EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 1. El lenguaje prescripti! Se ha tratado de hacer una tosca clasificación de los usos del lenguaje que sigue, según casi todos los escritores, estos lineamientos: -
1" Us! in#!r$ati!: se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. De las oraciones que tienen esta función se dice que expresan una proposición sólo de ellas tiene sentido predicar !erdad o falsedad.
-
%" Us! e&presi!: "onsiste en emplear el lenguaje para expresar
-
emociones o pro!ocarlas en el interlocutor. '" Us! interr!gati!: la oración tiene como función requerir información del interlocutor #en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directi!o$.
-
(" Us! !perati!: al pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren. Decir en ciertas condiciones, %juro decir la !erdad%, %prometo pagar%, o %bautizo a este ni&o con el nombre de 'uan%, consiste precisamente en
-
realizar las acciones de jurar, prometer ( bautizar. )" Us! prescripti! ! *irecti!+ Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción. )ajo el rótulo de %uso directi!o% se encubren acciones ling*+sticas tan !ariadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer, etctera.
a" Las *irectias se *istinguen p!r estar #!r$ula*as c!n la intenci,n *e in#luir en el c!$p!rta$ient! *e !tr!. o perjudica su carcter de tal
-
el hecho de que logren o no aquel propósito. Si lo logran ser por una serie de factores: como ser el ascendiente que tenga el que la emitió sobre el destinatario, que el destinatario pueda cumplir con el comportamiento indicado, que acepte la directi!a o est estimulado por una amenaza o premio que el emisor agregue a la directi!a, etctera. /un si la directi!a resulta ineficaz seguir siendo una directi!a, siempre, claro est, que el emisor ha(a tenido intención real de influir en la conducta del destinatario. - -" otra caracter+stica es que
se pue*e pre*icar ue es justa ! injusta/ c!neniente ! inc!neniente/ !p!rtuna ! in!p!rtuna/ raci!nal ! ar-itraria/ e#ica0 ! ine#ica0, a diferencia de las aserciones ( al igual que las dems oraciones no afirmati!as, estos últimos atributos implican una relación entre una aserción sobre un estado de cosas ( la realidad, ( las directi!as no estn destinadas a dar información respecto de la
realidad. 0l usar el !erbo de la oración en modo imperati!o es un buen recurso para expresar la intención de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningún modo es una condición necesaria ni suficiente para que una oración exprese una directi!a. 1uede formularse una directi!a mediante una oración en indicati!o #por ejemplo %le con!iene estudiar%$ o una proposición aserti!a mediante una oración en modo imperati!o #por ejemplo, %1ara encender el tele!isor, presione el botón de la izquierda%$. 2ambin se suele indicar que la oración expresa una directi!a usando determinadas palabras que se llaman
deónticas, deónticas , como: %obligatorio%,
%permitido%, %prohibido% o modales, como: %necesario%, %posible%, %imposible% pero aqu+ tampoco el uso de estas palabras es condición necesaria o suficiente para que la oración exprese una directi!a #obsr!ese si no los casos en que se describe una directi!a$.
De todos l!s tip!s *e *irectias, los que estn relaci!na*!s c!n las n!r$as son l!s ue tienen $a2!r #uer0a es decir, las ,r*enes/ l!s $an*at!s/ las i$p!sici!nes. / estas directi!as $uc3as eces se las lla$a 4prescripci!nes%, naturalmente con un sentido ms estricto del que es equi!alente a %directi!a%. 3as prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. 0sa superioridad puede ser f+sica #por tener posibilidad de infligir da&o al destinatario$ o moral. 0jemplo: un caso de orden basada en la superioridad moral, es el de un predicador religioso respecto de los feligreses. "asos en que a !eces se da superioridad f+sica, otra moral ( frecuentemente ambas, son el del padre respecto a los hijos o el del legislador en relación a los súbditos. "uando una directi!a es una prescripción, el emisor no supedita el cumplimiento de la directi!a a la !oluntad del destinatario #como un consejo, la súplica o el pedido$. Si el destinatario explica su desobediencia a una prescripción diciendo %no quise hacerlo% o %tengo una opinión distinta%, sta no ser !ista por el emisor como una explicación admisible, sino como un desaf+o a su autoridad. 3as directi!as que son órdenes o mandatos
( generalmente se las llama
%prescripciones%. Sin embargo, la palabra %prescripción% tiene una denotación
ta$-i5n se re#iere a especies *e enuncia*!s ue n! s!n ,r*enes+ l!s per$is!s ! aut!ri0aci!nes. ms amplia, (a que
3os per$is!s son mu( dif+ciles de caracterizar #se puede dudar de que sean directi!as$, pues no estn destinados necesariamente a influir en la conducta de los dems. /lgunos filósofos los consideran como derogatorios de órdenes, otros como una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento, etctera. 1arece e!idente que un permiso no necesita derogar una orden preexistente. #4an sugerido /lchourrón ( )ul(gin, que ciertas normas permisi!as 5como las que establecen garant+as constitucionales5 pueden ser interpretadas como si
l!s per$is!s tienen cierta relaci,n c!n las ,r*enes. Para ue se *iga ue alguien *i! per$is! para reali0ar cierta c!n*ucta tiene ue tener capaci*a* para !r*enar su !puesta, es decir, para pr!3i-ir la c!n*ucta en cuesti,n. "uando derogaran por anticipado posibles prohibiciones futuras.$ De todos modos,
alguien permite algo es porque ese algo est prohibido o ha( una expectati!a de que se lo proh+ba. 3as prescripciones son las directi!as que estn relacionadas con las normas. Sin embargo, no de toda prescripción se dice que es una norma en especial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan sólo sobre la superioridad f+sica. 2ampoco toda norma es una prescripción.
%. Las n!r$as en la te!r6a *e !n 7rig3t a" Caracteri0aci,n general 0l lógico 6. 4. !on 7right #orma ( acción$ propone una clasificación de las normas menciona que no son estrictamente subclases de la clase general de las normas sino ms bien distintos sentidos de la palabra %norma% 5que es ambigua e imprecisa5, aunque estrechamente relacionados entre s+.
8on 7right distingue tres tipos de normas principales ( tres secundarias.
Las especies principales s!n las siguientes+ -
1" Las reglas *e#init!rias ! *eter$inatias+ son reglas que definen o determinan una acti!idad. 0stas reglas son las de los juegos. 3as reglas de un juego determinan qu mo!imientos estn permitidos ( cules estn prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas se dir que no se juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en cuestión. 8on 7right inclu(e en esta clase tambin las reglas de la gramtica ( las del clculo lógico ( matemtico.
-
%" Las *irectias ! reglas t5cnicas+ son reglas que indican un medio para alcanzar determinado fin. 0jemplo, las instrucciones de uso, como sta: %Si quiere encender el tele!isor, presione el botón de la izquierda.% o estn destinadas a dirigir la !oluntad del destinatario, sino que lo que indican est condicionado a esa !oluntad. 1or eso la formulación de la regla tcnica es hipottica, ( en el antecedente del condicional aparece la mención de la !oluntad del destinatario #si quiere$ ( no un hecho ajeno a esa !oluntad. 1resuponen siempre una proposición anan9stica, que debe ser !erdadera para que la regla sea eficaz. n enunciado anan9stico es una proposición descripti!a que dice que algo #el medio$ es condición necesaria de otro algo #el fin$. "omo proposición descripti!a que es, la anan9stica puede ser !erdadera o falsa. 0n cambio, de la regla tcnica que para !on 7right es una norma que no es ni prescripti!a ni descripti!a, no se puede predicar !erdad o falsedad.
-
'" Prescripci!nes: no de todas ellas puede decirse que son normas. 8on 7right caracteriza a las normas prescripti!as mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies:
a" 0manan de una !oluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. - -" 0stn destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo . - c" 1ara hacer conocer al sujeto su !oluntad de que se conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma. - *" 1ara dar efecti!idad a su !oluntad, la autoridad a&ade a la norma una sanción, o amenaza de castigo. -
8on 7right menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales. -
1" N!r$as i*eales. Son normas que no se refieren directamente a una acción sino que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. /s+, ha( normas que determinan qu es un buen actor, un buen abo(ado, un buen cuchillo, un buen camino, un buen ladrón. 3as reglas ideales mencionan las !irtudes caracter+sticas dentro de una clase. Se parecen a las reglas tcnicas porque indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase.
-
Son anlogas a las reglas determinati!as porque definen un modelo. %" C!stu$-res. 3as costumbres son especies de hbitos exigen regularidad en la conducta de los indi!iduos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad. 0l carcter social de la costumbre le da una presión normati!a, un carcter compulsi!o por la cr+tica ( las sanciones de la sociedad, que
no tienen los otros hbitos. 3as costumbres se parecen a las prescripciones porque tienen el mismo carcter compulsi!o. 1ero se distinguen de aqullas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna son, en todo caso, prescripciones anónimas. 2ambin se distinguen de las prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de s+mbolos, en especial, no necesitan estar escritas podr+an llamarse por esta caracter+stica prescripciones impl+citas. 3as costumbres tienen alguna analog+a con las reglas determinati!as. 0n algún sentido, las costumbres determinan, definen una comunidad ( la -
distinguen de otras. '" N!r$as $!rales. 0stas normas son mu( dif+ciles de identificar ( ha( mu( poca claridad sobre qu normas deben tomarse como morales. 8on 7right formula algunos ejemplos sobre los que ha( pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas ( el de honrar a los padres. 0stas normas se parecen a las determinati!as, (a que pueden definir una institución #por ejemplo, la de prometer$. 4a(, por otra parte, algunas normas morales #como las que se refieren a la !ida sexual$ que tienen su origen en la costumbre.
4a(
*!s gran*es interpretaci!nes #il!s,#icas *e las n!r$as $!rales que las
asimilan a dos de los tipos principales de normas. a$ la concepción
te!l,gica. "onsidera a las normas morales como emanadas de
una autoridad, en concreto, de Dios. 1ara esta interpretación, las normas morales ser+an prescripciones. b$ 3a otra interpretación es tele!l,gica. "onsidera a las normas morales como una especie de regla tcnica que indica el camino para obtener un fin. ;especto al fin de las reglas morales, ha( dos corrientes: a$ el eu*e$!nis$! es la felicidad del indi!iduo b$ según el utilitaris$!, el bienestar de la sociedad. 4a( otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las especies de normas principales ( las clasifican como
autónomas,
como sui generis, usualmente se llama a esta posición deontologismo.
-" Las n!r$as prescriptias 2 sus ele$ent!s 0s e!idente que las normas jur+dicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jur+dico, sea porque la ma(or parte de las normas jur+dicas responden a esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jur+dico, o sea por cualquier otra razón. 8on 7right enumera los siguientes elementos de las prescripciones: - N8cle!
n!r$ati!+ 1" carcter9 %" c!nteni*!9 '" c!n*ici,n *e aplicaci,n9 que
es la estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.
C!$p!nentes *istinti!s *e las prescripci!nes+ (" aut!ri*a*9 )" sujet!9 :" !casi,n9 que no se encuentran necesariamente en las dems normas. -
-
De#init!rias *e una prescripci,n+ ;" pr!$ulgaci,n9 2 <" sanci,n. o puede
decirse que son componentes de ella. -
1" Carcter. 0l carcter que tiene una norma est en función de que la norma se d para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. a$ "uando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación.
b$ 0n el caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es prohibiti!a. c$ "uando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carcter es permisi!o. "onforme !on 7right los caracteres obligatorio ( prohibido son interdefinibles: uno de ellos puede definirse en trminos del otro. Decir que una conducta est prohibida equi!ale a afirmar que su opuesta es obligatoria, !aliendo tambin la in!ersa. 3os caracteres normati!os mencionados, tambin llamados %operadores deónticos%, estn regidos por ciertas le(es lógicas espec+ficas que los distinguen de otros predicados modales, como %posible%, %necesario%, etctera. 2ales le(es constitu(en la llamada %lógica deóntica% ( su explicitación se debió, en buena medida, al mismo !on 7right. 3as palabras %prohibido%, %permitido% ( %obligatorio% se usan no sólo en las normas sino tambin en las proposiciones que se refieren a ellas. "uando en un tratado de ciencia del derecho se dice %en la /rgentina est prohibida la usura%, la palabra %prohibida% aparece en el contexto de un enunciado descripti!o ( no en el de una norma lo mismo, cuando un !ecino nos informa %est prohibido tirar basura en la calle%, no est dictando una norma sino que est describiendo una que est !igente. "arlos /lchourrón ha hecho expl+citas algunas de las le(es lógicas que rigen los operadores %permitido%, %prohibido% ( %obligatorio% cuando son usados con sentido descripti!o en proposiciones normati!as.
Aclaraci,n: el hecho de que mencionemos sólo tres caracteres deónti9os, no implica descartar que cada uno de ellos pueda tener diferentes significados, lo que supone una !ariedad mucho ma(or de caracteres normati!os. -
%" C!nteni*!. 0s lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones #por ejemplo, matar, re+r, insultar, pagar$, o acti!idades #fumar, caminar sobre el csped, hacer propaganda pol+tica, etctera$.
Según
!n 7rig3t, la noción de acción est relacionada con un cambio en el
mundo. /ctuar es pro!ocar o efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. n cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. 1or ejemplo, de llo!er a no llo!er, de un hombre !i!o a un hombre muerto. 0l primero se realiza en una ocasión anterior ( el segundo en una posterior. o todo cambio est pro!ocado por una acción de un hombre #esto es ob!io en el caso de la llu!ia$, pero ha( casos de cambios que los podemos atribuir a seres humanos. 0n estos casos podemos hablar de %acciones%. "onsistiendo la acción, según la concepción de !on 7right, en pro!ocar un cambio, sólo se puede determinar qu acción realizó el indi!iduo por el cambio que efectuó en el mundo. 1ero, naturalmente, la acción humana puede pro!ocar una sucesión indefinida de cambios en la realidad, de los que el agente puede no tener la ms m+nima idea. 1or eso, !on 7right propone identificar lo que un indi!iduo hizo sólo por los cambios abarcados por su intención a esos cambios los llama %resultado%, para distinguirlos de las meras %consecuencias%, que son los cambios pro!ocados por el indi!iduo en forma no intencional. •
0l resultado tiene una relación intr+nseca ( lógica con la acción, pues qu resultado se produjo es definitorio de la clase de acción que realizó el indi!iduo
en cambio, la relación entre la acción ( las consecuencias es extr+nseca
•
( causal. 3as acciones pueden ser positi!as o negati!as,
p!sitia, según que el cambio se produzca por una inter!ención acti!a
-
del agente en el curso de la naturaleza #en general, por un mo!imiento corporal$ o negatia/ por una abstención de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
-
3as omisiones siempre estn en relación con determinada acción. o ha( %una omisión genrica, sino una omisión de... #donde en lugar de %. . .% ha( que poner %matar%, %comer%, %pagar%, etctera$. 2ampoco ha( omisión en todos los casos en que el indi!iduo no hace algo. o tendr+a sentido, por ejemplo, decir que un chico recin nacido omite hablar. Según !on 7right, la propiedad restricti!a est dada por la capacidad de actuar omitir es no ejecutar determinada acción, pudindolo hacer. 0l contenido de las normas tambin puede estar constituido por acti!idades #por ejemplo, fumar, correr, permanecer en un domicilio ajeno$.
anlisis
de
la
acción
es
de
especial
importancia
para
el
derecho,
principalmente los penalistas, (a que este concepto no es del todo coincidente con el de !on 7right. 3a teor+a penal parte, para el anlisis de la acción, del mo!imiento corporal de un indi!iduo. 4a( acciones que no implican mo!imiento corporal #como pensar$ pero el derecho trata solamente de acciones externas #en lo que se distingue de la moral$. o todo mo!imiento corporal constitu(e una acción. o lo son un tic ner!ioso, un acto
reflejo,
etctera.
3a
teor+a
pre!aleciente
exige
mo!imiento corporal, que sea !oluntario. /qu+ la palabra % %intencional%, sino que cierta
confianza
qu
para
llamar
%acción%
a
un
!luntari! % no es sinónimo de
tiene un signi#ica*! *i#erente . 3os juristas distinguen con
mo!imientos
corporales
no
son
!oluntarios
#aparte
de
los
dos
mencionados antes, se refieren a la acción pro!ocada por fuerza f+sica irresistible, la de un hipnotizado o
narcotizado (
algunos casos ms$ pero no ha(
acuerdo sobre una
caracterización positi!a de la !oluntariedad. =uiz esto demuestre que en realidad no ha(
ningún
hecho
que
la
palabra
%!oluntario%
denote,
sino
la
ausencia
de
las
circunstancias antes anotadas. 3a !oluntariedad puede ser caracterizada, en forma ms o menos aproximada, como posibilidad de realizar la acción opuesta #para decir que alguien mató, tiene que haber tenido capacidad ( oportunidad de no haber matado$.
1ara !on 7right, toda acción tiene un resultado. Según los juristas las acciones pueden tener o no resultado.
0sto se explica por el diferente significado que dan a la palabra %resultado%:
Para !n 7rig3t el resulta*! es el esta*! #inal *e c!sas *el ca$-i! pr!!ca*! p!r el in*ii*u! 5de tal manera que en la acción de le!antar la mano, por ejemplo, el
para l!s juristas el resulta*! s,l! es un esta*! *e c!sas e&tern! al $!i$ient! c!rp!ral *el agente . 1or eso, para l!s juristas 3a2 acci!nes *e 4pura actii*a*4
resultado es la mano le!antada5,
5como caminar5 ( acciones %con resultado%, como matar #en la que el indi!iduo muerto es su resultado$. 2ambin
el
esquema
de
la
teor+a
penal
difiere
del
de
!on
7right
en
cuanto
a
la
intención:
Según
!n 7rig3t toda acción supone una intención, puesto que las acciones
se definen por determinado resultado ( la intención del agente sir!e para distinguir,
entre
los
distintos
estados
de
cosas
pro!ocados
por
el
indi!iduo, aquel que constitu(e el resultado de su acción de los que sólo
son consecuencias de ella. Según los juristas , ha( tanto acciones intencionales #dolosas, cuando se trata de un delito$ como no intencionales. 1or ejemplo, un indi!iduo puede realizar
la
acción
de
matar
aun
sin
intención
#como
es
el
caso
del
homicidio por imprudencia$.
te!r6a #inalista *e la acci,n , originada en =ans 7el0el . Según este autor, t!*a acci,n sup!ne una #inali*a*/ 2 est! es l! ue *istingue l!s ca$-i!s pr!!ca*!s p!r l!s seres 3u$an!s *e l!s causa*!s p!r #uer0as naturales .
>b!iamente, la consideración, tanto de !on 7right como de 7elzel, de las acciones como necesariamente intencionales se aparta 5sin que esto implique forzosamente un defecto, puesto
que puede
ser útil
como reconstrucción conceptual 5del
uso común
de
ciertos
!erbos de acción. 0n el lenguaje ordinario se dice que alguien tropezó, suponiendo que no hubo intención, o que alguien mató, aun cuando en el caso concreto el agente no ha(a querido hacerlo #como ocurre en el homicidio por negligencia$. 0l desarrollo de los juristas respecto a las omisiones es diferente al de !on 7right. 3
3os
juristas dicen que alguien omitió realizar tal acción, no cuando ten+a
capacidad para ejecutarla, sino cuando, adems, deb+a realizarla. /lguien no omite, según los juristas, por ejemplo, saludar, sino sólo cuando existe
el deber de saludar. Se podr+a decir que
mientras
la
caracterización
de
!on
7right
de
las
omisiones, a partir de la capacidad, peca por defecto en relación al uso común de %omisión% #(a que no se dice que omitimos todo lo que podemos hacer$, la de los juristas, que se basa en el deber de actuar, peca por exceso, puesto que corrientemente decimos que omitimos hacer cosas que no estamos obligados
a
ejecutar #por
ejemplo, %omit+ traer mi
libreta de
apuntes%$. 3os
juristas
clasifican
tambin
a
las
omisiones
según
que
produzcan
o
no
un
resultado. o presentarse al ser!icio militar es una mera omisión en cambio, producir la muerte de otro por no prestarle auxilio es una omisión con resultado #llamada %de comisión por omisión%$.
-
?$
La c!n*ici,n *e aplicaci,n. 0s la circunstancia que tiene que darse
para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Según su condición de aplicación se clasifican en a$
categ,ricas e 3ip!t5ticas.
Categ,ricas aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que ha(a oportunidad de realizar su contenido en ese caso
b$
las condiciones surgen del mismo contenido. =ip!t5ticas las normas que, aparte de las condiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la realización de su contenido, pre!n condiciones adicionales, no para la realización de la acción sino, para que esa realización pueda calificarse de prohibida, permitida u ordenada.
-
@$ Aut!ri*a* . 3a autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta.
aut!ri*a* , las normas se clasi#ican en:
1or su
te,n!$as cuando se supone que emana de una agente supraemp+rico a$ b$ ( p!sitias, cuando son dictadas por un ser humano. 1or la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas ( autónomas. a$ =eter,n!$as son las que un agente da a otro b$ las aut,n!$as las que el agente se da a s+ mismo #cuando la autoridad ( el sujeto normati!o coinciden en la misma persona$. Se discute si estas últimas normas pueden existir los que opinan afirmati!amente recurren frecuentemente a los casos de las normas morales ( las promesas como ejemplos de tal clase de normas.
-
>ujet! n!r$ati!. 3os sujetos de la prescripción son los agentes que
A$
son destinatarios de ella. 1or sus
sujet!s, las normas pueden clasi#icarse en
a$ particulares, cuando se dirigen a uno o !arios agentes determinados, b$ ( generales, cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción #los argentinos, los abogados, los que !i!en en la "apital, los que miden ms de B,C m$. 3as prescripciones generales, adems, por su sujeto pueden ser de dos tipos: Según !on 7right: a$ 3as
c!njuntia$ente generales son aquellas que se dirigen a todos los
miembros de una clase #por ejemplo, %todos los que estn en el buque deben abandonarlo%$. b$ 3as *is2untia$ente generales, en cambio, son las que se dirigen a uno o !arios indi!iduos indeterminados de una cierta clase #por ejemplo, %algunos de los que estn en el buque deben abandonarlo%$.
-
:" La !casi,n. 0s la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. 1or ejemplo, %ma&ana debes ir a la escuela% es una prescripción que menciona una ocasión temporal %est prohibido fumar en el aula%, se&ala una ocasión espacial.
0n relación a la ocasión, las prescripciones tambin pueden clasificarse en: a$
Particulares: cuando establece una ocasión determinada #por ejemplo,
%cierre la puerta de calle ho( a las nue!e%$. b$ ( generales, ( estas últimas en conjunti!a ( dis(unti!amente generales. -
c!njuntia$ente general por la ocasión, cuando menciona una clase de
situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido #por ejemplo, %cierre la puerta todas las noches%$. - *is2untia$ente general respecto a la ocasión cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones #por ejemplo, %puedes ir al cine cualquier d+a de esta semana%$. "uando una norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasión, !on 7right la llama eminentemente general.
-
;" La pr!$ulgaci,n. 0s la formulación de la prescripción. "onsiste en expresarla mediante un sistema de s+mbolos para que el destinatario pueda conocerla.
-
<" La sanci,n. 0s la amenaza de un da&o que la autoridad normati!a puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.
'. La te!r6a *e ?elsen respect! *e las n!r$as jur6*icas J!3n Austin, define las normas jur+dicas como $an*at!s generales #!r$ula*!s p!r el s!-eran! a sus s8-*it!s. T!*a n!r$a jur6*ica es un $an*at! u !r*en, o sea una e&presi,n *el *ese! *e ue alguien se c!$p!rte *e *eter$ina*a $anera 2 *e la intenci,n *e causarle *a@! si n! se c!n*uce *e c!n#!r$i*a* c!n el *ese!. sujet!, que es el el act! que debe realizarse ( la !casi,n en que tal acto tiene que realizarse. /dems, las normas presentan un !pera*!r i$perati! Según /ustin, las normas jur+dicas siempre especifican un destinatario de la orden,
que es el que ordena a los sujetos realizar el acto en cuestión en la ocasión especificada. 0n cuanto a
la intenci,n *e causar *a@! para el caso de no cumplirse lo
ordenado, sta puede expresarse en una segunda parte de la misma norma, o en una norma independiente exclusi!amente puniti!a. 0l elemento que distingue a las normas jur+dicas de los dems mandatos, es que los mandatos que son jur+dicos tienen su origen en la !oluntad de un soberano. "oncepto de soberan+a en la teor+a de /ustin: Su definición de %soberano% es
4>i un 3!$-re *eter$ina*! es *estinatari! *e un 3-it! *e !-e*iencia *e la $a2!r parte *e una s!cie*a* sin ue 5l/ a su e0/ tenga el 3-it! *e !-e*ecer a un superi!r/ ese 3!$-re es s!-eran! en esa s!cie*a*/ 2 la s!cie*a* inclui*! el s!-eran!" es una s!cie*a* p!l6tica e in*epen*ienteB. la siguiente:
a" Las n!r$as jur6*icas c!$! juici!s *e 4*e-er ser4 Eelsen
*istingue *!s tip!s *e juici!s.
B. 0n primer lugar,
l!s juici!s *e ser, que son enunciados descripti!os,
susceptibles de !erdad o falsedad. F. 0n segundo trmino, l!s juici!s *e
*e-er ser, que son directi!os (
respecto de los cuales no tiene sentido predicar !erdad o falsedad. Eelsen sostiene la existencia de un %abismo lógico% entre ser ( deber ser, en el sentido de que ningún juicio de deber ser puede deri!arse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, !aliendo tambin la in!ersa. 3os juicios de deber ser sir!en para interpretar, pues constitu(en su sentido, los actos de !oluntad, o sea los actos cu(a intención se dirige a la acción de otra persona. Sin embargo, Eelsen se niega a !er necesariamente detrs de los juicios de deber ser, que llama %normas%, una !oluntad real, en sentido psicológico, ( por eso rechaza la identificación que hac+a /ustin entre normas ( mandatos. Eelsen argumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos de normas que no se originan en una !oluntad real de quienes las dictaron ( de normas que
subsisten sin que permanezca la !oluntad en que se originaron. /s+, recurre a los casos de le(es dictadas por parlamentarios que en buena medida no saben qu es lo que sancionan de las costumbres, detrs de las cuales no puede detectarse una !oluntad real de las le(es que subsisten aun cuando sus autores han muerto del testamento que sólo empieza a regir cuando su autor murió, etctera. 1or esta razón, Eelsen sugiere que la analog+a entre las normas ( los mandatos es sólo parcial en todo caso, se podr+a decir, en sentido metafórico, que una norma es un mandato %despsicologizado%. De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente %mandato% u %orden% requiera necesariamente, como Eelsen supone, una !oluntad constante de quien la formuló, en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta. Se podr+an imaginar casos, sin duda fantasiosos, en que se dir+a que la orden subsiste aunque desapareció la !oluntad que la originó. 1ensemos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco uno da la orden de entregar la caja mientras el otro apunta con una ametralladora el que dio la orden es muerto por un custodia el otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando con su arma. Sin duda, la orden sobre!i!ió al asaltante muerto que la formuló. "laro est que se podr+a decir que el asaltante que quedó !i!o ha hecho su(a la orden respaldndola con su !oluntad pero la cuestión es que, quiz, se podr+a decir lo mismo de las normas, ( en especial de las normas jur+dicas, ( sostener que la !oluntad que cuenta no es la que inter!ino en su formulación sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir. 0n sustitución de la !oluntad, que para Eelsen es caracter+stica de los mandatos ( sólo concomitante en las normas, este autor se&ala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u órdenes. 0sta propiedad es la !alidez. Según Eelsen, la
ali*e0 es la existencia
espec+fica de las normas ( constitu(e su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. 3as normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objeti!o de un acto de !oluntad, mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjeti!a de quien las formula. =ue un juicio de deber ser sea una norma !alida depende de que quien lo formula est autorizado a hacerlo por otra norma que a su !ez sea !lida.
-" La estructura *e las n!r$as jur6*icas 3as normas constitu(en tcnicas de moti!ación social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Eelsen distingue /$
est la
*!s t5cnicas *i#erentes *e $!tiaci,n:
t5cnica *e $!tiaci,n *irecta. Se caracteriza porque las normas
indican directamente la conducta deseable ( se pretende moti!ar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. "aracter+sticas de esta tcnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen %se debe no matar%. 0l incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sanción 5desprecio social, etc.5 o su cumplimiento, un premio pero tales sanciones o premios no estn sistemticamente pre!istos ( organizados por las propias normas. )$ 3a t5cnica *e $!tiaci,n in*irecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende moti!ar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable. 3as normas religiosas son casos de tcnica de moti!ación indirecta,
puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las conductas opuestas sanciones o premios que se aplicarn, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de un ser supraemp+rico. n caso caracter+stico de norma religiosa ser+a el siguiente: %Dios destruir las cosechas de los pueblos imp+os.% 3as normas jur+dicas tambin constitu(en casos de tcnica de moti!ación indirecta. / diferencia de las normas religiosas, las jur+dicas pre!n sanciones aplicables por seres humanos. 2eóricamente las normas jur+dicas podr+an ser premiales, la tcnica que el derecho ha elegido en la ma(or+a de los casos es la de la sanción, siendo los casos en que se establecen premios para moti!ar la conducta de la gente tan raros que pueden despreciarse a los efectos de una explicación teórica del derecho. 3a sanción jur+dica, según Eelsen, constitu(e un acto coerciti!o consistente en la pri!ación de algún bien ejercida por un indi!iduo autorizado al efecto ( como consecuencia de una conducta. De acuerdo con esta definición, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos coerciti!os consistentes en pri!ar de la !ida, sólo el segundo acto se ejerce por un indi!iduo autorizado. 2ambin la definición permite distinguir la internación de los locos o la cuarentena de los enfermos contagiosos de la pena pri!ati!a de la libertad, pues mientras en los dos primeros casos el acto coerciti!o es consecuencia de un estado o condición de los indi!iduos, en el último es consecuencia de una acción.
>eg8n ?elsen/ una n!r$a jur6*ica es la ue prescri-e una sanci,n jur6*ica. 4ablando en la terminolog+a de !on 7right, el contenido de las normas jur+dicas es un acto coerciti!o que pri!a de un bien. / su !ez, el carcter que califica a tal contenido, siguiendo con el !ocabulario de !on 7right, es un carcter que Eelsen llama %deber ser%. 0n las primeras obras de Eelsen, el %deber ser% aparec+a caracterizado en forma no mu( distinta del carcter obligatorio de !on 7right. Eelsen dec+a que %deber ser% es un trmino primiti!o que no se puede definir ( que expresa que un acto coerciti!o est estipulado, establecido, prescripto por una norma !lida. 0n cambio, en la última edición de la 2eor+a pura del derecho, Eelsen sugiere que %deber ser% es un trmino que cubre las situaciones en que un acto coerciti!o est tanto ordenado como permitido o autorizado, o sea que ser+a una expresión para referirse genricamente a los caracteres obligatorio ( permitido o facultati!o de !on 7right. > sea que /
para ?elsen/ una n!r$a jur6*ica pri$aria" es una n!r$a ue tiene c!$! c!nteni*! un act! c!erciti!/ ue est cali#ica*! c!$! *e-i*!. c" Clases *e n!r$as jur6*icas Siguiendo a Eelsen, ha( dos tipos de normas jur+dicas en cuanto a las condiciones de aplicación:
categ,ricas e 3ip!t5ticas, según que la ejecución
del acto coerciti!o no est supeditado a ninguna condición o s+ lo est. n ejemplo de norma categórica es el siguiente: %Deben ser ocho a&os de crcel para 'uan 1rez.%
las n!r$as jur6*icas categ,ricas s!n principal$ente las sentencias ju*iciales. "omo lo sugiere el ejemplo,
n ejemplo de norma jur+dica hipottica es el siguiente: %Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de G a FA a&os.%
Las le2es s!n general$ente n!r$as 3ip!t5ticas. 2ambin Eelsen clasifica a las normas jur+dicas en generales ( particulares. /unque no es mu( claro sobre esta cuestión, parece llamar
generales a las
normas que !on 7right denomina %eminentemente generales%, o sea normas que se refieren a clases de sujetos ( a clases de ocasiones indeterminadas, siendo
particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. 3as sentencias judiciales son generalmente normas particulares en cambio, las le(es son casi siempre normas generales. Siendo el contenido de las normas jur+dicas, según Eelsen, actos coerciti!os, parece bastante claro, aunque el autor no lo dice mu( abiertamente, que en su teor+a las normas jur+dicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución o de ejecutarlos. /s+, por ejemplo, una le( que dijera: %Si alguien mata debe ser castigado con prisión de G a FA a&os%, estar+a dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisión dentro del marco establecido, a las personas que matan. na sentencia que estableciera: %'uan 1rez debe cumplir diez a&os de prisión%, ser+a una norma jur+dica dirigida a los funcionarios policiales ( carcelarios, prescribindoles que mantengan en prisión a 'uan 1rez durante diez a&os. o se sigue que las normas jur+dicas no tenga nada que !er con los súbditos ni pretendan incidir en su comportamiento. Se
dirigen directamente a los jueces
( funcionarios, constitu(en una tcnica indirecta de moti!ar la conducta de los súbditos. na una norma jur+dica ser+a como cuando el padre le dice a la madre en presencia del hijo, %si se porta mal, cast+galo%. >b!iamente, el padre no tiene especial inters en que su mujer se pase el d+a castigando a su hijo lo que quiere es que su hijo no se porte mal ( elige para lograr eso la tcnica de moti!ación indirecta indicada. 0l padre tiene la esperanza de que de la prescripción primaria que dirigió a la madre, el hijo infiera la prescripción secundarla %no debes portarte mal%.
?elsen *istingue entre n!r$as jur6*icas pri$arias 2 secun*arias+ a$ N!r$as
jur6*icas pri$arias son las que prescriben, en ciertas
condiciones o no, la pri!ación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jur+dicas genuinas, lo que significa que un orden jur+dico est integrado sólo por ellas. b$ N!r$as jur6*icas secun*arias son meros deri!ados lógicos de las normas primarias, ( su enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación ms clara del derecho.
regla *e trans#!r$aci,n para !-tener una regla secun*aria de una el carcter *e una n!r$a secun*aria es un carcter *e *e-er 2 su c!nteni*! es la c!n*ucta !puesta a la ue #igura c!$! c!n*ici,n *e aplicaci,n en una n!r$a pri$aria. Eelsen da una primaria:
1or ejemplo, si se tiene esta norma primaria: %si alguien mata debe aplicrsele prisión%, la norma secundaria ser: %se debe no matar%. 0n general: si la norma primaria es %dado / debe ser 1%, la secundaria ser %debe ser no /%. 0sto implica que sólo de las normas primarias hipotticas pueden deri!arse normas secundarias, puesto que las categóricas no mencionan como condición una conducta cu(a opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria.
0n el caso en que en las normas primarias se enuncien !arias condiciones de aplicación 5por ejemplo, %si alguien mata #a$ ( el fiscal lo acusa #b$, deber ser condenado a prisión%5 se presenta una dificultad en el contexto de la teor+a de Eelsen, puesto que no es posible determinar cul de los opuestos de
?elsen, por supuesto, s!stiene ue entre t!*as las c!n*ici!nes *e las n!r$as pri$arias s,l! las c!n*uctas ue c!nstitu2en un act! antijur6*ic! ! un *elit! #en el ejemplo, matar$ pue*en ser releantes para la c!n#iguraci,n *e las n!r$as secun*arias/ s!-re la -ase *e sus !puest!s. 1ero la cuestión es que, como !eremos ms adelante, ?elsen n! !#rece un criteri! clar! para *istinguir entre las c!n*ici!nes ue c!nstitu2en un act! antijur6*ic! 2 las ue n! l! s!n. las di!ersas condiciones ser el contenido de la norma secundaria.
2anto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador deóntico deber ste tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas. "uando se dice que una conducta #necesariamente un acto coerciti!o$ est calificada como debida por una norma primaria, esto no quiere decir ms que lo siguiente: %ha( una norma !lida que prescribe la ejecución de esa conducta% en cambio, cuando se dice que una conducta cualquiera est calificada como debida por una norma secundaria, se significa esto: %ha( una norma primaria !lida que prescribe la ejecución de un acto coerciti!o si se da la conducta opuesta a ella%. 3a conducta de en!iar a alguien a la crcel sólo es debida, generalmente, en el primer sentido, que es el ms dbil en cambio, la conducta de no matar es debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es ms fuerte que el anterior. /l primer sentido, Eelsen lo llama %simple debe ser%, en cuanto al segundo, lo llama %deber jur+dico%. 0l contenido de las normas primarias, o sea las sanciones, sólo est calificado como debido en sentido dbil. Sin embargo, en ciertos casos la sanción puede ser debida en sentido fuerte. 1ara que esto ocurra no basta la norma primaria, de la cual esa tal sanción constitu(e su contenido debe haber otra norma en la cual la no ejecución de la sanción en cuestión constitu(a la condición de aplicabilidad de otra sanción. 1or ejemplo, si sólo ha( una norma que dice %si alguien mata debe ser puesto en prisión%, la conducta de poner a los homicidas en prisión sólo es dbilmente debida en cambio, si aparte de la anterior ha( otra norma como sta %si un funcionario no pone en prisión a los homicidas, debe ser multado%, la conducta de poner en prisión ser debida en sentido fuerte.
*" El cas! *e las n!r$as ue n! *isp!nen sanci!nes Si obser!amos el contenido de cualquier sistema jur+dico, encontraremos una serie de enunciados normati!os cu(o contenido no son actos coerciti!os, ni pueden deri!arse de enunciados normati!os que mencionan actos coerciti!os. Si nos detenemos en nuestro sistema jur+dico, !eremos que, por ejemplo, la ma(or parte de las normas que integran la "onstitución no prescriben sanciones, sino que establecen derechos ( garant+as, el procedimiento para elegir los integrantes de los poderes, etctera. /simismo, si leemos nuestro "ódigo "i!il, nos !amos a encontrar con normas que establecen el procedimiento ( las condiciones para celebrar un contrato, contraer matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, normas que establecen los derechos ( las obligaciones que deri!an de tales hechos, etctera.
respuesta *e ?elsen ante este hecho, es que, e#ectia$ente/ t!*!s est!s enuncia*!s n! s!n n!r$as/ sin! partes *e n!r$as genuinas. /s+, la ma(or+a de 3a
los enunciados que encontramos integrando un sistema jur+dico formar+an el antecedente de las autnticas normas, en cu(o consecuente debe figurar siempre una sanción.
n
eje$pl!, sobresimplificado de norma completa, según la teor+a de Eelsen,
ser+a el siguiente: %Si la ma(or+a simple de un cuerpo integrado por los representantes electos del pueblo ha establecido un enunciado que dice Hel que mata ser castigado con prisión de G a FA a&osH si otro cuerpo integrado por los representantes de las pro!incias ha formulado un enunciado similar si un funcionario elegido por el cuerpo electoral lo ha promulgado ( hecho publicar si alguien ha matado si un funcionario lo ha acusado ante otro designado por el 1oder 0jecuti!o con acuerdo del Senado con la función de resol!er este tipo de asuntos si el acusado ha prestado declaración indagatoria ( un abogado elegido por l lo ha defendido si se dio oportunidad para que se ofrezcan pruebas si tales pruebas son suficientes según determinados criterios si el hecho no se produjo en leg+tima defensa o por error, etc. si se da todo eso, el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre G ( FA a&os de prisión.%
0ntonces, según Eelsen, un sistema jur+dico, como cuestión de hecho, estar+a integrado sólo por tantas normas como sanciones se pre!ean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja. 3as únicas normas que, fuera de las penales, constitu(en normas autónomas son, según Eelsen, algunas normas ci!iles cu(o contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben el secuestro ( el remate de bienes de propiedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague a su acreedor.
e" N!r$a jur6*ica 2 pr!p!sici,n n!r$atia Distinción entre norma jur+dica ( proposición normati!a o jur+dica. 3a pr!p!sici,n
n!r$atia constitu(e un enunciado que describe una o !arias
normas jur+dicas. 3a ciencia del derecho est integrada por un conjunto de proposiciones normati!as, no por normas jur+dicas las normas jur+dicas constitu(en el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo proposiciones normati!as.
(. Cr6ticas a la c!ncepci,n *e ?elsen s!-re la estructura *e las n!r$as jur6*icas !-seraci!nes que se han hecho a la caracterización de las normas jur+dicas por el hecho de que su contenido sea una sanción, es que ste n! es un ele$ent! su#iciente para *istinguir a las n!r$as jur6*icas *e las ue n! l! s!n. na de las
J!sep3 Ra0 sostiene lo siguiente: %0l linchamiento o la !endetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemas morales positi!os sin con!ertirlos a ellos en órdenes jur+dicos. De igual modo, ciertos órdenes sociales no jur+dicos pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos.% 0sta cr+tica no es mu( destructi!a, puesto que, aunque las normas que se dan como ejemplo no son consideradas como jur+dicas por el pensamiento corriente de los juristas clasificarlas como normas jur+dicas consuetudinarias, si estn suficientemente extendidas, no es un precio mu( grande para contar con un criterio uniforme para identificar las normas que son jur+dicas.
=art pone en la picota la concepción de las normas jur+dicas como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teor+a de /ustin de las órdenes respaldadas por amenazas. Sin embargo, muchas de las obser!aciones de 4art, como l mismo lo aclara, son extensibles al esquema de Eelsen. Sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jur+dicas penales ( a la de algunas pocas de las ci!iles. 0l esquema de /ustin-Eelsen deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir p!testa*es. 4a( normas jur+dicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etctera. o tienen por función imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos #recordar las reglas tcnicas de !on 7right$, otorgndoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos ( obligaciones dentro de un marco coerciti!o. Si no se siguen las reglas para hacer un testamento !lido, no se dir que se ha %infringido% alguna obligación, simplemente no se habr concretado el propósito de hacer un testamento que tenga por efecto dar origen a derechos ( obligaciones. 0stas normas que confieren potestades no son solamente las que se refieren a actos pri!ados, como las que se acaba de se&alar tambin estn las que confieren potestades públicas, por ejemplo, las que dan competencia a un legislador para dictar le(es, a un juez para dictar sentencias, etctera. 2ampoco de estas últimas normas se puede decir que imponen obligaciones a los funcionarios, sino que son reglas que establecen las condiciones ( el procedimiento que ha( que seguir si es que se quiere dictar otras normas jur+dicas que no sean nulas.
=art dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sir!en como pautas o criterios de conducta para la apreciación cr+tica de ciertas acciones, ( esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. 4art puntualiza que el hecho de que ha(a necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que ha(a relaciones rele!antes
entre ellos. Sugiere que las normas que confieren potestades constitu(en reglas para la creación de las normas que imponen deberes.
=art critica *!s intent!s *e re*ucir las n!r$as ue c!n#ieren p!testa*es a las n!r$as ue i$p!nen *e-eres.
no de esos intentos es el de Eelsen que consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo.
=art objeta este intento en cuanto supone, como en el caso de Eelsen, que las normas jur+dicas se dirigen a los funcionarios. 0sto implica desconocer la función del derecho de moti!ar la conducta de los súbditos. Supone considerar el ordenamiento jur+dico sólo desde el punto de !ista del hombre malo, el hombre que (a ha infringido su deber, ( ha( que !er qu hacer con l en !ez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber ( toma el derecho como gu+a. /un cuando se admita que ha( deberes dirigidos a los súbditos, sigue siendo criticable. 2al reducción se obtiene al precio de una gran deformación del derecho, porque deja de lado la situación de los indi!iduos que gu+an su conducta por las normas potestati!as para saber cómo obtener determinados efectos jur+dicos, centrndose sólo en las normas que gu+an a los indi!iduos para ejecutar, o no ser !+ctimas de sanciones. 3a otra alternati!a de reducir las normas que confieren facilidades para obtener ciertos efectos jur+dicos, a las que imponen obligaciones, consiste en tomar la nulidad como una sanción. De este modo, una norma que indica determinado procedimiento, por ejemplo, la que prescribe dos testigos para hacer un testamento, compeler+a a seguir tal procedimiento amenazando con la nulidad para el caso contrario. 3a nulidad como una sanción es rechazada con razón por 4art. /parte de mencionar algunas objeciones no mu( fuertes, como que la nulidad no constitu(e un %mal% para quien no ha satisfecho algún recaudo, 4art se centra en la obser!ación que considera ms importante. na sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable ( merece ser desalentada. 0l derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o hacer una compra!enta sin escritura pública. Simplemente, no reconoce sus efectos jur+dicos. 0l absurdo de esta tesis se muestra tomando el ejemplo de las reglas de un juego, como el del fútbol, destinadas a establecer las condiciones para obtener un tanto #un gol, en el ejemplo$. >b!iamente, esas reglas no estn destinadas a desalentar ( !er como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado obtener un punto. >tra diferencia entre la nulidad ( la sanción es la siguiente: si suprimimos la sanción de una norma penal, lo que queda #por ejemplo, %no se debe matar%$, si bien puede perder fuerza, toda!+a tiene sentido en cambio, si se suprime la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto procedimiento, lo que resta #por ejemplo, %el testamento debe hacerse con testigos%$ no tendr+a ningún sentido, ni podr+amos decir que constitu(e regla alguna.
=art conclu(e que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jur+dica, propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas.
3as clasifica en primarias ( secundarias: -
B$
Reglas pri$arias. Son las reglas que prescriben a los indi!iduos
realizar ciertos actos, lo quieran o no imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsi!a ( sir!en de base para la cr+tica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. 0stas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios, prescribindoles la aplicación de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los subditos, indicndoles conductas que se consideran -
deseables. F$ Reglas secun*arias. Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los indi!iduos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. 4art distingue tres tipos de reglas: a$ Reglas *e rec!n!ci$ient!. Son las reglas que sir!en para identificar qu normas forman parte de un sistema jur+dico ( -
cules no. b$ Reglas *e
ca$-i!. 1ermiten dinamizar el ordenamiento jur+dico
indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. 0stas reglas son, precisamente, las que confieren potestades a los funcionarios ( a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos ( obligaciones. n caso de estas reglas es el art. CA, inc. BF, de la "onstitución acional que da competencia al "ongreso para dictar di!ersos -
códigos. c$ Reglas
*e a*ju*icaci,n. Son las reglas que dan competencia a
ciertos indi!iduos 5los jueces5 para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. Si estas reglas no existieran, como quizs ocurrió en estadios jur+dicos primiti!os, habr+a una gran falta de certeza jur+dica, porque cualquiera podr+a in!ocar la !iolación de una regla primaria, ( no habr+a forma de dirimir las diferencias de interpretación. 0stas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial ( el alcance que tiene el carcter constituti!o de las decisiones judiciales. Distintas normas de los códigos procesales ejemplifican esta categor+a de ejemplos.
=art sostiene que !er el derecho como una unión de reglas primarias de obligación con las normas secundarias, facilita una comprensión ms aguda de una serie de fenómenos jur+dicos que si se lo encasilla en forma simplista en un esquema unitario. 0l enfoque
=art permite ad!ertir que, contrariamente a lo que piensan Eelsen (
otros autores, no es posible distinguir una norma jur+dica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jur+dico. 0n !ez de definir %sistema jur+dico% como un sistema integrado por normas jur+dicas, ha( que definir %norma jur+dica% como una norma que pertenece a un sistema jur+dico.
). >!-re la e&istencia *e las n!r$as jur6*icas >b!iamente, una norma jur+dica no es una cosa o un hecho que sea obser!able en principio. 0s lógicamente imposible obser!arla. 0l que las normas jur+dicas sean inobser!ables ha lle!ado a muchos filósofos ( juristas a situarlas como objetos pertenecientes a presuntos reinos ontológicos que estn ms all de la experiencia de los sentidos #por ejemplo, en la de los IidealesJ$.
Ka hace mucho tiempo que >ccam nos ha ense&ado a no multiplicar las entidades ms all de lo necesario, ( muchos filósofos han ad!ertido que no ha( que !er un objeto detrs de cada expresión que pueda aparecer como sujeto gramatical de una oración.
En las ciencias 3a2 $uc3as pala-ras ue 3acen re#erencia a in!-sera-les en principio, como IelectrónJ, Icampo magnticoJ, IinconscienteJ, etctera. /nte los enunciados en que aparecen estas palabras es igualmente errada la actitud de considerarlos metaf+sicos o la de pensar que tales trminos denotan
Es!s t5r$in!s s!n lla$a*!s te,ric!s, porque si -ien n! 3acen re#erencia a *at!s !-sera-les, se usan/ *e acuer*! c!n *eter$ina*as reglas *e c!rresp!n*encia/ cuan*! aparecen ciert!s *at!s e$p6ric!s #por entidades de algún tipo.
ejemplo, la palabra IelectrónJ se usa cuando aparece cierta l+nea en el
L!s enuncia*!s te,ric!s n! s!n $eta#6sic!s/ p!rue en ca*a c!nte&t! pue*en ser tra*uci*!s en enuncia*!s e$p6rica$ente eri#ica-les, aunque no ha(a ningún conjunto finito espectro, aun cuando el trmino no hace referencia a ella$.
de enunciados !erificables que agote el significado del enunciado teórico. >b!iamente, la expresión Inorma jur+dicaJ no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel, puesto que una misma norma jur+dica puede estar formulada por oraciones diferentes ni tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jur+dicas son usadas para e!aluar las conductas. Sin embargo, ha( reglas de correspondencia impl+citas que !inculan la proposición Ila norma L existe en tal lugarJ con la enunciación de ciertas oraciones ( con la realización de ciertas conductas, sin que, repito, la expresión Inorma jur+dicaJ denote ni oraciones ni conductas.
Al# R!ss dice, por ejemplo, que una norma jur+dica existe, o sea est !igente en un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarn como fundamento de sus resoluciones. o importan para ;oss el origen ni el contenido de una norma para calificarla de jur+dica ( para sostener que es !igente lo decisi!o es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un mbito determinado. 0sta p!sici,n es
t6pica *e las c!ncepci!nes realistas respecto al derecho,
aunque, en !erdad, constitu(e un realismo atenuado.
?elsen rechaza estas posiciones con el argumento fuerte de que caen en un c+rculo !icioso, pues si para definir norma jur+dica !igente recurren al concepto de juez, resulta que para definir IjuezJ no tienen ms remedio que !ol!er a las normas jur+dicas, puesto que no se es juez por poseer cualidades InaturalesJ sino por estar autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas. 1ara Eelsen, la aplicación judicial de las normas jur+dicas determina su
e#icacia. na norma es eficaz si es obedecida por los súbditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. 1ero Eelsen #por lo menos en las primeras !ersiones de su teor+a$, sostiene que la eficacia de una norma jur+dica es irrele!ante respecto a su existencia. 1uede existir una norma jur+dica que sea ineficaz, ( puede haber normas eficaces que no existan como integrantes de un sistema jur+dico. Según Eelsen, para que sea !erdad que existe una norma jur+dica, tiene que ser positi!a, o sea que ciertos indi!iduos o conjuntos de indi!iduos emp+ricos deben haber formulado, en determinadas condiciones, una oración cu(o sentido sea la norma jur+dica en cuestión. 0n el caso del derecho consuetudinario la cuestión es ms complicada, pero de igual modo se exige, para que una proposición como %la norma consuetudinaria L existe% sea !erdadera, que ha(a
una reiteración de una serie de conductas por parte de un conjunto de indi!iduos reales. 1ero si bien la positi!idad es una condición necesaria para la !erdad de un enunciado de la forma %la forma L existe%, no es para Eelsen una condición suficiente. Eelsen exige otras condiciones para que exista una norma jur+dica. na de ellas podr+a ser, por ejemplo, que el estado de cosas que la norma regula sea lógica ( emp+ricamente posible. "omo dice Eelsen, una norma que ordenara a las mujeres acortar el per+odo de gestación a cinco meses, no ser+a, en realidad, una norma jur+dica. 1ero la condición decisi!a en la teor+a de Eelsen para que una norma exista es
la ali*e0 c!nstitu2e la e&istencia espec6#ica *e las n!r$as jur6*icas. que sea !lida. 1ara este autor,
0n la teor+a de Eelsen una norma es !lida, o sea existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. 0sta fuerza obligatoria deri!a, para Eelsen, de la norma fundamental o bsica que los juristas presuponen en forma hipottica, sin que tal presuposición implique una adhesión ideológica al sistema #la norma fundamental prescribe obser!ar el sistema, pero los juristas la presuponen como hipótesis sin adherirse categóricamente a su contenido$. 0l enfoque de Eelsen acerca de la existencia de las normas jur+dicas ha sido objeto de cr+ticas mu( se!eras por parte de otros autores. Sin embargo, muchos de sus cr+ticos reconocen que Eelsen ha !islumbrado con acierto un aspecto importante de la cuestión de la existencia de las normas jur+dicas: el hecho de que las normas jur+dicas no existen o son !lidas aisladamente sino en tanto ( en cuanto pertenecen a un sistema jur+dico !lido o existente. 0s sta una idea que muchos autores comparten aun cuando no acepten la identificación que hace Eelsen entre la existencia de las normas ( su !alidez o fuerza obligatoria. 0sto quiere decir que, tal como no se puede determinar si una norma es jur+dica si no es por su pertenencia a un sistema jur+dico, tampoco se puede determinar si una norma jur+dica existe si no es por su pertenencia a un sistema jur+dico existente.
