimonio de la razón por cuanto la decisión de una persona de actuar en un sentido u otro, no es más que el producto de una decisión y ésta, responde a la razón por lo que se es responsable.
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CONCLUSIÓN Si bien estamos seguros de no haber agotado un tema tan extenso como éste, creemos necesario sostener que nuestro aporte constituye un acto de amor hacia el colega y la profesión por cuanto hemos entregado en esta obra casi todo lo que, según nuestra experiencia, era necesario para que los profesionales de la salud tuvieran una obra que le aporte concreciones sobre este tema. Hemos elegido esta manera de exponer las diversas cuestiones en la creencia de que es una forma relativamente ágil para un tema tan extraño a los profesiones de la medicina. Tenemos la esperanza de que esta obra será valorada, no tanto en la excelencia, porque no la tiene, pero sí en el esfuerzo por el que tanto amor hemos puesto. De esta forma entregamos este libro a todos los colegas y por extensión a cuantos crean que les puede ser de utilidad.
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