El divorcio en el peru

LECTURA Nº 04-A: FORMAS DE DIVORCIO EN EL PERU Maria Cecilia Guevara Acuña  Abogada, Especialista en Derecho de Familia.

INTRODUCCION  A raíz de la dación de la Ley No 29227 de fecha 15 de Mayo último, que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior ulterior en las municipalida municipalidades des y notarias, notarias, trajo nuevamente nuevamente al tapete tapete la discusión sobre el divorcio, por parte de representantes de diversas instituciones, generando polémica, polémica, muchos políticos políticos la consideran consideran necesaria necesaria para aliviar aliviar la carga procesal procesal del Poder Judicial, Judicial, mientras que la Iglesia Católica a través través del Representante Representante de la Conferencia Episcopal Peruana ha manifestado que la nueva ley va en contra de lo establecido por la Constitución Política del Perú porque no fortalece el matrimonio, sino por el contrario lo debilita y propicia su ruptura o separación, olvida uno de los derechos fundamentales de los niños, que es justamente a crecer en el seno de una familia bien constituida, por otro lado la Representante del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ha expresado que esta norma impedirá el maltrato psicológico de los niños, producto de la presencia de éstos cuando se dan las situaciones de violencia entre sus padres. Es importante tamb tambié ién n cono conoce cerr la opin opinió ión n de los los ciud ciudad adano anoss perua peruano nos, s, quien quienes es han han vist visto o solu solucio ciona nado doss sus sus probl problema emass conyu conyuga gale less con con la publ publica icaci ción ón de esta esta norm norma, a, finalmente cerca de 81 mil parejas de todo el país, que buscan disolver su vínculo matrimonial de mutuo acuerdo, se beneficiarán con la entrada en vigencia del reglamento que normará la aplicación de la citada Ley del Divorcio. Es por este motivo que me permito contemplar y analizar el tema del Divorcio y sus diversas formas en nuestro país.

I. DIVORCIO: DIVORCIO: DEFINICION, DEFINICION, EVOLUCION HISTORICA HISTORICA Si tenemos planificado analizar de manera integral al divorcio en este artículo, es necesario precisar en primer término a la institución del Matrimonio, el cual es considerado considerado como la institución institución social más importante importante en que a través través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, nuestro Código Civil lo define en su artículo 234º como como «la «la unió unión n volu volunt ntar aria iame ment nte e conc concer erta tada da

por por un varó varón n y una una muje mujerr ,

legalmente aptos para ella , a fin de hacer vida en común» El matrimonio se disuelve de dos maneras: a) Por la muerte de uno de los cónyuges. b) Por el divorcio. Un matrimonio se divorcia cuando los integrantes de la pareja pareja deciden deciden que ya no pued pueden en cont contin inua uarr vivi vivien endo do junt juntos os y no quie quiere ren n segu seguir ir esta estando ndo casa casado dos. s.  Acuerdan firmar ciertos papeles con validez legal que les permiten volver a ser  solteros y casarse con otras personas si lo desean.  Aunque esto puede parecer sencillo, no resulta fácil para una pareja decidir  ponerle fin a su matrimonio. matrimonio. A menudo, antes de decidir divorciarse, divorciarse, se toman un largo tiempo para intentar resolver los problemas que existen. Sin embargo, en ocasiones, no pueden resolver esos problemas y deciden que el divorcio es la mejor solución. Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínc víncul ulo o matr matrimo imoni nial al entr entre e los los espo esposo sos, s, por por la inter interve venc nció ión n de una una auto autori rida dad d  judicial, notarial o municipal, facultada por las leyes.

1.1 EVOLUCION HISTORICA La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas culturas no lo admitían admitían por cuestiones cuestiones religiosas, religiosas, sociales o económicas. económicas. La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca

la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble. Generalmente, el motivo más común de divorcio era el adulterio, aunque en muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. - Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer  matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio. Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud. También existía el divorcio por  mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre. También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación. - En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II a.C y tuvo similares características que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su padre y descontentas con sus esposos, solían abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores inconvenientes. - En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos

muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía. - En España, el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron. - En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio- Contrato y posteriormente surge el Divorcio- Sanción. Cabe hacer  mención que esta norma francesa sirvió de antecedente a muchas legislaciones. - Italia en 1970 y España en 1981 fueron algunos de los últimos países europeos en aprobarlo definitivamente. - En los años 80, Argentina no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. - En Chile, en el año 2004 se aprobó la nueva Ley de Matrimonio Civil, que por  primera vez en la historia de Chile permitió el divorcio de las parejas, tuvo una larga y complicada génesis en el Congreso Nacional.

1.2 EVOLUCION HISTORICA DEL DIVORCIO EN EL PERU Siguiendo a Carreón Romero podemos señalar que el Código Civil de 1852 establecía que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extinguía, acorde con la concepción católica del matrimonio. Sin embargo, los cónyuges podían separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenían supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cónyuge, cuya probanza era difícil. La separación judicialmente declarada ponía

término a los deberes conyugales en cuanto al lecho y habitación, y disolvía la sociedad legal de bienes (artículo 208); empero, subsistía el vínculo matrimonial, que impedía que los separados contrajeran nuevas nupcias.  A diferencia del anterior código, el Código Civil de 1936, reconoció el divorcio absoluto, es decir la disolución del vínculo matrimonial y la posibilidad de contraer  nuevas nupcias; así como introdujo el mutuo disenso como causa de separación de cuerpos (divorcio relativo), después de transcurridos 2 años de la celebración del matrimonio (artículo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos. Este régimen, a semejanza del anterior, preveía causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cónyuge, estando prohibido fundar la acción de divorcio en hecho propio (artículo 249). Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separación de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambió la anterior  concepción del matrimonio, separándose de la concepción católica de la indisolubilidad que imperó en el anterior régimen e incorporando la concepción contractualista del matrimonio, expresada en la extinción matrimonial por mutuo acuerdo de una relación creada también de igual manera. El Código Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el régimen anterior. En el año 2001, se promulgó la Ley 27495, como respuesta a las urgencias de la población, a la dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, esta situación produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas con hijos no reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio y a un régimen de bienes distorsionado atribuyendo propiedad exclusiva a nombre del o la conviviente, para evitar hacer partícipe en el dominio a la esposa. Con esta nueva norma se esperaba solucionar la situación de muchas parejas que informalmente viven como separadas, divorciadas, permitiendo

formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias, gracias a esta nueva de Ley de Divorcio, en nuestro país se ha flexibilizado la forma de extinguir una relación de pareja. Sin embargo, esta nueva ley del divorcio no resulto del todo favorable para algunos, puesto que vieron dilatarse sus procesos judiciales debido a la excesiva carga procesal en el Poder Judicial, obteniendo fecha para la audiencia única muchas veces después de cinco o seis meses de iniciado el proceso de separación convencional y divorcio ulterior, entre otros inconvenientes, teniendo 3.6 millones de expedientes de divorcio en el Poder Judicial esperando respuesta; siendo conscientes de estos problemas, una parlamentaria especialista en temas de Derecho de Familia, Dra. Rosario Sasieta, presenta una propuesta el día 12 de Octubre del 2006, iniciativa orientada a desjudicializar el Proceso de Separación Convencional, es decir convertirlo en una separación administrativa e incluir. Esta iniciativa está orientada a desjudicializar el proceso de Separación Convencional, es decir convertirlo en una separación administrativa, e incluir a las municipalidades. Esta iniciativa conlleva el explícito propósito de generar ahorro al Estado y a los ciudadanos y busca contribuir a un adecuado y eficiente manejo del sistema judicial. Se presentó alternativa y posteriormente una iniciativa para incluir a las Notarías, propuesta que fue aprobada por el Congreso a través de la Ley No 29227, de mayo último, ley que regula el Proceso No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, y habiéndose sido elaborado su Reglamento por parte del Ministerio de Justicia, donde se señalan los requisitos a fin de poder solicitarse la separación convencional y divorcio ulterior ante las Municipalidades, siempre y cuando soliciten su autorización y cumplan con ciertas prerrogativas y ante las Notarías.

1.3. TEORIAS SOBRE EL DIVORCIO DIVORCIO SANCION.- Esta teoría presupone la comisión de inconductas o faltas por parte de un cónyuge, al que se le denominará culpable, no se puede fundar en hecho propio, le interesa la causa del conflicto e identificar al culpable.

DIVORCIO REMEDIO.- A través de esta teoría se buscar dar solución a una situación conflictiva en la que se incumplen los deberes conyugales. No interesa quien es el cónyuge culpable, le interesa dar salida al conflicto matrimonial.

II. CAUSAS DEL DIVORCIO Las causas de divorcio están contenidas en el artículo 333, el cual se plantea como motivo de divorcio las siguientes causales:

2.1 ADULTERIO Etimológicamente deriva del término latino ALTERIUS y TORUS que significa lecho del otro. Se tiene por adulterio a las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge. Constituye una trasgresión, vulneración al artículo 288º del Código Civil que declara el deber de fidelidad que tienen los cónyuges, por este motivo el cónyuge inocente exige el divorcio. El trato íntimo no debe darse entre personas del mismo sexo, pues ello constituye otra causal: homosexualidad sobreviviente al matrimonio. Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que resulta difícil probar esta causal en casos que no exista acta de nacimiento de hijo extramatrimonial del cónyuge, sin embargo ya los magistrados especializados en derecho de familia como lo son las señoras vocales de la Segunda Sala de Familia de Lima hacen inferencia lógica de las pruebas que fundan la demanda de adulterio, con el estudio de pruebas contundentes: videos, fotos, registros de hotel.  A través de jurisprudencia podemos señalar que para la comprobación del adulterio como causal de divorcio debe admitirse la prueba indirecta, habida cuenta de que el medio directo para la comprobación de esa causal es casi

imposible, como ya se expreso en el párrafo anterior, no menos cierto es que ese medio de convicción indirecto debe encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cónyuge demandado, así como la mecánica del adulterio y por  tanto el demandante tiene la carga de probar en el proceso las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos, de los cuales se pretende deducir que el culpable tuvo relaciones sexuales con personas distintas de su cónyuge, para así satisfacer las exigencias legales y el Juez pueda apreciar la conducta indebida imputada al demandado.

2.1.1 CADUCIDAD DE LA ACCION Caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. (Art. 339 CC) Esto ha generado un grave problema en los magistrados no teniendo un criterio único a la hora de determinar si la caducidad se da a los seis meses de conocida o a los cinco años de producida la causa.

2.1.2 LIMITES  Art. 336 Código Civil No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al adulterio impide iniciar o proseguir la acción.

PROVOCAR.- Incitar a ejecutar o realizar algo, en este caso la provocación estaría referida a que uno de los cónyuges conscientemente a través de actos, conductas empuje a su cónyuge a ser infiel.

CONSENTIR.- Significa aprobar, mostrar conformidad a la realización de un hecho; referido a la causal, implicaría que el cónyuge no muestra rechazo ni repudio a la infidelidad del otro cónyuge.

PERDON.- Puede ser expreso o tácito como lo reconoce el mismo artículo al señalar que la cohabitación posterior a la falta constituye un perdón.

2.2 VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA QUE EL JUEZ APRECIARA SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS Son aquellos actos que implica manifestación de violencia física, lesiones graves y leves y violencia psicológica, que se produzca reiteradamente, por parte de un cónyuge a otro. Consiste en los actos vejatorios realizados con gran crueldad por uno de los cónyuges contra el otro con el propósito de hacerlo sufrir  física o moralmente. Se funda en la violación del deber de asistencia y de respeto a la integridad física o moralmente. Se funda en la violación del deber de asistencia y de respeto a la integridad física del otro cónyuge cuyo sufrimiento continuo o reiterado no solo hace insoportable la vida en común sino que altera gravemente las relaciones familiares. El divorcio por violencia es una triste realidad que crece día a día. Existen estadísticas que demuestran que el divorcio por violencia tiene índices altísimos. El problema de los divorcios por violencia física o psicológica ha alcanzado todos los niveles sociales y culturales en el Perú. Aunque es necesario reconocer  que en los estratos inferiores donde estas conductas son menos reprobadas y por  lo tanto mas frecuentes. Probablemente son también otros factores como el alcohol, drogas los que producen situaciones de violencia.

2.2.1 CADUCIDAD La acción de separación de cuerpos basada en la causal de violencia física o psicológica caduca a los seis meses de producida la causa.

2.3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE Es el acto voluntario, intencional que uno de los cónyuges realiza contra el otro para quitarle la vida. Es la tentativa de homicidio, que luego haría peligrosa la vida en común.

Según Azpiri, se requiere que el acto haya comenzado a ejecutarse y que sea idóneo para lograr el fin propuesto, es decir, el homicidio. Quedan fuera de esta causa los actos preparatorios que no hayan llegado al comienzo de la ejecución; por ejemplo, si un esposo compra un revolver, se tratará de un acto preparatorio que por sí mismo no encuadra en ninguna causal, pero si dispara a la persona del cónyuge y no da en el blanco, allí si habrá existido tentativa. Tampoco configura esta causa las amenazas de muerte o la declaración frente a terceros de tener la intención de cometer el homicidio, aún cuando pueden encuadrar dentro de la causa de injurias graves.

2.3.1 CADUCIDAD La acción de separación de cuerpos basada en esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso, a los cinco años de producida.

2.4 INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN Sobre el particular, y según se aprecia del articulo 333 inciso 4, la injuria grave será apreciada por el Juez teniendo en cuenta la

educación, costumbre y

conducta de ambos cónyuges. Baqueiro Rojas y Buenrostro BAez, señalan que las injurias graves consisten en toda expresión o acción ejecutada para manifestar desprecio a otro. Esta causal viola el derecho al buen trato y la cortesía que debe prevalecer en toda relación humana, y con mayor razón entre personas que hacen vida en común. La injuria puede expresarse en palabras o actitudes, y queda a juicio del juez la calificación de su gravedad, es por eso que el magistrado debe conocerlas tal y como se dijeron, o como se realizaron los hechos. Sin embargo, depende del tipo de cultura o medio socio- económico que determinadas palabras o actitudes constituyan injuria, lo que para otros equivale a un trato normal.

2.4.1 CADUCIDAD Esta acción caduca a los seis meses de producida la causa.

2.5 ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL Supone alejamiento unilateral inmotivado y voluntario con el propósito de sustraerse de las obligaciones conyugales, por más de dos años continuos, o sumados los períodos de abandono superen este plazo. La generalidad de la doctrina señala como el acto voluntario y malicioso del abandono del hogar, implica que quedan excluidos los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a la voluntad de ambos cónyuges y además tal calificación del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe a conductas del otro cónyuge. Se configura el abandono ya que el cónyuge ya no vive en el domicilio conyugal, elemento que casi siempre se pretende probar con una denuncia policial, lo que resulta insuficiente por considerar que se trata de una denuncia de parte por lo que se deberán agregar otras pruebas. Por otro lado lo injustificado se deriva de las sustracciones de sus obligaciones como padre y esposo, por parte del cónyuge que abandona. No solo es la constancia de la policía pueden ser  también verificaciones in situ, constancias actualizadas, constataciones policiales periódicas, movimientos migratorios, testigos, declaración de hijos.

2.5.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

2.6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN Es una causal genérica y subjetiva, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona. Deben de acreditarse una secuencia de actos deshonestos que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican gravemente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la estimación y respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges de modo tal que no sea soportable la vida en común o su reanudación.

Esta causal no puede agotarse en un solo acto sino esta referida a un estilo de vida, a una secuencia de hechos.

2.6.1. CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan

2.7. USO HABITUAL DE DROGAS ALUCINOGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANIA Citando a Azula Camacho podríamos señalar que esta causal comprende lo que generalmente suele denominarse como drogadicción o toxicomanía, que ocurre por el uso o consumo reiterado de sustancias alucinógenas o estupefacientes, como marihuana, cocaína, heroína, etc.. Todas estas sustancias son tóxicas y determinan alteraciones de índole física y psíquica en quien las consume, por lo cual modifican su comportamiento y, por ende, producen desquiciamiento en la comunidad matrimonial.

2.7.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

2.8. ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISION SEXUAL CONTRAIDA DESPUES DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO Consiste en la adquisición culposa o dolosa por parte de un cónyuge de una enfermedad grave de transmisión sexual, de carácter crónico contagioso y de serias consecuencias para la descendencia, contraída después de la celebración del casamiento. Esta causal explica y justifica la razón del divorcio. Se quiere proteger a la pareja del contagio venéreo que supondría seguir manteniendo vida sexual con el enfermo; a la vez, se evita traer una progenie con taras mentales. Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria que se transmiten

por la relación sexual: ladillas, gonorrea, sífilis, herpes genital, VHI (SIDA), chancro, etc. La prueba es básicamente médica.

2.8.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva.

2.9. HOMOSEXUALIDAD SOBREVI-NIENTE AL MATRIMONIO Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del matrimonio. La atracción física entre personas del mismo sexo configura homosexualismo y el tema se plantea de presentarse en uno de los esposos. Tal situación crearía a no dudarlo un estado insostenible para el matrimonio, lo que ha llevado a constituirlo como causal de divorcio.

2.9.1. CADUCIDAD Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

2.10. CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS Esta causal se funda en el quebrantamiento de una obligación Ético-moral que implica el matrimonio y, desde luego, en la deshonra que significa la imposición de una condena a uno de los consortes por la conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada. La condena que autoriza el ejercicio de la acción es la que tiene lugar durante el matrimonio: quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta la suspensión forzosa de la vida en común y el unirse en vínculo matrimonial con un delincuente. Sin embargo, la condena anterior puede ser  ignorada por el otro cónyuge, en tal caso si procede la causal de divorcio. La prueba determinante de esta causal será la copia certificada de la sentencia

definitiva en donde conste la condena del cónyuge por delito de carácter doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos años.

2.10.1. CADUCIDAD Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

2.11. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL Consiste en la desavenencia entre los cónyuges en tal grado que no pueda alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Las situaciones que pueden imposibilitar la convivencia son imposible de enumerar dada la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real producirse situaciones nuevas.  A título de ejemplo señalaremos: las diferencias de carácter, aberraciones sexuales, ausencias periódicas del hogar sin ánimo de abandono, falta de aseo, etc La imposibilidad de hacer vida en común puede deberse a diversos factores psicológicos, funcionales, económicos, familiares, sexuales e incluso religiosos. Importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte, quien con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio.  Al hablar de debidamente probada en proceso judicial, no significa probar en proceso previo, es el mismo proceso de divorcio, felizmente la Corte Suprema ya zanjo esta duda. Sin embargo, debemos manifestar que al ser esta causal abierta es confusa y resquebraja la tesis de la autonomía de las causales.

2.11.1 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva.

2.12. SEPARACION DE HECHO

Causal introducida por la Ley No 27495 del 06 de Julio del 2001. Causal que regula el cese de la convivencia conyugal por voluntad de uno o ambas partes, lo que implica una separación sin intervención judicial y que entraña dejar de lado el deber marital de la convivencia. Carlucci concibe a la separación de hecho propio como «el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos. Conforme se desprende del artículo 333 inciso 12 del Código Civil: a) Es causal de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. b) Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. Es una causal de divorcio remedio, en tanto lo único que debe acreditarse para su procedencia es la separación fáctica por los términos señalados, sin interesar si ello se debe a una de las partes o fue un acuerdo de los cónyuges por lo tanto la causal puede ser demandada incluso por aquel que provoco el rompimiento de la vida en común.

2.12.1 REQUISITOS Cumplimiento de la obligación alimentaria, el Juez velara por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado así como la de sus hijos, fija indemnización por daño personal o adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

2.12.2 CADUCIDAD Esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motiva.

2.13 SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR La separación convencional es en realidad una causal de divorcio. Como no es posible divorciarse directamente por esta causal, es necesario, iniciar primero una demanda de separación de cuerpos y transcurrido dos meses

de haberse notificado la sentencia, cualquiera de los cónyuges solicitar el Divorcio por esta causal. Esta causal no atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges. En definitiva se considera la separación convencional, como el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes conyugales.

2.13.1 REQUISITOS ESPECIALES: · Que, estén de acuerdo ambos cónyuges. · Que hayan transcurrido 2 años de celebrado el matrimonio. · Debe adjuntarse a la demanda de separación convencional la Propuesta de Convenio.

3. DIVORCIO ADMINISTRATIVO La Ley No 29997, regula el procedimiento no contencioso competencia de separación convencional y divorcio ulterior en municipalidades y notarias. Dicha norma establece los requisitos para llevar a cabo el referido divorcio, por  ejemplo que los alcaldes o notarios deben pertenecer a la jurisdicción del último domicilio conyugal o donde se celebró el matrimonio. También que para realizar el procedimiento la pareja de interesados no debe tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. En el caso de tenerlos, los cónyuges deberán tener  sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforma a ley respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos. Además exige carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, tener Escritura Pública inscrita en Registros Públicos, de sustitución o liquidación de régimen patrimonial. El dispositivo señala que una vez recibidos y certificados los documentos que exige la ley, el alcalde o notario, en un plazo de 15 días, convoca a audiencia única. En la audiencia los cónyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separación convencional. De ratificarse, el alcalde o notario declarará la separación convencional por resolución de alcaldía o por acta notarial,

según corresponda. En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o notario convocará a una nueva audiencia en el plazo no mayor de 15 días. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges se declarará concluido el procedimiento.

Fuente: Revista Jurídica IPEF, Nº 35.

Lectura Nº 04- C: CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DE HECHO E IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN PARA DEMANDAR EL DIVORCIO. Fuente:  Aurelio Edilberto Camara Tinoco ,“Temas de Derecho de familia”, en Revista Jurídica del IPEF, Nº 24.

Antecedentes: Que, entendiendo que las causales referidas a la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, cuyo objeto de análisis se solicita son las que en forma especifica se encuentran contenidas en nuestro Código Sustantivo en materia civil, podremos citar, entonces, como antecedentes las que señala nuestra legislación y previamente rememorar algunos conceptos ligados al tema:

Separación de Cuerpos y Divorcio.Conforme lo señala el Dr. PERALTA ANDIA, la separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decision judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La doctrina moderna considera a la separación de cuerpos como una institución absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la separación de cuerpos solo se produce el decaimiento conyugal y no precisamente su terminación o disolución, por eso podría ser tomado como una causa de divorcio, es decir como un medio de llegar a el, pero no como divorcio mismo. PERALTA ANDIA, agrega, que en nuestro ordenamiento civil la separación de cuerpos ha sido regulada independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolución del vinculo conyugal) como a las dos caras de una misma moneda. CORNEJO CHAVEZ señala sobre la separación de cuerpos y el divorcio que, ambas figuras se distinguen en forma esencial en que mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formación de un hogar  distinto, en la segunda –que destruye totalmente el vinculo- cada uno de los exconyuges esta facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona.  Así, reitera que el divorcio consiste en que los cónyuges, después de un tramite mas o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, contraer otro.

«CÓDIGO CIVIL.-   Articulo 333.- Son causas de separación de cuerpos: (...) 11.- La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en  proceso judicial  12.- La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el articulo 335.. (...)  Articulo 335.- Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho  propio. (....)  Articulo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el articulo 333 incisos del 1 al 12....» Divorcio-Sanción y Divorcio-Remedio.Sabemos que nuestra legislación vigente señala expresamente que la separación de cuerpos o el divorcio solo pueden ser decretados por órgano judicial ante la alegación y prueba de hechos culpables (salvo el caso de la separación convencional), debiendo circunscribirse las causas a las reguladas expresamente por ley. Si los hechos fueran probados el Juez deberá amparar la demanda, significando una sanción contra el cónyuge culpable, que se trasluce en los efectos de dicha decision. La concepción del divorcio-sanción se sustenta entonces en que el mismo solo se deberá

al incumplimiento graves y reiterado de los deberes conyugales

imputable a uno de los cónyuges, lo que devendría en la frustración del fin matrimonial; mientras el divorcio-remedio se fundamenta esencialmente en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio, no importando a cual de los cónyuges se le pudiera imputar dicho resultado. Siendo así tenemos claro que mientras el primero considera la causa del conflicto matrimonial como la causa del divorcio, el segundo considera que el problema en si se encuentra en el conflicto mismo y no en la causa.

La opción legislativa vigente en materia de divorcio por causal esta inspirado preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción, encontrando algún rasgo del divorcio remedio, esencialmente en la nueva causal de separación de hecho (inciso 12 del articulo 333 del Código Civil), pues solo en dicho supuesto se acepta la inaplicación del articulo 335 del mismo cuerpo normativo, en cuanto cualquiera de los cónyuges puede accionar, no importando quien haya incurrido en el incumplimiento de los deberes conyugales, aunque en el mismo proceso siempre se observara dicha situación, e inclusive habrá un pronunciamiento sobre ello en cuanto a un resarci-miento patrimonial, y que también podría tomarse en cuenta para la toma de otras decisiones inherentes a los efectos del termino del vinculo matrimonial (tenencia de los hijos , por ejemplo).

Hechos característicos de las causales.Que, los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación de cuerpos o divorcio son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales, en virtud de ello, según BELLUCCIO, todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: LA INJURIA GRAVE,. que vendría a ser así la causal única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serian sino casos particulares de ella; debiendo agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida en común queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual – en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás- pero no de una causal genérica. (De colección  jurídica «Código Civil Comentado».-)

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: Reformas esenciales en causales por Ley 27495: Injuria grave.Que, una de las modificaciones esenciales respecto a las causales del la separación personal y divorcio vincular se da justamente en el articulo 4 del

articulo 333 del Código Civil, pues adiciona a la injuria grave el elemento referido a la intolerancia de la convivencia en común. Resulta interesante entonces apreciar  lo que dice la jurisprudencia respecto a dicha causal; y, en especial de la  jurisprudencia anexa al presente trabajo; asi podremos afirmar que resulta claro que la misma ha establecido que la injuria grave, consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, produciendo en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. Resulta también ilustrativo citar algunos fundamentos de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente 018-96 sobre Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el texto del articulo 337 del Código Civil, en la cual señalo sobre la injuria grave, que la «gravedad» es condición para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de sí misma. A su vez, afirma que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide sólo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. Y fue con estas premisas que el Tribunal opino que la gravedad de la injuria para convertir a ésta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. Agrego, que el juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para

ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. Asi pues la indagación del juez debe referirse al honor  interno de la víctima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca.

Causal de imposibilidad de hacer vida en común.El. Dr. Placido VILCACHAGUA señala que esta causal se sustenta en la falta de interés social en mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos. Aunque la causal en referencia parece ab initio puramente objetiva, esto no resulta tan simple porque en esta también continua vigente el principio de invocabilidad, es decir que aquellos hechos que originan la imposibilidad de hacer vida en común, no podrán ser sustentados en una presunta acción por el que los cometió. sino por el cónyuge inocente. Por lo expuesto en el transcurso del presente estudio, y la jurisprudencia existente, siendo prácticamente una causal residual con respecto a las demás expresamente señaladas en nuestro Código Civil, resulta pues una gran variedad de situaciones fácticas vinculadas o no a las demás causales, y en todo caso que no se ajusten idóneamente a ellas, como hechos que sustenten esta causal, recogiendo los ejemplos esgrimidos por el Dr. Placido: Abusos de uno de los cónyuges contra el otro; acciones judiciales; actitudes impropias de la condición de casado; cuestiones patrimoniales; cuestiones sexuales; deficiencias de carácter; falta de aseo; incumplimiento de deberes derivados del matrimonio, relaciones con parientes; que por cierto, se dan encontrándose viviendo o no los cónyuges. Debemos resaltar que todas estas figuras fácticas al no encuadrarse dentro de las demás causales de separación personal y divorcio vincular, lo que por cierto ya ha sido definido en mayor o menor magnitud por los criterios jurisprudenciales utilizados para la invocación de dichas causales, podrán ser esgrimidas a la presente causal siempre y cuando dicha situación haga viable en efecto una verdadera imposibilidad de hacer vida en común de los cónyuges.

Separación de hecho de los cónyuges.-

Que, ab initio, se podría considerar que la posición mayoritaria en doctrina, en cuanto a nuestro país, de que nuestra regulación normativa actual corresponde básicamente al sistema del divorcio-sanción, con algunos rasgos del dirvorcioremedio, motivo por el cual muchos inclusive optan por que en la actualidad nos rige el sistema mixto, pierden vigencia en cuanto con esta causal se trasluce transparentemente que nos encontramos ante una causal objetiva del divorcio remedio (lo que incidiría sobre el sistema mixto imprenta en nuestro sistema). Pero también objetivamente, debemos señalar que en dicha causal se denota claramente su elementos constitutivos: el objetivo, como el cese efectivo de la vida conyugal; su elemento subjetivo, como la intencionalidad de interrumpir la convivencia; ,y su elemento temporal, que solicita el plazo de dos años de separación de hecho cuando los cónyuges no tiene hijos, y cuatro si los tienen. El problema que se observa en lo que podría considerarse una causal típica objetiva del divorcio remedio, es que teniendo como elemento subjetivo la intencionalidad de uno de los cónyuges para interrumpir la convivencia, lo que se deriva de la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley 27495, que señala que no se considerara separación de hecho a aquella que se produzca por  razones laborales, teniendo que acreditarse inclusive el cumplimiento de la obligación alimentaria y otra pactada por los cónyuges, y asimismo de la interpretación concordada del articulo 289 del Código Civil, entonces tenemos que TAMBIÉN ENTRA EN EL ANALISIS DE LA PROPIA SITUACION FACTICA DE SEPARACION DE HECHO LAS CAUSAS que motivaron dicha interrupción de la cohabitación, y si fuera imputable a unos de los cónyuges pues la causal se constituiría. Siendo así, esta causal aunque ab initio resulta pareciendo objetiva, en realidad no lo es tanto, porque resultara siendo objeto de análisis la causa que motivo la interrupción de la cohabitación, y no solo por cierto visto como una causal de improcedencia de la acción, sino que en ese ámbito de acuerdo a su probanza, se determinara la existencia del elemento subjetivo, y si se constituyera esta, pues inclusive tendrá que ser tomado en cuenta por el Organo Judicial Especializado de Familia para determinar la indemnización para el cónyuge perjudicado y en otros aspectos de la decision final de la instancia; y en dicho

contexto nos encontraremos con que por lo menos en la actividad probatoria se podrán analizar dar casi la variedad de situaciones fácticas, por cierto también residuales de las otras causales, tal como sucede en el articulo 11 del articulo 333 del Código Civil, analizado precedentemente, pero esta vez observada ya no con el elemento objetivo de observar si la vida en común se hace insoportable, sino que exista la intencionalidad del cónyuge de interrumpir el deber de cohabitación;

Por todo lo expuesto, tendremos que concluir ineludiblemente que las figuras facticas en cuanto al incumplimiento de los deberes matrimoniales en referencia a las diez primeras causales señalas en el articulo 333 del Código Sustantivo en materia civil, que ya cuentan con practicamente una determinada linea de criterio juriprudencial para su encuadramiento, podra ser utilizada residualmente, si no se encuadraran en dichos supuestos, en las causales que fueron legisladas posteriormente. BIBLIOGRAFIA  «Código

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