TEORIA DO CRIME - Chama-se teoria do delito a fração da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é delito em geral, isto é, quais são as características que deve ter qualquer delito. - Inúmeros são os fatos ocorridos no mundo existindo tanto fatos humanos decorrentes de ação humana como fatos naturais decorrentes da natureza para o direito especificamente o direito interessa os fatos humanos que podem ser desejados ou indesejados no caso do direito penal interessa o fato indesejado e dentre os fatos indesejados tendo-se em consideração os princípios da fragmentariedade, e subsidiariedade interessa ao direito penal os fatos indesejados compostos de uma conduta que gerem um resultado havendo nexo causal entre a conduta e resultado sendo que estes representem um fato típico conforme entendimento do legislador.
Conceito de crime Conceito Material: Crime é comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. (todo ato humano que viola um bem penalmente protegido). Conceito Formal: Sob o enfoque formal crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora sobre a ameaça de pena (é a conduta descrita abstratamente no tipo). OBS: há autores que trazem o conceito formal/material definindo crime como aquilo que está previsto em lei como tal, consistente num comportamento humano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Conceito Analítico de crime: - Se fizermos a pergunta houve delito? Em uma perspectiva analítica esta pergunta deve ser decomposta em uma série de outra perguntas que devem ser feitas de forma seqüenciada e organizada. As perguntas a que devemos responder para saber se em cada caso concreto houve delito são várias. Daí que as perguntas devem ser a conseqüência lógica de uma análise em que seja imperioso proceder por passos sucessivos. Fracionando-se o crime em seus elementos integrantes e estes em seus próprios componentes; é o que se denomina conceito estratificado. O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõe a infração penal em sua estrutura. Tem por finalidade examinar todos os dados informativos que agregam o conceito de infração penal: prevalece os elementos que compõe a estrutura da infração penal são fato típico (tipicidade em sentido amplo ilicitude e culpabilidade, todavia há diversos critérios de análise dos elementos do crime:
O que é o delito para o legislador? Divisão da infrações penais no Brasil => No Brasil adotamos a teoria dicotômica o Brasil é adepto prevendo a existências de crimes e contravenções a diferença destes ( crimes), para contravenção é de grau é puramente axiológica e não ontológica. Desta forma a enunciação de um fato como crime ou como contravenção vai depender da opção política do legislador. Atualmente a diferenciação é feita na lei de introdução ao código penal. DECRETO-LEI Nº 3.914, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1941. Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
Diferença entre crimes e contravenções penais OBS: Não há diferença ontológica entre crimes e contravenções, a diferença se dá de forma positiva por questões de política criminal. No que se refere aos efeitos penais. Crimes (delitos) contravenções (liliputiano, anão) qualidade da pena: Tipo de pena corporal: reclusão e Tipo de pena corporal: Prisão simples detenção Regime de cumprimento: fechado Regime de cumprimento: a prisão semi aberto, aberto simples jamais é cumprida no regime fechado. Espécies de ação penal: pública e Espécies de ação penal: pública privada nas mais variadas espécies incondicionada Exceção: contravenção de vias de fato para parte da doutrina o STF não reconhece esta exceção Punibilidade da tentativa: é punível Punibilidade da tentativa: a tentativa a tentativa não é punível. Regras de extraterritorialidade: Regras de extraterritorialidade: crime admite extraterritorialidade contravenção não admite a da lei penal extraterritorialidade Competência para o processo e Competência para julgamento: somente julgamento: pode ser da justiça da justiça estadual art. 109 IV da CF. estadual ou federal. Exceção: quando quem for julgado gozas de foro por prerrogativa de função federal
Limite de cumprimento da pena: o cumprimento da pena está limitado a 30 anos Sursis: no caso de crime a suspensão tem o período de prova em regra de 02 a 04 anos Erro de proibição: em caso de acolhimento exclui a culpabilidade e isenta o réu de pena.
Limite da pena: está limitado ao cumprimento de 05 anos de pena – art 10 da LCP Sursis: em caso de contravenção o período de prova varia de um a três anos art. 11 da LCP Erro de proibição: em caso de acolhimento implica em perdão judicial.
SISTEMAS PENAIS SISTEMA CLÁSSICO (1900): _ Teoria causal naturalista da ação. _ Teoria Psicológica da culpabilidade. _ Franz von Liszt, Ernest Beling, Radbruch. SISTEMA NEOCLÁSSICO (1907): _ Teoria causal /naturalista da ação. _ Teoria Psicológica–normativa da culpabilidade. _ Frank, Edmund Mezger. SISTEMA FINALISTA (1931): _ Teoria finalista da ação. _ Teoria Normativa pura da culpabilidade. _ Hans Welzel. - Os três sistemas supra mencionados possuem dois pontos fundamentais: ação e culpabilidade. SISTEMA FUNCIONALISTA (1970): _ Ponto de apoio: Teoria da imputação objetiva. _ Elementos fundamentais: função do direito penal e expansão do conceito de culpabilidade. _ Claus Roxin e Günther Jakobs. EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO DO FATO TÍPICO Sistema Clássico: Teoria causalista => - Antes de surgir o sistema clássico não havia a introdução de um pensamento sistemático no direito penal, foi concebido por Franz Von Liszt em seu tratado de direito penal (Lehrbuch des deutschen strafrechts), delineou que o crime seria o ato contrário ao direito, culpável e sancionável com uma pena. Sendo defendido por também por Ernest Von Beling, no século XIX. A concepção filosófica que influenciou esse sistema foi o positivismo científico e consequentemente o positivismo jurídico, (idéia de buscar a teoria do crime sem a influência de outras ciências, com o intuito de se buscar conceitos universais).
- Foi caracterizado por excessivo apego a letra expressa da lei. Era o tempo do que “vale o que está escrito”. Teve como período predominante o final do século XIX princípio do século XX, tendo como defensores Von Liszt < (considerado pai da doutrina moderna do direito penal) como também Beling desenvolveu a idéia de tipicidade em meados de 1906, ficando assim conhecido o sistema Von Liszt-Belling – para esse autores o tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro (tipo: é a descrição do delito). Requisitos do tipo penal: ação humana, resultado naturalístico, nexo de causalidade, adequação típica. Sob a influência das ciências físicas a concepção causalista ou naturalista buscava sempre um relação de causa e efeito, para estabelecimento do fato típico ficando a análise do dolo e da culpa para um outro momento que seria a análise da culpabilidade, embora esse sistema sofra críticas nos dias atuais este perdurou até o século XX.
Estrutura - O fato típico para os causalistas possui dois requisitos fundamentais: Ação > era um conceito puramente descritivo, objetivo, naturalístico e causal, voluntariamente neutro. Tipicidade. O tipo e a tipicidade representavam o caráter descritivo, valorativamente neutro, como foi inicialmente concebido por beling. No caso de crime materiais, exigem mais dois requisitos: nexo causal e resultado. No que se refere a antijuridicidade, Mayer acrescentou que a tipicidade era um indício de antijuridicidade, salvo se houvesse uma causa de justificação. O injusto para o direito penal é a soma do fato típico e antijurídico. Quanto a culpabilidade esta era concebida como o aspecto subjetivo do crime. Pois se limitava a verificar se havia um vinculo subjetivo entre o autor e o crime. Observações: _ A imputabilidade era considerada um pressuposto da culpabilidade. _ Não havendo crime sem dolo ou culpa, exclui-se a possibilidade da responsabilidade objetiva. - Desta forma ficava evidenciado que para os causalistas o crime era composto primeiramente de elementos objetivos fato típico e antijuridicidade e posteriormente de elementos subjetivos culpabilidade consubstanciada no dolo ou na culpa. CRIME Aspectos Objetivos => Fato típico + Antijuridicidade Fato típico => Conduta, tipicidade, Nexo causal, resultado. Antijuridicidade => ausência de excludentes. Aspecto subjetivo => culpabilidade Culpabilidade => dolo e culpa
- Não existe nenhum doutrinador clássico adepto ao conceito de crime bipartido, tendo em vista que o dolo e a culpa estão inseridos na culpabilidade. Ação: de acordo com Liszt, “trata-se da inervação muscular, produzida por energias de impulso cerebral, que provoca modificações no mundo exterior”. Críticas: não abrange os crimes omissivos; há requisitos subjetivos que não pertencem a culpabilidade; a culpabilidade não é só vinculo subjetivo. - As situações como a coação moral irresistível não encontravam um sistema dentro desta estrutura, uma forma de absolver o réu neste caso. Desta forma, o sistema jurídico foi reformulado. Welzel em crítica a este sistema alertou para os riscos de um direito essencialmente fundado nos resultados, e demasiadamente utilitarista. SISTEMA NEOCLÁSSICO OU NEOKANTISTA: - Surgiu como reação à concepção meramente positivista do tipo penal vigente no sistema causal. O modelo incriminador não é mais visto como uma entidade formal abstrata. Recebeu a influência da “filosofia de valores”, uma vez que procuravam agregar dentro dos elementos do crime noções de justiça. Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura, bastante distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do sistema anterior. Contudo este modelo ainda mantinha uma forte carga positivista digamos que era um modelo de transição, pois ao mesmo tempo que sofria influência de forma decisiva de Descart já era também influenciada pela filosofia de Kant. - O neokantismo vai de 1900 a 1930, teve como principal precursor Mezger, teve também Rardesbrugh, Goldshimmidt, esse recupera a filosofia de valores de Kant partindo da premissa básica de que o direito é valorativo, no causalismo não se trabalhava com valores, para o Neokantismo se o direito era uma ciência valorativa o tipo penal também era valorativo, pois quando o legislativo escolheu determinadas condutas e as alçou a condição de crimes este fez um juízo valorativo acerca da gravidade destas – não há crime sem uma prévia valoração do legislador. Junto ao método científico naturalístico do observar e descrever restaurou-se a metodologia própria das ciências do espírito caracterizada por compreender e valorar. - Sua principal contribuição foi a descoberta dos elementos normativos o tipo que compõe a tipicidade. Foi a partir daí que se começou a trabalhar com a idéia de uma antijuridicidade material, ou seja, com conceitos como lesividade entendendo que onde não houver nenhuma lesão ao bem jurídico não poderia se falar em lesividade.
- No que se refere a culpabilidade Frank em 1907 descobriu a existências de elementos normativos da culpabilidade, concebeu a idéia de reprovabilidade trazendo para dentro da culpabilidade o aspecto valorativo. - Destarte destacar Mezger já identificava alguns tipos penais que exigiam a uma finalidade especial do agente para que se realizasse a perfeita adequação típica. Rompendo-se com a dogmática de que os elementos subjetivos estariam apenas culpabilidade. Citamos como exemplo o crime de furto ou o antigo crime de rapto; pois como se poderia se afirmar que o fato típico só continha elementos objetivos se em determinados tipos tinha que se verificar a subjetividade do sujeito. Da mesma forma há tipos que se exige uma valoração normativa em relação ao objeto como por exemplo no caso de expressões como mulher honesta. Requisitos do fato típico: conduta + resultado naturalístico + nexo de causalidade + adequação típica. Não diferenciando em nada desta forma quanto aos requisitos da teoria causalista, acrescentando a essa apenas a idéia de valoração do tipo. E através dessa valoração do tipo é que nasce a idéia de antijuridicidade formal e material. - Lembrando os ensinamentos de Miguel Reale não existe direito sem fato, valor e norma. Para essa teoria o conceito de dolo era composto de duas coisas consciência do fato e consciência da ilicitude < valoração paralela na esfera do profano. < traduzindo – poderíamos expressar a idéia de como o leigo vê o ilícito. “A culpabilidade era sinônimo de reprovabilidade; somente será o agente culpável se o ato for digno de censura, portanto, além de dolo ou culpa, a culpabilidade também possuía o requisito da reprovabilidade” (Frank). < exigibilidade de conduta diversa.
- Desta forma, explicaria os casos de coação moral irresistível, tendo em vista que não poderia esperar que o agente se comportasse de modo diverso que não fosse àquela, não sendo o ato reprovável. - No sistema neoclássico, a imputabilidade deixou de ser um simples pressuposto e passou a ser um elemento da culpabilidade. A estrutura do fato típico e antijurídico do sistema neoclássico era a mesma do sistema clássico. Observações: - Os sistemas clássico e neoclássico apóiam-se na mesma teoria causal/naturalista da ação. - Em ambos os sistemas (clássico e neoclássico), a intenção do agente não é analisada no aspecto objetivo, uma vez que esta é parte integrante da culpabilidade. Ante tal assertiva, houveram grandes reflexos negativos quanto à análise das excludentes de ilicitude. A diferença entre o sistema clássico e neoclássico reside na culpabilidade:
_ Teoria Psicológica (sistema clássico): culpabilidade é o vinculo psicológico que une o autor ao fato por meio do dolo ou da culpa. _ Teoria psicológica normativa da culpabilidade (sistema neoclássico): culpabilidade é sinônimo de reprovabilidade, em outras palavras,“é punir o agente pelas suas más escolhas e nunca quando o agente não tem escolha”. Culpabilidade => Imputabilidade + Dolo ou Culpa + Exigibilidade de conduta diversa. Críticas ao Sistema Clássico e ao Sistema Neoclássico: - Em detrimento de determinados crimes, é essencial analisar a intenção do agente para afirmar a tipicidade do fato, Ex subtrair para si ou para outrem. - Ante esta crítica, alguns neoclássicos desenvolveram a “teoria dos elementos subjetivos do injusto”: dentro do injusto há elementos subjetivos e em relação a determinados crimes é essencial verificar a intenção do agente para verificar sua tipicidade. Sistema neocantista => conduta abrange ação e omissão corrigindo o sistema clássico (causalista) que só levava em consideração a ação do sujeito. 1. dolo e culpa permanecem na culpabilidade 2. abrange os comportamentos omissivos. Reconhece elementos não objetivos. Crítica => Partindo-se de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece elementos normativos e subjetivos do tipo porém mantém a culpa e o dolo na culpabilidade dolo e culpa permaneceram na culpabilidade, partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e ou subjetivos do tipos. SISTEMA FINALISTA: - Iniciou-se em meados de 1939 a 1960, tendo como Precursor Hans Welzel, que procurou conduzir a ação humana ao conceito central do delito, considerado sob o ponto de vista ontológico. Opondo-se ao conceito causal de ação e especialmente a separação entre a vontade e seu conteúdo. Para este doutrinador fato típico é objetivo e subjetivo: Requisitos objetivos: conduta + resultado naturalístico + nexo de causalidade, adequação típica, + requisito subjetivo: dolo e culpa > para Welzel dolo e culpa faz parte do delito estando dentro do tipo penal, integrando a conduta ao contrário dos neo-clássicos que os colocavam na culpabilidade. - Percebeu que os sistemas anteriores separavam a conduta (fato típico) da Finalidade (culpabilidade), sendo que ambas são inseparáveis. Definiu a finalidade como “a espinha dorsal da conduta humana.” Partiu do princípio de
que o ser humano aprende vários processos de causa e efeito durante a sua vida, portanto, o comportamento humano é dirigido a uma finalidade. _ Transportou o dolo e a culpa para o fato típico, com elementos da conduta. _ Na culpabilidade, inseriu o potencial consciência da ilicitude no lugar do dolo e da culpa Concentrou na culpabilidade somente elementos pertinentes a reprovabilidade da conduta contrária ao direito. Dando origem assim a culpabilidade exclusivamente normativa. Crime => é fato típico, antijurídico, e culpável. Observação: A potencial consciência da ilicitude sempre esteve inserida no dolo. _ No sistema neoclássico, o dolo é normativo ou híbrido, uma vez que este possuía três elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude. _ Welzel, retirou a consciência da ilicitude do dolo e o inseriu na culpabilidade como seu elemento, e, desta forma, passou o dolo a ser caracterizado como “dolo natural ou neutro”, uma vez que possuía dois elementos: consciência e vontade. - No sistema finalista, inexiste a divisão de aspectos objetivos e subjetivos, tendo em vista que a intenção é analisada no fato típico. Conduta: comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. É a ação ou omissão (lembrar que pela Escola Finalista, o dolo e a culpa são elementos da conduta) > ou seja saiu da culpabilidade e ingressou no fato típico. A conduta que possui relevância para o direito penal é aquela que reúne os seguintes elementos: Exteriorização do pensamento: “cogitationis poenam nemo patitur”, ou seja, o pensamento não induz pena, sendo necessária a sua exteriorização. Consciência: refere-se à culpabilidade; o agente deve ter a consciência de si próprio e das situações ao seu redor. Os atos inconscientes fornecidos pela doutrina são aqueles praticados por hipnose ou por sonambulismo. Todos os demais atos são conscientes. Voluntariedade:Os atos involuntários descritos pela doutrina são: ato reflexo (movimento muscular produzido por ato externo não controlado pelo agente); coação física irresistível “vis absoluta”. Não se confunde com a coação moral irresistível, constante na culpabilidade (art. 22 do CP). Ambas terão como conseqüência final a absolvição do agente, no entanto, a coação física irresistível será considerada como fato atípico (analisada no âmbito da tipicidade), enquanto a coação moral irresistível será analisada no âmbito da culpabilidade. Importante: todos os três elementos supracitados são inquestionavelmente ligados à conduta para todos os sistemas penais estudados. Críticas: 1. a finalidade não explica os crimes culposos, sendo frágil também nos crimes omissivos. 2. centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
FINALISMO DISCIDENTE: Crime é fato típico e antijurídico a culpabilidade não integra o crime, mas pressupõe o crime. A culpabilidade é mero juízo de reprovação pressuposto de aplicação da pena. fato típico => Conduta, Tipicidade, Nexo Causal, Resultado, Dolo Culpa - Mesmo para os doutrinadores adeptos aos sistema finalista (“bipartidos”), a culpabilidade é fundamental, porém não é requisito do crime – é o que defende Damásio E. de Jesus, Júlio F. Mirabete, entre outros. Sob esse fundamento pode-se compreender existirem doutrinadores adeptos ao sistema finalista e admitem o conceito de crime tripartido. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO: Crime => é fato típico, antijurídico e culpabilidade Conduta => comportamento humano voluntário socialmente relevante OBS: dolo e culpa permanece no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. Críticas => não há clareza no que significa fato socialmente relevante teoria construída por alguns autores dentro do sistema finalista. Alguns a denominam como “teoria pós-finalista”, sendo o seu conceito de ação um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade, dirigido à uma finalidade e socialmente relevante. Agrega o elemento da relevância social ao conceito de ação. SISTEMA FUNCIONALISTA: - Surgiu na alemanha a partir de 1970* como forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito penal. - O mais importante para esse sistema é a construção de um sistema justo, sendo obtido analisando toda a estrutura do crime em função do direito penal. Claus Roxin Estudou o direito penal em três dimensões: Na dimensão objetiva: conduta Resultado, nexo causal, adequação típica, Na dimensão subjetiva: é o dolo fazendo uma correção na doutrina de Welzel que dizia que dolo e culpa seria subjetivo < subjetivo em penal é o que está na cabeça do autor do fato, não sendo, portanto a culpa subjetiva e sim normativa; normativo em penal é o que depende de um juízo de valor realizado pelo julgador; Na dimensão valorativa: criou a teoria da imputação objetiva > leva esse nome por que para ela a dimensão valorativa independe do dolo do agente que é composta de três requisitos:
1. Criação ou incremento de um risco proibido relevante – a conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante; 2. nexo entre o risco e resultado (nexo de imputação) – deve o julgador valorar se existe nexo entre o risco proibido e o resultado causado; 3. Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma – ou seja que a norma abranja a necessidade de uma conduta não observarda; Requisitos do resultado jurídico: Concreto – por esta teoria não se admite perigo abstrato no direito penal > para concurso existe crime de perigo abstrato
Alteralidade (transcendência)> deve atingir bem jurídico de 3º Relevante ou grave > se o resultado for insignificante não há crime, pois o fato não seria crime HC 84.412 Intolerável > Objetivamente imputável ao risco criado Âmbito de proteção da norma
Funcionalismo reducionista (zaffaroni): para ele a tipicidade é objetiva ou sistemática, subjetiva, valorativa ou normativa: < sendo esta composta de imputação objetiva e resultado jurídico > é a ofensa ao bem jurídico pode ser dada por lesão ou perigo concreto normalmente todo resultado naturalístico se converte em resultado jurídico, todavia há exceções como no aborto em caso de estupro; funcionalismo racional-teleológico Funcionalismo de claus Roxin:
“moderado”
_ Para Claus Roxin, a função do direito penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos, para esta teoria crime é fato típico, antijurídico e reprovabilidade ou responsabilidade > que é formada por: 1. imputabilidade; 2. potencial consciência da ilicitude; 3. exigência de conduta diversa; 4. necessidade da pena. - A culpabilidade aparece como fator para estabelecer limite da pena e não como elemento do crime. É a chamada culpabilidade funcional. - Conduta para Roxin também está no fato típico, orientada pelo princípio da intervenção mínima conduta consiste no comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Para roxin a finalidade do direito penal é resguardar bens jurídicos. Este funcionalismo trabalha com política criminal, admitindo o princípio da insignificância.
OBS: dolo e culpa permanece no fato típico OBS2: a preocupação é com a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao convívio social. OBS3: trabalha com política criminal. Críticas: > coloca a reprovabilidade como substrato do crime, ou seja a responsabilidade como integrante do crime. funcionalismo sistêmico ou “radical” => Para Günther Jakobs, a função do direito penal é garantir a vigência da norma e assegurar expectativas normativas. Crime => é fato típico, antijurídico e culpável A conduta é integrante do fato típico > comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustando as expectativas normativas. O funcionalismo sistêmico não trabalha com política criminal, não se aplicando, portanto o princípio da insignificância. OBS1: dolo e culpa permanece no fato típico OBS2: a preocupação é resguardar o sistema o império da norma, o violador do sistema é seu inimigo > daí advém a expressão direito penal do inimigo. OBS3: evita política criminal que afrouxe o sistema. Crítica => serve aos estados totalitários. Direito penal do inimigo características: - Gunter Jacobs 1. Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios. 2. criação de tipos de mera conduta. 3. criação de tipos de perigo abstrato. 4. desproporcionalidade das penas. 5. surgimento das chamadas “Leis de luta ou de combate”. 6. restrição de garantias penais e processuais “direito penal de 3ª velocidade impondo-se penas sem observância das garantias penais e processuais” 7. endurecimento da execução penal. Funcionalismo teleológico (Roxin) Funcionalismo sistêmico ou radical (jacobs) * Preocupa-se com os fins do direito * preocupa-se com os fins da pena penal. * norteado por finalidades político- * Leva em consideração somente as criminais necessidades sistêmicas (do sistema) * busca a proteção dos bens * busca a reafirmação da autoridade do jurídicos indispensáveis ao direito indivíduo e a sociedade * trabalha com prevenção geral * trabalha com a função preventiva geral da positiva> a pena servindo como pena> fator de inibição do crime * cria a imputação do resultado * ao descumprir sua função na sociedade o integrando ao tipo penal sujeito deve ser eficazmente punido com isto * finalidade do direito penal é é reafirmada a autoridade do direito porque a
resguardar bens jurídicos * trabalha com política criminal
autoridade da lei penal só é obtida com a sua rígida e constante aplicação da lei * desenvolve a teoria do direito penal do inimigo
ATENÇÃO => A maioria da doutrina afirma que o código penal é finalista extraindo esta conclusão da exposição de motivos, lembrando que o código penal militar é causalista. Já a doutrina moderna adota o funcionalismo de Roxin com adaptações como por exemplo trocando responsabilidade por culpabilidade. OBS: na doutrina e na jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico. ========================================================= ========================================================= ========================================================= CONDUTA Conceito => Para a teoria causalista=> ação = conduta > movimento corporal voluntário, causador de modificação no mundo exterior é objetiva desprovida de dolo e culpa não admitindo valoração. Para esta teoria o dolo e a culpa estão na culpabilidade. Para esta teoria, portanto, os tipos penais são objetivos, ficando a questão relacionada a dolo e culpa para um momento posterior. Para a teoria neocantista => Ao invés de ação, prefere-se conduta = comportamento > abrangendo ação e omissão, não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Para esta teoria admite-se elemento normativo no tipo permanecendo, todavia dolo e culpa na culpabilidade. Aqui conduta também é um movimento voluntário causador de modificação do mundo exterior, pois a mesma tem base causalista. Para a teoria finalista => movimento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico. Reconhece elementos normativos e subjetivos do tipo. “o causalismo é cego eu sou vidente” máxima finalista. Para o finalismo dissidente => a culpabilidade é mero pressuposto da aplicação da pena dando a conduta o mesmo conceito do finalismo tradicional. Discordando do finalismo tradicional quanto a função da culpabilidade, considerando que esta não é elemento do crime. Para a teoria social da ação => conduta é o comportamento humano socialmente relevante. Esta teoria também tripartite retornou a culpabilidade como parte integrante do crime, divergindo do finalismo apenas no sentido de acrescentar que além da conduta ser um comportamento humano, voluntário dirigido psiquicamente a um fim, sendo este comportamento socialmente relevante. Para a teoria funcionalista teleológica => conduta é comportamento humano orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos tutelados. Para teoria funcionalista radical ou sistêmica => provocação de um resultado evitável, violador do sistema, frustando as expectativas normativas.
Posição que deve ser adotada => Conduta é a ação ou omissão humana, voluntária e consciente, dolosa ou culposa, dirigida a determinada finalidade. Subdividindo-se: * voluntariedade – a conduta será penalmente relevante se houver ato voluntário por parte do agente; se tal não ocorrer (por ex. na coação física irresistível), não haverá conduta (penalmente relevante), conseqüentemente a conduta será atípica (atípico penal). * consciência – somente atos realizados de forma consciente merecem reprovação penal; assim, a conduta, de quem age sem consciência, será penalmente irrelevante – atípica. * dolo ou culpa – de acordo com a teoria finalista da ação, a conduta, para ser considerada típica, deve ser dolosa ou culposa; não havendo dolo ou culpa por parte do agente, a conduta será atípica.
Formas da conduta * formas – ação e omissão. * por ação: é um comportamento positivo; é o fazer; quando os crimes são realizados por ação denominam-se crimes comissivos. * por omissão: não é simplesmente um “não fazer”, mas deixar de fazer algo que a lei determina (dever jurídico de agir) e que deveria ser feito no caso concreto; em outras palavras, o agente somente responde pelo crime por omissão se havia um dever jurídico de agir e ele se omitiu, não agindo como era seu dever; quando os crimes são realizados por omissão denominam-se crimes omissivos. Espécies de crimes omissivos * crimes omissivos próprios – são aqueles que o legislador descreve uma conduta omissiva, devendo o agente, portanto, agir para não incidir no tipo penal (tem o dever de agir pela norma), todavia a norma penal não aponta um resultado naturalístico resultante da omissão (na verdade são crimes de mera conduta), e assim, a consumação se dá independentemente de produção de resultado naturalístico. Ex. CP 135 caput – omissão de socorro – o agente responderá pelo crime pela omissão ainda que nenhum resultado posterior venha a ocorrer. * crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) – são aqueles em que o agente se omite, havendo dever jurídico de agir de sua parte (portanto devia agir para evitar um resultado lesivo) e ocorre um resultado naturalístico (que deveria ser evitado pelo agente), portanto há resultado naturalístico que o vincula; o agente tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado lesivo, respondendo por este se não o evitar. - Os crimes omissivos impróprios estão previstos no art. 13 § 2º do Código Penal, ou seja, apenas responderá por eles aqueles que têm o dever jurídico de evitar o resultado, sendo as seguintes as hipóteses: • alínea a – quando o agente “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. • alínea b – quando o agente “de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”. • alínea c - quando o agente, “com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.
ATENÇÃO: o agente somente será responsabilizado quando, nos termos do CP 13 § 2º, “devia e podia agir para evitar o resultado”, ou seja, não basta ter o dever jurídico de agir, mas, também, ser hipótese em que podia agir para evitar o resultado lesivo; se não mais podia evitar o resultado, embora devesse, não haverá responsabilização de sua parte. Caso fortuito e força maior - Caso fortuito e força maior excluem dolo e culpa (conduta), logo não há responsabilização penal nesse caso. OMISSÃO _ crimes omissivos: suas normas são mandamentais ou imperativas. Os crimes omissivos subdividem-se em: _ Crimes omissivos próprios ou puros: o verbo nuclear descreve um “non facere” (não fazer), possuindo a característica de serem crimes de mera conduta. Como exemplos, podemos citar o crime de omissão de notificação compulsória (art. 269 do CP) e o crime de omissão de socorro. _ Crimes omissivos impróprios/ impuros/ comissivos por omissão: o verbo nuclear consiste em uma ação, ou seja, em um “fazer”. Duas grandes teorias surgem para solucionar a sua classificação: _ Teoria causal/naturalista da omissão: a referida teoria parte da premissa de que a omissão é causal (ou seja, a omissão produz relações de causa e efeito). Quando o agente se omite, provoca uma ação de causalidade, portanto, deve existir nexo de causalidade entre o agente e o resultado produzido. - O nexo de causalidade é caracterizado quando o agente podia evitar o resultado. Ante o exposto, conclui-se que tais crimes serão sempre materiais. A Teoria naturalista foi aceita durante muitos anos pelo nosso ordenamento, contudo, surgiu em 1984 a reforma da Parte Geral do Código Penal, adotando a teoria normativa da omissão. Teoria normativa da omissão: além de possuir os mesmos requisitos da teoria naturalista, exige-se que o agente tenha o dever de impedir o resultado produzido. A premissa desta teoria é de que a omissão não é causal, ou seja, a omissão não produz um resultado (“ex nihilo nihil”), no entanto, o agente deve ter a possibilidade de evitar o resultado ou deve possuir o dever jurídico de impedi-lo, nos termos do art. 13§2º do Código Penal. O dever jurídico (gênero) possui três espécies: a) Dever legal: ocorre quando o agente possuir por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Como exemplos, podemos citar o policial, o bombeiro, os pais sobre os filhos, entre outros. b) Dever de garante (garantidor): é o agente que assume de qualquer forma o dever de impedir o resultado. Como exemplos, podemos citar a babá em relação à criança cuidada; salva vidas de um clube; guia de esportes; médico plantonista em relação aos pacientes, vizinha que durante alguns instantes compromete-se a cuidar de uma criança.
c) Ingerência da norma: o agente cria o risco través da sua conduta anterior (conduta omissiva), em outras palavras, “o ‘não fazer’ do agente por si só é suficiente para produzir o resultado”. Como exemplo, podemos citar o caso famoso do Pedro Paulo Diniz, que ao sofrer um acidente de helicóptero cuja previsão do tempo apontava pelo não favorecimento de tal conduta, criou o risco do resultado produzido, ocasionando a morte de sua namorada e do piloto do helicóptero. Crimes de conduta mista => É aquele que para se consumar prevê tanto a ação como a omissão. hipóteses de ausência de condutas: caso fortuito ou força maior > embriaguês involuntária coação física irresistível > a coação moral exclui culpabilidade não conduta Estados de inconsciência > Ex: sonambulismos e hipnoses Atos reflexos > cuidado com os atos reflexos pré-ordenados OBS: A doutrina alerta para os atos reflexos propositais, que seria o ato reflexo preordenado nesta há conduta e há crime. OBS: na embriaguez não acidental completa a conduta não é excluída pela teoria da “actio libero in causa”.
DOLO - O crime doloso previsão legal artigo 18 do código penal Evolução > Causalismo > trabalhava a partir de Frank com a idéia de dolo normativo, que era consciência + vontade + consciência da ilicitude > “dolus malus” Finalismo > trabalha com a idéia de consciência + vontade Conceito de dolo => é a vontade (livre e consciente > para os causalistas) dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Em relação a liberdade “livre”, muitos autores entendem que não pertencem ao dolo todavia há os que defendem que se a vontade não é livre não é vontade de fato. Elementos do dolo => para os finalistas (dolo natural) Elemento intelectivo > consciência Elemento volitivo > vontade OBS: Não confundir dolo com desejo. No dolo o agente quer o resultado delitivo como conseqüência direta ou indireta de sua própria conduta; já no desejo o agente aguarda o resultado como conseqüência de comportamento alheio a sua participação.
Dolo normativo => adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade de base neo-Kantista, integra a culpabilidade tendo como requisitos: 1. consciência; 2. vontade; 3. consciência atual da ilicitude (é o elemento normativo) essa espécie de dolo integra a culpabilidade, tendo como elementos: 2. consciência 3. vontade 4. consciência atual da ilicitude (que é o elemento normativo do dolo) Dolo natural => adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade de base finalista, integra o fato típico tendo como requisitos: 1. consciência; 2. vontade; está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o qual passa a integrar a própria culpabilidade, esta espécie de dolo integra o fato típico tendo como elemento: 1. consciência 2. vontade
Teorias que explicam o do dolo: Teoria da vontade => dolo é vontade consciente de querer praticar a infração penal (explica dolo direto). Exige previsão do resultado + vontade de praticá-lo. Teoria da representação => fala-se em dolo sempre que o agente prevendo o resultado como possível continua agindo. (considera dolo aquilo que a doutrina moderna nomeia de culpa consciente). Para a caracterização do dolo é necessário apenas a previsão do resultado. (não sendo aplicada no Brasil). < No que tange a idéia de crime doloso. Teoria do consentimento, anuência ou assentimento => fala-se em dolo sempre que o agente prevendo o resultado como possível, continua agindo, assumindo o risco de produzi-lo. (explica dolo eventual). Ocorre dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possível decide prosseguir com a conduta assumindo o risco de produzi-lo. Também haverá dolo quando o agente aceita o resultado como possível aceitando que ele ocorra. OBS: a maioria da doutrina acredita que o Brasil adotou a teoria da vontade e do consentimento. Utilizando a teoria da representação para explicar a culpa consciente. Para LFG o Brasil adotou a teoria da representação para explicar o dolo de 2º grau.
Espécies de dolo: Dolo direto ou determinado => configura-se quando o agente prevê um resultado dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.
OBS: parte da doutrina fala em dolo de 1º grau e dolo de 2º grau como desmembramentos do dolo direto, entendendo este que o dolo de 1º grau abrange o resultado pretendido e os meios escolhidos é o verdadeiro dolo direto, já o dolo de 2º grau(ou necessário), neste dolo o agente produz paralelo ao visado, pois necessário a realização deste. Abrange as conseqüências secundárias inerentes aos meios escolhidos. Dolo de 1º grau> Fim é diretamente desejado pelo agente. Dolo de 2º grau> É o resultado é obtido como conseqüência necessária ao resultado desejado pelo agente. Dolo indireto ou indeterminado => A vontade do agente não se dirige a um só sentido o agente com sua conduta, não busca realizar resultado certo e determinado. Subdivide-se em: Dolo alternativo > o agente quer uma pluralidade de resultados dirigindo sua conduta buscando realizar qualquer um com a mesma vontade. É aquele em que o agente com igual intensidade deseja um ou outro resultado. Dolo eventual > o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de um, assumindo o risco de realizar os demais. O agente não quer o resultado, mas o prevê e o aceita como possível. Assumindo o risco que o resultado ocorra. Para Damásio Há dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado. Ex.: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele.
Dolo de 2º grau Dolo eventual * o resultado paralelo é certo e * o resultado paralelo é incerto, necessário. Ex: a morte de terceiro é eventual, desnecessário. Ex: a morte de certa. terceiro é desnecessária ao fim almejado.
Outras denominações ao dolo: Dolo cumulativo => o agente pretende alcançar dois resultados em seqüência (hipótese de progressão criminosa). Dolo de dano => a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico.
Dolo de perigo => o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico. Dolo genérico => o agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo sem fim específico (está em desuso), hoje é chamado simplesmente de dolo. Dolo específico => o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo com um fim específico, exemplo: art. 299 do CP (também está em desuso). Hoje é chamado de elemento subjetivo do tipo. Dolo geral ou erro sucessivo (“dolus generalis”) => Supondo ter produzido o resultado desejado o agente pratica nova conduta com finalidade diversa sendo que é esta que dá ensejo ao evento querido na origem, ou seja ocorre quando o agente supondo já ter alcançado um resultado por ele visado pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental sobre o nexo causal não isentando o agente de pena. Dolo antecedente => anterior a conduta. Dolo concomitante => ao tempo da conduta. dolo subseqüente => posterior a conduta. OBS: de regra único dolo que interessa ao direito penal é o concomitante ou seja o dolo tem que está presente no momento da conduta. Exceção => embriagues não acidental completa < teoria da actio libera in causa. Dolo de propósito => Existe um intervalo entre a cogitação e a execução do crime. É o dolo refletido, nem sempre majora a pena. < é a famosa premeditação. Dolo de ímpeto=> é o dolo repentino (serve como atenuante) ex. crime de multidão. Não há intervalo entre a cogitação e a execução do crime.
OBS: O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu, precário, mundo valorativo. Desta forma tem dolo. OBS: lembrar que o tipo de dolo pode interferir na pena Ex: o dolo direto merece pena maior do que o dolo eventual. FATO TÍPICO CULPOSO Conceito => crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito, não querido, nem aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se agente atuasse com o devido cuidado.
- O fato típico é culposo quando o agente dá causa, involuntariamente (se não haveria dolo), a um resultado, em razão de descumprimento, desatenção, quebra de um dever geral de cuidado (imprudência “culpa in agendo”, negligência “culpa in omitendo” e imperícia “culpa profissional”.). A regra, no sistema penal, é o crime na modalidade dolosa, somente ocorrendo a forma culposa se houver previsão expressa. imprudência: “culpa in agendo”, É a culpa que se manifesta de forma comissiva por meio de um comportamento descuidado, açodado, entre outros. Ocorre quando o agente age sem cautela (a culpa ocorre durante a prática da conduta).Como exemplos, podemos citar a ação de ultrapassar os limites de velocidade no trânsito; o sujeito possuidor de arma de fogo que não retira a munição desta ao limpá-la, ocorrendo o disparo desta, ferindo terceiros por conseqüência. ( É a afoiteza). negligência: “culpa in omitendo”. É a culpa que se manifesta de forma omissiva, quando alguém deixa de empregar uma cautela que a experiência recomendava. O agente omite a cautela exigida. Exemplo: mãe que usa produto químico e o deixa em fácil acesso ao seu filho menor que o ingere. (É a ausência de precaução) e imperícia: “culpa profissional”. É a culpa que se manifesta no desempenho de arte ou profissão. É a inaptidão técnica em profissão ou atividade Exemplo: médico que esquece material cirúrgico dentro do corpo de um paciente. (É A inobservância de regra técnica para o exercício de profissão arte ou ofício) Princípio da excepcionalidade do crime culposo. Art. 18 - Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” parágrafo único : “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.
- A culpa pode ser graduada em gravíssima, grave, leve ou levíssima. Embora o legislador não as diferencie na cominação em abstrato, o juiz deverá considerá-la no momento da aplicação da pena. Espécies de Culpa - Temos duas espécies de culpa: inconsciente (ou culpa sem previsão ou propriamente dita) e consciente (também chamada culpa com previsão): culpa inconsciente => É a culpa sem previsão. Neste caso o agente não prevê o resultado que era previsível (não prevê, não o quer e nem assume o risco de produzi-lo). culpa consciente => Depois de prevê o resultado o agente mesmo assim pratica a conduta acreditando sinceramente que ele não ocorrerá ou seja agente prevê o resultado, mas não o quer e nem assume o risco de produzi-lo, acreditando, levianamente, que irá evitá-lo ou que o resultado não ocorrerá. A lei penal não faz distinção entre culpa com previsão e culpa inconsciente. A culpa consciente, por outro lado, não se confunde com dolo eventual. Na primeira, o
agente não acredita que o resultado venha a ocorrer; no segundo, o agente não se importa com a possível produção do resultado. Culpa própria => Nos termos do art. 18, II do Código Penal, é aquela causada pela negligência, imprudência e imperícia. O agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo. Culpa imprópria ou por equiparação ou por assimilação => Ocorre quando o agente realiza o comportamento doloso, mas recebe a pena do crime culposo em razão de um erro por ele cometido. (art. 20 §1º. e art. 23 § único do Código Penal). O agente pratica incorrendo em erro inescusável. Cabendo neste perdão judicial embora haja divergência doutrinária. “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. proferida “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
Compensação e Concorrência de Culpas - A compensação de culpas não existe no nosso ordenamento jurídico penal. Nada obsta a concorrência de culpas. Se houver culpa da vítima e do agente, isso, quando muito, será levado em conta na aplicação da pena (na primeira fase, com base no art. 59 do CP). E se duas pessoas agirem culposamente e derem causa a um resultado lesivo, haverá concorrência de culpas, devendo, ambas, responder pelo crime. Culpa consciente x Dolo eventual: Ponto comum entre ambas: _ O agente não quer o resultado, mas prevê o mesmo; Diferença entre ambas: _ Na culpa consciente, o agente faz algo para tentar evitar o resultado (acreditando na sua habilidade); no dolo eventual, o agente não se importa com o resultado, sendo este indiferente para o mesmo.
Observações: Não confundir imprevisibilidade com previsão. Quando o Magistrado analisa as referidas culpas, ocorreu a condenação do réu, sendo a referida análise de suma importância na dosimetria da pena.
OBS: Para maioria dos autores não existe a participação culposa em crime culposo. ATENÇÃO => Se adotarmos o entendimento de que co-autoria é a divisão de tarefas na execução do crime pode-se chegar ao entendimento de que pode haver co-autoria em crime culposo. (Em todo caso se fizermos uma análise mais aprofundada veremos a impossibilidade, devido a ausência de liame subjetivo entre os autores, desta forma cada um seria autor da sua própria culpa). <= ATENÇÃO OPINIÃO PESSOAL. OBS> Não cabe tentativa de crime culposo com exceção da culpa imprópria. Esta solução é dada por política criminal tratando-se de uma verdadeira anomalia jurídica . Exclusão da culpa => Erro profissional > falibilidade das regras da ciência. Significa a ausência de culpa. “infelicitas facti” => É uma causa de exclusão de culpa é a situação de caso fortuito ou força maior.
Fato típico preterdoloso - Denomina-se crime preterdoloso ou preterintencional aquele em que o agente quer um resultado (por dolo), todavia o resultado vai além (há um resultado mais grave, não desejado pelo agente, que veio a título de culpa), ou seja, o agente age com “dolo no antecedente e culpa no conseqüente”. Trata-se, evidentemente, de crime qualificado pelo resultado, este último a título de culpa. Ex. lesão corporal seguida de morte – art. 129 § 3º do CP. Culpa presumida => não é possível a presunção de culpa no direito penal.
RESULTADO Há duas teorias que procuram explicar o resultado. Teoria naturalística => resultado é a transformação que a conduta criminosa causa no mundo exterior; é a modificação do mundo exterior, perceptível aos sentidos, causada pela conduta. Da conduta resulta alteração física no mundo exterior. Teoria jurídica ou normativa => resultado é a lesão (dano) ou ameaça de lesão a um bem jurídico penalmente tutelado pelo ordenamento (sob esse aspecto, se uma conduta não causar lesão ou ameaça de lesão a um bem
jurídico, haverá irrelevância jurídica do resultado, e sem resultado jurídico, o fato será atípico). Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. - Assim, podemos concluir: há crime sem resultado naturalístico (por exemplo, os crimes formais e de mera conduta), todavia não há crime sem resultado jurídico (por exemplo, os delitos de bagatela, de ínfimo valor, por estar ausente resultado juridicamente relevante, são atípicos penais). Existem crimes sem resultado naturalístico, porém, não há crime sem resultado jurídico. Classificação naturalístico:
dos
crimes
quanto
ao
resultado
Crimes materiais ou de resultado : é aquele cujo tipo descreve a conduta e o resultado e exigem ambos para fins de consumação. O tipo penal prescreve conduta + resultado naturalístico sendo este indispensável para a consumação Exemplos: crimes contra a vida, crimes de furto, roubo, apropriação indébita, entre outros. Se não houver o resultado, o crime não estará consumado, podendo o agente responder pela forma tentada. Crimes formais ou de consumação antecipada : o tipo descreve conduta e resultado, mas se contenta com a conduta dirigida ao resultado para fins de consumação. O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico sendo este último dispensável, pois o resultado é antecipado ao momento da conduta. Daí denominar-se estes crimes de consumação antecipada. No caso de ocorrer o resultado naturalístico este será considerado mero exaurimento devendo influir na dosagem da pena. Observação: A regra para o foro de competência nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal é estabelecida pelo local da consumação do crime. No entanto, o STF proferiu uma decisão acerca do conflito de atribuições na hipótese de crime formal, entendendo que o foro competente em relação aos crimes formais será o local da conduta praticada, uma vez que tais crimes consumam-se neste momento. - O “exaurimento” => É o efeito do resultado nos crimes formais e não está inserida no “iter criminis”, sendo analisado pelo magistrado no tocante ao aumento de pena para efeitos da condenação, podendo este ser tanto causa de aumento de pena ou se prevista em lei, poderá ser qualificadora (no caso do crime de corrupção passiva). Crimes de mera conduta ou de simples atividades (ou tipos incongruentes): É o crime cujo tipo penal somente descreve a conduta, podendo ser tanto crimes comissivos quanto omissivos (crime de omissão de socorro, por exemplo). São também chamados “delitos de intenção”, uma vez que retratam subjetivamente a intenção do agente. O tipo penal descreve uma mera conduta como elementos do crime. NEXO DE CAUSALIDADE
- Nexo causal é o vínculo, o liame objetivo estabelecido entre conduta e resultado. O estudo causalidade busca concluir se o resultado como um fato ocorreu da conduta e se pode ser atribuído objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria. Trata-se do liame objetivo que une a conduta ao resultado, utilizando o legislador como critério do nexo causal o critério da imputação, nos termos do art. 13, caput, do Código Penal. Surge nesse momento o problema de como se definir o nexo causal em torno do qual se formaram diversas teorias, propondo as mais variadas soluções, buscando-se demonstrar do ponto de vista jurídico quando a ação ou omissão tem o satisfatório prestígio de causa.
Teoria sobre o nexo de causalidade: Teoria da causalidade adequada - Conforme esta concepção defendida por Von Kries e Von Bar também acolhida por Hans Welzel, devemos entender como causa o antecedente, não só o necessário, mas o adequado à produção do resultado. Portanto para que se possa considerar um resultado como causado por um agente, faz-se mister que este, além de realizar um antecedente indispensável, desenvolva uma atividade adequada à concretização do evento. Conclui-se então que todo antecedente é causal desde que mantenha com o evento “uma relação de regularidade estatística, (uma relação de constância, segundo id quod plerumque accidit).<= Nelson Hungria. Teoria da relevância jurídica - Entende como causa a condição relevante, sob a perspectiva jurídica, para o resultado, segundo Mezger: será o “Telos” específico de cada tipo penal da parte especial que dirá o que não pode mais ser considerado relevante. Assim sendo só é juridicamente relevante a causa idônea sob a perspectiva do direito. (“a aptidão aqui diversamente da causalidade adequada, não é necessária para a essência do nexo causal, mas para a importância jurídica penal”). Teoria da equivalência dos antecedentes : da “conditio sine qua non” ou da condição simples. - Nessa teoria formulada por Von Buri, e aperfeiçoada por Liszt causa é tudo aquilo que provoca um resultado. a teoria da conditio sine qua non se situa no plano meramente físico. Desta forma não haveria diferença entre causa no plano natural e causa no plano jurídico. Causa é toda condição do resultado e todas as condições se equivalem. Não se diferenciando entre causa e condição ou entre causa e concausa Assim, podemos dar como exemplo (regressus ad infinitum?).
- O Código Penal adotou no art. 13 caput 2ª parte a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non): “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Ou seja, é considerada causa toda conduta que contribui para a produção do resultado. Thyrén, para aferir a contribuição de uma conduta para
a eclosão do resultado, criou o procedimento hipotético de eliminação: se a conduta, excluída da cadeia de causalidade, não interferir no resultado, não será considerada causa. OBS: O nosso código penal não diferenciou entre causa e concausa.
Causas dependentes (da conduta): são aqueles fatores que se inserem dentro do desdobramento causal natural/esperado da conduta, ou seja, é um evento normal, previsível (“quod plerumque accidit”). Como exemplo, podemos citar o traumatismo craniano em face de um tiro na cabeça; Causas absolutamente independentes (da conduta): são aquelas que estão fora do desenvolvimento causal/esperado, representando eventos inusitados, incomuns. Estas produzem por si só um determinado resultado. Causas relativamente independentes: são aquelas causas que, somadas à conduta, levam à produção do resultado. Diante da teoria da equivalência dos antecedentes, existe relação do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado produzido, respondendo pelos atos praticados. Em todo caso o agente será punido até a interferência da causa relativamente independente se esta for superveniente a ação e por si só produza o resultado. Divide-se em: Causas preexistentes ou antecedentes: atuam antes da conduta. Exemplo: o agente corta o braço da vítima, que é hemofílica, e esta morre em decorrência da hemorragia. A hemofilia é causa preexistente ao resultado. Existe nexo causal, mas o autor deverá responder por lesão corporal, diante da ausência de dolo de matar (se o agente não sabia que a vítima era hemofílica). Causas concomitantes: atuam ao mesmo tempo da conduta. Exemplo: um ladrão anuncia o assalto apontando um estilete para a vítima, que desmaia e morre de infarto. Há nexo causal, mas não houve dolo nem culpa em matar. Nesse caso o agente responderia por tentativa de roubo. - Segundo a doutrina, existe nexo causal nessas duas hipóteses, no entanto, faz uma exigência para que o agente responda pelo resultado: que a causa seja conhecida, ou, no mínimo, que a causa seja previsível. Causas supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: uma pessoa baleada no peito está sendo levada ao hospital, quando a ambulância que a transporta capota, fazendo com que a vítima morra em decorrência de ter sua cabeça esmagada. Supondo que o agente teve dolo de matar, por qual crime ele deverá responder? - As causas relativamente independentes não têm o condão de romper o nexo causal. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não dispensa o elemento psicológico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato será atípico. - Na hipótese, porém, das causas supervenientes, embora exista nexo causal físico-naturalístico, o Código Penal, por expressa disposição do art. 13§1º, excepcionando a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente
pelo resultado, mas somente por tentativa. O referido artigo exclui a imputação ao agente, respondendo apenas aos atos praticados (exemplo: agente fere a vítima com facadas e esta vem a falecer por incêndio no hospital, agente responderá por lesão corporal).
Críticas sobre antecedentes:
a
teoria
da
equivalência
dos
1) Cursos causais hipotéticos futuros ou extraordinários: no Brasil, é denominada como “causa superveniente relativamente independente”, ou seja, são todos os fatos futuros ocorridos em virtude do nexo causal, em outras palavras, “é o exagero para frente”. 2) Cursos causais hipotéticos passados ou regresso ao infinito: são os fatos passados que contribuem com o nexo causal da conduta, em outras palavras, “é o exagero para trás”. - No que tange ao regresso ao infinito, Nélson Hungria entendeu que para corrigi-la, já existia a teoria da ausência do dolo, entendendo, portanto, não ser necessária nenhuma ressalva na lei. Quanto às causas hipotéticas futuras, Hungria entendeu que a lei deveria estabelecer uma ressalva que se encontra atualmente nos termos do art. 13 § 1º. do CP (sendo este o antigo art. 11 §único do antigo CP).
TIPICIDADE - Consiste na relação de subsunção entre o fato concreto e a norma penal consubstanciado na lesão ou na ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado. - É o enquadramento, a subsunção, a correlação ou a perfeita correspondência da conduta praticada pelo sujeito ativo à definição típica legal. - O tipo penal alberga a descrição abstrata de comportamentos humanos considerados criminosos pela legislação penal. O tipo é o texto contido no artigo da lei. Se uma conduta se enquadra nessa definição típica disposta na lei, dizemos que há tipicidade da conduta. Se não há enquadramento típico, a conduta será tida como atípica. - O conceito de tipo penal nasceu com Von Belling em 1906 deriva da palavra alemã “tatbestand”, que significa hipótese de fato, no português foi traduzido como tipo. No italiano se traduz como fattispecie derivado do latim “facti espécies” figura de fato. Adequação típica (subsunção): - Adequação típica é a perfeita correlação da conduta realizada pelo agente à norma penal.
a) Adequação Típica de Subordinação Imediata ou Direta: ocorre quando há perfeita correlação entre conduta e tipo legal sem a necessidade de qualquer outra norma para o enquadramento típico (ex. A matou B a tiros – a conduta de A se enquadra imediatamente, diretamente no art. 121 caput do CP). O fato se encaixa diretamente na norma incriminadora. b) Adequação Típica de Subordinação Mediata ou Indireta: quando a conduta não se enquadra de forma direta ao tipo e é necessário encontrar uma norma de extensão na parte geral, para que se verifique a norma integradora. Como exemplos, podemos citar os crimes de tentativa (art.14 II do CP), a participação (art. 29 do CP), o dever jurídico do agente (art.13§2º do CP) * se A atirou em B e não matou praticou tentativa de homicídio – o enquadramento será feito com a norma de extensão temporal do art. 14 inciso II do CP (a conduta de A será enquadrada no art. 121 caput c/c o art. 14 II do CP). * se A atirou em B e teve auxílio de C que lhe emprestou o revólver – o enquadramento de C será feito com a norma de extensão pessoal do art. 29 do CP (a conduta de C será enquadrada no art. 121 caput c/c o art. 29 do CP). _ Tipicidade formal: é a correspondência entre o fato concreto e a norma penal. _ Tipicidade material: é a lesão ou a ameaça da lesão ao bem juridicamente tutelado, ou seja, para que o agente pratique o núcleo do tipo, também é preciso que este atinja o bem jurídico protegido pela norma, seja por lesão ou ameaça ao bem. - Tipicidade conglobante: Criado por Eugênio Raul Zaffaroni, é aquela que resulta da análise conglobada do ordenamento jurídico, fazendo com que o intérprete analise a existência de normas penais ou extra penais, que autorizem ou incentivem a conduta. No mesmo sentido, existe a atipicidade conglobante e como exemplos, podemos citar a intervenção médico - cirúrgica, as práticas desportivas, entre outras. Para Zaffaroni, os referidos exemplos são considerados comportamentos atípicos, ou seja, adequam à tipicidade penal (lesão), mas analisando as normas extra penais, tais condutas não caracterizam crimes. Na prática, a referida teses acaba por solucionar conflitos já resolvidos; enquanto Zaffaroni as consideram como atipicidade conglobante, a doutrina estabeleceu que tais condutas constituem fato típico, porém são antijurídicas, reconhecendo a excludente de ilicitude (exercício regular do direito, nos casos de práticas desportivas). Correlação entre tipicidade e ilicitude 1. Para Ernes Beling A tipicidade não indica coisa alguma, primeiro deve se analisar a tipicidade para só depois se falar em ilicitude. (tipo avalorado). 2. Para Max Ernest Mayer a tipicidade se comporta em relação a ilicitude como a fumaça em relação ao fogo, pois o simples enquadramento de
um fato humano em um tipo incriminador já provoca uma reação inicial negativa na coletividade. (caráter indiciário do tipo). 3. Mezger e sauer transformaram o tipo em tipo injusto que assim passou a ser a ratio essendi da antijuridicidade isto é a expressão do ilícito parte do conceito de que tipicidade e ilicitude não podem ser desmembradas em dois momentos distintos. - O melhor entendimento é que a tipicidade gera presunção da antijuridicidade, ou seja, praticado um fato típico, presume-se, num primeiro momento, seja também antijurídico, (ratio cognoscendi) todavia a presunção é relativa, ou seja, a presunção perdura se não estiver presente uma causa de exclusão de ilicitude (ex. legítima defesa). Portanto, toda conduta típica será antijurídica a menos que concorra uma causa excludente de antijuridicidade.
Modalidades de excludentes de ilicitude (o Código Penal elencou quatro hipóteses):
Estado de necessidade: “Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.
requisitos legais: Deve existir um perigo (probabilidade de concreta de dano); O perigo deve ser atual (presente, ou seja, está ocorrendo a doutrina minoritária também aceita o perigo eminente). O legislador não elencou a situação de perigo “iminente”, não se enquadrando, diante de tal hipótese de estado de necessidade. No entanto, a doutrina é pacífica em sustentar que deve incluir o perigo iminente no estado de necessidade por analogia “in bonan partem”, entre eles, Damásio E. de Jesus. Portanto: De acordo com a lei, o perigo deve ser atual. Doutrinariamente, o perigo também pode ser iminente. O perigo deve ser inevitável; se o perigo puder ser evitado de outro modo, a excludente não estará caracterizada. O perigo deve ameaçar direito próprio ou direito alheio (exemplo de César R. Bitencourt: paciente soube que é portador de HIV e pretende transmiti-lo. O médico optou em comunicar o ocorrido pela vida de outrem ao invés de seu sigilo profissional, sendo caso de estado de
necessidade). Todo e qualquer direito reconhecido pelo ordenamento pode ser objeto de estado de necessidade. Não provocação voluntária do perigo ; no entanto, se a provocação for voluntária, cometerá o crime. Provocação dolosa = provocação involuntária, ou seja, sem dolo. A provocação culposa é considerada uma forma de provocação involuntária (doutrina majoritária), uma vez que o legislador quando utiliza a palavra “vontade”, significa dizer “comportamento doloso”. Esse é o principal fundamento doutrinário. Inexigibilidade de sacrifício do bem salvo (é a ponderação de bens). O bem sacrificante sempre deve ser mais importante ou equivalente ao bem sacrificado para a caracterização do estado de necessidade. Deve se fazer um juízo de proporcionalidade entre o bem jurídico atingido e o bem jurídico salvo. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo . Aquele que tem o dever legal: é o único que não pode alegar estado de necessidade (bombeiro, policial, soldado em guerra, capitão do navio etc.). Não se exigindo desses sujeitos “atos de heroísmo”. O agente deve ter o conhecimento da situação justificante (César R. Bitencourt: gestante pretende abortar com o consentimento do médico, que, ao consumá-lo, descobre que graças àquela manobra abortiva, soube de uma lesão que se não fosse a referida manobra realizada, a gestante fatalmente teria morrido. Inexiste estado de necessidade por ausência desse requisito subjetivo do conhecimento). Esse requisito subjetivo NÃO está previsto expressamente em lei. Dever do garantidor: podem agir em estado de necessidade. Dever da ingerência da norma: podem agir em estado de necessidade.
Estado de necessidade agressivo: - Quando ocorre o sacrifício de algum bem jurídico pertencente a terceiro inocente <= (é aquele que não provocou a situação de perigo). Estado de necessidade defensivo: - Quando ocorre o sacrifício de bem jurídico pertencente ao provocador do perigo. ATENÇÃO: Em ambos os casos existe a exclusão da ilicitude; no entanto é importante a classificação para efeitos civis: no defensivo, a sentença penal faz coisa julgada no cível (não poderá ingressar com ação de danos), enquanto no estado de necessidade agressivo, não faz coisa julgada no cível, podendo ser absolvido na esfera criminal, NO AGRESSIVO em outras palavras, não impede que o terceiro inocente ingresse com ação civil “ex delicto”.
Legítima defesa (art. 25 do CP):
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
- Nessa hipótese um dos agentes não possuem razão, sendo que a vítima, agindo corretamente, age em legítima defesa. Pressuposto fundamental: - Que haja uma situação de agressão. (é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo bens juridicamente tutelados) Conduta humana: não há legítima defesa em conduta de animais (salvo se o animal foi utilizado como instrumento de ataque para atingir alguém). OBS: A agressão não poderá ser uma simples provocação. Requisitos legais: 1. A agressão deve ser injusta (é a agressão ilícita, não precisando ser criminosa); 2. Agressão atual ou iminente; atual é aquela que está ocorrendo e iminente é aquela que está para acontecer. 3. Conhecimento da situação justificante, muito embora esse requisito seja implícito em lei. Portanto, se houver todos os requisitos supra, legítima defesa é caracterizada. Repulsa: poderá ocorrer diante de dois requisitos: 4. Meios necessários (são os meios menos lesivos à disposição do agente e capaz de repelir a agressão, sendo este meio eficaz); 5. Moderação: é a proporcional à agressão perpetrada. O agente deve reagir até o ponto que conseguir repelir a agressão. Se continuar, será a agressão imoderada, respondendo pelo excesso. 6. Direito seu ou de outrem: qualquer direito pode ser passível de legítima defesa desde que haja proporcionalidade entre a agressão e a repulsa. Perg: É possível legítima defesa simultaneamente? Resp: Não, uma vez que é necessária a agressão injusta. Alguns autores sustentam tal hipótese seria possível no caso de legítima defesa putativa (imaginária), ocorre que, esse é um caso de erro de tipo, não é caso de excludente de ilicitude, propriamente dita. ATENÇÃO > É possível a legítima defesa sucessiva: é a reação contra o excesso (já que este é injusto). “Commodus discessus”: Consiste na possibilidade de fuga cômoda e pacífica do local, de modo a evitar a agressão. A
legítima defesa subsistirá ainda que esta seja evitável, desde que exista todos os requisitos presentes para tanto.
Exercício regular de um direito: (art. 23 III) Conceito => o exercício regular de um direto compreende as ações do cidadão autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício deste direito. Exercício regular de direito “pro magistrato” > situações em que o estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Ex: flagrante facultativo, desforço imediato, direito de retenção (penhor legal). Exercício regular de direito “direito de castigo” > situações que configuram atos de educação e exercício do poder familiar. São requisitos desta justificante: 1. A indispensabilidade e impossibilidade de recurso aos meios coercitivos normais. 2. Proporcionalidade. OBS: para os adeptos da tipicidade conglobante os que praticarem atos no exercício regular de direito incentivado, praticam atos normativos e portanto não praticam fato típico. - O que uma norma extrapenal autorizar, o direito penal não considerará crime. Portanto, aquele que age regularmente um direito seu, inexistirá crime (exemplos: desforço imediato em defesa da posse; flagrante facultativo (qualquer pessoa poderá prender outra nessa hipótese; intervenção médico-cirurgico; violência desportiva).
Estrito Cumprimento de um dever legal: - Entende-se por estrito cumprimento do dever legal o sujeito que tem o dever determinado por lei. Consiste na realização de um fato típico por força de uma obrigação imposta por lei. Dever legal é toda obrigação direta ou derivada de lei. Exige-se que o agente se contenha nos limites impostos por lei. Exemplos: flagrante compulsório (prisão efetuada pela Autoridade policial e seus agentes; cumprimentos de ordens judiciais, desde que o agente aja sob os limites estipulados em lei.) Ofendículos:(offendiculas ou offensaculas) - Etimologicamente significa obstáculo, obstrução, empecilho. Aparatos pré-ordenados para a defesa do patrimônio. São aparatos predispostos na defesa de algum bem jurídico. Ex: (cerca eletrificada, muros de cacos de vidros, cachorros em residências) e possuem dois requisitos jurisprudenciais: 1) O aparato deve ser visível, se este for discreto, deve ter um aviso alertando sobre ele;
2) Inacessível a terceiros inocentes. Natureza jurídica do ofendículo: É um exercício regular de direito. É uma hipótese de legitima defesa, pois seu patrimônio estaria sofrendo uma agressão injusta. Enquanto não acionado exercício regular de direito e depois de acionado estaria agindo em legítima defesa. Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta > sendo ofendículo o aparato visível e portanto legítima defesa enquanto que a defesa mecânica predisposta aparato oculto e podendo se enquadrar como legítima defesa em tese.
Obs: a natureza jurídica dos ofendículos: quando da instalação será um exercício regular de um direito; se for utilizado, terá natureza jurídica de legítima defesa preordenada, => prevalece esta corrente para a maioria da
doutrina
sendo
imprescindível
em
qualquer
caso
razoabilidade
e
proporcionalidade.
OBS > animal pode ser ofendículo. Ex: cão de guarda. ATENÇÃO > Todavia, as eximentes ou descriminantes não constituem um rol fechado. Há a possibilidade de algumas situações tornarem-se causas de exclusão da ilicitude (causas supralegais), sem que haja disposição legal. E isso não fere o princípio da reserva legal, pois, trata-se de norma não-incriminadora. Nos termos do art. 23 do CP, a doutrina unânime estabelece que este artigo são normas permissivas, uma vez que admitem analogia “in bonan partem”, tanto que existe uma excludente supralegal de ilicitude (inexistente na lei) que é o consentimento do ofendido. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato”: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Requisitos para que o consentimento do ofendido seja uma excludente de ilicitude: O bem jurídico deve ser disponível (exemplo: patrimônio); A vítima deve ter capacidade (nos termos da lei civil) para dispor do bem;
Diante desses dois requisitos, não há crime, ou por ser antijurídico ou pelo fato ser atípico. O terceiro requisito abaixo determinará o motivo do fato não ser considerado crime. O dissenso da vítima não seja elementar do crime . Por exemplo, o crime do art. 150 do CP (violação de domicílio), é um tipo penal que o dissenso da vítima é elementar do crime (exige a discordância do morador). - No caso do crime de dano (caso em que estão presentes os três requisitos) é um caso de excludente de ilicitude. - para a teoria da imputação objetiva, o consentimento do ofendido sempre produz fato atípico. Excesso nas excludentes de ilicitude (art.23 §único): Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
- É a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente legítima. Excesso crasso => ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais. Ex: Matar criança que furta laranja. Excesso extensivo => é aquele cometido fora do âmbito da legítima defesa é o excesso após cessada ou antes de iniciada a situação justificante. ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão futura, mas esperada pode conforme o caso excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Excesso intensivo => ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito diante de uma situação de fato agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada passa para reação imoderada), é o excesso que se refere aos meios empregados ou ao grau de sua utilização. Excesso na causa => ocorre quando há desproporcionalidade entre os direitos atingidos e protegidos. OBS: Se o excesso foi doloso responde com dolo; se culposo com culpa. Se não agiu com dolo nem culpa é o excesso exculpante. - O artigo 45 § único do CPM, se não for crime militar atua com causa supra legal. Excesso acidental => ocorre ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada. Excesso punível: é o doloso (é o excesso intencional, voluntário) ou o culposo (excesso que deriva de um erro evitável, involuntário). Erro evitável => é aquele que uma pessoa mediana não teria cometido. Erro inevitável => é aquele que uma pessoa mediana também teria cometido. Excesso impunível (excesso exculpante): é o excesso sem dolo ou sem culpa, ou seja, é aquele que deriva de um erro inevitável (o agente não percebe o excesso).
CULPABILIDADE
- Crime, segundo o critério bipartido ou dicotômico (Damásio), é fato típico e antijurídico, funcionando, a culpabilidade, como pressuposto para aplicação da pena. Culpabilidade significa culpa em sentido amplo, ou seja, reprovabilidade da conduta (não se trata de culpa em sentido estrito - a tipicidade culposa - que foi estudada no fato típico). Em outras palavras, somente haverá possibilidade de se impor pena se o fato praticado pelo agente for reprovável. Por isso que o núcleo da culpabilidade é a culpabilidade do fato e não do autor. Em todo caso o critério predominante no Brasil e no mundo é o critério tricotômico, pois a culpabilidade conforme Welzel é uma característica fundamental do delito e, portanto, elemento integrante do crime. Nas lições de Welzel culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Quadro comparativo de teorias da culpabilidade: TEORIA PSICOLÓGICA DA CUPABILIDADE “Rardbruch” * tem base causalista * trabalha com espécies de culpabilidade dolo e culpabilidade culpa contendo um único elemento imputabilidade.
TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA “frank”
TEORIA NORMATIVA PURA “Wesel”
* tem base neokantista
* tem base finalista
* a culpabilidade não tem espécies ela tem elementos > 1. imputabilidade 2. exigibilidade de conduta diversa 3. culpa 4. dolo > constituído de consciência, vontade, consciência atual da ilicitude < dolo normativo.
* o dolo e a culpa migram para o fato típico sendo o dolo constituído de consciência e vontade, sendo agora a culpabilidade constituída de: potencial consciência da ilicitude + ...
- O Código Penal brasileiro adotou a teoria normativa pura (limitada) da culpabilidade, e são exigidos os seguintes elementos para que haja culpabilidade: a) Imputabilidade; b) Potencial consciência da ilicitude; c) Exigibilidade de conduta diversa.
Elementos da culpabilidade no finalismo: Imputabilidade - Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido é preciso que seja imputável. O Código Penal brasileiro não conceitua a imputabilidade. No art. 26 caput encontramos o conceito de
inimputabilidade. Logo, para sabermos o que é imputabilidade, devemos observar, a contrario sensu, o conceito de inimputabilidade. Causas que não excluem a imputabilidade: art. 28 I CP – a emoção ou a paixão; art. 28 II CP – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos (aplicação da teoria da actio libera in causa); e se se tratar de embriaguez preordenada, incide a agravante do CP 61 II alínea l. Causas que excluem a imputabilidade: art. 26 caput CP – inimputabilidade – aqui o sistema adotado é o psicosocial, (não basta doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; há necessidade, em razão disso, de o agente, ao tempo do crime, ter tido inteiramente afastada a capacidade de entender ou a capacidade de querer ou ambas as capacidades). OBS. ocorrendo essa hipótese o juiz absolverá o agente impondo medida de segurança; trata-se da absolvição imprópria (arts. 386 V do CPP c/c 97 do CP). art. 27 CP – menoridade penal – aqui o sistema adotado é o biológico (trata-se de exceção, isso porque basta ser menor de 18 anos para que o agente seja inimputável, o que o fará responder no Juízo da Infância e Juventude). art. 26 § 1º CP – embriaguez acidental completa por caso fortuito ou força maior – aqui o sistema adotado é o biopsicológico (não basta a embriaguez em questão; há necessidade, em razão disso, de o agente, ao tempo do crime, ter tido inteiramente afastada a capacidade de entender ou a capacidade de querer ou ambas as capacidades). OBS. ocorrendo a hipótese o juiz absolverá o agente (art. 386 V do CPP). Causas que reduzem a censurabilidade (responsabilidade diminuída ou semiimputabilidade): art. 26 parágrafo único CP – semi-imputabilidade – aqui o sistema adotado é o biopsicológico (não basta perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; há necessidade, em razão disso, de o agente, ao tempo do crime, ter redução da capacidade de entender ou a capacidade de querer ou ambas as capacidades). OBS. ocorrendo a hipótese o juiz condenará o agente com obrigatória redução de pena (1/3 a 2/3) e em seguida aplicará o sistema vicariante ou unitário do art. 98 do CP (determinará o cumprimento da pena ou medida de segurança). art. 28 § 2º CP – embriaguez acidental incompleta por caso fortuito ou força maior – aqui o sistema adotado é o biopsicológico (não basta a embriaguez em questão; há necessidade, em razão disso, de o agente, ao tempo do crime, ter sofrido redução da capacidade de entender ou da capacidade de querer ou de ambas as capacidades).
OBS. ocorrendo a hipótese o juiz condenará o agente com obrigatória redução de pena (1/3 a 2/3).
Potencial consciência de ilicitude - É o conhecimento leigo, por parte do agente, de que faz algo contrário ao direito. Assim sendo, para que haja potencial consciência da ilicitude não há necessidade de conhecimento técnico-jurídico, mas um juízo profano de que a conduta é contrária do direito. - Lembre-se que a alegação de desconhecimento da lei não exime o agente (art. 3º da LICC e art. 21 do CP). Isso, no máximo, importará aplicação da atenuante genérica disposta no art. 65, inciso II do CP. - Para se obter a benesse da falta de consciência de ilicitude, deve-se provar que o agente não tinha e nem poderia ter consciência profana de que fazia algo errado (ou seja, o agente, com as condições pessoais que tinha, não tinha condição de saber que fazia algo contrário ao direito ou seja que fazia algo proibido). Se tal ocorrer estaremos diante do Erro de Proibição invencível, escusável, inevitável, que exclui a culpabilidade pela inexistência da potencial consciência de ilicitude (art. 21 do CP). Todavia, se o agente não tinha, mas podia ter essa consciência (as suas condições pessoais permitiam que atingisse essa consciência), estaremos diante de Erro de Proibição vencível, inevitável, portanto inescusável, que apenas diminui a pena (segundo o art. 21 do CP, de 1/6 a 1/3). Exigibilidade de conduta diversa - Alguém somente pode ter reprovada a conduta e, portanto, ser punido, se era exigível, de sua parte, conduta diversa da que adotou. Se a situação concreta espelhar inexigibilidade de conduta diversa, não haverá culpabilidade. O Código Penal brasileiro, no art. 22, traz duas situações que espelham inexigibilidade de conduta diversa, e que, portanto, isentarão o agente de pena: coação moral irresistível – trata-se de coação moral irresistível, e não física (lembre-se que a coação física irresistível afasta a voluntariedade da conduta, portanto nem haveria conduta, sendo o fato atípico). obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico – se a ordem é legal, não haverá crime (superior e inferior hierárquico estarão no estrito cumprimento do dever legal; se a ordem é ilegal ambos cometerão crime; se a ordem é não manifestamente ilegal, apenas o superior hierárquico responderá pelo crime, havendo isenção de culpabilidade para o inferior hierárquico.
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ITER CRIMINIS - Iter criminis são as fases, as etapas do crime doloso majoritariamente considerando-se quatro algumas obrigatórias e outras eventuais facultativas; é o caminho do crime. As fases ou etapas do crime são: fase interna (cogitação) e fase externa (preparação, execução e consumação). OBS > alguns autores defendem (Rogério Grecco ), uma quinta etapa qual seja > exaurimento Cogitação => É a etapa psicológica em que o autor pensa elabora o fato é imaginar, idealizar a prática de um crime, se é uma etapa puramente mental “psicológica” esta etapa é absolutamente impunível. Em face do princípio da lesividade ou ofensividade é uma etapa absolutamente impunível não havendo intervenção do direito penal, muito embora esta etapa seja obrigatória. Ela pode ocorrer quase que instantaneamente a execução do crime. OBS > equipara-se ao conceito de premeditação sendo uma etapa obrigatória e necessária para todo crime doloso, podendo no entanto ter longa ou curta duração. Preparação (atos preparatórios) => Caracterizam-se através de atos concretos e materializados no mundo real, que visam propiciar organizar a prática do crime, porém não ultrapassa a esfera do próprio agente sendo portanto de regra impuníveis. Esta etapa é facultativa podendo vir a existir ou não. OBS : Há exceções a impunibilidade dos atos preparatórios quando o legislador tipifica autonomamente condutas que seriam de mera preparação criando assim um tipo penal autônomo e tornando a conduta punível. Ex: petrechos para falsificação de moeda. Execução (atos executórios) => Se dá através da realização do crime quando o agente passa a interferir no bem jurídico alheio permitindo-se assim a intervenção penal através da punição ao menos da forma tentada do crime. OBS: Para o sistema penal brasileiro, só há crime a partir da fase de execução (consoante o artigo 14 inciso II do CP, diz-se o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente), o que permite inferir que a fase de cogitação e os atos meramente preparatórios não são puníveis criminalmente. Critérios de delimitação do início de execução: 1. Objetivo formal: De raízes causalistas determina que o início de execução se dá quando o agente inicia o movimento de realização do verbo núcleo do tipo penal. Pela prática da conduta formalmente prevista na lei. O inicio de execução se dá com o início da ação contida no verbo nuclear do tipo penal. 2. Objetivo Individual (objetivo subjetivo): O início de execução se dá independentemente da concreta realização do verbo núcleo do tipo penal, mas sim no momento imediatamente anterior a esta realização, ou seja no ultimo momento antes da concreta prática do verbo núcleo do tipo penal quando se demonstra o início de realização do “plano criminoso do autor” (dolo), quanto a prática do fato previsto na lei penal. Tem base finalista.
Consumação => Se dá quando o crime está completo sendo que isto ocorre de três formas: 1. Com a concreta produção do resultado naturalístico previsto na lei . < materialização de um resultado no mundo fático (crimes materiais). 2. Com a completa realização da conduta formalmente proibida independentemente da produção do resultado material previsto. (crimes formais). 3. Com a completa realização da mera conduta proibida não havendo qualquer resultado material sequer previsto. (crimes de mera conduta). Exaurimento => é o esgotamento do crime ou seja quando não há mais nada para ocorrer e por isso pode acontecer em qualquer crime. Porém nos crimes materiais não será relevante, pois coincide com a própria consumação, através da produção do resultado, nos crimes de mera conduta também será irrelevante, pois também coincide com a consumação através da prática da conduta (exaurimento formal). Nos crimes formais é importante se falar em exaurimento, pois este muitas vezes se destaca da consumação já que esta ocorre com a completa prática da conduta e o exaurimento apenas com a eventual produção do resultado material que não é necessário.
Crime Consumado - De acordo com o art. 14, inciso I do CP, diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (houve integral cumprimento do iter criminis).
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Pena de tentativa Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
- Se, atingida a consumação, o agente lograr todas as conseqüências que o delito permitia, ingressará na fase de exaurimento do crime, que, normalmente, deve ser levada em conta no campo de aplicação da pena (conseqüências do crime – art. 59 do CP).
Crime Tentado - Ocorre quando o agente inicia a execução, mas não chega a consumação por motivos alheios a sua vontade, trata-se portanto de um crime incompleto. De acordo com o art. 14, inciso II do CP, diz-se o crime tentado
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (lembre-se que se a consumação não ocorrer pela vontade do agente, teremos desistência voluntária ou arrependimento eficaz).
OBS: O dolo do crime consumado é igual o do crime tentado estes problemas se dão no plano objetivo da realização do crime, por isso o agente responderá na tentativa pelas mesmas penas em abstrato de um crime consumado e o tipo penal será o mesmo, porém como o crime tentado está incompleto pela a ausência de consumação a pena também deverá ser incompleta e por isso diminuída de um terço a dois terços.
Natureza
da
tentativa => causa de diminuição da pena.
Doutrinariamente pode-se afirmar que ela é uma norma de adequação típica indireta ou por subordinação mediata ou ainda por extensão. - trata-se de norma de extensão já que estende a aplicação do tipo consumado a quem só tentou e por isso norma de adequação típica indireta por isso é preciso se passar pelo art. 14 CP para adequar a conduta de tentar ao modelo típico previsto, portanto norma de adequação típica por subordinação mediata já que a imputação do crime consumado está subordinada a diminuição de pena do artigo 14, por isso é também causa de diminuição de pena.
Classificação doutrinária da tentativa: Quanto ao “iter criminis” pecorrido ou quanto a execução: Imperfeita, inacabada ou propriamente dita: o agente inicia a execução mas não consegue acabá-la, por circunstâncias alheias à sua vontade, não praticando todos os atos executórios, havendo portanto atos a executar ou seja, é impedido de prosseguir na execução do crime (ex. alguém lhe toma a arma depois do primeiro disparo). Perfeita, acabada ou crime falho: ocorre quando o agente inicia a execução e completa a realização dos atos executórios, porém por motivos alheios a sua vontade o crime não se consuma ou seja ele pratica todos os atos de execução que tinha ao seu dispor, todavia o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade (ex. o agente dispara todos os projéteis que tinha na arma e alguém socorre a vítima, salvandoa. OBS: A tentativa perfeita, (onde se esgota os atos executórios), somente é compatível com os crimes materiais. OBS: Tem jurisprudência norteando a redução da tentativa conforme o maior percurso feito no caminho do crime, portanto quanto mais atos executórios menor a redução e vice versa. Prevalece portanto que a redução da pena na tentativa deve ser inversamente proporcional a proximidade da produção do resultado. Concluindo neste caso que quando mais próximo de causar a consumação menor será a redução.
Quanto ao resultado produzido na vítima: Incruenta ou branca: ocorre quando a vítima não é atingida (ex. agente descarrega arma em direção à vítima e esta não é atingida não há derramamento de sangue, não há resultado material – Ex: tentativa branca de homicídio); pode ser perfeita ou imperfeita. Cruenta ou vermelha: É aquela em que há concreta lesão material da vítima, mas não havendo a consumação. Ocorre na hipótese de a vítima ser atingida; pode ser perfeita ou imperfeita. Quanto a possibilidade concreta de alcançar o resultado: Inidônea, inadequada, impossível ou quase-crime: O resultado é absolutamente impossível de ser alcançado, são as hipóteses de crime impossível (CP 17). > é impunível Idônea: O resultado, apesar de não alcançado por circunstâncias alheias a vontade do agente, era possível. > é punível Quanto a vontade do agente: Simples: O resultado não ocorre por circunstâncias alheias a vontade do agente. Abandonada: O resultado não ocorre por circunstância inerentes a vontade do agente. É o nome dado pela doutrina às hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP 15). (é o gênero do qual são espécies a desistência voluntária e do arrependimento eficaz).
Infrações penais que não admitem tentativa: Crime culposo => Não se pode tentar aquilo que não se quer em face da ausência de vontade (dolo) não há tentativa, pois o resultado é involuntário. OBS: a culpa imprópria (legítima defesa putativa), na verdade é um crime voluntário punido culposamente por razões de política criminal. Prevalece que mesmo neste caso não há tentativa. Ou no caso de legítima defesa putativa caso a vítima não morra deve o agente responder por lesão corporal. A doutrina afirma que há exceção na hipótese de culpa imprópria quando em função de um erro de tipo permissivo evitável, é possível a tentativa do crime culposo, pois na verdade trata-se de tentativa de crime doloso impropriamente punido como crime culposo em razão do erro. Crime preterdoloso (além do dolo) => Como nesses crimes há um resultado mais grave do que o desejado e que é produzido a título de culpa não há como tentá-lo pois ele não foi ou não é desejado sendo produto da falta de cuidado, pois o resultado aqui também é involuntário. Ex: lesão corporal seguida de morte. OBS: a doutrina admite a tentativa no crime
preterdoloso quando apesar de ocorrido o resultado culposo, ficou frustada a conduta antecedente dolosa. Ex: tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante. Sobrevivendo o feto. Contravenção penal => O 4º da lei das contravenções penais diz que o fato não é punível. Subtraindo-se o seguinte entendimento que o fato é possível todavia não é punível. Crime de atentado => a tentativa é punida com a mesma pena da consumação. Já trazendo a tentativa como elementar do tipo incriminador. Entendendo alguns doutrinadores que a tentativa é um acontecimento possível só não se permitindo a redução da pena. Crime habitual => este só existe após a reiteração de atos Doutrina majoritária. OBS: tem jurisprudência admitindo a tentativa. Ex: curandeirismo > no caso de agente estar atendendo a um paciente e tendo vários com hora marcado ou com atendimentos agendados. < esta jurisprudência é minoritária. Crimes unissubsistentes => A conduta típica é indivisível, infracionável portanto ou ocorre por inteiro e o crime s consuma ou não há crime, pois a sua execução não admite fracionamento. Ex: crimes omissivos próprios e crimes de mera conduta. OBS: excepcionalmente há um crime de mera conduta que admite tentativa que é a violação de domicílio < doutrina de Flávio monteiro de Barros <= neste caso minoritária. Crimes que só são puníveis quando ocorrer determinado resultado => art. 122 participação em suicídio. OBS: Cezar Roberto Bitencourt discorda. (Crimes punidos a título de dolo eventual) => pois para alguns autores o agente não quer o resultado apenas assumindo o risco de produzi-lo. Prevalece que no entanto da jurisprudência que assumir o risco não deixa de ser uma vontade e portanto admite-se sim a tentativa. Crimes de mera conduta => Como nesses crimes só há conduta prevista e por opção do legislador via de regra essas condutas são unisubsistentes não haverá tentativa, já que ou acontece por inteiro e o crime se consuma ou não há crime. Crimes omissivos próprios => São aqueles a própria lei prevê a omissão e por isso não há resultado previsto desta forma são também crimes de mera conduta e unissubsistententes e por isso são incompatíveis com a forma tentada. Crime habitual => como se exige a prática reiterada de atos praticados de forma habitual, ou o agente realiza vários em habitualidade e crime se consuma ou não há crime com a prática esporádica.
Punibilidade da tentativa: - O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva, ou seja, leva em conta a lesão ao bem jurídico; dessa maneira, o art. 14 parágrafo único dispõe:
“salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3
(dois terços)” (note, porém, que pode haver disposição em contrário, como é
o caso do crime do art. 352 do CP, que pune igualmente consumação e tentativa) Evadir ou tentar se evadir > recebendo estes a denominação doutrinária de crime de atentado ou de empreendimento. - O parágrafo único do art. 14 trata-se, como se vê, de causa obrigatória de diminuição de pena, e o vetor determinante do quantum da redução será a proximidade com a consumação (se o crime chegou perto da consumação, menor a redução da pena pela tentativa; se, porém, ficou longe, maior a redução).
Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz . - Como já enunciamos acima, essas figuras são denominadas, pela doutrina, tentativa abandonada ou qualificada, estando previstas no art. 15 do
CP. Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados
Desistência voluntária => Ocorre a desistência voluntária quando o agente, voluntariamente (portanto, por vontade própria, não se exigindo espontaneidade), interrompe a execução do crime (evidentemente não atinge a consumação). O agente abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra do ponto de vista objetivo uma margem para a ação delituosa. A desistência voluntária não precisa ser espontânea e por isso pode ser motivada por um fator externo de natureza subjetiva desde que a escolha final seja do agente. Para diferenciar a desistência voluntária da tentativa utiliza-se a formula de Frank > Se eu quero prosseguir e não posso >tentativa, mas se eu posso prosseguir e não quero > desistência voluntária. Ex. o agente está em uma casa furtando e depois de reunir todos os objetos na sala, resolve abortar a prática criminosa, desistindo da empreitada. Nesse caso, apenas responde pelos atos já praticados (invasão de domicílio). A doutrina denomina tanto a desistência quanto o arrependimento eficaz de ponte de ouro. < Nelson Hungria. Elementos da desistência: - início da execução - Não consumação por circunstâncias inerentes a vontade do agente - A desistência deve ser voluntária (não se confundindo com espontaneidade). OBS: formula de Frank na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso e na desistência eu posso prosseguir mas não quero. Voluntariedade # espontaneidade Voluntariedade => admite interferência externa. > é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente. Trata-se de sugestão influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é circunstância
exterior uma influência objetiva que compele o agente a renunciar o propósito criminoso haverá tentativa. Espontaneidade > não admite interferência externa. Conseqüência => só responde o agente pelos atos já praticados. Arrependimento Eficaz => Ocorre quando terminada a execução o agente atua de forma eficaz impedindo a consumação, sendo que também não precisa ser espontânea bastando que a escolha do arrependimento seja feita pelo próprio agente, ou seja quando o agente, esgotados os atos executórios, impede voluntariamente (portanto, por vontade própria, não se exigindo espontaneidade) que o resultado se produza. Ex. o agente descarrega a arma na vítima para matála, todavia, esgotada a capacidade ofensiva, resolve voluntariamente levá-la para o hospital e a salva. - Nesse caso, igualmente, apenas responde pelos atos já praticados (lesão corporal). Também o agente só responde pelos atos já praticados. (ponte de ouro). OBS: O arrependimento eficaz não é cabível em crimes formais e de mera conduta já que nesses ao realizar integralmente a conduta típica e completar os atos executórios logo haverá consumação, desta forma é instituto exclusivo dos crimes materiais. Natureza jurídica: Duas correntes principais: 1. São causas de exclusão da tipicidade (em sentido estrito) do fato inicialmente pretendido pelo agente. < doutrina e jurisprudência majoritária. 2. Causas de exclusão da punibilidade do fato inicialmente pretendido. < (Luiz Regis Prado). OBS: para diferenciar a desistência voluntária do arrependimento eficaz pede-se utilizar a seguinte frase: eu só desisto daquilo que estou fazendo e me arrependo daquilo que já fiz.
Arrependimento Posterior => Tem previsão no art. 16 do CP: Ocorre quando após a consumação o agente se arrepende reparando o dano ou restituindo a coisa, porém como o crime já está consumado não há como não imputá-lo ao agente e por isso havendo arrependimento posterior reduz-se a pena de um terço a dois terços. Requisitos: O crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa O arrependimento tem que se dar até o (recebimento da denúncia ou da queixa). < até o início do processo.
Art. 16 - “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”. A depender do momento da reparação e das circunstâncias em que estas se deram. Natureza jurídica -> Trata-se de causa obrigatória de redução da pena. (aplicada na terceira fase da dosimetria).
Necessidade da reparação ser integral => Majoritariamente entende-se que a reparação deverá ser integral e plena salvo em casos excepcionais quando sendo parcial e razoável a vítima aceite esta reparação como ressarcimento do prejuízo. a posição predominante é que a reparação deve ser integral. < salvo impossibilidade material de fazê-lo essencialmente por culpa da vítima. Arrependimento atenuante de pena : art. 65 III b) > Ocorre quando o agente se e repara o dano ou restitui a coisa ou ainda atua de qualquer forma para diminuir a conseqüência dos seus atos desde que o faça até a sentença condenatória independentemente de outros requisitos como: violência, grave ameaça etc.. - trata-se neste caso de atenuante genérica prevista na parte geral, tendo como limite máximo de diminuição da pena de 1/6 < posição jurisprudencial. Pode ser aplicada nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça.
