Sumários de Direito Penal
PARTE III TEORIA GERAL DO CRIME I. Introdução 1. A dogmática jurídico-penal no contexto de uma «ciência global do Direito Penal».
Dogma (grego: opinião, doutrina), conceitos e regras de opinião. Sistema de conceitos e regras de imputação ou atribuição de responsabilidade, com a particularidade de cada incriminação ser concebida como um sistema aberto. Funções: Hermenêutica de obtenção e aplicação do direito aos casos concretos. Segura Segurança nça:: Utili Utiliand andoo a dogm!t dogm!tica ica,, introd introdui uiu"s u"see uma uma maior maior #armon #armonia iação ção na resolução dos casos, como $unção estabiliadora na aplicação do direito penal. Descarga: Dispensa o aplicador (%ui), do recurso permanente a &alorações, não se interrogando se ' &!lido o modo como aplica o direito. ão impede no entanto uma $unção critica, sempre ue se%a necess!rio recorrer a argumentos de &alidade, de determinadas soluções ou leis, pois como se disse ' um sistema aberto. *rdenada teleologicamente, a dogm!tica do crime ' composta por elementos ue do ponto de &ista normati&o de&a ser considerado crime, ser&indo para determinar responsabilidade criminal, baseada em &alorações do ordenamento %ur+dico, e assim atribuir responsabilidade criminal, a uem praticar $actos correspondentes a essas de$inições. São elementos ue de$inem e integram o conceito de crime: Facto, +pico, -l+cito, ulposo e /un+&el. al ordenação corresponde a uma l0gica, elementos ue correspondem a &alorações. Facto: 1cção Humana +pico: Formulação do tipo pun+&el, de incriminação, descrição t+pica, modelar de tipos pun+&eis (parte especial), o tipo re$lecte o il+cito, realiação do il+cito, indicando assim a e2istência de um $acto il+cito. -l+cito: 3 il+cito, se não #ou&er nen#uma causa de %usti$icação do mesmo (an!lise negati&a), na ordem %ur+dica no seu con%unto, de causas de %usti$icação ou e2clusão do $acto il+cito, as causas de %usti$icação não estão tipi$icadas, embora se utilie o tipo %usti$icador. %usti$icador. /ode"se aplicar o 4stado de ecessidade (art.5 67 /), como causa de e2clusão da ilicitude, mas $alta um reuisito 8al. b)9, ue ' a sens+&el superioridade do bem a sal&aguardar relati&amente ao bem sacri$icado, pondera"se este con$lito de interesses, recorrendo"se a &alorações %ur+dicas, pelo ue, s0 assim se pode concluir ue o $acto ' il+cito. !olentino Santos " #$%P$
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ulpa: São necess!rios 6 reuisitos: - apa de culpa: -mput!&el - onsciência da ilicitude - ão se%a e2ig+&el um comportamento con$orme ordem %ur+dica, #a&endo caus causas as de e2cl e2clus usão ão da cu culp lpa, a, p. e2. e2. art. art.55 6;, 6;, 4sta 4stado do de nece necess ssid idad adee desculpante, uando se sacri$ica um bem al#eio, para sal&aguardar um bem %ur+dico pessoal e ue não se ten#a outra (alternati&a) $orma de o $aer, pois o direito não impõe ue algu'm sacri$iue a sua &ida, para sal&ar a &ida de outrem (e2. t!bua de arneades). 1 di$erença entre e2clusão de culpa e de ilicitude, repercute"se s0 em relação a terceiros. II. O ilícito penal: caracterítica !erai 1. & ilícito penal como ilícito típico.
III. O cri"e doloo# conu"ado# praticado por u" $ autor %. O &acto típico. 1.1. .1.
& conc concei eito to de ac' ac'(o (o típ típica. ica.
1cção, ' um comportamento #umano socialmente rele&ante, reuisito m+nimo, indispens!&el e pr'&io tipicidade, e ue se destina a pro&ar se auela prestação se pode ou não considerar acção #umana, pois a acção #umana ' uma e2igência da norma, #istoricamente, a noção de comportamento #umano te&e 7 conceitos de acção, a saber:
< = ausal ou atural+stico: onceito adoptado pela escola cl!ssica, com base nest nestaa teor teoria ia,, acçã acçãoo era era todo todo o mo&i mo&ime ment ntoo corp corp0r 0reo eo caus causad ador or de uma uma alteração no mundo e2terior. Foi Foi crit critic icad ada, a, por porue ue le&a le&a&a &a a incl inclui uirr nela nela,, real realid idad ades es u uee não não eram eram comp compor orta tame ment ntos os #u #uma mano noss (p. (p. e2. e2. acto actoss re$l re$le2 e2os os),), e dei2 dei2a& a&aa de $ora $ora comportamentos ue de&iam ser inclu+dos. > = onceito Social de acção: /ara este conceito, o comportamento #umano, acção, ' toda a resposta do agente a uma situação de emergência, ue se l#e depara, mediante a realiação de uma possibilidade de acção, de ue o agente dispõe, de&ido sua liberdade, ou se%a, ' a opção por uma possibilidade de agir entre &!rias poss+&eis.
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ulpa: São necess!rios 6 reuisitos: - apa de culpa: -mput!&el - onsciência da ilicitude - ão se%a e2ig+&el um comportamento con$orme ordem %ur+dica, #a&endo caus causas as de e2cl e2clus usão ão da cu culp lpa, a, p. e2. e2. art. art.55 6;, 6;, 4sta 4stado do de nece necess ssid idad adee desculpante, uando se sacri$ica um bem al#eio, para sal&aguardar um bem %ur+dico pessoal e ue não se ten#a outra (alternati&a) $orma de o $aer, pois o direito não impõe ue algu'm sacri$iue a sua &ida, para sal&ar a &ida de outrem (e2. t!bua de arneades). 1 di$erença entre e2clusão de culpa e de ilicitude, repercute"se s0 em relação a terceiros. II. O ilícito penal: caracterítica !erai 1. & ilícito penal como ilícito típico.
III. O cri"e doloo# conu"ado# praticado por u" $ autor %. O &acto típico. 1.1. .1.
& conc concei eito to de ac' ac'(o (o típ típica. ica.
1cção, ' um comportamento #umano socialmente rele&ante, reuisito m+nimo, indispens!&el e pr'&io tipicidade, e ue se destina a pro&ar se auela prestação se pode ou não considerar acção #umana, pois a acção #umana ' uma e2igência da norma, #istoricamente, a noção de comportamento #umano te&e 7 conceitos de acção, a saber:
< = ausal ou atural+stico: onceito adoptado pela escola cl!ssica, com base nest nestaa teor teoria ia,, acçã acçãoo era era todo todo o mo&i mo&ime ment ntoo corp corp0r 0reo eo caus causad ador or de uma uma alteração no mundo e2terior. Foi Foi crit critic icad ada, a, por porue ue le&a le&a&a &a a incl inclui uirr nela nela,, real realid idad ades es u uee não não eram eram comp compor orta tame ment ntos os #u #uma mano noss (p. (p. e2. e2. acto actoss re$l re$le2 e2os os),), e dei2 dei2a& a&aa de $ora $ora comportamentos ue de&iam ser inclu+dos. > = onceito Social de acção: /ara este conceito, o comportamento #umano, acção, ' toda a resposta do agente a uma situação de emergência, ue se l#e depara, mediante a realiação de uma possibilidade de acção, de ue o agente dispõe, de&ido sua liberdade, ou se%a, ' a opção por uma possibilidade de agir entre &!rias poss+&eis.
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6 = onceito Final ou *ntol0gico de acção: 4scola $inalista de ?elel, ue procura demostrar, ue todas as acções, são acções para um $im, então s0 #! acção, uando o mo&imento corp0reo tem uma $inalidade, daui resulta ue: odo o agir #umano antecipa mentalmente um $im 1 escol#a dos meios aptos produção de tal $im, de acordo com o seu con#ecimento. /õe em marc#a o seu comportamento, $ase da e2ecução 7 = onc oncei eito to /ess /essoa oall de acçã acçãoo (@o2 (@o2im im): ): A toda toda a e2te e2teri rior ori iaç ação ão da personalidade do agente, como unidade de corpo e esp+rito, para ele (@o2im), s0 #! comp compor orta tame ment ntoo #u #uma mano no,, u uan ando do o acto acto se%a se%a susc suscep ept+ t+&e &ell de ser ser controlado pelos mecanismos $+sicos e psicol0gicos do agente 1.1.1. 1.1.1. & conceit conceito o de ac'(o ac'(o na *ist+ria *ist+ria da dogmática dogmática jurídi jurídico co - penal, penal, a disputa disputa entre um conceito ontol+gico e um conceito normatio de ac'(o. rítica e tomada de posi'(o, a de/esa de um conceito signi/icatio de ac'(o.
1 acção signi$icati&a (teoria da linguagem), ' auela em ue partimos do princ+pio ue as acções são atribuições, para ue assim determinados actos do #omem possam ser classi$icados de acções #umanas, con$orme as regras do sentido ue utiliamos para descre&er os comportamentos. 1.1.). 1.1.). As /un'0es /un'0es dogmát dogmáticas icas de um um conceito conceito signi/icat signi/icatio io de ac'(o.
1 sua $unção, conceito (não %ur+dico) na an!lise do crime, na dogm!tica do crim crimee, para ara se &er se o com comport portaament mentoo ' cri crime ou não, ão, ' essenc essencia ialme lmente nte negati negati&a &aBse Bselec lecti& ti&a, a, ou se%a, se%a, o concei conceito to ser&e ser&e para para e2cluir da an!lise da tipicidade, aueles comportamentos, ue não são acções, pelo ue, sempre ue uali$icarmos o acto do #omem como sendo endo uma acç cçãão #umana mana,, esta estamo moss a selec elecci cion onaar e a elim elimiinar nar comportamentos ue não são acção, os uais são: < = 4stados de inconsciência, uando o agente actua como uma massa mecCnica, e2. desmaios, con&ulsões, sonambulismo > = Forç Forçaa irre irresi sisst+&e t+&ell (&is (&is abso absolu luta ta),), a pess pessoa oa ' util utili iad adaa como como inst instru rume ment nto, o, ob%e ob%ect cto, o, send sendoo util utili iad adaa por por outr outraa pess pessoa oa (coa (coacç cção ão $+sica), pelo &ento, porue escorrega, ou &is relati&a atra&'s de actos praticados sob coacção. 6 = o&imentos re$le2os: @eacção instinti&a, pro&ocada uer por uma $orça e2terior ou por actos anterior, #! uma resposta do agente ao estimulo de ue resulta a pr!tica do acto e2. $ec#o dos ol#os no !olentino Santos " #$%P$
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espi espirr rro, o, por por uma uma abel abel#a #a ou aran aran#a #a dent dentro ro de um carr carro, o, c# c#o oue ue el'ctrico, .. 1 doutrina a$asta situações de $ronteira, mas onde se podem &er acção #uma #u mana na,, ' o caso caso dos dos au auto toma mati tism smos os,, mo&i mo&ime ment ntos os au auto tom! m!ti tico cos, s, reiterados, ue são acções #umanas, como os actos em curto circuito, e os actos de a$ecto pro$undo 1ctoss em cu 1cto curt rtoo circ circui uito to:: 1c 1cto toss de de$e de$esa sa,, coor coorde dena nada da por por um determinado sentido, e2. 1 aperta os test+culos de E, ue ao &oltar"se (acto de de$esa), bate em , ue cai e morre, trata"se de acção #umana, embora o acto se%a instinti&o, primiti&o, pode"se &er uma mani$estação de personalidade. 1ctos de a$ecto pro$undo (aras): 1ctos ue traduem perturbações pro$u pro$unda ndas, s, ser&em ser&em para para satis satis$a $aer er instin instintos tos ou para para descar descarreg regar ar agressi&idade, determinadas pela personalidade, conscientes, pelo ue são acções #umanas. ote"se ue tais actos apesar de serem situações uali$icadas como acção, não são s0 por isso pun+&eis, #! ue &eri$icar se encerram os atributos de tipicidade. -licitude e culpa, podendo assim o impulso de$ensi&o ser resol&ido pela legitima de$esa e os estados de a$ecto pro$undo em sede de capacidade capacidade de culpa. 1 conduta acti&a (acção), &ale mutatis mutandisG para a omissão, pois a conduta tanto pode ser acti&a como omissi&a, embora os comportamentos omissi&os, s0 se tornam rele&antes &eri$icados os reuisitos legais do art.5 < /. /elo ue todos os casos de eliminação de comportamentos acti&os, ser&em tamb'm para eliminar comportamentos omissi&os. omissi&os. 1.1.. Ac'(o Ac'(o e omiss(o como objecto possíel das normas penais.
S0 #! omissão, uando se espera de algu'm um comportamento acti&o, ou uem tem obrigação de agir. Um elemento de ine2istência de omissão, ' a incapacidade #umana geral. 42. a distCncia a ue est! o au2ilio dauele ue de&ia agir, di$erente do pai ue não se atira !gua para sal&ar o $il#o, por não saber nadar, %! não #! incapacidade geral, mas pessoal, #a&endo assim um comportamento omissi&o (e2clu+do em sede de culpa).
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1.1.2. & sujeito da ac'(o, as pessoas colectias 3art411 do P5 e o problema da actua'(o em nome de outrem 3art41) do P5.
S0 as pessoas singulares praticam acções, ue se podem classi$icar em: /essoa moral: 1 autora da acção #umana /essoa normati&a: entro de atribuição de direitos e de&eres. 1s pessoas colecti&as (/), não são pessoas, s0 em casos e2cepcionais (in$racções $iscais), responsabilidade criminal deri&ada da acção de pessoas singulares, as / podem ser abrangidas pelo D. /enal. 1 $inalidade criminal das /, ' eliminar uma lacuna, onde não ' poss+&el imputar responsabilidade s pessoas singulares, por não se saber uem $oi o autor da acção (e2. grandes empresas). 1ssim as /, podem ser ob%ecto de responsabilidade criminal deri&ada de um dos seus elementos dos 0rgãos sociais ou representante, o autor da acção #umana, cu%a acção se repercute sobre a empresa. 1rt.5 <> /: @esponsabilidade criminal em nome de outrem (não ' de /), indi&idual, tem a &er com a responsabilidade do representante por $acto pr0prio, e2tensão da responsabilidade indi&idual 1.). & tipo legal de crime.
1 tipicidade, passa pela demonstração de ue o comportamento #umano se subsume pre&isão do preceito legal. 1 t'cnica ' decompor a pre&isão do tipo nos di$erentes elementos em ue essa pre&isão ' suscept+&el de ser decomposta, &eri$icando"se assim se o comportamento se subsume ou não norma e2. art.5 <6< /, Iuem matar outra pessoaG (pre&isão), decomposição: " Iuem " atarBorte " *utra pessoa. 1.).1. &s elementos do tipo legal - taxonomia correntes, elementos descritios e elementos normatios - crítica da distin'(o6 elementos objectios e elementos subjectios.
oda a acção ' uma acção $inal, tendo como conseuência ue o dolo (ideia $inalista), ' um elemento do tipo, passa da culpa para o tipo. odo o comportamento t+pico #!"se ser um comportamento doloso, a orientação $inalista, &ai no sentido em ue mesmo sem aceitarem o ponto de partida de ?elel, de ue toda a acção #umana ' uma acção $inalista, acabam por considerarem ue o dolo e a negligência são elementos do tipo.
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4lementos Sub%ecti&os do tipo de delito têm > $unções: Descriti&os: Fundamento da linguagem, atribuindo acção uma determinada tendência sub%ecti&a, são imediatamente apreens+&eis pelos sentidos. ormati&os: eoria das normas, a $unção das proibições e comandos ' orientar o comportamento no Cmbito normati&o, no sentido do comportamento ue a norma pretende dar, e s0 por dolo ou negligência, ' ue se pode desrespeitar a orientação normati&a, e se os tipos legais de crime descre&em acções normati&as, todas elas têm de ter um elemento sub%ecti&o, o Dolo ou a egligência. o
o
/elo ue todos os conceitos e e2pressões ue $iguram no tipo legal pertencem a um conte2to normati&o (suportam %u+os de des&alor), pois não #! elemento ue dispensem o recurso &aloração, pelo ue assim temos s0 elementos normati&os 4lementos *b%ecti&os do tipo por acção: " 1utorB-denti$icação " 1cção " omportamento proibido " *b%ecto do $acto " 1 &itima " @esultado +pico " e2o de causalidade entre o comportamento e o resultado, ue ' $eito atra&'s da imputação ob%ecti&a (teoria da adeuação, corrigida pela teoria do risco). 4lementos ob%ecti&os do tipo por *missão: " *s 7 anteriores: 1utorJ 1cçãoJ @esultado e e2o de imputação " /osição de garante 3 assim em $unção destes elementos ob%ecti&os comuns, ue surge a classi$icação dos tipos legais de crime, ue são: 1.).. lassi/ica'(o dos tipos legais segundo os elementos objectios comuns, a5 Segundo o agente, crimes gerais ou comuns6 crimes especí/icos 3pr+prios e impr+prios56 crimes de m(o pr+pria6
ipo comum ou geral: Iuando o tipo começa por IuemG, ' cometido por ualuer pessoa ipo espec+$ico: 3 auele ue s0 pode ser realiado por agente espec+$ico, com determinada ualidade (e2. $uncion!rio pKblico) /r0prios: Iualidade do $uncion!rio, s0 uando praticado por auele $uncion!rio, e2. art.5 6L -mpr0prio: 1 ualidade do $uncion!rio agra&a a situação (e2. peculato, ou o do art.5 6LM) •
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rime de mão pr0pria: em de #a&er uma prestação corp0rea do autor (s0 pode praticar um crime de cada &e, e2. c0pula, coito no abuso se2ual de menores).
b5 Segundo a existência ou n(o de um eento espa'o temporalmente separado da ac'(o, crimes de mera actiidade e crimes de resultado6
rimes de era acti&idade: ontempla uma s0 acção, e2. &iolação de domicilio, ' um crime $ormal rimes de resultado: 1l'm da mera acção, contempla tamb'm o resultado, e2. #omic+dio, ' um crime material S0 nos crimes de resultado, ' ue se coloca o problema de imputação ob%ecti&a, pois o tipo legal s0 est! consumado, uando o resultado &eri$icado ' atribu+do uela acção, ne2o entre a acção e o resultado (sem resultado, s0 #a&er! tentati&a)
c5 Segundo a estrutura do comportamento, crimes de ac'(o e crimes de omiss(o. asos - limite de destrin'a entre ac'(o e omiss(o, a interrup'(o de ac'0es de salamento. A distin'(o entre omiss(o pr+pria e comiss(o por omiss(o6
Se o resultado $or produido por uma conduta acti&a, estamos perante uma acção, caso contr!rio estamos perante uma omissão, crit'rio de causalidade.
rit'rio ormati&o de &aloração da conduta, e2. m'dico ue desliga a m!uina a um doente em coma, aui estamos perante uma omissão de prolongar a &ida, se $ossemos pelo crit'rio da causalidade est!&amos perante um #omic+dio doloso., e o m'dico não tem o de&er %ur+dico de prolongar a &ida de um doente nauelas condições, mas se $ossem os #erdeiros a desligar a m!uina, %! se encontra&a realiado o tipo de #omic+dio doloso. Di$erentes, são tamb'm situações em ue ainda não $oram postas disposição da &itima os meios de sal&amento, uando #a&ia um de&er geral de o $aer art.5 > / N *missão por acção, outras, são as situações em ue %! $oi criada uma e2pectati&a de sal&amento, comportamento acti&o. o
*missão pr0pria: * tipo descre&e o comportamento numa $orma omissi&a, uando #! um de&er geral de agir, e2. permanência na casa depois da &iolação do domicilio, e2. art.5 >
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*missão -mpr0pria ou omissão por *missão: Iuando sobre o omitente recai um de&er especial de actuação (posição de garante), ue ele actue de $orma a e&itar auele resultado (de&er de garante, da não &eri$icação do resultado), art.5 <.> d5 Segundo o dano causado ao bem jurídico protegido, crimes de perigo 3abstracto: abstracto - concreto e concreto5 e crimes de les(o6
odalidades de rimes de perigo (antecipação da tutela penal, risco: 1bstracto: * perigo não ' elemento do tipo, e2. condução sob o e$eito do !lcool oncreto: /ossibilidade de lesão ob%ecti&a, resultando em perigo, tipo de perigo, e2. art.5 <6M.<, <;.> 1bstracto " oncreto: -nterm'dio, em ue o perigo $a parte do tipo, mas separado da acção, mas ue decorre da pr0pria acção, a acção tem de re&elar aptidão para lesar o bem %ur+dico, e2. art.5 <;6 / ameaça suscept+&el de causar medo uela &itima
o
rime de Oesão: @elação entre o $acto e o bem %ur+dico, de ue resulta a sua destruição, e2. #omic+dio. e5 Segundo a dura'(o da consuma'(o, crimes instant;neos e crimes permanentes. A distin'(o entre consuma'(o e termo do /acto típico6
o o
-nstantCneos: Um s0 acto, e2. art.5 <7> Duradouro: Iuando a sua consumação se protela no tempo, e2. seuestro, &iolação de domicilio, art.5
/5 Segundo o modo de /orma'(o, crimes «sui generis»: crimes
Oi&re: 1 acção e descrita genericamente, e2. auele ue mata outrem Qinculada: 1 acção est! descrita em todos os seus detal#es (encadeamento de acontecimentos), e2. art.5 >
1s posições de garante, como elemento não escrito dos tipos de omissão impr0pria, dado o 1rt.5 <.> /, e2igir como pressuposto de punibilidade ue sobre o omitente recaia um de&er %ur+dico ue pessoalmente o obrigue a e&itar o resultado (crimes de resultado), sendo de&eres espec+$icos, ue incidem apenas sobre determinadas pessoas, ue são as garantes da não produção desse resultado. !olentino Santos " #$%P$
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Segundo as $ontes $ormais, &+nculos %ur+dico $ormais ue decorrem de contrato ou da lei, era muito di$+cil $undamentar a punibilidade do autor, em &irtude p. e2. da nulidade da $onte de posição de garante, mas de acordo com a teoria da $onte material, %! não e2istem obst!culos a essa $undamentação, pois ela decorre da relação material sub%acente. 1ssim, uando um crime ' de resultado, pode"se realiar o tipo de crime por omissão, uando se tem a posição de garante eoria das posições de garante, > grupos: < " /osição de garante baseadas na protecção de determinado bem %ur+dico, uando e2iste uma relação uer $ormal uer material sub%acente, atra&'s de lei, acto %ur+dico ou relação $amiliar. <.<= o Cmbito de estreitas relações de &ida: rata"se de casos em ue se &eri$ica uma dependência de umas pessoas em relação a outras, das uais se espera destas Kltimas o cumprimento de certas obrigações de protecção e assistência. 3 o caso das relações entre, pais e $il#os, cRn%uges e outras ue assentam uase sempre em &+nculos respeitantes ao direito da Fam+lia. <.> = @esultantes da assunção &olunt!ria de $unções de protecção: Situações em ue determinada pessoa aceita desempen#ar $unções de protecção, p. e2. a bab"sitter, o m'dico em relação ao paciente, o guia de montan#a <.6 = Decorrentes de uma actuação il+cita, situações de ingerência: -ngerência nos bens %ur+dicos de outra pessoa, atra&'s de um comportamento il+cito, p. e2. o condutor ue circula a <>BTms #ora dentro de uma &ila e atropela uma pessoa, in&este o condutor na posição de garante da não &eri$icação do resultado, tendo assim o de&er de a socorrer a &itima, pois tal acção, criada por conduta il+cita, constitui uma ingerência nos bens da &itima, pelo ue se enuadra dentro do art.5 < e não nos crit'rios do art.5 >.>, aplic!&el a condutas licitas do garante. > " /osição de garante decorrente do controle de uma $onte de perigo, uer por parte de uem as criou, uer ainda por uem tem a sua $iscaliação. = @esultante do dom+nio sobre uma $onte de perigo: De&er ue recai sobre todos aueles, em cu%a es$era de dom+nio se encontram instalações, m!uinas ou animais, !olentino Santos " #$%P$
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ue podem criar perigo para os bens %ur+dicos de terceiros, e e2erçam um controlo dessas $ontes de perigo. /. e2. uem tem a seu cargo a $iscaliação das condições de segurança de uma $!brica de e2plosi&os, e nada $a uando &ê crianças dentro das instalações a brincar com $0s$oros. *u o guarda de uma %aula de leões ue se esuece de $ec#ar a porta, e o leão soltando"se $ere um transeunte. = Deri&adas da responsabilidade pela actuação de outras pessoas: Iuem e2erce determinadas $unções de &igilCncia, criam nos outros a e2pectati&a de protecção em relação a uem est! su%eito &igilCncia, p. e2. uem est! encarregue da &igilCncia de doentes mentais perigos, ou os guardas prisionais ue têm a &igilCncia de delinuentes perigosos. 1.).7. ausalidade e imputa'(o objectia como elementos n(o escritos dos crimes de resultado.
* art.5 <.> /, estabelece ue se &eri$iue um ne2o de adeuaçãoG, ue ' um elemento não escrito dos tipos de crime de resultado. relação de causa e$eito ' importante, pois $oi auela causa ue pro&ocou tal resultado, cone2ão entre a acção e o resultado, mas não c#ega, ' preciso ue essa causa se%a adeuada produção do e$eito ou resultado, isto ', o risco por ele criado ' ue $undamenta a imputação ob%ecti&a, s0 sendo imput!&el ob%ecti&amente ao autor o processo causal ue este%a na sua es$era de dom+nio, pelo ue s0 este signi$icado do ne2o de adeuação e2igido pelo art.5 <.</, se encontra em con$ormidade com a teoria do il+cito pessoal. a5 !eorias da causalidade, a teoria da e
eoria da 4ui&alência: 4sta teoria utilia como procedimento para se a&eriguar uando se est! perante a causa de um resultado, a seguinte: causa de um resultado ' toda a condição ue, suprimida mentalmente, $a desaparecer esse resultado, ou se%a ' toda a condição sem a ual o resultado não teria tido lugar. 4sta teoria $oi a$astada e não ' de$endida por ningu'm pois ' imposs+&el pensar num resultado, ue não este%a inscrito numa cadeia causal in$inita. eoria da causalidade adeuada: 4sta teoria surge para restringir os e2cessos a ue le&aria a teoria da conditioG, trata"se de um %u+o de prognose p0stuma, mas reportado ao momento da acção, %u+o este $eito pelo %ui e ue consistiria em saber se uma pessoa m'dia colocada na posição do autor, representaria o resultado como conseuência !olentino Santos " #$%P$
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normal e pre&is+&el da sua acção, ou se%a, se a acção de acordo com as regras normais de e2periência e os con#ecimentos espec+$icos do agente, ' id0nea a produir auele resultado, em caso de ser pre&is+&el a produção do resultado a acção seria assim imputada ao seu autor, mas ainda ue, sendo pre&is+&el era o resultado impro&!&el ou de &eri$icação muito rara, a acção %! não seria imputada ao seu autor, de&endo tamb'm ser le&ado em conta os especiais con#ecimentos do agente, apesar de a generalidade das pessoas deles não ter con#ecimento. 4sta teoria não restringe os tipos de il+cito, como nos casos de condutas perigosas permitidas, como as condutas socialmente adeuadas., al'm de le&antar alguns problemas pela inter&enção de terceiros e da interrupção do ne2o causal, caso esta inter&enção não $osse pre&is+&el e pro&!&el. b5 Bexo causal e nexo de imputa'(o objectia, critCrios normatios de imputa'(o e sua naturea t+pica.
* m'todo t0pico de imputação ob%ecti&a, crit'rios parcelares de pontos de &ista &alorati&os, locais, ue têm por ob%ecto a sistematiação desses mesmos crit'rios, assim temos: * resultado ' ob%ecti&amente imput!&el uando: < = * seu comportamento criou, aumentou ou não diminuiu, um risco %uridicamente desapro&ado, ou se%a um risco proibido, > = * risco deri&ado desse comportamento, cai no Cmbito da responsabilidade do seu autor. 6 = * resultado decorre concretamente do risco ue assim se materialia no resultado, ne2o de causalidade. 1ssim podemos a$irmar ue a acção ' adeuado e imput!&el ob%ecti&amente ao seu autor, uando: .Se cria, ou aumenta, ou não diminui um risco proibido, e esse risco ue $oi criado, aumentado ou não diminu+do se concretia, ou se%a o resultado aconteceG. Dentro destes crit'rios normati&os, de naturea t0pica podemos dentro desta mesma sistematiação, a$astar a imputação no seguintes casos: < = Iuando o comportamento do agente se ueda pelos nos limites do risco permitido ou nos casos em ue #! uma diminuição do risco, p. e2. E empurra 1, para este não le&ar um tiro, apesar de 1 poder so$rer uma lesão com a ueda, E diminui assim o risco de 1 ser morto (o ue
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para a teoria da adeuação, E seria o respons!&el pelas lesões ue 1 &iesse a so$rer). > = Iuando #! um comportamento licito alternati&o, situações em ue algu'm no decurso do processo causal, tem um comportamento negligente, mas &em"se a pro&ar ue o comportamento diligente (licito alternati&o), não teria e&itado ou antecipado esse resultado, neste caso não #a&ia imputação. as tamb'm pode acontecer ue de&ido a essa inter&enção no processo causal de um terceiro ou da pr0pria &itima, a imputação possa ser trans$erida para a sua es$era de responsabilidade, a ual se torna assim competente pelo risco. * ne2o de causalidade ou o ne2o de imputação ob%ecti&a, s0 se coloca nos crimes de resultado, pois são elementos ob%ecti&os do tipo, pelo ue sempre ue entre a acção e o resultado, inter&êm um terceiro, a pr0pria &itima ou um $acto natural, interrompe"se o ne2o de causalidade iniciado pelo autor, se%a por acção se%a por omissão impr0pria, (neste caso de uem tem a posição de garante, ou da pr0pria &itima) ausalidade antecipada: São casos de interrupção do ne2o causal, os uais se inserem dentro das mesmas situações %! analisadas, ou se%a uando um terceiro antecipa o momento da &eri$icação de um resultado, embora o mesmo resultado se &iesse mais tarde a &eri$icar por acção do autor, este comete apenas uma $orma de crime tentado, enuanto auele pratica o crime na $orma consumada. Dupla causalidade: asos em ue ambos os comportamentos ten#am co" realiado o resultado segundo regras de e2periência, cada um dos autores realia o tipo de crime doloso consumado, sendo ambos competentes pelo risco criado (co"autoria) ausalidade cumulati&a: Iuando o resultado ' obtido pela soma de duas acções em con%unto, se $eitas isoladamente, cada um s0 pode ser punido por tentati&a, se os dois soubessem da conduta um do outro ambos seriam punidos como co"autores de um crime consumado 6 = Iuando o resultado pode ter"se &eri$icado em raão de um outro $actor ualuer, ue pode ser em raão de um comportamento licito alternati&o, ou ser um resultado não coberto pelo $im de protecção da norma, ue se &eri$ica uando o resultado não ' nen#um daueles ue a norma uis e&itar uando proibiu o comportamento realiado, !olentino Santos " #$%P$
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assim não #! cone2ão pelo risco, pelo ue o resultado não pode ser ob%ecti&amente imputado ao agente, pelo ue ' necess!rio ue o resultado, se%a um daueles ue cabe no Cmbito de protecção da norma, para ue assim se possa imputar o resultado conduta 6.< " aso se demonstre ue na conduta licita alternati&a (a ue não c#egou a realiar"se) o resultado teria sido o mesmo, sensi&elmente no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condições, a imputação ob%ecti&a de&e ser negada, pois não ' poss+&el compro&ar uma &erdadeira potenciação do risco, &eri$icando"se ue tanto a conduta inde&ida como a licita alternati&aG, produiriam o resultado t+pico.
c5 A rele;ncia jurídico-penal da causa irtual, /actos *ipotCticos e /actos reais.
* processo causal &irtual, consiste num $acto real impedido de actuar, porue a causa operante (autor substituti&o), o remo&e do camin#o para o resultado. êm a mesma rele&Cncia, uer os $actos #ipot'ticos uer os $actos reais se actuarem nas mesmas circunstCncias de tempo e lugar e com o mesmo grau de intensidade. 4m todos os outros casos lesar um bem %ur+dico, signi$ica sempre antecipar $uturas lesões, uer elas ten#am lugar dentro de < ou > segundos depois, pois a normas %ur+dico penais, não podem recuar na $unção de protecção de bens %ur+dicos, ou se%a, estes s0 seriam protegidos uando outras lesões não esti&essem em e2ecução ou eminentes, o ue seria incompreens+&el. d5 Especi/icidades da imputa'(o objectia nos crimes de comiss(o por omiss(o.
4mbora #a%a alguma di&ergência doutrinal, tamb'm se aplica aos crimes de comissão por omissão, a teoria da imputação ob%ecti&a do @isco, pois e2iste ne2o de causalidade entre a não acção e o resultado, ou se%a, tem de se saber se a não acção pode conduir ao resultado 1.).8. & tipo subjectio. a5 A constru'(o do tipo subjectio, a teoria dos elementos subjectios da ilicitude e a tese /inalista da inclus(o do dolo no tipo.
* dolo ' o elemento sub%ecti&o geral dos tipos de crime, e por $orça do art.5 <6 /, os comportamentos dos tipos descritos na parte especial, s0 serão punidos se $orem cometidos com dolo, do ponto de &ista de uma teoria do il+cito pessoal a Knica distinção leg+tima, ' entre comportamento doloso e negligente
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b5 & dolo. F5 Bo'(o e os ) elementos do dolo.
* dolo ' o con#ecimento e a &ontade ou o uerer de realiar os elementos ob%ecti&o de il+cito. a) = * elemento cogniti&o o con#ecerG, ue implica: con#ecer a $actualidade tipicamente rele&ante, incluindo o processo causal, ue represente correctamente e ue o meio ' id0neo para o e$eitoJ con#ecimento actual (sem re$le2ão) e co" consciênciaJ di$erenciação entre con#ecimento intelectual e consciência da ilicitude (&aloração social)J con#ecimento dos elementos t+picos sem a &aloração %ur+dica, a c#amada &aloração paralela na es$era do leigo (o %ui põe"se na posição do leigo) b) = * elemento &oliti&o a &ontadeG (art.5<7 /), ' o ue &erdadeiramente ser&e para indiciar uma posição ou atitude do agente contr!ria norma de comportamento, ou se%a, uma culpa dolosa. FF5 Godalidades do dolo, o problema da distin'(o entre dolo eentual e negligência consciente6 teorias da probabilidade e teorias da aceita'(o - a solu'(o H lu dos arts.12 n4 e 17 al. a5 do P.
1s &!rias modalidades do dolo distinguem"se pela $orma como os dois elementos estruturais se combinam entre si: 1rt.5 <7.< / = * dolo directo do <.5 grau: 3 a intençãoB&ontade ue est! $inalisticamente dirigida para a obtenção dauele resultado danoso. * agente pode at' não estar seguro de &ir a alcançar o ob%ecti&o pretendido, mas tem a intenção de o alcançar. 1rt.5 <7.> / = * dolo directo do >.5 grau ou dolo necess!rio: 3 uando o agente aceita como conseuência necess!ria e$eitos colaterais da acção destinada a produir os e$eitos dauilo ue &isa atingir, p. e2. 1 uer matar E, e para isso coloca no seu autom0&el uma bomba, mesmo sabendo ue E nesse dia &ai &ia%ar com a $am+lia. 1rt.5 <7.6 / = * dolo e&entual: ompreende"se o dolo e&entual atra&'s da sua distinção com a negligência consciente (art.5 <; al. a), em ambas as $iguras o autor tem de representar o resultado como poss+&el, mas enuanto no dolo e&entual se con$orma com essa possibilidade, na negligência consciente não, !olentino Santos " #$%P$
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o ue signi$ica ue con$ormar"se com a possibilidade do resultado acontecer, o risco da &eri$icação de tal resultado. Segundo a teoria da aceitação, o elemento ue realmente distingue o dolo da negligência ' o elemento &oliti&o, na &ontade e não o elemento cogniti&o, a representação, sendo a con$ormação um &est+gio da &ontade, pois pode"se a$irmar ue uem se con$orma, num certo sentido uer, mas se pelo contr!rio repudiou a &eri$icação do resultado, esperando ue ele se não &eri$icasse, ' negligente, isto segundo a teoria #o%e dominante ue ' a da con$ormação , em ue o agente toma a s'rio o risco da poss+&el lesão do bem %ur+dico, mas não obstante decide"se pela realiação do $acto, est! assim disposto a arcar com o seu des&alor. Segundo a $ormula positi&a de FranV, #a&eria dolo e&entual se nauele momento da decisão, o autor pudesse dier para si mesmo: #a%a o ue #ou&er, actuoG, aceitando assim correr o risco, %! na negligência consciente o autor embora represente o resultado, ele não o toma como s'rio, pois con$ia ue não &ai produir"se. Segundo uma tese de moti&ação (F. /alma), trata"se de saber ual $oi a moti&ação do agente, porue ' ue actuou, assim em situações de dK&ida, podemos dier ue : " Iuanto maior $or a moti&ação ue o le&ou a actuar, actua com dolo e&entual.. " Iuanto mais $Ktil $or a situação ue o le&ou a actuar, actua com negligência. * dolo nos $actos omissi&os: ão #! muita di$erença, tendo o dolo nos crimes omissi&os impr0prios de abarcar: 1 posição de garante, ue são elementos ob%ecti&os do tipo omissi&o impr0prio carecidos de &aloração, pelo ue tamb'm aui se de&e proceder a uma &aloração paralela na es$era do leigo. * risco de realiação do resultado t+pico 1 possibilidade de uma inter&enção ue diminua o risco de &eri$icação do resultado •
• •
c5 & erro sobre os elementos objectios do tipo 3art418 n41 do P5.
1 primeira parte do art.5
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descon#ecimento (ignorCncia), ou no $also con#ecimento ($alsa representação), tratando"se de uma esp'cie ue a$asta o dolo (embora possa #a&er negligência, art.5
H! erro sobre o ob%ecto, uando o agente dirige a sua acção a um determinado ob%ecto ue representa, o ual pretende lesar, mas por erro na representação, sobre a identidade do ob%ecto, ' outro o ob%ecto ue e$ecti&amente &em a ser lesado. onseuências desse erro: Se os ob%ectos $orem tipicamente idênticos (erro sobre a identidade), ' irrele&ante, não se e2cluindo desta $orma o dolo da acção, realiando desta $orma o crime doloso consumado Se os ob%ectos não são idênticos, e2clui"se o dolo em relação ao ob%ecto ue não se pretendia lesar, sendo o agente punido por concurso e$ecti&o, de entati&a em relação ao ob%ecto para o ual dirigiu a sua acção ($al#ada) e por egligência (se pre&isto) em relação ao ob%ecto e$ecti&amente lesado. FF5 & erro na execu'(o: ou @aberratio ictus
4ste erro consiste num de$eito na acção de e2ecução, o autor identi$ica bem o ob%ecto a ser lesado, mas o resultado da sua acção, &em a produir"se não nesse ob%ecto ue ele representou, mas por erro de e2ecução em outro ob%ecto uer este se%a idêntico ou não, e2clui"se assim o dolo em relação ao ob%ecto ue $oi lesado por erro, sendo punido por egligência se pre&isto, e por tentati&a em relação ao ob%ecto $al#ado. 1 pr0pria e2pressão latina esclarece bem este erro: “Aberratio ictus” ,
acto que, dirigido a alguém, atinge indirectamente um terceiro, desvio do golpe. FFF5 & erro sobre o processo causal.
H! erro sobre o processo causal, uando e2ista um des&io entre o processo causal representado pelo autor da acção e o processo causal realiado, assim, para ue se possa a$astar o dolo em relação ao resultado, ' necess!rio ue #a%a um des&io essencial, ou se%a, ue o processo causal realiado, caia $ora do risco ue !olentino Santos " #$%P$
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normal e tipicamente decorre da acção, se o des&io ' essencial, e2clui"se o dolo generalis, e o agente s0 pode ser punido por tentati&a, caso o des&io do processo causal não se%a essencial produção do resultado, #! imputação desse mesmo resultado conduta , entendendo"se assim o dolo ao resultado &eri$icado, considerando"se assim o crime consumado. São tamb'm casos de erro sobre o processo causal, os casos de “Dolus generalis”, (dolo geral, termo tamb'm utiliado para casos p. e2. de algu'm ue atira uma granada para dentro de um recinto $ec#ado), aui utiliado di$erentemente dos casos de erro sobre o processo causal (em ue s0 ' realiada uma acção), pois aui o agente realia duas acções, como p. ie. 1 d! um tiro em E com a intenção de o matar, pensando estar 1 morto enterra"o para ocultar o cad!&er, a aut0psia re&ela no entanto ue 1 ainda esta&a &i&o antes de ser enterrado, sendo a causa da morte a as$i2ia. este casos tamb'm se &eri$ica uma di&ergência entre o processo causal representado e o processo causal ue d! lugar ao resultado, se aui #! dolo na <.W acção, %! não #! dolo no ue di respeito acção ue &em a pro&ocar o resultado, pois o autor %! não tem dolo de matar uando enterra a &itima, são duas acções distintas, assim sendo, o agente de&e ser punido por tentati&a em relação primeira acção e por negligência em relação segunda, pois ' o comportamento ue &em a produir o resultado, ue o autor não representou como pre&is+&el. o entanto não e2istem dK&idas, uando o autor planeia desde o inicio, a segunda acção ue acaba por produir o resultado representado (matar a &itima), estando essa segunda acção ab initioG coberta pelo dolo do autor, realiando"se assim, um #omic+dio doloso consumado, dado o autor representar todos os comportamentos e uerer ue o resultado &eri$icado se produa. /roblemas podem surgir no entanto, uando, o autor não uis partida o resultado, ou se%a a &ontade de praticar a segunda acção surge ap0s a pr!tica da <.W, neste casos, de&e"se saber se a segunda acção ' praticada num conte2to de risco normal (uando uma pessoa normal e diligente colocada na pr!tica do crime, $osse pre&is+&el pre&er ue o autor praticasse uma segunda acção), nestes caso, em ue a >.W acção ' uma decorrência normal do risco criado pela <.W acção, o des&io do processo causal não ' essencial entendendo"se assim o dolo da !olentino Santos " #$%P$
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<.W acção >.W, o ue no e2emplo dado, o autor realia&a um #omic+dio doloso consumado. Se a resposta $or negati&a, então o des&io ' essencial, aplicando" se assim nestes casos, as regras do concurso de crimes, tentati&a e em concurso (e&entual) com um crime negligente consumado. FI5 & erro de subsun'(o e sua irrele;ncia.
Fala"se em erro de subsunção, uando algu'm in&oca o descon#ecimento %ur+dico dos elementos t+picos a ue a sua acção se subsume, o ual ' irrele&ante para a e2clusão do Dolo, pois para se agir com Dolo, não ' necess!rio o con#ecimento do conceito %ur+dico mas sim ue con#eça o seu signi$icado social, no sentido de uma &aloração paralela na es$era do leigo. 1ssim se 1, tenta corromper um $uncion!rio pKblico, não se pretende ue ele con#eça o signi$icado %ur+dico de $uncion!rio, mas tão s0 ue esse $uncion!rio desempen#a&a uma $unção dentro de uma repartição pKblica. /ode no entanto o erro de subsunção estar na base de um erro sobre a ilicitude, não como um erro de con#ecimento, mas um erro de &aloração, rele&ante nos termos do art.5
este erro, o agente descon#ece a e2istência da relação em ue se $unda a sua posição de garante, ora sendo esta posição um elemento ob%ecti&o do tipo, o seu descon#ecimento a$asta o dolo da sua omissão, podendo no entanto &ir a realiar um tipo de crime negligente. d5 &s elementos subjectios especí/icos do tipo.
São elemento sub%ecti&os ue não se con$undem com o Dolo, mas s0 se encontram nos tipos dolosos, estando no entanto para al'm do Dolo (e do art.5 <6 /), pelo ue têm de estar sempre e2pressamente re$eridos (descritos pelo legislador), p. e2. art.5 >6 a intenção de apropriaçãoG (intenções espec+$icas) 1.).9. &s crimes agraados pelo resultado e a c*amada preterintencionalidade 3art41> do P5.
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São situações, em ue se &eri$ica uma conduta base doloso (o$ensa corporal), mas um resultado mais gra&e (morte), ue o autor não uer nem a t+tulo de dolo e&entual, sob pena de realiar o tipo de #omic+dio doloso, mas, de acordo com o art.5
. A exclus(o da tipicidade, os casos especiais das ac'0es insigni/icantes e das ac'0es socialmente ade
São comportamentos %uridicamente tolerados, e dado ue do tipo de il+cito s0 $aem parte comportamentos socialmente inadeuados, a ualidade socialmente adeuada retira conduta car!cter lesi&o, isto ', a sua aptidão para lesar bens %ur+dicos. 4stas casos podem di&idir"se em dois grupos: " 1s situações de risco permitido ou de risco %uridicamente irrele&ante: Iue são os casos de trCnsito rodo&i!rio, instalações industriais perigosas, certas competições desporti&as, inter&enções m'dico cirKrgicas, etc. " 1cções de peuena gra&idade e de tradição cultural: omo abates clandestinos ligados a $esti&idadesJ poder de correcção dos pais, certas a$irmações in%uriosas entre #abitantes das aldeias, tais acções mais não são do ue uma uestão de interpretação dos tipos. '. O &acto ilícito: a caua de (uti&icação do &acto ).1. !ipicidade e exclus(o da ilicitude 3ou justi/ica'(o do /acto5.
4stando preenc#ida a tipicidade (ou se%a &eri$icando"se os elementos ob%ecti&os e sub%ecti&os) esta indicia a ilicitude. H! então ue &eri$icar se #! ou não causas de e2clusão ou %usti$icação da ilicitude, para podermos concluir se o $acto al'm de t+pico, ' tamb'm il+cito. ).). A exclus(o da ilicitude e os princípios da legalidade e da unidade da ordem jurídica.
X ilicitude pertencem as causas de %usti$icação, ue possuem um signi$icado negati&o para a punibilidade. 1 punibilidade ' apreciada do ponto de &ista de !olentino Santos " #$%P$
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e2istir uma conduta concreta e saber se ela realia um tipo de delito e se preenc#e o conteKdo de il+cito e de culpa (estrutura tripartida), e assim #a&er a possibilidade de dirigir ao autor um %u+o de censura pessoal, caso não ocorra nen#uma causa de %usti$icação dessa ilicitude, pois caso contr!rio o $acto ' licito, #a&endo assim a compensação do des&alor de determinada acção, com a &aloração de um resultado produido por outra acção, ue ser&iu para a protecção de um con$lito de interesses. 1s causas de %usti$icação representam permissões, autoriações de agir, impedindo assim um %u+o negati&o sobre o $acto t+pico, como não estão su%eitas ao principio da legalidade não tem de #a&er uma inumeração ta2ati&a.
).. Princípios gerais da exclus(o da ilicitude.
* %u+o de licitude ou de ilicitude de um comportamento, resulta de uma ponderação de bens ou interesses, %! ue ele cont'm a decisão acerca de um con$lito de interesses, sendo ue as causas de %usti$icação respondem ao problema de saber se a ordem %ur+dica de&e recusar a protecção de um bem %ur+dico para sal&aguardar outro . 1ssim o /rincipio da ponderação de bens, tanto pode integrar o nKcleo da causas de %usti$icação (p. e2. direito de necessidade, art.5 67 al. b)), como $uncionar como um seu limite, como acontece no consentimento (art.5 6M). om e$eito o principio sub%acente ao consentimento ' o principio da autonomia, sendo a renKncia pelo pr0prio protecção do seu interesse, a não ser ue a ordem %ur+dica considere tal interesse indispon+&el (p. e2. a &ida e a integridade $+sica), pelo ue pode concluir"se ue todas as causas de %usti$icação, se baseiam em termos e intensidades di$erentes no principio da ponderação de &alores ou interesses. um segundo plano de sistematiação, temos os seguintes princ+pios de causas de %usti$icação: Oegitima de$esa: /rinc+pio da protecção, de$esa do direito perante o il+cito Direito de necessidade: /rincipio da protecção e principio da tolerCncia onsentimento: /rincipio da autonomia ).2. ausas de justi/ica'(o gerais e causas de justi/ica'(o especiais 3pr+prias ou impr+prias5. Análise das primeiras,
São causas de %usti$icação gerais: " Oegitima De$esa " 1rt.5 6> " Direito de ecessidade " 1rt.5 67 !olentino Santos " #$%P$
)=
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" on$lito de De&eres " 1rt.5 6P " onsentimento do o$endido " 1rt.5 6M " onsentimento presumido " 1rt.5 6Y 4speciais: " 1rt.5 <7> -nterrupção da gra&ide 0digo i&il: " 1cção Directa " Direito de @etenção /ara as causas de %usti$icação serem consideradas, têm de se &eri$icar na realidade, ou se%a se o agente est! em erro em relação a uma causa de %usti$icação da ilicitude, não #! causa de %usti$icação mas sim erro , ue ' aui tratado separadamente.
a5 A legítima de/esa 3art4) do P56
Sempre ue algu'm se de$ende de uma agressão (ue não se%a pro&ocada pelo pr0prio agente), est! a tomar a de$esa da ordem %ur+dica, como uma necessidade de manutenção de e2igências de pre&enção geral. @euisitos da legitima de$esa " OD: " 42istência de uma agressão, sendo a agressão um comportamento #umano, ue ameaça um bem %uridicamente protegido, não podendo toda&ia ser negada a OD, uando e2ercida contra animais ue este%am a ser usados por algu'm como instrumento de agressão, em ue o animal aui ' a arma da agressão #umana. a agressão considera"se tanto o comportamento acti&o como omissi&o uer impr0prio (e2. a mãe ue se recusa a alimentar o seu $il#o rec'm nascido), uer ainda omissi&o pr0prio (F. Dias) (e2. o caso do automobilista ue se recusa a transportar um $erido ao #ospital), uer se%a em relação a de$ender bens supra indi&iduais (e2. impedir pela $orça um indi&iduo completamente embriagado de se $aer estrada com o seu autom0&el). " ão ser poss+&el em tempo Ktil, recorrer autoridade pKblica " 1 agressão tem de ser actual, tendo a sua e2ecução %! se ter iniciado, nos termos do art.5 >> /, sendo aui decisi&o a situação ob%ecti&a e não auilo ue o agredido representa, pois caso a agressão
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dei2e de ser actual pode estar %usti$icada a 1cção Directa (art.5 66P ), caso este%am preenc#idos os reuisitos desta. " 1 agressão tem de ser il+cita, pelo ue não #! legitima de$esa contra agressões licitas. 1 ilicitude ' em relação totalidade da ordem %ur+dica, não tendo de ser espec+$ica do D/ (e2. 1 pode pela $orça, por termo s emissões de ru+do de um bar, ue ou $unciona para al'm do #or!rio permitido ou porue não cumpre com as normas legais de insonoriação, e ue o impedem de descansar durante a noite), a agressão tem de dirigir"se contra uaisuer interesses legitimamente protegidos, do agente ou de terceiros, s0 se e2cluindo os bens colecti&os cu%a tutela pertença ao 4stado (4stado soberano, dotado de -us -mperiiG, mas %! se admitindo desde ue se%a como su%eito pri&ado, p. e2. carro pertencente a minist'rio), estão no entanto tamb'm $ora do Cmbito da OD situações de agressões ou ameaças tipicamente rele&antes, le&adas a cabo pelo credor sobre o de&edor, ou pelo marido para impedir ue a mul#er abandone o lar. " 1 de$esa tem de ser um meio necess!rio, tem de ser adeuado, proporcional agressão, pelo ue o meio não de&e ser e2cessi&o, no entanto con$orme as circunstCncia do caso, pode"se considerar uma de$esa irre$lectida, a ual est! %usti$icada. a ponderação dos meios não de&e entrar"se em lin#a de conta com a possibilidade de $uga, pois apesar de assim se poder e&itar a agressão, não se pode impor ao agredido o uso de meios desonrosos e tamb'm porue dessa $orma se precludiria a pre&enção geral, a ue a OD est! adstrita * e2cesso de legitima de$esa, em determinadas circunstCncias, não ' causa de e2clusão da ilicitude mas de e2clusão de culpa, porue l#e $alta o meio adeuado. " S0 podem ser atingidos pela acção de de$esa os bens %ur+dicos do agressor e não bens de terceiros 1 destruição do instrumento da agressão (p. e2. um animal), se adeuada abarca o direito de de$esa. 1 OD pressupõe a ilicitude da agressão, mas não a culpa do agressor, podendo assim ser repelida em OD agressões em ue o agente actue sem culpa, uer de&ido a inimputabilidade, uer de&ido a uma causa de e2clusão da culpa, uer ainda a um erro sobre a ilicitude não censur!&el " on#ecimento (ou 1nimus de$endendi), elemento sub%ecti&o, o agente con#ece a acção do agressor (eBou tem &ontade de a repelir). onseuências da $alta de reuisitos:
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" Se por erro da agressão, não se%a actual ou il+cita, 1rt.5 , ue por remissão do art.5 .;) b5 & direito de necessidade 3art42 do P56
3 um $acto t+pico, praticado, como um meio adeuado para: " 1$astar um perigo actual " Sal&aguarda de um interesse ou bem %ur+dico do agente (desde ue a situação não ten#a sido pro&ocada intencionalmente pelo pr0prio, caso em ue ' a$astada a %usti$icação), ou de terceiro, de &alor sensi&elmente superior ao sacri$icado " Iue o titular do interesse lesado com a acção de necessidade suporte a agressão. 1ssim sendo o $acto est! %usti$icado por direito de necessidade, pois caso contr!rio o $acto seria il+cito. 1 ponderação de interesses ' o pressuposto mais importante, e s0 em caso da situação não se subsumir ao art.5 67 ' ue se &ai para o art.5 6;.5 /, pelo ue s0 con#ecendo a naturea e o &alor do interesse ameaçado e do interesse ue se pretende sacri$icar, ' ue se torna poss+&el saber se a acção de necessidade ' ou não um meio adeuado. 1 al. a), ressal&a bens %ur+dicos de terceiros inocentes, pro&enientes do perigo &olunt!rio criado pelo pr0prio agente, ue pro&oca a causa de perigo ou não a e&ita podendo. 1 al. b), ue consagra o principio da ponderação de bens ou interesses, de&endo a sens+&el superioridade ser não s0 o &alor ob%ecti&o dos bens, como tamb'm a intensidade da respecti&a lesão. /. e2. não se de&e e2trair pela $orça um rim a uma pessoa, s0 porue #! outra ue necessita de uma transplantação imediata para sobre&i&er, apesar de o
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interesse a sal&aguardar (&ida) ser superior, mas o ue est! em %ogo, ' a dignidade da pessoa #umana, ue não ' um somat0rio de 0rgãos. 1 al. c), impõe um de&er de solidariedade ou tolerCncia ao titular do bem sacri$icado, pois s0 e2iste um tal de&er uando a sua imposição ' rao!&el, de&endo $aer"se uma &aloração sempre ue se trate de bens pessoais e desde ue não impliue a &iolação da autonomia 'tica do terceiro, ue ' um limite ao direito de necessidade, p. e2. o m'dico não actua dentro do direito de necessidade impondo um trans$usão de sangue a uma testemun#a de [eo&!, pois não pode impor"l#e um tratamento contra a sua pr0pria &ontade. 4stado de necessidade de$ensi&o: Figura interm'dia entre a e2clusão da ilicitude e a e2clusão da culpa, sendo ue, entre n0s esta causa de %usti$icação recondu"se $igura da 1cção Directa do art.5 66P do . i&il , a ual se tradu na de$esa do pr0prio direito contra agressões não il+citas, dentro dos limites do necess!rio, ou se%a, ue o meio se%a adeuado para e&itar o dano, e desde ue não se%am sacri$icados interesses superiores aos ue o agente &isa proteger. 4mbora o art.5 66P , não pre&e%a a acção directa em bene$icio de terceiro mas tão s0 em bene$icio pr0prio, ' de concordar com *li&eira 1scensão, uando inclui tal bene$+cio por &ia de analogia. c5 & con/lito de deeres 3art4 8 n41 do P56
Iuando uma situação de perigo ameaça pelo menos dois bens %ur+dicos e apesar do agente ter o de&er %ur+dico de sal&ar ambos, s0 pode, por $orça das circunstCncias sal&ar um deles, pelo ue pode tal situação, representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para ue tal comportamento se%a %usti$icado, basta ue o agente ten#a cumprido um de&er de &alor igual ao dauele ue sacri$ica, p. e2. o pai ue &ê dois $il#os a a$ogarem"se e s0 pode sal&ar um, ora a ordem %ur+dica não pode aui $aer mais nada, do ue contentar"se com a realiação de ualuer um dos de&eres, segundo a li&re discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas ue se estão a a$ogar uma ' $il#o do agente e a outra não, aui o con$lito ' entre um de&er geral de au2+lio e um de&er baseado numa posição de garante, sendo esta ineui&ocamente superior e s0 o seu cumprimento %usti$icar! a conduta. d5 A obediência *ierár
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* de&er de obediência e2clui a ilicitude da $acto praticado, mesmo ue essas ordens se%am ilegais, no entanto sempre ue o subordinado ten#a a suspeita $undada de ue o cumprimento da ordem le&a pratica de um crime, de&e recusar a obediência. este sentido a obediência #ier!ruica tem uma estrutura semel#ante ao con$lito de de&eres, sendo a colisão entre o de&er de obediência e o de&er de não praticar um il+cito penal, pelo ue uma &e mais se de&e dar pre&alência ao de&er de não praticar crimes. e5 & consentimento do o/endido 3art4> do P56
este capitulo, > teses se con$rontam: 1 ue propõe um tratamento global e unit!rio, e a ue de$ende uma di$erenciação entre consentimento e acordo, con#ecida por tese dualista. 1ui iremos tratar do consentimento como causa de %usti$icação, e s0 os bens %ur+dicos considerados dispon+&eis pela ordem %ur+dica, são suscept+&eis de consentimento, tal disponibilidade decorre de dois reuisitos: " S0 bens %ur+dicos indi&iduais são dispon+&eis " * consentimento s0 rele&a, se o $acto consentido, não atentar contra os bons costumes. Sendo ue o bons costumes são um conceito altamente indeterminado, o legislador no art.5 <7Y n.5 > /, $orneceu alguns crit'rios (t0picos), a t+tulo e2empli$icati&o, de&endo os bons costumes ser aplicados aos $actos consentidos e não ao consentimento, c$r. art.5 6M.< e <7Y.< /, de&endo atender"se aos $ins e moti&os do agente e do o$endido, constituindo assim uma o$ensa aos bons costumes, uma operação de cosm'tica contr!ria s legis artisG e destinada a des$igurar um criminoso, para iludir a perseguição penal, pois o $acto consentido, atenta contra o interesse da realiação da %ustiça, sendo uma uestão de moralidade, a re$erência aos bons costumes re$eridos no art.5 6M.< /. * art.5 6M.> e2ige ue o consentimento se%a e2presso de $orma li&re e esclarecida, podendo ser re&ogado at' e2ecução do $acto, caso o consentimento se%a ap0s a consumação do $acto, s0 rele&a como perdão. * art.5 6M.6, enuncia dois reuisitos de e$ic!cia: Iue uem consente ten#a mais de <7 anos e ue possua o discernimento necess!rio para a&aliar o sentido e alcance de tal $acto. /5 & consentimento presumido 3art4? do P56
*s elementos constituti&os do consentimento presumido são: !olentino Santos " #$%P$
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< = 1 necessidade de tomar uma decisão de protecção de um bem %ur+dico (estado de necessidade em sentido amplo) > " ão #a&er em tempo oportuno um consentimento e2presso, em &irtude do titular do bem não estar em condições de prestar o consentimento, e caso se esperasse pela decisão, comprometia"se o sucesso da acção. 6 " Ser rao!&el supor ue o titular do bem teria e$icamente consentido no $acto, ou se%a, ue seria essa a sua &ontade se a pudesse e2pressar nesse momento /. e2. -nter&enções m'dico cirKrgicas urgentes. 1 &ontade presumida tem de ser e$ica e na determinação dessa e$ic!cia &ale por $orça do art.5 6Y.<, os reuisitos de e$ic!cia do consentimento (art.5 6MB< e 6) * uadro %usti$icante não se altera se o titular do bem mani$esta posteriormente uma &ontade contr!ria ue $oi presumida, pois o suporte da %usti$icação, não se encontra na &ontade do titular do bem %ur+dico enuanto tal, mas no estado de necessidade em ue se toma a decisão, para tal, o [ui $a uma &aloração, colocando"se na posição de um leigo $ace situação em concreto. ).7. &s elementos subjectios das causas de justi/ica'(o, alcance do art4> n42 do P.
* elemento sub%ecti&o est! presente em todos os tipos %usti$icadores, pois todos eles reuerem um elemento sub%ecti&o, ue ' o con#ecimento por parte do agente da situação %usti$icante, s0 com este con#ecimento se consuma a e2clusão da ilicitude, pelo ue, se o agente actua descon#ecendo a situação %usti$icante, ' pun+&el com a pena aplic!&el tentati&a. 1 ocorrência dos elementos ob%ecti&os da %usti$icação s0 eliminam ou compensam o des&alor do resultado, pelo ue se o agente descon#ece a situação ob%ecti&a %usti$icante, actua com dolo pelo ue tal comportamento não pode ser apro&ado pelo direito, $uncionando o elemento sub%ecti&o ue ' o con#ecimento, como contrapartida do dolo. 1ssim o agente, s0 ' punido com a pena aplic!&el tentati&a, pelo des&alor da acção, pois o des&alor do resultado ' compensado pela sal&aguarda de outro bem %ur+dico, não #a&endo assim ualuer des&alor do resultado (' como se não #ou&esse resultado, s0 tentati&a), pois s0 subsiste o des&alor da acção. ).8. & erro sobre os pressupostos objectios de uma causa de justi/ica'(o 3art418 n4) do P5 e sua distin'(o do erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justi/ica'(o.
* art.5 , por remissão do n.5 <, e2clui a atribuição do Dolo, em &irtude do agente se encontrar em erro sobre ao $actos de uma causa de !olentino Santos " #$%P$
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%usti$icação, ue a e2istirem, tornariam licita a sua conduta, pelo ue tal representação de$eituosa e2clui o Dolo, ou se%a, uem actua segundo circunstCncias ue se e2istissem %usti$icariam o $acto, age com uma $inalidade ue a ordem %ur+dica apro&a. * agente pensa ue se &eri$ica uma determinada situação ue não e2iste por erro, erro sobre os elementos ob%ecti&os de uma causa de %usti$icação da ilicitude, ou se%a o agente representa os pressupostos de $acto de uma causa de %usti$icação da ilicitude, ue por erro não de &eri$icam, os uais por uma euiparação $ormal, le&a e2clusão do dolo, o agente est! con&encido ue actua con$orme o direito, pensa p. e2. ue &ai ser agredido mas não &ai, pelo ue actua com consciência da ilicitude e ue o seu comportamento ' contr!rio ao direito, s0 ue est! %usti$icado, pelos $actos ue ele pensa &eri$icarem"se (por erro). * n.5 6 ressal&a os casos em ue a conduta ou não ' censur!&el, ou ' então espec+$ica da negligência, uando o agente actuou, sem obser&ar o cuidado de&ido, pelo ue a punibilidade por negligência $ica assim ressal&ada. ). O &acto culpoo. . 1 Bo'(o e signi/icados da culpa jurídico-penal.
1 concepção psicol0gica de culpa, esgota"se no dolo ou na negligência, pelo ue actualmente dei2ou de ter rele&Cncia, %! na concepção normati&a, o %u+o de culpa dei2a de ser &isto como uma mera declaração de uma situação ps+uica, para se trans$ormar na atribuição pessoa do agente, de um des&alor ou de um dem'rito, pelo ue assim a culpa dei2a de estar e2clusi&amente na cabeça do agente, para tamb'm estar na cabeça do %ui, ue &ai reconstruir a medida do en&ol&imento do agente, a sua atitude des&aliosa na pr!tica dos $actos, aos uais se torna poss+&el endereçar assim, uma censura ao agente. Qisa a culpa estabelecer tamb'm um limite inter&enção penal do 4stado e !s correspondente necessidades de pre&enção, não de&endo o %ui punir para al'm da culpa. o %u+o ue se censura, de culpa, s0 se pode ter em conta auilo ue &ai implicado no $acto e não no car!cter do agente. /elo ue, mais adeuada parece a ideia de ue o ue se censura na culpa, ' a atitude do autor perante o Direito, uma e2igibilidade de acordo com o direito, e2pressa na relação de $acto com os bens %ur+dicos lesados, em condições de liberdade. .). Pressupostos da culpa jurídico-penal. .).1. A capacidade de culpa ou imputabilidade.
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apacidade em raão da idade: Art.º 19, $i2a a idade de
4uipara o semi"imput!&el ou imputabilidade diminu+da inimputabilidade, euiparação esta no plano dos e$eitos, podendo neste caso o semi"imput!&el ser declarado inimput!&el, pois s0 pode ser destinat!rio de um %u+o de culpa e de uma pena, uem no momento da pr!tica do $acto est! no pleno goo das suas $aculdades mentais, tendo capacidade para entender o signi$icado des&alioso do $acto ue pratica. o entanto uem so$re de uma anomalia ps+uica acidental ou duradoura, mas cu%os e$eitos domina, continua a poder ser ob%ecto de uma censura de culpa e de uma pena de culpa, embora e&entualmente atenuada. Art.º 20.3 , dispõe ue a compro&ada incapacidade do agente para ser
in$luenciado pelas penas, desde ue associada a uma anomalia ps+uica, poder! conduir situação pre&ista no n.5 >, podendo no entanto ditar o seu internamento em estabelecimento destinado a inimput!&eis cfr. art.º 104 e 105 Art.º 20.4 , consagra a $igura da Actio libera in causa ac'(o lire na causa do crime: ue
ocorre uando o e$eito psicol0gico do n.5 <, pro&'m de uma anomalia ps+uica criada pelo agente com intenção de cometer o $acto. !olentino Santos " #$%P$
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* autor coloca"se &oluntariamente nessa situação com o intuito imediato de praticar o $acto (e2ige"se dolo directo), a conduta não ' li&re no instante da sua realiação, mas ' li&re na causa., pelo ue o autor permanece imput!&el . Se o autor se coloca numa situação de completa inimputabilidade uer de $orma &olunt!ria, actuando com dolo necess!rio ou e&entual, ou ainda de $orma negligente, e desde ue não se ten#a colocado nesse estado de completa inimputabilidade por causa do $acto praticado e para o cometer, ' punido por $acto aut0nomo, de acordo com o art.º 295, crime de perigo abstracto. A consciência da ilicitude: ou erro sobre a ilicitude: art.J 19 P.
* autor pode dispor de capacidade para a&aliar a ilicitude do $acto, mas no entanto e$ectuar erradamente essa a&aliação, para #a&er culpa, ' necess!rio ue o autor este%a consciente do des&alor ue a ordem %ur+dica atribui ao comportamento praticado, pelo ue, a $alta dessa consciência, uando não censur!&el, e2clui a culpa, de acordo com o art.º 17.1 , se $or censur!&el pode atenuar a pena (art.5 ). * agente representa os $actos sem erro, e pensa ue &ai actuar ao abrigo de uma causa de %usti$icação da ilicitude, não tem ' consciência da ilicitude dos mesmos no momento em ue actua, pois est! em erro em relação $orma como o direito &alora auela realidade, sendo assim um erro de &aloração %ur+dica. 1 censurabilidade, comportamento eticamente repro&!&el, des&alorati&o, corresponde a um %u+o de &aloração paralela, na es$era do leigo, $eito pelo %ui ao %u+o de ilicitude. 42istem dois crit'rios de distinção da censurabilidade: " rit'rio da e&itabilidade ou da in&encibilidade: 4rro ue se%a ine&it!&el ou in&enc+&el, uando o agente tudo ten#a $eito para e&itar ou &encer essa situação e não o ten#a conseguido.. " rit'rio da rectitude da consciência id0nea: 3 necess!rio ue a consciência 'tica do agente se%a recta. * ue signi$ica ue a sua decisão pela ilicitude do comportamento $oi tomada porue sobre&aloriou &alores positi&os ue com auela conduta &isou realiar. * c0digo distingue entre um erro sobre a ilicitude (art.5
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ilicitude e e2clui a culpa, uando não $or censur!&elJ o segundo integra o tipo de erro ue e2clui o dolo, sendo ue o primeiro (art.5 o erro não $or censur!&el. [! no erro do art.º 16.1 não e2iste um con#ecimento da proibição (ue não se con$unde com o con#ecimento da lei), pelo ue assim o agente não sabe ue o $acto ' il+cito, sendo um erro do con#ecimento, e2clui o dolo, pois uem descon#ece a proibição não se decide por um comportamento contr!rio ao direito, no entanto o art.º 16.3 , pre&ê ue se o agente tin#a o de&er de se in$ormar e não o $e conscientemente ou re&elou uma atitude imprudente, ' poss+&el endereçar"l#e uma censura pr0pria do $acto negligente. [! a $alta de consciência da ilicitude (art.5
S0 são censur!&eis as &iolações de proibições e comandos %ur+dicos, cu%o cumprimento ' e2ig+&el e s0 ' e2ig+&el, o cumprimento uando o agente se mo&e num uadro de moti&ação normal, isto ', uando actua segundo padrões m'dios de comportamento, pois o agente pode ter a capacidade para a&aliar a ilicitude da sua conduta e ter consciência do !olentino Santos " #$%P$
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seu signi$icado il+cito, mas por $orça de um certo tipo de perturbações ps+uicas, uando o seu poder de se moti&ar de acordo com a &aloração ue a ordem %ur+dica $a acerca do $acto est! total ou parcialmente a$ectado, não l#e ' e2ig+&el um comportamento di$erente, se o comportamento cai $ora da capacidade do agente não l#e ' e2ig+&el um comportamento con$orme ao direito, a$astando assim a culpa, são situações de ine2igibilidade. . As causas de exclus(o da culpa.
6 Situações segundo o /: " 42cesso de legitima de$esa desculpante " 4stado de necessidade desculpante " *bediência desculpante ..1. Exclus(o da culpa e inexigibilidade, crítica da distin'(o entre causas de exclus(o da culpa e causas de desculpa.
as causa de e2clusão da culpa, a ausência de culpa de&e"se $alta de um dos seus elementos constituti&os: a capacidade de culpa ou imputabilidade e consciência da ilicitude. as causas de desculpa, #a&eria culpa, pois ualuer daueles elementos est! presente, mas o conteKdo dessa culpa seria tão diminuto, ue a ordem %ur+dica renuncia em concreto a uma censura. a5 & erro sobre a ilicitude e o c*amado «criminoso por conic'(o».
1 punibilidade do criminoso por con&icção, ' determinada $ora do uadro do art.5 .> al. b). b5 & excesso de legítima de/esa 3art4 do P5.
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êm de se &eri$icar todos os reuisitos da legitima de$esa, com e2cepção de um: * meio empregue não $oi o adeuado, $oi e2cessi&o, não $oi rao!&el. 4sta aui presente uma situação de ine2igibilidade con$orme o direito, uma situação de medo ou susto, ue e2clui a culpa, dado o con$lito de interesses em ponderação o agente e2cede"se nos meios, porue a agressão l#e pro&ocou uma situação de medo ou susto, estados emoti&os ast'nicos. as estados de rai&a ou 0dio, são estados censur!&eis ue não são desculp!&eis, pelo eu não e2cluem a culpa, se a de$esa se prolonga para al'm do necess!rio a agressão %! não ' actual, pelo ue não ' %! um caso de legitima de$esa, mas de e2cesso de de$esa, neste caso e2cesso de meios e não de tempo, sendo o $acto il+cito, podendo no entanto a pena ser especialmente atenuada (art.5 66.>) c5 & estado de necessidade desculpante 3art47 do P5.
/ressupostos: " * bem %ur+dico a sal&aguardar, não se%a superior ao bem %ur+dico sacri$icado " Situação de necessidade, perigo " ão e2istir outro modo de remo&er o perigo " on$lito de interesses 42igibilidade re$orçada ocorre uando e2iste uma relação especial entre \o agente e certos interesses sociais ou indi&iduais, em geral as posições de garante. 1rt.5 6;.> poder! e2istir um conteKdo de culpa maior dos ue os casos do n.5 <, da+ ue a conseuência possa ser uma atenuação especial da pena ou o agente ser dela isento. d5 A obediência indeida desculpante 3art.J 9 do P5.
1 obediência ' o de&er de não praticar crimes, ' um $acto il+cito, o agente cumpre a ordem #ier!ruica sacri$icando o de&er de não praticar crimes (con$lito de de&eres), mas o agente não sabe ue est! a praticar um crime. eio camin#o entre a ine2igibilidade e o erro, ue se assemel#a ao erro sobre proibições (art.5
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(art.5
* ue est! em causa sobre a distinção entre e2clusão da ilicitude e e2clusão da culpa, são uatro conseuências importantes: < " 1 pena $unda"se na culpa, enuanto a medida de segurança se reporta ilicitude e a perigosidade, sistema dualista ue assim e2ige a distinção > " 1 comparticipação num comportamento %usti$icado permanece impune, ao contr!rio do ue sucede comparticipação num $acto não culposo, ' o ue resulta do art.5 >Y contr!rio. 6 " ontra o $acto %usti$icado não ' poss+&el agir em legitima de$esa, de$erentemente do ue sucede em relação ao $acto desculpado. 7 " * erro sobre a e2istência ou limites de uma causa de %usti$icação assume rele&Cncia %ur+dica, como o erro sobre a ilicitude (art.5
* $acto, t+pico, il+cito e culposo tem de ser pun+&el, a punibilidade s0 entra uando se colocam uestões ue são de merecimento ou necessidade de pena, do comportamento t+pico, il+cito e culposo. 1 punibilidade ' constitu+da por dois tipos de elementos: " 4lementos positi&os: ondições ob%ecti&as de punibilidade ditam a necessidade da pena, p. e2. a morte no crime de agressão em ri2a. 4stas condições estão relacionadas com o comportamento e distinguem"se do resultado porue a sua $alta não implica a mudança de comportamento, apenas são o seG da punibilidade, pois caso contr!rio não ' pun+&el " 4lementos egati&os: ue são >, ausas de e2clusão da pena e causas de isenção da pena
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2.). A exclus(o da punibilidade 2.).1. ausas de exclus(o da pena.
/. e2. 1 re$erente s in%Krias ue o deputado pro$ere no e2erc+cio das suas $unções, e ue estão pre&istas no //, assim uando pratica o $acto ele %! tem de ser deputado. 4stão ligadas a uma ualidade do agente, a ual tem %! de e2istir no momento da pr!tica do $acto. 2.).). ausas de isen'(o da pena.
/roduem"se posteriormente pr!tica do $acto, como p. e2. a desistência da uei2a e da acusação, ue se &eri$ica depois da pr!tica do $acto t+pico, il+cito e culposo, o ue se tradu em ue tal comportamento não se%a punido. I. A &or"a i"per&eita do cri"e %. O cri"e tentado 1.1. Lundamento da punibilidade do /acto tentado.
H! tentati&a uando o agente praticar actos de e2ecução de um crime ue decidiu cometer, sem ue este c#egue a consumar"se. 1 tentati&a ' uma e2tensão da tipicidade, de&endo aui ser analisada. Art.º 23.1 " 1
tentati&a s0 ' pun+&el uando ao crime consumado respecti&o, corresponder pena superior a 6 anos de prisão. 1.). & «iter criminis»: o percurso ou a resolu'(o criminosa: os actos preparat+rios: os actos de execu'(o e a consuma'(o. A distin'(o entre actos preparat+rios e actos de execu'(o como pressuposto da /ixa'(o do limiar geral da punibilidade 3o art4)) do P5.
* Fiter criminisG: Fases da acção: <.W Decisão N DoloJ >.W /reparação: 6.W -nicio da e2ecução e 7.Wonsumação. *ra na $ase de decisão de $ormação do dolo, na preparação da realiação do $acto o direito penal não inter&'m, pois ainda não #! o$ensa aos bens %ur+dicos, assim a inter&enção do direito penal, s0 se %usti$ica no inicio dos actos de e2ecução. omo então se pode distinguir actos preparat0rios de actos de e2ecução, pois em regra os actos de preparat0rios não são pun+&eis (embora #a%a e2cepções), passemos então an!lise das &!rias teses:
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1.. &s elementos do /acto tentado, tentatia inacabada e tentatia acabada. !entatia e dolo eentual - aprecia'(o crítica da tese de LAKFA &S!A. !entatia e crimes de perigo.
Sub%ecti&ista: *s actos distinguem"se segundo a intensidade destes, nos actos preparat0rios a decisão ainda não ' $irme, pois #! a possibilidade de abandono do pro%ecto criminoso, %! em relação aos actos de e2ecução a &ontade do agente e tão $irme ue ' impro&!&el ue recue na sua decisão. 4sta tese não de&e ser aceite, pois ' um crit'rio inseguro em &irtude de ser sub%ecti&o, dado $icar ao li&re arb+trio do %ulgador, &iolando tamb'm o D/ do $acto, por não se partir do $acto mas da decisão do agente (elemento sub%ecti&o) FormalB*b%ecti&a: * actos de e2ecução são os ue %! realiam elementos constituti&os do tipo legal de crime, sendo actos de e2ecução do $acto t+pico, são $ormais, pois têm a &er com a $orma como est! redigido o tipo de crime, art.º 22 al. a). 1ssim esta tese s0 se pode aplicar aos crimes comple2os e crimes de $orma &inculada, em ue o legislador $a uma descrição do tipo de crime, p. e2. &iolação e burla, crimes em ue a acção est! descrita em todos os seus elementos. as %! não se aplica nos crimes de $orma li&re, pois não contêm a descrição, como p. e2. o #omic+dio. 1deuação " aterial e *b%ecti&a: Ser! um acto de e2ecução o ue $or id0neo ou adeuado para produir o resultado, %u+o de perigosidade para o bem %ur+dico, art.º 22 al. ), tem no entanto esta tese algumas insu$iciências, pois #! alguns actos ue não são id0neos para produir o resultado, mas ue são perigosos para o bem %ur+dico. -mediatidade: Art.º 22 al. c), (FranT), São actos de e2ecução, aueles ue se encontram numa antecedência imediata com os actos id0neos para produir o resultado, estão no degrau anterior ao acto ue produ o resultado, ao acto de e2ecução segue"se imediatamente o plano do agente. São elementos do tipo tentado a decisão ou dolo e&entual e a pr!tica de pelo menos um acto de e2ecução e a não &eri$icação do resultado por raões independentes da &ontade do agente, assim a tentati&a, tem a moldura penal do $acto consumado reduida de 7 /. 1.2. A tentatia nos crime de comiss(o por omiss(o 3art.J 1=5, início e termo da execu'(o.
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Sendo crimes de resultado, #! uma euiparação da omissão acção, então os actos de e2ecução distinguem"se pelo rit'rio dos lugares paralelos, pois o agente não actua no momento em ue de&ia actuar, assim de acordo com ?essels: a e2ecução tem inicio uando perante a pro2imidade do perigo o agente desperdiça ou não apro&eita a primeira oportunidade de inter&ir, o ue de acordo com o art.5 >6.<, a tentati&a s0 ' pun+&el neste caso, uando ao crime corresponda uma moldura penal, cu%o limite m!2imo se%a superior a 6 anos de prisão (regra geral, ue tem e2cepções). 1.7. !entatia impossíel e crime putatio. onceito e /undamento da punibilidade da tentatia impossíel 3art4) n4 do P5.
Iuando o meio usado ' mani$estamente inid0neo ou o ob%ecto essencial consumação não e2iste, assim a tentati&a não ' pun+&el mesmo uando %! #a%a actos de e2ecução mas ue não representem nen#um perigo para o bem %ur+dico, ue não conduam ao resultado uerido pelo agente. > Situações t+picas da tentati&a imposs+&el: " Utiliação de meio mani$estamente inid0neo " -ne2istência do ob%ecto essencial consumação 4mbora em ambos os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p. e2. 1 en&enena E com sais de $ruta, em &e de &eneno, no segundo caso 1 dispara sobre um maneuim pensando ser uma pessoa. 1ssim a tentati&a imposs+&el s0 ser! pun+&el, uando o meio não $or mani$estamente id0neo ou o ob%ecto não se%a ine2istente, mas ual ser! o crit'rio para a$erir a mani$esta (conceito indeterminado) inaptidão do meio: em"se por mani$esta a inaptidão do meio, uando não aparente um perigo perante a comunidade, ue não coloue em perigo o bem %ur+dico, assim uando o representante da comunidade, colocado na posição de obser&ador, não l#e cause a impressão de perigosidade para o bem %ur+dico, não sendo assim pun+&el pois não #! il+cito t+pico tentado, em caso contr!rio ser! pun+&el, ão #! legitima de$esa contra a tentati&a mani$estamente imposs+&el, pois ' um crime putati&o (crime ue s0 e2iste na cabeça do agente). 1.8. A desistência e seu regime jurídico. 1.8.1. Ke
ão #! desistência de actos preparat0rios, mas s0 de actos de e2ecução, pois s0 a partir da desistência destes ' ue se est! perante um il+cito ue tem como $undamento a desnecessidade da pena, pois a
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conduta reparadora do agente, compensa o il+cito criminoso anteriormente praticado, #a&endo assim uma reposição da legalidade.
1.8.). Delimita'(o das situa'0es de desistência do art4)2 e do artJ)7 do P.
! art.º 24 , consagra 6
#ip0teses:
< " Desistência > " -mpedimento da consumação do crime 6 " -mpedimento da &eri$icação do resultado não compreendido no tipo legal de crime > " -mpedimento e$ecti&o da consumação ou resultado, atra&'s de no&o acto ue retrocede o processo causal (ant+doto) tentati&a acabada 6 " asos em ue e2iste a consumação de um crime de perigo, ue não obstante a sua consumação, o agente e&ita um resultado de dano mais gra&e (e2. ãe ue abandona o $il#o rec'm nascido, mas passadas algumas #oras &olta para tr!s conseguindo assim e&itar a morte do $il#o)
< " 1bandono &olunt!rio e de$initi&o do pro%ecto criminoso ( tentati&a inacabada), art.5 >7.< " Formula de FranV: Qoluntariedade da desistência, se o agente di: eu não uero atingir o $im ainda ue possaG, mas caso contr!rio se disser: eu não posso atingir o $im ainda ue ueira, %! não #! &oluntariedade, não #! desistência de uma tentati&a de crime, mas o ue signi$ica o possoG, se $or uma possibilidade material (pode"se uase sempre), a $ormula não ' aplic!&el, pois ' uma tentati&a de crime $racassado. as possa, como poder no sentido dauilo ue uma pessoa m'dia pode $aer (normati&amente), crit'rio ob%ecti&o, ou se%a, uando as des&antagens de continuação são superiores s &antagens de abandono e o agente desiste a tentati&a não ' pun+&el, embora os actos ue entrem na sua e2ecução possam ser punidos, se $orem uali$icados pela lei como crime > " -mpedimento da onsumação: 1rt.5 >7.< in $ine, -mpedimento e$ecti&o da consumação ou resultado, atra&'s de no&o acto ue retrocede o processo causal (ant+doto) tentati&a acabada, omissão de continuação dos actos de e2ecução, uando a e2ecução est! completa o impedimento s0 pode ter lugar atra&'s de um acto acti&o. !olentino Santos " #$%P$
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1rt.5 >7.>, impedimento do resultado, tra&'s do comportamento de um terceiro. 6 " asos em ue e2iste a consumação de um crime de perigo, ue não obstante a sua consumação, o agente e&ita um resultado de dano mais gra&e (e2. ãe ue abandona o $il#o rec'm nascido, mas passadas algumas #oras &olta para tr!s, conseguindo assim e&itar a morte do $il#o) 1.8.. asos especiais de desistência, a desistência de actos preparat+rios6 a desistência da tentatia impossíel6 a desistência nos crimes permanentes6 a desistência nos crimes omissios.
/ode #a&er desistência da tentati&a imposs+&el. (as não #! tentati&a de crimes egligentes) '. A co"participação cri"inoa ,Clauula de e/tenão da tipicidade
).1. Autoria e participa'(o, critCrios objectios e subjectios de distin'(o6 o critCrio do domínio do /acto e respectias modalidades. ).). Lormas de autoria, autoria singular6 co-autoria6 autoria mediata 3art4)8 do P5.
Fala"se em comparticipação, uando o crime ' praticado por mais do ue um agente, ' a realiação do $acto t+pico por mais ue um agente. 1ssim temos: < " 1rt.5 >P: 1utores do $acto t+pico <.< " 1utoria -mediata: 1utor material <.> " 1utoria ediata: 1utor por interm'dio de outrem <.6 " o"autoria: Iuem toma directamente parte na e2ecução, por acordo, adesão ou %untamente com outro ou outros. > " 1rt.5 >L: /articipantes do $acto t+pico >.< " -nstigador: Determina o autor pr!tica do $acto criminoso >.> " umplicidade: Iuem a%uda ou au2ilia >.>.< " Kmplice: 1%uda materialmente >.>.> " Kmplice oral: Iuem a%uda re$orçando a &ontade %! e2istente do autor 1utor: 3 auele ue contribui causalmente para a pr!tica do $acto, o /, consagra um conceito restriti&o, o autor ' uemG dos tipos da parte especial, sendo ue a punibilidade do participante ' $eita por e2tensão dos tipos incriminadores.
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/articipante: ão ' autor, ' punido por e2tensão dos tipos da parte especial em articulação com as normas da parte geral, ue permitem englobar situações ue não são de autoria. Distinção entre 1utor e /articipante: rit'rio normati&ista: 1: 3 auele ue realia total ou parcialmente a conduta tipi$icada na lei /: 3 auele cu%a conduta, não corresponde a nen#um comportamento t+pico rit'rio Sub%ecti&ista: 1: 3 auele ue se sente como autor /: 3 auele ue perante o $acto e2prime um animus acess0rio eoria do dom+nio do $acto (?elel) : 4sta teoria aplica"se generalidade das situações, contendo no entanto e2cepções: 1: S0 ' autor uem tem o dom+nio do ob%ecto /: Iuem não tem o dom+nio do $acto > elementos: /ositi&o: er dom+nio do seG, comoG e uandoG egati&o: /ossibilidade de $aer gorar o $acto, impedindo a sua realiação. 42cepção: Qiolação do &inculo do de&er (uer de agir uer de não agir) " /ode ser autor de um crime de omissão impr0pria, uem est! &inculado ao de&er de agir (posição de garante) " 3 uem est! su%eito ao &inculo do de&er, de não cometer certos $actos. 1utor Singular " 1rt.5 >P.<: Iuem e2ecuta o $acto por si mesmo, ue tem o dom+nio da e2ecução. o"autoria " 1rt.5 >>: *s agentes ue têm o dom+nio do $acto $uncional, tendo cada um o dom+nio de uma parcela de e2ecução do $acto t+pico, se%a por acordo ou %untamente com outro ou outros, uando (ambos) sabem (pode ser no pr0prio momento da realiação e o con#ecimento pode ser t!cito), ou distribuem a e2ecução do $acto, tomando parte directa na e2ecução, tendo dom+nio do seG, comoG e uandoG. a co"autoria o e2cesso na e2ecução s0 ' imputado ao co"autor e2ecutante, mas o acto de e2ecução ' imputado a todos os co"autores o ue tem importCncia, para e$eitos de se saber uando começa a tentati&a de co"autor.
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1utoria ediata " 1rt.5 >P: 3 auele ue e2ecuta por interm'dio de outrem, tem o dom+nio da e2ecução, sendo o autor atr!s do autorG, pelo ue o 1 domina a &ontade do autor imediato, ue tem o dom+nio da acção, sendo no entanto poss+&eis 6 grupos de situações poss+&eis: < " asos em ue o 1- não pratica ualuer acção, casos de coacção $+sica, &is absoluta, o e2ecutante ' um instrumento da acção do 1. > " * 1, indu o 1- em erro sobre o $acto t+pico Bart.5 $ormas: " * 1 pratica um acto de e2ecução " Iuando o 1- pratica o primeiro acto de e2ecução ).. A participa'(o. )..1. Lundamento da punibilidade do participante, teorias da acessoriedade: limitada e extrema 3art. )> e )? do P5.
* $undamento para a punibilidade do participante assenta em duas teorias de acessoriedade, a Oimitada e a 42trema: eoria 42trema: * contributo acess0rio da &ontade do participante &ai at' corrupção da &ontade do 1. 4sta teoria não pode ser aceite, pois de acordo com o art.5 >Y, ningu'm participa na culpa de outro comparticipante. eoria Oimitada: * participante apenas contribui para a realiação do $acto t+pico il+cito e não da &ontade de outro comparticipante, pois ' o $acto t+pico il+cito ue ' comunic!&el entre todos (de acordo com uma interpretação contr!rio do art.5 >Y), assim, para ue o participante se%a punido s0 ' necess!rio e su$iciente ue o $acto se%a t+pico e il+cito e2. E, ue est! a ser agredido, pede um pau a 1, para repelir a agressão, mas neste caso o $acto ' licito por Oegitima De$esa. !olentino Santos " #$%P$
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as se 1 d! um pau a E ue ' inimput!&el, para ue este agrida algu'm, o $acto não ' culposo para E nem para 1, pois o $acto comunica"se mas a culpa não ' comunic!&el. 1 punibilidade do participante est! dependente da punibilidade do autor material, pois o participante não tem o dom+nio da e2ecução, sendo a sua conduta acess0ria ou preparat0ria da pr!tica do $acto. )..). As /ormas de participa'(o. a5 A instiga'(o 3art4)8 in /ine do P5, /orma de participa'(o punida como autoria. b5 A cumplicidade 3art4)9 do P5.
-nstigador " art.5 >P: ] euiparado para e$eitos de punição ao autor, mas não ' 1, pois não tem o dom+nio do $acto, art.5 >P in $ine., assim o instigador, ' auele ue determina outrem pr!tica do $acto, cria no 1, a &ontade da pr!tica do $acto il+cito, atra&'s de um impulso espec+$ico (e2plicito) ue o le&a pr!tica do crime, cu%a caracter+stica ' ter duplo dolo, ou dolo do instigador , dado ue: Iuer criar no 1, a &ontade de praticar o $acto e uer o $acto. as se o 1, %! est! decidido a praticar o $acto, e o instigador ti&er s0 dolo em relação ao resultado, pode &ir a ser punido como cKmplice moral, por ter re$orçado a &ontade do 1, aconsel#ando e assim au2iliando este a praticar o $acto, mas se ti&er s0 dolo de moti&ação e não de resultado ' agente pro&ocador, o ual não ' pun+&el. Kmplice " art.5 >L: 3 auele ue a%uda ou au2ilia materialmente ou re$orçando a &ontade (neste caso cKmplice moral). * cKmplice tal como o instigador tamb'm tem duplo dolo, o do uerer au2iliar o 1, e o do uerer o $acto. )... Participa'(o tentada e participa'(o na tentatia. )..2. Participa'(o por omiss(o e participa'(o na omiss(o.
* garante ue não ' capa ou não pode realiar o de&er a ue est! obrigado, não pode ser responsabiliado, pois o dom+nio do $acto, s0 est! pensado para os crimes de acção. Iuem não realia o de&er a ue est! &inculado, realia o crime por omissão, autoria na omissão, pois poderia e&itar o resultado por $orça do de&er, pois se assim o uisesse tin#a o dom+nio do $acto. o"autor por omissão, ' uando #! uma acção e uem tem o de&er de garante não actua. o"autor na omissão, neste caso não #! acção, mas um perigo !olentino Santos " #$%P$
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H! autoria mediata na omissão, mas %! não #! por omissão, pois o 1, por erro pode dominar a &ontade de uem tem a posição de garante, mas como o 1 não ' garante, s0 pode ser punido como cKmplice moral, pois aconsel#a o 1, a não agir, o ual tem uma posição de garante. ).2. & problema da comunicabilidade das do P5.
* problema da comunicabilidade surge uer nos crimes espec+$icos, ue s0 podem ser cometidos por auelas pessoas (descritas) ou nos crimes omissi&os impr0prios em ue #! uma posição de garante, mas como %! &imos s0 o $acto ' ue se comunica e não #! comunicabilidade para a culpa, assim p. e2. se um %ui con&ence um irmão g'meo a &estir a sua toga e depois pro$erir determinado processo contr!rio ao direito ue pre%udica determinada pessoa, não #a&eria punibilidade se não $osse o art.5 >M. e2. o agente ue con&ence um pai a não agir para sal&ar o $il#o de morrer a$ogado, diendo ue ' um gol$in#o ue est! a brincar, tamb'm não #a&eria punibilidade se não $osse a $icção %ur+dica do art.5 >M, pois o pai esta&a em erro e o 1 não tem posição de garante. * art.5 >M.< cont'm assim uma e2tensão da regra de acessoriedade, diendo ue uando a punibilidade depende da ualidade ou de relação especial, são comunic!&eis entre os autores ue ten#am dela con#ecimento, transmitindo" se assim a ualidade do participante para o 1 e co"autor e destes para o participante, assim no primeiro e2emplo: aso do %ui g'meo 1, (e2trameus), passa a ter a ualidade do %ui instigador (-ntrameus) aso do pai ue tem a posição de garante passa esta para o participante , sendo este punido por autoria mediata. * art.5 >M.>, aplica"se a crimes espec+$icos e omissão impr0pria, mas em ue o %ui pode não aplicar a regra do art.5 >M.< ao 42trameus, como p. e2. a &iolação do segredo de %ustiça, se $or $uncion!rio o il+cito ' agra&ado em &irtude da ualidade do agente, se o e2trameus ' instigador ou cKmplice, o %ui pode apenas considera"lo instigador ou cKmplice, podendo assim o participante ser punido pelo crime geral não agra&ado. ).7. & erro sobre o papel do comparticipante, proposta de solu'(o.
rit'rio de resolução sobre o principio da culpa. Iuem pensa ue au2ilia, ue ' cKmplice, mas na realidade est! a praticar actos de e2ecução, tendo assim o dom+nio do $acto ' ob%ecti&amente autor, nesta situação ser! punido como !olentino Santos " #$%P$
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