El discurso feminista y el poder punitivo Eugenio Raúl Zaffaroni
El princip al objetivo de este trabajo es reflexiona reflex ionarr acerca de las relaciones relaciones que que existen entre el poder punitivo, el discurso feminista y el uso que este último hace de aquél. Sabemos que, a través del patriarcado, el poder operó la primera gran privatización privatiza ción del control social social punitivo. El patriarcado, junto jun to con con la confiscaconfiscación de las víctimas y el establecimiento de la verdad por interrogación violenta son formas de las tres vigas maestras sobre las que se asienta un mismo poder estructuralmente discriminante. Este poder tiende la trampa de un contacto envolvente del feminismo con el poder punitivo para neutralizar su carácter profundamente transformador. El discurso feminista, discurso antidiscriminatorio por excelencia, corre el riesgo, entonces, de verse entrampado en un contacto no suficientemente sagaz o hábil con el discurso legitimante del poder punitivo.
1. LA UNIDAD IDEOLÓGICA DE DE L A JERARQUIZACIÓN BIOLÓGICA DE LA HUMANIDAD La discriminación, discriminación, en su su forma de jerarquizac jerarq uización ión basada en diferencias biológicas de los seres humanos, tiene múltiples capítulos que son otras tantas facetas de una misma viscosidad : racismo, discriminación de género, de personas con necesidades especiales, de enfermos, de minorías sexuales, de niños, adolescentes y personas mayores, etcétera. Todos esos modos de discri d iscrimin minació ación n tienen tien en form as inorgánic inorg ánicas, as, orgá or gáni ni-cas cas y oficiales of iciales.1Las .1Las formas inorgánicas son las las que se manifiestan sin discur
1. La clasificación fue propuesta por Michel W ievior ka en El espacio del racismo (Bar (Barcelona, Paidós, 1992); pero resulta válida pava todo tipo de discriminación. [ 19)
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sos ni instituciones que las sustenten de modo pretendidamente coherente. Las formas orgánicas aparecen cuando partidos o instituciones asumen los discursos que las sustentan. Por último, las formas oficiales son las asumidas como políticas por los Estados. En el nivel inorgánico, las discriminaciones por jerarquización biológica de los seres humanos pueden manifestarse de manera aislada; pero en cuanto asumen formas orgánicas y se articulan discursos de sustentación en marcos institucionalizados, aunque se ponga el acento de la vertebración discursiva en uno u otro tipo de discriminación, siempre tienden a sustentarse en común, justamente porque no son más que aspectos de una misma estructura ideológica. El resumider o de toda esa escoria ideológica fue el nazismo, pero nadie debe engañarse y pretender que éste ha sido original. Es sabido que el nazismo no hizo más que repetir pretendidas teorías científicas previas y sustentadas en otras latitudes, especialmente en Ingla terra y Franc ia.2 No ha habido racista que no haya defendido la necesidad de mantener a la mujer en una posición subordinada dentro del control paternalista y patriarcal. Tampoco los lia habido que no hayan idealizado la perfección física y la virilidad.3 La antropología, como discurso legitimante del neocolonialismo del siglo XEt, y la sociología, como discurso legitim ante del oi'den dentro de las m etrópolis de la misma época, eran claramente racistas y discriminatorias con respecto a la mujer, al tiempo que idealizaban el poder viril que aumentaba como resultado de la lucha selectiva. Pero, ¿a qué se debe hoy la unidad ideológica de la discriminación biológica? A que cump le una m isma función de poder. L a discriminación biológica se sacraliza con el surgimiento del poder punitivo en su forma actual, con el saber m anipulado por indagación a efectos de dominio y con la consiguiente jerarquización patriarcal, señorial y corporativa de la sociedad. Cambia la piel en su avance, pero el poder es el mismo y mantiene su sustancia desde hace, por lo menos, ochocientos años. La sociedad corporativa y verticalizada asienta su poder jerarquizado sobre tres vigas maestras: 1.
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el poder del pa ter famili ae , o sea, la subordinación de la mitad inferió rizada de la humanidad y el control de la transmisión cultural (policía de la mujer); el poder punitivo, o sea, el ejercicio de la vigilancia y eventu al coerción disciplinante a los inferiores (policía de peligros reivindicatoríos);
Qu izá el me jor resumen acerca de estos aspectos sea el de Geo rge L. Mosse, Il raz-
zismo in Europa. Dalle origine all’olocausto, Bari, Laterza, 1992.
3.
Véas e George L. Mosse, L'immagine dell’uomo. Lo stereotipo maschile nell’epoca mo-
derna, Turtn, Einaudi, 1997.
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el poder del saber del dominus o ciencia señorial que acumula capacidad instrumental de dominio (policía de discursos). Excursus 1. Las tres vigas maestras nacieron con el poder mismo, como no podía ser de otro modo, pues se entrelazan y cruzan en su construcción. Es posible buscarlas en la historia desde muy atrás y, también seguir su rastro en la antropología; pero en su form a actual e irreversible el poder corporativo y ver ticalizante de la sociedad jera rquizada aparece en los siglos x i i y xnr europeos. En cuanto al surgimiento del poder punitivo, es necesario señalar que la afirmación de que existió siempre es falsa. La humanidad caminó sobre el planeta durante miles de años sin conocer el poder punitivo. Es te apareció en diferentes momentos históricos y luego desapareció. Hasta los siglos XII y Xlfí europeos no había poder punitivo en la forma en que hoy lo conocemos. Por ejemplo, cuando un germano lesionaba a otro, el agresor se recluía en el templo (asilo eclesiástico) para evitar la venganza, y allí permanecía mientras los jefes de sus respectivos clanes arreglaban la reparación ( Vergeltung ) que el clan del lesionante debía al clan del lesionado, bajo amenaza de que, de no resolverse, se declararían la guerra. Otro de los métodos de resolución del conflicto era dirimir la cuestión por un juicio que se decidía con la intervención de Dios en persona, es decir, con pruebas: las pruebas de Dios u ordalías. El juez en realid ad era una suerte de juez deportivo, que sólo cuidaba la transparencia e igualdad para permitir que Dios expresara la verdad. La más común de las ordalías era la contienda o lucha, el duelo entre las partes o sus representantes: el vencedor era poseedor de la verdad. Todo esto cambió cuando los señores comenzaron a confiscar n las víctima s . Los jefes de los clanes dejaron de arreglar la reparación y los jueces dejaron su función de árbitros deportivos, porque una de las partes (la víctim a) fue sustituida por el señor (Estado o poder político). El señor (dominus) comenzó a seleccionar conflictos y, frente a ellos, apartó a las víctimas y afirmó: la víctima soy yo. Así, el pod er políti co pasó a ser también po der punit iv o y a decidir los conflictos excluyendo a la víctima, que desapareció del escenario penal. Es cierto que hoy se escuchan algunos discursos y se re alizan tímidos intentos de tomar en cuenta a la víctima, pero no es más que un paliativo a esta confiscación, o sea, una forma de atenuar sus excesos, y en modo alguno una restitución del derecho confiscado. El día cuando el poder punitivo restituya en serio a la víctima, pasará a ser otro modelo de solución de conflictos, dejará de ser poder punitivo porque perderá su carácter estructural, que es la confiscación de la víctima. A partir de esa confiscación, se produjeron los siguientes cambios fundamentales:
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El proceso penal (o juicio) dejó de ser un procedimiento para resolver un conflicto entre las partes y se convirtió en un acto de poder de un delegado del señor o soberano. Desde que una de las partes la víctima salió del proceso, la sentencia no atiende su interés sino el del poder. El juez penal dejó de ser un árbitro que garantizaba la objetividad y el equilibrio entre las partes y pasó a ser un funcionario que decide conforme al in terés del soberano, Como dejó de tratarse de un juic io entre partes, ya no hizo falta establecer de qué lado estaba Dios porque se descontaba que siempre estaba del lado del poder. Por lo tanto, no tenía sentido convocarlo al juicio pues se presuponía que siempre estaba en él, representado por el juez como personero del señor {dominus). La seguridad de que Dios siempre asistía al juez determinó que desapareciese la prueba de Dios, que el método de establecimiento de la verdad de los hechos no fuese más el duelo la lucha y que se pasara al interrogatorio: la verdad debía proporcionarla el procesado o acusado respondiendo el in terrogatorio (a la inquisi- ción o inquisitio) del juez. Si el procesado no quería confesar, se lo torturaba hasta hacerlo hablar.
De la forma de establecim iento de la verdad en el proceso penal (por inquisitio mediante ¿or¿araviolencia) surge la forma de conocimiento de todos los saberes a partir de ese momento o, al menos, es innegable que el cambio se opera en forma simultánea: el saber también se adquiría antes estableciendo la verdad por lucha o confrontación (la alquimia, la astrología, las cuestiones en filosofía). De allí se pasa a la química y la astronomía, y se llega hasta la interrogación al ente en la ontología. A partir de ese momento, el saber no avanzará m ediante la lucha con la naturaleza y las cosas sino mediante el interrogatorio a las cosas o los entes; in terrogatorio que también ll ega a la tortura y a la violencia (el experimento : desde la apertura de cadáveres hasta la vivisección, pasando por los médicos nazis y la exposición de miles de personas a la radiación)/ Como saber es poder , el saber se acumula preguntando a los entes según el poder que se qu iere ejer cer sobre ellos. El sujeto del conocimiento se coloca en posición de inquisidor, está siempre en un plano superior al objeto o ente interrogado, tiene a Dios de su lado, es un enviado de Dios para saber, es el dominus que pregunta para poder.
Véase Michel Foucault, E l saber y las formas jurídica s, Barcelona, Gedisa, 1980.
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Es natui’al que, cuando el objeto es otro ser humano, el saber señorial presuponga, por su propia estructura metódica, una jerarquía: el ser humanoobjeto será siempre un ser inferior al ser humanosujeto. No hay diálogo sino interrogatorio violento. L a discriminación jera rqu izante entre los seres humanos es un presupuesto y una consecuencia necesaria de esta forma de saber del domlnus. La primera tarea en la que se unieron el poder punitivo y el saber inquisitoriales fue en el fortalecimiento de la estructura patriarcal y la consiguiente subordinación de la mujer, como capítulo indispen sable de su disciplinamiento social, corporativo y vertic alizante. Era necesario disciplinar a la sociedad: elim inar de la cultura los elementos paganos anárquicos o disfuncionales, reemplazarlos por los componentes pautadores de la jerar quía corporativa política y eclesiástica y, muy especialmente, disciplinar sexualmente a la sociedad y sobre todo a las mujeres. Por su función de transmisoras de cultura, era indispensable controlar y subordinar a las mujeres para la elimin ación de los elementos paganos disfuncionales de arrastre. Se trataba de una tarea por completo atinente al poder. Esto se confunde cuando se la califica como cristianización de la sociedad. Su vínculo con la cristianización lo expresa con toda elocuencia la leyen- da del Sumo Inquisidor. Era una pura cuestión de poder disciplinante, en una Europa en la que sólo las elites estaban disciplinadas. El discurso teocrático era sólo la modalidad comunicativa del momento histórico. La Inquisición fue la manifestación más orgánica del poder punitivo recién nacido. Su ejercicio de poder disciplinante fue de inenarrable crueldad. Cuando en el siglo XV ya decaía en casi toda Europa (al tiempo que cobraba impulso con otro sentido en España), recogió su experiencia de los siglos anteriores en una obra que por primera vez expone, en forma integrada y orgánica, un discurso sofisticado de criminología etiológica, derecho penal y derecho procesal penal y criminalística: el manual de la Inquisición, oficialmente aprobado por el papado, redactado por los inquisidores Heinrich Kram er y James Sprenger y publicado en 1484 con el título Malleus Maleficarum (El martillo de las brujas).5 Ciertamente, puede ser considerado el libro fundacional de las modernas ciencias penales o crmiinales. No se le reconoce este carácter sólo porque no es una buena partida de nacimiento.
5.
Ha y diversas ediciones: Heinrich Kra m er y James Sprenger, Malleus Maleficarum translated with an Introduction , Bibliography and Notes by the Rev. Montague Summers, Londres, Th e Pushk in Press, 1951; E l m ar tillo de las brujas para g olpea r a las brujas y sus herejías con poderosa maza, Madrid, Felmar, 1976; O ma rtelo das feiticeiras Malleu s Male fi ca ru m (Río de Janeiro, Rosa dos Tempos, 1991).
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Las notas estructurales más importantes del poder punitivo marcadas por el Malleus Maleficarum son las siguientes. 1.
Un mal cósmico amenaza con destruir a la humanidad. An te semejante amenaza, no debe haber titubeo alguno. El m al no repara en medios, la defensa tampoco debe hacerlo. Cualquier repa i*o pone en peligro la empresa salvadora de la humanidad. ( P r i - mer discurso de emergencia: en los ocho siglos posteriores s ur gi- rán otros muchos y también desaparecerán.)
2.
Los peores enemigos son los que ponen en duda la existencia del mal cósmico, poi’que dudan sobre la legitimidad del poder de los que ejercen el poder punitivo. (La legitimación del poder pu n iti- vo es legitimación de sus agencias seleccionadoras.)
3. 4.
El mal no obedece a causas mecánicas ni físicas sino a la voluntad humana, (De lo co ntrario , no se puede legit im ar el castigo.) La voluntad humana se inclina al mal en personas que son biológicamente inferiores, porque son más débiles.6 (Las inferiori- dades b iológicas ir án cam biand o en los siglos poste?iores y, en a l- gunos casos, la ideología punitiva se separará de ellas, en apa- riencia al menos, para construir inferioridades morales.)
5.
6. 7.
La inclinación al mal se condiciona genéticamente como pred isposición, no como predestinación. (U n predestinad o no puede ser castigado; la criminología etiológica sostendrá lo mismo, incluso el propio Cesare Lombroso en versiones ulteriores más matizadas de su tesis originaria del criminal nato). Quien ejerce el poder pun itivo es inmune al mal. (Es el modo de erradicar toda sospecha sobre las agencias punitivas). Si el acusado confiesa, es culpable; si no confiesa, miente usando la fuerza que le proporciona su propia maldad. (Es lo que, en la sociología contemporánea, Robert Mei'ton llamará alquimia moral, o sea, lo bueno es malo si lo realiza el enemigo.)
8.
Los signos del mal son inclasificables, porque el mal se manifiesta de incontables maneras y, por ende, no es posible catalogar sus manifestaciones, (Exclusión de todo límite de legalidad penal.)
Por su parte, el efecto del avance del saber mediante la interrogación y la tortura o violencia (indagación y experimento) produce un conocimiento señorial muy particular: el sujeto pregunta al objeto pa~
6. En ese caso, las personas más propensas al mal eran las mujeres, consideradas inferiores por haber sido creadas a partir de una costilla curva, contraria a la rectitud del va rón. La fundamentación de la inferioridad llegó incluso a inventar una falsa etimología del término fe im n a como proveniente de/e y minus, es decir, menor fe.
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ra dominarlo; el objeto responde con toda su entidad; el sujeto no está preparado para escuchar la respuesta dada con toda la entidad del ente preguntado, porque sólo está preparado para escuchar lo que busca para dominar; la parte no escuchada de todas las respuestas se acumula sobre los sujetos y los aplasta. No es otro el fenómeno que se sintetiza en la afirmación: la tec- nología domina al hombre. La etimología lo explica muy bien: objeto es lo que se lanza (yecta) en contra, es el ente preguntado que se lanza contra el interrogador con toda su entidad; el interrogador es sujeto (lanzado o yectado hacia abajo), queda sujeto por el cúmulo de respuestas que no está capacitado para escuchar. Es la consecuencia del saber de dominas, de señor, patriarcal. Las tres vigas maestras se articulan perfectamente desde hace ocho siglos. El poder patriarcal controla a más de la mitad de la población: a las mu jeres, los niños y los ancianos. Por ello, el poder punitivo se ocupa preferentemente de controlar a los varones jóvenes y adultos, o sea, controla a los controladores. El saber instrumental es poder al servicio del dominio de los controladores y de los controladores de los controladores. La articulación básica se mantiene pese a que las relaciones de poder y dominio se complican en luchas de clases y de corporaciones, autonomiza ción de las elites del poder, colonialismo, neocolonialismo, hegemonía étnica y cultural, etcétera. Pero en todas ellas funciona siempre el esquema básico que se inserta de diferentes maneras en otras relaciones que excluyen del pod er y marginan socialmente a disidentes, minorías étnicas, inmigrantes, minorías sexuales, personas con necesidades especiales, enfermos físicos, psiquiatriza dos, obesos, etcétera.
2. LA SEÑ ALIZA CIÓN D EL DISCURSO FEM INISTA ENTRE LOS DISCURSOS ANTID ISCRIM INATO RIOS El poder punitivo es una viga maestra de la jerarquización verticalizan te que alimenta todas estas discriminaciones y violaciones de la dignidad humana. Pero la discriminación y el sometimiento de las mujeres al patriarcado es tan indispensable como el propio poder punitivo. Por un lado, el poder punitivo lo asegura, al vigilar a los controladores para que no dejen de ejercer su rol dominante. Por otro, si se perdiese ese rol dominante, se derrumbaría la jerarquización misma porque las mujeres volverían a interrumpir la transmisión cultural que legitima el poder punitivo y el saber señorial que se logró con el primer ejercicio del poder punitivo en los siglos de su configuración originaria. Si alguien duda de la eficacia de este poder, basta para demostrarlo la circunstancia de que, después del Malleus, los sucesivos discursos criminoló
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gicos casi no volvieron a mencionar a las mujeres hasta hace poco menos de veinticinco años, salvo referencias tangenciales y esporádicas. La criminología de los últimos cinco siglos sólo se ocupa de los varones, lo que es altamente significativo teniendo en cuenta que los discursos no sólo expresan lo que dicen sino también lo que ocultan y que los operadores del saber no sólo se manifiestan en lo que ven sino también en lo que dejan de ver .7 De allí la importancia del discurso feminista: el hecho de que no sea un discurso antidiscriminatorio más sino el discurso antidiscriminatorio por ex celencia. Es verdad que hoy “el pensamiento progresista debe caracterizarse como el que se empeña en la lucha contra la discriminación ”,8pero en esta lucha, la esperanza que abre el feminismo no la pueden abrir los discursos de los otros discriminados, porque: 1. 2.
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son minorías más o menos numerosas, pero ninguno de ellos abarca a la mitad de la humanidad; algunos de los grupos discriminados se renueva n en forma perm anen te, de modo que pierden identidad (los niños se hacen adultos, las personas mayores mueren); la supresión de las otras discriminaciones no alte raría tan sustancialmente la jerar quía de la sociedad vertica lizada y corporativizada; el discurso fem inista es susceptible de penetrar en todas las agencias, clases, corporaciones e instituciones, es decir, que no hay loci de poder social que no pueda ser alcanzado por las mujeres, y el discurso femin ista es susceptible de complementarse y compatibili zarse con todos ios otros discusos de lucha antidiscriminatoria.
3. RAZÓN Y SINR AZÓ N DE LA FRAGM ENTA CIÓN DE LOS DISCURSOS ANTIDISCRIMINAT ORIO S Aunque no quepa duda de que el discurso feminista en algún momento cumplirá la necesaria función revu lsiva, no es seguro que esto se produzca a corto plazo, ya que pese a su señalización como privilegiado entre los discursos antidiscriminatorios, está sometido a los mismos riesgos retardatarios y neutralizantes con que el poder contiene el avance de los restantes. La sociedad corporativizada se defiende aprovechando y fomentando la espontánea tendencia a la fragmentación de los discursos antidiscriminatorios. Entre todas las formas de discriminación sostenidas por el armazón de
7,
Véase Georg e B. Void, Tho ma s J. Berna rd y Je ffrey B. Snipes, Theoretical Crim ino- logy, Oxford U niv ersi ty Press, 1998, p. 275. 8.
No rbe rto Bobbio, Derecha e izquierda, Madrid, Taurus, 1998.
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la sociedad jerarquizada, cada persona sufre o tiene una sensibilidad particular para alguna de ellas. Es algo que podría explicarse como una especie de tendencia a defender la prioridad y la propiedad del propio dolor: mi desgra- cia es mía, no quiero perderla en un mar de desgracias, por respetable que sean el d olo r y la desgracia ajenos.
La fragmentación de los discursos antidiscriminatorios provoca una multiplicidad de cosmovisiones unidimensionales, una contradicción en los términos: cosmovisiones parcializadas. Cada segmento social discriminado encara su lucha desde su posición de discriminación, fragmentando la lucha conforme a su particular visión (parcializada) del mundo. Al fragmentarse la lucha misma, se producen contradicciones entre los discriminados que impiden su coalición. La sociedad jer arq uizad a no es sólo machista, no es sólo racista, no es sólo xenófoba, no es sólo hornofóbica, etc., sino que es todo eso junto. La tendencia a la fragmentación se explica por fundados temores a los siguientes riesgos. 1.
2.
3.
El discurso reivindicatorío particu lar se podría perder en un discurso político general que afectara la identidad de los grupos respectivos. El discurso podría cobrar mayor alcance político y gen eraría contradicciones y disoluciones en el seno de los propios grupos consolidados por una particular lucha antidiscriminatoria pero formados por personas no dispuestas en igual medida a librar luchas de mayor alcance o que ni siquiera logran acuerdos sobre los objetivos de tales luchas. Con el pretexto de superar la fragmentación, podría desliza rse una racionalización que debilitara los niveles de la respectiva lucha antidiscriminatoria.
En cuanto a los riesgos primero y segundo, por supuesto, debería cuidarse que los discursos no se neutralizaran en un discurso político general, por lo regular sólo testimonial. Pero los discursos no superan su fragmentación disolviéndose en un discurso político general, es decir, perdiendo sus ob jetivos estratégicos, sino precisamente conservándolos. Sólo que, en cuanto a sus operaciones tácticas, los discursos deben tener en cuenta el sentido y los límites que les impone el reconocimiento de la estructura de poder general de la sociedad jerarquiza da que, en último análisis, es la causa de la discrim inación contra la que se lucha. En otras palabras: no se trata de abdicar o debilitar la estrategia sino precisamente de reforzarla, abriendo los ojos para que la táctica no haga perder de vista la estrategia. El tercer riesgo es que cualquier confrontación con el discurso feminista por parte de un varón pueda conllevar una racionalización inconsciente por vía de solidaridad de género. Para evitarlo, en modo alguno puede caerse en otro riesgo igualmente grave, como cerrar el discurso a cualquier confrontación verificadora alegando solidaridad de género.
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De cualquier manera, no es admisible que el discurso feminista como ningún otro se construya sin confrontación ni contraste, y esta condición necesaria quedaría neutralizada si cualquier observación que no provenga de una mujer se atribuyese mecánica e inexorablemente a solidaridad de género. La precaución razonable ante un riesgo real que no es más que otra de las muchas trampas del inconsciente se convertiría en un elemento autoritario que cerraría herméticamente el discurso y, por ende, le impediría su dinámica y lo esterilizaría.
4. EL PODER PU NITIVO Y S U BUR LA DE LOS DISCURSOS ANTIDISCRIMINATORIOS En cuanto a la relación del discurso feminista y el discurso del poder punitivo, si bien tiene particularidades, la trampa neutralizante y retardata- ria no es en lo básico diferente de las que amenazan a los otros discursos antidiscriminatorios. Hace tiempo se ha verificado que cada grupo que lucha contra la discriminación crítica severamente el discurso legitimante del poder punitivo siempre reivind ica el uso pleno de ese poder en cuanto a la reducción de su particular discriminación. El poder punitivo siempre opera selectivamente: se reparte conforme a la vulnerabilidad y ésta responde a estereotipos. Los estereotipos se construyen en relación con imágenes negativas cargadas con todos los pre juicios que contribu yen al sostenimiento cultural de las discriminaciones. Por carácter transitivo, puede afirmarse que la selección criminalizante es el producto último de todas las discriminaciones. A ello obedecen las características comunes de los prisioni zados, que pueden ser clasificados según los prejuicios que determinaron su selección. En este sentido, la obra de Cesare Lombroso, que describe lo que vio en las cárceles y manicomios de su tiempo, es en definitiva la mejor descripción que se ha hecho de todas las discriminaciones traducidas en estereotipos criminales (selectivos). Nadie con las características que describió Lombroso podía quedar indemne al poder punitivo de la época. Incluso era cierto y lo es hasta hoy el escaso número de mujeres en relación con el de varones prisionizados. Lo que fallaba radicalmente en Lombroso eran sus explicaciones: confundió las causas de la criminalización con las del delito. En cuanto a la mu jer, era cierto que las pocas presas que había en aquel momento tenían características virilizadas, pero no que las mujeres delincuentes fueran anormales: de su observación, lo que se deduce es sólo que el poder punitivo de su tiempo seleccionaba mujeres conforme al estereotipo de la mujer virilizada como desviada de su cometido de hembra sumisa y doméstica. Tampoco era verdad que la prostitución fuera un equivalente del delito ;9en realidad, era un equi-
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Véase Cesare Lombroso y Guglielmo Perrero, La donna delinquente, la prostituta e la donna nórmale, M ilán, V alla rdi, 31 ed., 1915.
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valente de la prisionización: una forma de mantener subordinada a la mujer, esclavizada como mercancía de un hombre que la alquila. Esa situación de servidumbre hace innecesaria la intervención controladora del poder punitivo sobre ella. Es la máxima manifestación del patriarcado que el sistema penal refuerza para delegar y ahorrarse el esfuerzo controlador sobre la mitad de la población. Es el resultado de la primera gran privatizació n del poder punitivo, anterior en muchos siglos a las iniciativas recientes de privatización de la seguridad. El fenómeno que se produce como resultado de la fragmentación de los discursos antidiscriminatorios es que cada uno critica desde su particu lar discriminación la selectividad del poder punitivo, lo que en principio es correcto y sería positivo pero siempre que no vaya acompañado por otra actitud, que es la pretensión de que el pro pio pod er pu nitiv o se ponga al servicio del discu r- so antidiscriminante.
Esta pretensión es insólita; es inconcebible que el poder jerarquizante de la sociedad, el instrumento más violento de discriminación, la herramienta que apuntala todas las discriminaciones, pueda convertirse en un instrumento de lucha contra la discriminación. Un poder que, por su estructura, no puede ejercerse más que en forma selectiva y discriminante, de ningún modo podría ejercerse antidiscriminatoriamente. Si bien hay teorías que postulan esta transformación por ejemplo, el llamado derecho penal mínimo - 10 no escapa al observador menos advertido que se trata de una propuesta que im porta un cambio muy profundo en la sociedad, y en modo alguno un mero retoque en la ley penal. Sólo en este marco podría pensarse en un poder punitivo que estuviese del lado del más débil. No obstante, suele observarse que nada hay en la historia que permita afirmar la perspectiva de esta mudanza cuando, por el contrario, toda la experiencia histói'ica prueba que invariablemente el poder punitivo ha estado siempre del lado del más fuerte. El resultado de la pretensión de que el poder punitivo, sin mayores cambios sociales, sólo en virtud de reformas puntuales a las leyes vigentes, se convierta en un aliado en la lucha antidiscriminatoria es que el poder punitivo recibe una critica puntual, que no le hace mayor mella porque la sociedad está habituada a este género de críticas, pei’o al mismo tiempo y como sobrada compensación se beneficia con una formidable legitimación como resultado de la suma de las reafirmaciones de su utilidad que producen todos los sectores discriminados sumados. El poder punitivo puede reír satisfecho y burlarse de todo el pr ogresismo antidiscriminatorio, especialmente cuando éste le.reclama soluciones a su discriminación y sus epígonos responden con la mayor hipocresía, afirmando que su ineficacia antidiscriminatoria proviene de las garantías y lí
10. Véase Lu igi Ferra joli, Diritto e Ragione. Teoría del garantísino penale, Barí, Later za, 1989.
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mites que le impone la legalidad constitucional e internacional. El máximo grado de burla se alcanza cuando el instrumento discriminante argumenta que su incapacidad antidiscriminatoria proviene de que no es suficientemen- te fuerte .
La trampa es tan grosera que muchos protagonistas de luchas antidiscriminatorias se percatan de ella, especialmente cuando provienen de sectores marginados que tienen una larga experiencia directa del ejercicio discriminante de este poder. Esta experiencia Ies sirve para no caer en los límites más groseros de la broma punitiva, porque tienen clara conciencia de que el poder punitivo descontrolado es sinónimo de Estado de policía, y saben que el Estado de policía es el que reprime con mayor violencia cualquier reivindicación anti, discriminatoria. Pero de cualquier manera, por lo general, esto no es suficiente para obviar la insólita pretensión de que sus cadenas lo liberen, de que el poder punitivo pueda ser su aliado. En el caso del feminismo generalmente esa experiencia no existe, poi*~ que el poder punitivo, después de su originar ia y brutal intervención directa, hace siglos que delega la subalternización controladora de la mujer en el no tan informal control patriarcal, que es su aliado indispensable: no necesita crim inalizar a las mujeres sino ser vir de puntal a la sociedad jerarquiz ada para que ella se encargue de esa tarea. Ejerce un control indirecto, lo que le permite mostrarse como totalmente ajeno a la subalternización femenina.
, 5. FRAGMEN TACIÓN Y SERVICIO AL PODER PUNITIVO i El servicio que prestan al poder punitivo los discursos antidiscriminatorios fragmentados es formidable en este momento. Al tiempo que se neutralizan a sí mismos glorificando el instrumento discriminante por excelencia, le brindan una legitimidad que le hace falta más que nunca. Pocas veces en la historia, frente a los datos de las ciencias sociales, el poder punitivo ha estado tan carente de legitimidad y, como nunca, ha debido racionalizar mayores grados de disparates políticos traducidos en leyes penales incoherentes, sobreabundantes, notoriamente ineficaces para sus propósitos declarados, meramente sensacionalistas y demostrativas de una quiebra sin precedentes del poder de los Estados nacionales. Bxcursus 2 . La pérdida de poder político que han provocado los políticos de los 80 en el mundo entero, liberando un poder económico que ahora son incapaces de controlar y que los reduce a la impotencia cuando intentan resolver cualquier problema social, tratan de compensarla con la venta de ilusiones panpenales a través de una producción nunca vista de leyes penales descabelladas, que llevan a una administrativi zación y trivialización del derecho penal, que aumenta la arbitrariedad
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selectiva del poder punitivo y su consiguiente corrupción y que, como es natural, no resuelve nada. El panpenalismo es parte del abanico político, en momentos en que la política incapaz de proveer soluciones privilegia su aspecto de espectáculo hasta quedar reducida a eso y traducida en un Estadoespectáculo cuyo manierismo es cada día más evidente y, por lo tanto, más productor de desconfianza pública y de retraimiento de la ciudadanía. La política espectáculo ha descubierto que un proyecto de ley penal puede otorgar muchos más minutos de televisión que un programa racional de transfoi' mación que, por otra parte, no tiene poder para poner en práctica. Las personas suelen tolerar la injusticia, pero no pueden tolerar la desesperanza. Forma parte de la esencia de lo humano tener p royectos y proyectarse. No hay existencia sin proyecto. La exclusión es desesperanza, frustra todos los proyectos, cierra todas las posibilidades, potencia todos los conflictos sociales (cualquiera sea su naturaleza) y los errores de conducta. La civilización industrial generó una cultura que llevaba a definir la identidad por el trabajo; la exclusión y el desempleo no sólo ponen en crisis la supervivencia sino la identidad y son, por ende, fuente de los más dispares errores de conducta. El explotado tenía una identidad y también un blanco: el explotador y todo lo que lo simbolizaba. El excluido no tiene un blanco: lo es cualquiera no excluido, sin contar con los errores de conducta que lo lle van a hacer blanco en los propios excluidos. El tejido social se debilita, se destruyen las relaciones de cooperación y aumentan las de conflicto; más aún: disminuyen las mismas relaciones sociales (indiferencia y desconocimiento) y se abre el espacio de desconfianza que trepa de la' prevención al temor, y de éste al miedo y la paranoia. La exclusión social se agudiza por el deterioro de la inversión social y de los consiguientes servicios: salud, educación y previsión. La violencia estructural no puede menos que generar respuestas violentas. Es incuestionable, pues, que la exclusión n o la pob reza genera mayores cuotas de violencia social, pues ella misma es violencia estructural. Frente a esto no hay respuestas racionales de la políticaespectáculo; por el contrario: entre los servicios sociales deteriorados se destaca el servicio de seguridad. La ausencia de respuesta a la exclusión hace ilusoria cualquier prevención primaria, pero el deterioro del servicio de seguridad degrada también la prevención secundaria. Desde tiempos inmemoriales, en la periferia del poder mundial el servicio de seguridad pública estuvo confiado a corporaciones policiales sin presupuesto suficiente, es decir, con salarios y equipamientos precarios. Para compensarlo se habilitaba a la corporación para efectuar recaudaciones ilícitas, generalmente de juego y prostitución, que se repartían inequitativam ente conforme a pautas corporativas fuer temente verticalizadas y jerarquizadas (militarizadas). De este modo se
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operaba una permuta de gobernabilidad por ámbito de corrupción acotado. La globalización ha puesto en crisis terminal este tradicional mecanismo de permuta: la destrucción del Estado regulador y los múltiples tráficos mundiales impiden cualquier acotamiento a la corrupción tolerada o consentida; pen etran todos los tráficos ilícitos existentes , especialmente tóxicos, armas y personas. El propio servicio deteriorado introduce uno de los principales potenciadores de la violencia: los países periféricos están inundados de armas de guerra introducidas a través del contrabando organizado, las policías terminan participando de los crímenes más horrorosos. Los ricos se guetizan, el servicio de seguridad se privatiza, aumenta la selectividad en la victimización, se acentúan las contradicciones y la conflictividad violenta entre policías, criminalizados y vic timiza dos —todos seleccionados de las capas más de sposeídas de las sociedades que, en definitiva, son funcionales en la medida en que obstaculizan su entendimiento, coalición y protago nism o político. Los políticos desapoderados no tienen respuesta, pero su espec-
táculo debe seguir. Cualquier irresponsable clama venganza en los medios masivos, abiertos a los discursos más disparatados. Y los políticos espectáculo prod ucen leyes penales, que es lo más barato y les da p u b li- cidad po r un d ía. Cobran en unos pocos minutos de televisión la entre-
ga de vida, libertad, honor, seguridad y patrimonio de sus conciudadanos, muchos de los cuales dicho sea de paso les aplauden la entrega de sus propios derechos a cambio de una ilusión de papel mal impreso. Tolerancia cero , mano dura y otros eslóganes significan sólo ma yor arb itrariedad policia l. Los políticos quedan aún más desapoderados porque, sobre la base de la corrupción, se refuerza el po der po licia l au tónomo y corporativo y, con ello, la ineficacia preventiva y una nueva potenciación del mismo problema. Casi no hay diferencia entre las actitudes de las fuerzas políticas que responden a las tendencias ideológica s tradicionales: conservadores y progresistas, reaccionarios y liberales comparten las mismas reglas. Los progresistas y liberales procuran neutralizar las imputaciones de los conservadores y reaccionarios con leyes más represivas que las que hubiesen sancionado éstos. En síntesis: a) la población termina atrapada entre el miedo a la policía y a la agresión callejera; b) los políticos quedan desprestigiados por sus pésimas actuaciones y peores espectáculos; c) los partidos subsisten sin representatividad, con su autoridad moral destruida por la corrupción; d) el derecho es despreciado por inútil; e) las clases medias están prestas a identificar a cualquier diferente como enemigo; í) los demagogos extrasistema están al acecho. El síndrome de Weimar no es pura coincidencia, sólo que Weimar era en Alemania y esto se está extendiendo desde la p erifer ia al mundo entero.
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Ante la misión imposible de racionalizar el disparate y mostrarlo como una tentativa de coexistencia razonable, el discurso juríd ico penal no tiene otro recurso que cerrarse en sí mismo de modo hermético, prohibiendo cualquier introducción de datos sociales reales. Aunque es una vieja táctica de este discurso, en estos momentos sus niveles de hermetismo se han vuelto casi ridículos. Es sabido que cuanto mayor es la irracionalidad del poder, menor es el nivel de racionalidad del discurso legitimante.
6. LOS CAMINOS LEG ITIMA NTE S DESESPERADOS
Para encerrarse y obturar el ingreso de cualquier dato de realidad, es decir, para construirse lo más lejos posible de las ciencias sociales, el discurso jurídico penal opera por dos caminos diferentes: la vuelta al idealismo de- ductivo del siglo XV3II (el retribucionismo de Kant y H eg el )11 y la vuelta al o r- ganicismo social, mediante la apelación a una particular versión del funcionalismo sistèmico sociológico radicalizado .12 La vuelta al idealismo apela a la vieja ficción de que el ser humano siempre opera racionalmente, con un perfecto cálculo de costos y beneficios. Esta imagen falsa es la que alimenta, al mismo tiempo, el pensamiento único o fundamentalismo de mercado “ la racionalidad equilibr ante m ilagrosa de los mercados y el retribucionismo penal: se pretende que un ser humano que, por ejemplo, quiere matar a su familia, antes calcula si le corresponden veinte o veinticin co años de pena. Según este camino, si le corresponden ve inticin co años, es menos probable que se decida a hacerlo. Se trata de un procedimiento deductivo que no admite ningún dato de la realidad y que procura hacerse creíble trasladando a los crímenes más graves la vivencia cotidiana del efecto preventivo de todo el derecho (civil, administrativo, etc.) especialmente ante la posibilidad de cometer pequeños in justos, como si el ser humano procediese del mismo modo cuando proyecta estacionar su automóvil y cuando piensa en llevar a cabo un parricidio. La vuelta al organicismo social se hace de una manera muy especial: la sociedad y el Estado no parecen distinguirse mucho, de modo que el Estado, con su poder punitivo, procede a reforzar la confianza en el sistema y producir consenso. La función de la pena no es prevenir nada sino, directamente, evitar que el sistema se desequilibre demasiado. Como el poder punitivo tran -
11.
Véase Mich ael Köhler, Strafrecht, AUgemeizier Teil, Berlín, Suhrkamp, 1997.
12. Véanse Nik las Luhmann, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, Francfort, Springer, 1993; Günther Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación , Madrid, Marcial Pons, 1997.
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quiliza, el público no reclama. Si para tranquilizar selecciona a los más infe-
lices y los destroza, si promueve contradicciones entre los más marginados, si impide la coalición de los más carenciados, si alimenta las discriminaciones y prejuicios más absurdos e indignantes, parece no interesar mayormente. Lo importante es que el sistema no se desequilibre. Es decir, el poder punitivo tie- ne un valor simbólico. Se ha observado que al utilizar personas para simboli- zar incurre en una cosifícación de seres humanos (los emplea como medios), pero no se ha registrado respuesta sobre el particular.
7. ¿PUEDE UN DISCURSO ANTIDIS CRIM INATO RIO EMBANDERARSE CON ESTAS LEGITIMACIONES? En la me dida en que un discurso antidiscriminatorio se contamina con estas legitimaciones, se niega a sí mismo. El discurso legitimante idealista, dentro de todo, conserva la marca original de su ética racional, pero el discurso de vuelta al organicismo sociológico se aparta tanto de la ética más elem ental de los derechos humanos, que acaba degradando a quien se envuelve en sus pliegues, por más sofisticadas que parezcan hoy sus construcciones, único aspecto en el que contrasta con el simplismo policial del viejo discurso positivista de cuño spenceriano. Un discurso antidiscriminatorio que pierda contenido ético y que admita la posibilidad de que una persona pueda servir como medio para simbolizar cualquier cosa, por justa que sea, se degrada y neutraliza. En el caso de algunos discursos, la contradicción llega al colmo: se apela al mismo argumento de quienes defienden la criminalización e incluso el agravamiento de la pena del aborto. Es sabido que quienes asumen esta actitud, en defin itiva , no luchan contra el aborto, es decir, no están empeñados en realidad aunque muchos puedan creerlo de buena fe en reducir el número de abortos en la sociedad, sino que sólo hacen un acto de fe y reiteran un credo en la eficacia preventiva del poder punitivo. No atinan a percatarse de que se enfrentan al más rotundo fracaso del poder punitivo. Aunque el aborto sea el ejemplo más claro e innegable de que el poder punitivo no tiene efecto preventivo, antes que ceder frente a la evidencia del fracaso del sistema penal, prefieren que continúen practicándose abortos en forma masiva, sin tomar las medidas que realmente los pueden prevenir. Cuando se les observa que el poder punitivo no contiene el fenómeno, la respuesta desconcertante es la dogmática afirmación de que el poder punitivo tiene valor simbólico y que por eso es muy importante y es necesario mantener y agravar la criminalización del aborto. Cuando se les observa que en aras de ese pretendido valor simbólico se distribuyen para abajo en la escala social los riesgos para la vida de incontables mujeres, responden que es inevitable (algo así como que en toda guerra caen inocentes).
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Es posible que en ocasiones, y muy moderadamente, el poder punitivo pueda tener algún efecto simbólico, como también que en ciertas ocasiones pueda tener efecto preventivo, pero eso no autoriza a legitimarlo en su totalidad, afirmando el dogma de que siempre y en todas las ocasiones tiene efecto simbólico o preventivo. De cualquier modo, estos efectos eventuales y aislados son datos sociales que demandan verificación y no dogmas deducidos. Pero incluso así, en ningún caso se puede pensar en sancionar leyes penales por el mero efecto simbólico, porque eso importará siempre una inmoralidad: la me diatización de un ser humano, su degradación a luz roja de semáforo social, su empleo como una cosa, el desconocimiento de su dignidad de persona y, por ende, de fin en sí mismo. Un caso dramático de consideración del efecto simbólico en la ley penal, con total olvido de que más allá de todo debate sobre su eventual efecto la ley penal sirve sin duda alguna para arrojar gente en las prisiones, es la terrible dez’ogación del tipo privilegiado de infanticidio. El código decía: “Se impondrá reclusión de hasta tres años o prisión de seis meses a dos años, a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal...” Teniendo en cuenta únicamente el objetivo de modificar el lenguaje sexista sin pensar en las consecuencias prácticas y reales de la derogación para las mujeres, se eliminaron no sólo los componentes valorativos insostenibles, al menos en cuanto a la deshonra, sino la totalidad del tipo privilegiado. El resultado es que ahora las mujeres que incurren en el viejo infanticidio son penadas con prisión o reclusión perpetua, es decir, como autoras de parricidio conforme al artículo 80 del Código Penal y, en el mejor de los casos, con una compensación por emoción violenta difícil de ser admitida por la jurisprudencia de tribunales ma yorítariamente masculinos que incluso lleva a una pena superior a la del homicidio simple (de diez a veinticinco años, artículo 82 del Código Penal). Si bien la cuestión de la deshonra tenía un claro efecto simbólico negativo, del mismo modo que su extensión a los parientes cercanos de la mujer, con sinceridad no se entiende qué efecto de esta naturaleza podía tener el estado pu er - peral y, en consecuencia, por qué no se mantuvo el privilegio a su respecto. Es probable que en las ciudades y entre mujeres de clase media esto no preocupe, pero no se puede olvidar que los casos de infanticidio salvo excepciones son supuestos en extremo penosos y tristes, con frecuencia producidos en baños y en el curso de partos sin asistencia, cometidos por mujeres muy humildes y jóvenes casi niñas, desconcertadas, a veces con cierta debilidad mental, privadas de mayor contacto humano, abandonadas por sus compañeros y a las que ahora, al suprimir el efecto simbólico negativo (deshonra y estado puerperal) que tenían algunos elementos del tipo privilegiado, se las enviará a la prisión o reclusión perpetua, con la pena del parricidio, es decir, la más grave que contempla el Código Penal.
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8. EL FEM INISMO Y EL USO DEL PODER PUN ITIVO
La apelación indiscriminada del discurso feminista y de los otros discursos antidiscriminatorios al poder punitivo no sólo lo deja indemne sino que lo refu erza y, más aún, a través de los discursos fractuz’ados refuerza las otras vigas maestras de la jerarquización social discriminante. Son la trampa y la burla que la sociedad jerarquizante les tiende a esos discursos: los incorpora, se lim ita a reconocerlos, los usa para legitim ar su poder punitivo y los neutraliza en su potencial transformador. En el mejor de los casos, otorga diploma de víctimas a unos pocos y el resto sigue como siempre. ¿Se impone, pues, la conclusión de que en la lucha contra la discriminación nunca se puede echar mano del poder punitivo? En principio, no hay ningún obstáculo ético para emplear la vieja táctica de lucha oriental que usa la misma fuerza del adversario para neutralizarlo. La cuestión radica en una fina distinción de naturaleza p ragmática que implica la evaluación de costos y beneficios que cada discurso antidiscrim inatorio debe realizar acerca de la conveniencia, siempre coyuntural, de utilizar el poder punitivo como táctica. En otras palabras: nada impide que sea una táctica más y, desde la perspectiva pragmática sin que obste ninguna razón ética , toda táctica puede ser usada, pero siempre de bería estar enmarcada y al servicio de una estrategia y, en contrapartida, tendría que ser descartada cuando obstaculizara o neutralizara la estrategia. Nada impide que haya una ley penal antidiscriminatoria, pero nadie debe creer que con ello se agota la reivindicación antidiscriminatoria, y no debe servir para legitimar más de la cuenta al desvencijado poder punitivo ni habilitarlo para que recaiga sobre los propios discriminados. Legítimamente, el feminismo puede hacer uso del poder punitivo como un recurso táctico y con el alcance limitado y prudente que esto implica, es decir, en la medida en que no obstaculice su estrategia. Para ello no necesita brindarle al poder punitivo un elemento de legitimación general, como es la apelación al va lor simbólico, apelación contraria a la ética, reaccionaria y contradictoria con respecto a las reivindicaciones feministas. El uso del poder punitivo es una cuestión pragmática y, en este sentido táctico, no necesita ser legitimado: la lucha feminista está legitimada, por ello puede apelar a la táctica de aprovecharse de la violencia del enemigo, pero sabiendo que se trata siempre de fuerza enemiga y descartando definitiva men te que pueda ser propia (al menos sin un profundo cambio social, que no parece cercano). En modo alguno es necesario legitimar el poder punitivo y, menos aún, argumentar sobre su valor simbólico para introduci r reformas legales que nadie podría objetar como, por ejemplo, las siguientes: 1.
Pre cisar que la misma escala penal de la violación es aplicable al coito oral y a la introducción de objetos por vía rectal o vaginal.
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Precisar que el matrimonio no habilita a la violación de la mujer. Elimina r el requisito de honestidad en el estupro y reem plazarlo por el elemento subjetivo de ánimo de aprovechar o abusar de la inexperien cia sexual de la víctima. Elimina r la causa de cancelación de la punibilidad de matrim onio con la víctima, Reincorporar el tipo privileg iado de infanticidio, eliminando los elementos inaceptables.
Para introducir reformas legales de este tipo no hay ninguna necesidad de que el discurso feminista se contamine con el discurso reaccionario e inmo ral del valor simbólico, de que aparezca vinculado a los esfuerzos legitimantes de los teóricos del pensamiento único en derecho penal, que se confunda con discursos contrarios a los derechos humanos, que reivindique una represiuizci ción propia de políticos necesitados de medios y de demagogos autoritarios ex trasistema del tipo de Le Pen o Haider, ni que se pliegue al embate de las cor poraciones policiales contra las garantías, es decir, no hay necesidad de que se destruya como discurso reivindicador y antidiscriminatorio. Es una verdadera locura que el discurso reivindicador por excelencia, señalado como privilegiado entre los discursos antidiscriminatorios, caiga en la trampa de neutralizarse mezclado con la escoria deshilvanada de los discursos que apuntalan la sociedad jerarquizan te, verticalizante y corporativa que, precisamente, pone la subalternización de las mujeres al tope de sus discriminaciones. La ética del feminismo proveniente de su objetivo estratégico le perm ite usar como táctica la fuerza de su enemigo, pero poniendo pra gmáticamente la distancia que permite discriminar entre una táctica coyuntu ral y el compromiso con los objetivos estratégicos. El feminismo no necesita legitimar el discurso del poder punitivo. Más aún, no debe hacerlo, para salvar su potencial de transformación social, que es la gran esperanza de quienes luchan contra las restantes discriminaciones.
