Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 4258307
OPINIÓN Nº 020-2014/DTN Entidad:
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI
Asunto:
Aplicación supletoria del artículo 165 del Reglamento
Referencia:
Oficio N° 0007-2014/GAF-Sgl-INDECOPI
1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente de Logística y Control Patrimonial de INDECOPI, formula variasconsultas sobre la aplicación supletoria del artículo 165 del Reglamento a efectos de viabilizar el cobro de las penalidades contenidas en el artículo 166 del Reglamento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente encuentranvinculadasnecesariamente a situación particular alguna.
opinión
no
se
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1
"La consulta versa sobre la aplicación supletoria del artículo 165° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a efectos de viabilizar el cobro de las penalidades contenidas en el artículo 166° (...) posibilidad de deducir el monto de las penalidades de los pagos parciales, finales o ejecución de garantías, cuando dichos supuestos no hayan sido expresamente previstos en el contrato." (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades y/o resolver el contrato. Al respecto, debe indicarse que las penalidades que puede aplicar la Entidad al
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contratista cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado. En este contexto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" y las "otras penalidades", reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente. 2.1.2 Así, el artículo 165 del Reglamento regula la aplicación de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", precisando que la misma debe aplicarse al contratista que injustificadamente se retrase en la ejecución de las prestaciones a su cargo, a razón de una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Además, el citado artículo desarrolla la fórmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista1. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya ejecución ha sufrido el atraso, precisándose que "Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso." (El subrayado es agregado). Al respecto, debe señalarse que, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de "ejecución única" y contratos "de duración"; así, Messineo señala que un contrato será de "ejecución única", cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será "de duración" cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes2. Ahora bien, los contratos "de duración" se sub dividen en contratos de "ejecución continuada" y contratos de "ejecución periódica". Messineo señala que un contrato es de "ejecución continuada" cuando "la prestación (por regla general, de hacer, 1 El artículo 165 del Reglamento desarrolla la siguiente fórmula para el cálculo de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación": "Penalidad diaria = 0.10 x Monto F x Plazo en días Donde F tendrá los siguientes valores: a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40. b) Para plazos mayores a sesenta (60) días: b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso."
2MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1952, pág. 429-430.
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pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares)", y es de "ejecución periódica" cuando"existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)."3 En tal sentido, el cálculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideración el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de "ejecución periódica", en los cuales dicho cálculo debe realizarse tomándose en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales4 incumplidas. Ahora bien, para determinar el monto de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" que se aplicará al contratista,una vez calculada la penalidad diaria, esta debe multiplicarse por el número de días de retraso injustificado. Es importante precisar que el hecho que en los contratos de "ejecución periódica" el cálculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideración el plazo y el monto de cada prestación parcial incumplida, no implica que el monto máximo de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" sea equivalente al diez por ciento (10%) del monto de cada una de estas, pues el artículo 165 del Reglamento establece claramente que la Entidad solo puede aplicar la penalidad por mora "hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse" (el subrayado es agregado). En consecuencia, independientemente de si el contrato es de "ejecución única", de "ejecución continuada" o de "ejecución periódica"5, el monto máximo por el cual la Entidad puede aplicar la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" al contratista es el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente. 2.1.3 Por otra parte, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Reglamento, el monto resultante de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" será deducido por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final, según sea el caso, en atención al objeto de la contratación (bienes, servicios, consultoría o ejecución de obras),o, de ser necesario,del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. 3 Ídem, pág. 431.
4 Según De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.
5 Cabe precisar que, en los contratos de "ejecución periódica", la sumatoria de las penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no puede ser superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente.
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A mayor abundamiento, debe indicarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución y consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente(...)" (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 180 del Reglamento establece que en los contratos de bienes y servicios la Entidad podrá realizar pagos periódicos al contratista, con carácter de pagos a cuenta, siempre que dicha posibilidad esté prevista en las Bases y el contratista los solicite presentando la documentación que justifique dichos pagos y acredite la existencia de los bienes o la prestación de los servicios. A su vez, el artículo 197 del Reglamento señala que en las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de una obra, se podrá realizar el pago de valorizaciones elaboradas el último día de cada periodo previsto en las Bases, por el inspector o por el supervisor y el contratista, el mismo que tendrá carácter de pago a cuenta. 2.1.4 De otro lado, el artículo 166 del Reglamento regula la aplicación de las "otras penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente(se refiere al artículo 165), siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora." (El subrayado es agregado). De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los procesos de selección que convocan penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", las que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ítem que debió ejecutarse. Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. (i)
La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;
(ii)
Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
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(iii)
Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.
De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" en las Bases de un proceso de selecciónimplica observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de estas penalidades. En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del Reglamento establece que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicará al contratista por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deberá seguir las disposiciones previstas en las Bases. 2.1.5 Precisado lo anterior, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido los conceptos de los que deben deducirse las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación". No obstante, debe tenerse presente que estas penalidades tienen la misma finalidad que la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación"; esto es, desincentivar los posibles incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir a la Entidad por los perjuicios que sufra como consecuencia de estos incumplimientos. En este orden de ideas, debe entenderse que las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", al igual que esta última, pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final; así como del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo así podrán cumplir con su finalidad. 2.2
"(...) procedencia del cobro de las penalidades distintas a la mora con posterioridad a la conformidad parcial y pago de las prestaciones periódicas, cuando el contrato se encuentra vigente" (sic). Como se ha señalado al absolver la consulta anterior,existen contratos de "ejecución periódica" en los que las prestaciones deben efectuarse en forma periódica mientras la obligación se encuentre vigente. Así, De la Puente y Lavalle 6 indica que las diversas prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trámite de la ejecución del contrato de ejecución periódica se denominan "prestaciones parciales".
En este punto, debe precisarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos 6DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.
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de ejecución y consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente (...)" (El subrayado es agregado). Así, en un contrato de ejecución periódica la Entidad puede otorgar la conformidad de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, sin que ello signifique que dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan. Ahora bien, conforme a lo señalado en el numeral 2.1.5 de la presente opinión, las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final; así como del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En esa medida, la deducción o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" procede con posterioridad a la conformidad por las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser deducida de los pagos a cuenta. 3. CONCLUSIONES 3.1
Las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", al igual que esta última, pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final; así como del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo así podrán cumplir con su finalidad.
3.2
La deducción o cobro de las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" procede con posterioridad a la conformidad por las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, toda vez que puede ser deducida de los pagos a cuenta. Jesús María, 4 de febrero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa JCMF/NFP
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COMENTARIO: PENALIDAD POR MORA 2 agosto, 2010/ acpuju / Publicaciones / 3 comments
Penalidad por mora Por: Victor Hugo Quijada Tacuri Abogado por la universidad de San Martín de Porres (2010). Estudiante de la mestría en contrataciones del Estado U.S.M.P. – O.S.C.E. A la fecha el vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante DS Nº 184-2009-EF establece en cuanto a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación que (artículo 165): “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Penalidad diaria F x Plazo en días Donde F tendrá los siguientes valores:
=
0.10
x
Monto
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40. b) Para plazos mayores a sesenta (60) días: b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente. El Código Civil, sobre la penalidad por mora nos instruye: Artículo 1333.- Constitución en mora Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación. No es necesaria la intimación para que la mora exista: 1.-
Cuando
la
ley
o
el
pacto
lo
declaren
expresamente.
8 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla. 3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación. 4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor. Artículo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora El deudor constituido en mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación; aunque se hubiese cumplido oportunamente. Artículo 1338.- Mora del acreedor El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Artículo 1339.- Indemnización por mora del acreedor El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso. De acuerdo a la Opinión 027-2010/DTN, acerca de las penalidades por mora señala: es preciso indicar que la penalidades por mora tienen por finalidad, incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el contrato; por tanto, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecución de las prestaciones a cargo de los contratistas, constituyendose como el mecanismo coercitivo idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas por ellos. Adicionalmente a lo expuesto, la aplicación de la penalidad por mora cumple una función resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista haya ocasionado a la Entidad con su cumplimiento tardío, la cual se concibe como un mecanismo destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor . Conforme a lo establecido en el artículo 166º del Reglamento, las Bases podrán establecer penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre que aquellas sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Al respecto, es la propia Entidad que determinará en las Bases y en el contrato cuáles son esas penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de hecho cuyo incumplimiento ameritan su aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista deben estar acompañados de un procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la Entidad para la determinación de la responsabilidad del contratista. En la ejecución de prestaciones periódicas de bienes, cuando el contratista haya efectuado la entrega con retrasos en parte de la prestación parcial a la que se encontraba obligado a ejecutar, la penalidad por mora será aplicable ¿del monto correspondiente a la totalidad del costo de la entrega parcial o del monto resultante de la prestaciones suministradas fuera del plazo establecido? Al respecto, indica Messineo que, desde el punto de vista de su ejecución, los contratos se clasifican en contratos de ejecución única y contrato de duración, siendo que un contrato será de ejecución única , cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y será de duración cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.
9 De otro lado, los contratos “de duración” se clasifican a su vez en contratos de ejecución continuada y de ejecución periódica. Messineo señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).” Según DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de ejecución periódica están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente . Al respecto, el artículo 166º del Reglamento establece que, para efecto de aplicación de las penalidades, tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse, o, en caso que estos involucran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia del proceso. Por lo tanto, en caso que en los contratos de ejecución periódica deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento. En la ejecución de prestaciones por lotes (entregas diarias) cuando el contra tista haya efectuado la entrega tardía en parte del número total de lotes a suministrar, la penalidad deberá ser aplicada ¿Del monto total de lotes a suministrar en el día o el monto de los lotes que fueron entregados tardíamente? Al respecto cabe señalar que “lote” es la adquisición de bienes del mismo tipo . En ese sentido, cada lote está constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y análogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas características relacionadas con su vigencia, fecha de caducidad, expiración o vencimiento, determinando que deban ser adquiridos progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad. Sobre el particular, dentro de un contrato de ejecución periódica la prestación parcial puede estar constituida por la entrega de uno o varios lotes distintos, siendo que, tal como lo señalamos anteriormente, en caso que en los contratos de ejecución periódica deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento. Por tanto, si en el marco de un contrato de ejecución periódica, como es el caso de un contrato con entregas diarias, determinado proveedor no entregó oportunamente la totalidad de los lotes correspondientes a la prestación parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad por mora deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento, independiente de la cantidad de lotes cuya entrega tardía generó la aplicación de la referida penalidad. Cuando el contratista no efectúa la entrega de una determinada prestación, pese a los requerimientos efectuados ¿Se aplicará la penalidad por mora, o sólo se resolverá el contrato? Sobre el particular, tal como se establece en el artículo 166º del Reglamento, una vez que la prestación no haya sido cumplida en la oportunidad debida, se habría configurado el supuesto para la aplicación de la penalidad por mora, la que se seguirá aplicando hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo. No obstante ello, cabe señalar que la norma ha establecido como tope máximo para aplicar de la referida penalidad, el monto equivalente al diez (10%) del contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse, una vez alcanzado dicho límite la Entidad no podrá seguir aplicando penalidades al
10 contratista. Sin embargo, al margen de la aplicación de penalidades, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 40º de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por causas imputables a la Entidad, al contratista, o por causas no imputables a ninguna de las partes. Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 167º del Reglamento la Entidad está facultada a resolver el contrato, por causales imputables al contratista cuando se configuren los siguientes supuestos: 1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora, o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o 3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. Atendiendo a ello, la configuración de las tres causales descritas anteriormente, faculta a la Entidad a resolver el contrato, no siendo necesario que se llegue a acumular el monto máximo de la penalidad por mora, que, como se desprende del texto de la norma, también es una causal para resolver el contrato. En tal sentido, la no entrega oportuna de un determinado bien, configura por sí mismo un incumplimiento de la prestación a cargo del contratista, por lo que la Entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo, o iniciar el procedimiento de resolución de contrato conforme lo señalado anteriormente. Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son observados por la Entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176º de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien?. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 176º del Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir los bienes materia del contrato y emitir la respectiva conformidad de entrega al contratista, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a la formulación y subsanación de observaciones durante la entrega de bienes, conforme a lo siguiente: “De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.” De lo señalado en la normativa se desprende que, en caso que la prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida. Cabe señalar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, no procedería la aplicación de penalidades durante dicho período, en la medida que, si bien es cierto el contratista no cumplió con las prestaciones a su cargo, la Entidad optó, atendiendo a la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno. Asimismo, en la referida norma se señala que “Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofertadas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que correspondan”.
11 Por consiguiente, en caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la prestación a cargo del contratista, como no ejecutada la prestación, no procederá otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, estará facultada a aplicar las penalidades correspondientes, o incluso a iniciar el procedimiento de resolución de contrato conforme lo dispuesto en el artículo 166º del Reglamento. Cuando en una determinada obligación, el contratista realiza solo la entrega en parte del total de los bienes a suministrar y, pese a los requerimientos efectuados, la prestación pendiente de entrega nunca es debidamente suministrada ¿Correspondería que éste incumplimiento sea sancionado a través de la penalidad por mora o únicamente correspondería la resolución de contrato? Sobre el particular, tal como se señaló en los numerales precedentes, independientemente de los requerimientos efectuados, una vez que se configure el incumplimiento oportuno de la prestación, y la Entidad considere a la prestación como no ejecutada, debe aplicar la penalidad por mora hasta un monto equivalente al 10% del monto del contrato o ítem correspondiente, o en todo caso, de considerarlo conveniente, resolver el contrato por las causales establecidas el artículo 168º del Reglamento conforme al procedimiento descrito en el artículo 169º del citado cuerpo legal. De acuerdo a la Opinión 027-2010/DTN, las conclusiones serían. La penalidad por mora, en términos generales, se concibe como un mecanismo destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío, siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor. 3.2. Es la propia Entidad quien determina en las Bases y en el contrato cuáles son las penalidades distintas a la penalidad por mora aludidas en el artículo 166º del Reglamento, que buscan disuadir al contratista para no incumplir determinadas obligaciones distintas al cumplimiento oportuno de la prestación. 3.3. Para la aplicación de la penalidad por mora en los contratos de ejecución periódica, el monto y el plazo deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento. 3.4. La no entrega oportuna de un determinado bien, configura por sí misma un incumplimiento de la prestación a cargo del contratista, por lo que la Entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo, o iniciar el procedimiento de resolución de contrato. 3.5. En el supuesto que la prestación a cargo del contratista haya sido cumplida de manera defectuosa, la Entidad tiene la potestad de de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procede la aplicación de penalidades. 3.6. En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la prestación a cargo del contratista, como no ejecutada la prestación, no procederá otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, deberá aplicar las penalidades correspondientes, o de ser el caso, proceder a la resolución del contrato conforme lo dispuesto en el artículo 166º del Reglamento
http://www.acpuju.com/2010/08/comentario-penalidad-por-mora/
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