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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia N° 2 RESOLUCIÓN 2249-2012/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 229-2011/PS-INDECOPI-PIU

PROCEDENCIA

:

PROCEDIMIENTO DENUNCIANTE DENUNCIADO

: : :

MATERIA ACTIVIDAD ACTIVIDA D

: :

COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE PIURA DE PARTE CARLOS ALFONSO ARÁMBULO GORDILLO BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ S.A.A. – INTERBANK RECURSO DE REVISIÓN OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA

SUMILLA: Se declara fundado el recurso de revisión planteado contra la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU, toda vez que la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura interpretó erróneamente los artículos 186º y 189º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debido a que el desistimiento convencional puede realizarse en cualquier instancia y no es incompatible con la naturaleza del procedimiento sobre protección al con sumidor i niciado por d enunci a de parte. parte. Lima, 19 de julio de 2012 I.

ANTECEDENTES

1.

El 9 de septiembre de 2011, el señor Carlos Alfonso Arámbulo Gordillo (en adelante, el señor Arámbulo) denunció ante el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, el ORPS) al Banco Internacional del Perú S.A.A. – Interbank (en adelante, el Banco), por infracción de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), al haber cargado en la cuenta de su tarjeta de crédito retiros de dinero que no reconocía haber realizado.

2.

Mediante Resolución 324-2011/PS-INDECOPI-PI 324-2011/PS-INDECOPI-PIU U del 18 de noviembre de 2011, el ORPS declaró fundada la denuncia presentada por el señor Arámbulo y ordenó al denunciado, como medida correctiva, que extorne de la cuenta de la tarjeta de crédito del denunciante el monto de las operaciones cuestionadas, así como las comisiones e intereses compensatorios que dichos cargos pudieran haber originado. Finalmente, sancionó al Banco con una multa de 7 UIT y lo condenó al pago de costas y costos del procedimiento.

3.

El 29 y 30 de noviembre de 2011 el señor Arámbulo y el Banco, respectivamente, apelaron la Resolución 324-2011/PS-INDECOPI-PIU.

M-SC2-02/1B


4.

El 15 de diciembre de 2011, el señor Arámbulo presentó un escrito manifestando su voluntad de desistirse de su denuncia, la pretensión y del procedimiento iniciado contra el Banco, en tanto había celebrado una transacción extrajudicial con dicha institución bancaria para poner fin al procedimiento. Dicha transacción fue presentada por el Banco mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2012.1

5.

Mediante Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU del 11 de enero de 2012, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisión) aceptó parcialmente el desistimiento de la pretensión formulado por el señor Arámbulo, dejando sin efecto la medida correctiva ordenada y la condena del pago de las costas y costos del procedimiento. No obstante ello, consideró que el desistimiento no podía alcanzar a la sanción administrativa establecida en primera instancia por no encontrarse a disposición de las partes, motivo por el cual se pronunció sobre la responsabilidad del Banco confirmando la Resolución 324-2011/PSINDECOPI-PIU que declaró fundada la denuncia e impuso una sanción.

6.

En la resolución mencionada, la Comisión interpretó que el desistimiento está sujeto a un requisito de oportunidad para que pueda dar a lugar a la conclusión del procedimiento, esto es, debe producirse antes de la notificación de la resolución final de primera instancia. Luego de dicha notificación y cuando se determine la ocurrencia de una infracción administrativa, el consumidor únicamente podrá desistirse de aquellos derechos disponibles reconocidos por la resolución, como es la medida correctiva o el reembolso a su favor de las costas y costos.

7.

El 23 de enero de 2012, el Banco interpuso recurso de apelación contra la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU, señalando, entre otros, los siguientes argumentos:

(i)

El procedimiento de protección al consumidor seguido ante Indecopi no solo tiene naturaleza sancionadora, sino que también tiene características de un procedimiento trilateral, por lo que el denunciante, como parte del procedimiento, podía darle fin por medio de la presentación de un desistimiento; la Comisión no ha considerado el propósito conciliador del Código que justamente pretende evitar que consumidor y proveedor recurran o continúen un procedimiento administrativo como única forma de solución de controversias; en casos donde se discuta posibles afectaciones a un interés particular, el consumidor supuestamente afectado es quien se encuentra en mejor

(ii)

(iii) 1

Ver a fojas 247 del expedient e.

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(iv)

posición para velar por la protección de sus derechos y decidir lo mejor para sus intereses, por lo que la autoridad administrativa no debe limitar los desistimientos o los acuerdos que proveedor y consumidor arriben para solucionar un determinado conflicto; y, el desistimiento puede presentarse ante cualquier instancia del procedimiento, pues si bien la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) señala que su presentación procederá hasta antes de que se notifique la resolución final en la instancia, dicha norma no hace distinción alguna entre primera y segunda instancia.

8.

Mediante Resolución 2 del 25 de enero de 2012, la Comisión encauzó el recurso de apelación presentado por el Banco, tramitándolo como uno de revisión.2 En tal sentido, concedió el recurso de revisión interpuesto y remitió el expediente a la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 (en adelante, la Sala).

9.

Por Resolución 0650-2012/SC2-INDECOPI del 7 de marzo de 2012, la Sala declaró procedente el recurso de revisión planteado por el Banco contra la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU, por causal de interpretación errónea de los artículos 186º y 189º de la LPAG, en cuanto a los alcances del desistimiento presentado ante la segunda instancia administrativa de los procedimientos sumarísimos.

II.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La interpretación de los artículos 186º y 189º de la LPAG para lo cual debe definirse previamente: (i)

(iii)

La naturaleza de los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia del consumidor; la posibilidad de que las partes pueden desistirse considerando la naturaleza del procedimiento; y, la oportunidad del desistimiento.

III.

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1

Cuestión previa: sobre la solicitud de informe oral del Banco

10.

Mediante escrito del 21 de marzo de 2012 el Banco solicitó a la Sala que le conceda el uso de la palabra.

(ii)

2

Cabe señalar que el 6 de febrero de 2012, el Banco presentó una queja contra la Comisión por calificar su recurso del 23 de enero de 2012 como uno de revisión. Por medio de la Resolución 0425-2012/SC2-INDECOPI del 15 de febrero d e 2012 la Sala declaró infundada la referida queja, toda vez que dicha calificación fue correcta.

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11.

El numeral 5.3.3. de la Directiva 004-2010/DIR-COD-INDECOPI establece la facultad de la Sala de convocar a audiencia de informe oral, luego de declarar la procedencia del recurso de revisión. El artículo 16º del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, señala que quedará a criterio del órgano resolutivo convocar o denegar la solicitud para la actuación del informe oral.3

12.

En el presente caso, la Sala considera que cuenta con elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la revisión presentada por el Banco. Asimismo, en su solicitud de informe oral, el Banco no ha referido la necesidad de presentar ante la Sala nuevos elementos de juicio para la resolución del caso que justifiquen la audiencia.

13.

Por las razones expuestas, corresponde denegar el uso de la palabra al Banco.

III.2. Los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia del consumidor III.2.1 Su naturaleza sancionadora 14.

La obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico exige la previsión de mecanismos de reacción frente a las conductas que se traduzcan en incumplimiento o contravención de las mismas, toda vez que la eficacia de todo sistema jurídico depende de la existencia de facultades coercitivas en la Administración para asegurar su cumplimiento.

15.

En caso la conducta lesione intereses colectivos o revista una especial gravedad, el mecanismo de reacción estatal suele poseer carácter represivo, a través de la imposición de una conducta gravosa o negativa. Para ello, la Administración ha sido investida de una potestad sancionadora que se manifiesta en la imposición de multas a los administrados, con la cual se persigue tanto un fin represivo (castigo) como un fin de prevención (desaliento de futuras conductas similares).4 En resumen, puede afirmarse que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración es consustancial a sus funciones de gestión del interés público.5 6

3

DECRETO LEGISLATIVO 1033, Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante la decisión debidamente fundamentada. (…)

4

PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administración Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el Marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Segunda Parte, primera edición, Ara Editores EIRL, Lima, 2003, p. 502.

5

NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancion ador, quinta edición, Madrid Tecnos, 2005, p. 27.

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16.

El Estado mantiene con los consumidores o usuarios un “deber especial de protección” que se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico.7 Una de las formas a través de la cual el Estado ha considerado que debe ejercer esta tutela es mediante la sanción de aquellas conductas que desconozcan o resulten lesivas de los derechos reconocidos a los consumidores.

17.

La incorporación de mecanismos de derecho público responde a una nueva visión de Estado acorde con el modelo económico, según la cual una política de protección al consumidor transciende a la solución de los problemas de un consumidor en el marco de su relación individual con el proveedor. La relación de consumo inicialmente concebida como una relación casi interindividual entre el productor y/o vendedor y el adquirente y/o consumidor, para lo cual bastaba el tratamiento a nivel de derecho privado, ha evolucionado de tal manera que requiere en determinadas situaciones nuevos tratamientos jurídicos que vayan más allá de la esfera privada, precisamente por el sobredimensionamiento de los mercados y las operaciones que se dan al interior de ellos, haciendo así necesario, su tratamiento por las normas de Derecho Público Estatal: constitucionales, administrativas, etc.8

18.

La Comisión de Protección al Consumidor es, dentro de la estructura del INDECOPI, el órgano encargado de la aplicación del Código de Protección y Defensa del Consumidor - norma de desarrollo del artículo 65º de la Constitución Política - y, por lo tanto, el órgano competente para conocer de los procedimientos administrativos y la imposición de sanciones por infracción a dicha norma.9

6

No debe olvidarse que el poder punitivo del Estado es único y se manifiesta a través de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal atribuida a los órganos jurisdiccionales y la administrativa en manos de la administración pública. Como consecuencia de ello, las sanciones administrativas y penales tienen la característica común de ser manifestaciones del ius puniendi genérico del Estado.

7

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.- Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y seguridad de la población.

8

CORRIENTES CÓRDOVA, José Antonio. La protección de los consum idores en Europa Comunitaria: De los tratados fundacionales al de la Unión Europea (MAASTRICHT). En: Estudios sobre el Derecho de Consumo, IBERDROLA, segunda edición, 1994, p. 8.

9

DECRETO LEGISLATIVO 1033. DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - INDECOPI. Artícu lo 2°.- Func ion es del INDECOPI.2.1 El Indecopi es el organismo autónomo encargado de: (…) d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo; (…)

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19.

El procedimiento sancionador en materia de protección al consumidor se inicia de oficio, bien por iniciativa de la propia administración, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o por una asociación de consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores.

III.2.2 Su naturaleza trilateral 20.

El procedimiento trilateral es definido por el artículo 219º de la LPAG como: “el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración (…). El procedimiento trilateral importa un proceso especial en el cual la Administración dirime un conflicto entre dos administrados.

21.

El procedimiento trilateral quiebra el paradigma bajo el cual tradicionalmente ha sido concebido el procedimiento administrativo (bilateral), donde la Administración, es al mismo tiempo, juez y parte. En los procedimientos administrativos trilaterales, la posición de los administrados frente a la Administración no es más una situación total de desventaja, sino que, más bien, la actuación del tribunal administrativo debe ser neutra, imparcial e independiente, sometida al ordenamiento jurídico. Estos tribunales administran justicia, y por tanto deben decidir casos entre particulares sujetándose a los derechos y obligaciones que la Ley impone a estos particulares (como es el caso de las obligaciones impuestas a los proveedores en materia de protección al consumidor). Lo cual no implica que se desarrolle función jurisdiccional, la que está limitada al Poder Judicial por el artículo 139º, inciso primero de la Constitución.

22.

La doctrina reconoce los antecedentes del procedimiento trilateral en la atribución conferida al Indecopi para seguir procedimientos especiales en materia de defensa de la competencia o protección al consumidor. En particular, sobre el entonces vigente procedimiento por infracción a las normas de libre competencia iniciado por denuncia se justificó su carácter trilateral en los siguientes términos:

2.2

Para el cumplimiento de sus funciones, el Indecopi se encuentra facultado para emitir directivas con efectos generales, supervisar y fiscalizar actividades económicas, imponer sanciones, ordenar medidas preventivas y cautelares, dictar mandatos y medidas correctivas, resolver controversias, así como las demás potestades previstas en la presente Ley.

Articu lo 27°.- De la Comi sión de Prot ecc ió n al Con sumi do r- Corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación enel consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.

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“La normativa procedimental en materia de defensa de la competencia, tal como se encuentra esbozada en el Capítulo Único del Título V del Decreto Legislativo 701, estructura un procedimiento trilateral en buena regla, ya que estipula que el procedimiento se puede iniciar de oficio o a pedido de parte, siendo que la Secretaría de la Comisión de Libre Competencia debía calificar esa denuncia. En caso la estimase procedente, la Secretaría notificaba al denunciado, quien debía formular sus descargos. Luego, se produce la instrucción del procedimiento, que finaliza con la resolución en primera instancia, de la Comisión de Libre Competencia. En tal sentido, en los procedimientos de defensa de la competencia, se produce una contienda entre los administrados, producto de la comisión de una infracción a las normas del Decreto Legislativo 701, en casos de abuso de posición de dominio, o la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia”.10

23.

El razonamiento citado es plenamente aplicable al procedimiento administrativo en materia de protección de consumidor iniciado por denuncia del consumidor. El procedimiento supone la puesta en conocimiento de la autoridad de un conflicto específico entre proveedor y consumidor para su resolución, previo cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad y procedencia para el trámite de la denuncia (incluido el pago de una tasa por derechos administrativos), propios de un procedimiento contencioso y no de uno sancionador.

24.

Los consumidores tienen en estos procedimientos pretensiones específicas frente a los proveedores denunciados que los colocan como parte interesada en los procedimientos, consistentes en el otorgamiento de una medida correctiva destinada a resarcir las consecuencias patrimoniales ocasionadas en ellos por la conducta del proveedor (medidas correctivas reparadoras) o revertir los efectos de la misma (medidas correctivas complementarias). Además, en su condición de parte, están habilitados para interponer recursos frente aquellas decisiones de la autoridad que se pronuncian sobre su denuncia en la medida que los agravie.

III.2.3 Diferencias entre el procedimiento sancionador y trilateral 25.

10

Las diferencias más resaltantes entre los procedimientos administrativos sancionadores y los trilaterales han sido clasificadas por la doctrina de la siguiente manera: (i) en los procedimientos sancionadores la intensidad de la intervención administrativa es mayor que en los procedimientos trilaterales; (ii) en el procedimiento sancionador la relación procedimental

MARTIN TIRADO, Richard. El Procedim iento Administrativo Trilateral y su aplicaci ón en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Segunda Parte, primera edición, Ara Editores EIRL, Lima, 2003, pp. 468 y 469.

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establecida entre los sujetos procesales se establece entre la administración y el administrado; mientras que en el procedimiento trilateral se da entre dos o más administrados y la dependencia administrativa; y, (iii) en los procedimientos trilaterales es procedente, y hasta preferible, la posibilidad de seguir mecanismos de auto composición de intereses o fórmulas conciliatorias por tratarse de aspectos disponibles de las partes; mientras que en los procedimientos sancionadores dicha posibilidad no resulta posible por el interés público involucrado.11 12 III.2.4 La naturaleza trilateral sancionadora de los procedimientos 26.

La doctrina y la jurisprudencia administrativa se han esforzado por identificar y tratar de encajar los procedimientos en materia de protección al consumidor iniciados por denuncia de parte en alguna de las clasificaciones tradicionales de los procedimientos administrativos: sancionadores o trilaterales.

27.

En la resolución impugnada, la Comisión señaló que tienen naturaleza exclusivamente sancionadora, argumento que le sirve de premisa para justificar porqué no es posible que proveedor y consumidor pongan fin al procedimiento de manera convencional: la sanción administrativa no puede ser objeto de disposición de las partes.13

28.

Para un sector de la doctrina, estos procedimientos tienen una naturaleza trilateral sin que su naturaleza se vea afectada por la capacidad sancionadora atribuida a la Comisión. En ese sentido, Juan Espinoza Espinoza14 ha señalado lo siguiente: “(…) en el procedimiento administrativo de tutela del consumidor, este no solo obtiene una medida correctiva (situación que lo calificaría como trilateral), sino también el Indecopi puede imponer una multa al proveedor, lo cual también haría que este procedimiento sea, a la vez, sancionador. (…)

11

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, sétima edición, pp. 627 y 628.

12

Afirmar como una regla absoluta la imposibilidad de la terminación convencional de los procedimientos sancionadores es un aspecto que será puesto en tela de juicio más adelante.

13

Ver GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, Curso de Derecho Administrativo II, novena edición, Thomson – Civitas, Madrid, 2005, pp.191 y 192, citado por GÓMEZ TOMILLO Manuel. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, segunda edición, Thomson Reuters, 2010, p. 875.

14

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Circulación de los modelos jurídic os de la responsabilidad civil en la tutela administrativa de los derechos del consumidor. En: Actualidad Jurídica 197, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2010, p. 304.

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No obstante ello, una de las manifestaciones del proceso trilateral es la de dar espacio para la aplicación de sanciones al administrado infractor. Por tal motivo, no deberían ser acogidas aquellas interpretaciones que pretenden crear una suerte de (innecesario) procedimiento trilateralsancionador. En efecto, los procedimientos trilaterales son aquellos “en los que la Administración aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos o más sujetos de un conflicto jurídico-procesal de Derecho Administrativo.”

29.

De igual modo, Christian Guzmán Ñapuri considera que tienen una naturaleza trilateral15: “El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación, o de oficio. La reclamación es el escrito a través del cual el interesado activa el procedimiento trilateral, que no debe confundirse con otros mecanismos denominados de la misma manera, como la reclamación tributaria. Ahora bien, es posible la iniciación de procedimientos trilaterales, cuando quien lo inicia es la propia administración. Sin embargo, resultan ser muy raros los procedimientos trilaterales iniciados de oficio. Hay procedimientos, como los seguidos ante la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI en aplicación de Decreto Legislativo N.° 701, que si bien pueden iniciarse a pedido de parte, también pueden iniciarse de oficio. En el primer caso, nos encontramos ante un procedimiento trilateral, en el segundo caso, sin embargo, la naturaleza del procedimiento es bilateral. Ahora bien, la parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación se denomina reclamante y cualquiera de los emplazados será designado como reclamado. Los términos pueden ser considerados análogos a los de demandante y demandado propios del proceso judicial común. Es necesario señalar que en el ámbito de los procedimientos seguidos ante el INDECOPI se hace referencia a denunciante y denunciado cuando en puridad dichos procedimientos, en su mayoría, son de naturaleza trilateral y no sancionadora, como por ejemplo los procedimientos seguidos ante la Comisión de Protección al Consumidor.” [subrayado agregado]

30.

15

Otro sector de la doctrina, entre el que se encuentra Hugo Gómez, considera que los procedimientos en materia de protección al consumidor iniciados por denuncia tienen una naturaleza mixta “trilateral sancionadora”, en la cual hay dos relaciones jurídicas: una bilateral de carácter sancionador, donde prima el interés público; y, la otra trilateral,

CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ. Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Eds. Caballero Bustamante, Lima, 2011, p 533.

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que alberga los intereses privados, contrapuestos entre el denunciante y denunciado.16 31.

El informe emitido por el doctor Morón Urbina, a solicitud del Banco17, recoge esta segunda posición señalando que el procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor tiene una naturaleza mixta “que tiene aspectos que le otorgan un carácter trilateral sin que ello perjudique su finalidad sancionadora, a pesar que la Ley del Procedimiento Administrativo General (…) no abarque, específicamente, un procedimiento de esta naturaleza (…)”.

32.

En el referido informe se concluye que “el procedimiento de protección al consumidor seguido ante Indecopi se encuentra regulado de forma particular, de forma tal que no podemos afirmar que nos encontramos ante un procedimiento sancionador en puridad; este procedimiento tiene una naturaleza particular que mezcla caracteres trilaterales y sancionadores en un mismo procedimiento”.

33.

En reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha reconocido el carácter mixto de los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia de parte.18 A manera de ejemplo, se puede citar la Resolución 2075-2010/SC2-INDECOPI del 15 de septiembre de 2010 que señaló lo siguiente19: “En efecto, pese a que los procedimientos administrativos sobre protección al consumidor iniciados a instancia de parte, como el presente, implican el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, no es menos cierto que en ellos se discuten derechos subjetivos e inte reses legítimos de índole particular, por lo que también tienen naturaleza trilateral”.

34.

En un reciente pronunciamiento20 esta Sala ha confirmado su posición, al afirmar que los procedimientos iniciados por el Indecopi a instancia de parte tienen una naturaleza mixta: sancionadora, por la presencia de una

16

GÓMEZ APAC, Hugo. El Procedimiento Trilateral: ¿Cuasijurisdiccional? En: Revista de Derecho Administrativo Nº 10. Derecho de la Competencia, Círculo de Derecho Administrativo, Lima, 2011, p. 29.

17

Informe emitido el 9 de febrero de 2012 por el doctor Juan Carlos Morón Urbina. Ver a fojas 248 y s.s. del expediente.

18

Resoluciones 1296-2009/SC2-INDECOPI del 5 de agosto de 2009, 1386-2010/SC2-INDECOPI del 23 de junio de 2010 y 0961-2011/SC2-INDECOPI del 25 de abril de 2011.

19

La Sala de Defensa de la Compet encia en el año 2003 reconocía el carácter trilateral de los procedimientos administrativos en m ateria de protección al c onsumidor:“El procedimiento para sancionar las presuntas infracciones a las normas de protección al consumidor es un procedimiento trilateral, el mismo que está regulado por el artículo 22 y ss. de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, y supletoriamente por las disposiciones pertinentes de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Ver Resolución 0214-2003/TDC-INDECOPI del 6 de junio de 2003.

20

Resolució n 1324-201 2/SC2-INDECO PI del 3 de mayo de 2012.

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potestad punitiva de la Administración; y, trilateral, porque se discuten intereses de índole particular de los administrados. 35.

La posición sostenida en reiterada jurisprudencia de este tribunal ha sido ratificada con la dación de la Directiva 004-2010/DIR-COD-INDECOPI, Reglas Complementarias Aplicables al Procedimiento Sumarísimo en Materia de Protección al Consumidor, en su numeral 4.3.1 señala textualmente que: “El Procedimiento Sumarísimo se inicia de oficio, por denuncia de parte, lo que le otorga una condición trilateral que no altera la naturaleza sancionadora de dicho procedimiento” [resaltado añadido].

36.

La Directiva es clara y precisa en la descripción de la naturaleza mixta (sancionadora-trilateral) del procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor, por lo que despeja cualquier opción interpretativa distinta sobre su naturaleza. Aun cuando la Directiva se refiera al procedimiento sumarísimo, el criterio es plenamente trasladable al procedimiento ordinario iniciado por denuncia del consumidor, debido a que en esencia se trata de procedimientos similares.

37.

En conclusión, si bien en los procedimientos administrativos en materia de protección al consumidor iniciados por denuncia de parte se encuentra presente el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración con el propósito de cautelar el interés público involucrado en la defensa de los consumidores; también en ellos se discuten derechos subjetivos e intereses legítimos de índole particular, por lo que debe reconocerse además su naturaleza trilateral.

III.3

El desistimiento convencional en los procedimientos iniciados por denuncia del consumidor

38.

La naturaleza sancionadora presente en los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia del consumidor, puede generar dudas en torno a la procedencia del desistimiento convencional, debido a que puede entenderse que el Estado tiene un interés público en la definición o no de la infracción, interés que es independiente al estado del procedimiento o la existencia de una resolución - aún no firme - que determine una sanción. Sin embargo, no debe obviarse en el análisis que estos procedimientos también tienen la condición de trilateral, de manera que, conforme a lo analizado en el apartado precedente, se trate en realidad de un procedimiento especial de naturaleza mixta.

39.

El componente trilateral de los procedimientos justifica, por ejemplo, la evaluación de presupuestos de admisibilidad y procedencia de la denuncia, 11/26


la culminación del procedimiento por conciliación o transacción extrajudicial, la posibilidad del Indecopi de ordenar medidas correctivas reparadoras y, eventualmente, la condena al pago de costas y costos21. Esta particularidad de nuestro procedimiento administrativo modera las exigencias que pueden ser propias de un procedimiento sancionador “puro”, posibilitando la aplicación de la figura del desistimiento. 40.

Sin perjuicio de ello, debe cuestionarse si, en realidad, está reñida a la naturaleza sancionadora del procedimiento la posibilidad de que las partes puedan poner término de manera convencional al mismo.

41.

El artículo 186º de la LPAG establece que la conciliación, la transacción y el desistimiento son formas de conclusión del procedimiento administrativo.22 Asimismo, el artículo 189º de la referida norma estipula que el desistimiento podrá realizarse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance.

42.

Los artículos bajo comentario se encuentran comprendidos dentro de las normas generales del procedimiento administrativo, sin que dichas normas generales, el capítulo dedicado al procedimiento sancionador o, por último, las normas especiales aplicables al procedimiento administrativo en materia de protección al consumidor impidan la terminación convencional de los procedimientos por desistimiento.

43.

La única limitación impuesta al desistimiento para su aceptación es que otros terceros interesados en el procedimiento insten por su continuación luego de que son notificados del desistimiento o que la autoridad de oficio verifique que tal aceptación pueda afectar intereses de terceros o el interés general, supuesto en el cual la autoridad limitará los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento: “189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

21

GÓMEZ APAC, Hugo, Op. Cit., p. 42.

22

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Art ícul o 186º.- Fin del pr ocedim ient o. 186.1. Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.

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189.7. La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento”.

44.

Ello quiere decir que los desistimientos en los procedimientos sobre protección al consumidor iniciados por denuncia no pueden ser unilaterales, es decir, no basta la voluntad del consumidor para su conclusión, sino que requieren de la conformidad de la otra parte (el proveedor) que puede tener un interés legítimo en la continuación del procedimiento, de manera que se defina su falta de responsabilidad por la conducta infractora denunciada o imputada. Esto es claro para la Sala pues si la norma permite que terceros interesados puedan oponerse a la terminación del procedimiento, con mayor razón la parte denunciada.

45.

Ahora bien, también cabe preguntarse si ¿es posible la conclusión del procedimiento en materia de protección al consumidor por desistimiento convencional, en la medida que la continuación del procedimiento importa un interés general o de terceros? La respuesta no es uniforme, sino que dependerá de la ponderación realizada por la autoridad en cada caso concreto para verificar la presencia de un interés general que resguardar.

46.

No todos los procedimientos pueden tener una relación directa con el interés general. Así, por ejemplo, difícilmente puede sostenerse que los defectos denunciados en la prestación del servicio de confección de un sastre puede tener repercusión en el interés general, máxime si no existen evidencias de que esta conducta haya ocurrido con otros consumidores distintos al denunciante.

47.

Por lo contrario, existen bienes jurídicos que desde la Constitución merecen una protección más elevada por parte del Estado, como el derecho a la vida23 o la salud.24 25 No en vano el propio artículo 65 de la Constitución sobre

23

En el marco del Expediente Nº 2016-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional destacó el deber especial de protección del Estado en cuanto al derecho a la vida: “La Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; en tales términos, la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos.”

24

En el marco del Expediente Nº 05842-2 006-PHC/T C, el máximo intérprete de la Constituc ión señaló que: El “ derecho fundamental a la salud involucra la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo ante una situación de perturbación [fundamento 12 de la STC N.º 1429-2002-HC/TC; en la misma línea, STC N.º 2016-2003-AA/TC y STC N.º 1956-2004-AA/TC]. El goce de un estado psicosomático pleno es una condición indispensable para el desarrollo y un medio fundamental para

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“el deber especial de protección” del Estado en materia de defensa de los consumidores se refiere específicamente a que el Estado “vela, en particular, por la salud y seguridad de la población”. 48.

Así, por ejemplo, una denuncia por un supuesto de negligencia médica tiene vinculación con el interés general que debe ser cautelado por el Estado, por lo que estamos en un ámbito exento de la posibilidad de desistimiento convencional.

49.

Como regla general puede sostenerse que en todos los casos conocidos por el ORPS en la vía del procedimiento sumarísimo es posible que las partes puedan poner término al procedimiento de manera convencional por desistimiento.

50.

El procedimiento sumarísimo ha sido creado con el propósito declarado de “establecer un proceso de carácter célere o ágil para los casos en que ello se requiera por la cuantía o la materia discutida”. 26 27 En ese sentido, las reglas de competencia previstas en el Código justamente han reservado a la Comisión por la vía del procedimiento ordinario las denuncias sobre aquellas materias de mayor complejidad relacionadas con derechos fundamentales que merecen una especial tutela del Estado (por ejemplo, denuncias por productos o sustancias peligrosas28, servicios médicos, actos de discriminación, etc.) y han asignado al ORPS por la vía del nuevo procedimiento sumarísimo aquellos casos que implican una complejidad

alcanzar el bienestar individual y colectivo que puede llegarse a conseguir a través del ejercicio del derecho a la salud, toda vez que implica la imposibilidad de que se afecte o menoscabe su esfera de protección, al presentarse como un típico derecho reaccional o de abstención [fundamento 8 de la STC N.º 1429-2002-HC/TC]; y gracias a su salvaguardia constitucional se podrá alcanzar el funcionamiento armónico del organismo del ser humano tanto en el aspecto físico como en el psicológico y mental [fundamento 30 de la STC N.º 2945-2003-AA/TC]. La salud, por ende, es un derecho fundamental indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, pues resulta inobjetable que deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen de él. (…) De otro lado, en la ya mencionada LGS [Ley General de Salud] se precisa que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; que la protección de la salud es de interés público, por lo que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla; y que toda persona tiene derecho a su protección en los términos y condiciones que establece la ley, siendo dicho derecho irrenunciable [artículos I, II y III del Título Preliminar de la LGS]”. 25

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 1º.- Derechos de los consumidores.1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: a. Derecho a una protección eficaz respecto de los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la vida, salud e integridad física.

26

Artículo 124 del Código.

27

A mayor abundamiento, revisar ESPINOZA LOZADA, Jesús Eloy. “¿Y ahora quién podrá defendernos? El arbitraje de Consumo y otros medios de resolución de controversias entre consumidores y proveedores”. En Revista de Derecho Administrativo, Número 10. Año 2011. pp. 122-123.

28

Sobre el particular, ver Resolución 1904-2011/SC2-I NDECOPI del 22 de julio de 2011.

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menor por la materia, todos ellos vinculados a la afectación de derechos patrimoniales.29 51.

La continuación del procedimiento aun mediando un desistimiento no significa que el consumidor sea obligado a formar parte de un proceso en que no tiene interés alguno en participar por haber obtenido la satisfacción de su pretensión, sino que el procedimiento continuará sin la presencia de él como parte, que es a lo que se refiere la parte final del artículo 189.7 de LPAG cuando señala que “la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento”. En otras palabras, el procedimiento perderá su característica trilateral para convertirse en un procedimiento sancionador neto.

52.

También podría acontecer que durante la tramitación del procedimiento se evidencien indicios de que la conducta denunciada constituye en realidad una práctica generalizada del proveedor que repercute en otros consumidores e, incluso, implique la afectación de intereses colectivos o difusos de los consumidores. Actualmente, es cada vez más frecuente que las relaciones de consumo se establezcan en forma masiva, situación que trae aparejada como consecuencia que cuando un proveedor lleve a cabo una conducta contraria a las normas de protección al consumidor, esta no solo vulnere a un consumidor en particular, sino que por el contrario, se vea afectado simultáneamente un gran número de consumidores. En este caso, la posibilidad de “continuar de oficio el procedimiento” no debe ser entendida literalmente como la prosecución del mismo procedimiento, sino como la facultad de la autoridad para sustanciar esta nueva conducta en un nuevo procedimiento.

53.

Dicho criterio ha sido acogido por esta Sala en varios pronunciamientos30, por ejemplo, en la Resolución 2168-2011/SC2-INDECOPI del 18 de agosto de 2011 se señaló lo siguiente: “Si bien la señora García se ha desistido del procedimiento iniciado contra el Banco y Elektra, esta Sala no deja de apreciar que durante el

29

30

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 125º.- Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor. Cada órgano resolutivo de procedimientos sumarísimos de protección al Consumidor es competente para conocer, en primera instancia administrativa, denuncias cuya cuantía, determinada por el valor del producto o servicio materia de controversia, no supere tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); así como aquellas denuncias que versen exclusivamente sobre requerimientos de información, métodos abusivos de c obranza y demora en l a entrega del producto, con independencia de su cuantía. Asimismo, es competente para conocer, en primera instancia, denuncias por incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento y liquidación de costas y c ostos. No puede conocer denuncias que involucren reclamos por productos o sustancias peligrosas, actos de discriminación o trato diferenciado, servicios médicos, actos que afecten intereses colectivos o difusos y los que versen sobre productos o servicios cuya estimación patrimonial supera tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) o son inapreciables en dinero. (…) Resoluciones 0142-2010/SC2, 0434-2010/SC2, 1239-2010/SC2, 1519-2010/SC2 y 2787-2011/SC2.

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procedimiento el Banco ha señalado que a pesar de haberse extinguido la deuda de la señora García mediante una dación en pago, la mantuvo reportada ante la central de riesgos de la SBS por un error en su sistema operativo, siendo que sólo después de haber tomado conocimiento de dicho problema solicitó la rectificación del referido reporte. Esta Sala considera que la generación de errores en los sistemas operativos del Banco puede afectar no sólo a un consumidor individualizado, sino a todos aquellos que, a pesar de haber mantenido deudas frente a dicha entidad y haberlas cancelado oportuna o extemporáneamente, todavía se mantienen reportados en condiciones irregularmente por hechos enteramente atribuibles a la gestión de los sistema del Banco, hecho que permite advertir una posible afectación al interés general. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que al Indecopi le corresponde tutelar los intereses de aquellos que pueden verse afectados por la deficiente gestión de los sistemas operativos del Banco que impida la rectificación de la información reportada a la central de riesgos respecto a la situación crediticia de sus clientes y, en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 104.1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General , esta Sala considera que corresponde disponer que la Comisión inicie un procedimiento de oficio contra el Banco con la finalidad de verificar si procede a rectificar la información reportada ante la central de riesgos de la SBS después que sus clientes cancelan la deuda que genera dicho reporte”.

54.

La garantía del debido proceso en este caso exige que la autoridad efectúe una nueva imputación de cargos en otro procedimiento, máxime cuando la decisión de “continuar” el procedimiento puede implicar el tránsito de vía procedimental (sumarísimo - ordinario) y el cambio de autoridad (ORPS Comisión). Ello toda vez que en los procedimientos sumarísimos se enjuician conductas de los proveedores que afectan individualmente a un consumidor, de ahí que solo puede iniciarse por decisión de éste y, además, porque según el Código los actos que afecten intereses colectivos o difusos de los consumidores serán tramitados exclusivamente por la Comisión a través de la vía del procedimiento ordinario.

55.

Ahora si bien tras la calificación en la ley de determinada conducta como infractora existe un interés público, ello no quiere decir que el consumidor afectado con tal conducta no puede lograr un acuerdo con el proveedor que determine la terminación convencional del procedimiento o, dicho de otra manera, pueda disponer de su derecho de acción.

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56.

Una interpretación en contrario hace más improbable que el proveedor y el consumidor concreto en conflicto logren un entendimiento a satisfacción de ambas partes, situación que va en contra de la autocomposición de los conflictos de consumo, que es uno de los principios que inspiran las normas de protección al consumidor elevado a nivel de política pública.31

57.

La regulación del arbitraje de consumo en el Código también permite llegar a esta conclusión. El artículo 145º prescribe que “El sometimiento voluntario del consumidor al arbitraje de consumo excluye la posibilidad de que éste inicie un procedimiento administrativo por infracción a las normas del presente Código o que pretenda beneficiarse con una medida correctiva dictada por la autoridad de consumo en los procedimientos que ésta pueda seguir para la protección del interés público de los consumidores”. Ello quiere decir que el consumidor puede renunciar a su derecho a la tutela administrativa y judicial y someter su conflicto de consumo al arbitraje de consumo. El árbitro por la propia naturaleza de su función carece de capacidad sancionadora.

58.

Una interpretación distinta olvidaría además que, incluso, en el ámbito penal es posible que en determinadas conductas, el acuerdo de las partes de lugar a la conclusión del proceso de investigación, aun cuando la acción penal hubiera sido promovida.

59.

La aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 2 del Código Procesal Penal permite que, en determinados supuestos y bajo ciertos requisitos, el Ministerio Público o el Juez pueda abstenerse de promover la acción penal (archivando el proceso) o declarar el sobreseimiento de la causa si el proceso ya se ha instaurado, aun cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado - con gran probabilidad - ha cometido el delito.32 33

31

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artíc ul o VI.- Polític as púb li cas.(…) 6. El Estado garantiza mecanism os eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación; asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la resolución de conflictos y la reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos. (…)

32

SAN MARTÍN LANDA, César. Derecho Procesal Penal - Tomo I, Grijley, Lima, 2003, pp. 317 y 318.

33

DECRETO LEGISLATIVO Nº 957, CÓDIGO PROCESAL PENAL.- Artí cul o 2 Princ ipi o de oportu nid ad.1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.

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60.

La aplicación del principio de oportunidad requiere justamente verificar que no exista un interés público gravemente comprometido en la persecución del delito (que no es igual a que no exista interés público) y que el agente repare los daños y perjuicios ocasionados al agraviado o que exista un acuerdo con éste en ese sentido.

61.

La referencia al proceso penal es especialmente útil para el análisis de la cuestión en discusión no solamente porque la potestad punitiva penal como la sancionadora constituyen manifestaciones de un mismo ius puniendi genérico del Estado, sino porque el derecho penal opera como última ratio, pues la selección entre la configuración de una conducta administrativa o delito penal dependerá de trascendencia del acto ilícito que se pretenda castigar. Las contravenciones menores son objetos de punición mediante sanciones administrativas, reservándose el derecho penal las conductas infractoras que impliquen una mayor ofensa al interés público.34

b) c)

2.

Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubier e reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

(…) 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimi r el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos di sponibles. El Fiscal de oficio o a p edido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3). 7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si ésta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si éstas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado. Tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento. [subrayado añadido] 34

PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Op. cit., p. 510.

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62.

Por tanto, si en el ámbito penal donde se enjuician conductas que implican un mayor grado de afectación al interés público, es posible que en determinados supuestos las autoridades penales concluyan el proceso de manera anticipada considerando el acuerdo entre las partes, con mayor razón debe aceptarse en materia administrativa la terminación convencional del procedimiento iniciado por denuncia del consumidor en los casos señalados.

III.4

La oportunidad del desistimiento

63.

La Comisión interpretó que el desistimiento en los procedimientos sumarísimos está sujeto a un requisito de oportunidad para que pueda dar a lugar a la conclusión del procedimiento: debe producirse con anterioridad a la notificación de la resolución final de la primera instancia, de manera que no exista un pronunciamiento eficaz sobre la ocurrencia de una infracción por parte de la primera instancia. Con posterioridad a dicha notificación y cuando se determine que el proveedor incurrió en una infracción administrativa, el consumidor únicamente podrá desistirse de aquellos derechos disponibles reconocidos por la resolución, como es la medida correctiva o el reembolso a su favor de las costas y costos.

64.

El inciso 5 del artículo 189º de la LPAG es claro en cuanto a la oportunidad del desistimiento: “se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia” .

65.

La palabra instancia es definida como “cada conjunto de actuaciones practicadas, tanto en la jurisdicción civil como en la criminal, las cuales comprenden hasta la sentencia definitiva” .35 En ese sentido, “se llama primera instancia el ejercicio de la acción ante el primer juez que debe conocer del asunto; segunda instancia, el ejercicio de la misma acción ante el juez o tribunal de apelación, con el objeto de que reforme la sentencia del primer juez y tercera instancia, a la revisión del proceso o causa ante el tribunal superior, según la jurisdicción.” 36

66.

Un efecto de la interposición de los recursos es justamente ampliar las facultades o competencias de la Administración Pública, habilitándola para que pueda resolver en una nueva instancia la modificación o revocación del acto administrativo cuestionado. En esos términos, Roberto Dromi señala que “[con el recurso] el administrado abre una instancia que permite a la

35

36

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1989, p. 399. Ibídem.

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Administración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se plantea”.37 67.

En los procedimientos sumarísimos, cada ORPS conocerá como primera instancia administrativa denuncias por infracciones a las normas de protección al consumidor, de acuerdo con los criterios de competencia antes referidos, siendo que la Comisión de Protección al Consumidor o la Comisión con facultades desconcentradas en esa materia, en vía de apelación, constituyen la segunda instancia de los referidos procedimientos. Asimismo, de manera excepcional, se podrán interponer recursos de revisión ante esta Sala contra las decisiones adoptadas como segunda instancia administrativa por las referidas Comisiones.38

68.

Por tanto, en el presente caso el trámite en segunda instancia se inició con la apelación interpuesta por el Banco, por lo que era posible que el denunciante se desista antes de la notificación de la resolución de la Comisión que se pronuncia sobre su recurso39.

37

DROMI, Roberto. Derecho Administr ativo. Gaceta Jurídic a. Lima, Primera Edición Peruana Agosto 2005. Tomo II, p. 505.

38

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 125º.- Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de pr otección al consumidor. . Cada órgano resolutivo de procedimientos sumarísimos de protección al Consumidor es competente para conocer, en primera instancia administrativa, denuncias (…) La Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi o la c omisión con facultades desconcentradas en esta materia, según corresponda, constituye la segunda instancia administrativa en este procedimiento sumarísimo, que se tramita bajo las reglas establecidas por el presente subcapítulo y por la directiva que para tal efecto debe aprobar y p ublicar el Consejo Directivo del Indecopi. Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente en materia de protección al consumidor del Tribunal del Indecopi, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Su finalidad es revisar si se han dejado de aplicar o aplicado erróneamente las normas del presente Código, o no se han respetado los precedentes de observancia obligatoria por ella aprobados. El plazo para formular este recurso es de cinco (5) días hábiles y su interposición no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo que la Sala en resolución debidamente fundamentada disponga lo contrario. DIRECTIVA 004-2010/DIR-COD-INDECOPI. REGLAS COMPLEMENTARIAS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO SUMARÍSIMO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.(…) 3.3. Instancias administrativas en el Procedimiento Sumarísimo.- El Procedimiento Sumarísimo puede involucrar tres instancias. La primera instancia corresponde al Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimosde Protección al Consumidor. La segunda instancia corresponde, en vía deapelación, a la Comisión de Protección al Consumidor o a la Comisión con facultades desconcentradas en esta materia, que se encuentre adscrita a la misma sede de la institución u oficina regional a la que c orresponde el ÓrganoResolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor que haya actuado como primera instancia. De ser el caso, la tercera instanciacorresponde, en vía de revisión, a la Sala competente en materia de Protección al Consumidor del Tribunal del INDECOPI.

39

En ese sentido, la Sala coincid e con lo señalado por el doctor Juan Carlos Morón en el informe present ado a solicitud del Banco, sobre la posibilidad de desistimiento en segunda instancia:“Respecto de la oportunidad para su oposición, el desistimiento como forma de conclusión del proceso “se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia”.

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69.

Lo señalado guarda consonancia con lo establecido por el citado artículo 186º que reconoce al desistimiento como una de las formas de conclusión del procedimiento, pasible de realizarse en cualquier instancia. En opinión de la Sala, la interpretación propuesta por la Comisión no se ajusta a una interpretación literal ni sistemática de la norma, que distingue donde la ley no lo hace para no necesariamente llegar a un resultado que favorezca al consumidor.

70.

La posición sostenida en la resolución impugnada dificulta que el proveedor y el consumidor concreto en conflicto logren un entendimiento a satisfacción de ambas partes, situación que va en contra de la autocomposición de los conflictos de consumo, que es uno de los principios elevado a condición de política pública inspiradores de las normas de protección al consumidor 40 y que trasciende a la existencia de un procedimiento administrativo en marcha.

71.

En efecto, el artículo 147º del Código señala que las partes podrán conciliar el conflicto de consumo surgido entre ellos, con anterioridad o incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las normas de protección al consumidor. El mismo artículo refiere que las autoridades de consumo están facultadas para promover la conciliación para la conclusión de los procedimientos administrativos.41

72.

La resolución recurrida alude además a un comportamiento estratégico por parte de los proveedores, los cuales buscarían dilatar innecesariamente una solución que estaban dispuestos a alcanzar oportunamente, esperando

La instancia, ya sea en sede administrativa o sede judicial, corresponde a cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley tiene establecidos para ventilar y sentenciar, en jurisdicción expedita, lo mismo sobre el hecho que sobre el derecho, en los juicios y demás negocios de justicia. Así pues, teniendo en cuenta de que en t odo procedimiento administrativo las partes pueden ejercitar su facultad de contradicción, este procedimiento necesariamente contendrá más de una instancia, por lo que el denunciante podrá desistirse tanto en la primera instancia, iniciada de oficio por el INDECOPI tras el acogimiento de su denuncia, como en segunda instancia, tras el recurso de apelación que puede haber sido interpuesto por cualquiera de las partes del procedimiento, debido a que la norma no hace ninguna distinción”. 40

Ver nota al pie 31.

41

LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artículo 147º.- Conciliación.- Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere el presente Código. Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación. En la c onciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede int entar acercar las posiciones de las partes para pr opiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.

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llegar a una instancia superior con un resultado desfavorable para recién procurar este tipo de acuerdos.42 Al respecto, esta Sala considera que tal razonamiento no puede ser generalizado y extendido a todas aquellas situaciones donde se produce un desistimiento u otra forma de terminación convencional del procedimiento en segunda instancia, pues la buena fe es una pauta de conducta que no solo debe ser exigible a los administrados, sino también a la propia autoridad administrativa. 73.

La buena fe está recogida en la LPAG a nivel de principio del procedimiento administrativo.43 Sobre dicho principio en el Derecho Administrativo, la doctrina ha señalado lo siguiente44: “La aplicación del Principio de la Buena Fe por otra parte conllevaría a la confianza de la Administración en que el Administrado que con ella se relaciona, va a adoptar un comportamiento leal en la fase de constitución de las relaciones en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia administración y frente a otros administrados. (…) La Administración Pública y el administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto que les dé vida y en las reacciones frente a los posibles defectos del acto. Han de adoptar un comportamiento leal en el desenvolvimiento de las relaciones en las dos direcciones en que se manifiestan: derechos y deberes. Y han de comportarse lealmente en el momento de extinción: al ejercer las potestades de revisión y anulación y al soportar los efectos de la extinción, así como en el ejercicio de las acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.

42

En dicha resoluc ión, la Comisión señaló expresament e lo siguiente: “Así, aceptar que los desistimientos en la etapa de apelación —es decir con posterioridad a la imposición de la sanción— así como las transacciones o acuerdos extraproceso en la misma etapa, conllevan la conclusión del procedimiento sancionador, y por tanto dejan sin efecto la sanción establecida, podría traer como consecuencia un efecto contrario a los fines de la protección al consumidor y a la labor tuitiva que el Estado desarrolla (principio pro consumidor) y contraria a su deber de garantizar mecanismos eficaces para la solución de conflictos, en tanto establecería un incentivo para que los proveedores dilaten innecesariamente una solución que sí estaban dispuestos a asumir para solucionar el problema suscitado con el consumidor desde el primer momento que tomaron conocimiento de él, y que no tomaron esperando una decisión final únicamente para efectuar un análisis costo-beneficio que le sea favorable.”

43

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 189º.- Desistimiento del procedimi ento o de la pretensió n.- Artículo IV.- Principi os del procedim iento admi nistrati vo.1. El procedimiento administrativ o se sustenta fundamentalm ente en los siguientes principios, sin perjuici o de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la c olaboración y l a buena fe. Ninguna regulación del pr ocedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

44

GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1999, p. 92 y ss.

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74.

En cuanto a los efectos del desistimiento, este colegiado considera que el mismo tiene la capacidad de producir la conclusión del procedimiento y eliminar los efectos jurídicos de cualquiera de los actos administrativos o procesales realizados con anterioridad. Cabe tener presente que si bien la primera instancia pudo encontrar responsabilidad en el proveedor, en tanto la resolución respectiva sea impugnada no fija de manera definitiva la voluntad de la administración.

III.5

La posibilidad de desistimiento en los procedimientos en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores

75.

Con el fin de brindar un tratamiento integral a la problemática del desistimiento en los procedimientos administrativos, esta Sala considera reiterar en esta resolución la posición sostenida en diversas resoluciones sobre la posibilidad de desistimiento en los procesos seguidos en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores por parte de las asociaciones de consumidores.

76.

En reiterada jurisprudencia45, esta Sala ha indicado que no es posible que las asociaciones de consumidores que promovieron la acción en defensa de los intereses colectivos o difusos puedan desistirse del proceso o pretensión, debido a que este tipo de intereses no están a disposición de quien formula la denuncia.

77.

Por ejemplo, en la Resolución 1293-2010/SC2-INDECOPI del 14 junio de 2010, esta Sala señaló lo siguiente: “En el presente caso, la Sala ha advertido que la Comisión aceptó el desistimiento de la pretensión que dio origen al procedimiento por parte de la Asociación, sin advertir que ésta solo cuenta con facultades de representación para la defensa de los intereses difusos de los consumidores, y no con la titularidad de tales derechos, de allí que no resulte admisible aceptar el “desistimiento” de la pretensión. Los intereses difusos, pertenecen a un grupo de personas que no tienen vinculación alguna entre sí –más allá de haber consumido el producto o servicio materia de investigación–, siendo por ello indeterminado o de difícil determinación el número de personas afectadas (…) De acuerdo al artículo 82º del Código Procesal Civil los intereses difusos cuya titularidad corresponde a conjunto indeterminado de personas pueden ser patrocinados por asociaciones como la denunciante. Asimismo, el

45

Resoluciones 0901-2010/SC2-INDECOPI del 30 de abril de 2010 0984-2010/SC2-INDECOPI del 13 de mayo de 2010, 1242-2010/ SC2-INDECOPI del 9 de junio de 2010 y 2012-2010/SC2-INDECOPI del 6 de septiembre de 2010.

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artículo 40º del Decreto Legislativo 716 reconoce la legitimidad de las asociaciones de consumidores para interponer denuncias en defensa de los intereses difusos de los consumidores. En todos estos casos es claro que la legitimidad para accionar en defensa de estos derechos no coloca a las asociaciones como titulares de los mismos.”

78.

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre esta materia en el Expediente 5270-2005-PA/TC, declarando improcedente el desistimiento formulado por una asociación de defensa ambiental precisando que la diferencia de los derechos difusos frente a los derechos subjetivos individuales plantea una serie de cuestiones procesales pues su estructura no coincide con el paradigma del derecho procesal tradicional: “Que en el caso de autos la demandante no alega la violación o amenaza de derechos “propios” sino los de cierto grupo indeterminado de personas que presuntamente se encuentran afectados por los deshechos tóxicos vertidos en la zona. (…) Que sin embargo, con fecha 16 de marzo de 2006 la recurrente optó por desistirse del proceso, por lo que previamente este Colegiado se pronunciará sobre la procedencia del desistimiento. Para ello no deberá soslayarse que el derecho sobre el cual versa la presente causa es el de disfrutar de un ambiente equilibrado y adecuado (art. 2, inc. 22 de la Constitución), lo que constituye un derecho difuso. Es esto a no dudarse un derecho de naturaleza indivisible puesto que la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad. (…) Que asimismo no deja de ser pertinente traer a colación el criterio que este Tribunal adoptó en la resolución del Exp. N.º 0006-2003-AI/TC, del 27 de noviembre de 2003, en donde se estableció que “los legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de promover la tutela de un interés general, lo que se traduce, en el caso concreto, en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico; de ahí que, una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal Constitucional, queda inexorablemente constituida la relación jurídico-procesal respectiva”. Si bien este criterio fue utilizado en el ámbito de un proceso de inconstitucionalidad, puede aplicarse al presente proceso de amparo, explicitando que son los derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado de los habitantes de la zona los intereses protegidos. Por consiguiente aquellos no pueden verse afectados por quien interpone la demanda, es decir quien activa la jurisdicción constitucional y luego decide desistirse del proceso. Es de evidenciarse en definitiva la incompatibilidad entre el desistimiento planteado y la protección de los derechos difusos . Mas aun si es que en el escrito de desistimiento la actora refiere que lo realiza por “convenir a su derecho” sin advertir que es la comunidad la titular de 24/26


dicho derecho y no necesariamente quien presenta la demanda. (…)” [resaltado añadido].

III.6

Sobre el recurso de revisión planteado por el Banco

79.

Por las consideraciones expuestas, esta Sala considera que la Comisión ha realizado una interpretación errónea de los artículos 186º y 189º de la LPAG, en cuanto a la oportunidad del desistimiento y sus alcances durante el trámite en segunda instancia de los procesos sumarísimos.

80.

Por lo tanto, corresponde anular 46 la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU que confirmó la Resolución 324-2011/PS-INDECOPI-PIU, en el extremo que declaró fundada la denuncia contra el Banco por infracción de los artículos 1º.1 literal b), 2º numerales 1 y 2, 18º y 19º del Código y lo sancionó con una multa de 7 UIT y aceptó el desistimiento de la pretensión formulado por el denunciante únicamente respecto de la medida correctiva ordenada y del pago de las costas y costos.

81.

Asimismo, actuando como segunda instancia, se declara concluido el procedimiento en atención al desistimiento de la pretensión formulado por el señor Arámbulo el 15 de diciembre de 201147; sin que se verifique la existencia de una afectación al interés general que haga necesaria la continuación del procedimiento, pues la denuncia del señor Arámbulo versa sobre retiros de dinero no reconocidos cargados en la cuenta de su tarjeta de crédito.

82.

En consecuencia, se deja sin efecto la Resolución 324-2011/PS-INDECOPIPIU, ordenándose el archivo del expediente.

IV.

RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: Denegar la solicitud de informe oral presentada por el Banco Internacional del Perú S.A.A. – Interbank. SEGUNDO: Declarar fundado el recurso de revisión planteado por el Banco Internacional del Perú S.A.A. – Interbank contra la Resolución 21-2012/INDECOPIPIU, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura el 11 de enero de 2012, en tanto dicho órgano resolutivo interpretó erróneamente los artículos 186º y 189º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El 46

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Art ícul o 10.- Causales de n uli dad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constituc ión, a las leyes o a las normas reglam entarias.

47

Ver a fojas 195 del expedient e.

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desistimiento convencional puede realizarse en cualquier instancia y no es incompatible con la naturaleza del procedimiento sobre protección al consumidor iniciado por denuncia de parte. TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución 21-2012/INDECOPI-PIU que confirmó la Resolución 324-2011/PS-INDECOPI-PIU, emitida por el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor de la Oficina Regional del Indecopi de Piura el 18 de noviembre de 2011, en el extremo que aceptó parcialmente el desistimiento presentado el señor Carlos Alfonso Arámbulo Gordillo y declaró fundada la denuncia contra el Banco Internacional del Perú S.A.A. – Interbank por infracción de los artículos 1º.1 literal b), 2º numerales 1 y 2, 18º y 19º del Código sancionándolo con una multa de 7 UIT. CUARTO: Declarar concluido el procedimiento en atención al desistimiento de la pretensión formulado por el señor Carlos Alfonso Arámbulo Gordillo el 15 de diciembre de 2011. En consecuencia, se deja sin efecto la Resolución 3242011/PS-INDECOPI-PIU, ordenándose el archivo del expediente. Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel An tonio Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ Presidente

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ejemplo procedimiento trilateral.pdf

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