UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DERECHO
TEMA DE MONOGRAFIA
EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL Presentado por
RUDY LEONEL MENDOZA TORRES Asignatura
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO “XI”
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JULIACA - PERU 2016
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INTRODUCCIÓN No es menos importante, tratar el tema del fraude en el derecho internacional privado, al marguen de que la ley establece los requisitos materiales y procesales para que una sentencia extranjera sea homologada, en razón de que estas sentencias o pretensiones pudieran contener errores de fondo y de forma. En el Derecho Internacional Privado existen casos en que a primera vista la norma de remisión, localización o conflicto o conflicto disponga que el Derecho extranjero sea reconocido y aplicado, a tales casos sólo podrá aplicárseles el Derecho Local. Se trata de cláusula de reserva que contienen excepciones a la aplicación del Derecho u orden jurídico extranjero. El Derecho El Derecho Internacional Privado suele incluir en estas excepciones los casos en que se ataque el orden público nacional, se pretenda un fraude a la lex fori , , falte la reciprocidad o se trate de alguna institución jurídica desconocida en el foro. Al lado de estas excepciones, la doctrina y la jurisprudencia la jurisprudencia extranjera han introducido otras excepciones. En este orden de ideas, en el presente trabajo presente trabajo se desarrolla el tema de "El Fraude a la Ley" la Ley".. Institución jurídica internacional muy importante, debido a que se aplica cuando los sujetos deciden evadir la ley que regule su situación jurídica a fin de beneficiarse con otra de otro país. En consecuencia, el trabajo toma en consideración tanto el derecho nacional, al derecho extranjero, y fundamentalmente, las Normas las Normas de Derecho Internacional. 3
CAPITULO I DEFINICIONES DOCTRINALES EXCEPCIÓN DE FRAUDE 1. DEFINICION DE FRAUDE. Para María del Carmen y Javier Tovar Gil 1, el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Según Fernando Zavaleta Cuba 2, el fraude a la ley se aproxima a la noción de abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Niboyet3 señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino también en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la noción del fraude a la ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto
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TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Privado. Fundación Bustamante de la Fuente. Lima. 1987. 2 ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado Parte General . Ediciones Jurídicas. Lima. 1997. 3 NIBOYET, Jean Paul. Principios de Derecho Internacional Público. Público. Editora Nacional, 1960.
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realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito. Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio del derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta sancionada, incluso con pena privativa de libertad. El fraude penal se realiza mediante una acción u omisión. En el primer supuesto, una persona obtiene un beneficio económico a través de actos, realizados de mala fe y en forma totalmente planeada, al grado de conducir a la víctima al engaño .El fraude por omisión implica el aprovecharse del error de una persona, darse cuenta de él, y sin hacer nada, recibir un beneficio económico. Tanto el fraude por acción, como por omisión, son conductas delictivas y están penadas, sin embargo la gravedad del fraude por acción es mayor debido a la evidente mala fe del sujeto activo, quien planeo su conducta con toda conciencia, en tanto que el fraude por omisión si bien es una conducta delictiva, está es ocasional, no hay planeación ni mala fe sólo existe un aprovechamiento del error 5
para obtener un beneficio, sin embargo en ambos supuestos se causa un daño a la víctima, por lo que es evidente la presencia de los dos elementos conocidos desde el Derecho Romano, como el animus y el corpus 4. El animus como la decisión volitiva, interna, planeada o aceptada para obtener un beneficio, voluntad que se manifiesta en el corpus consistente en la realización de la conducta para obtener un beneficio económico, o simplemente con la aceptación del error y del consecuente beneficio. Si bien lo señalado pertenece al Derecho Penal, la pregunta que surge es: ¿Cuál es el fraude a la ley del Derecho Internacional Privado? En este punto procede plantearse las preguntas indispensables en toda investigación. En tal sentido las interrogantes a contestar son: ¿Qué es el fraude a la ley? ¿Realmente se puede defraudar a la ley? De ser así, ¿cuál es la naturaleza jurídica de este fraude? ¿qué clase de beneficio se puede obtener de lograrse el fraude?. Resulta claro que se puede defraudar a una persona, a una sociedad e incluso al Estado, pero ¿se puede defraudar a una disposición legal? De acuerdo con el Derecho Internacional Privado la respuesta es positiva ya que de otra forma no existiría y sabido es que la doctrina estudia el fraude a la ley, y que el derecho vigente y las convenciones lo incluyen en su normatividad, por lo tanto, sobre estas bases, apriorísticamente, se acepta la existencia del fraude a la ley. Acorde a lo expuesto, a través de este artículo se dará respuesta concreta a las incógnitas planteadas.
1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL FRAUDE A LA LEY. 4
WOLF, MARTÍN. Derecho Internacional Privado. Bosch casa Editorial.- Barcelona 1958.- p.136.
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Miaja de la Muela 5 sostiene que el fraude a la ley no es una institución propia del Derecho Internacional Privado ya que su origen es el Fraus legis del Derecho Romano. El Derecho Romano, sostiene Miaja de la Muela, pese a ser excesivamente formalista, daba la posibilidad de combinaciones hábiles, mediante las cuales era posible violar el espíritu de la ley mientras su letra había sido cumplida. A manera de ejemplo cita un pasaje del Digesto, escrito por Paulo que en la Ley 291.21. Disponía : “Infraudem legis facit, qui, salvis verbis legis sentenciam eius circunvenit”
Principio que sostenía: “La esencia del fraude es lograr un resultado por un camino torcido o indirecto”.
De ahí que en efecto, el fraude a la ley del Derecho Internacional Privado encuentre su antecedente en el Derecho Romano, ya que por caminos torcidos e indirectos pero lícitos, se busca la obtención de un resultado antijurídico, burlándose por este medio, el cumplimiento de una disposición imperativa. Contrariamente a lo expuesto por Miaja de la Muela, Martín Wolf2 .cita como primer antecedente del fraude a la ley la fundación de una asociación destinada a eludir la aplicación de la Ley de Usos inglesa de 1535.
2. FRAUDE A LA LEY. Es unánime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la aplicación de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra disposición favorable la que se aplique. En otras palabras, el fraude a la ley consiste en la
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MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO.- Derecho Internacional Privado.- Sexta Edición.- Gráficas Yagues.- Madrid
1973.- pág. 381.
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conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito. El fraude a la ley radica en evitar la aplicación de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto, por lo que es necesario determinar cuándo se está ante una norma imperativa y que es un punto de contacto.
2.1. LAS NORMAS IMPERATIVAS Y FACULTATIVAS. El desarrollo de este punto exige recordar que todo ordenamiento jurídico tiene dos clases de normas de acuerdo con los obligados a cumplirlas, estas son las normas: a) NORMAS IMPERATIVAS.- Las normas imperativas son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal cumplimiento es total e inexorablemente obligatorio. Estas disposiciones en forma alguna pueden estar sujetas a la voluntad de las partes, por lo que no les es permitido abstenerse de su cumplimiento. Tampoco deben modificar una situación con el fin de obtener un beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este medio serán siempre ilícitos. b) NORMAS FACULTATIVAS.- Las normas facultativas, contrariamente a las imperativas, están sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan vida. El sometimiento a tales disposiciones depende única y exclusivamente de las partes.
2.2. OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA IMPERATIVA. Toda norma imperativa es creada por el legislador por considerarla necesaria para mantener vigentes principios, valores o costumbres propias de cada comunidad en 8
atención a su idiosincrasia, por lo que resulta inaceptable que el cumplimiento de una disposición imperativa quede sujeta al incumplimiento o modificación de los obligados a obedecerla. En tal sentido, el fraude a la ley es el medio destinado a proteger y velar por el cumplimiento de las normas imperativas, a fin de evitar que en las relaciones relativas o absolutamente internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa. 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL FRAUDE A LA LEY. El fraude a la ley se puede ver bajo dos aspectos:
- DESDE LA PERSPECTIVA DEL EVASOR.- Es el acto doloso y voluntario con el fin de evitar la aplicación de una ley imperativa mediante la realización de uno o varios actos lícitos, para obtener un resultado contrario a la norma imperativa y por lo tanto ilícito. Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un acto ilícito.
- DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO AGREDIDO.- Es un medio de defensa creado por la institución estatal con el fin de prevenir o sancionar las conductas que tiendan a burlar la aplicación de una ley imperativa. Bajo este último enfoque, el fraude a la ley es un medio de tutela, de protección de las normas imperativa de un Estado soberano. Estas normas imperativas deben cumplirse porque su contenido es la manifestación de la moralidad de un pueblo, tal característica las hace ineludiblemente obligatorias, en tal sentido su incumplimiento debe evitarse o en su defecto sancionarse. En consecuencia puede sostenerse que la naturaleza jurídica del fraude a la ley es la de ser un medio de tutela creado por el legislador 9
cuyo fin es prevenir o sancionar las conductas ilícitas que tiendan a evitar el cumplimiento de una ley imperativa. Tanto la prevención como la sanción, según sea el caso, serán cuasi efectivas en las relaciones jurídicas internas, lo que resulta difícil o cuasi imposible en las relaciones relativa o absolutamente internacionales. En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis. 1. Teoría que rechaza la noción del fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. 2. Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente que contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa “La
noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, de un remedio para no
aplicar
la
ley
extran jera
que
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normalmente
debiera
intervenir”.
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, pueden distinguirse tres teorías: 1. teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). 2. Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. 3. Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto. Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.
4. PUNTO DE CONTACTO DEL FRAUDE. El punto de contacto es fundamental en el fraude a la ley. “La conexión, dice Carrillo Salcedo, es un elemento esencial a la norma de conflicto” a grado tal que se ha sostenido que el Derecho Internacional Privado es
un derecho de conexiones”6. En efecto es acertada la aseveración de que el Derecho Internacional Privado es un derecho de conexiones debido a que su función es poner en contacto un problema, con el derecho que deberá aplicarse para dar solución. Es conveniente
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CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO . Derecho Internacional Privado. Tercera Edición. Editoriales Tecnos.
España p. 146.
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aclarar que el Derecho Internacional Privado es un derecho de aplicación del derecho, aplicación que se lleva a efecto mediante la determinación de los puntos de contacto contenidos en la norma conflictual. Los puntos de contacto tienen su origen en las relaciones relativa y absolutamente internacionales, debido a que en ellas hay un elemento extranjero. Durante el desarrollo normal, sabido es que mientras en tales relaciones se cumpla lo pactado, no habrá conflicto, éste surgirá en el momento en que las partes incumplan las obligaciones contraídas. De tal conflicto derivará la incertidumbre respecto a ¿qué derecho deberá aplicarse para solucionarlo?. La incertidumbre se basa en que la relación jurídica en conflicto tiene dos elementos extranjeros entre sí, regidos por diferente derecho, por lo que darle solución al problema exige determinar cuál de ambos derechos extranjeros será el aplicable e ahí la importancia de la norma conflictual, ya que será ella la que dará certidumbre al juez respecto a que derecho deba aplicar. De acuerdo a lo expuesto, es necesario analizar la norma conflictual.
4.1. CLASES DE PUNTOS DE CONTACTO. El autor mencionado ha establecido las siguientes tres clases de puntos de contacto con sus respectivos opuestos, por lo que puede sostenerse que realmente son seis los puntos de conexión 7.
- PUNTOS DE CONTACTO ÚNICOS. Estos puntos de contacto concretamente sólo determinan la conexión con un derecho, lo que imposibilita su modificación, tal ocurre, por ejemplo, cuando la solución del problema señala como punto de conexión el principio de lex loci comissi delicti.- En este supuesto se aplicará la ley 7
IBIDEM pág. 147.
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del lugar de la comisión de la conducta y de la misma forma será competente el juez de ese lugar. Debido a que, una vez juzgado el reo puede ser trasladado a su país de origen para cumplir la sentencia en él, el Estado en que se cometió el delito y donde se llevó a efecto el juicio tiene plenitud de jurisdicción, lo cual implica que el país de origen y receptor del reo, está obligado a cumplir en todos sus términos la sentencia emitida en el país de la comisión del delito. El traslado del reo, de llevarse efecto, sólo es con el fin de readaptarlo y de cooperación entre los Estados a fin de evitar la impunidad.
- PUNTOS DE CONTACTO MÚLTIPLES. Esta clase de conexiones permite flexibilidad en la determinación del derecho aplicable, lo que da más posibilidades de solución, a la vez que evita la impunidad, sin embargo, a contrario sensu, podría dar lugar al fraude a la ley. La multiplicidad de los puntos de contacto se regula generalmente a través de las Convenciones: en el “Protocol o sobre las Obligaciones Alimenticias”8 de La Haya contiene diversos puntos de conexión, el artículo 3º ofrece un ejemplo al establecer: “Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de residencia habitual del acreedor”. Frente a este
primer punto de contacto de la residencia habitual del acreedor, el inciso 2 del artículo 4º dispone: “Se aplicará la ley del foro si el acreedor no pudo obtener alimentos de acuerdo con la ley de su residencia habitual”. Nótese que se agrega
como un nuevo punto de conexión la ley de foro. El punto 2·2 del artículo 4º dispone: “…se aplicara la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad
competente del Estado de residencia habitual del deudor, sin embargo, se aplicará
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la ley de la residencia habitual del acreedor, si este no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro” . el foro”. – PUNTOS
DE CONTACTO MUDABLES. Adicionalmente en el apartado “4” del
artículo 4º se incluye un nuevo punto de conexión basado en el principio de nacionalidad. “4).- Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a que se refiere el artículo 3º y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe.” Nótese que este punto de conexión al modificarse con el cambio de
nacionalidad del deudor alimentario, le permitiría evadir su obligación alimenticia con lo que se actualizaría el fraude a la ley.
- PUNTOS DE CONEXIÓN INAMOVIBLES. Estos sólo son posibles en conexiones territoriales, como ocurre con los inmuebles que se rigen por el principio de lex rei sitae.
- CONEXIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS . Las conexiones subsidiarias sólo se actualizarán en el supuesto de que el punto de conexión principal sea imposible. Ejemplo de un punto de contacto subsidiario se encuentra en la Convención
“Interamericana
sobre
Derecho
Aplicable
a
los
Contratos
Internacionales” 8, el artículo 9º dispone: “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable o si su ejecución resultara
ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los
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CONTRERAS VACA, FRANCISCO . Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales. Oxford University Press.- México 1998 p.485.
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vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos…” Esta Convención, por ser relativa a contratos internacionales, permite que sean las partes las que determinen el derecho aplicable, aquí el punto de conexión queda a la voluntad de las partes con lo que se aplica el principio de autonomía de la voluntad. En este orden de ideas el punto de conexión principal sería el que determinarán las partes y si ellas se abstuvieran de hacerlo, el punto de conexión subsidiario sería el que designará el tribunal después de analizar los elementos objetivos y subjetivos que le permitieran determinar el derecho del Estado con el cual se tuviera el vínculo más estrecho. Puede ocurrir que no exista un punto de contacto subsidiario, y que en su lugar haya varios, con lo cual habría un concurso de puntos de conexión, en cuyo supuesto pueden presentarse los siguientes puntos de conexión: • Alternativos • Acumulativos
-PUNTOS DE CONEXIÓN ALTERNATIVOS. En los puntos de conexión alternativos las partes tienen la facultad para elegir el derecho aplicable, por existir diversas opciones; al respecto el artículo 13 de la “Convención10 Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacion al de Menores” dispone: “Cuando sea posible la conversión de la adopción simple en adopción
plena o legitimación adoptiva o instituciones afines, la conversión se regirá a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, o por la del Estado donde tenga su domicilio el adoptante ( o 15
adoptantes) al momento de pedirse la conversión. Sí el adoptado tuviera más de 14 años, será necesario su consentimiento” .
- PUNTOS DE CONTACTO ACUMULATIVOS.- En estos puntos de contacto, la consecuencia de la norma conflictual designara como derecho aplicable varios sistemas jurídicos, por lo que los efectos sólo se darán cuando haya concordancia entre ambos. El ejemplo pertinente aquí se encuentra en los artículos 3º y 4º de la “Convención sobre Adopción Internacional”. Cada norma pertenece a un sistema
jurídico diferente, ya que el artículo 3º se refiere a la residencia habitual del acreedor y el artículo 4º al domicilio del deudor los que por la concordancia que tienen, permitirán que la adopción se lleve a efecto.
5. NORMAS CONFLICTUALES. La norma de conflicto o conflictual, como también se le denomina, tiene como todo dispositivo legal dos elementos supuesto y consecuencia. Estos dos elementos y los fines de la norma conflictual son totalmente diferentes del supuesto y la consecuencia de una norma material o sustantiva. El fin de la norma sustantiva es resolver un problema de fondo, en tanto que el fin de la norma conflictual es determinar la norma material que dará solución al problema de fondo. En otras palabras, ante la incertidumbre o desconocimiento de que derecho material deba aplicarse, por existir ordenamientos distintos susceptibles de resolver el problema, corresponde a la norma conflictual dar la solución. La norma conflictual es la que determinará la conexión entre la relación jurídica en problema, y el derecho que deberá aplicarse para resolverlo. Tanto el postulante
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como el juez tendrán que analizar los elementos de la norma conflictual para desentrañar la naturaleza jurídica del conflicto y el punto de contacto determinado por el principio indicador del derecho aplicable. En tal sentido la norma conflictual en el supuesto, específica la naturaleza jurídica de la relación, la que siempre estará determinada por un atributo de la personalidad. La consecuencia de la norma conflictual a través del principio jurídico que contiene, determina la conexión entre el problema descrito en el supuesto y el principio contenido en la consecuencia, que será el que indique el derecho material que resolverá finalmente el problema sustantivo. Al ser el supuesto y la consecuencia elementos inseparables de una misma norma, es indispensable determinar tanto la naturaleza jurídica de la relación que se encuentra en el supuesto, como el punto de conexión que se encuentra en la consecuencia de la norma conflictual. 5.1. SUPUESTOS DE LA NORMA CONFLICTUAL. Los supuestos de la norma conflictual se clasifican de acuerdo con la naturaleza jurídica de la situación en conflicto. De acuerdo con lo anterior los supuestos pueden ser: a) SUPUESTOS DE NATURALEZA PERSONAL.- En esta clase de supuestos el problema se refiere a situaciones inherentes a la calidad de persona, tales serían el nombre, o el estado civil; en estos casos la solución la daría la consecuencia de la norma conflictual con el principio de
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nacionalidad. El nombre en realidad es un atributo que suele no modificarse en tanto que el estado civil, es un atributo que si puede ser objeto de múltiples cambios, tal ocurre por ejemplo con la adopción en la que se adquiere el estado civil de hijo y padres adoptivos, el matrimonio o el divorcio, con los que se adquiere el estado civil de casado o soltero. En estos supuestos la solución normalmente la dan el principio de nacionalidad, de lex domicilium o el concepto constantemente utilizado de residencia habitual. Ejemplo claro de la aplicación de los principios mencionados se encuentra en la “Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores”. Esta
Convención, relativa al nuevo estado civil que tendrá el adoptado, dispone que los principios del domicilio y de la residencia habitual del menor, son los que determinaran el derecho aplicable. En tal sentido el artículo 3º a la letra establece: “La ley de residencia habitual del menor regirá la capacidad,
consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuales son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo”. Nótese que en protección del menor se aplicara la
ley de su residencia habitual en todos los requisitos de la adopción. El artículo 4º regula la situación personalísima del adoptante, en la que se aplicara, la ley de su domicilio lo cual además de lógico es lo justo. De acuerdo a lo anterior, se transcribe el artículo 4º: “La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regirá: a) La capacidad para ser adoptante; 18
b) Los requisitos de edad y estado civil del adoptante; c) El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) Los demás requisitos para ser adoptante “En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes)
sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de este”. Nótese como este
último párrafo es una disposición que tajante y concretamente expresa lo inmodificable del punto de contacto, al determinar como ley aplicable, la del adoptado por ser más estricta. b) SUPUESTOS DE CONTENIDO REAL O PATRIMONIAL.- En estos supuestos, el problema versa sobre bienes que pueden ser muebles o inmuebles, en el primer caso el principio aplicable será el de “mobilia s equntuur pers onam”, en tanto que en los inmuebles se aplicara el
principio de lex reisitae. Sólo en este último supuesto el punto de conexión es inmodificable, en tanto que el punto de conexión de los muebles es totalmente modificable, en consecuencia, se puede realizar el fraude a la ley. c) SUPUESTOS RELATIVOS A LOS ACTOS.- En los supuestos cuya
relación jurídica conflictual se refiera a los actos de las personas, deberán tomarse en cuenta tres situaciones diferentes que obviamente serán solucionadas por distintos principios. Si el contenido del supuesto es un negocio jurídico como la compra de un bien o la creación de una sociedad, los principios que determinarán el derecho aplicable serán: en el negocio 19
jurídico el de locus regit actum y en la creación de una sociedad el de lex loci
constitutionis. Al
efecto,
el
artículo
2º
de
la
“Convención5
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas” dispone: “La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, el funcionamiento, la disolución y fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución” Por la “ …ley del lugar de su constitución se entiende la del Estado Parte
donde se cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas”. El artículo 4º de la misma Convención añade: “Pa ra el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las
personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado Parte donde se realicen tales actos”. Nótese como en el artículo 2º el supuesto se refiere a la
capacidad de la persona para realizar un acto jurídico y la consecuencia determina como punto de conexión el principio de lex 5 D.O. VI-II-1987. loci constitutionis lo que significa que deberá aplicarse la ley del lugar en que se
constituya la persona jurídica. Respecto al artículo 4º, el supuesto de la norma conflictual se refiere también al atributo personal de la capacidad y la consecuencia contiene el principio de locus regit actum, lo que en otras palabras significa que se aplicará el derecho del lugar en que la persona jurídica realice el acto. En este punto cabría el fraude a la ley con solo cambiar el lugar de realización del acto, por lo tanto se está ante un punto de conexión mudable.
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CAPITULO II CARACTERISTICAS DEL FRAUDE A LA LEY 1. EXISTENCIA DEL FRAUDE A LA LEY. Se ha dicho que el fraude a la ley en el derecho internacional privado consiste en la sustracción al cumplimiento de una disposición imperativa que contraria o prohíbe la realización de un acto del sustractor, quien para obtener lo que desea, busca someterse a la ley cuyo punto de contacto diferente que le permitirá satisfacer sus deseos. Niboyet9 sostiene que en el fraude a la ley existe : “…la intención, es decir, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado. “Se trata, es verdad”, sostiene el autor…” de una intención; pero
no va acompañada del propósito de causar perjuicio a un tercero, sino tan sólo, del de no respetar la ley ”. Hay, en el fraude a la ley un elemento anímico, un animus de mentir, de una absoluta ausencia de sinceridad al momento de invocar la aplicación de una ley distinta a fin de burlar la ley original y verdaderamente aplicable, todo ello para obtener los fines deseados y no para regirse en forma normal y definitiva bajo el imperio de la nueva ley. De acuerdo con lo anterior, lo determinante para la existencia del fraude, es la intención de burlar la ley, intención que deberá ser apreciada y determinada por el juez. 9
NIBOYET J. P. ob. Cit. p.445.
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2. ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY: - ELEMENTO SUBJETIVO.- El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia. Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así. Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos. La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización. El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.
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- ELEMENTO OBJETIVO.- El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley -en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble. A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad. La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización.
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Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real). Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero
3. CARACTERISTICAS DEL FRAUDE A LA LEY. Entre las características del fraude a la ley, encontramos: Por lo que se refiere a los actos el fraude a la ley se puede actualizar cuando se evade la realización de la forma o en las reglas aplicables al fondo de las relaciones jurídicas.
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A) MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos cambian de n acionalidad con el fin de
situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, el de la intención fraudulenta.
B) INTENCIONALIDAD DEL AGENTE: En ningún caso puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe” del agente . Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito
de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causal idad entre la “voluntad dolosa” y el resultado.
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C) EXISTENCIA DE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA: La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de orden público interno. Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
4. CONDICIONES BÁSICAS DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY: Según Jean Paul Niboyet 10, las condiciones son dos:
- QUE EXISTA UN FRAUDE: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.
-AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO: El fraude a la ley es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley 10
IBIDEM
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extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha
de recurrir a éste sino en el caso de que no se disponga de otro medio. Por tanto, se dan dos hipótesis: • El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fr aude a la Ley Internacional”: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para
sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional. • Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría
impune. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.
5. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL: Según Guzmán La Torre Diego11, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.
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GUZMÁN LA TORRE, DIEGO . Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1997.
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b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio).
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CAPITULO III SANCION DEL FRAUDE A LA LEY Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó. En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al segundo matrimonio, existía un dilema. Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del segundo matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos. Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización expresa de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un imposible jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer segundas nupcias. En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no
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cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los Tribunales deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales. Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al territorio del país del Juez del Foro.
1. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: Nuestro Código Civil vigente de 1984 no recoge la excepción de fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el libro X del código Civil de 1984 como abuso del derecho. Esta situación se torna hoy en día de difícil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la fulminación del fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurídico actual. la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo… ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente
provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses,
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evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicabl e. Así, si una persona
quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”. La D ra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su
libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.
2. EFECTOS DEL FRAUDE DE LA LEY.
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a) Con respecto de la víctima del Fraude: En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.
b) Con respecto al país defraudado: En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas.
c) Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento: Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público, entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de que la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente.
d) En relación con terceros países: Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. 32
Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.
3. SOLUCION AL CONFLICTO DE LEYES. Se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efectúa el Juez al que se recurre para la solución de un problema concreto que trate acerca del conflicto de leyes en el espacio. En este sentido, podemos distinguir los siguientes niveles o procedimiento:
1. La presentación del problema hasta que el Juez nacional asume su conocimiento; es decir, la puesta en causa de la cuestión en conflicto. 2. La elección de la regla de conflicto en el sistema del Foro; e decir, la calificación. 3. La aplicación propiamente dicha de la regla de conflicto; que conduce al orden jurídico competente. 4. La aplicación de la ley designada por la regla de conflicto. Este procedimiento es el que sigue la solución, por la regla de conflicto del Foro, de un conflicto de leyes en el espacio, concerniente a una cuestión de Derecho determinado, pero, existen algunos factores que complican este procedimiento; así:
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a) Al conflicto en el espacio se puede añadir un conflicto en el tiempo; a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa de la regla de conflicto. b) La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por –y en todo caso, aplicada en combinación con- una regla de conflicto extranjera; considerada como segundo Nivel: La calificación. c) La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar que se realicen adaptaciones; propiamente tercer nivel: La designación del orden jurídico competente. En este último nivel, se producen algunas circunstancias propias, entre las que aparece la vinculación fraudulenta de la ley ; o lo que normalmente conocemos como Fraude a la Ley.
4. AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO MEDIO DE SANCIÓN. Se ha sostenido que el juez sólo debe recurrir al fraude a la ley, como último medio de sanción, cuando se evade una norma imperativa. Por lo que si la ley proporciona otras vías para impedir el fraude a la ley, debe acudirse a ellas. Hay hechos y actos jurídicos que pueden ser sancionados por las propias leyes a las que se acudió para realizar el cambio del punto de conexión, en este supuesto no será necesario que el juez aplique la sanción por fraude a la ley, ya que el hecho o acto será sancionado por la nueva ley. Puede ocurrir también la necesidad ineludible de sancionar el fraude a la ley, ya que de lo contrario tal conducta ilícita quedaría impune, para ello es necesario declarar que el derecho internacional
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privado tiene por objeto asegurar el respeto a la ley interna imperativa de un Estado que se proyecta en el espacio, esto es, que mediante el fraude a la ley, los efectos de la violación a la ley interna imperativa salen de su ámbito de aplicación espacial y sus efectos se manifiestan extraterritorialmente. En este supuesto, el fraude a la ley, debe sancionarse, de lo contrario este acto ilícito quedaría impune, en consecuencia debe satisfacerse el principio de que la ley que es imperativa en el derecho interno, debe continuar con la misma calidad de imperio en el Derecho Internacional. Esto deber ser así, no sólo por la cooperación que los Estados deben darse entre sí, sino también porque debe respetarse la autoridad legítima de cada Estado.
CASO DE LA PRINCESA DE BAUFFREMONT. Caso de Fraude a la Ley, como característica negativa del Antecedente en Derecho Internacional Privado. El Caso Bauffremont es un caso paradigmático en derecho internacional privado por fraude a la ley en materia de nacionalidad.
1. Antecedentes. Se trataba de una princesa de origen belga quien se fue a vivir a Francia, donde conoce al príncipe Bauffremont, con quien contrae matrimonio. En 1874 la
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"princesa Bauffremont" obtiene en el país galo la separación personal a causa de hábitos perversos de éste. Debido a que la ley francesa no admitía el divorcio, la condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania (que sí aceptaba el divorcio), se naturaliza alemana e invocando su nacionalidad alemana obtiene del tribunal alemán la conversión de su separación de hecho a divorcio, y contrae nuevo matrimonio con el príncipe rumano Bibescu, obteniendo la nacionalidad rumana.
2. Fondo del caso. Pasado el tiempo el príncipe Bibiescu es destinado a Francia, por lo que ella regresa a ese país como la "princesa Bibescu". El duque de Bauffremont solicita ante los tribunales franceses que declaren la bigamia de la ex "princesa Bauffremont" atacando, la nacionalidad alemana de la princesa, la sentencia de divorcio obtenida en Alemania y la validez del segundo matrimonio, argumentando que el cambio de nacionalidad tuvo por motivo únicamente acogerse a la ley alemana (que la beneficiaba) y defraudar a la ley francesa (que la perjudicaba).
3. Decisión. La Corte de Casación de Francia en sentencia del 18 de marzo de 1878 resolvió no declarar nula la naturalización alemana, por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los Estados nacionales, mas da lugar a las pretensiones de Bauffremont, respecto del divorcio vincular y del segundo matrimonio, señalando que ambos no eran válidos en Francia. 36
CONCLUSIONES.1. El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. 2. La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local. 3. El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propósito de eludir un legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra que le es más beneficiosa al sujeto. 4. El Código Civil de 1984 no regula el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, entendiendo que el fraude a la ley en el derecho internacional privado, no es lo mismo que el Fraude a la ley en el Derecho Interno. 5. En el Derecho Internacional Privado, el fraude a la ley es la variación de un punto de contacto, con el propósito de evitar una ley y conseguir la aplicación de una ley más favorable, esta institución sólo se admite cuando se evade
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la ley nacional, es decir cuando se hace la variación del factor de conexión para evitar la aplicación de la ley nacional y conseguir la aplicación de una ley extranjera. 6. En nuestro ordenamiento jurídico se excluyo la institución, no reconociendo el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento jurídico extranjero declarado competente, obedeciendo al cambio de concepción doctrinaria en relación al tema, es decir la corriente opuesta, sin embargo debe tenerse en cuenta que no existe en la doctrina y menos en la legislación positiva consenso en torno a la justificación de la excepción de fraude a la ley. 7. La exclusión de la excepción de fraude a ley, fue duramente criticada por la ponente del proyecto del libro de derecho Internacional privado del Código civil, por constituir esta excepción una fórmula de protección de nuestras normas de derecho internacional, señalando que frente a las dos posiciones en doctrina, con relación a esta institución, la propuesta recogía lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.
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