um de seus elementos essenciais), de pronto fica apresentamos, como já dissemos no início, não descartada a ocorrência do fato como criminoso. raras são as situações que até mesmo Elaborado em 01.2008. profissionais de larga experiência cometem De outro modo, acaso superada a primeira fase erros ao identificar de forma tecnicamente Gecivaldo Vasconcelos Ferreira da análise, chegando-se à conclusão do fato ser apropriada qual o melhor argumento para típico, deve-se investigar se o mesmo é ilícito Delegado de Polícia Federal. Professor defender a absolvição de alguém por não ter ou não. universitário de Direito Penal. cometido crime nenhum. Para saber se o fato é ilícito, a melhor maneira é Quando, no entanto, dissecamos o conceito fazer um raciocínio a contrario sensu; ou seja, analítico de crime tudo parece ficar mais fácil, O ponto de partida para os aprendizes do direito deve-se verificar se está presente alguma das pelo menos para identificarmos onde penal é justamente, diante de um fato concreto, excludentes de ilicitude: a) estado de exatamente está o ponto nefrálgico para o qual identificar se ali está presente ou não um fato necessidade; b) legítima defesa; c) estrito devem ser direcionados os estudos no sentido criminoso. cumprimento de dever legal; d) exercício definir, por exemplo, sobre a presença de uma regular de direito; e) livre e eficaz excludente de ilicitude, excludente de Para o experimentado operador do direito, essa consentimento do ofendido. Se estiver, o fato culpabilidade, ausência de dolo ou qualquer identificação flui de maneira natural, às vezes não é ilícito. Se for lícito, inútil se continuar outra questão que se encontre imersa nas fases até de forma pouco técnica. Vamos encontrar com a análise, pois isso já leva à conclusão que devem ser ultrapassadas até se chegar à profissionais que sabem que determinado fato sobre a inexistência de crime. conclusão de que um fato é típico, ilícito e não se constitui crime, porém não sabem explicar o porquê de sua conclusão. Concluindo-se pela ilicitude do fato, por último culpável. deve-se averiguar se o fato é culpável, pelo que Pensando nisso, elaboramos a tabela prática em Se isto é assim para o profissional de carreira se deve averiguar a presença dos elementos anexo, que facilita um rápido raciocínio para jurídica, imagine como deve ser para o aluno essenciais da culpabilidade, quais sejam: a) identificar se um fato é criminoso ou não. que ainda dá os primeiros passos no estudo do imputabilidade; b) potencial consciência sobre a crime. Sente-se muitas vezes perdido diante de ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta tanta teoria, chegando até acreditar que elas para diversa. nada servem na prática. NOTAS Para decidir sobre a presença da imputabilidade, Ledo engano, pois as teorias são os pilares do o melhor critério também é fazer um raciocínio 01 direito penal. E, para definir se um fato é Estamos alinhados com a corrente que a contrario sensu, averiguando a presença de criminoso ou não, existe uma, a teoria maior do entende ser necessária, para a configuração do uma de suas excludentes, que são as seguintes: direito penal: a teoria do crime. fato típico, a presença não somente da tipicidade a) doença mental (art. 26 do CP); b) imaturidade formal (entendendo-se esta como a perfeita Esta teoria, dentro da corrente que filiamo-nos natural (menoridade penal – art. 27 do CP); c) subsunção do fato praticado à descrição contida (majoritária na doutrina pátria) diz que crime é embriaguez completa proveniente de caso no tipo penal incriminador), mas também, e fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP); d) um fato típico, ilícito e culpável. Simplesmente cumulativamente, a presença da tipicidade isso. condição de silvícola inadaptado [03]. Presente conglobante, considerando-se haver a presença uma dessas excludentes, não há imputabilidade desta quando a conduta do agente é Portanto, diante de um fato basta o observador e, por conseguinte, o fato não é culpável (não há antinormativa (ou seja, não é imposta ou identificar se ele é típico, ilícito e culpável. Se culpabilidade). fomentada pela norma) e afete bens de relevo for, pode-se dizer que ele é um fato criminoso. Há o crime. Quanto à potencial consciência da ilicitude do para o direito penal (tipicidade material). fato, também a melhor forma de identificar se 02 Fato típico é o fato material no qual se identifica Rogério Greco (in Curso de Direito Penal – ela está presente ou não é através da a efetivação de uma conduta prevista no tipo Parte Geral, v. 1, 8ª edição, Impetus, 2007, págs. averiguação da presença de sua única penal incriminador, e ainda, que afeta ou 216-217), na esteira de Luiz Flávio Gomes, excludente: o erro de proibição inevitável (art. ameaça de forma relevante bens penalmente afirma que: "Estamos, portanto, com Luiz 21 do CP, parte intermediária). Acaso tenha tutelados. Possui os seguintes elementos: a) Flávio Gomes, que não limita o resultado, ocorrido erro de proibição inevitável, não há conduta (dolosa ou culposa, omissiva ou previsto na redação do art. 13 do Código Penal, potencial consciência da ilicitude do fato, não comissiva); b) resultado jurídico/normativo; c) somente àqueles considerados como sendo também o fato culpável. nexo de causalidade (entre a conduta e o naturalísticos". Fernando Capez (in Curso de resutado); d) tipicidade (formal e conglobante) No tocante à exigibilidade de conduta diversa, Direito Penal – Parte Geral, v. 1, 6ª edição, [01]. prevalece o mesmo raciocínio. Busca-se Saraiva, 2003, p. 142) também afirma que: identificar suas excludentes que são, a princípio, "Todo crime tem resultado jurídico porque Para que o fato seja típico deve possuir os duas (ambas previstas no art. 22 do CP): a) sempre agride um bem jurídico tutelado. elementos enunciados. Ressaltando-se que há coação moral irresistível; e b) obediência Quando não houver resultado jurídico não existe autores que defendem seja elemento do fato hierárquica. A doutrina majoritária admite, no crime. Assim, o homicídio atinge o bem vida; o típico o resultado naturalístico. Para essa entanto, causas supralegais de exclusão da furto e o estelionato, o patrimônio etc". corrente, tal resultado seria imprescindível, exigibilidade de conduta diversa, que devem ser 03 Explicita Francisco Dirceu Barros (in Direito assim como o nexo de causalidade, apenas nos identificadas diante das situações concretas, Penal – Parte Geral, 3ª edição, Editora Campus, crimes materiais. Entendemos de forma sempre tendo em mente o raciocínio de que para 2006, p. 471, que: "Apesar de inexistir diferente, acreditando que como elemento do excluir a exigibilidade de conduta diversa, o fato típico deva figurar o resultado jurídico proceder do agente deve estar em consonância dispositivo legal expresso, os índios não(normativo), entendendo-se este como a lesão com o comportamento que a sociedade exige assimilados, autores de crime, conforme a doutrina e a jurisprudência dominantes, são ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. para a situação que se apresenta. considerados, inimputáveis ou semi-imputáveis, Sendo que, por este ângulo, todo fato típico deve possuir resultado [02], elevando-se este à Superada a análise da culpabilidade, chegando- de acordo com sua total ou parcial incapacidade se à conclusão de que o fato é culpável, e já de entender o caráter ilícito do fato ou de categoria de elemento essencial. tendo concluído que o mesmo é típico e ilícito, determinar-se de acordo com esse A despeito da polêmica supra, fato é que, se finalmente se pode dizer que estamos diante de entendimento, em vista de desenvolvimento diante do fato concreto, verifica-se que este não um crime. mental incompleto (art. 26 e seu parágrafo é típico (por conta da ausência ou exclusão de único, do Código Penal)". Embora pareça simplista o que ora
Teoria do crime em síntese
ANEXO ÚNICO TABELA PRÁTICA CRIME
Conduta, dolosa ou culposa (art. 18 do CP), comissiva ou omissiva.
FATO TÍPICO (fato material no qual se identifica a efetivação de uma conduta prevista no tipo penal incriminador, e ainda, que afeta ou ameaça de forma relevante bens penalmente tutelados).
E L E M E N T O S
Resultado jurídico/normativo (art. 13, primeira parte, do CP). Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (art. 13 do CP). Formal: adequação perfeita do fato à lei penal incriminadora. Tipicidade
ILÍCITO (relação de antagonismo entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico)
E X C L U D E N T E S
Observar que o erro de tipo (art. 20 do CP) inevitável exclui o dolo e a culpa.
• • • • •
Conglobante: quando a conduta do agente não é imposta ou fomentada pela norma e afeta bens penalmente relevantes (tipicidade material).
Estado de necessidade (arts. 23, I, e 24 do CP); Legítima defesa (arts. 23, II, e 25 do CP); Estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, do CP); Exercício regular de direito (art. 23, III, do CP); Consentimento do ofendido (admissível somente em alguns casos).
Excluem a imputabilidade: • • Imputabilidade
CULPÁVEL (juízo de reprovação sobre a conduta ilícita do agente)
E L E M E N T O S
•
•
doença mental (art. 26 do CP); imaturidade natural (arts. 27 do CP, e 228 da CF); embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP); condição de silvícola inadaptado.
Potencial consciência sobre a O erro de proibição inevitável (art. 21 do CP) ilicitude do fato exclui essa potencial consciência. Excluem esse elemento:
Exigibilidade de conduta diversa
• • •
Coação moral irresistível (art. 22 do CP); Obediência hierárquica (art. 22 do CP); Causas supralegais (identificáveis em situações concretas)
