FUNDACIÓN DE ESTUDIOS SUPERIORES E INVESTIGACIÓN
Cursos online 2014 Jorge W. Peyrano Pey rano
Medidas autosatisfactivas Material de apoyo
RUBINZAL - CULZONI EDITORES
BREV BREVE E INFORM INFORME E SOBRE LA MEDI MEDIDA DA AUTOSATI AUTOSATISFAC SFACTIV TIVA A Por JORGE W.PEYRANO 1-El pres presen ente te inst instit itut utoo –que ha reci recibi bido do sanci sanción ón legis gislati ativa en va vari rias as prov provin inci cias as argentinas- (Chaco co,, Corrientes, La Pampa y también en numerosas normas dedi de dica cada dass a conjurar la violencia familiar)- contribuye a hacer realidad una jurisdicc urisdicción ión oportuna, es decir, prestada en tiempo útil. útil. Afín con el recurso de protección chileno, chileno, consagra la posibilidad posibilidad de decretar soluciones urgentes no cautelares; es decir autónomas, dicho esto en el sentido de que la conservación de sus efectos no depende de la promoción de una pretensi pretensión ón princip principal al a la cual sirva sirva . Construido sobre la base de la garantía de la tutela judicial respectiva, es una de las principale rincipaless tutelas tutelas diferenciadas diferenciadas en uso en Argenti Argentina. na. 2- Si bien bien todo lo caut cautel elar ar es urge urgent ntee no todo lo urge urgent ntee es caut cautel elar ar.. El ámb ámbit itoo de los denominados procesos urgentes (tutela anticipada, autosatisfactivas, etc.) es mucho más ampli amplioo que el el de las dil dilig igenc encia iass cautelare cautelares. s. Acontece que, por lo común, en los países aí ses de cuño latino latino solamente solamente se regula regulann soluciones urgentes cautelares; cautelares; vale vale decir func funcio iona nale less en vist vistaa de algo algo distin distinto, to, porque procur procuran an que el tiempo tiempo ins insum umido ido por la tramitación del proceso principal al cual acceden no conspire contra la oportuna y efec efecti tiva va ejecu ejecució ciónn de la sent sentenc encia ia que lle llegu guee a emit emitir irse se en este este últi último mo.. Por ello ello es que en plurales oc ocas asio ione nes, s, los los justiciables se encu cueentran co comp mpel elid idos os a inventar la promoción de un proces pro cesoo principal principal (que no desean) para encaballa encaballarr en él un pedimento cautelar cautelar (que es a lo único que aspiran); aspiran); aumentando así inj injusti ustifi fica cada dame ment ntee la liti litigi gios osid idad ad y la semp sempit iter erna na sobrec sobrecarg argaa de trab trabaj ajoo que pesa sobre los estrados judiciales latinoamericanos. Las urgencias puras o intrínsecas – que son aq aque uell llas as que requ requie iere renn per se una pronta pronta respuest respuestaa judi judici cial al sin sin refe referi rirs rsee a otras otras consider consideracio aciones nes o a procesos prin princip cipal ales es pendien pendientes tes o futuro futuross- carecían, carecían, en cambio, cambio, de una tutel tutelaa dife difere renc ncia iada da específic específicaa . Va Vaya ya un ejem ejempl ploo de urge urgenc ncia ia pu pura ra:: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser operada de d e inmediato inmediato.. El equipo médico quirúrgico quirúrgico inter intervin vinien iente, te, en atención a la complej complejidad idad de la la operación operación y a posibles secuelas, secuelas, reclam reclamaa el consen consentim timien iento to de sus dos hijo hijoss mayor mayores es.. Sucede Sucede que que uno uno lo lo otorga otorga y el otro otro lo nieg niega. a. He aquí un unaa muest muestra ra
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de urgencia pura que exige el despacho de una solución urgente no cautelar, ya que ning ngun unaa otra otra acción acción prin princi cipa pall acompa acompaña ña o acomp acompañ añar aráá al pedido pedido de au auto tori riza zaci ción ón judi udici cial al para que se proceda proc eda a reali realizar zar dicha intervenc intervención ión quirúrgica quirúrgica.. 3- Desde Desde otra otra pe pers rspec pecti tiva va y para para mayo mayorr compr comprens ensión ión,, la medi medida da au auto tosa sati tisf sfac acti tiva va constituye una suerte de monitorio urgente. Su descripción, confirma lo aseverado: la medi medida da au auto tossatis atisfa fact ctiv ivaa es un unaa solu soluci ción ón urge rgente nte no caut cautel elar ar,, de desp spac acha habl blee in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación quee reclama una pron qu pronta ta y exp xped ediita intervención del órga órgano no judicial. Pose Poseee la caracte caracterís rístic ticaa de que su vige vigenc ncia ia y mant manten enim imie ient ntoo no depende depende de la inter interpos posici ición ón coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dict dictad adoo est está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la con contr traca acaut utela ela suje sujeta ta al pruden prudente te arbi arbitr trio io judi judici cial al.. En la actu ctuali alida dad, d, pre prevale alece la idea de qu quee el de desp spac acho ho fav avoorab ablle de una autosat autosatisf isfacti activa va puede o no, (dependiendo (dependiendo del grado de urgenc urgencia ia de que que se trate) trate) ser objeto de previa sustanciación mediante un traslado o la fijación de una audiencia, aunque en todos los casos su destinatario gozará de vías impugnativas adecuadas . Ello viene a poner de resalto la bilateralidad del procedimiento de la autosatisfactiva –postergada, pos tergada, en algún algún caso, cas o, aunque siempre presente- y que ella ella genera genera un verdadero proceso urgent urgente. e. Las cuestion cuestiones es planteadas planteadas en su seno no deben reclama reclamar r un deb debate ate co comp mple lejo jo,, ni dar luga lugarr a de decl clar arac acio ione ness judi judici cial ales es respect respectoo de derecho derechoss conexos conexos o afin afines es (v.g (v.gr. r.,, un unaa con conden denaa por daños y pe perj rjui uici cios os)) cuyo an anál ális isis is debe discurr discurrir ir por otras vías más aptas. 4-No obstante el acogimiento amplio y en todos los fueros que ha merecido en la Argen Argenti tina na el régim régimen en de las autosatisfactivas, autosatisfactivas, debe señalarse señalarse su especial importanci importanciaa para conjurar vías de hecho, para proteger los derechos derec hos del consumidor y del usuario, para tutelar los derechos personalísimos, y también para que lo prometido por el Derecho de Famil Familia ia y el Derecho Ambien Ambiental tal no se traduzca en declaraciones líri lírica cass y tard tardía ías. s. 5-El De Dere rech choo Proc Proces esal al Civil ha pue puest sto, o, qu quiz izás ás,, de dema masi siad adoo én énfa fasi siss en regular ular el Debido proceso proce so desde el áng ángulo ulo de la preserv preservación ación de los derechos del demandado
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o requ requer erid ido, o, con olvi olvido do de las las legí legíti tima mass ex expe pect ctat ativ ivas as de la actora actora o requ requir iren ente te a obtene obtenerr una una pronta pronta y exped expedit itaa prestaci prestación ón del del Servi Servicio cio de Just Justic icia ia.. El Debido Debido proceso es una una carr carret eter eraa de doble doble man manoo y debe serv servir ir a todos los que la transi transitan tan..
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CAUSAS PRINCIPALES DE LA GÉNESIS, DIFUSIÓN Y ECOS LEGISLATIVOS DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA POR JORGE W.PEYRANO Desde el ya lejano 1995 (1) que comenzamos la dura brega por imponer el ideario de la medida autosatisfactiva (2), mucho agua ha corrido bajo el puente. Nuestro pensamiento primigenio fue mutando (3), aunque manteniendo lo medular de sus inicios. En los comienzos, sonaba casi herética tan iconoclasta línea de pensamiento. En la actualidad, diríamos que - salvo excepciones (4) ,que se aferran anacrónicamente a concepciones minimalistas (5) del quehacer judicial- se trata de una noción internalizada en el imaginario procesal civil corriente. Se podrá discutir acerca de la conveniencia (o no) de su regulación legal (6), se podrá debatir respecto de la rigurosidad o flexibilidad con la que se debe analizar el cumplimiento de ciertos recaudos exigidos para su despacho favorable, se podrá plantear controversia en derredor de su sustanciación y también sobre otros muchos aspectos, pero es, sin duda, una institución procesal omnipresente en el proceso civil argentino. Es más: su invocación y aplicación se difundió en muchas áreas jurídicas diversas, varias de las cuales son extrañas al Derecho Civil. Así, enumerando en forma desordenada, en Derecho de Seguros, en Derecho Ambiental, en los procesos promovidos por consumidores y usuarios, en Derecho Previsional, en materia de Derecho a la Salud, en lo tocante al uso indebido de la imagen, en el terreno de las restricciones dominiales o en materia societaria y bancaria, en Derecho Laboral, etc. (7). Tanto entusiasmo y proliferación de aplicaciones no dejó totalmente pasivo al legislador ,que en varias provincias le ha otorgado el crisma de lo legal. A saber, Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, San Juan y Santiago del Estero (8), han incorporado a sus leyes procesales civiles la regulación de la autosatisfactiva. Cabe acotar que en Córdoba, en Santa Fe y en el ámbito nacional también se han registrado movidas legislativas en pro de su incorporación formal a la ley de rito civil correspondiente. Ahora bien, cuáles son los motivos de todo ello y de los repetidos espaldarazos recibidos en los principales certámenes científicos procesales
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nacionales (v.gr Corrientes 1997, San Martín de los Andes 1999)? Las líneas que siguen procurarán explicarlo. En primer término, creemos que el fenómeno del achicamiento del Estado que aconteció en la Argentina -al igual que en otras naciones latinoamericanas al compás del predominio de corrientes neoliberales- ha redundado en la desaparición de muchos organismos administrativos estatales que ejercían alguna especie de control social sobre muchas áreas hoy desprovistas de todo contralor directo (9). Frente a ello, el ciudadano y el justiciable no tenían otro recurso que tocar la puerta de los jueces para que se les brindara soluciones rápidas y eficaces (soluciones urgentes no cautelares, en el caso) que vinieran a satisfacer sus necesidades y urgencias. Corresponde recordar, una vez más, que hoy se viven tiempos de jurisprudencia de necesidades, más interesada en proporcionar respuestas jurisdiccionales adecuadas y prontas que en respetar escrupulosamente exigencias académicas y en ajustarse a sistemas pensados por y para otras épocas. Sobre el particular, hemos oportunidad de decir que “La necesidad tiene cara de hereje” dicen y llevan razón, Muchas de las soluciones pretorianas hoy triunfantes, no se ajustan, perfectamente, a los esquemas tradicionales . Y si han aparecido y prevalecido es porque responden a necesidades sentidas, aunque no sean el producto alambicado de lucubraciones conceptuales y sistemáticas. No se les pida, entonces, a estas nuevas soluciones –que casi constituyen un “botiquín de urgencia- un encuadramiento teórico acabado. No nacieron para dar satisfacción a espíritus cavilosos, sino para dar respuestas a las necesitados del auxilio judicial”. (10) Además, en Argentina -y a diferencia de otros países (Chile, v.gr, que cuenta con el recurso de protección) no existían herramientas procesales útiles para zanjar la problemática de los hechos consumados; tema sobre el cual también nos hemos explayado, expresando que “En materia de “vías de hecho” la jurisprudencia argentina y también la chilena, abundan en casos donde se han decretado medidas autosatisfactivas o análogas a fin de evitar que la “política de los hechos consumados” derive en la producción inmediata de severos y difícilmente reparables daños (“periculum in damni”): Es que la teoría cautelar ortodoxa se muestra impotente para desfacer “vías de hecho”. Con el auxilio de la medida
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autosatisfactiva, en cambio, se ha logrado, por ejemplo, que el director de una sociedad de responsabilidad limitada pueda acceder al local social para cumplir con sus funciones pese a que el personal de vigilancia, cumpliendo órdenes de otros directores, le vedaba el ingreso; libre acceso que era el único interés que se tenía en la especie” (11). En tercer lugar, anotamos otra causa del estado de cosas reinante en Argentina en el terreno de la medida autosatisfactiva: el déficit secularmente padecido en el rubro de herramientas procesales enderezadas a resolver urgencias que no sean la representada por el riesgo de insolvencia de los demandados; problemática esta última para la que tienen respuestas más o menos eficientes las medidas cautelares. Pero sucede que “si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar”. En verdad, el campo de lo urgente es mucho más amplio que el de lo cautelar, caracterizándose éste por el hecho de constituir un proceso sirviente de otro principal en vista a que la sentencia de mérito a dictarse en el último no resulte ser meramente lírica. Las llamadas urgencias puras – y a veces es más importante la urgencia que la certeza- en las cuales no hay que servir a otro proceso, no tenían en nuestro medio remedios procesales adecuados. En general y salvo honrosas excepciones, las legislaciones procesales iberoamericanas guardan silencio respecto de lo que deberían llamarse “urgencias puras”, es decir las que requieren “per se” una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos principales presentes o futuros. La “urgencia pura” se presenta cuando se da un verdadero “periculum in damni” y no un simple “periculum in mora” , vale decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo, Vaya un ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo mèdico quirúrgico interviniente –en atención a la complejidad de la operación y a posibles secuelas- reclama el consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí una muestra de “urgencia pura” que exige el despacho de una solución urgente no cautelar, ya que ninguna otra acción principal acompaña o acompañará al pedido de autorización judicial para que se proceda ( o no) a dicha intervención quirúrgica.
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Con la medida autosatisfactiva, se procura remediar la flaqueza propia de la teoría cautelar clásica conforme a la cual sólo puede obtenerse una solución jurisdiccional urgente a través de la promoción de una cautelar que, ineludiblemente, reclama la ulterior o concomitante iniciación de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida. Para encuadrarse en el susodicho esquema, quien está interesado en conseguir una tutela jurisdiccional “urgente” insoslayablemente deberá imaginar – y a veces inventar- una acción principal (que frecuentemente no le interesa) para poder encaballar en la misma el requerimiento que formula respecto de una pronta tutela jurisdiccional (12) Finalmente, otra causa que vislumbramos –y que acompaña armoniosamente a las anteriores- es la consistente en aportar un instrumento procesal idóneo para motorizar disposiciones de fondo que, palmariamente exigen una aplicación presta,
inmediata y desembarazada. Memoremos algunas de dichas disposiciones: el artículo 1171 bis del Código Civil en cuanto decreta la pronta cesación de violaciones al derecho a la intimidad (13), los artículos 2627 (14) y 3077 (15) Código Civil en materia de tolerancia entre vecinos con motivo de construcciones en una obra; el tenor del artículo 1 de la llamada ley antidiscriminatoria nº 23952 que decreta que “será obligado, a pedido del damnificado, a cesar en el acto discriminatorio”. El reseñado cúmulo de causas, justifica, pensamos, el gran desarrollo y extendida aplicación de la autosatisfactiva en Argentina. Por supuesto que su mal uso genera peligros. Pero nunca el mal empleo ocasional de una institución jurídica puede determinar su rechazo (16). Si no fuera así, hace tiempo que, por ejemplo, el amparo debió ser desterrado de la panoplia de remedios existentes contra la arbitrariedad. La autosatisfactiva, que hoy encuentra fundamentación convencional en los conceptos de la tutela judicial efectiva y en la garantía de que la prestación judicial correspondiente se acordará dentro de un plazo razonable, no es otra cosa que una herramienta procesal neutra –nacida para cubrir carencias y que de algún modo compagina adecuadamente con lo sustentado en “Halabi” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto declarara que donde exista un derecho debe
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concurrir un remedio procesal (legal o pretoriano)- y su buena o mala utilización, depende de sus operadores. A juzgar por el entusiasmo que ha suscitado, su empleo ha sido rendidor y exento de los riesgos proclamados por quienes insisten en atrasar el reloj de la Historia.
J.W.P
-N O T AS(1)PEYRANO, Jorge W, “Lo urgente y lo cautelar”, en Jurisprudencia Argentina 1995- I, página 899 y siguientes. (2)Más luego, en 1996 y en ocasión de imaginar cuáles deberían ser los ejes de una reforma procesal civil en serio, entregamos a la estampa “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva”, publicado en El Derecho, Tomo 169, página 1345 y siguientes. (3)PEYRANO, Jorge W., “Sobre el activismo judicial”, en “Activismo y garantismo procesal”, publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2009, página 15: “Buena muestra de ello es lo ocurrido con uno de sus conceptos emblemáticos: la medida autosatisfactiva. Así, en sus albores, se consideraba que se trataba de una diligencia que ineludiblemente debía decretarse inaudita et altera par, pero después reconoció la posibilidad excepcional de que en ciertos supuestos (Derecho de Familia, por ejemplo) se arbitre una previa y comprimida sustanciación y hoy, finalmente, estima que sería el órgano jurisdiccional quien, según fueren las circunstancias del caso, deba resolver fundadamente si corresponde o no sustanciar previamente el despacho de la solución urgente no cautelar que correspondiera”. (4)BORDENAVE, Leonardo, “La medida autosatisfactiva”, Rosario 2009, Editorial Juris, passim. (5) El minimalismo es una corriente pictórica y también con fuerte base en Decoración y Arquitectura ,caracterizada por el empleo de formas simples y despojadas y la reducción al mínimo de los elementos utilizados.Su conocida divisa de fe “Menos es más” fue concebida por uno de sus mentores,Mies Van Der Rohe. (6)Peyrano,Jorge W. y María Carolina Eguren,”Medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulación legal”,en La Ley 2006 E ,pág 949 y ss.
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(7)Conf. BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, página 71 y siguientes y de Marcela GARCÍA SOLÁ, “Medidas
Autosatisfactivas.
Perfiles
jurisprudenciales”,
en
“Medidas
autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 689 y siguientes. (8)Nos limitaremos, brevitatis causae, a transcribir el tenor del artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero, que es el más reciente de los códigos procesales civiles que han incorporado la autosatisfactiva Artículo 37: “Medidas autosatisfactivas.Los jueces ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y la necesidad impostergable de obtener tutela judicial inmediata, podrán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerirá la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; 2) Que el interés del postulante se circunscriba de manera evidente a obtener la solución de urgencia requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de aquéllas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar. Asimismo, podrán despachar directamente la medida peticionada o, excepcionalmente y según las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa aquella, someterla a una previa y reducida sustanciación con el destinatario de las mismas, cuyo plazo y modalidad serán determinados prudencialmente por el juez. La medida será apelable, recurso que se concederá con efecto devolutivo” (9)PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente: génesis y evolución”, en “Medidas autosatisfactivas. obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso
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Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 21. (10)PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” en “Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales” Rosario, 2002, Editorial Juris, Tomo 1, página 90. (11)PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar” en “Nuevas apostillas procesales”, Santa Fe, 2003, Editorial Panamericana, página 157. (12)PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada de un proceso urgente: génesis y evolución”, página 16. (13)BARBERIO, Sergio, ob.cit., página 57. (14)Artículo 2627 del Código Civil argentino: “Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare” (15) Artículo 3077 del Código Civil argentino: “El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause” (16)Decía,con razón,Santiago Sentís Melendo que “ la patología no debe servir nunca de pauta para apreciar la bondad o los defectos de una institución” (conf. de Joan Picó I Junoy ,”El juez y la prueba”,Barcelona 2007,Editorial Bosch,pág. 114 al pie.
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COMENTARIO A FALLO NUEVAS FORMAS DE HONRAR AL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL: LAS TUTELAS ANTICIPADAS DE URGENCIA Y DE EVIDENCIA por JORGE W.PEYRANO En tiempos (1) que en Argentina se están, afortunadamente, estudiando con nuevo énfasis los principios procesales, pondremos aquí sobre el tapete al principio de celeridad procesal, que es un derivado o consecuencial del de economía procesal (2). Si bien, de ordinario, se lo describe, expresando, que está constituido “por una pléyade de figuras e instituciones que tienen como denominador común apuntar a impedir la inercia de litigantes, profesionales y magistrados, que conspira contra una pronta solución de las contiendas judiciales. Así, v.g., puede citarse la perentoriedad de plazos, el impulso oficial o legal (ut supra estudiado), la instrumentación de una caducidad de instancia acorde con tal propósito, y la implementación de un sistema que permita evitar la morosidad judicial” (3), también abarca y explica soluciones que implican que -dadas ciertas coyunturas extraordinarias y habiéndose satisfecho los exigentes recaudos referidos al efecto- se pueda emitir una suerte de sentencia de mérito provisoria mucho antes del tiempo programado por el legislador para el común de los casos. En Argentina dichas soluciones, conocidas como tutelas anticipadas, todavía permanecen en general, en el plano de lo pretoriano. Sin embargo, en algunas provincias como La Pampa (4) y San Juan (5) la tutela anticipada de urgencia ha recibido una elogiable regulación legal. Sentado lo anterior, comentaremos la encomiable y fecunda en ideas resolución que se nos ha encomendado glosar. Especialmente, subrayaremos sus aspectos novedosos. Antes, empero y para mejor resaltar lo de bueno que tiene la decisión de referencia, debemos memorar que la tutela anticipada de urgencia que decreta es una herramienta predominantemente pretoriana cuyo despacho favorable reclama la concurrencia de varios recaudos y el cumplimiento de ciertos ritos: a) la demostración prima facie de que la actora cuenta en su haber con una fortísima verosimilitud acerca de la titularidad del derecho material invocado; b) la prestación de contracautela, a efectos de asegurar la eventual restitución de lo percibido anticipada y provisoriamente por la actora si es que, en definitiva, la sentencia final le es adversa; c) concurrencia de un “perjuicio irreparable” o más bien existencia de un “ periculum in damni”si no se produce un anticipo jurisdiccional, es decir que se irrogue un daño distinto del que intenta conjurar el “ periculum in mora” y que viene a agravar la situación de por sí “débil” o vulnerable de quien reclama justicia(6), d) también se requiere que la sustancia de la condena provisoria sea reversible, pudiendo ser entonces objeto de fácil repetición (7). Ello justifica que se considere improcedente la tutela anticipada de urgencia tratándose, por ejemplo, de pretensiones de índole constitutiva que acarrean un cambio en el estado de las personas; e) Por lo común, se acordará una tutela de urgencia parcial (8) f) necesidad de que el pedido de urgencia sea objeto de sustanciación, es decir que se escuche a su destinatario antes de que el órgano jurisdiccional decida (9) Todo lo reseñado ha sido volcado, en buena medida, en los ya citados textos del artículo 231 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa y del artículo 242 del Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de San Juan (10).Ahora bien: cuáles son las novedades que proporciona la decisión judicial que nos ocupa? En primer lugar, puntualizamos que en el terreno de la demostración de la fuerte verosimilitud del Derecho de que debe gozar el requirente en estos casos, nos parece muy acertado consignar, como lo hace la resolución bajo la lupa, la trascendencia de las resultas
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del proceso penal conexo. Destacable es también el enfoque brindado acerca de cuál sería el “perjuicio irreparable” en la especie. Así es que señala que “si bien el perito no dijo expresamente que las cirugías eran impostergables”, la demora en realizarlas de por sí involucraba una inaceptable pérdida en la “calidad de vida” del requirente. Posiblemente, la postergación de los actos quirúrgicos en cuestión no conllevaban ineludiblemente un agravamiento del estado físico del reclamante pero sí un evitable deterioro de su calidad de vida. Son valiosas las reflexiones efectuadas sobre el particular en cuanto apuntan que “Si bien el perito no dijo expresamente que las cirugías eran impostergables ( tampoco se le requirió opinión al respecto), la lectura del dictamen es suficiente para que los jueces aprecien si la demora en su realización puede provocarle al paciente consecuencias disvaliosas que impongan la aceptación de su pretensión. La experiencia indica que, en general, cuando una determinada dolencia requiere de una práctica quirúrgica, la demora en llevarla a cabo redunda en perjuicio del paciente, difícilmente en su beneficio, ya sea porque el paso del tiempo dificulte los tratamientos de rehabilitación, porque la dolencia se agrave o porque el sufrimiento del afectado se prolongue”. Igualmente, resulta plausible la previsión adoptada -al igual que lo hiciera el precedente “Elías” (11)- consistente en que en la hipótesis de que, finalmente, la actora obtuviera una sentencia condenatoria en su favor deberá descontarse de la suma a abonar por la demandada el importe ya percibido a título de tutela anticipada de urgencia parcial. Del otro formato de tutela anticipada mencionado en el título del presente, la de evidencia, ya algo hemos informado en estas páginas (12) . En dicha ocasión, señalamos que el artículo 200 del Código General del Proceso de Uruguay y el art.285 del Anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil de Brasil regulan la tutela anticipada de evidencia, vinculándola estrechamente con la tutela anticipada de urgencia. La tutela anticipada de evidencia, en concisa descripción, funciona a partir de una fortísima y calificada evidencia de que le asistiría razón en su planteo de fondo al demandante y requirente. Ella sólo puede funcionar si se presta contracautela para eventuales restituciones de lo percibido provisoriamente y si existe una suerte de fumus boni iuris reforzado en cabeza del solicitante que deberá demostrar que su situación se encuentra incursa en alguna de las coyunturas reveladoras todavía más nítidamente de que “el actor tendría razón”. Cuáles son dichas coyunturas? Aportaremos un listado, no exhaustivo e inspirado en la citada norma brasileña: a) existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida; b) existencia de una causa de puro derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; c) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el inequívoco propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento. Por ahora y sin perjuicio, la tutela anticipada de evidencia en la Argentina, no posee regulación expresa ni aplicaciones demasiado visibles. Constituye, sí, “un modelo para armar”, interesante y pletórico de posibilidades que se suma a la ya conocida tutela anticipada de urgencia, bien interpretada y desarrollada por la resolución en comentario. J.W.P.
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N O T A S(1) Durante los días 8 9 y 10 de junio de 2011, se llevará a cabo, en la ciudad de Santa Fe, el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal que tendrá por eje temático exclusivo el examen de los principios procesales en materia civil, penal, laboral, concursal, constitucional y familia. PEYRANO, Jorge W., “El Proceso Civil. Principios y Fundamentos”, Buenos Aires 1978, Editorial Astrea, página 253. Ibídem, página 253. Artículo 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa”. Tutela anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría. Se efectivice contracautela suficiente. La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto”. Artículo 242 del Código Procesa Civil, Comercial y de Minería de San Juan, Tutela anticipada. Sin que configure prejuzgamiento, el Juez o Tribunal, podrá, a requerimiento fundado de parte y de manera excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda o en la reconvención, cuando concurran los siguientes extremos: 1) Convicción suficiente sobre la probabilidad cierta del derecho que la sustenta. 2) Urgencia de la medida en tal grado que de no ser adoptada de inmediato cause al peticionante la frustración del derecho o un daño irreparable equivalente. 3) Falta de efectos irreversibles de la anticipación sobre la sentencia definitiva. 4) Otorgamiento de contracautela real suficiente, salvo en los casos en que el peticionante se encontrare
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legalmente exento de darla” PEYRANO, Jorge W., “Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en “Nuevas tácticas procesales”, Buenos Aires 2010, Editorial Nova Tesis, página 162. Ibídem página 162. Ibídem, página 164. Ibídem, página 162. (10)Vide los textos respectivos, en las notas 4 y 5. (11)Jurisprudencia Argentina 2000-IV, página 519 (12)PEYRANO, Jorge W., “La tutela de evidencia”, en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 16 de marzo de 2011, página 3.
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CONFIRMACION JURISPRUDENCIAL DE QUE TAMBIEN LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA PUEDE SER LA VIA IDONEA PARA HACER JUSTICIA TEMPRANA U OPORTUNA Por JORGE W.PEYRANO La justicia temprana –como dice Morello- u oportuna, como también se suele decir (1), debe prestarse cuando concurre una situación urgente que exige una pronta y expedita respuesta jurisdiccional. Espíritus inquietos por encontrar caminos verdaderamente eficientes, e inspirados, hasta cierto punto, en soluciones foráneas (el recurso de protección chileno, las injuctions del Derecho angloamericano,etc.), han propuesto la instalación de vías nuevas a tales efectos, entre las que destacan la medida autosatisfactiva (2) o de satisfacción inmediata; vías que, por ahora y excepción hecha de la Provincia del Chaco no son otra cosa que soluciones pretorianas. Mentalidades, en cambio, más conservadoras y reacias a admitir que las urgencias de hoy son mucho más intensas que las de ayer se han colocado en la vereda de enfrente, haciendo valer la siguiente línea argumental: a) lo que no se encuentra regulado legalmente no posee existencia jurídica y, por ende, no puede dar lugar, en ningún caso, a la utilización de institutos pretorianos como los propuestos. Hemos observado algunas resoluciones judiciales que, sin sonrojos, se han limitado a formular tal argumentación, con absoluto desprecio de las docenas de trabajos doctrinarios y de los dos centenares de fallos existentes que les están gritando que la medida autosatisfactiva ya posee una carta de ciudadanía procesal incontrastable; por lo que, por lo menos, deberían tener el pudor de incrementar el número de argumentos adversos. Por pudor, también, intelectual nos abstendremos de citar tales decisiones de estrados judiciales. Pero de algo más, frecuentemente, hacen caso omiso dichas resoluciones anacrónicas. De ello da buena cuenta un excelente fallo inédito del juez Toribio Sosa (3) en oportunidad de hacer lugar a una medida autosatisfactiva dirigida contra una entidad aseguradora y tendiente a que ésta reembolsara prontamente gastos funerarios adeudados al requirente. En lo que importa, en la mencionada resolución se declara lo siguiente: “Lo que parece claro es que la falta de reglamentación legal ritual expresa no es argumento bastante para
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permitir la frustración sustancial de derechos: deben los justiciables proponer y los jueces encontrar instrumentaciones formales ajustadas a la medida del interés a tutelar (es lo que se ha dado en llamar tutela diferenciada), cuidando de salvar –eso sí- el derecho de defensa en juicio de todos los interesados. Dicho de otro modo, las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos: en sostén de una efectiva tutela jurisdiccional (que tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación ritual necesarias, claro que con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados (art. Arts. 2y 8 inc. 1 del “Pacto de San José de Costa Rica”). Es impensable que la ausencia de reglamentación procesal pueda conducir a la violación del derecho humano a obtener una respuesta jurisdiccional sustancial urgente, cuando la urgencia es la medida de lo razonable por la inutilidad de una respuesta ulterior, ya tardía por la consumación irreparable del perjuicio”; b) El amparo pueda erigirse en vía idónea para suplir con ventaja lo que para nosotros es materia propia de la autosatisfactiva. Podemos aceptar que en alguna hipótesis puede el amparo reemplazar de un modo mas o menos eficiente, el funcionamiento de una autosatisfactiva, pero ello no ocurre como regla. En la materia, coincidimos con lo manifestado por Osvaldo Gozaíni en una reciente y completa monografía (4). También ése ha sido el criterio sustentado por una de las posiciones mantenidas en el seno de la Comisión VII de las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil , Comercial, Procesal y Laboral realizadas en Junín en noviembre de 2000 que recomendó “legislar prioritariamente –de manera no demasiada detallista –las formas urgentes del moderno proceso civil argentino (medidas autosatisfactivas, tutela anticipada, etc.).Sin perjuicio de ello se estima que pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo actual. El régimen del amparo no siempre resulta idóneo para servir de carril procedimental para las vías urgentes del proceso civil”. Contundentemente, en la resolución citada “ut supra” se dice “En pocas palabras, el amparo y el proceso sumarísimo son o puede ser –al menos en teoría- respuesta urgente frente a la arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, pero no respuesta urgente por la urgencia misma implicada en la irreparabilidad derivada de la mera insatisfacción actual de un interés tutelable no afectado por
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conducta pública o privada manifiestamente arbitraria o ilegítima”; c) Además, deben memorarse las opiniones que le atribuyen una pretensa inconstitucionalidad a la medida autosatisfactiva, haciéndose fuertes en que el procedimiento propuesto para ella afectaría el “debido proceso”. Verdaderamente sospechamos que quienes formulan esas afirmaciones padecen de una suerte de ceguera o sordera. Es que no paran mientes en que sus mentores siempre se han preocupado – a través de la pluma y la palabra- por respetar el principio de bilateralidad de la audiencia, defendiendo en algunos casos la necesidad de una sustanciación previa y subrayando la procedencia en todos los supuestos de una amplia gama de recursos de los que puede echar mano la parte requerida. Por añadidura, también soslayan que el “debido proceso” es una garantía constitucional de doble vía que también ampara al actor (o requirente) y no sólo al demadado ( o requerido) (5) . Importa poner de resalto que para el requirente es mucho más dificultoso - por la pluralidad de recaudos que debe reunir al efecto (6)- obtener una autosatisfactiva, que en muchos lugares conseguir, por ejemplo, el despacho de una inhibición general de bienes. De cuáles peligros para el proceso civil tradicional, hablan, entonces, quienes se hacen cruces ante la novedad?;d)existen cuestionamientos más elaborados desde la perspectiva constitucional. Así es que se ha sostenido que la existencia de la medida cautelar de no innovar y de la innovativa, tornan innecesaria la operatividad de la autosatisfactiva. Amén de que la medida innovativa carece, por ahora de respaldo legal, debemos recordar que, precisamente, la exigencia al requirente de plantear un juicio principal (que no le interesa) para así poder encaballar en él la cautelar (que sí le importa) fue lo que sirvió de “disparador” para la aparición de la autosatisfactiva. Si se desea un enfoque más constitucional del asunto, diremos que tal exigencia viola el principio de “libre demandabilidad” (7) que también posee raíces constitucionales. Advierta el lector cuánto se ha progresado con la autosatisfactiva cuando –allá por febrero de 1996- la prestigiosa Sala C de la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires se pronunció de esta manera: “ Es procedente el amparo al sólo fin de obtener una medida cautelar autónoma innovativa”(8). Desde otro ángulo, expresamos nuestro convencimiento de que la Constitución de 1994 proporciona múltiples argumentos legitimantes de una jurisprudencia pretoriana hasta
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que el legislador se acuerde de regular los procesos urgentes (9) Hasta aquí el introito. De aquí en más realizaremos la labor encomendada: glosar un excelente fallo de la justicia civil marplatense. Y por qué decimos que es excelente pese a que no despachó directamente la autosatisfactiva pretendida?. En primer lugar porque practica una acertada “reconducción” de lo postulado (10) haciendo así realidad la incomiable función docente de la judicatura (11). Es que no se ha limitado a declarar que la vía intentada no era la adecuada y que el justiciable tenía que “ocurrir a la vía que corresponda”, sino que –con acopio de antecedentes- ilustró al postulante acerca de cuál era la vía pertinente para lograr ,en su caso, la tutela buscada. Ha hecho más, la resolución que nos ocupa: con adecuada fundamentación constitucional ha desechado el cómodo argumento consistente en que la ausencia de la instrumentación legal de la autosatisfactiva, imposibilita que los magistrados suplan la morosidad del legislador que, como Godot, acostumbra a hacer esperar a los justiciables Asimismo ha considerado, correctamente, inidónea en el caso la vía del amparo por las demoras inherentes a su tramitación. Igualmente son merecedoras de elogio las consideraciones efectuadas por el tribunal respecto de que la autosatisfactiva no debe confundirse con las diligencias cautelares. En fin: la lectura de una decisión judicial tan prolijamente redactada y motivada, nos ha dado nuevos brìos para seguir defendiendo, aquí y en todas partes, la calidad de la judicatura nacional muchas veces injustamente denostada. La inconducta, la negligencia cómplice y la falta de aptitudes técnicas no son prenda común de los jueces argentinos, sino solo de algunos pocos perfectamente identificados por el foro. J.W.P.
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(1)
N O T AS-
PEYRANO, Jorge W-.”La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente.Génesis y evolución”, en “Medidas Autosatisfactivas”, obra colectiva publicada por Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, pág 14.
(2)
Cabe recordar que la medida autosatisfactiva es un requerimiento jurisdiccional urgente, fundamentado en una verosimilitud calificada (es decir, signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad) del derecho material alegado que se agota con su despacho favorable; despacho que viene a satisfacer ya mismo las necesidades del requirente, a quien no le es menester promover –concomitante o posteriormente- otra acción para conservar los efectos prácticos obtenidos con la autosatisfactiva.
(3)
Se trata de un fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen de la Provincia de Buenos Aires, dictado el 12 de mayo de 2000 en la causa “Maldonado Matilde A. C. Nativa Cía. Argentina de Seguros S.A. s. Medidas Autosatisfactivas”.
(4)
GOZAINI, Osvaldo, “El amparo como vía de prevención del daño” en La Ley, boletín del 14 de noviembre de 2000.
(5)
PEYRANO, Marcos, “La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa”, en la obra citada en la nota 1 página 225 y siguientes.
(6)
VARGAS, Abraham, “Teoría general de los procesos urgentes”, en la obra citada en nota 1, página 75 y siguientes.
(7)
CHIAPPINI, Julio, “Adventicios alcances de la medida cautelar innovativa” en Zeus Tomo 29, J-45: “Nos parece entonces que pueda vedarse a un ciudadano que empiece un juicio...Fulminar tal posibilidad procesal atenta, creemos, contra diversas garantías constitucionales; verbigracia, el derecho de propiedad (art.17) y el derecho al debido proceso (art.18). Además, y en buena medida, resoluciones como la comentada quiebran el sistema
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republicano de gobierno en cuanto convierten a un tribunal de Derecho en legislador, al determinar –de manera inconsulta- que no debemos promover un determinado juicio”. (8)
Conf. “Medidas cautelares.Tutela anticipada”, publicación de Fundesi, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, página 14.
(9)
CECCHINI, Francisco,”La Constitución emplaza a la creación de nuevos instrumentos procesales. Tutelas urgentes”, en la obra citada en nota 1 página 195.
(10)
Para nosotros, la “reconducción de postulaciones” es la tarea jurisdiccional consistente en advertir lo antes posible al justiciable respecto de que ha elegido el camino equivocado, indicándole, además, cuál es el rumbo correcto. Por supuesto que dicha tarea debe cumplirse sin desmedro del principio dispositivo que preside el proceso civil y sin mengua del derecho de defensa de las partes.
(11)
PEYRANO, Jorge W.,”Sobre la función docente de las resoluciones judiciales” en “Soluciones procesales”,Rosario 1995, Editorial Juris, página 5.
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DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Y LA CAUTELAR por Mabel A. De los Santos SUMARIO: 1. Las tutelas materiales anticipada y autosatisfactiva como institutos diferenciados del sistema cautelar. 2. La medida autosatisfactiva: precisiones conceptuales. 3. Caracteres propios de las medidas cautelares y caracteres de las medidas autosatisfactivas. Diferencias y semejanzas. 4. Recepción jurisprudencial, doctrinaria y legislativa la medida autosatisfactiva. 5. Conclusiones.
1.- Las tutelas materiales anticipada y autosatisfactiva como institutos diferenciados del sistema cautelar: La jurisprudencia y la doctrina de los últimos veinte años puso en evidencia la necesidad de contar en la legislación procesal con institutos idóneos para asegurar la tutela preventiva de los derechos, en particular, de aquéllos en los que la efectividad de la protección jurisdiccional exige una respuesta urgente por parte del órgano judicial. Se advirtió que para resolver urgencias sólo se disponía del instituto cautelar en la legislación argentina, pero que ciertas pretensiones de esa índole no encuadraban en el esquema legal de las medidas precautorias. Al no disponerse de otra vía procesal eficaz en la legislación quienes pretendían pronunciamientos de urgencia provisionales o definitivos, aunque no cautelares, invocaban sin embargo la norma de clausura del sistema cautelar, me refiero a la medida genérica o innominada, que permite obtener cualquier medida no prevista expresamente por la ley o dar a las previstas una funcionalidad diferente1. Sin embargo, mientras algunos tribunales otorgaban ese tipo de tutela preventiva, aunque no se ajustara estrictamente a los requisitos y caracteres de las medidas cautelares, muchos otros las denegaron indebidamente, evidenciando la inadecuación e insuficiencia del instituto cautelar para asegurar una tutela preventiva eficaz. Como respuesta a dicha situación la doctrina procesal elaboró el concepto de “tutelas materiales”, como género que involucraba a las medidas anticipadas y a las autosatisfactivas. Señalaba Morello que la “cautela material” comprendía a las medidas anticipatorias o interinales y a las definitorias
1
DELOS SANTOS, Mabel, “La medida cautelar genérica o innominada” en PEYRANO – EGUREN y otros, Medidas cautelares, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 573
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(autosatisfactivas), concepto luego desarrollado por prestigiosa doctrina procesal y civilista 1. Advertía con preocupación Morello acerca de la insuficiencia del esquema cautelar clásico y sobre la necesidad de que la doctrina suministre fundamentos más congruentes (y por ende más apropiados) a fenómenos que continuaban alojándose en la esfera indiscriminada del aseguramiento cautelar. La aparición de estas tutelas fue una respuesta de la doctrina y la jurisprudencia a la inclusión como garantía del derecho fundamental a la tutela efectiva, consagrado en los textos convencionales y constitucionales. Dicha garantía exige del derecho procesal la elaboración de especiales dispositivos legales, diferenciados y adecuados a las exigencias del derecho sustancial, para asegurar una cabal protección jurisdiccional de los derechos 2. Las tutelas procesales diferenciadas encuentran su origen y sentido trascendente en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y oportuna, que constituye un derecho fundamental de los más relevantes, por constituir el derecho a hacer valer los restantes derechos que reconocen las leyes. El concepto de tutelas procesales diferenciadas encuentra su origen en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y oportuna, que constituye un derecho fundamental de los más relevantes, por constituir el derecho a hacer valer los restantes derechos que reconocen las leyes 3. Se trata de una de las garantías fundamentales del proceso, destinada a la realización y aseguramiento instrumental de los restantes derechos a través de la organización judicial y los procedimientos. Se ha señalado que en la discusión actual sobre derechos fundamentales, ninguna idea ha despertado tanto interés como la de la conexión entre derechos fundamentales, organización y procedimiento. 4 Aparecen así en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia los conceptos de tutela anticipada y de medida autosatisfactiva, que la doctrina procesal nacional y extranjera ha ido perfilando y que ha sido progresivamente incorporada a varios códigos procesales de Iberoamérica y de varias provincias de nuestro país. A diferencia de las cautelares su finalidad no radica en asegurar el buen fin del proceso, 1
MORELLO, Augusto M., “La cautela material”, J.A. 1992-IV-314, nota a fallo CSJN, “U.O.M. c. S.O.M.I.S.A.” del 25/12/1991; PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, J.A. 1995-I-899, “Informe sobre las medidas auto satisfactivas”, LL 1996-A-1000; “Las medidas autosatisfactivas en materia comercial”, J.A. 1996-I-823, “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva” E.D. 169-1347, “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, J.A. 1997-II-926; PEYRANO y otros, Medidas Autosatisfactivas , Rubinzal Culzoni, 1999; BERIZONCE, Roberto O., “Tutela anticipada y definitoria”, J.A. 1996-IV-741, DELOS SANTOS, Mabel “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, J.A. 1997-IV-800, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar: Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales”, Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, T. I, 1998, Rubinzal Culzoni, p. 31 y sgtes.; “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, JA, 1999-IV-992; “El amparo y la medida autosatisfactiva como vías procesales para la prevención del daño”, comentario a fallo publicado en la Revista Argentina de Derecho Procesal., 2002-2, Rubinzal Culzoni, p. 387 y ss.; DE LOS SANTOS, M. – CALMON, P., “La urgencia y la evidencia como fundamento de nuevas estructuras procesales”, Suplemento JA 6/7/2011, ABELEDO PERROTNº: 0003/015488. 2 DELOS SANTOS, Mabel, “Las garantías constitucionales del proceso civil” en MANILI y otros, Tratado de Derecho Procesal Constitucional Argentino , internacional y trasnacional, T. I, p. 553, Ed. La Ley, 2010. 3 Así lo establecen el Artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El concepto comprende el diseño de acciones judiciales acordes con el titular , el alcance de la afectación o del remedio apropiado” 4 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales , 3era. Reimp., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, trad. Garzón Valdéz, ps. 454-459.
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como el instituto cautelar, sino que actúan directamente el derecho sustancial, ya sea de modo provisorio (tutela anticipada) o definitorio (medida autosatisfactiva). Con particular referencia a la medida autosatisfactiva, encontramos en
los anales de
jurisprudencia y aún en la doctrina referencias a la “medida cautelar autónoma”1, la “cautela 2
satisfactiva”
y a la “medida autosatisfactiva”3, conceptos que desarrolló con algunas variantes la
doctrina procesal nacional y extranjera4 y que, esencialmente, designa un proceso autónomo para pretensiones urgentes en materia de derechos evidentes o altamente verosímiles, que se caracteriza por no ser instrumental como las medidas cautelares propiamente dichas. La autonomía del proceso autosatisfactivo evidencia el contrasentido de aludir a las autosatisfactivas como “cautelares autónomas” cuando, precisamente, el rasgo que define al instituto cautelar es su instrumentalidad, en el sentido de servir a la eficacia de una sentencia final. Por su parte, la denominada tutela anticipada constituye un instituto diferenciable de lo estrictamente cautelar pues carece de finalidad asegurativa, al dirigirse a anticipar una pretensión urgente con carácter provisional. También es distinta de la medida autosatisfactiva, por cuanto no genera un proceso autónomo, sino que es accesorio de un proceso principal. La anticipación provisional de alguna pretensión, total o parcialmente coincidente con la demanda, puede requerirse, con el objeto de evitar perjuicios irreparables, durante el trámite de un proceso principal. Es cierto que los códigos procesales y de fondo establecen específicas tutelas anticipadas para determinados procesos (vgr. alimentos provisorios, entrega provisoria del inmueble en el interdicto de recobrar o en el desalojo, etc.), pero es imprescindible una regulación genérica que permita su obtención en otros supuestos de urgencia e inminencia de daño irreparable. Ahora bien, ambos institutos –tutela anticipada y autosatisfactiva– constituyen tutelas materiales 1
Ver: CNFed. Civ. y Com., Sala 2da., 5/3/97, “Deutche Bank Argentina S.A. c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/ medidas cautelares”, causa nro. 20.717/96, Ficha nº 1985, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, publicado por revista El Derecho del 16/7/97. CNApel. Contencioso Administrativo Federal, Sala 4ta., 22/2/91, “Alcon Laboratorios Argentina S.A. c/ Ministerio de Salud Pública de la Nación s/ amparo”, Base SAIJ, sumario nº K0004576 y v . ZAMBRANO, Pedro, “Medidas cautelares “autónomas” y la garantía de defensa en juicio: Por el artículo 230 del Código Procesal o por el art. 12 de la ley 19549 ?. La Ley, Suplemento de Jusprudencia de Derecho Administrativo, entrega del 28/5/98, p. 8/18, comentando fallo de la CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, marzo 7-995, “Exxon Chemical Argentina S.A. c. D.G.I.” 2 Ver: CNCiv., sala G, , 4/5/94, “Zambardieri, Juan C. v. Municipalidad de Buenos Aires”, J.A. 1995-IV-413, con nota de Augusto Mario MORELLO: “La cautela satisfactiva”, J.A. 1995-IV-414). 3 Ver: CCiv. y Com. Rosario, sala III, mayo 5-997; “M.L.N. c. R.C.”, La Ley 1997-F-483, anotado por Jorge Mario GALDOS, “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL 1997-F-483/93; SAGARNA, Fernando A., “El proceso autosatisfactivo: un destello en la oscuridad”, J.A. semanario del 29/4/98 nro. 6087, pág. 18/27. 4 MORELLO, Augusto M., “La cautela satisfactiva”, J.A. 1995-IV-414, PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, J.A. 1995-I-899, “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, LL 1996-A-1000; “Las medidas autosatisfactivas en materia comercial”, J.A. 1996-I-823, “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva” E.D. 169-1347, “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, J.A. 1997-II-926, “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas Propuestas, La Ley revista del 16/2/98, p. 2; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la tutela del consumidor”, Rev. La Ley del 17/10/97; DELOS SANTOS, Mabel “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, J.A. 1997-IV-800; entre otros.
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de urgencia, distinguiéndose de las cautelares en que su finalidad no es asegurativa de la eficacia de la sentencia final, sino que actúan directamente el derecho material, concediendo una pretensión urgente que se presenta como un derecho altamente verosímil o, en ocasiones, evidente. La razón por la que sigue invocándose la tutela cautelar para obtener tutelas materiales radica en que hasta la fecha sólo dos provincias han legislado la anticipación (La Pampa y San Juan) y sólo seis contienen una regulación de la medida autosatisfactiva (Chaco, La Pampa, Corrientes, Santiago del Estero, Formosa y San Juan), de modo que, ante la ausencia de un texto legal que establezca los recaudos de procedencia y el trámite aplicable, se acude a la invocación de la protección cautelar reglada (genérica o innovativa) para obtener el dictado de este tipo de medidas diferenciadas. Sucede que las tutelas materiales participan de algunos caracteres propios de las medidas cautelares, especialmente de su carácter “urgente”, lo que la hace la vía procesal más idónea para asegurar una protección preventiva y oportuna de los derechos involucrados. Tal ejercicio de la analogía procesal ha permitido, aunque con oscilaciones, que los tribunales cumplieran con el deber de asegurar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, en muchos casos las medidas han sido denegadas por ausencia de un texto legal expreso que las prevea y les acuerde esa vía procesal urgente a la protección de los derechos sustanciales invocados1 o, en otros casos, por no encuadrar en el esquema cautelar clásico.2 El presente trabajo pretende deslindar los caracteres de la denominada “medida autosatisfactiva” como proceso urgente, comparándolo con los propios de las medidas cautelares, a los fines de establecer su particular naturaleza jurídica y establecer las bases para una adecuada regulación legal del instituto, ante la notoria insuficiencia e inadecuación del instituto cautelar, que pone en crisis el aseguramiento de una tutela efectiva y oportuna de los derechos.
2. La medida autosatisfactiva. Precisiones conceptuales Definimos a las denominadas “medidas autosatisfactivas” -siguiendo a Peyrano 3 y el texto de las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes durante el mes de agosto de 1997- como “soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables “ inaudita et altera pars”
y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean
1
C.Civil y Comercial Rosario, Sala III, mayo 5-997, “M.I.N. c. R.C.”, La Ley, 1997-F-483 , comentado por GALDOS, J.M., “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”. 2 CNCiv., Sala G, 4/5/94, “ Zambardieri, Juan c. Municip. de Buenos Aires”, J.A. 1995-IV-413, comentado por MORELLO, A.M., “La cautela satisfactiva”, en el cual se deniega una medida satisfactiva solicitada como medida cautelar innovativa con fundamento en que la finalidad de las medidas cautelares es complementaria de cualquier tipo o especie de proceso, circunstancia que no autoriza a que las mismas tramiten en forma autónoma o propia. 3
PEYRANO, Jorge Walter, “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, J.A. 1997-II-926.
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atendibles”. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Se ha señalado asimismo que las mismas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover “vías de hecho” sin tener que recurrir a la postulación de medidas precautorias que ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, en algunos casos, no desean ni necesitan promover los justiciables. Podríamos agregar que se trata de pretensiones basadas en derechos verosímiles o casi evidentes, donde la urgencia de la tutela judicial es esencial. Por esa razón la medida autosatisfactiva constituye el instrumento procesal por excelencia para la prevención del daño, en sus dos formas: como tutela de inhibición del ilícito y como tutela para la remoción de los efectos del acto contrario a derecho 1 . Son ejemplos de tutelas inhibitorias las órdenes de restricción en materia de violencia familiar, la prohibición de difundir fotografías que afectan el derecho a la imagen de menores o la intimidad y la suspensión de asambleas sociales mal convocadas. Por su parte constituyen tutelas de remoción del ilícito el retiro de un producto nocivo para la salud del consumidor, la restitución de menores trasladados o retenidos en otro lugar distinto al de su residencia habitual, la exclusión del hogar del violento y la suspensión de una actividad contaminante. Resulta ilustrativa de la definición de medida autosatisfactiva el caso “ Clavero, Miguel Angel v. Comité Olímpico Argentino” que tramitara por ante el Juzgado Nacional en lo Civil de Feria
de Capital
Federal en el mes de julio de 1996. El demandante promovió allí juicio de amparo y una medida cautelar genérica que provocó el dictado, con fecha 24-7-96, de la resolución cautelar que se transcribe: “Disponer que la demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idóneas para que, en cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditación de Miguel Angel Clavero en su condición de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los Juegos de la XXVI Olimpíada, solventando a su costo o de quien corresponda el importe del pasaje, alojamiento y viáticos necesarios; debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los juegos olímpicos para la efectiva participación del actor en los mismos (cfr. arts. 230, 232 y cc. del C.P.C.C .).”
El caso tuvo amplia difusión periodística. Se trataba de un joven ciclista (Miguel Angel Clavero) con muchos antecedentes deportivos y que había sido nominado para integrar la delegación de ciclismo en los Juegos de la XXVI Olimpíada de Atlanta (EEUU). El deportista viajó con pasajes oficiales a Atlanta e inicialmente se alojó en la Villa Olímpica. Sin embargo al día siguiente e inopinadamente, el jefe de la delegación le habría informado “que, por no estar en los listados oficiales, debía retirarse inmediatamente de la Villa”, lo que provocó su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realización de la justa deportiva de su especialidad, Clavero logró el despacho cautelar antes transcripto, 1
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas , Ed. Communitas, Lima, 2010, p. 58 y sgtes.
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aunque, en definitiva, no volvió a Atlanta por circunstancias que tornaron inoficioso su retorno, aún cuando el Comité Olímpico Argentino había cumplido la orden judicial. Ahora bien, ninguna duda cabe que lo único que pretendía el actor era lograr el dictado de la medida ordenada, pero para hacerlo debió adosar una pretensión principal de amparo. Lo expuesto fue destacado al dictarse sentencia en el juicio de amparo con fecha 1 de agosto de 1996 pues se resolvió dar por concluído el proceso por haberse agotado el objeto de la acción deducida con el dictado de la cautelar y se señaló que la cuestión planteada encuadraba en lo que la doctrina procesal moderna denominaba “medidas autosatisfactivas”, pues el objeto del amparo se había consumido con el dictado de la medida cautelar, restando sólo resolver sobre las costas. Interesa destacar asimismo que la medida no se dispuso “ inaudita parte” sino que se citó a la demandada a una audiencia para conocer si mediaban reparos relevantes a la pretensión urgente de Clavero y que la misma se ordenó sin contracautela ante la inexistencia de reparos por parte de la accionada, todo lo cual evidencia las diferencias existentes entre este tipo de medidas y las estrictamente cautelares.1 También ilustran sobre el funcionamiento de la medida los numerosos casos que registra la jurisprudencia en materia de protección de la salud. En autos “ R.D., J.S. v. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica s/ amparo”
del 8/9/1999 se concedió una medida autosatisfactiva, sin previo
traslado a la contraria y sin contracautela, por tratarse de un derecho evidente y de una situación de extrema urgencia. Se trataba de un enfermo de HIV quien demandó a su obra social por cuanto, pese a hallarse obligada por la ley 24.455 a suministrar la medicación requerida por el tratamiento de su afección, lo hacía de manera discontinua, generando suspensiones en el tratamiento debido a que los recursos limitados del accionante le impedían afrontar su costo. Tal situación había generado resistencia del virus y mala respuesta a la medicación suministrada, circunstancia que era acreditada mediante el certificado de la médica tratante agregado con la demanda, que daba cuenta y alertaba sobre el peligro de un daño irreparable a la salud del accionante. Ante la urgencia inherente a la tutela de la salud y mediando evidencia del derecho (puesto que se solicitaba el cumplimiento de una obligación legal) se recondujo el amparo como medida autosatisfactiva evitando las dilaciones propias del traslado sumarísimo del amparo en el marco de una pretensión de procedencia indiscutible. Ello permitió que el afectado contara en un lapso breve con una resolución compulsiva ejecutable para quebrar la indolencia de la prestadora de salud. Así se resolvió: “ Disponer que la obra social de la Unión Obrera Metalúrgica suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios al actor para el tratamiento del virus HIV, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de
1
DELOS SANTOS, M., “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas” citado, J.A. 1997-IV-800.
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las demás sanciones que correspondan por desobediencia”.
También en ese marco se dispuso
comunicar la resolución al Ministerio de Salud y Acción Social. 1 Durante los últimos quince años se ha recurrido reiteradamente a la medida autosatisfactiva para la tutela eficaz del derecho a la salud2 y también para la tutela preventiva de otros derechos públicos y privados3. La medida autosatisfactiva genera un proceso autónomo, en el sentido que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. Su dictado acarrea, insisto, una satisfacción definitiva de los requerimientos del postulante. Se impone aclarar que lo de “satisfacción definitiva” debe entenderse en sus justos límites. El maestro Morello esclarece sobre el particular que ello se producirá en el supuesto de que la medida autosatisfactiva sea consentida o que adquiera firmeza como resultado de la frustración de las vías impugnatorias interpuestas por el recipiendario de la misma.4 Pese a no encontrarse legislada, los repertorios de jurisprudencia dan cuenta de la enorme cantidad de pretensiones urgentes resueltas como medidas autosatisfactivas, a través de una adecuación de normas y de la operatividad propia de la garantía de la tutela judicial efectiva. Tal circunstancia exterioriza la necesidad de contar con una regulación legal adecuada del instituto, ante las contradicciones e incompatibilidades que presenta el proceso autosatisfactivo respecto de la regulación de las medidas cautelares. Es que las medidas cautelares son esencialmente instrumentales, siendo esta nota lo que caracteriza la función típica e inconfundible de las providencias cautelares en cuanto producen interinamente los efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal en espera del dictado de la misma, la que, cualquiera sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará 1
Juzgado Civil nº 67, 8/9/1999, con nota de Carlos A. GHERSI, “El Derecho constitucional a la salud y el PMO: Las medidas autosatisfactivas”, J.A. 2001-II, pág. 452 y sgtes. 2 Conf. CSJN, 23/2/2012, “Q., V. s/ su presentación”,LA LEY2012-B, 105– Sup. Adm. 2012 (mayo).69; donde la Corte Suprema revocó la sentencia apelada y dispuso –en los términos del art. 16, segundo párrafo, de la ley 48 (vale decir, sin reenvío, por la urgencia involucrada) – la reafiliación de la actora, que padecía de hidrocefalia desde su nacimiento, en la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos. JCCorr. De Trans. Nro. 1, Mar del Plata, causa 3/53652, “ R., R.S. c/ PAMI s/amparo”, publicado en la Revista de Derecho Procesal 2002-2, Derecho Procesal de Familia, II, p. 377 con nota de DE LOS SANTOS, M., “El amparo y la medida autosatisfactivacomo vías procesales para la prevención del daño”, p. 387 y sgtes., donde el objeto de la pretensión urgente era la provisión de un marcapasos a una anciana con insuficiencia cardíaca aguda, quien se hallaba ante un inminente peligro de muerte. Ver también Trib. Flia. Lomas de Zamora, nro. 3, 24/5/2001, “M., H.N. c/ PAMI”, JA, 2001-III, p. 421 y sgtes. con nota de Carlos A. GHERSI, “Medidas autosatisfactivas: el poder judicial y los derechos humanos”; íd., 21/5/99, “ S., M.S. s/ Protección de persona ”, con nota de C. GHERSI, “Derecho civil constitucional a la salud. Medidas autosatisfactivas”, JA 2000-II-393. 3 Cámara 1ª. Apel. San Isidro, Sala I, agosto 2-2000, “Unidad de Coordinación del Proyecto Río Reconquista s/ Sumarísimo ”, consistente en un pedido de autorización judicial para ingresar a un inmueble con el objeto de realizar urgentes obras tendientes a evitar el desborde de un arroyo que podría causar anegamientos en zonas linderas, ante la oposición de la empresa propietaria, que exigía se le expropien las tierras o se le resarzan los perjuicios, pretensión que la actora entendía improcedente, por tratarse las tierras afectadas de bienes del dominio público, lo que fue considerado verosímil por el tribunal. 4
MORELLO, Augusto M ., “La cautela satisfactiva”, J.A. 1995-IV-414.
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necesariamente el término de su efímero ciclo vital.1 Es cierto, como se verá, que las medidas autosatisfactivas participan de notas comunes con las medidas cautelares, lo que ha permitido su operatividad a través de una interpretación extensiva de la medida cautelar genérica. Sin embargo, existen diferencias de tal relevancia que permiten concluir sin hesitación que estamos ante un instituto de urgencia diferenciado, un verdadero proceso urgente autónomo, ajeno a la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares.
3.-Caracteres propios de las medidas cautelares y caracteres de las medidas autosatisfactivas . Diferencias y semejanzas. Como señalara Calamandrei la instrumentalidad respecto del proceso principal, cuyo resultado aseguran, es la nota característica de las medidas cautelares, que define su funcionalidad. También ha señalado la doctrina que se caracterizan por ser provisionales y mutables o flexibles. Por otra parte se ordenan“inaudita parte”, el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia -no de certeza-, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su acogimiento no configura prejuzgamiento y carecen de incidencia directa sobre la relación procesal. Son de ejecutabilidad inmediata y revisten carácter urgente. Analizaremos estos caracteres comparándolos con los inherentes a la medida autosatisfactiva en los párrafos siguientes: a) Carácter instrumental. Esta nota distintiva, formulada por Calamandrei, consiste en la característica configuradora de las medidas cautelares que las vincula a un proceso principal, al que sirven, garantizando la efectividad de su resultado.2 Las mismas nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, de la cual aseguran preventivamente su resultado práctico. Nacen al servicio de una providencia definitiva. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata por cuanto más que a hacer justicia contribuye a garantizar el 1
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares , Edit. “El Foro”, 1997, p. 139/140. 2 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares , Edit. Librería El Foro, Bs. As., 1997, pág. 44 y sgtes.
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eficaz funcionamiento de la justicia. Si bien todas las normas procesales son instrumentales respecto de la actuación del derecho material, las medidas cautelares son -como expresara Calamandrei- “instrumento del instrumento” en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional. De este modo la tutela cautelar se preve por el legislador como medio a través del cual puede conseguirse que otro medio, el proceso, funcione eficazmente, haciendo realidad esa afirmación teórica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La medida cautelar, en tanto instrumento, necesariamente debe cumplir su función en relación al proceso principal, vale decir, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que se analizan seguidamente. En primer lugar: la medida se acuerda teniendo en mira el objeto de un proceso principal pendiente o que se habrá de iniciar, a cuyo efecto el régimen legal preve un plazo de caducidad de la medida si no se promueve el juicio al que accede la cautelar.
En segundo término, la instrumentalidad
exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, una vez obtenida ésta, la resolución cautelar tiene por destino desaparecer por falta de fines.1 Es cierto que esta consecuencia tiene matices vinculados con el tipo de sentencia que ponga fin al proceso principal y con las modalidades de su eventual ejecución, si se trata de una sentencia de condena, pues el embargo preventivo se convierte en ejecutorio, pero lo cierto es que la finalidad asegurativa, propia de la cautelar se agota con el dictado de la sentencia. En tercer lugar, toda medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace con una duración limitada que deriva de su carácter provisional (art. 202 C.P.C.N.: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.”), pero es la instrumentalidad la que determina
su momento final.2 1
CALDERON CUADRADO, María Pía, “Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil” citado, p. 35, con cita de Calamandrei, “Introduzione...”, p. 21. 2 DELOS SANTOS, M. “La medida cautelar genérica o innominada” en “Tratado de las medidas cautelares”, obra coordinada por J.W. Peyrano, T. 4, pág. 143/144. En efecto: si no se promueve el proceso principal en el plazo establecido, se produce la caducidad de la medida cautelar. Si el proceso concluye por desistimiento o caducidad de la instancia o si se rechaza la demanda, cae la medida cautelar.
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Finalmente, la relación de medio a fin existente entre la medida cautelar y el proceso principal impone que exista correlación entre la medida que se ha de adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se deriven de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa función asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución definitiva de la litis. Ahora bien, esta consecuencia del carácter instrumental debe interpretarse en sentido amplio, entendiendo que es admisible toda medida que asegure o garantice la efectividad de la sentencia y no sólo aquéllas destinadas a asegurar la ejecución. Sobre el particular Calamandrei destacó que la relación de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que el autor agrupa en cuatro categorías: 1) las providencias que aseguran la futura ejecución forzada de la sentencia de condena, 2) las que deciden interinamente sobre la relación sustancial controvertida hasta tanto sobrevenga la decisión definitiva y con miras a evitar perjuicios irreparables derivados del mantenimiento de la situación existente, 3) las providencias instructorias anticipadas –aunque la función de cautela allí se cumple respecto de la prueba y no de la sentencia, como sucede en materia de medidas cautelares- y 4) las resoluciones que deciden sobre la contracautela que se establezca para evitar eventuales perjuicios derivados de la traba indebida de la medida cautelar. En su obra clásica sobre las providencias cautelares Calamandrei incluyó a la tutela anticipada en el tercer grupo y dentro del ámbito cautelar. Si bien el desarrollo de estas ideas excede el ámbito del estudio de la medida autosatisfactiva, que nos hemos propuesto, debo señalar que coincido con Marinoni1 en que la doctrina de Calamandrei aparece contaminada por el vicio de la abstracción del proceso en relación al derecho material, contaminación que es visible cuando afirma que toda decisión que anticipa el juzgamiento del mérito tiene naturaleza cautelar. Esta concepción es incompatible con desarrollo actual del derecho procesal civil, preocupado especialmente por la efectividad de la tutela jurisdiccional del derecho y no en elaboraciones tóricas que privilegian conceptos únicamente procesales. Volviendo al análisis de los caracteres y de la instrumentalidad como nota característica de las 1
MARINONI, LuizG., Tutelas urgentes y tutelas preventivas , Ed. Communitas, Lima, 2010, pág. 35/36.
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medidas cautelares, cabe señalar que en materia autosatisfactiva no existe esa instrumentalidad pues la medida se dicta en el marco de un proceso autónomo, bilateral (aunque en ocasiones de bilateralidad postergada) y urgente, que requiere una regulación legal propia y diferenciada para adquirir adecuada operatividad y asegurar tutela efectiva. b) Provisionalidad: Se entiende que las medidas cautelares son provisionales o interinas por cuanto mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron. Asimismo, denegada una medida precautoria su rechazo no impide recabarla nuevamente, en tanto se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.
1
Tal carácter resulta del propio texto del art. 202
C.P.C.N.: “ Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.”
El carácter provisorio de las medidas cautelares no significa apartamiento del principio de preclusión que opera la extinción de la facultad de impugnar los pronunciamientos jurisdiccionales cuando transcurre el plazo que establece la ley.
De allí que para solicitar el levantamiento de una
medida cautelar firme -vale decir: fuera de los casos que preve el art. 198 del C.P.C.N.- debe demostrarse que cesaron las causas que la determinaron. No se puede fundar el pedido en que ellas fueron inicialmente improcedentes, desde que, de ser así debió recurrirse dentro del plazo legal.
2
Ahora bien, la tutela autosatisfactiva no es provisoria, sino que tiene vocación de ser definitiva –como toda sentencia judicial– si es confirmada en la etapa de impugnación. c) Mutabilidad o flexibilidad: Para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, el juez puede disponer un aseguramiento cautelar distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204 C.P.C.N.). Asimismo, cuando la medida no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada, el acreedor puede solicitar su ampliación, mejora o sustitución, mientras que el deudor está autorizado a recabar su sustitución por otra menos perjudicial que garantice suficientemente el derecho del primero (art. 203 1
DELAZZARI, Eduardo; Medidas cautelares , T. 1, p. 11, Edit. Platense, Bs. As., 1986. ARAZI, Roland y FENOCHIETTO, Carlos E., Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , Editorial Astrea, Bs. As., 1994, p. 215. 2
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C.P.C.N.). Así resulta del texto de los artículos 203 y 204 del C.P.C.C.N. antes citados: Art. 203: (Modificación) “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.”
“ El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cuatelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere.” “La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias.”
Art. 204:(Facultades del juez)- “ El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”.
La discrecionalidad judicial que consagra el art. 204 CPCCN y los similares de provincia constituye una de las notas comunes de las medidas cautelares con la autosatisfactiva, pues la eficacia de la tutela judicial en materia de procesos urgentes exige ese margen de flexibilización de la congruencia objetiva. Lo relevante son los resultados prácticos pretendidos, aunque para disponerla el juez opte por una solución diferente de la peticionada 1. En efecto, las medidas autosatisfactivas son un ámbito propicio para la flexiblización de la congruencia pues se procura privilegiar la protección jurisdiccional del derecho amenazado o violado, evitando excesos rituales. De la lectura de los fallos respectivos se advierte que en muchos casos se ha acordado una medida distinta de la peticionada, pero igualmente idónea para proteger el derecho, lo que constituye una flexibilización a la congruencia objetiva. 2 1
DELOS SANTOS, Mabel, “Principio de congruencia” en PEYRANO y otros, Principios Procesales , Rubinzal Culzoni, 2011, tomo I, pág. 199/238. 2 PEYRANO, J.W. y otros, Medidas autosatisfactivas, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.
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Como sostiene Peyrano en el fallo “ Piu de Carolli, E. c/ Centro Unión Dependientes s/ amparo”, el ámbito de la jurisprudencia preventiva es propicio para la flexibilización de la congruencia. 1 En ese orden de ideas, los textos legales que regulan la tutela autosatisfactiva, establecen expresamente que podrá acordarse la medida que la protección adecuada del derecho indique, confiriendo facultades al juzgador para determinar la naturaleza y contenido de la misma o remitiendo a la regulación procesal de las medidas cautelares. En síntesis, tanto la medida cautelar como la autosatisfactiva permiten la flexibilización de la congruencia objetiva, lo que permite al tribunal disponer la medida más adecuada a las particularidades del caso en tanto suministre un resultado práctico equivalente al pretendido. No parece propia, sin embargo, del proceso autosatisfactivo la mutabilidad o flexibilidad que permite modificar la medida ya dispuesta, una vez que adquirió firmeza (que el art. 203 CPCCN legisla para las medidas cautelares), pues no se trata de decisiones provisorias, sino definitivas. Rige, en cambio, en materia autosatisfactiva, la flexibilización de la congruencia objetiva -que la doctrina incluye también dentro de la mutabilidad o flexibilidad como caracteres de las cautelares- y que consagra para las medidas cautelares el art. 204 CPCCN y similares normas de los códigos de Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, Santiago del Estero y San Juan, que prevén la autosatisfactiva. d) Se decretan “ inaudita parte”: Los códigos procesales consagran, en términos generales, que las medidas precautorias deben disponerse “ inaudita et altera par ” y que las actuaciones para obtenerlas deben tramitar de modo reservado para impedir el conocimiento de la contraria. Así el art. 198 CPCCN establece que “Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte...” La razón de dicha disposición debe hallarse en la necesidad de
asegurar la eficacia de
la tutela cautelar, pues si se cursara notificación a quien se pretende afectar con la medida se le otorgaría la posibilidad de frustrar precisamente el objeto que se persigue asegurar. En efecto, el canon indica que las diligencias precautorias se despachan sin escuchar previamente 1
HIRUELA DEFERNÁNDEZ, M.P., comentario a fallo Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/8/02 “ Piu de Carolli, E. c/ Centro Unión Dependientes”, titulado “La acción de amparo y el principio de congruencia”, Revista Zeus, Córdoba, 24/12/02, p. 1016
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al destinatario y hasta diríamos que “secretamente”. Apunta Peyrano 1 que algún excelente Código Procesal Civil hasta parece privar de toda legitimación al recipiendario de la cautelar de que se trate, con anterioridad a su notificación2 . Se procura evitar que el destinatario de la cautelar tome noticia de su existencia como forma de conjurar que, eventualmente, haga desaparecer bienes de su patrimonio o desbaratar de mil maneras las perspectivas económicas del requirente. Ahora bien, en los últimos tiempos se ha planteado la doctrina por qué seguir ciegamente observando el modelo cautelar clásico, cuando no existe tal riesgo de insolvencia o desbaratamiento por parte del recipiendario de la medida. No puede negarse que en tales casos el tribunal contaría con más elementos para valorar la verosimilitud del derecho y decidir sobre la procedencia de la medida si pudiera escuchar previamente al destinatario. Es que existen circunstancias, tales como la calidad extrapatrimonial del debate, la solvencia notoria del recipiendario o la ausencia de riesgos derivados de la bilateralización, que vacían de todo sentido la prohibición de escuchar a la contraria previo al dictado de una medida cautelar. De lo expuesto cabe colegir que la bilateralidad debiera ser la regla, por su mayor correspondencia con las garantías del debido proceso adjetivo, debiendo restringirse la condición de medidas a disponer “inaudita et altera par ” únicamente para aquéllas medidas cuyo conocimiento previo por parte del destinatario pudiere frustrar su efectividad. No debe soslayarse que la garantía de la defensa constituye la aplicación de uno de los principios más elementales del derecho, forjado por el
1
PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en Problemas y Soluciones Procesales , Rosario 2008, Editorial Juris, página 202. 2 Art. 637 del Código Procesal Civil del Perú : “ Trámite de la medida.-La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido… Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo… ” Esta norma fue modificada en el año 2009 a través de la Ley 29384, agregando un tercer párrafo que indicaba: “ Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior
”.
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movimiento constitucionalista1. Si bien es cierto que la índole de ciertos procesos civiles, entre ellos el proceso cautelar, impone la necesidad de que las resoluciones que en ellos recaigan se adopten sin la previa audiencia de una de las partes o mediante una audiencia restringida 2, la disposición procesal que impone el dictado de medidas sin audiencia de la contraria, como toda restricción de una garantía constitucional, debe ser de interpretación limitada a lo estrictamente necesario, sin desentenderse de las particularidades del caso a decidir. En los procesos urgentes se reduce la cognición o se posterga la bilateralidad a los fines de lograr una protección eficaz, que permita cumplir al mismo tiempo con la garantía de la tutela efectiva y en tiempo útil3. No obstante ello, si no existen riesgos de desbaratamiento o frustración de la medida cautelar, anticipada o autosatisfactiva y la urgencia lo permite, siempre es conveniente una rápida sustanciación que permita oír a la contraria previo a resolver. En materia de tutela anticipada y medidas autosatisfactivas la bilateralidad constituye una de las premisas requeridas por la legislación para su dictado, conforme resulta de las normas que regulan el lanzamiento anticipado en los tradicionales códigos procesales y en los modernos que han legislado la tutela anticipada (La Pampa y San Juan) y la medida autosatisfactiva (La Pampa, Chaco, Corrientes, Santiago del Estero, Formosa y San Juan).
e) El conocimiento jurisdiccional para decretar medidas cautelares es en grado de apariencia, no de certeza. El juez debe verificar la apariencia o “humo de buen derecho” del peticionante de la medida. El juez no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el “ fomus boni iuris” y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resulta la verosimilitud de que exista un crédito y que, sin la efectivización de la 1
PRIORI POSADA, Giovanni, “La oposición a las medidas cautelares”, Revista Advocatus, Universidad de Lima, nro. 24, pág. 413 y sgtes. 2
DE LOS S ANTOS , Mabel A., “Las garantías constitucionales del proceso civil” en Manili y otros, Tratado de Derecho Procesal
Constitucional , Ed. La Ley, T. 1, pág. 549/574. 3
DE LOS S ANTOS , Mabel, “La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: su ubicación entre los llamados “Procesos urgentes”, JA, 1996-I-633; “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800; “M edida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, Revista de Derecho Procesal, nº 1, T. I, p. 33, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998; “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, JA, 1999-IV-992, “La prueba en la tutela anticipada”, LA LEY, 2009-D, 988, DE LOS SANTOS-CALMON, “La urgencia y la evidencia como fundamento de nuevas estructuras procesales”, JA 2011-III, entre otros.
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cautelar, tal crédito pueda permanecer insatisfecho.1 Las medidas autosatisfactivas, por su lado, se decretan sobre la base de una verosimilitud del derecho calificada, mayor de la que es propia de las cautelares, pues se trata de decisiones con vocación de definitividad. En ocasiones se disponen mediando evidencia del derecho invocado, como sucede cuando se reclama el cumplimiento de una obligación legal.2 f) Las medidas cautelares no producen los efectos de la cosa juzgada material , no causan instancia y su acogimiento no configura prejuzgamiento. En este punto la diferencia es absoluta. Como consecuencia de la naturaleza autónoma del proceso bilateral y urgente en cuyo seno se dictan, las medidas autosatisfactivas sí causan cosa
juzgada material y causan instancia, no existiendo prejuzgamiento, sino juzgamiento de lo decidido. g) Las cautelares no tienen incidencia directa sobre la relación procesal en sí, de allí que no interrumpan el plazo de caducidad de la instancia. Las medidas autosatisfactivas, en cambio, sí la tienen. h) Las medidas cautelares son de ejecutabilidad inmediata y, por ello, los recursos contra las mismas se conceden con efecto no suspensivo y ningún incidente planteado por el destinatario de la medida puede detener su cumplimiento. Así lo establece el art. 198 del C.P.C.C.N. : “... Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.”... “La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.” “El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.”
Como consecuencia del carácter urgente, a que se aludirá seguidamente, las medidas autosatisfactivas son también de ejecutabilidad inmediata y de apelación no suspensiva, con los matices 1
CARNELUTTI, F; Derecho Procesal Civil y Penal , T. 1, p. 418, Edit. Librería El Foro, Bs. As., 1981. Juzgado Civil nº 67, 8/9/1999, con nota de Carlos A. GHERSI, “El Derecho constitucional a la salud y el PMO: Las medidas autosatisfactivas”, J.A. 2001-II, pág. 452 y sgtes.(citado en la nota 13 del presente) 2
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que regulan algunos códigos, vgr. Chaco y Formosa, que permiten al juez disponer también, a pedido de parte, la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva. 1
i)Carácter urgente. Este rasgo de las medidas cautelares resulta de su propia naturaleza y del contenido de diversas disposiciones legales. Así, pueden solicitarse aún antes de deducida la demanda (art. 195 C.P.C.C.N.), se arbitra un mecanismo especial de suma celeridad para recibir información sumaria (art. 197 C.P.C.C.N.), tramitan por expediente separado (ídem), ningún incidente planteado por el destinatario de la medida puede detener su cumplimiento (art. 198 C.P.C.C.N.). Deriva también de dicho carácter urgente que las providencias simples para resolver sobre pedimentos cautelares deban emitirse “inmediatamente” y no dentro del plazo de tres días, de conformidad con lo dispuesto por el art. 34 inc. 3º a) “in fine” del C.P.C.C.N. El referido carácter urgente que, como señala con acierto De Lázzari 2, fuera poco difundido por la doctrina, ha adquirido relevancia en razón de los estudios doctrinarios relativos a las tutelas preventivas de urgencia pues constituyen el rasgo común que las medidas cautelares comparten
con otros institutos de tutela urgente que no son de naturaleza precautoria, como las medidas autosatisfactivas. 1
Art. 232 bis. CPCCChaco “Los jueces -a pedido fundamentado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata- deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines: c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces podrán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta , en el supuesto que acreditar a “prima facie” la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestará contracautela suficiente.” 2
DELAZZARI, Eduardo, ob. cit., T. 1, p. 12/13.
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Así también se deriva de dicho carácter urgente que las providencias simples para resolver sobre pedimentos cautelares deban emitirse “inmediatamente” y no dentro del plazo de tres días, de conformidad con lo dispuesto por el art. 34 inc. 3º a) “in fine” del C.P.C.N.
1
Como corolario de todo lo expuesto cabe concluir que la medida autosatisfactiva sólo tiene en común con las cautelares la discrecionalidad judicial para decretarlas (o flexibilización de la congruencia objetiva entre lo pedido y lo que se dispone), que son de ejecutabilidad inmediata y que revisten carácter urgente, siendo los dos primeros caracteres consecuencia, precisamente, de este último, pues es la urgencia lo que define que la apelación no suspenda el cumplimiento de la medida y que el juez pueda disponer algo diferente, en tanto permita alcanzar resultados equivalentes. Podríamos acotar hoy, luego de la evolución que se advierte en la doctrina y el derecho comparado2 respecto de adoptar la regla de la bilateralidad previa aún en materia cautelar –con la excepción de los casos en que hacerlo frustre la medida o cuando existe gran urgencia– que también este criterio constituye una regla común. Con independencia de estos cuatro caracteres comunes entre las medidas autosatisfactivas y las cautelares, respecto de las demás características antes reseñadas existen importantes diferencias que son las que hacen dificil encuadrar estos pedimentos en la estructura cautelar clásica y que exigen imperiosamente su inclusión en los textos procesales, para evitar incertidumbres y vacilaciones con entidad para perjudicar el acceso a la tutela jurisdiccional. En efecto, como se señalara precedentemente, la medida autosatisfactiva no es instrumental, circunstancia que evidencia su condición de diligencia no cautelar. Tampoco es provisional por cuanto su resultado no queda ligado al resultado de una litis principal que no existe; ello obviamente sin perjuicio de reconocer que, como toda decisión judicial se encuentra sujeta implícitamente a la regla “ rebus sic stantibus”, vale decir, puede cesar si se modifican las circunstancias tenidas en cuenta para
acordarlas. 3
1
DELAZZARI, ob. cit., T. 1, p. 83/84, comentario del art. 198: “Naturaleza de las providencias cautelares. Plazo para dictar resolución.” 2 Ver art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2008, que establece que “Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandadado” 3 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil , Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., vol. VIII, p. 49/50.
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Finalmente, en cuanto a los requisitos para la procedencia de las medidas autosatisfactivas cabe puntualizar que, tal como lo destacan los textos que preven el instituto, el grado de conocimiento para disponer la tutela autosatisfactiva es la existencia de una “fuerte probabilidad” cercana a la certeza y no la simple verosimilitud. Asimismo es necesario, al igual que en el esquema cautelar clásico, que exista “peligro en la demora”, consistente en la necesidad impostergable de tutela judicial inmediata de tal entidad que en caso contrario se frustre el derecho invocado, recaudo que deriva del carácter urgente del proceso autosatisfactivo. Finalmente, no en todos los casos será necesaria la prestación de contracautela, la que sólo procederá cuando la medida se decrete “ inaudita parte” y sin la suficiente certeza sobre la existencia del derecho invocado. No puede soslayarse que algunos principios de la teoría general de las medidas cautelares sirven para explicar y resolver este tipo de requerimientos urgentes, tales como la relación entre el grado de apariencia del derecho y la entidad de la contracautela (a mayor verosimilitud del derecho: menor contracautela y viceversa). También que los jueces, a los fines de dar operatividad a la garantía de la tutela judicial efectiva y oportuna han realizado una interpretación extensiva de los requisitos propios de las cautelares, para poder otorgar este tipo de tutelas autónomas, pero lo han hecho adaptando estructuras procesales pensadas con otra finalidad, lo que genera incompatibilidades y rechazos. Es fundamental el dictado de una ley que establezca los requisitos a cumplir, el trámite, la via recursiva y sus efectos, así como el ámbito de las facultades del juez, máxime en el ámbito de un proceso urgente que hace imprescindible que los justiciables conozcan estos recaudos antes de acudir al tribunal. De lo contrario se afecta la seguridad jurídica y la garantía de legalidad que consagra la Constitución, en un ámbito regido por normas adjetivas de orden público.
4. Recepción jurisprudencial, doctrinaria y legislativa de la medida autosatisfactiva. En la jurisprudencia nacional se encuentra una variada e imaginativa utilización de la medida autosatisfactiva, especialmente para la tutela preventiva de los nuevos derechos, llamados de tercera generación (protección del ambiente, consumidores y usuarios) o derechos fundamentales de tutela prioritaria, como la salud o la intimidad, en que la reparación posterior al daño no compensa verdaderamente el perjuicio sufrido, motivo por el cual cobra especial relevancia la tutela preventiva.
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Para la obtención de estas medidas se recurrió en un principio a la medida cautelar genérica o innominada1, promoviendo simultánea o inmediatamente una pretensión principal
(habitualmente
amparos o pretensiones meramente declarativas) para mantener viva la solución de urgencia lograda, evitando así la caducidad de la medida precautoria. Dichas pretensiones principales en muchos casos quedaban vacías de contenido al resolverse sobre la denominada “medida cautelar”. 2 El tema que nos ocupa ha sido también objeto de análisis en el XIX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, celebrado en la ciudad de Corrientes en Agosto de 1997, estableciéndose sobre el particular las siguientes conclusiones: “ Resulta imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa, dándole así cabida legal a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva.” “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal.” “Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.” “Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o en una válida interpretación analógica extensiva de las 1
DELOS SANTOS, M., “La medida cautelar genérica o innominada” en PEYRANO, EGUREN y otros, Medidas cautelares, Rubinzal Culzoni, T. I, pág. 573 y sgtes., 2010. 2
“La medida cautelar dispuesta -orden al ISSB de abstenerse de impulsar el apremio hasta tanto sea resuelto el recurso de alzada -no implica, de suyo, prejuzgar sobre la cuestión de fondo (la acción de amparo ha sido desistida quedando el trámite reducido a la obtención de una “medida cautelar autónoma”). Semejante decisión aparece, pues, como una medida razonable y prudente y de vigencia temporal limitada. Una vez que el ministerio se pronuncie sobre el recurso, en el sentido que fuere, la cautelar quedará naturalmente desprovista de finalidad ya que o bien se dejará sin efecto el cargo por aportes adeudados o bien será legitimado administrativamente; en el primer caso será inviable el apremio y la prohibición de innovar dirigida al instituto perderá todo sentido; en el segundo, nada obstará al proceso de ejecución fiscal, con lo que la cautelar quedará agotada por cumplimiento de su objeto.” Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, S ala 2da., 5/3/97, “Deutche Bank Argentina S.A. c. Instituto de S ervicios Sociales Bancarios s/ medidas cautelares”, Causa nro. 20.717/96, Ficha nro. 1985, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, publicado por revista El Derecho del 16-7-97. “Si bien es cierto que no existe disposición legal alguna que prohíba utilizar la sumarísima acción de amparo con el alcance de una medida precautoria, no puede argumentarse la inexistencia de otra vía adecuada a esos fines cuando el accionante tiene la posibilidad de utilizar -al no resolverse la cuestión en sede administrativa- la cautelar autónoma legislada en el Código Procesal (arts. 195, 202, 232 y cc.), de la que no puede decirse que no tenga mayor rapidez e igual eficacia que la acción que aquí se intenta.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 4ta., 22/2/91, “Alcon Laboratorios Argentina S .A. c/ Ministerio de Salud Pública de la Nación s/ amparo”. Base SAIJ, sumario nro. K0004576. “La procedencia de la medida cautelar autónoma -que suspende la ejecución de un acto administrativo de la D.G.I. mientras se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la denegatoria del pedido de compensación de deuda,- no implica la afectación de las facultades para fiscalizar o verificar el seguimiento de los trámites que la D.G.I. estime pertinente para determinar su crédito.” CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, marzo 7-995, “Exxon Chemical Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva”, La ley, Suplemento de Derecho Administrativo, del 28-5-98, p. 8; con nota de Pedro Zambrano, “Medidas cautelares “autónomas” y la garantía de la defensa en juicio: ¿Por el artículo 230 del Código Procesal o por el artículo 12 de la ley 19549?.
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disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas.”
Son también relevantes las Conclusiones de la Comisión VI -Tutela anticipada y definitoria- de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal realizadas en Septiembre de 1996 en Junín , Provincia de Buenos Aires, donde se estableció que: “1) Corresponde regular legalmente como categoría autónoma y diferenciada al llamado proceso urgente, género que se caracteriza por registrar en su seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional. El mismo está integrado, entre otras, por las siguientes especies: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y la viariante de esta última especie, constituída por la denominada cautela material.”
“2) Interin se concreta la regulación legal sugerida puede recurrirse -en casos absolutamente excepcionales- al art. 232 del C.P.C.N. o normas análogas igualmente consagratorias del poder cautelar genérico, para proporcionar soluciones urgentes no cautelares... “
Hasta la fecha seis provincias han regulado la medida autosatisfactiva en sus códigos civiles. Son ellas Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, Santiago del Estero y San Juan.
Analizaremos
seguidamente las respectivas regulaciones provinciales de la medida, a saber: Art. 232 bis. (CPCC Pcia. del Chaco) “Los jueces -a pedido fundamentado de parte,
respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata- deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines: c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de los mismos. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces podrán despachar derechamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla
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a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto que acreditara “prima facie” la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestará contracautela suficiente.”
Art. 305 CPCC (Pcia. de La Pampa) “Medidas autosatisfactivas : Quien se encuentre en la
situación prevista por los artículos 302 de este Código y 1º de la ley 703 y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida el Juez podrá: a) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso determinará cual ha de ser su vigencia. B) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto cuando las circunstancias ulteriores así lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les serán aplicable el art. 201 (caducidad). El legitimado, para oponerse a la medida podrá: a) Pedir su suspensión en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente. B) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista la posibilidad de hacerlo. c) Interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo. d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso”.
Art.785 CPCC (Pcia. de Corrientes) Medidas autosatisfactivas : Ante solicitud fundada de
parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la petición y que es impostergable prestar tutela judicial
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inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la vigencia. Art. 786 CPCC Corrientes: Presupuestos: Para poder dictar resolución favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos: a)
Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o
inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo. b)
Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de
urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. c)
Se podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se dicten y disponer,
a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. Art. 787 CPCC Corrientes: Sustanciación: Los jueces deberán decretar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído.
Artículo 232 bis (Formosa) MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS .- Los jueces a pedido fundado
de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela
judicial
inmediata,
deberán
excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetas al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal. b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar. d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida substanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la
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posibilidad de ser oído. e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumarísimo de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare “prima facie” la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contra cautela, suficiente. (Incorporado
por Ley Provincial Nº 1397/02 del 14/11/02 B.O.P. Nº 7279). ART. 37º.- (Santiago del Estero) Medidas autosatisfactivas . Los jueces, ante solicitud fundada
de parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y la necesidad impostergable de obtener tutela judicial inmediata, podrán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Para el despacho favorable de medidas autosatisfactivas se requerirá la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; 2) Que el interés del postulante se circunscriba de manera evidente a obtener la solución de urgencia requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de aquéllas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad, propios del proceso cautelar. Asimismo podrán despachar directamente la medida peticionada o, excepcionalmente y según las circunstancias del caso y la materia sobre la que versa aquella, someterla a una previa y reducida sustanciación con el destinatario de las mismas, cuyo plazo y modalidad serán determinados prudencialmente por el juez. La medida será apelable, recurso que se concederá con efecto devolutivo. Art. 676 CPCC (Pcia. de San Juan) Satisfacción inmediata de pretensión : “Los jueces, a
pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podrá excepcionalmente otorgarla, sin necesidad de la iniciación de un proceso autónoma actual o posterior.
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El juez para ordenar la medida, podrá exigir a la parte solicitante una garantía suficiente, valorando motivadamente las circunstancias del caso. Los despachos favorables de esta protección presuponen la concurrencia simultánea de los siguientes recaudos: 1) la necesidad de satisfacer una obligación incondicionada impuesta por ley, o hacer cesar de inmediato conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo. 2) Que el postulante limite su interés a obtener una solución de urgencia no cautelar que no se extienda a la declaración judicial de derechos conexos o afines, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento. El juez, previo a despachar la decisión, deberá oír a la contraparte, en una breve sustanciación, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Según las circunstancias del caso, podrá ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciación para cuando aquélla se hubiere cumplido. En todos los casos la resolución deberá ser notificada al efecto personalmente o por cédula, y si se hubiese obviado la sustanciación, en la misma notificación se correrá traslado a la contraparte, haciéndole saber que deberá cumplir la medida ordenada, sin perjuicio de ejercer su derecho de defensa.
El legitimado que se hubiere opuesto, podrá impugnar la resolución,
mediante recurso de apelación sin efecto suspensivo o mediante juicio declarativo de oposición que podrá contener la reclamación de daños y perjuicios, el que tramitará por las normas del juicio abreviado.
Entenderá en dicho juicio el mismo juez que intervino en dicho proceso
urgente.” Art. 675 CPCC San Juan: “En casos de extrema urgencia, si fuese necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el juez podrá resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva.
Excepcionalmente, cuando hubiere pruebas
fehacientes, el juez fundadamente podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la petición”.
Como se advierte, en el Código de San Juan se han incluido dos regulaciones procesales para las medidas autosatisfactivas, incorporando lo que Morello1 denominó “cláusula llave” y que permite al tribunal adaptar fases sobre la marcha del trámite -de oficio, pero respetando siempre la bilateralidad y paridad de trato-, de manera que su desarrollo sea funcional y guiado por criterios finalistas y 1
MORELLO, Augusto M., “Qué entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas”, pp. 15-19, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Tutelas diferenciadas I , 2008-2, Rubinzal Culzoni, 2008.
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pragmáticos, gobernados por la inmediación.El texto proyectado por Morello y Arazi 1 ha sido recibido, textualmente, por el art. 675 del Código Procesal Civil sanjuanino.
5. Conclusiones: La medida autosatisfactiva constituye un proceso urgente, bilateral y autónomo, cuya estructura resulta adecuada para hacer efectiva la tutela preventiva de los derechos. La doctrina nacional advirtió la carencia en el sistema procesal de un instituto idóneo para hacer efectiva la tutela preventiva, de modo que su desarrollo jurisprudencial, doctrinario y legislativo se presenta como una consecuencia de la inclusión como garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y oportuna, la que para ser tal en ocasiones debe actuar preventivamente. El proceso civil en el Estado de Derecho de matriz liberal no fue proyectado para brindar tutela preventiva a los derechos2. El ilícito se consideraba como si fuese apenas un daño y la única tutela contra el ilícito era por el equivalente dinerario. Así establecía el art. 1142 del Código Napoleón que “toda obligación de hacer y no hacer se resuelve en pérdidas y daños más intereses en caso de incumplimiento”. Ello no sólo era reflejo de una economía libertal, sino también de los principios de libertad y defensa de la personalidad, propios del iusnaturalismo y del racionalismo iluminista.
3
En el
marco de esa concepción la sentencia mere declarativa prestaba funciones de tutela preventiva –como lo ha señalado desde siempre la doctrina clásica– pues no era concebible que los jueces pudieran inhibir la práctica del ilícito. En ese contexto la tutela cautelar, aunque relacionada con el peligro en la demora, fue concebida para asegurar la utilidad de la tutela jurisdiccional final y es por ello que resulta inadecuada para hacer efectiva la tutela preventiva de los derechos, vale decir, para impedir la violación del derecho (vgr. tutela inhibitoria para prevenir el daño a la intimidad o la salud, etc.). Tampoco fue pensada para remover los efectos concretos del acto contrario a derecho (tutelas de remoción del ilícito, tales como la restitución internacional de menores, el retiro de un producto nocivo para la salud, la suspensión de una actividad contaminante, etc.). Ante la existencia de nuevos derechos (de tercera generación o derechos de la solidaridad 4), expresamente incorporados al texto constitucional y la inclusión constitucional de la garantía de la tutela 1
MORELLO, Augusto y ARAZI, Roland, “Procesos urgentes”, JA 2005-I, pp. 1348-1352. DENTI, Vittorio, Diritti della persona e techiche di tutela giudiziale. L´informazione e i diritti della persona , Nápoles: Jovene, 1983, p. 267. 3 MARINONI, Luiz G., Tutelas urgentes y tutelas preventivas , cit., p. 7 y sgtes. 4 El jurista checo Karel VASAK formuló una clasificación de los derechos humanos fundamentales asociándolos a uno de los grandes valores procamados por la Revolución francesa: libertal, igualdad, fraternidad. Los de primera generación son los derechos civiles vinculados con el principio de libertal, derechos que exigen de los poderes públicos su restricción y no injerencia en la esfera privada. Los de segunda generación son los económicos, sociales y culturales, vinculados al principio de igualdad. Los de tercera generación son los de la solidaridad: la vivienda, el ambiente, los derechos del consumidor, a la vida digna, etcétera. 2
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judicial efectiva, se impone la incorporación de nuevas formas de tutela, idóneas para asegurar una protección judicial preventiva, función que en nuestro derecho ha venido a cumplir la denominada medida autosatisfactiva. Sin embargo resulta fundamental su inclusión legislativa en los textos procesales, para aventar el peligro de soluciones coyunturales que pudieren afectar las garantías de igualdad, seguridad jurídica y el principio de legalidad. Enseñaba Recasens Siches que el derecho positivo es siempre una obra circunstancial y que “las normas jurídicas son gestadas y elaboradas bajo el estímulo de unas ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una época determinadas, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancia social...”1. En el tema que nos ocupa la enorme cantidad de medidas autosatisfactivas tramitadas y resueltas2, aún en ausencia de texto legal, evidencia la necesidad de su inclusión legislativa. Sin duda el mayor beneficio del instituto radica en su maleabilidad para acordar una protección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías de hecho que afectan un interés tutelable cierto y manifiesto.3 La medida autosatisfactiva onstituye el instrumento idóneo para asegurar la tutela preventiva de los derechos en sus dos especies, inhibitoria y de remoción del ilícito. De esa manera contribuye a que el proceso permita la tutela judicial efectiva de los derechos que garantizan la Constitución
y
las
leyes
sustanciales.
---------------------------------------------------------------------------MDS.
1
RECASENS SICHES , Luis, “Introducción al estudio del Derecho”, p. 213 a 215, Edit. Porrúa, México, 1970. CSJN, 26/9/2012, en autos “ M. d. S., R. Y otra s/nulidad de sentencia e impugnación declaratoria de herederos ”, 4/9/2012, en autos “ B., E. A. y otros s/ medida autosatisfactiva”, entre los más recientes. 3 Se han expuesto como supuestos de aplicación de la norma: la tutela de los consumidores y usuarios a la luz de la ley de defensa de los consumidores (24.240: ADLA, LIII-D-4125), la protección inherente a la intimidad (art. 1071 bis C.C.), la proscripción de la violencia familiar (ley 24270), la protección del derecho al nombre (ley 18248, arts. 20 y 21), la suspensión judicial de las asambleas de sociedades anónimas y de la ejecución de sus resoluciones, la cesación de infracciones al régimen de propiedad horizontal (ley 13.512), la tutela contra el trato discriminatorio (ley 23.592) (cfr. VAZQUEZ FERREYRA, “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la tutela del consumidor”, LL 17-10-97; PEYRANO, “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas.” cit., p. 933/37, BERIZONCE, “La tutela anticipatoria...”cit., p. 10. Existiendo previsión legal específica en el derecho de fondo los requisitos de procedencia se rigen por ese estatuto, siendo aplicable subsidiariamente el régimen procesal, que no puede exceder el marco de la ley sustancial. (conf.BERIZONCE, ob. cit ., p. 13). 2
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DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE DOS EXPRESIONES DE LA JUSTICIA TEMPRANA: LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA Y LA TUTELA ANTICIPADA DE URGENCIA. Por Jorge W. Peyrano.
I. INTRODUCCIÒN. Ante todo, recordamos que habrá justicia temprana cuando resulta legítimo un muy pronto desplazamiento de los derechos en disputa (1), aunque fuera de modo provisorio y reversible. Constituyen especies de dicho género, el proceso monitorio (2); y también la llamada medida autosatisfactiva (3) y la tutela anticipada de urgencia (4). Ahora bien: es pariente próxima de esta última la denominada tutela anticipada de evidencia que es harina de otro costal porque no reclama la presencia del factor “urgencia”. De ahí que pueda decirse que “si bien una urgencia puede generar una tutela anticipada, no toda tutela anticipada es de carácter urgente” (5). Centrándonos en la autosatisfactiva y en la anticipada de urgencia, señalamos que revistan, como ya hemos insinuado, dentro de la categoría de los procesos urgentes (donde se alista , entre otros supuestos, el juicio de amparo), singularizada (6) porque el pronto desplazamiento de derechos que conllevan se justifica específicamente en la necesidad apremiante de satisfacer prestamente el requerimiento del solicitante , so pena de que éste resulte gravemente perjudicado (7) en sus afecciones, calidad de vida o patrimonio (hipótesis de las medidas autosatisfactivas y de la tutela anticipada de urgencia). Posiblemente el rasgo común a la autosatisfactiva y a la tutela anticipada de urgencia –que radica en que en ambos casos sea la “urgencia” la piedra de toque fundamental- haya contribuido a que en más de una oportunidad se confundan sus límites recíprocos y no se encuentren bien delineadas sus fronteras. En las líneas que siguen, marcaremos las diferencias que hoy advertimos entre las autosatisfactiva y la tutela anticipada de urgencia; distingos que se han tornado paulatinamente más nítidos al compás del uso repetido de dichas nuevas, y fructíferas, instituciones procesales. Veamos.
II. ANÁLISIS ACTUALIZADO DE LAS DIFERENCIAS QUE SE REGISTRAN ENTRE LOS PROCESOS URGENTES QUE NOS OCUPAN. 1. La autosatisfactiva es un proceso autónomo, mientras que la tutela anticipada de urgencia es un segmento de un proceso cuyo tramitación prosigue. La autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar (8) que genera un proceso autónomono de todo otro (a diferencia de lo que sucede con el proceso cautelar que es sirviente de otro principal) y
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que puede coronarse por una resolución con valor de cosa juzgada (9). Precisamente, su calidad de proceso autónomo constituye una de sus principales bondades que le permite subsanar la flaqueza propia del régimen cautelar que siempre exige “la ulterior o concomitante iniciación de un proceso principal, so pena del decaimiento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida (10)”. La tutela anticipada de urgencia, no es, en cambio, un proceso independiente. El pedido de su despacho se inserta (o hace referencia) en un proceso de conocimiento, asumiendo la urgencia el rol de factor acelerador de los tiempos que normalmente insumiría aquél para producir un desplazamiento de derechos en favor del requirente (11). Una vez obtenida la resolución anticipada de urgencia favorable –en nuestro medio concretada siempre merced al despacho de una innovativa (12)- ella será recurrible. Aun cuando el recurso en cuestión no prosperara, de todos modos habrá que esperar el desarrollo íntegro del procedimiento principal para verificar el resultado de la sentencia final de mérito (que se emitirá concluída que fuere toda la sustanciación del proceso principal) que podrá confirmar, modificar o dejar sin efecto (ordenando las restituciones del caso) lo decidido por la decisión anticipada en cuestión (13). En definitiva, en Argentina la tutela anticipada de urgencia es un segmento eventual –y de ordinario no regulado legalmente (14)- de un proceso de conocimiento, que es promovido para conseguir una aceleración, con efectos provisorios y reversibles, de los tiempos desesperadamente lentos de aquél. Distinto es, vgr., el caso de Brasil (15) donde la tutela anticipada de urgencia está regulada legal y detalladamente, considerándosela una contingencia más –no necesaria, pero sí posible- del devenir de un procedimiento civil. 2. La autosatisfactiva persigue solucionar la urgencia que justifica su promoción, en tanto que la tutela anticipada busca solucionar una urgencia que no ha originado la iniciación del proceso principal en el cual se inserta. La autosatisfactiva no es otro cosa, como se ha subrayado, que una solución urgente no cautelar, generadora de un proceso autónomo que persigue dar respuesta a la urgencia que motivara su promoción.Vaya como ejemplo el caso real de una persona de edad avanzada y viuda que se eniontraba en estado comatoso,debiendo ser operado de inmediato.El equipo quirúrgico interviniente-en atención a la complejidad de la operación y a posibles secuelas,reclama el consentimiento de sus dos hijos mayores de edad.Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. Se daba,entonces,un supuesto de “urgencia pura” que exigía el despacho de un solución judicial urgente “no cautelar”,ya que ninguna otra acción principal acompañaría el pedido de autorización judicial para que se practicara la operación del caso. La tutela anticipada, en vez, busca solucionar una urgencia (vgr., la necesidad apremiante de afrontar gastos importantes cuya falta de pago puede poner en riesgo de vida al requirente) que no ha sido el motivo desencadente del proceso principal (que, por ejemplo, consiste en un reclamo
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indemnizatorio de daños y perjuicios) incoado a raíz de la insatisfacción de lo reclamado por la actora. 3. La autosatisfactiva sólo procede cuando no es menester una amplitud de debate, lo que no ocurre respecto de la tutela anticipada de urgencia. La materia sobre la cual versa la autosatisfactiva necesariamente no debe ser susceptible de amplio debate y compleja prueba; calidades estas íntimamente relacionadas con la fuerte apariencia de que le asistiría razón en sus planteos (16) con que debe contar el requirente si es que pretende un despacho favorable. No se da ello, claro está, en el supuesto de la tutela anticipada de urgencia, a la que le es indiferente si el proceso principal en el cual se inserta exige (o no) un debate y prueba arduos . 4. La medida autosatisfactiva reclama un mayor grado de verosimilitud que la tutela anticipada de urgencia. He aquí un punto en el cual hemos aportado lo nuestro para llegar a una conclusión errónea. Es que nosotros –y otros- si bien coincidimos, acertadamente, en que el despacho favorable de una autosatisfactiva reclama un plus de apariencia de “buen derecho” por sobre el exigible en materia cautelar, le hemos asignado ( a la autosatisfactiva) un grado de verosimilitud exigible menor que el requerido tratándose de una tutela anticipada de urgencia. Así es que hemos sostenido, lo siguiente: “se establece así una suerte de jerarquía o gradación en la materia. A saber: la verosimilitud del derecho material alegado, que es propio de la medida cautelar, la “fuerte probabilidad”, que es característica de la medida autosatisfactiva; la “certeza suficiente” que exige el despacho de una sentencia anticipatoria y, finalmente, la “certeza indisputable” que signa la emisión de una sentencia de mérito” (17). Hemos reflexionado sobre el punto y hoy pensamos distinto. ¿Qué es lo que pensamos? Pues que la apariencia de “buen derecho” reclamable en el terreno de la autosatisfactiva debe ser mayor a la que debe exhibir el requirente de una tutela anticipada de urgencia. Es que mientras la primera genera un proceso autónomo que se agota en sí mismo y que no es susceptible más que de una “revisión” (vgr. mediante la tramitación del recurso de apelación interpuesto por el destinatario de ella), la tutela anticipada de urgencia es “pluralmente revisable”: primero en oportunidad de su despacho favorable (vía apelación, por ejemplo), en segundo lugar en ocasión del dictado de la sentencia de mérito correspondiente que puede tanto confirmar como dejar sin efecto la resolución anticipada del caso y, finalmente, ésta última también podrá ser objeto de los recursos correspondientes ante un tribunal superior. Posiblemente, la circunstancia de que la tutela anticipada de urgencia nativa se haya hecho eco, en buena medida, de la regulación legal brasileña que sí reclama “prueba inequívoca” acerca de que le asistiría razón al requirente (lo que nos parece un tanto exagerado por bordear el prejuzgamiento) haya
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causado que la doctrina nacional exija una “apariencia de buen derecho” más acentuada en su caso que cuando se trata de una autosatisfactiva.
III. Conclusiones. Claros son los distingos que separan a la autosatisfactiva de la tutela anticipada de urgencia. Son ambas formatos de la categoría de los procesos urgentes, pero no deben ser confundidos. La primera configura un proceso autónomo que persigue dar respuesta a la urgencia que justifica su promoción, pudiendo ser utilizada solamente cuando la materia debatida admite un debate comprimido y una prueba simplificada; y despachable favorablemente siempre y cuando concurra una extremadamente fuerte verosimilitud o apariencia de “buen derecho”. La tutela anticipada de urgencia, en vez y a diferencia de lo que creíamos otrora, es exigente en materia de apariencia de “buen derecho”, pero en menor medida que lo que sucede con la autosatisfactiva; estando diseñada para solucionar una urgencia que no ha sido el motivo principal de la iniciación del proceso principal en el cual se inserta. Las diferencias referidas de hoy no son exactamente iguales a las de ayer. Se ha producido un cambio y evolución en ellas, en consonancia con la experiencia obtenida merced al empleo casi cotidiano de los procesos urgentes; ésa nueva y bienvenida categoría del Derecho Procesal actual más preocupada por servir a necesidades de los justiciables que por enzarzarse en infructuosos debates de escuela.
NOTAS: 1. PEYRANO, Jorge W, “ El dictado de decisiones judiciales anticipadas.El factor evidencia”, en La Ley 2011 B, pág. 774. “ Ahora bien: ¿cuándo puede predicarse que concurre el otorgamiento de una justicia temprana? Pues cuando sea legítimo, aunque fuera de modo provisorio y reversible unmuy pronto desplazamiento de derechos”. 2. MORAHAN, Mariano,”El procedimiento monitorio”,Paraná 2011,Editorial Delta,passim 3. PEYRANO, Jorge W, “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en “ Medidas autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 27: “ La medida autosatisfactiva es un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento; no constituye una medida cautelar por mas que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma”. 4. PEYRANO, Jorge W, “”El dictado de decisiones judiciales anticipadas.El factor evidencia”,
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pág. 773: “ Una manifestación exitosa de justicia temprana está dada por lo que se ha dado en llamar tutela anticipada. Existe ésta cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su despacho no permite decir que se trata de una hipótesis de justicia temprana. Empero, la concurrencia de factores tales como la urgencia o la evidencia funcionan como aceleradores excepcionales de los tiempos de un procedimiento normalmente más moroso en admitir el desplazamiento de derechos”. 5. PEYRANO, Jorge W., “La tutela anticipada de evidencia”,en La Ley 2011 C ,pág. 679:”Ante todo,cabe recordar que la tutela anticipada de evidencia es una institución afín con la tutela anticipada de urgencia.El Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil de Brasil,las regula de manera conexa y en lugares próximos.Sucede que mientras en la primera es el factor “evidencia” (entendida como una fortísima verosimilitud ,superior inclusive a la que se reclama en el caso de tutela anticipada de urgencia,del fundamento de la pretensión contenida en la demanda correspondiente el que asume el papel preponderante para legitimar del dictado de una sentencia de manera provisoria que satisface total o parcialmente lo prentendido por la actora o reconviniente;quedando lo percibido sujeto a eventuales repeticiones si es que la sentencia final resultara adversa al beneficiario de la tutela anticipada de evidencia del caso)en la tutela anticipada de urgencia el papel principal lo cumple la “urgencia”…)”.Ilustrativo es el Informe General de la Comisión “Procesos urgentes y cautela judicial” redactado por Mabel de los Santos y Petronio Calmón y recogido en el Libro de Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,tomo 1 ,pág. 365/396 6. PEYRANO, Jorge W. y María Carolina EGUREN, “ Medidas autosatisfactivas y su necesidad de regulación legal”, en “Problemas y Soluciones Procesales “, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 225. 7. PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: causas principales de su génesis y difusión”, en Doctrina Judicial Procesal, Nº 6 de julio de 2010, p. 76 y ss. 8. PEYRANO, Jorge W., “ La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar”, en “Nuevas Apostillas Procesales”, Santa Fe 2003, Ed. Panamericana, p. 155 y ss. 9. RIOL, María, “La cosa juzgada en relación a las medidas autosatisfactivas”, en “Medidas Autosatisfactivas”, p. 362. 10. PEYRANO, Jorge W., “Medidas Autosatisfactivas”, p. 16. 11. Sobre el tema y su conexión con la garantía constitucional y convencional de prestar jurisdicción dentro de un “plazo razonable”, puede consultarse, con provecho, “La tutela de urgencia y el plazo razonable”, por José TORRES TRABA, en Doctrina Judicial Procesal de Abril de 2012, p. 25. 12. PEYRANO, Jorge W., “ Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en “Nuevas Tácticas Procesales”, Buenos Aires 2010, Ed. Novatesis, p. 163: “ Si bien “Camacho
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Acosta” no señala que la innovativa será la única vía, de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada”. 13. Peyrano,Jorge W,”La tutela anticipada de evidencia”,pág. 680: “Dicha resolución es provisoria porque puede ser confirmada,dejada sin efecto o modificada por la resolución de mérito final que se emite una vez finiquitada la tramitación del proceso correspondiente. Se distingue así,nítidamente,de la tutela satisfactiva porque en el seno de ésta la resolución dictada-previa substanciación o no- satisface ya mismo al pretensor y no existe la incertidumbe de una decisión ulterior que pueda revocarla, modificarla o privarla de efectos.Todo ello,claro está, sin perjuicio de que la solución satisfactiva pueda ser dejada sin efecto merced a las resultas de alguna impugnación, pero no como consecuencia de una sentencia posterior emitida después de completado el trámite”. 14. En Argentina,forman excepción los códigos procesales civiles de las provincias de La Pampa y San Juan que regulan,detalladamente la tutela anticipada de urgencia. 15. PEYRANO, Jorge W., “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en “ Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales”, T. I, p. 275 y ss. 16. BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Ed. Panamericana, p. 94. 17. PEYRANO, Jorge W., “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medida Autosatisfactiva”, en “ Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos Procesales”, Rosario 2002, Ed. Juris, T. I. p. 342 al pie. Además, puede consultarse un excelente análisis sobre la cuestión de los grados de conocimiento en la materia en “Tutela diferencial poscautelar”, por Carlos CARBONE, Ed. Nova Tesis, Rosario 2012, p. 217 y ss.
Abstract
Tajantes son las diferencias que hoy separan al proceso autónomo “medida autosatisfactiva” de la contingencia procedimental( de un proceso principal) que constituye la llamada tutela anticipada en cualquiera de sus vertientes (de urgencia y de evidencia)
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LA EVIDENCIA: UN NUEVO FACTOR DETERMINANTE DEL DICTADO DE DECISIONES JUDICIALES ANTICIPADAS POR JORGE W.PEYRANO
I- Introducción. En qué consiste la llamada justicia temprana? La evidencia es –se sabe- una “certeza clara, manifiesta y perceptible que nadie puede dudar racionalmente de ella”. Las líneas que siguen tienen por propósito dejar en claro que a la vera de la tantas veces “urgencia” (1), existen otros factores convalidentes de la concesión de una justicia temprana. Ahora bien: cuándo puede predicarse que concurre el otorgamiento de una justicia temprana? Pues cuando sea legítimo, aunque fuera de modo provisorio y reversible, un muy pronto desplazamiento de derechos.Algo más: siempre que funciona algún supuesto de justicia temprana, se da una hipótesis de tutela coincidente (2) porque el pedido de concesión de justicia temprana presupone que lo solicitado implica satisfacer –total o parcialmente y aunque fuere de modo provisorio- lo pretendido en el contenido de una demanda. Muy distinto es el caso, por ejemplo, de las medidas cautelares (tutela divergente) donde la mutación jurídica (inmovilización de la titularidad de una inscripción registral, por ejemplo) recae no sobre el derecho debatido sino sobre otro que, llegado su momento, servirá para ejecutar lo declarado judicialmente respecto de la relación jurídica litigiosa; vale decir, respecto del derecho controvertido.
II-
Qué es una tutela anticipada? La tutela anticipada de urgencia. Una manifestación exitosa de justicia temprana está dada por lo que se ha dado en llamar tutela anticipada. Existe ésta cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su despacho no permite decir que se trata de una hipótesis de justicia temprana. Empero, la concurrencia de factores tales como la urgencia o la evidencia fun-
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cionan como aceleradores excepcionales de los tiempos de un procedimiento normalmente más moroso en admitir el desplazamiento de derechos. El proceso monitorio (3), por ejemplo, forma parte de la justicia temprana pero no puede señalarse como una muestra de tutela anticipada porque ab initio posee una matriz acelerada que posibilita un pronto desplazamiento de derechos.Cabe recordar, que:“El proceso monitorio puede ser conceptualizado como un proceso que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutorio con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que la ley específicamente determina. Existen dos clases de procesos monitorios el proceso monitorio puro (también denominado sin prueba o sin documento) y b) el proceso monitorio documental (llamado, asimismo, con prueba o con documento)” (4) La posibilidad de un
pronta configuración de un título ejecutorio se
encuentra, entonces, presente desde el vamos e inserta en la propia matriz del monitorio (5) A título de digresión válida, cabe consignar la exitosa difusión de los procesos de estructura monitoria en varias provincias argentinas. Entre ellas merece ser citado el caso del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro, cuyo principal autor intelectual fue Roland Arazi, que en sus artículos 487/94 ha instrumentado un proceso monitorio, susceptible de funcionar en muchas y variadas hipótesis, que en la práctica está funcionando a plena satisfacción. Igualmente, la medida autosatisfactiva (6) tampoco es un ejemplo válido de tutela anticipada porque ab initio su diseño presupone un casi inmedito desplazamiento de derechos sin que medie cosa juzgada. También en la materia, algunas provincias argentinas han marcado rumbos aceptando su ideario por vía legislativa. Es que el legislador “en varias provincias le ha otorgado el crisma de lo legal. A saber, Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, San Juan y Santiago del Estero, han incorporado a sus leyes procesales civiles la regulación de la autosatisfactiva. Cabe acotar que en Córdoba, en Santa Fe y en el ámbito nacional también se han registrado
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movidas legislativas en pro de su incorporación formal a la ley de rito civil correspondiente”.(7) En nuestro país, hoy se conoce y aplica, especialmente en el plano pretoriano, la denominada tutela anticipada de urgencia; precursoramente instituída por el artículo 273 del Código Procesal Civil de Brasil. Dicha institución obtuvo presencia local y cobró impulso a partir del permanentemente citado precedente “Camacho Acosta” (8) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, luego seguido por muchos otros. En todos ellos se ha aceptado la incidencia del factor “urgencia” como preponderante para acortar los tiempos de un proceso normalmente muy extendido, en miras a lograr un desplazamiento de derechos, provisorio y reversible, sin que exista cosa juzgada. Y no se crea que todo ello es patrimonio exclusivo del ingenio pretoriano porque también se han sancionado normas legales convalidantes de la operatividad “aceleradora” preponderante de dicho factor. Así, el artículo 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa ha consagrado una tutela anticipada de urgencia, en los siguientes términos: “”El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvenciòn si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría. 3) Se efectivice contracautela suficiente. 4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Solicitada la tutela del juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto”. No militan dudas acerca de que, efectivamente, el factor “urgencia” puede ser un acelerador de tiempos en procura de conseguir una tutela judicial efectiva y
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así, con su auxilio posibilitar, v.gr., paliar los tiempos desesperadamente lentos de un juicio ordinario. O acaso Camacho Acosta debía en justicia perder para siempre la chance de colocarse una prótesis bioeléctrica en uno de sus antebrazos porque de transcurrir algunos meses más, su muñon ya no lo admitiría;y ello porque el juicio ordinario de resarcimiento que había promovido poseía una duración mínima de dos o tres años? Es o no “urgente” satisfacer su reclamo de que se le anticipara, cumplidos los recaudos de viabilidad correspondientes (prestación de contracautela, muy fuerte verosimilitud del derecho de fondo alegado, etc.) , una parte muy menor de la indemnización solicitada ; quedando el anticipo sometido a las resultas de la sentencia defintiva? Afortunadamente, hoy no faltan precedentes (especialmente cuando se trata de tutelas anticipadas postuladas por parapléjicos, quienes se encontrarían con riesgo de muerte si no se les anticipara una porción de la indemnización reclamada) de despachos de tutelas anticipadas de urgencia (9). La doctrina autoral nacional coincide en la ventajas para un mejor Servicio de Justicia que ello involucra,siempre y cuando se cumpla con los requisitos de procedencia exigidos mayoritariamente (10) Finalmente, tenga en cuenta el lector que cuando se trata de una tutela anticipada de urgencia es menester que , precisamente, sea el factor “urgencia” el principal convalidante para la prestación de una justicia temprana . III-
El factor “evidencia”. Opera en nuestro medio otro factor,soterrado, acelerador de tiempos pro-
cesales cual es la “evidencia”. Ello surge con meridiana claridad en los casos de “desalojo anticipado por intrusión” regulado por algunos ordenamientos procesales civiles argentinos (11) Así, el artículo 680 bis del C.P.N. dispone lo siguiente: “ Entrega del inmueble al accionante. En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio
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después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar”. No crea el lector que todo se trata de novedades porque el muy conocido levantamiento de embargo sin tercería (12) o levantamiento liso y llano de embargo (13), también otorgan a la “evidencia” un rol preponderante para acelerar tiempos procesales, en el caso los propios de una tercería. En los ejemplos aportados, es la “evidencia” (fortísima verosimilitud de que le asiste razón al requirente en su planteo) el factor preponderante para decretar un cambio en el status de Derechos aun sin que medie cosa juzgada. Son ellos, claro está, hipótesis de justicia temprana, pero no de tutela anticipada porque inicialmente la matriz de dichos procedimientos reconoce la viabilidad de obtener una justicia pronta. IV-
La tutela anticipada de evidencia
Si se está ante una verdadera tutela anticipada de evidencia, será esta última el factor principalmente determinante de su despacho y, además, el proceso en el cual se inserta no deberá preverla en su matriz normal sino, a lo sumo y cuando se encuentre legalmente regulada, como una suerte de coyuntura excepcional. En todos los casos, la tutela anticipada de evidencia debe funcionar como un acelerador de los tiempos normalmente previstos para la tramitación y dilucidación del procedimiento. Podrá el legislador contemplar, tal posibilidad, pero, insistimos, siempre cual si fuere un episodio extraordinario y no a título de elemento propio y connatural del proceso correspondiente. En fecha reciente, se ha plasmado un excelente Anteproyecto del nuevo Código Procesal Civil de Brasil, que ya tiene estado parlamentario, cuyo Comité Redactor fuera presidido por la prestigiosa procesalista Teresa Arruda Alvin Wambier . Su artículo 285 prevé lo que para nosotros sería una tutela anticipada de evidencia al contemplar, concediendo el rol de factor preponderante a la “evidencia”, la posibilidad a la actora de obtener un cambio provisorio en la
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titularidad de derechos contra la demandada, sin perjuicio de que prosiga la sustanciación del juicio respectivo en cuyo curso obtuviera la tutela anticipada y de que ésta fuera dejada sin efecto por la sentencia final que podrá revocar, modificar o confirmar lo decidido anticipadamente; todo previa prestación de cautela indónea para eventualmente restituir la obtenida provisoriamente. El ingenio brasileño ha enumerado algunas coyunturas que revelan que la “evidencia” acerca de la titularidad de derechos controvertidos se encuentra del lado de la actora, y que ello convalida una decisión anticipada con el consiguiente desplazamiento provisorio de derechos. Lo que interesa señalar es que en el modelo brasileño referido la “evidencia” es lo que justifica preponderantemente la aceleración de tiempos procesales. V-
La tutela de evidencia en Argentina En la Argentina hoy ya no sorprende la concesión de tutelas anticipa-
das de urgencia ni se considera que su despacho involucre prejuzgamiento alguno (14). Mucho se ha evolucionado en punto a los recaudos exigibles para su despacho y hoy, prudentemente, se requiere no sólo la prestación de contracautela idónea, sino también una fortísima verosimilitud del derecho debatido, que el derecho a desplazar sea facilmente reversible, la exigencia de una seria demostración de la “urgencia” invocada y la necesaria sustanciación del pedido mediante la audiencia del destinatario del pedido de tutela anticipada (15) Para la procesalística brasileña más moderna la tutela anticipada de urgencia es una pariente próxima de la tutela anticipada de evidencia (el Anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil brasileño las regula en lugares vecinos y relacionados). Ahora bien:
por qué no aceptar también en nuestro medio a la tutela
anticipada de evidencia que ya está en funciones en países vecinos como Brasil y Uruguay (16) cuando –con prestación de contracautela idónea y concurrencia de un general fumus boni iuris acentuado,por añadidura milita alguna de las circunstancias que a continuación enumeraremos y que están inspiradas en el listado de coyunturas convalidantes de una tutela anticipada de evidencia previsto por el citado Anteproyecto de Reformas del Código Procesal de Brasil? : a) existencia de
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jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida, b) existencia de precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se hubieran pronunciado inequívocamente sobre los derechos debatidos. Vaya como digresión válida que con ello se podría paliar un tanto la ausencia de legislación nacional en materia de acciones colectivas (17), y que Halabi (18) todavía no ha podido remediar adecuadamente. Así, por ejemplo, la concesión de tutelas anticipadas de evidencia no podría evitar la fatigosa reiterada iniciación de juicios previsionales cuyo desenlace ya se conoce, pero al menos se podría evitar su morosa e irritante sustanciación íntegra; c) existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; d) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el palmario propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento (19) . Note el lector que cualquiera de las coyunturas convalidantes reseñadas evidencia que
le asistiría razón al demandante; existiendo, entonces, cuando se le
suma el otorgamiento de contracautela ,el fumus boni iuris general correspondiente y la previa debida audiencia del demandado, suficientes razones para que aquél pueda obtener en su favor una condena –total o parcial- provisional. La evidencia es en la especie el factor preponderante que justifica dicha solución excepcional (el dictado de una tutela anticipada) que viene a acelerar tiempos procesales normalmente más morosos. Cabe destacar que se ha planteado, con acopio de razones (20), si no sería procedente que la medida autosatisfactiva también pudiera despacharse ante la evidencia de las razones hechas valer por el requirente y aunque no mediara en el
caso y en sentido estricto “urgencia”. Preferimos –por ahora, al menos- preservar a la medida autosatisfactiva un lugar entre los procesos urgentes. VI Colofón La justicia temprana es un género del cual forman parte la conocida tutela anticipada de urgencia y la recién llegada tutela anticipada de evidencia.Ambas se caracterizan
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por actuar,excepcionalmente y frente a la incidencia de los factores “urgencia” y “evidencia”,de modo de obtener contra el demandado una condena provisoria y eventualmente reversible.Ambas,asimismo,convalidan el desplazamiento de derechos llevados a juicio sin que concurra cosa juzgada,otrora única legitimante de cambios en el emplazamiento de derechos sometidos a proceso judicial.
Ayer parecía un sueño próximo al prevaricato postular y decidir ante razones de urgencia un cambio, aunque fuera provisorio, en el status de derechos llevados a juicio. La aparición de “Camacho Acosta” hizo al sueño realidad y la amenaza de prevaricato se transformó en juicio laudatorio. El coraje civil de algunos jueces pudieron más que la inercia. La tutela anticipada de evidencia en Argentina –que hoy no existe como institución aceptada y aplicable- quizás tenga mañana igual destino que hoy se reconoce a la tutela anticipada de urgencia: constituir uno de los elementos indispensables para materializar una reforma procesal civil profunda y en serio. J.W.P.
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- N O T A S(1) URGENCIA, según el Diccionario de la Real Academia Española, es “precisar una cosa, su pronta ejecución o remedio”. (2) PEYRANO, Jorge W., “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en “Medida innovativa”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, pág. 31: “Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito” (3) CORREA DEL CASSO, J.P. “El proceso monitorio”, Barcelona 1998, Editorial José Maria Bosch, passim.
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(4) LEGUISAMÓN, Héctor, “Derecho Procesal Civil”, Santa Fe 2009, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 2, página 722. (5) FALCÓN, Enrique; “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Santa Fe 2006, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo IV, página 817. (6) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución” ,en “Medidas autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal, página 13: “ se trata de un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactivacon su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado ,erróneamente, como una cautelar autónoma” (7) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: causas principales de su génesis y difusión” en “Doctrina judicial procesal” Nº 6, página 76. (8) Vide el texto de dicha sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, comentado por Roland Arazi, en Revista de Derecho Procesal Nº 1, Editorial Rubinzal Culzoni, página 385 y siguientes. (9) Conf. “Medidas precautorias y anticipatorias. Visión Jurisprudencial”, obra colectiva dirigida por Oscar Vázquez, Córdoba 2007, passim y de Jorge W Peyrano , “Escolio sobre los “leading cases”cordobés y platense en en materia de tutela anticipada”, en “Nuevas Apostillas Procesales”, Santa Fe 2003, Editorial Panamericana, página 163 y siguientes. (10)MORELLO, Augusto “Anticipación de la tutela”, La Plata 1996, Edi torial Platense, passim y “Tendencias y proyeccciones de la doctrina de la tutela anticipada, por Jorge W. Peyrano, en “Nuevas Tácticas Procesales” Rosario 2002, Editorial Nova Tesis, página 159 y ss. (11)Artículo 517 del C.P.C. santafesino: “El juicio de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligación de restituir o entre-
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gar sea exigible. En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso (s), en cualquier estado del juicio luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa fianza por los eventuales daños y perjuicios que se puedan ocasionar” (12)Artículo 104 del C.P.N. “Levantamiento del embargo sin tercería El tercero perjudicado por un embargo podra pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolu ción será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercerìa, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98” (13)Artículo 324 del C.P.C. Santafesino: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo tendrá derecho a requerir su levantamiento liso y llano comprobando de inmediato su posesión actual. Esta gestión se resolverá previo traslado al embargante. La decisión será irrecurrible para el // tercero y no afectará su derecho a deducir la tercería pertinente”. (14) Conf. el tenor del precedente “Camacho Acosta”, citado en nota 8 (15) PEYRANO, Jorge W. “Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, página 162. “Por más que en el modelo
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aparentemente no es requerida de manera ineludible la sustanciación previa ,siempre hemos creído que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria sólo después de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para contestarla (circunstancia ésta que refuerza sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la litis). Nada dice sobre este aspecto “Camacho Acosta”, lo que no puede extrañar porque el requirente eligió el camino de una cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolución aquí glosada (“Gómez”) como en “Elías” y en un reciente caso de otorgamiento de alimentos en una filiación extramatrimonial, se instrumentó una comprimida
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bilateralidad al pedido de despacho de una sentencia anticipada. De igual forma, la doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela anticipada la chance de ser oído antes de su emisión” (16) Artículo 200 del Código General del Proceso del Uruguay regulatorio tanto de la tutela de urgencia como de la tutela de evidencia, pero circunscripta a la tramitación de la segunda instancia: “Decisión anticipada- 200.1 En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cualquier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) Si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal; 2) Si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiere mantenerla, 3) Si hubieren manifiestas razones de urgencia; 4) Si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión anticipada los tribunales unipersonales”. (17) Conf. “Procesos colectivos”, publicación de la Asociación Argentina de Derecho Procesal editada por Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006, obra colectiva coordinada por Eduardo Oteiza, passim. (18)Rosales Cuello,Ramiro,”Algunas consideraciones sobre el caso Halabi”,en La Ley ,boletín del 13 de julio de 2009 (19)Conf. sobre el punto consultar el artículo 200 del Código General del Proceso de Uruguay transcripto en nota 16. (20) BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva” Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, página 158.
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LA TUTELA ANTICIPADA DE URGENCIA FRENTE A DESTINATARIOS CON RESPONSABILIDADES MANCOMUNADAS. Por Jorge W. Peyrano. I. De la mancomunidad de los destinatarios de la tutela anticipada de urgencia en comentario. El importantísimo fallo cuyo análisis nos ocupa presenta la particularidad –no tan inusualconsistente en que un titular de un derecho subjetivo a la salud (y a la vida, en el caso) cuenta con pluralidad de sujetos pasivos afectados a su satisfacción; decidiendo, en definitiva, la Alzada interviniente, practicar una suerte de prorrateo económico de las resultas crematísticas de dicha satisfacción que no excluye al propio requirente. Precisamente, lo que interesa priorizar es el examen de la mancomunidad de responsabilidades establecidas entre el Estado Nacional, la Provincia de Córdoba, OSECAC y el promotor de la causa, para hacer frente al voluminoso desembolso económico derivado de un atípico trasplante de médula a efectuar en el extranjero. No usamos la expresión “mancomunadamente” de manera gratuita, sino en el sentido que le asigna el diccionario de la Real Academia Española al vocablo “mancomunadamente”, que significa “obligar a dos o más personas a pagar o ejecutar de mancomún una cosa, entre todas y por partes”. Debe subrayarse que las susodichas responsabilidades mancomunadas no han sido fijadas “voluntaristamente”, sino aportando abundante argumentación fundamentada en textos internacionales de Derechos Humanos y en normas legales. Cabe recordar que también en la señera decisión de la Corte Federal dictada en “Pardo” (1) sirvieron como convalidante de una tutela anticipada de urgencia teniendo por requierente a un cuadripléjico, tratados internacionales suscriptos por nuestro país que colocan a los discapacitados en posiciones jurídicas privilegiadas. Dicho precedente constituye una reafirmación –más contundente si se quiere- de la doctrina establecida por el máximotribunal nacional en materia de tutela anticipada de urgencia. Es que ya en el muy citado “Camacho Acosta” (2) y en “Provincia de Salta contra Estado Nacional” (3), había tenido oportunidad de establecer cuál era su criterio (favorable) en el asunto. ¿Y qué hizo la Alzada cordobesa con el aval del referido bagaje de fundamentación? Pues, prorrateó las consecuencias económicas de la compleja intervención quirúrjica sobre cuya necesidad nadie discutía, repartiéndola del siguiente modo: “ a) Los padres del menor, señores Fernando Sebastián Bello (DNI Nº 27.171.448) y Sandra Paula Calderón (DNI Nº 25.920.607), deberán depositar ante el Juzgado federal Nº 3 de Córdoba a la orden de ese Tribunal y para estos autos el monto económico total de lo recaudado en la colecta pública propiciada ante toda la comunidad con motivo de la operación de trasplante de médula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la
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Universidad de Minessota, E.E.U.U. (donaciones, colectas, depósitos bancarios orientados a tal fin, entre otros), realizado por personas físicas o jurídicas particulares o públicas a favor del niño para aforntar los gastos presentes y futuros, con explícito detalle de las sumas colectadas, todo como condición previa para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución judicial a los fines de garantizar la trasnparncia del destino de esos fondos. b) la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), deberá afrontar el pago de la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000), por ser este el monto que aproximadamente con impuestos incluidos le costaría a esta entidad para el caso de que tratamiento se hubiese realizado en alguno de los hospitales o clínicas de la República Argentina a los que se ha aludido y que sin condiciones ha aceptado afrontar por su exclusiva cuenta (ver presupuesto económico del Hospital Privado S.A. de fecha 1.08.11 de fs. 32). b) El Estado Nacional deberá hacerse cargo del pago del Ochenta por ciento (80%) del monto total de los gastos que se generen con motivo del traslado, alojamiento y pensión de los padres y el menor, preoperatorio y postoperatorio, operación quirúrgica del transplante y tratamiento médico con medicamentos, descartables, costos de internación, honorarios médicos, entre otros gastos, del menor en el centro médico de EE.UU. y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas totales aportadas por la obra social y los padres del menor a los fines del cumplimiento de esa decisión judicial. d) El Estado Provincial deberá afrontar el pago del Veinte por ciento (20%) del monto total de los gastos que se generasen con motivo de la operación quierúrgica y tratamiento completo del menor en el extranjero, incluyendo pasajes, estadía y pensión de los padres y el menor, preoperatorio y posoperatorio, además de medicamentos, descartables, costos de internación, honorarios médicos entre otros gastos, y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas aportadas por la obra social y los padres del menor para el cumplimiento de la tutela judicial anticipada en esta sentencia”. Ahora bien: para llegar a dicho reparto de responsabilidades jurídicas, institucionales y sociales ¿se limitó a la fundamentación ya expuesta? Pues, no. Es que también invocó nuestro conocido “principio del esfuerzo compartido” -tan empleado en la última crisis económica-financiera argentina para enjugar las resultas de la abrupta mutación del valor de cambio del dólar estadounidense (4)- que no es otra cosa que una apelación a la noción de Equidad (5). Como se sabe una de las funciones reconocidas al concepto de Equidad en el plano judicial es la de atender a las circunstancias del caso (6); circunstancias del caso que en la especie aconsejaban proceder a alguna suerte de reparto de las responsabilidades generadas por la situación aflictiva sufrida por un menor. II. Sobre la ejecución dispuesta. Llama la atención –por lo acertada y creativa- la forma de ejecución decretada bajo el título “Modalidad de cumplimiento de la tutela anticipada” que incluye varias “claúsulas previsoras” (7) que contemplan el devenir de la compleja modalidad de ejecución decretada y ciertos avatares que pudieran
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dars darsee en el futu futuro ro.. III. III. ¿Cuá ¿Cuáll tute tutela la anti antici cipa pada da de urge urgenc ncia ia se ha conc conced edido ido?? Indu Induda dabl blem emen ente te que en el caso se pidi pidióó y obtuvo obtuvo una una tute tutela la anti antici cipa pada da de urg urgen enci ciaa (8) comp complet leta; a; y no le tembló el pulso al tribunal interviniente al otorgarla por más que el principal fuera un amparo, terren terrenoo que regis registra tra pocos ejemp ejemplos los de tutela tutelass antic anticipa ipadas das.. Tampoc Tampocoo trepidó trepidó al con conced cederla erla en form formaa tota total,l, no obsta obstante nte que que lo habit abitua uall sea que que las las tute tutela lass anti antici cipa pada dass de urge urgenc ncia ia se otor otorga gann de mane manera ra par parci cial al (9). IV. A propósit propósitoo del del cump cumpli limi mien ento to de los recaudos recaudos pretori pretoriano anoss habi habitu tual alme ment ntee requer requerido idoss en la mate materia ria.. En el ya citado citado “Pardo” “Pardo”,, el más más empi empina nado do tribu tribuna nall del del país país desliz deslizóó que los recaudos recaudos del epígr epígrafe afe se deben deben exam examin inar ar de manera manera global global,, de mane manera ra tal tal que una una fuert fuertee dosis dosis de uno uno (“de (“de urge urgenc ncia ia”, ”, por ejem ejempplo) lo) prov provoq oque ue que que pued puedaa “afl “afloojars jarsee” el grad gradoo de exigencia resp respec ecto to de algu lguno de los los otro otross recau recaudos dos y hasta hasta disp dispen ensa sarr su cumpli mplim mien iento (com (comoo ocur ocurri rióó en la espe especie cie con con la cont contra raca caut utel ela) a).. Ello Ello no es de extrañar, extrañar, habida cuenta cuenta de la aplicab aplicabilid ilidad ad en la materia materia de la doctrina doctrina de los “vasos “vasos comun comunica icante ntes” s” (10) del régime régimenn cautelar moderno. Dicha aplicab aplicabilida ilidadd no es descaminada porque hab habitua itualme lmente nte en los estrados estrados judi judici cial ales es argen argentin tinos os,, la tute tutela la antic anticip ipad adaa de urge urgenc ncia ia se “mot “motor oriz iza” a” medi median ante te el despacho despacho de una una cautelar (11). No puede sorprender la aludida dispensa cuando se repara en que la Sala interviniente expres exp resaa que “no “no se estable establece ce con contra tracau cautel telaa algu alguna na en func funció iónn de la natu natura rale leza za de la present presentee tute tutela la anticip anticipada ada que se concede y por los motivo motivoss fácticos fácticos y jurídic jurídicos os que la funda fundame ment ntan an entre los cuales se destaca destaca que “de no hacerse hacerse efec efectiv tivaa de inme inmedi diat atoo la preten pretensió siónn se causarí causaríaa un daño daño irrepar irreparabl ablee al meno menor r enfe enferm rmo” o” (12), den denunc uncian iando do la amenaz amenazaa inmi inmine nent ntee de un daño def defin inititiv ivoo para el menor menor.. Sabido es que la prev reven enci ción ón de daño dañoss siem siempre pre ha cons constit tituí uído do una una muy muy fuer fuerte te argu argume ment ntac ació iónn en pro del del despacho despacho favo favora rabl blee de una una tute tutela la anti antici cipa pada da de urge urgenc ncia ia (13). (13). V. Pronóstico Pronóstico fina final.l. Más allá del elogio que merece el fallo en comentario por su creatividad y si se quiere audacia bien ien fund fundam amen enta tada da,, pen pensam samos os que pued puedee inau inaugu gura rarr nuev nuevas as práctic prácticas as cuando cuando se trate de tutela tutelass antic anticipa ipada dass de urge urgenc ncia ia que teng tengan an por desti destinat natari arios os a vario varioss posib posibles les respon responsab sables les.. Cuando Cuando tal tal situ situac ació iónn concur con curra, ra, es pronos pronostic ticabl ablee que el promoto promotorr de la tutela tutela antic anticipa ipada da de urge urgenc ncia ia plante plantee, e, además, además, una una suer suerte te de pret preten ensi sión ón dist distri ribu buti tiva va del del esfu esfuer erzo zo comp compar arti tido do (14), (14), tend tendie ient ntee a prec precis isar ar cuál cuál debe ser ser el grado grado de cont contri ribu buci ción ón de cada cada uno uno de los los resp respon onsa sabl bles es fren frente te a quie quiene ness se recl reclam amaa la conce concesi sión ón de aqué aquéll lla. a. La crec crecie ient ntee util tiliza ización de las las tute tutela lass anti antici cipa pada dass de urge urgenc ncia ia recl reclam amaa más más y más más prec precis isio ione ness al comp compás ás de su difu difusi sión ónyy apli aplica caci ción ón en toda la geog geogra rafí fíaa naci nacion onal al..
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NOTAS. 1) Vid Vide fal fallo de la C.S.J.N C.S.J.N.. del del 06 de dicie iciemb mbre re de 201 20111 en “Rec “Recur urso soss de hecho hecho ded deduc ucid idos os por por la Defen De fenso sora ra Ofic Oficia iall de P.C.P. y la actora en la cuasa Pardo, Héctor Paul Paulin inoo y otro c/ Di Césare, Luis Albe Albert rtoo y otro otro s/ art. art. 250 del del C.P.C. C.P.C.”. ”. 2) Fallos: 320: 1633 1633.. 3) Vide Vide su come coment ntar ario io en “N “Nue uevo vo reco recono noci cimi mien ento to de la juri jurisd sdic icci ción ón anti antici cipa pada da por la Corte Corte fede federa ral.l. Ratificación de la aceptabilidad de la argumentación por terceros”, por Jorge W. Peyrano, en E.D. E.D.,, T. 207 207,, p. 632 y ss. ss. 4) PEYRANO, Jorge W., “La pretens pretensión ión distri distribu butiv tivaa del esfuerz esfuerzoo compartido. compartido. An Anál ális isis is provisor provisorio io de aspectos aspectos procesa procesales les de la pesi pesifi fica caci ción ón”, ”, en “Efe “Efecto ctoss de la emer emerge genc ncia ia econ económ ómica ica en las las rela relaci cion ones es jurí jurídi dica cas” s”,, Bs. As. 2002 2002,, Edito Editori rial al Nov Novaa Tesi Tesis, s, p. 19 y ss. 5) Ibidem, p. 23. 23. 6) GARDEL GARDELLA, LA, Lorenzo, Lorenzo, “La equidad en la funci función ón judi judici cial” al”,, en “Revist “Revistaa de Estudio Estudioss Procesales Procesales Nº 25”, p. 47. 7) TINA TINAT, T, Eduardo Eduardo,, “Bio “Bioét étic ica, a, amparo amparo y un nuev nuevoo caso caso de tras traspl plan ante te de órga órgano no a la luz luz de la inte interp rpre retac tació iónn previs previsora ora”, ”, en LLBA LLBA,, 1994-385. 8) PEYRAN PEYRANO, O, Jorge Jorge W., “El dictad dictadoo de deci decisi sion ones es judi judici cial ales es anti antici cipa pada das” s”,, en L. L., L., Bo Bole letí tínn 16 de marzo de 2011 2011,, p. 2. 9) PEYRANO, PEYRANO, Jorge Jorge W., “Tend “Tenden enci cias as y proyecc proyeccion iones es en la doctr doctrina ina de la tutela tutela anticip anticipad ada” a”,, en “Nuevas Tácticas Procesales”, Bs. As. 2010, Editorial Nova Tesis, p. 164: “Tanto el modelo bras rasil ileñ eñoo como como la doc doctri trina na de los autore autoress coin coinci cide denn en que con el auxi auxili lioo de una una sente sentenc ncia ia antic anticip ipad adaa se pued puedee logra lograrr la totali totalidad dad de la pret preten ensió siónn de fondo fondo o sólo una una parte. Sin Sin embarg embargo, o, es pron pronos ostic ticab able le que que la gran gran mayo mayorí ríaa de los los trib tribun unal ales es opten opten por brin brinda darr una una tute tutela la anti antici cipa pada da que que abarque a sólo una porción de lo pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen aconsejable aconsejable,, casi siempre, siempre, dicho dicho tempera temperamen mento”. to”. 10) 10) PEYR PEYRAN ANO, O, Jorge orge W., W., “Tendencias ias preto retori riaanas nas en materia cautela telar” r”,, en “Prob Probllemas mas y Soluciones Procesales”, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 201 y ss: “Constituye opinión recibida que los presupuestos del despacho d espacho de cualquier cualquier medida cautelar son: verosim verosimilit ilitud ud o apariencia apariencia del Derecho invocado (fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y contracautela. Mien Mientra trass los dos primer primeros os hacen hacen a su proced procedenc encia, ia, el últi último mo atañe atañe al cump cumpli limi mien ento to de la medid medidaa precau recautor toria ia de que se trate. trate. En la actua actualid lidad, ad, much muchos os estrados estrados judi judici cial ales es enfren enfrentad tados os a situac situacion iones es de excepci excepción ón consideran consideran que no deben concebirse a los susodicho susodichoss recaudos como compar compartime timento ntoss estancos estancos sino sino cual cual si fueren fueren “vasos comun comunica icante ntes” s”;; vale vale decir como si se tratare –como como enseña enseña el Dicc Diccio iona nari rioo de la Real Real Ac Acad adem emia ia Españo Españolala- de “rec “recip ipie iente ntess unid unidos os por cond conduc ucto toss que que perm permit iten en el paso paso de un líqu líquid idoo de unos unos a otros otros”, ”, lo que que entra entraña ña que que cuan cuando do
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ascien iende el conten tenido ido de uno desc escien iende en otro otross y vice iceversa rsa. Cu Cuan ando do se trad traduc ucee dicha conc concep epci ción ón a lo con concre creto to se tien tienee que que si, si, por ejem ejempl plo, o, se regi regist stra ra una una acen acentu tuad adaa veros rosimil imilit ituud del del Drecho, Drecho, se podrá ser menos exig exigen ente te a la hora de graduar graduar la contracaute contracautela la y hasta dispensar dispensar la presta restació ciónn de ella ella.. Igua Igualm lmen ente te,, vgr., vgr., si el peri pericu culu lum m in mora mora del caso marca marca un daño inmi inmine nent ntee y muy muy grave, los tribunale tribunaless pueden conformarse con un cump cumplim limien iento to lábil lábil del recaudo fumu fumuss boni iuri iuris. s. Obv Obvia iame mente nte,, no se agota agotann las las comb combin inac acio ione ness posibl posibles es con las enum enumera erada das” s”.. 11) PEYRANO, Jorge W., “Tendenc “Tendencias ias y proyecciones proyecciones de la doctrina de la tutela anticip anticipada ada”, ”, p. 163. 12) 12) Vid Vide text textoo del del fallo bajo bajo la glos glosa. a. 13) PEYRANO, Jorge W., “Tendenc “Tendencias ias y proyecciones proyecciones de la doctrina de la tutela anticip anticipada ada”, ”, p. 166. 14) 14) PEYR PEYRAN ANO, O, Jorg Jorgee W., “ Un Unaa nuev ueva pre pretens tensió ión: n: la distr istrib ibuutiv tiva del del esfu esfuer erzzo comp compar arti tido do.. Comenta Comentarios rios procesales sobre le régime régimenn de pesifi pesificac cación ión forzosa forzosa de obliga obligacio ciones nes de moneda moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero”, en “Efectos de la emergencia económica en las rela relaci cion ones es jurí jurídi dica cas” s”,, p. 27 y ss.
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MEDI MEDIDA DAS S CAUT CAUTEL ELAR ARES ES Y TUTE TUTELA LA ANTI ANTICI CIPA PADA DA.. LO NUEV NUEVO O Y DIFE DIFERE RENT NTE E por Jorge Jorge W. Peyrano Peyrano
I. Introdu Introducció cción n Ferra rrajol joli permanentemente pred predic icaa sobr sobree la nece necesi siddad de resp respet etar ar las dife iferen rencias y la conv conven enie ienc ncia ia de no permanece permanecerr indife indiferen rente te frente a lo distinto, distinto, vale decir acerca de lo imposterg impostergabl ablee de un hace hacerr algo lgo en pos pos del del refe referi rido do resp respet eto( o(1) 1).. Conoci Con ocido do es que al filó filóso sofo fo francé francés, s, de raíces raíces estru estructu ctural ralist istas as,, Gill Gilles es De Dele leuz uzee -autor, jun junto to a otros otros much muchos os libr libros os,, de “D “Dif ifer ereencia ncia y repe repeti tici ción ón”” (1968)(1968)- se lo recono reconoce ce como como el pensa pensador dor de la “difere “diferencia ncia”. ”. Básicamente, Básicamente, sus enseñanzas enseñanzas parten de que la “repetición”, “repetición”, el canon, el orden or den establecido, contr contribu ibuye yenn a con constru struir ir “codif “codifica icacio ciones nes”” que posi posibil bilita itann su más sencill sencilloo con consum sumoo por los usuario usuarioss del sistema de que que se trat trate. e. Cla Claro está está que que ello pres presen enta ta la des desvent ventaj ajaa de la “cristalización” de los los conoc conocimi imien entos tos y la palma palmaria ria dificu dificulta ltadd resulta resultante nte en abrirse a lo nue nuevo vo y diferent diferente. e. Afortun Afortunada adamen mente, te, exis existe tenn en el seno seno de los divers diversos os sistem sistemas as de concepto conceptoss -siempr -siempree sigu siguie iend ndoo las líne líneas as trazada trazadass por Dele De leuz uzee y Gu Guat atta tari ri en “El anti anti-E -Edi dipo po”( ”(2) 2)-- las las llam llamad adas as “lín “líneeas de fuga uga” que que son son una una suer suerte te de válv válvuulas las de escape del orden establecid establecido. o. Se ha explicado, explicado, con razón, razón, que abrir abrir una una líne líneaa de fuga fuga es zafar zafar de las codificaciones y ejercer lo inédito. Todo acontecimiento que pueda ser una línea de fuga cuestiona la fortaleza del orden establecido. La creación siempre se produce sobre una línea de fuga, que es una huída por la cual se abandona lo que debía ser en pos de algo diferente. Tal huida no constituye una renunc renuncia ia a la acción porque por que es un movim movimien iento to absolutame absolutamente nte activo. Y es cierto porque la aparición aparición de de una“ na “lín línea de fug fuga”co a” conl nlle leva va algo algo nuev nuevoo y crea creati tivo vo,, dife difere rent ntee a lo que que exis existí tíaa hasta hasta ento entonc nces es.. Cie Cierta rtament mentee que que el De Dere rech choo en gener eneral al y el De Dere rech choo Proc Proces esal al en part partic icul ular ar,, son son camp campos os propic ropicios ios para el aprov aprovec echa hamie mient ntoo de las catego categoría ríass y herra herrami mien enta tass forjada forjadass por los citados citados pensador pensadores es galos(3). Las principales creaciones pretorianas aparecidas en los últimos años han sido el devenir de “lín “línea eass de fuga fuga”” clar claram amen ente te percep perceptibl tibles. es. Interes Interesaa subray subrayar ar que los menc mencio iona nado doss autore autoress france franceses ses señal señalan an que el surg surgim imie ient ntoo de “lín “línea eass de fuga fuga”” suele poner en marcha marcha maniobras maniobras tendiente tendientess a obturarlas, obturarlas, de modo modo tal tal que que lo nue nuevo, vo, crea creati tivo vo y difer ifereente nte no emer emerja ja o, al meno menos, s, no se cons consol olid ide. e.
II. II. El cano canon n caut cautel elar ar El canon canon cautelar cautelar (lo “ repetido”, repetido”, en la materia) materia) proclama proclama como característica característicass sine quibus non de toda medid medidaa precau precautori toriaa que durará durará lo que dure dure el proceso princ princip ipal al al cua cuall sirve(4 sirve(4), ), que su fina finali lida dadd
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no puede ser otra que la de asegurar el resultado práctico perseguido por el proceso sustantivo(5) y que son exigibles parejamente los presupuestos requeridos para su dictado(6). Sucede que circunstancias especiales se han erigido en verdaderas “líneas de fuga” que posibilitan y exigen apartarse válidamente, en determinados casos, de las referidas “verdades canónicas”. Antes de exponer -pormenorizadamente- cuáles fueron las circunstancias que permitieron y permiten apartarse de las susodichas tres “verdades” del canon cautelar, se impone destacar que existían presagios previos acerca de lo que ocurriría. Veamos, por ejemplo, el supuesto mencionado consistente en que la duración del proceso cautelar se encuentra supeditado, en todas las hipótesis, a la duración del proceso principal(7). Es que hace tiempo milita una corriente de opinión que pese a la tesis prevaleciente contraria(8), comenzó “a vislumbrar que en supuestos de cautelares de particular energía (la prohibición de innovar y la medida cautelar innovativa, por ejemplo), a veces resulta inconveniente asignarle a una precautoria una eficacia extendida. Es que dicha durabilidad puede favorecer desde maniobras extorsivas del requirente, hasta que éste se desentienda de la marcha del proceso principal porque ya ha logrado buena parte de su designio al conseguir una tutela cautelar de máxima energía. En mérito de tales razones, no faltan casos en los cuales los jueces fijan plazos cortos (prorrogables, claro está) de días (60, 90 días) para la duración de la eficacia de ciertas medidas cautelares (9). Y qué decir del pensamiento canónico conforme al cual invariablemente las cautelares sólo pueden funcionar para asegurar el resultado práctico de un proceso principal, cuando la medida innovativa ha sido reiteradamente utilizada -a partir de “Camacho Acosta”(10)- para generar, pretorianamente(11) la llamada “tutela anticipada de urgencia”. Ésta en vez de perseguir asegurar algo (v.gr. embargar para luego ejecutar y posibilitar que un acreedor se reúna con su crédito) consigue acelerar los tiempos normales de un proceso -privilegiando la “urgencia” por sobre la “certeza- de modo tal que el demandante pueda ya mismo obtener (reversiblemente) todo o parte de lo reclamado con visos de gran verosimilitud(12). Casi huelga consignar lo rendidor que ha sido el empleo de la medida cautelar innovativa de un modo heterodoxo para dar cabida en la Argentina a la tutela anticipada de urgencia(13); útil que, en otros países (Brasil, por ejemplo), posee regulación legal tiempo ha. Asimismo, tampoco faltaban quienes denunciaban la inconveniencia de no formular discriminaciones a la hora de valorar la concurrencia de los tres presupuestos cautelares requeridos (peligro en la demora, apariencia de buen derecho y contracautela). Más aún: “En la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepción consideran que no deben concebirse a los susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueren “vasos comunicantes”; vale decir, como si se tratare como enseña el Diccionario de la Real Academia Española de “recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros”, lo que entraña que cuando asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepción a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud del Derecho, se podrá ser
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menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestación de ella. Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un daño inminente y muy grave, los tribunales pueden conformarse con un cumplimiento lábil del recaudo fumus boni iuris. Obviamente, no se agotan las combinaciones posibles con las enumeradas”(14).
III. Algo acerca de las “líneas de fuga” que permitieron y/o convalidaron los citados apartamientos del pensamiento canónico en terreno cautelar 1. El dogma de acuerdo con el cual la vigencia de la cautelar debe coincidir con la del proceso principal al cual sirven
Las peculiaridades del caso “Grupo Clarín y otros -Medidas cautelares”(15) que hacían vislumbrar el desarrollo de un proceso principal (una pretensión mere declarativa de inconstitucionalidad) que podía ser objeto de maniobras y/o entorpecimientos por parte de la actora y de la demandada y su trascendencia social e institucional, provocaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dos resoluciones interrelacionadas(16) vino a terminar de legitimar la existencia de la categoría de las cautelares temporarias; consagrando así la posibilidad, v.gr, de que una precautoria cesara antes del juicio principal al cual sirve si es que la tramitación de este último insumiera un tiempo mayor que el que normal y razonablemente debía demandar(17). Más todavía: explicitó que la conducta procesal de las partes observada en el principal(18), podía y debía influir sobre la duración de la cautelar en cuestión (una prohibición de innovar). 2. La “línea de fuga” que posibilitó la aparición de la tutela anticipada de urgencia actuando sobre la base de una medida cautelar innovativa.
Sin duda, que fue el citado precedente “Camacho Acosta” el que posibilitó (forzado por las circunstancias) el abandono de la idea de que las herramientas cautelares sólo podían ser utilizadas en función asegurativa. Forzado o no, lo cierto es que atendió la necesidad de un justiciable de obtener una prótesis bioeléctrica para su antebrazo seccionado dado que la demora impediría colocarla en el futuro. He aquí el acontecimiento que funcionó como exitosa “línea de fuga” de la insistentemente repetida idea acerca de que las herramientas cautelares únicamente pueden emplearse en función asegurativa. 3. La “línea de fuga” que convalidó la doctrina de los “vasos comunicantes” en materia de exigibilidad de los presupuestos cautelares.
Recientemente, en “Pardo”(19), la Corte federal no sólo ha ratificado -todavía con más energía- el ideario de “Camacho Acosta”, sino que ha procedido a recibir la mencionada categoría de los “vasos comunicantes” en ocasión de analizar -en el marco de una tutela anticipada de urgencia- los
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presupuestos cautelares de la innovativa hecha valer por los padres de una menor que sufriera un accidente como consecuencia del cual quedara en estado vegetativo. La lectura de “Pardo” deja entrever -además de confirmar que la tutela anticipada de urgencia ya es doctrina recibida- que la Corte federal “también consideraría aplicable a la tutela anticipada de urgencia el nuevo canon cautelar conforme al cual los recaudos de viabilidad de las cautelares se encuentran íntimamente relacionados de modo tal que una fuerte dosis de uno de ellos (la “urgencia” en la especie, por lo grave del estado de salud de la víctima que no admitía dilaciones porque se producirían daños irreparables) determina una cierta flexibilidad o “aflojamiento” en el análisis de los restantes”(20). Y si así procedió fue porque, seguramente, tomó nota que de acatar en la especie el canon cautelar clásico ello habría revertido en el dictado de una resolución notoriamente odiosa e injusta.
IV. Lo distinto dentro de lo diferente. La aplicación del principio del “esfuerzo
compartido”
en el campo de la tutela anticipada de urgencia También se registran “diferencias dentro de la diferencia”, vale decir que han funcionado “líneas de fuga” que han operado sobre modificaciones anteriores al orden establecido originando así nuevos sesgos en herramientas jurídicas de reciente data. Dicho supuesto que nos ocupa, viene en cierto manera a completar la anteriormente traída a cuenta “tutela anticipada de urgencia”. Como de costumbre, las peculiaridades del caso (pluralidad inusual de sujetos convocados a formalizar, de manera despareja, aportes económicos tendientes a dar respuesta a una tutela anticipada de urgencia sobre la base, en varios casos, de responsabilidades sociales o institucionales más que jurídicas) contribuyeron para delinear una “línea de fuga” nueva y diferente. Veamos el precedente que otorgó adecuado formato jurídico a la referida “línea de fuga”. Poco tiempo ha, la Cámara Federal de Córdoba resolvió el caso “Bello”(21), donde -invocando el principio del “esfuerzo compartido”- se prorrateó económicamente el gran costo derivado de un trasplante atípico de médula ósea a practicarse en E.E.U.U. En la especie, a diferencia del marco usual, no existían dos o tres responsables (y destinatarios de la tutela anticipada de urgencia del caso) con un claro deslinde del alcance jurídico (y consiguientemente económico) de sus respectivas responsabilidades. En supuestos de preservación del derecho a la salud, de ordinario entra en juego la responsabilidad solidaria. En cambio, sucedió que se ponderaron no sólo responsabilidades jurídicas sino también institucionales o sociales y hasta si se quiere familiares. Por ello es que resolvió, creativamente, lo siguiente: “a) Disponer que los padres del menor, señores E.S.B (DNI Nº…) y S.P.C (DNI Nº..) depositen en primera instancia y a la orden de ese Tribunal y para estos autos una cuenta de depósito judicial en el Banco de la Nación Argentina, el monto total de lo recaudado en la colecta pública propiciada para la operación de trasplante de medula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minessota, EEUU, cualquiera sea el
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origen de los fondos obtenidos; todo lo cual es condición previa necesaria e insalvable para ello posterior cumplimiento por parte de los demás obligados a los costos que insumirá la ejecución de la tutela anticipada acordada y de este modo exista suficiente control judicial de las sumas dinerarias recaudadas que den lugar al depósito señalado, ello en resguardo de la confianza pública y transparencia de administración de fondos de terceras personas ajenas a este juicio de amparo… c) Ordenar que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) deposite en el término de cinco (5) días hábiles de notificada que los padres hayan dado cumplimiento con la obligación exigida precedentemente, en la misma cuenta de depósito judicial que se abra en el Banco de la Nación Argentina a tal efecto a la orden del Tribunal y para este juicio de amparo, la suma de Pesos Ciento Cincuenta mil ($150.000) como parte de pago del tratamiento médico del menor, bajo apercibimiento de imposición de astreintes o multa de Mil Pesos ($1.000) diarios en caso de incumplimiento o retardo injustificado (art.666 bis del Código Civil); d) Establecer que una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la enfermedad del menor en el extranjero, el Estado Nacional rinda cuentas ante el juez Federal de primera instancia para determinar el costo total del tratamiento, de lo cuál una vez deducido los aportes efectuados por los padres y la obra social demandada, afrontarán en la proporción del ochenta por ciento (80%) el Estado Nacional, y el veinte por ciento (20%) el Estado Provincial”(22). El Tribunal interviniente viene así a establecer que existía una mancomunación de responsabilidades -que no excluía la de los propios accionantes y la de una obra social que debía aportar la suma que hubiera insumido la intervención quirúrgica en cuestión si se hubiera realizado en el país- con porcentajes distintos; todo en el seno de un amparo(23). También aquí se le dispensó aplicación a la doctrina de los “vasos comunicantes” para de tal guisa relevar la exigencia de contracautela, habida cuenta de la fortísima presencia de los otros presupuestos. Importa subrayar la aplicación en el caso del principio de Equidad denominado “del esfuerzo compartido”(24), tan utilizado para proporcionar soluciones viables a la problemática suscitada por la reciente pesificación asimétrica decretada en nuestro país. Sospechamos que estamos ante un fallo precursor y que en materia del derecho a la salud, dicho principio será más de una vez invocado para convalidar que tratándose de una tutela anticipada de urgencia corresponde, a veces, concretar un prorrateo económico desparejo de responsabilidades; máxime cuando se trate de hipótesis donde la cobertura asistencial del caso no fuera indudable.
V. Cierre El procesalismo argentino y los estrados judiciales nativos han venido repitiendo lo sostenido hace más de un siglo y ello no ha dado buenos frutos. No habrá llegado el momento de “pensar diferente” -como quería Steve Jobs- y de arriesgarnos a cambiar? El miedo a equivocarse no sólo impide la creatividad, sino también el progreso. Nos parece, entonces, que hay que tener la audacia de
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quien tiene poco para perder (la repetición machacona de lo “sabido y probado”) y mucho para ganar (recibir lo diferente y así legitimar lo nuevo); y así pensar en ideas renovadoras en pos de un proceso civil distinto y mejor. J.W.P
N OT AS (1) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Madrid 1998, Editorial Librería Jurídica Valerio Abeledo, passim. (2) DELEUZE, Gilles y Félix GUATTARI, “El anti-Edipo”, Barcelona 1985, Editorial Paidós, passim. (3) PEYRANO, Jorge W., “Aprovechamiento del pensamiento contemporáneo por el Derecho Procesal Civil actual”, en La Ley 2011-D página 1313. (4) KIELMANOVICH, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
anotado”, Buenos Aires, Buenos Aires 2005, Editirial LexisNexis Abeledo Perrot, omo I, pág. 288 y ss. (5) FALCÓN, Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Santa Fe 2006, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo IV, página 96. (6) ARAZI, Roland, “Medidas cautelares”, Buenos Aires 1997, Editorial Astrea, página 7/8. (7) Cabe acotar que dicho dogma no surge de texto legal alguno (vide “El plazo en las medidas cautelares”, de Jorge W. PEYRANO, en La Ley boletín del 26 de octubre de 2010. (8) PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar” en “Problemas y Soluciones procesales”, Rosario 2008, Editorial Juris, página 202. (9) Ibídem, página 202. (10) Conf. el comentario de “Camacho Acosta” de Roland ARAZI, titulado “Tutela Anticipada” en Revista de Derecho Procesal”, Editorial Rubinzal Culzoni Nº 1 página 391. (11) Por ahora, únicamente las provincias de La Pampa y San Juan han regulado legalmente a la tutela anticipada de urgencia. (12) PEYRANO, Jorge W. “El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor evidencia”, en La Ley 2011-B, página 773: “Una manifestación exitosa de justicia temprana está dada por lo que se ha dado en llamar tutela anticipada. Existe ésta cuando la matriz del proceso en cuyo seno se reclama su despacho no permite decir que se trata de una hipótesis de justicia temprana. Empero, la concurrencia de factores tales como la urgencia o la evidencia funcionan como aceleradores excepcionales de los tiempos de un procedimiento normalmente más moroso en admitir el desplazamiento de derechos”. (13) PEYRANO, Jorge W. “Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en
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“Nuevas tácticas procesales”, Buenos Aires 2010, Editorial Nova Tesis, , página 163: “Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la única vía de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada”. (14) PEYRANO, Jorge W “Tendencias pretorianas en materia cautelar” página 201. (15) PEYRANO, Jorge W. “Sobre el límite razonable de vigencia en ciertas cautelares”, en J.A. 2011I página 973 y siguientes y “Suspensión de la aplicabilidad del Artículo 161 de la Ley de Medios. Luces y Sombras del Fallo de la Corte”, en La Ley, boletín del 29 de mayo de 2012. (16) Aludimos a las decisiones de la Corte federal emitidas en la causa “Grupo Clarín y otros-Medidas cautelares” los días 5 de octubre de 2010 y 22 de mayo de 2012. (17) PEYRANO, Jorge W.,”Sobre el límite razonable de vigencia de ciertas cautelares”, página 973: “Lo que ha dicho la Corte es que resulta conforme a Derecho que se fije un plazo judicial de vigencia razonable para la duración de una cautelar de máxima energía, y que el vencimiento de tal término pretoriano puede registrarse con anterioridad a la consolidación de cosa juzgada sobre la pretensión de fondo. Vale decir que ha acogido el instituto de las cautelares temporarias, al menos cuando se trata de precautorias de máxima energía, cuales son los casos de la prohibición de innovar y de la medida innovativa”. (18) La Corte federal en su ya citada resolución del 22 de mayo de 2012 declaró, en su parte final lo siguiente: “Que, finalmente, corresponde señalar a las partes que lo aquí decidido en cuanto al plazo de vigencia de la medida cautelar podrá ser revisado en caso de que se verificasen conductaas procesales orientadas a obstaculizar el normal avance del pleito”. (19) Puede consultarse el fallo y nuestro comentario en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros” de febrero de 2012, Editorial La Ley, página 189 y siguientes. (20) Ibídem. (21) Conf. el fallo y nuestro comentario en “La tutela anticipada de urgencia frente a destinatarios con responsabilidades mancomunadas” ,en Doctrina Judicial del 18 de abril de 2012, página 8 y siguientes. (22) Ibídem. (23) Ibídem (24) PEYRANO, Jorge W, en “Efectos de la emergencia económica en las relaciones jurídicas”, Buenos Aires 2012, Editorial Nova Tesis, página 23 y 32. En dichos lugares, destacamos que se trata de una regla de Equidad que procura distribuir armónicamente un mal común entre acreedor y deudor, legitimando inclusive que la repartición no sea igualitaria cuando las circunstancias del caso así lo aconsejaran.
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------ En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 08 días del mes de Marzo del año dos mil diez, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia a cargo del Dr. Fernando S. L. Royer y la asistencia de los Dres. Daniel L. Caneo y José Luis Pasutti, para dictar sentencia en los autos caratulados: “F., A. L. s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, (Expte. Nº 21.912-F-2010) y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 549 de conformidad con las Acordadas N° 3.202 y 3.204 correspondió el siguiente orden para la emisión de los votos: Dres. Caneo, Pasutti y Royer.---------------------------- Acto seguido, se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la casación de A. L. F., interpuesta a fs. 387/407 vta., fundada en el inc. “e” del art. 288 del C.P.C.C. y el recurso de casación e inconstitucionalidad de su hija menor, A.G., de fs. 408/501 vta. fundado el primero, en los inc. “d” y “e” del art. 288 y el segundo, en el inc. 4°del art. 300 del mismo ritual? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.---------------------------------------------- A la primera cuestión el Dr. Caneo dijo:------------------------------------- I.- ANTECEDENTES.------ I.1.- Para una mejor comprensión y solución del caso relataré en principio las actuaciones penales trascendentes originadas a raíz de la denuncia efectuada por la madre de la menor, caratuladas: “F., A. L. s/ Dcia. Abuso Sexual r/v hija menor”, Caso 25.661.------------------- El 3 de Diciembre del año 2009 la Sra. A.L.F., se presentó ante el Ministerio Público Fiscal de la ciudad de Comodoro Rivadavia y, conforme el relato que le formulara su hija, denunció que su marido “... el viernes 13 de Noviembre de 2009 a la noche, cuando todos dormían, O.N. fue a la cama de A.G., que estaba durmiendo en la misma habitación con sus hermanas K.G. y L. N.. Ella se despertó y advirtió que N., le estaba sacando la ropa, quiso resistirse y él le hizo señas de que no dijera nada y se le sube encima queriendo penetrarla. Ella sentía dolor y aunque ella no habló Page 82
mucho, le dijo que le hizo doler y por preguntas de la denunciante a su hija cree que N. la penetró y eyaculó. A. le dijo que cuando N. salió de arriba de ella se fue al baño y vio que le sangraba la vagina y largó líquido. Dice que su hija tuvo miedo de gritar por las represalias que N. podía tomar contra su abuela que dormía en la habitación de los varones pues sabía que N. tiene su arma reglamentaria en la casa y que es violento pues ya le había pegado a la denunciante ...”. Expresó que en ese momento ella había viajado a Buenos Aires por un control médico de otro de sus hijos y que los niños habían quedado al cuidado de la abuela materna, Sra. C.I.A., y de su esposo, Sr. N.. Reseñó también un episodio previo ocurrido cuando la niña tenía 11 años (fs. 1/vta.).-------- A fs. 3, obra constancia de los antecedentes penales de N..----------- A fs. 5, certificado emitido por el médico policial, Dr. Claudio Pérez Cerda, del 03/12/09, veinte días después del hecho denunciado.---------------------------------------------------------------------------------- A fs. 25, la Sra. F. manifestó su preocupación personal de que el Sr. N. la dañe a ella o a sus hijos, fundó su temor en un episodio del que se tomara noticia, incluso, con intervención de la policía (fs. 12/15), puntualizó que A. se encuentra con mucho miedo de que su padrastro regrese al hogar a tomar represalias contra toda la familia, denunció que sabe que, a pesar que ella entregara en el Ministerio Público Fiscal el arma reglamentaria, el denunciado porta otra y, por considerar insuficiente la exclusión del hogar y prohibición de acercamiento dispuesta solicita la detención del Sr. N..----------------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 26, la Sra. F. dijo que cuando su hija tenía once años le relató que N. la había manoseado. Cuando A. le relato el abuso sexual padecido estaba presente la Sra. C.I.A., abuela de la menor A.. En relación al acceso carnal que originó el embarazo señaló que cuando la adolescente se lo contó llegaron al domicilio familiar donde se encontraba la abuela de la menor y le contaron los hechos. Manifestó que desconoce si hay otra persona que conozca los hechos.------------------------------------------------------------------------------------ A fs. 33/34, la Lic. Elsa Graciela Alvarez, psicóloga del E.T.I., informó el Page 83
resultado de las entrevistas concretadas con A. y su madre. Reseñó datos significativos de la historia vital -“A. cursa noveno año en la escuela 731, su rutina en etapa escolar empezaba con la asistencia por la mañana a dicho establecimiento, al regresar a la casa, colaboraba llevando a sus hermanos al jardín de infantes, suele ayudar con las tareas en el hogar, quedaba en la casa por las tardes. Previo permiso de la figura materna suele salir a caminar en alguna ocasión con amigas. Aun no sale por las noches ni a matinée, ni boliches, etc.”-, como así también datos relacionados con los hechos denunciados en autos -dinámica vincular intra familiar con aspectos disfuncionales, diferencias en el trato, modalidad violenta emocional y física respecto de su madre, figura materna débil, agresión física a la madre y a sus hijos biológicos, episodios de manoseos a los once años, circunstancias vividas en noviembre/09-. Al formular las observaciones diagnósticas puntualiza que en A. “La expresión de los afectos y emociones, se encuentra restringida, rasgo de personalidad que sería estable pero que en estos momentos se muestra potenciado. La angustia, dolor, son minimizados en su manifestación para evitar el sufrimiento de su progenitora, a quien visualiza excedida por todo lo que está viviendo. A pesar de este intento defensivo, la invaden sentimientos de impotencia, vergüenza, tristeza, enojo, miedo a la posible reacción agresiva de su padrastro, incertidumbre, y desconcierto frente a un posible embarazo. Agobio porque se trata del padre de sus hermanos pequeños. A lo que se suma las sensaciones de asco, suciedad, incomodidad que la invadieron en forma inmediato posterior a cada episodio de abuso . Transita un momento en el que las seguridades, tanto internas como las del entorno, se encuentran en crisis, haciendo un esfuerzo psicológico importante para conservar cierta estabilidad emocional, adoptando mecanismos defensivos rígidos, para evitar conectarse con lo traumático de su situación . El pronóstico en este aspecto es reservado en tanto dependerá entre otros aspectos de la confirmación o descarte por ejemplo del embarazo, de las capacidades de contención del entorno familiar, de sus recurso internos, de la posibilidad de apropiarse de asistencia terapéutica, etc.”.--------------------------------------------------------------------------- A fs. 37/vta., se dispone la Apertura de la Investigación Preparatoria del juicio, se enuncian los hechos a investigar y se le imputa al Sr. O.N. el delito de abuso sexual simple agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente, al menos dos hechos en concurso real, en
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concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente (Art. 119, 1°y 5°párrafo en relación al 4°párrafo, inc. f y 3°párrafo en relación al 4° párrafo, inc. f y 55 del C.P.).---------------------------------------------------- A fs. 48/vta., obra Acta de Audiencia por Control de Detención y Apertura de la Investigación Preparatoria en la que se deja constancia que el imputado no presta declaración, se tiene por formalizada la investigación fiscal, por anoticiado al imputado del hecho que se investiga en su contra, asegurada su defensa y se dispone la inmediata libertad de O.N., teniendo en cuenta la orden de prohibición de acercamiento que fuera dispuesta.--------------------------- A fs. 60, obra certificado emitido por el Dr. Claudio Pérez Cerra, de fecha 23/12/09, el que da cuenta que A. cursa un embarazo de siete semanas de gestación.------------------------------------------- A fs. 64, la Sra. A.L.F., en representación de su hija menor, con el patrocinio de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, se presenta como querellante.-------------------------------------------------------------------------- A fs. 83, la Sra. A.F., en representación de su hija menor, con el mismo patrocinio solicitó habilitación de feria atento a que su hija se encontraba en la 8va. semana de gestación del embarazo y requirió que conforme a los antecedentes obrantes y la prueba aportada, se libre orden judicial a efectos de interrumpirlo. Fundó el pedido en lo normado por el art. 86, incs. 1° y 2° del C.P.. Solicitó que al momento de ordenarse la interrupción del embarazo se le indique expresamente al Hospital que adopte las medidas de preservación de los restos del feto y su puesta a disposición del Juzgado interviniente a los fines de las medidas de prueba que considere necesarias.---------------------------------------------------------------------- A fs. 85, la Fiscal General, Dra. Ferrari, sin perjuicio de su remisión, afirmó que el fuero penal no era el competente para resolver el pedido.-------------------------------------------------------------------------- A fs. 93, obra Nota N° 42/10 del S.A.V.D., que pone en conocimiento las Page 85
entrevistas mantenidas, el estado de salud de A. y las sugerencias que efectuaron a la madre.----------------------------------------- A fs. 97, la Fiscalía interviniente requirió la realización de una pericia psicológica al imputado. La Psicóloga Forense solicitó se lo citara a N. para entrevistas diagnósticas.------------------------------------------- A fs. 105, obra declaración testimonial de una amiga de A.. Relató conocerla desde hace cuatro años, que son compañeras de escuela, que pertenecen al mismo grupo de amigas y que ninguna tenía novio entonces salían juntas. Aporta detalles sobre circunstancias vividas en diciembre de 2009, faltó un par de días al colegio, fueron a verla a la casa y no se veía bien, miraba al padre con resentimiento, se volvió más seria desde principios de diciembre, me contó que su padrastro había abusado de ella, me dijo que él la agarró a la noche y que ella no quiso decir nada porque tenía miedo que la amenazara con su revolver a ella o a la mamá, había sucedido cuando su mamá viajó a Bs. As., me pareció que la vez que contó fue la primera vez que sucedía esto porque el cambio fue muy drástico en esa oportunidad.------------------------------------ A fs. 106, obra declaración de C.I.A., abuela materna de A.. Dice que se quedó cuidando a los chicos cuando su hija viajó a Bs. As., que no vio ni notó nada raro, que dormía en la pieza con los nenes más chicos y las nenas dormían en otra habitación, que N. dormía en la habitación matrimonial y a veces, allí lo hacían también sus hijas de 11 y 4 años, que no vio ninguna conducta rara en A., que se llevaba mal con N. porque no la dejaba salir pero que ella lo respetaba, que N. le pegaba a su hija por discusiones que tenían los dos, que de noche no lo vio nunca entrar a la pieza ni vio nada fuera de lugar, que tampoco notó que A. estuviera preocupada o triste, que esto sucedió después que habló con su mamá, es ahí cuando empezó a decaer y se vio un cambio grande en ella.----------------- I.2.- En esta causa, a fs. 17/18, la madre solicitó medida autosatisfactiva tendiente a obtener autorización judicial para que el Hospital Zonal de la ciudad de Comodoro Rivadavia interrumpa el embarazo de A., víctima de una violación, la fundó en el art. 86, incs. 1°y 2°del C.P.. Sostuvo que de continuar el embarazo se pondría en riesgo la salud psíquica de la niña, se trata de un embarazo que proviene de una Page 86
violación.------------------------------------------ También requirió que al momento de ordenar la interrupción del embarazo se oficie al Hospital a fin de que se realicen previamente los estudios médicos necesarios para determinar que la práctica puede llevarse a cabo según las reglas de la lex artis y que al tiempo de practicársela se autorice la concurrencia de un médico del cuerpo de policía forense para garantizar las preservación del producto de la gestación en recipiente cerrado estéril, con el fin de salvaguardar la prueba de cargo que contribuya al esclarecimiento del delito que se investiga ante el Ministerio Público Fiscal.----------------- Relató, los términos de su denuncia penal, su viaje, cómo conoció los hechos que le contó su hija, sus actividades, cómo cambió su carácter luego de la violación.------------------------------------------- Fundó la cautelar en lo resuelto en la causa “O., M. V. s/ víctima de abuso sexual”, C.Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 21/02/07.-------------------------------------------------------------------------------------- Relató que el 14/01/10 solicitó autorización al Juez Penal Dr. Rago para interrumpir el embarazo quien el 15/01 decidió que carecía de facultades de impulso de medidas durante la etapa investigatoria, por lo que la presentación debía pasar a la Fiscalía a sus efectos y ese mismo día la Dra. Ferrari no tramitó la misma por no ser competente el fuero penal.----------------------------------------------------- A fs. 22, tomó participación la Sra. Asesora de Familia Incapaces.--------------------------------------------------------------------------------
e
------ A fs. 25 vta., se notificó al Sr. V.L.G., progenitor de A., quien retiró copias de lo actuado. Nada contestó y no compareció al proceso.---------------------------------------------------------------------------------------- Se nombró curador ad litem a la adolescente y posteriormente se le dio participación de ley (fs. 19, 42 y 50 vta.).------------------------
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------ Las psicólogas del E.T.I., a fs. 27, señalan que consideraron el efecto revitimizante de la intervención ya que la adolescente pasó por múltiples espacios en el contexto de la causa judicial. Informan que A. tiene un desarrollo evolutivo acorde a su edad sin indicios de patología psicológica de base, alteración del pensamiento o trastornos senso perceptivos. Indican, “...Sus rasgos faciales, la mirada, el tono y ritmo de la voz, denotan depresión. Se registra que ha decaído paulatinamente a partir de la confirmación del embarazo. Presenta síntomas depresivos: no tiene ganas de hacer nada, no quiere ver a las amigas, ha perdido el apetito, padece insomnio, está triste, presenta ideas suicidas persistentes. Mantiene estable la decisión de no llevar adelante el embarazo que ya manifestaba cuando éste aún no estaba confirmado. El embarazo es vivido como un evento extraño, invasivo, no es significado como hijo. La idea de hijo es incompatile con su universo de posibilidades. Dicho de otro modo en su mundo interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quién sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre. Si bien el ofensor no es el padre biológico de A., en el sistema jerárquico familiar estaba ubicado en el subsistema parental, lo que refuerza el daño provocado por el abuso por el tinte incestuoso. El impacto del ASI ha sido equiparado con el de un disparo en el aparato psíquico. En este caso, debemos sumar el impacto producido por el embarazo, que complejiza enormemente la tarea reparatoria que la niña tiene que realizar. Así puede decirse que no existen en el presente caso opciones ideales de resolución. A. ha pasado por una situación traumática que dejará inevitables secuelas en su aparato psíquico. La interrupción de un embarazo representa en sí misma también una situación traumática, que requiere de un proceso de elaboración y cuyo curso no puede verse de antemano. Sin embargo es necesario destacar que en el presente se evalúa que desde el punto de vista psicológico, la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida. En cuanto a la evaluación de la situación familiar, se estima que A. está siendo apoyada y sostenida por el grupo familiar nuclear y extenso, asimismo apoyan la decisión de la niña. No se observa que la adolescente reciba ningún tipo de presión que esté condicionando esta decisión”.---------------------------------------------------------- La Jueza de Familia, a fs. 28, ofició al Director Hospital para que informe si conforme a los Protocolos el aborto puede practicarse en condiciones lícitas y éste le contestó, a fs 40, que previo a derivar el requerimiento al comité de Bioética del Page 88
Hospital Regional, era fundamental que informe si en el caso planteado concurrían las condiciones excepcionales previstas por el Código Penal Art. 86, ya que debía comprenderse que previo al análisis ético-médico de un pedido de interrupción de embarazo, debía determinarse si la persona presentaba alguna de las características excepcionados por el código penal, ya que el encuadre no es materia opinable por el comité cuya colaboración se requiere. A fs. 80/81, el Dr. Pires, Jefe Dpto. Tocoginecología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, opina que es función del Comité de Bioética, solamente asesorar, no dictaminar y que la violación le consta a la justicia. Considera que el período límite de gestación para realizar la práctica solicitada es a las 10 semanas.------------------------ En cumplimiento del art. 12 de la C.I.D.N., la Juez de Primera Instancia tomó contacto personal con la joven en presencia de la Sra. Asesora Civil, su letrado y un miembro del E.T.I.. Surge del acta de fs. 38, que se le informó a la adolescente sobre las alternativas de tener al bebé con ella o darlo en adopción o no tenerlo, refiriendo la joven no quiere tenerlo porque esa situación le impedirá cumplir con los proyectos que tiene en su vida, como terminar de estudiar y ser alguien. Manifestó que en ese momento no podía pensar en otra opción, mostrándose dispuesta a recibir ayuda psicológica y psiquiátrica para evitar la angustia que siente y que la ayuden a pensar. Refirió que habló con sus hermanos, madre y padre y de rechazarse la interrupción del embarazo su mamá le ayudaría a criar al bebé. Al 13 de febrero se encontraba asistida por el Servicio de Asistencia a la Víctima.----------------------------------------------- A fs. 42., A. se presentó por su propio derecho, designó como sus defensores a los Dres. Helio Guillermo Álvarez y María Candela Recio. Designados como “abogados del niño”, lo que se provee favorablemente a fs. 50 a tenor del art. 27 inc. “c” de la Ley N° 26.061.---------------------------------------------------------------------------------------- El Médico Forense el 02/02/10, fs. 46, informó que la adolescente se encuentra cursando una gestación aproximada de 12 semanas, con fecha probable de parto para el 08/08/10, está compensada hemo-dinámicamente. Respecto a los riesgos o el peligro que podría generar en la joven la intervención quirúrgica -aborto terapéutico- solicitada, dijo que no difiere de los riesgos inherentes a cualquier intervención quirúrgica, del tipo mayor.------Page 89
------ A fs. 49, tomó intervención en representación promiscua de A. y del nasciturus la Asesora de Familia e Incapaces.---------------------------- A fs. 50/51, el 03/02/10, se requirió opinión médica al Comité de Bioética a fin de resolver el pedido de autorización formulado por la Sra. A.L.F., en representación de su hija A.G., de 15 años, para la realización de un aborto terapéutico, alegando la peticionante que de continuar con el embarazo se pondría en riesgo la salud psíquica de la niña, porque se trata de un embarazo que proviene de una violación y que tal hecho es imputado al cónyuge de la progenitora y que se expida sobre el riesgo a la salud o vida de la madre y si el mismo puede evitarse por otros medios y que informe hasta qué período de gestación es posible la práctica solicitada.------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 66, ídem. fs. 112 de la causa penal, el Servicio de Asistencia a la Víctima del delito, a mas de señalar sobre las circunstancias en que brindó asistencia victimológica a la adolescente y a su madre, informa que registró en la primera una importante sintomatología depresiva reactiva y sobre todo la recurrencia de ideaciones autodestructivas y que se le indicó a la madre que debía en forma urgente realizar una consulta psiquiátrica/psicológica a fin de iniciar tratamiento.---------------------------- Tomó participación la tutora ad litem del nasciturus, a fs. 72/79, negó que sea procedente la autorización judicial para realizarle a A. un aborto provocado; que el nasciturus sea fruto de un acto sexual no consensuado; que se den los requisitos del art. 86 del C.P., y también los restantes hechos expuestos al requerir la medida. Desconoció documental acompañada. Afirmó que el caso no encuadra en las previsiones del art. 86, incs. 1 y 2 del Código Penal, que se trata de un simple aborto. Analizó supuestos en los que se consideró procedente el aborto terapéutico. Dijo que la vida de la adolescente, su salud física o psíquica no se encuentra comprometida y que debía primar el derecho a la vida del nasciturus, que debe buscarse una interpretación armonizante. Afirmó que la afección en la salud psíquica de A., está originado en el o los abusos sexuales que pudo haber padecido desde los 11 años y la violación como acto autónomo en si, y que existen otros medios, a mas del aborto,
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para evadir los riesgos de que se afecte más la salud y así evitar la muerte del bebé. Analiza alternativa, el daño que puede generar el propio aborto. Razona sobre la tutela jurídica del nasciturus, analiza la importancia del derecho a la vida, afirma que es titular de dicho derecho desde su concepción. Refiere que madre e hijo están contemplados en la CDN y protegidos por ella en un pie de igualdad, pero que es necesario proteger la vida en la etapa de mayor indefensión, porque de interrumpirla, se clausura la subsiguiente. Resalta que en nuestro ordenamiento jurídico ningún valor es superior al de la vida, el médico debe respetar el juramento hipocrático, in dubio pro vida, interés superior del niño, total independencia de la personalidad del niño respecto de la madre.------------------------------------------------------------------------------------------ Especialistas en psiquiatría y psicología del Hospital de Comodoro Rivadavia, a fs. 82/83, informan que al 9 de febrero, A. presenta: sintomatología depresiva reactiva a las vejaciones y violaciones sufridas desde los once años; ideación suicida si el embarazo no es interrumpido; también dicen, que puede comprender alternativas a la interrupción del embarazo, pero se niega a ello. Exponen que es reflexiva y conciente de su situación actual manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto y largo plazo, se alteraron por la situación traumática de la violación y el embarazo. Sugirieron continuidad de tratamiento psicológico para acompañar a la niña en la elaboración del daño psíquico y emocional causado.------------------------------------------------------------------------ A fs. 88, A. se opone a medidas probatorias requeridas por la tutora ad litem del nasciturus por no considerar necesario continuar sometiéndose a estudios y/o entrevistas que son, a su juicio, repeticiones innecesarias e invasivas que agudizan la afectación de su salud psíquica.-------------------------------------------------------- La psicóloga del E.T.I., a fs. 92, expone que entrevistados los miembros de la familia, éstos coinciden en apoyar la decisión de la adolescente de interrumpir el embarazo por ser, a sus juicios, la mejor alternativa para la traumática situación, no consideran otras opciones, temen que A. atente contra su vida, algunos tienen la certeza de que esto sucederá de obligarla a seguir adelante, responsabilizando al sistema judicial por lo que pudiera pasarle. No entienden como no se aprueba la solicitud cuando el embarazo es producto de la violación perpetrada por una persona Page 91
integrada al seno de la familia en condición de padrastro y A. es una niña; indicaron que la ven decaer, que no quiere salir, no tiene ánimo para levantarse, no come, etc.. Dijo, que se registra que todos brindan apoyo y contención a A. y que los lazos que los unen son positivos y sólidos, aún tratándose de una familia ensamblada con una integración múltiple.---------------------------------------------------------------- A. a fs. 114/123 solicitó que se resuelva. Merituó la prueba producida. Señaló que sin polemizar si procede o no la autorización judicial, lo cierto es que compareció ante el Poder Judicial debido a la falta de respuesta de los profesionales de la salud. Analizó la configuración de los supuestos normados por ambos incisos del art. 86 del Código Penal. Efectuó consideraciones referidas al derecho a la vida, su dignidad, todo en apoyo de abundantes citas jurisprudenciales y de doctrina.-------------------------------------------------------- Cuatro psicólogos del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, a fs. 125/126, informaron que la adolescente presenta un cuadro con sintomatología de carácter depresivo, reactivo a la situación de abuso reiterado desde los 11 años de edad, violación y posterior embarazo. Ante los dichos de la adolescente durante la entrevista efectuada respecto de la ideación suicida en caso de que el embarazo no sea interrumpido, como profesionales de la Salud Mental no podemos desestimar la posibilidad del pasaje al acto de dichas ideas; este criterio es aplicable independientemente de las características de la personalidad, edad, sexo y/o cuadro psicopatológico que presentara cualquier sujeto. Se entiende por pasaje al acto la concreción de autoagresiones, de características leves a graves, encontrándose en consecuencia, continuo riesgo de vida … siendo el potencial riesgo la emergencia de automutilaciones u otras conductas autoagresivas e intentos de suicidio … En la actualidad el embarazo es vivido inconscientemente de manera siniestra y catastrófica ya que aunque biológicamente el victimario no sea el padre, emocionalmente la niña lo consideraba como tal. En el caso de continuar con el embarazo, la adolescente y su familia deberán elaborar la situación traumática que el mismo implica, al no ser deseado y ser producto de una relación sexual no consentida (violación) perpetrada por un miembro de la familia. Por ello se recomienda acompañamiento terapéutico familiar e individual permanente. La adolescente ha sufrido un proceso de victimización primaria en manos de su victimario, y actualmente continúan las vivencias de victimización por encontrarse expuesta a diversas instancias de Page 92
evaluación y abordajes institucionales … creemos que la decisión jurídica a adoptar debe asegurar la salud psicofísica integral de la adolescente en situación de vulnerabilidad y riesgo”.------------------------------------------- A fs. 128, el jefe del Departamento de tocoginecología del Hospital de Comodoro Rivadavia expone el, 15/02/10, que A. cursa un embarazo de 3 ½ mes, 16 semanas, y que dado lo avanzado de su edad gestacional, considera que es mas riesgoso para la paciente la interrupción del mismo, que continúe con su embarazo a término, más cuando está cursando un embarazo de características normales.-------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 129/139 obra información sobre las complicaciones médicas del aborto.------------------------------------------------------------------------ El Comité de Bioética Ad Hoc designado por el Director del Hospital Regional, a fs. 140/143, el 15 de Febrero, expone que la práctica abortiva no fue requerida a médico de ese nosocomio. Concluye con respecto al riesgo de suicidio que no puede descartarse que el mismo se lleve a cabo por la adolescente, propone para evitarlo acompañamiento terapéutico permanente, familiar e individual para A. y su familia. Expone que no se evidencian trastornos a la salud física, el embarazo es compatible con gestación de 16 semanas sin evidencia de malformaciones. En cuanto a los riesgos de la interrupción del embarazo remite a bibliografía que acompaña y obra a fs. 129/135.. Efectúa consideraciones sobre los derechos del nasciturus refiriendo a jurisprudencia y doctrina en casos similares. Reseña circunstancias éticas a considerar: la vida del hijo y de la madre, se admite que la joven padece un indudable daño psíquico pero entiende que el daño ya esta causado no esta probado con ninguno de los informes que la continuidad del embarazo provoque un daño psíquico autónomo. Parece reconocer las secuelas psíquicas del aborto. A fs. 143, puntualiza que el caso no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del C.P.. Desde el punto de vista psicológico, en caso de no practicarse el aborto, existe riesgo para la salud de la madre en razón de su ideación suicida. Desde el punto de vista físico, en caso de practicarse el aborto también existe riesgo para la vida por el avanzado estado gestacional. Limita el tiempo para la realización de la intervención a las diez semanas de gestación. Concluye que de continuar el embarazo el riesgo para la vida de la madre puede controlarse por otros medios, el daño psíquico ya padecido no se Page 93
corrige con la interrupción del embarazo. Si se practica el aborto existen riesgos de complicaciones que pueden hacer peligrar la vida de la embarazada a lo cual se agrega el daño psíquico que produce el aborto. Se pronuncia por la no interrupción del embarazo.--------------- Las actuaciones que obran desde fs. 124 a 143 fueron acompañadas por el Sr. Director del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia y de las mismas tan solo se corrió vista a la Asesora de Menores a fs 145, cuando debió darse traslado de dichas actuaciones también a la menor, a la tutora ad litem del nasciturus y a la madre teniendo en cuenta los intereses contrapuestos.---------------- Representando promiscuamente a la adolescente gestante y al nasciturus, a fs. 146/151, se presentó la Asesora de Menores en el carácter de Ministerio Pupilar, describió los hechos y la prueba producida -tomó por acreditada la violación-, efectuó consideraciones acerca del derecho a la vida y del derecho a la salud. Entendió que son una sumatoria de hechos indeseables los causantes de la depresión de A.. Opinó que el riesgo de suicidio es potencial que no se probó un riesgo psicofísico autónomo exclusivamente derivado del embarazo. Afirmó que el derecho a la vida prevalece a toda otra cuestión que se plantee por lo que entiende que no es necesario compatibilizar el deseo de la niña en cuanto a la interrupción del embarazo y el derecho a la vida. Afirmó que el embrión es una persona distinta a la gestante. Dijo que la autorización para abortar que se peticiona no se encuentra prevista en la legislación, que lo pretendido, la autorización para abortar, es una conducta punible a la que no debe accederse pues el caso no se encuentra dentro de las previsiones del art. 86 del Código Penal. Se enroló en la postura restrictiva de interpretación de dicha norma. Sostuvo que los padecimientos psicológicos de A. ya existen, sin desconocer que pueden agravarse con el avance del embarazo, sin embargo deben ser seriamente tratados por profesionales especializados del sistema de salud. Dijo, la ciencia médica avanzó existen métodos que llevan a cualquier mujer a parir sin dolor; A. debe llegar a ese momento acompañada, contenida y evitando mayores padecimientos para ella y para el nasciturus; frente a la petición de muerte de un inocente hay que valorar tal alternativa pues con ella se protegen dos vidas, sino se mataría una por el potencial riesgo psicológico e ideación suicida que el sistema de salud deberá abordar de inmediato a los fines de revertir. Compartió la corriente restrictiva, que, a su juicio, le permite priorizar la vida y la salud de sus dos Page 94
representados sin distinción ni discriminación. Solicitó medidas para la contención durante el embarazo y luego del nacimiento.---------------------------------------------------- A fs. 153/169, obra sentencia de Primera Instancia, que rechazó la solicitud para la interrupción del embarazo y dispuso medidas de protección de la joven embarazada y su grupo familiar. La Apelaron, a fs. 194 la Sra. F., en representación de su hija y ésta, a fs. 196, en esta oportunidad impugnó lo dictaminado por el Comité de Bioética.------------------------------------------------------------------------ Corresponde destacar que según fs. 198 el Servicio de Asistencia a la Víctima brindó asistencia a A. hasta que inició tratamiento con la Lic. Mamani -necesidad tratamiento más profundo, evitar superposición de abordajes- y acompaña en el proceso penal en curso como parte de la asistencia victimológica y continúa con la asistencia brindada a la Sra. F. y a K.G..--------------------- A fs. 206/207, funcionarios del Servicio de Protección de Derechos hacen referencia a que la superposición de las intervenciones ordenadas facilita la revictimización.-------------------------- A fs. 208, la médica, Jefa de la División Adolescente del Hospital Zonal de Trelew siguiendo los lineamientos de la Federación Latino Americana de Sociedades de Obstetricia y Ginecología, informa que “Actualmente se cuenta con la posibilidad de realizar el aborto medicamentoso o farmacológico, por medio de la administración de medicamentos: en nuestro medio es utilizado el Misoprostol.. indicado en todos los casos en que se requiera la intervención segura del embarazo, sea en el primer o en el segundo trimestre de la gestación, o sea que puede ser utilizado hasta la semana 20 de gestación” y a fs. 209 a 217, consta respaldo bibliográfico publicado por FLASOG, en la obra fotocopiada, “Uso de Misoprostol en Obstetricia y Ginecología”, Ed. Anibal Faundes, 2007, Capitulo 4, págs. 59/75, del cual surge que el aborto puede practicarse hasta las 22 semanas de gestación, antes del inicio del periodo perinatal según la O.M.S.. La interrupción del embarazo por vía quirúrgica en la actualidad es un método de excepción; el mas moderno y de mayor seguridad para la paciente es el medicamentoso o farmacológico, también mas aceptado, de bajo costo, de fácil administración y utilización. Los efectos adversos del método farmacológico, en su mayoría, no llegan a generar complicaciones médicas o quirúrgicas mayores, y en Page 95
general desaparecen a las 24 horas posteriores a su administración.----------------- A fs. 259, la tutora ad litem del nasciturus expuso que consentía la sentencia de Primera Instancia y que no contestaría las apelaciones de A. y su madre.----------------------------------------------------- A fs. 262/263, este expediente se eleva a la Cámara, el que a fs. 267, se hace saber a las partes quienes integrarán la misma y lo consienten. Luego se corre traslado de la expresión de agravios fundantes de la apelación de A. a la tutora ad litem del nasciturus y se corre vista a la Asesora de Menores. La tutora, a fs. 268 vta., desistió de contestarlos y a fs. 319/325 vta. la Asesora de Familia, contestó la vista, se expidió sobre el método farmacológico referido por la médica, Jefa de la División Adolescente del Hospital Zonal de Trelew y dio por reproducido su dictamen de fs. 146/151.-------------- A fs. 273 consta que la Cámara dio cumplimiento con la disposición contenido el art. 130 de la Ley Provincial N°4347.----------- II.- SENTENCIA DE LA CAMARA.------ La Sala “B” de la Cámara de Apelaciones dictó sentencia a fs. 350/379 vta. y confirmó la decisión de Primera Instancia.------------------- El voto de la mayoría coincidió en que al encontrarse enfrentados el derecho a la vida de la adolescente embarazada y la del nasciturus debía privilegiarse la de éste en tanto la vida comienza desde la concepción.--------------------------------------------------------- El Dr. Alexandre expuso que no se demostró un peligro cierto de un desenlace dramático por parte de A.G., ni que el acreditado no pueda ser mitigado, siendo un riesgo que en mayor o menor medida afrontamos los seres humanos en razón de enfermedades crónicas o circunstancias de variable intensidad, trances de la existencia que pueden ser sorteados mediante tratamientos y cuidados especiales, razón por la cual se sugirieron medidas en la instancia de grado. No es claro en cuanto a la interpretación y aplicación del art. 86 del C.P.. Afirma que son el médico y Page 96
la embarazada quienes deben decidir; que la doctrina y la jurisprudencia han cuestionado la solicitud de venias judiciales; que no procede la intervención de la justicia cuando de lo que se trata es de un acto lícito, y si la conducta constituye un hecho ilícito los magistrados no están facultados para autorizar la realización.-------------- El Dr. Nahuelanca, privilegió la vida del nasciturus fundando su posición en los Tratados Internacionales; el Código Civil y normas de la Constitución Provincial.----------------------------------------------- Expuso que lo relevante es que con tales antecedentes del derecho constitucional, resulta indiferente la interpretación adoptada respecto al art. 86 del C.P., el que se encuentra derogado tácitamente y que de practicarse el aborto, siguiendo lo opinión del Comité de Bioética se pone en riesgo la vida de la joven.--------------------- El voto minoritario consideró que debía concederse autorización para la interrupción del embarazo de la menor.---------------- III.- RECURSOS DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD.------ La madre de la menor interpuso casación por arbitrariedad, a fs. 387/407 vta. y a fs. 408/501 vta. A.G., dedujo casación fundada en las causales previstas en los incisos “d” y “e” del art. 288 del C.P.C.C. y de inconstitucionalidad (art. 300 inc. 4° del rito), los recursos se declararon admisibles a fs. 514/515 y se puso el expediente a disposición de las partes presentándose el Dr. Arnaldo Hugo Barone a sostener el recurso por A. G. a fs. 519/521 vta. y el Dr. Alfredo Pérez Galimberti, en calidad de Asesor, representando promiscuamente a la menor y al nasciturus, a fs. 539 y vta. y por éste último, a fs. 544 y vta..------------------------------------------------------------ Contestó la vista conferida el Sr. Procurador a fs. 545/547 vta..--------------------------------------------------------------------------------------------- IV.- ANÁLISIS.------ I.- En primer término he de señalar que dada la envergadura y trascendencia del Page 97
asunto que hoy le toca resolver a esta Sala; y la celeridad que la propia naturaleza de la petición impone, considero que en este caso, y de modo excepcional, sortearé las deficiencias de tipo técnicas de las que adolecen los libelos recursivos. En definitiva, estoy convocado, junto a mis colegas, a abordar un tema de máxima dimensión institucional. Ello es así, porque -como lo sostuviera el Dr. Morello- “... los Jueces de Corte no son fugitivos de la realidad, sus oídos están atentos a los reclamos, creencias, valores y orientaciones o expectativas de la gente. Saben que están en la mira de sus coterráneos, atentos a captar cuáles serán los pasos que dará el órgano frente a los graves -trascendentes- temas de su tiempo (Conf.: Morello, Augusto Mario, “La Corte Suprema en el Sistema Político”, Ed.LexisNexis, Año 2005, págs. 9/10, ap. IV.).--------------------------------------------------------------------------------------------- II.- La pretensión jurídica interpuesta, consiste en requerir al Órgano Jurisdiccional una venia que autorice una conducta determinada, que en el sub-lite, se traduce en un pedido de autorización de aborto de la menor que fue violada por su padrastro, conforme a lo normado por el art. 86, incisos 1y 2 del C.P. (fs. 17/18 vta.). ---------------------------------------------------------------------- III.1.- En el marco de esta pretensión; y la premura que amerita este caso, tan sensible y doloroso, entiendo que es de vital importancia que me expida -de modo preliminar- acerca de la necesariedad de un requerimiento judicial como el de marras para darle operatividad a la norma en la que se sustenta el pedido de la menor. En efecto, de la simple lectura del texto expreso de la norma -hoy vigente en nuestro derecho positivo- se observa que en ninguno de los supuestos contemplados por el artículo en cuestión se impone una autorización previa a la jurisdicción para practicar el aborto; el legislador así no lo ha querido, y precisamente, porque en el marco regulatorio de las excepciones contempladas, por su propia esencia, la ingerencia del poder judicial se muestra incompatible frente a ellas. Es una exigencia adicional que a la mujer se le representa como una carga y una vulneración a su derecho de acceder al aborto en los casos permitidos por la Ley. El legislador no ha dejado en manos de los jueces, y en estos casos particulares, la tarea de preferir la vida de una u otra persona; porque -precisamente- el mismo consagró el resultado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, víctima de una violación. Razones legales, médicas y éticas hacen que una decisión de esta naturaleza no sea complementada o integrada por el órgano Page 98
jurisdiccional.---------------------------------------------- El protagonismo y la intervención necesaria, se han colocado en cabeza de la mujer, que es la que debe prestar el consentimiento y en un médico diplomado dictaminar y aplicar la intervención que corresponda; y ello trasunta por los caminos de “legalidad”, “de la no punibilidad”. No es el juez el que habilita o autoriza sino la misma norma. Pero quiero, dejar bien en claro, que el hecho de que el Código Penal establezca un régimen de excepcionalidad a la punibilidad del aborto, no autoriza a desconocer la obligación positiva de proteger, en general, la vida desde la concepción; ni mucho menos, entender que se está ante una vulneración a los compromisos asumidos por la Argentina en materia de Derecho Internacional de Derechos Humanos. Es por ello, que comparto plenamente lo dictaminado, en este sentido por el Sr. Procurador General al afirmar que “…verificadas las circunstancias previstas por el legislador penal en el art. 86, el aborto no será punible penalmente…se trata de una decisión del Legislador Nacional. El principio de reserva importa afirmar que las conductas que no están prohibidas están permitidas, de modo que es la propia ley la que habilita a los médicos diplomados a realizar la práctica…” (fs. 547, cuarto párrafo in fine).------------------------------------------------------------ Vale precisar aquí, en conjunción con lo expresado precedentemente, que en estos actuados no he observado a lo largo de toda su tramitación, alguna constancia fehaciente que me permita inferir, y tener por cierta, una negativa infundada del Hospital Público que la haya constreñido a A. a acudir a la Justicia en amparo de sus derechos; en cuyo caso su intervención podría devenir necesaria y habilitaría la participación de la Justicia. Esta situación no se ha dado en autos.----------------------------------------------------- III.2.- Amén de ello, y a esta altura de las circunstancias, la solicitud de autorización de A., en donde está patentizado su consentimiento, como también en otras actuaciones, el de sus progenitores, ha tenido su curso procesal; resoluciones en las instancias ordinarias, y recursos ante esta Instancia, que ineludiblemente, imponen a esta Corte un pronunciamiento al respecto, y desde ya adelanto, que la postura que llevaré al acuerdo; y en su caso si es compartida por mis colegas de Sala, tendrá el carácter de un decisorio declarativo para darle a A. una respuesta.--
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------ Por otra parte, debo decir, que ante esta instancia, no se convocó a audiencia a la menor, porque hemos entendido, que era innecesario, en virtud a las pruebas colectadas y producidas en autos; y por la exposición constante a la que fue sometida para la realización de evaluaciones y abordajes institucionales, que no hicieron más que agravar las viviencias de victimización a las que ya estaba sometida con su victimario (fs. 126, segundo párrafo).-------------- IV.- La sentencia de la Cámara de Apelaciones atacada, confirmó con un voto en disidencia, el decisorio de la Sra. Jueza de Familia, que dispuso el rechazo de la autorización de la menor para la interrupción del embarazo.---------------------------------------------------------- Los recursos extraordinarios interpuestos son coincidentes, en líneas generales, en que la arbitrariedad achacada a la sentencia en crisis, se muestra patente por un quebramiento al art. 86 en sus incisos 1° y 2° del C.P., a la luz de la interpretación que expusieron y que terminó con el rechazo de la solicitud de A..------------------------ En este marco, y expedita la senda extraordinaria, no queda otra alternativa de resolución, que enjuiciar la correcta aplicación del Derecho a la luz de las especialísimas características que se reúnen en este caso. Es función primordial de la Corte determinar el real significado jurídico sobre los hechos definitivamente incorporados al proceso; o como lo sostuvo la C.S.J.N., optar por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos (Conf.: Fallos ; 302:1284).------------------------------- V.- En efecto, del estudio y análisis meditado de autos, pese al inexorable transcurso del tiempo -habida cuenta que A. se encuentra pronto a cursar la vigésima semana de embarazo-, entiendo que la situación de la peticionante encuadra en el inciso 2°, primera parte del art. 86 del C. Penal; coincidiendo con la doctrina mayoritaria que se enrola en la tesis amplia que entiende que la previsión legal contempla tanto el “aborto eugenésico” (violación a una mujer idiota o demente), como el “aborto sentimental o moral” (violación de una mujer normal).-----------------
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------ Conforme a las constancias obrantes en autos y de las que emergen del expediente penal, que tengo a la vista, la gestación de la adolescente tuvo su origen en un acto de abuso sexual -violación- del que ha sido víctima, con el agravante repugnante, a la dignidad humana, que la autoría es atribuida a su padrastro; y digo esto, porque si bien el ofensor no es el padre biológico de la menor, en el sistema jerárquico familiar estaba ubicado en el subsistema parental, lo que refuerza el daño provocado, por su propio tinte incestuoso. En su mundo interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería el hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre (informe del E.T.I., 28/01/2010, fs. 27 y vta.). A. ha pasado por una situación traumática, que dejará inevitables secuelas en su aparato psíquico, el impacto del ASI ha sido equiparado con el de un disparo en el aparato psíquico, al que se debe sumar, el impacto producido por el embarazo, que complejiza enormemente la tarea reparatoria que la niña tiene que realizar. Se evalúa, también, que desde un punto de vista psicológico, la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida (mismo informe, fs. 27 vta.). Consecuentes, con lo informado por los profesionales de la medicina, el Dr. Martelossi (Lic. Psicología) y el Dr. Soria (Especialista en psiquiatría)(09/02/2010), también, informan al Tribunal que la paciente al ser entrevistada el 05/02/2010 presentaba sintomatología depresiva reactiva a las vejaciones y violación sufridas desde los once años. Presenta ideación suicida si el embarazo no es interrumpido; puede comprender alternativas a la interrupción del embarazo, pero se niega a ello. Es reflexiva y conciente de su situación actual, manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto plazo, se han visto alterados por la situación traumática de la violación y el embarazo (fs. 82 y 125). La adolescente se encuentra en un estado de vulnerabilidad debido al daño psíquico producido luego de cuatro (4) años de abusos y violación (fs. 125/126).------------------------------------------------------------------- Como lo exponen con claridad los informes médicos-psicológicos, el acto aberrante del que ha sido víctima A., ha violentado su dignidad personal, su integridad física, moral e intimidad personal. Estamos frente a una adolescente que se encuentra en una situación de riesgo y vulnerabilidad. Existe un grave peligro en la salud psíquica de la menor, ya quebrantada enormemente con los padecimientos de los que ha sido víctima desde niña con el Page 101
padrastro.------------------------------------------------------------ V.1.- En base a la línea de pensamiento que vengo desarrollando, estoy convencido, e insisto, que son razones legales y médicas; las que me vedan como juez, en los casos contemplados en el art. 86, inciso 1 y 2 del C. P., conceder este tipo de autorizaciones, pero no por ello me siento obligado a rechazarla de plano.------------------------------------------------------------------------------------------ Debo darle a A. una respuesta conforme a Derecho; y readecuar su petición, con el sólo hecho de reconocer los Derechos Personalísimos e Inalienables, de los que ella es Titular por ser una Persona Humana; y que incluso, son superiores al Derecho Positivo que rige en un Estado de Derecho como el nuestro.--------------------------- De este modo, el consentimiento que la Ley Penal está requiriendo para hacer efectiva la práctica, es el que debe emerger desde su propio fuero interior, despojada de toda ingerencia externa que la pueda condicionar en su decisión, en cuanto ella es libre, está dotada por naturaleza del libre albedrío; y si bien, a través, del pedido de autorización surge el consentimiento que le exige la ley para el aborto, quiero que A. sepa que este derecho se le mantiene inalterable, pudiendo incluso no darlo en el momento mismo de realizar el aborto; y aún cuando las condiciones médicas en esa oportunidad lo permitan.---------------------------------------------------------------- VI.- Otra cuestión que debo evaluar en este caso, se enfrenta con la gravísima problemática en la que se encuentra la menor y todo su grupo familiar; y visto en especial los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario que dan cuenta que A. integra una familia ensamblada con integración múltiple, y que su dinámica vincular es disfuncional; aún cuando se ha registrado que todos los miembros de la familia brindan apoyo y contención a A. (fs. 8/9, y 92 y vta.); propongo que se disponga la continuidad del tratamiento psicológico que ya está recibiendo la menor y que debe estar -además- orientado a todo el grupo familiar conviviente, debiéndose notificar al Hospital de Comodoro Rivadavia y arbitrar la Sra. Jueza de Familia, como directora del proceso, todas las medidas necesarias para que se cumpla con el tratamiento.-------------
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------ VII.- Por último, y para terminar, no puedo dejar de considerar, que en el supuesto legal de análisis, el que toma el protagonismo, al igual que la mujer, es el “médico diplomado”, porque es el único dotado del bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permite apreciar si se dan las condiciones para la práctica del aborto no punible. La norma así lo indica y no pueden supeditar su actuación a la intervención judicial. Deben asumir sus deberes y las responsabilidades individuales y profesionales que les son propias. El cumplimiento de las normas jurídicas es un deber del profesional, y su incumplimiento es susceptible de sanción legal cuando se nieguen en forma no justificable a la constatación de alguna de las causales previstas en el art. 86 del C.P. y/o la consecuente prestación del servicio. Los casos de “Abortos no Punibles”, son uno de los tantos componentes que integran el servicio de salud, por lo que se deben respetar los estándares de calidad, confidencialidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.-------------------------------- Es por ello, que resulta de vital importancia, que los profesionales de la medicina, a pesar de la vigencia de la norma, cuenten con instrumentos, tales como protocolos, reglas o guías que se ocupen de la atención integral de los abortos no punibles; recordando que esta fue una de las observaciones que hicieron los Comités de Derechos Humanos. Estos instrumentos tienen el fin de reducir y con el tiempo evitar las barreras u obstáculos que se les presentan a las mujeres cuando acuden al servicio de Salud Pública; y los numerosos abortos no punibles que se dan, innecesariamente, en la clandestinidad.----------------------------------------------------------------------- De hecho, la Argentina, a través, del Ministerio de Salud de la Nación, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, adoptando el criterio amplio de interpretación de los abortos no punibles previstos en el art. 86, incisos 1 y 2 del C.P., elaboró la “GUIA TECNICA PARA LA ATENCION INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES” que de acuerdo a sus contenidos, contempla los aspectos jurídicos (marco jurídico, principios definiciones, etc.) y médicos (características del servicio y métodos seguros de interrupción del embarazo y seguimiento). En esta línea, siguió la Provincia de Buenos Aires que reglamentó la atención de los abortos no punibles en los hospitales públicos (año 2007); luego siguieron el mismo camino, la ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe, año 2007), Page 103
por una Ordenanza; la Provincia de Neuquén y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es por todo ello, que sería de suma utilidad que nuestra Provincia cuente con un instrumento adecuado en este sentido; a pesar que nuestros profesionales de la salud igualmente tienen a su alcance la Guía Técnica de la Nación.------ A la misma primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:-------------------------- I.- Reseñó con detalle el vocal pre votante los antecedentes de la causa, los recursos de casación interpuestos, las causales en que se encuadraran los mismos y el trámite que se les diera por ante este Superior Tribunal, por lo que razones de economía procesal exigen remitir a la reseña ya efectuada.--------------------------------------------- La Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que la interpretación de las normas de derecho común y procesal es asunto ajeno al recurso extraordinario, pero por excepción sí compete conocer al tribunal en el recurso -aparte de la hipótesis de sentencia arbitraria- “presentándose una cuestión que implique gravedad institucional en una litis, no hay obstáculo para que “no puedan quebrarse los moldes procesales que circunscriben la jurisdicción apelada” de la Corte Suprema” (C.S., Fallos, 300:1110) (S.T.J.CH., S.I. N° 105/S.R.E./07, con cita de SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario”, Tomo 2, 4ta. Ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea 2002, págs. 282 y sgtes.).-------------------------------------------------------------------------------- Ya he dicho con anterioridad que la gravedad institucional se trata de un concepto elaborado pretorianamente por la Corte Suprema, en ocasión del recurso extraordinario; y que tal doctrina le permite actuar “en cumplimiento de una alta tarea de política judicial, impuesta por la firme defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como su más delicada e ineludible función jurisdiccional (Conf.: C.S.J.N., Fallos, 323/337). En un sentido amplio, nuestro máximo Tribunal Nacional la conceptualizó como aquellas cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan de modo directo al de la comunidad (Conf.: v.gr., C.S.J.N., Fallos, 247:601; 255:41; 290:266; 292:229, entre otros muchos más). Esta misma línea interpretativa es la que sigue este Cuerpo desde tiempo atrás, señalando por ejemplo, que debe tratarse de una resolución que trascienda el campo estrictamente privado en Page 104
que se ha trabado (S.I. N° 6/82 y 12/83, S.D. N° 11/S.R.E./07, entre otras).--------------------------------------------------------------- En lo personal creo que la gravedad institucional comprometida en el caso resulta evidente, no sólo por la trascendencia social de la cuestión planteada, en virtud de que lo que se resuelva afecta el interés de toda la comunidad, sino también por los valores constitucionales en juego, cuyo análisis podría llegar a comprometer la responsabilidad internacional del Estado, y la palmaria necesidad de contar con una interpretación judicial sobre el punto, máxime a la luz del contenido de los pronunciamientos antecedentes y las consecuencias que pudieran derivarse de la interpretación de los mismos.---------------------------------------------------------- Por tales razones considero que este Superior Tribunal de Justicia no puede eludir el tratamiento de la cuestión de fondo en debate y debe ingresar en su análisis aún cuando fuera deficiente el cumplimiento de recaudos de admisibilidad exigidos por el recurso extraordinario (art. 303, inc. 4°, C.P.C.C.).--------------------------------------- II.- Previo a ingresar en el estudio de la cuestión planteada entiendo oportuno precisar que de la lectura de los antecedentes obrantes en el presente proceso resulta clara la decisión sostenida a lo largo del trámite por A. G. y su familia.----------------------------------------- Ello así, es innecesario e inconveniente pretender que concurra ante este Tribunal para escucharla una vez más, máxime cuando son varios los profesionales de la salud que han señalado que la superposición de intervenciones facilita la revictimización (ver fs. 27, 198, 125/126, 206, 207). Basta puntualizar que a fs. 125/126 los Lics. Martelossi, Martinug, Astudillo y Acuña, textualmente expresan que “… La adolescente ha sufrido un proceso de victimización primaria en manos de su victimario, y actualmente continúan las vivencias de victimización por encontrarse expuesta a diversas instancias de evaluación y abordajes institucionales …”.---------- Por otra parte, cualquiera sea la decisión a la que en definitiva se arribe, aún cuando este Tribunal haga lugar a su petición, lo cierto es que persiste en cabeza de A.G. el derecho de variar su decisión hasta el momento en que la práctica que pretende se autorice se lleve a Page 105
cabo.------------------------------------------------------------------ III.- Efectuada tal aclaración, a fin de definir la procedencia o no de la solicitud de interrupción del embarazo he de comenzar el análisis por el derecho positivo argentino, el que cuenta con el art. 86 del C.P. que establece: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.--------------------------------------------------------------- Si bien coincido, en principio, con el criterio sostenido por la mayoría de la S.C.J. Buenos Aires en que en los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del C.P. no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación (S.C.J.B.A., “R., L. M., 31/07/2006, La Ley Online), entiendo que en el caso, dadas sus particulares circunstancias, es exigido un pronunciamiento concreto sobre el punto requerido. A.G. recurrió al Poder Judicial en protección de sus derechos, transitó un largo camino hasta llegar a este Superior Tribunal, su situación demanda definiciones claras, precisas y urgentes, por lo que no conforma, no satisface, una decisión que no se pronuncie expresamente sobre el tema en debate.----------------------------------------------------------------------------------------- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas puedan conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional” (C.S.J.N., 23/11/2004, “M., S. A.”, Lexis Nº 1/1004367).---------------------------------------------------------------------------------- IV.- La norma contenida en el Código Penal, ut supra individualizada, no fue modificada por el Poder Legislativo con posterioridad a la reforma constitucional de
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1994.----------------------------- El conflicto acerca de si la vida del nasciturus tiene el mismo valor que la de una persona nacida, si la autonomía de la mujer gestante debe competir con algún valor asociado a la vida del feto, es un conflicto que, en nuestro sistema democrático, debe ser decidido y resuelto a través del proceso colectivo de discusión y decisión, por medio de los canales institucionales previstos a tal efecto.------------------------------------------------------------------------------------------ La Argentina incorporó a su Constitución Nacional, con igual rango, distintos tratados internacionales. El Poder Legislativo mantuvo la decisión asumida en cumplimiento de su rol institucional respecto del conflicto existente entre los distintos derechos involucrados. Ponderó los valores en juego, definió cómo deben prevalecer los distintos derechos comprometidos, incorporando una norma expresa en el Código Penal que contempla supuestos de abortos no punibles y mantuvo tal definición aún con posterioridad a la reforma constitucional. El legislador ya optó, ante determinados supuestos, por la preeminencia de la vida de la persona que ya la goza en plenitud.-------------------------------------------------- Frente a ello, la competencia del Poder Judicial debe limitarse a verificar que la norma en cuestión sea compatible con las garantías consagradas con rango constitucional y a interpretar y fijar el alcance de los supuestos contemplados por el art. 86 del C.P..-------------------------------------------------------------------------------------------- La C.S.J.N. ha señalado que “la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público”, ello sin perjuicio del control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial (C.S.J.N., “S., J. B. c/ S.,A. M., 27/11/86, l.l., 1986-E-648).----------------------------------------------------------------------
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------ En tal sentido, tal como lo sostuviera el vocal que me precediera en la votación, adelanto que considero que el art. 86, en la porción que se analiza en el presente pronunciamiento, no se contrapone al bloque constitucional consagrado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, en tanto la norma es consistente con la prohibición de desprotección legal arbitraria respecto al derecho a la vida del por nacer, de hecho parte de la base de considerar al aborto como una conducta antijurídica, el principio que protege la vida desde la concepción es una norma de carácter general que puede admitir excepciones, tales las consagradas por la norma en debate, y el supuesto de no punibilidad consagrado normativamente y que ha de analizarse a continuación, en detalle compromete otros derechos fundamentales de rango análogo -v.gr. dignidad, salud e igualdad-, por lo que no puede calificarse ni de irracional ni de arbitraria a la decisión legislativa. Esta aparece fundada en una causa grave y excepcional, sujeta al margen de valoración del legislador y compatible con la protección constitucional.--------------------------------------------------------------- Considero relevante precisar que el Procurador General de la Provincia, a quien la Constitución Provincial le asignara el rol de defensor del interés público y de los derechos de las personas (art. 195, inc. 1°, C.Pcial.) coincidió con este posicionamiento (ver dictamen de fs. 545/547vta.), acordando también el Defensor General, si bien éste último se limitó a asumir la posición sostenida en las instancias anteriores por el Dr. Guillermo Helio Álvarez, letrado patrocinante de A.G. (ver dictamen de fs. 519/521), asumiendo la defensa del nasciturus el Sr. Defensor Jefe con prestación de servicios en la Defensoría General, quien también se hiciera cargo de la representación promiscua de ambos menores involucrados.--------------------------------------------------------------------------------- La Dra. Kemelmajer de Carlucci advirtió que encarcelarse en un solo argumento -la afirmación lineal según la cual el feto es un niño y la Convención Internacional de los derechos del niño protege su interés superior por lo que la vida potencial no puede ser nunca afectada- y negar el conflicto, importa ignorar la trágica desigualdad ante la ley que provoca el sistema punitivo entre mujeres carenciadas y con posibilidades económicas. Cierra, pues, los ojos a una realidad incontrovertible, cual es que, en definitiva, el sistema penaliza la pobreza y no la interrupción del embarazo (Aída
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Kemelmajer de Carlucci, “El derecho humano a la vida íntima de la mujer embarazada, el riesgo grave para su salud y el principio de igualdad frente a los casos de no punibilidad, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Su impacto en el derecho argentino”, La Ley Online).----------------------------- En este análisis, también advirtió que sostener que todas las causales de no punibilidad previstas en el Código Penal están tácitamente derogadas justifica que, sin el consentimiento de la madre, un médico esté obligado a salvar al niño por nacer, aunque la madre muera, porque el interés del feto es superior a ella y llevaría al absurdo de sostener una condena penal respecto de una mujer que se ha sometido a una intervención médica de interrupción del embarazo para evitar un daño grave a la salud (Aída Kemelmajer de Carlucci, “El derecho humano a la vida íntima de la mujer embarazada ...”, La Ley Online).--------------------------- El art. 75, inc. 23 lo que establece como obligación del Congreso, es la de dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Una parte de la doctrina, apoyándose tanto en la interpretación literal como en la voluntad del legislador, ha puntualizado que esta protección se restringe exclusivamente al “régimen de seguridad social”, señalando además que refiere a la protección del niño/a durante el embarazo pero no especifica que lo es desde el momento de la concepción. Aún quienes la han interpretado de manera más amplia y han sostenido que evidencia la protección constitucional de la persona por nacer, lo que han derivado de ella es la “condena constitucional al aborto discrecional o libre ” (Néstor Pedro Sagüés, “Constitución de la Nación Argentina”, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 43), supuesto distinto al previsto por la norma en análisis ya que no debe olvidarse que el punto de partida del art. 86 del C.P. es precisamente la antijuridicidad del aborto.------------------------- En cuanto a la protección de la vida por nacer establecida en los pactos incorporados a la Constitución, cabe señalar, con Gil Domínguez (“Aborto voluntario: La Constitucionalización de la Pobreza”, L.L., 1998-F-562) que en ellos “se evitó utilizar un concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la
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concepción- porque habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 muchos países y que excluían la sanción penal en diversos casos”.-------------------------------------- De conformidad con lo dispuesto por el art. I de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre, “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. El art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general , a partir del momento de su concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esto significa que la protección del derecho a la vida consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos no es de carácter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la regla de protección.------------------------------------------------- En el caso N°2141, frente a un aborto, se denunció la violación de los Arts. I, II, VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aclarados por la definición y descripción de “derecho a la vida” que consta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la Resolución N° 23/81 (caso 2141) la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos puntualizó que para la redacción del art. I de la DADyDH se tuvieron en cuenta normas que preveían supuestos de abortos no punibles en distintos países signatarios, entre ellos la Argentina. Textualmente señaló que: “… e) En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; D) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica. F) En 1948, los Estados americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico, fueron: Argentina -artículo 86 n. l, 2
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(casos A y B) …”. Concluyó que los Estados Unidos tenían “razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción, que en realidad la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio.------------------------------------------------ En dicha ocasión, la C.I.D.H. puntualizó que similares observaciones debieron ser salvadas en la redacción del art. 4.1 de la C.A.D.H. y que a ello se debió la incorporación de las palabras “en general”. A la luz de tales antecedentes, concluyó que la interpretación que le adjudicaron los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana era incorrecta.------------------------------------------------------------------------------------- En lo que respecta a la aclaración formulada al aprobarse la Convención de los Derechos del Niño respecto del art. 1 de dicha Convención, sobre la base de diferenciar las reservas de las declaraciones interpretativas, se ha sostenido que éstas últimas no poseen rango constitucional. Esta doctrina advierte que la declaración emitida por la República Argentina a través de la Ley N° 23.849 no forma parte del tratado y, por tanto, carece de jerarquía constitucional. Esto implica que el Congreso de la Nación puede modificar o derogar la ley en cuestión, sin seguir ningún procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier cláusula de rango constitucional. Sobre la base de diferenciar “reserva” y “declaración”, distinción que también fundan en palabras del presidente del Bloque Radical en la Convención Nacional Constituyente, sostienen la constitucionalidad de la norma en examen aún con posterioridad a la incorporación de la C.D.N. (Roberto Gargarella, Coordinador, “Teoría y Crítica del Derecho Constitucional”, Romina Faerman, “Algunos Debates Constitucionales sobre el Aborto”, T. II, págs. 663 y sgts.).----------------- Lo cierto es que más allá de la declaración formulada, la que data del año 1990, en el derecho interno se mantuvo la vigencia del art. 86 del Código Penal y que un análisis lineal de la C.D.N. y de la declaración emitida llevaría a las gravosas consecuencias que advirtiera la Dra. Kemelmajer de Carlucci, ut supra individualizadas, lo que desalienta a escoger tal camino interpretativo.--------------------------------------------------------------------------
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------ Soy consciente que el tema en debate presenta más aristas. La urgencia, la premura en la cuestión a resolver, la necesidad de un pronunciamiento rápido, obstan a efectuar un análisis más detallado del tema en debate.---------------------------------------------------------- A las consideraciones previamente vertidas, cabe adicionar que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ratio final del orden público (Fallos, 295:850, entre otros).------------------------- Como dato relevante sumo a ello que no fue planteada la inconstitucionalidad de la norma en análisis, ni por la tutora ad litem del nasciturus ni por la representante promiscua del mismo.---------- Ello así, como ya lo adelantara, en lo personal, en el limitado alcance interpretativo que por la presente entiendo debe darse a la norma en examen y a la luz de las circunstancias fácticas presentes en este caso en concreto, no advierto irrazonabilidad ni palmario apartamiento del bloque constitucional en lo dispuesto por el art. 86 del Código Penal.---------------------------------------------------------------------- Sólo la demostración de la irrazonabilidad de la ley en su relación con las características del caso en concreto, habilita a apartarse de lo dispuesto por el legislador y a declarar la inconstitucionalidad de una norma.-------------------------------------------------- V.- En consecuencia, habiéndome pronunciado ya respecto de la vigencia del art. 86 del C.P., considero en coincidencia con el vocal pre opinante que para resolver la cuestión traída a la presente litis basta definir el alcance que corresponde otorgar al art. 86, inc. 2°, C.P.. Dicho criterio también fue el sostenido por el Procurador General en su dictamen de fs. 545/547vta..--------------------------------------- Conozco que la interpretación de la norma involucrada está dividida, que a la par de una posición amplia en la definición de su alcance existe también una posición
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restringida. Sin perjuicio de ello, estoy convencido que el principio de legalidad que rige en materia penal exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos por el art. 86, inc. 2°, C.P., con la mayor amplitud posible.----------------------------------------------------------------------------------------- En tal sentido, considero que la norma citada en el párrafo precedente consagra la no punibilidad del aborto de cualquier mujer que ha sido violada.--------------------------------------------------------------- Desde el análisis literal de la norma son varias las razones que abonan tal interpretación, la disyunción marcada por la “o”, la expresión “En este caso”, que puede entenderse referida a la segunda parte del inc. 2°, la utilización de la palabra “cometido” en singular y, especialmente, la exigencia del “consentimiento de la mujer encinta” incorporada previo a la determinación de los supuestos previstos por los incs. 1° y 2°. Es que, si el inc. 2° se refiriere solo a una mujer idiota o demente su consentimiento no podría ser exigido.-------------------------------------------------------------------------- Volviendo a los ya diferenciados roles que le competen al Poder Legislativo y al Poder Judicial, coincido con el criterio que ha sostenido que asumir la derogación tácita del art. 86 del C.P., implica en los hechos una enmienda judicial que le está vedada a los jueces, en tanto en virtud del principio de legalidad (art. 18, C.N.) la regulación en materia penal mediante normas de orden público está exclusivamente reservada al legislador (Roberto Gargarella, Coordinador, Ob., art. y t. cit., pág. 667).------------------------- En igual sentido, si se deben interpretar restrictivamente los tipos penales para restringir la criminalización, inversamente, las causas de exculpación o supresión de la pena deben interpretarse ampliamente. La Corte Suprema sostuvo al respecto que las leyes penales no pueden aplicarse por analogía ni ser interpretadas extensivamente (Roberto Gargarella, Ob., art. y t. cit., pág. 682).--------- También coincido con quienes han sostenido que la interpretación restrictiva del inciso en análisis implica atribuir a las mujeres actos heroicos que el derecho no puede imponer. En el caso, imponerle a una niña de quince años, que denuncia Page 113
haber sido violada por quien ella consideraba su padre, papá de cuatro de sus hermanos, llevar adelante un embarazo no querido, existiendo varios informes en el curso del proceso que afirman que la situación ha puesto en riesgo no sólo su salud psíquica sino también la física.------ VI.- Concretada tal definición, debo ahora analizar si el caso se subsume en lo dispuesto por el art. 86, inc. 2° de la norma vigente.---------------------------------------------------------------------------------------- Ello así, a mi criterio los hechos que se presentan no parecen generar mayor controversia.------------------------------------------------------------ Los distintos informes practicados en el curso del proceso, con la intervención de muy diversos especialistas, y las partes están de acuerdo en que el embarazo es producto de una violación.------------------ He de puntualizar en qué baso tal afirmación:---------------------------- 1) Así lo relata la víctima y su familia en un contexto en el cual ciertos hechos denunciados han sido corroborados, lo que torna fuertemente verosímiles a las manifestaciones expuestas. Por ejemplo, mediante oficios librados en la causa penal se comprobó el hecho de que la Sra. A.F. debió viajar a la ciudad de Buenos Aires el 09/11/09, regresando el 14/11/09, viaje que concretara con otro hijo menor (ver fs. 67/70 del Expte. N°25.661). A su vez, el testimonio prestado por una amiga de A. en dicho trámite es coincidente con los hechos que se denuncian como fundamento de la petición y aporta datos de peso respecto de la personalidad de A. y su cambio (ver fs. 105 del Expte. N°25.661).--------------------------------- 2) Formulada la denuncia en sede penal, se dispuso la apertura de la investigación preparatoria del juicio, imputándosele al Sr. O.N. el delito de “Abuso Sexual Simple agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente, al menos dos hechos en concurso real, en concurso real con Abuso Sexual con Acceso Carnal agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente (Art. 119, 1°y 5°párrafo en relación al 4°párrafo, inc. f y 3° párrafo en relación al 4°párrafo, inc. f y 55 del C.P.)” (ver fs. 10/vta. y fs. 37/vta. del Expte. N° 25.661). A su vez se tuvo por formalizada la investigación fiscal, por Page 114
anoticiado al imputado del hecho que se investiga y por asegurada su defensa (ver fs. 48/vta. del Expte. N°25.661).----------------- 3) Son diversos los informes en los que distintos especialistas han plasmado la personalidad de A. y la han considerado víctima de distintos episodios de abuso. El Informe N° 1336/09, suscripto por la Psicóloga, Lic. Elsa Gabriela Álvarez da cuenta que “A.G. cursa 9no. año en la escuela 731, su rutina en etapa escolar empezaba con la asistencia por la mañana a dicho establecimiento, al regresar a la casa, colaboraba llevando a sus hermanos al jardín de infantes, suele ayudar con las tareas en el hogar, quedaba en la casa por las tardes. Previo permiso de la figura materna suele salir a caminar en alguna ocasión con amigas. Aun no sale por las noches ni a matinée, ni boliches, etc. … La expresión de los afectos y emociones, se encuentra restringida, rasgo de personalidad que sería estable pero que en estos momentos se muestra potenciado. La angustia, dolor, son minimizados en su manifestación para evitar el sufrimiento de su progenitora, a quien visualiza excedida por todo lo que está viviendo. A pesar de este intento defensivo, la invaden sentimientos de impotencia, vergüenza, tristeza, enojo, miedo a la posible reacción agresiva de su padrastro, incertidumbre, y desconcierto frente a un posible embarazo. Agobio porque se trata del padre de sus hermanos pequeños. A lo que se suma las sensaciones de asco, suciedad, incomodidad que la invadieron en forma inmediato posterior a cada episodio de abuso . Transita un momento en el que las seguridades, tanto internas como las del entorno, se encuentran en crisis, haciendo un esfuerzo psicológico importante para conservar cierta estabilidad emocional, adoptando mecanismos defensivos rígidos, para evitar conectarse con lo traumático de su situación ” (fs. 8/9). El informe glosado a fs. 28/vta. de la causa penal, suscripto por las Lics. Masiá y García del Servicio de Asistencia a la Víctima del Delito también refiere a A. G. como “Víctima”, expresándose en un sentido coincidente la Nota N° 51/10 SAVD obrante a fs. 112 de dicho trámite. Al contestar el Oficio N° 70/10, los Dres. Horacio Martelossi y Raúl Marcelo Soria del Dpto. de Salud Mental del Hospital Regional, manifiestan que A. G. “… sintomatología depresiva reactiva a las vejaciones y violaciones sufridas desde los once años. Presenta ideación suicida si el embarazo no es interrumpido; puede comprender alternativas a la interrupción del embarazo, pero se niega a ello. Es reflexiva y conciente de su situación actual manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto y largo plazo, se han visto alterados por la situación traumática de la violación y el embarazo …” (ver fs. 82/83). El informe agregado a fs. 125/126,
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suscripto por los Lics. Martelossi, Marting, Astudillo y Acuña, da cuenta que: “La adolescente presenta un cuadro con sintomatología de carácter depresivo, reactivo a la situación de abuso reiterado desde los 11 años de edad, violación y posterior embarazo . Ante los dichos de la adolescente durante la entrevista efectuada respecto de la ideación suicida en caso de que el embarazo no sea interrumpido, como profesionales de la Salud Mental no podemos desestimar la posibilidad del pasaje al acto de dichas ideas … Se entiende por pasaje al acto la concreción de autoagresiones, de características leves a graves, encontrándose en consecuencia, continuo riesgo de vida … En la actualidad el embarazo es vivido inconscientemente de manera siniestra y catastrófica ya que aunque biológicamente el victimario no sea el padre, emocionalmente la niña lo consideraba como tal . En el caso de continuar con el embarazo, la adolescente y su familia deberán elaborar la situación traumática que el mismo implica, al no ser deseado y ser producto de una relación sexual no consentida (violación) perpetrada por un miembro de la familia …”. Finalmente, a fs. 218 el Dr. José Luis Tuñon afirma que: “… El abuso durante cuatro años y su desembocadura en la violación que da lugar al embarazo son incontrovertibles. Los informes están de acuerdo en describir a una niña sometida a un fenomenal esfuerzo por no cargar con más desdichas en el sufrido horizonte de la madre…”.------------------------------- 4) Si bien se oponen a la autorización peticionada, refieren también a la existencia de abuso sexual infantil la tutora ad litem del nasciturus , Dra. María Alejandra Caleri (ver fs. 75vta./77vta. ap. 2.2.2) y la Asesora del Ministerio Pupilar que interviene en representación promiscua de ambos menores de edad (ver en especial fs. 146 vta., 4to. párr. y fs. 319 último párrafo/vta.).--------------- Es evidente, que las imputaciones concretadas en la causa penal van a ser esclarecidas con posterioridad, mas la urgencia que demanda la resolución a tomar no admite esperar a la conclusión de dicho trámite. No puede exigirse una sentencia condenatoria en sede penal para habilitar el supuesto previsto por el inc. 2do. del art. 86, C.P.. Tal exigencia vaciaría de contenido el supuesto de aborto no punible allí previsto. Lo que corresponde en cambio, es analizar la seriedad de la denuncia. Y, si bien es imposible evitar todo margen de dudas, en la opción debe privilegiarse y confiar en el relato de la víctima, circunstanciado y acompañado de múltiples elementos que hablan de su seriedad.------------------------------------------
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------ VII.- Para finalizar, considero indispensable aclarar que el caso posee connotaciones muy particulares, involucra a una menor, que denunciara una situación de violación, en la que el acusado e imputado es su padrastro -esposo de su madre desde que A.G. tenía apenas 3 años- (ver certificado de matrimonio de fs. 6 y certificado de nacimiento de fs. 7).----------------------------------------------------------------- El informe N° 125/10, del 28/01/01, emitido por las psicólogas del E.T.I., Lics. Elsa Graciela Álvarez y Mónica Díaz, da cuenta de que “... El embarazo es vivido como un evento extraño, invasivo, no es significado como hijo. La idea de hijo es incompatible con su universo de posibilidades. Dicho de otro modo en su mundo interno es imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quién sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de su madre. Si bien el ofensor no es el padre biológico de A.G., en el sistema jerárquico familiar estaba ubicado en el subsistema parental, lo que refuerza el daño provocado por el abuso por el tinte incestuoso ...”. En dicho informe las psicólogas intervinientes destacan y subrayan que: “… la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida …” (fs. 27).------------------- Entiendo que puede considerarse contrario a la dignidad de A.G., menor de 15 años, obligarla a llevar adelante un embarazo producto de una denunciada violación, en contra de su expresa voluntad, lo que implicaría considerar a la niña gestante un mero instrumento.--------------------------------------------------------------------------------- En tal sentido la solución a la que se arriba, si bien exige definiciones respecto de la interpretación a dar a una norma expresa del Código Penal, su art. 86, inc. 2°, no implica asumir un criterio general aplicable a cualquier situación que se denuncie como subsumible en dicha norma. Cada caso exigirá un cuidadoso y responsable análisis de las circunstancias de hecho a fin de determinar si el mismo se encuentra abarcado o no por las previsiones de la norma.----------------------------------------------------------------- La decisión, como corresponde, se limita solamente a este caso en concreto, con notables características de excepcionalidad y de conflicto, las que aparecen en la Page 117
causa con un gran grado de verosimilitud y seriedad sin que resulte válido extrapolar las conclusiones que se derivan de las especiales circunstancias que rodean al sub examine a otros supuestos.--------------------------------------------- También entiendo necesario destacar que en el curso del trámite A. expresó en múltiples ocasiones su voluntad. Así lo hizo en varias ocasiones a través de su representante legal (v.gr. a fs. 83 del expte. penal al solicitar idéntica autorización en dicha sede, o al incoar la presente medida autosatisfactiva mediante la presentación de fs. 17/18), también lo hizo al ser escuchada personalmente en la audiencia de fs. 38, al ser oída en entrevistas con distintos profesionales (ver informe N° 125/10 de fs. 27, el que da cuenta que: “… A.G. está siendo apoyada y sostenida por el grupo familiar nuclear y extenso, así mismo apoyan la decisión de la niña. No se observa que la adolescente reciba ningún tipo de presión que esté condicionando esta decisión”) y, luego, con el patrocinio de los “abogados del niño” que le fueran designados, v.gr., al concretar la presentación de fs. 114/123, oportunidad ésta última en la que expresamente solicitó “… se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda promovida, comunicando a los profesionales de la salud del Hospital Regional… que se encuentran facultados para realizar la práctica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la suscripta A.G. …” (ver fs. 114, ap. I. Solicita resolución).-------------------- Cabe abrir un paréntesis para hacer la salvedad de que A., contenida, informada y debidamente asesorada, es soberana de cambiar su decisión hasta el momento en que la práctica que requiere sea efectivamente concretada.---------------------------------------------- También se pronunciaron y resulta clara la posición de la Sra. A.F. -madre de A.- del Sr. V.G. -su padre- y de sus hermanos mayores de edad.---------------------------------- ---------------------------------------- Nótese que a fs. 92, en el informe N° 173/2010, la Lic. Mónica Díaz, integrante del E.T.I., luego de la entrevista mantenida con los miembros de la familia. V.G. (66) -el padre-, V.G. (22), M.G. (21), R.L. (16) y M.L. (28) -cuatro de sus hermanos-, deja constancia que: “Todos los miembros de la familia coinciden en: -apoyar la
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decisión de la niña de interrumpir el embarazo; -que es la mejor alternativa para la traumática situación vivida; -no consideran viables otras opciones y ninguno está de acuerdo con ellas; -tienen intenso temor de que A. atente contra su vida, y en algunos casos la certeza de que esto sucederá de obligarla a seguir adelante, responsabilizando al sistema judicial por lo que pudiera pasarle; -les cuesta entender que no se apruebe su solicitud; -fundamentan su decisión en que el embarazo es producto de una violación, por una persona integrada al seno de la familia en condición de padrastro y en que A. es una niña; -hacen hincapié en que la ven decaer, que no quiere salir, no tiene ánimos para levantarse, no come, etc.. Se registra que todos brindan apoyo y contención a A. y que los lazos que los unen son positivos y sólidos, aún tratándose de una familia ensamblada con una integración múltiple”.--------------------------------------------------------------------- A su vez, la Sra. A.F., es quien promueve la medida autosatisfactiva en representación de su hija menor y la sostiene durante todo el proceso, aún actualmente.---------------------------------------- No puedo omitir señalar que quizás la situación por la que hoy transita A. se pudo haber evitado. Es su propia mamá quien denuncia el conocimiento de episodios de abuso que datan de cuando su hija tenía 11 años (ver fs. 5). Ello así si bien puede pensarse que la madre de A. debió haber intervenido en aquella oportunidad, es evidente que se trata de una familia con una dinámica intra familiar con aspectos disfuncionales y así lo han dictaminado distintos profesionales intervinientes en el curso del proceso (v.gr., ver informe de fs. 8/9), resultando justo también valorar que los informes obrantes en autos también dan cuenta que actualmente la familia contiene a A., aún cuando puedan advertirse carencias y necesidades de apoyo por parte de distintos profesionales.-------------------------------------------------------------------------------- VIII.- No quiero concluir sin señalar que considero plausible la “Guía Técnica para la atención integral de los abortos no punibles”, que fuera elaborada por el Ministerio de Salud de la Nación en octubre del año 2007. Quizás la existencia de una normativa análoga en el orden Provincial o la adhesión a la ya elaborada en el orden Nacional ayudaría a evitar la dilatación en la solución de conflictos como el planteado en el sub lite .------------------------------------
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------ IX.- Para terminar, a la luz del contenido de los distintos informes obrantes en el presente proceso, considero no sólo conveniente sino indispensable dictar una medida de protección como la propuesta por el vocal pre votante.--------------------------------------- Ello así, coincido en todos sus términos con la medida de protección y seguimiento propuesta por el Dr. Caneo.------------------------ X.- También concuerdo con el Dr. Caneo en lo que refiera a la imposición de costas y regulación de honorarios que propusiera por la intervención de los profesionales que actuaran ante este Superior Tribunal.-------------------------------------------------------------------------------------- A igual cuestión, el Dr. Royer dijo:-------------------------------------------- I.- PREFACIO: ------ 1.- En un paradigma de Estado social y democrático de derecho que, conceptual y esencialmente se nutre del garantismo convencional y constitucional, el acceso a la jurisdicción oportuna es una de las garantías más importantes.------------------------------------------- No sólo se debe procurar “dar a cada uno lo suyo”, sino hacerlo “cuando corresponde”. El factor tiempo, es un componente definitorio de la justa y eficiente satisfacción de la pretensión esgrimida. (A. Gil Domínguez, “Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, pág. 67).----------------------------------------------------------------- En su abordaje, no puedo dejar de soslayar que los recursos planteados contienen defectos formales, que si fueran medidos en otro proceso de conocimiento, conducirían irremediablemente al rechazo formal, cediendo aquí, ante la urgencia temporal impresa al trámite y la naturaleza de los derechos humanos involucrados. (Conf.: Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Trotta, Madrid, 2001).--------------------------------------
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------ El presente caso, ofrece ribetes dramáticos que deben ser dirimidos con la máxima celeridad, sin perder de vista que cada situación a resolver es única e irrepetible y debe ser analizada y resuelta desde los hechos particulares que la caracterizan, dejando de lado las ideologías o los valores morales, de origen religioso, éticos o sociales.-
------ 2.- Otra cuestión que no puedo dejar de observar es que la respuesta que el Juez Penal y la Señora Fiscal General dieron a la primera solicitud de A.F. a que se autorice a interrumpir el embarazo de su hija menor violada, fue inadecuada.--------------------------- El primero, porque cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las normas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (C.S.J.N., Fallos, 324:122) (Art. 54 C.P.).------------------------------------------------------------------------------------------- La segunda, porque el Ministerio Público Fiscal, debe asistir a la víctima y brindarle asesoramiento e información, resguardando sus intereses. (art. 35 C.P., Ley N°5057).----------------------------------------- Esta actitud, significó que transcurriera casi una semana desde que A.L.F., ocurriera vanamente ante el juez penal (14/01), y posteriormente a la Fiscal en turno y la presentación de la medida autosatisfactiva (22/01).---------------------------------------------------------------- Esta circunstancia, me demuestra que los operadores de derechos estamos llamados a resolver -en primer lugar- el caso concreto, pero también a despejar a través de nuestros pronunciamientos, dudas interpretativas que generan desconcierto no solo en los justiciables, sino también en los profesionales del Derecho y de la ciencia médica que en supuestos como el que aquí se debate, cumplen un rol determinante.--------------------------------------
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------ 3.- Sería necio de mi parte no reconocer que el desafío y las diversas situaciones que como juez debo resolver teniendo en cuenta la diversidad cultural, social, religiosa, económica, étnica, son muchas. Al servicio de la sociedad democrática y republicana y de sus valores plurales -basta ver la diversidad de las presentaciones Amicus Curiae- nos enfrentamos a casos jurídicos de magna trascendencia ya religiosos, ya morales y me interrogo sobre la posibilidad de aplicar la “cláusula de consciencia” ante el principio de legalidad: pero no, no es posible. -------------------------------------------------- Opto por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque más no sea, simbólicamente la voluntad de la mayoría del pueblo expresada a través de sus representantes políticos.-------------------- Los jueces aplicamos la ley, son los legisladores los llamados a recoger la estimativa social imperante en cada época y lugar determinado, a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia social.------------------------------------------------------------------------------------------- II.- DOCTRINA.------ Sin desconocer posiciones doctrinarias contrarias, me enrolo en la que proclama que ningún derecho reconocido por la Constitución, entre ellos la vida, posee carácter absoluto y que la relatividad, es la nota que los caracteriza. (conf.: Germán Bidart Campos, “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, pág. 189 y “Manual de la Constitución Reformada”, pág. 493). En igual sentido: María A. Gelli, “Constitución de la Nación Argentina”, LL, pág. 77.---------------------------------------------------------------------------------------- De lo que se deriva que el grado de protección de cada derecho constitucionalmente reconocido dependerá entonces, de la decisión legislativa que lo reglamente, que debe ser razonable. Los conflictos que irremediablemente, se suscitan entre los distintos derechos constitucionales, son resueltos por el legislador. Es a él a quien corresponde determinar la conveniencia o no, de castigar penalmente la realización de un aborto. Es una cuestión de política legislativa, no un problema
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constitucional, que deba ser dirimido en sub-lite.--------------------------------------------------------------------------------
el
------ Y es evidente que frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos -vida humana vs. libertad sexual-autodeterminación-, en el caso de la concepción producida por violación-abuso sexual con acceso carnal- la ley, hace prevalecer al segundo, sobre el primero. (Conf.: Gil Domínguez, Famá, Herrera, “Derecho Constitucional de Familia”, Ediar, Bs. As., 2006, Tomo II, págs. 1022, 1023).--------------------------------------------------------------------- Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte, no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la madre. Voy a recordar que, para reconocer el daño ya producido en la integridad psicofísica y el peligro permanente de su agravamiento, hay que asumir que la experiencia traumática sólo puede ser vivida por una mujer” (del voto de la Dra. Alicia E.C. Ruiz, Expte. T.S. s/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”).------------------------------------------------------------------------------------ -
III.- CONSTITUCIONALIDAD:
------ Desde este prisma, corresponde determinar si en este caso concreto, en el que la menor de 15 años, A. G., embarazada como consecuencia de haber sufrido la violación de su padrastro, se encuentra o no contemplado en alguno de los supuestos previstos por el art. 86 del C.P..-------------------------------------------------------------------- Esta norma penal protege -como principio- el derecho a la vida de la persona por nacer. Al mismo tiempo lo reglamenta, legislando causas de justificación -los incisos 1º y 2º- que, por las razones más arriba expuestas, no están reñidas con el ordenamiento convencional ni constitucional. Así lo interpretan, por lo demás, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sabsay, Jiménez, Dalla Vía, Gelli y Zaffaroni (Conf.: Gil Domínguez, “Aborto voluntario, vida humana y Constitución”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 167).----------------- Y en nuestro sistema de control constitucional, las leyes se reputan legítimas si
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han sido sancionadas siguiendo los mecanismos previstos en la Constitución (C.S.J.N., Fallos, 226:688; 242:73; 300:241; 314:424). En principio, las normas legales o reglamentarias rigen en el contexto de su determinación, a menos que los jueces declaren su inconstitucionalidad dando precisa razón del cotejo o juicio valorativo en que se expongan los motivos que justifiquen semejante pronunciamiento. (Conf.: Doct. C.S.J.N., Fallos, 324:2780). Declaración que por tanto, ha de ser expresa e importa la más delicadas de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia y un acto de suma gravedad, verdadera última ratio del orden jurídico (C.S.J.N., Fallos, 322:919; 323:2409; 324:920).------------------------------------------------------------------------------------- Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que el art. 86 del C.P. es constitucional (Fallos, 321:1145) y que no es posible dejar de aplicarlo si no se lo reputa inconstitucional. (C.S.J.N., Fallos, 257:295; 262:45).------------------------- Por ello, resulta inexplicable que pese a que no se solicitó su inconstitucionalidad y a la expresa petición de la solicitante de que se aplique, uno de los votos que integran la mayoría, deslegitimó la vigencia del art. 86 del C.P.. La única manera que tenía para no ceñirse a su letra era declarar su inconstitucionalidad, extremo que no se trató en ningún considerando, no obstante la resolución recaída, o bien, indicar que no se daban los presupuestos legalmente previstos.---------------------------------------------------------------------- IV.- LA CAUSA.------ 1.- Por la premura en resolver el caso, me abstendré de relatar los hechos tal como ocurrieron, haciendo propios los expuestos por los colegas preopinantes.----------------------------------------------------------------- Solo diré que, la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, confirmó en lo principal, la sentencia de Primera Instancia que rechazó la solicitud de A.L.F. a que se autorice la interrupción del embarazo que cursa su hija menor de 15 años, A.G. tras haber sido violada por su padrastro. (fs. 153/169 vta.).--------------------------------------------------------------------------------------Page 124
------ 2.- Junto a los colegas que me preceden en el voto, opino que la trascendente cuestión en debate constituye un supuesto de gravedad institucional (C.S.J.N., Fallos, 322:2424; 303:221;304:1242; 305:2067; 312:575) por las razones a que refiere en su voto el colega que me precede -y que comparto-, pero también, por las indiscutibles proyecciones que la decisión que se adopte pueda tener en el futuro (Sagüés, Néstor, “Recursos Extraordinarios”, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 368).------------ Por tal motivo, resulta imperioso acoger una resolución en forma expedita que resulte apta para dilucidar la cuestión que aquí se debate, derribando obstáculos de índole formal que podrían frustrar definitivamente los derechos fundamentales en juego.------------- En primer lugar, corresponde dejar aclarado expresamente, que no se desconocen las normas que estipulan el derecho de los menores a ser oídos (arts. 2, 3 y 28 de la Ley N° 26.601, 12 y 24 de la C.D.N.), tampoco se soslaya que en el sub-lite, están en juego los derechos inalienables de dos menores, la gestante y el por nacer. Sin embargo, se estima -y en ello acuerdo con mis colegas- que una nueva entrevista, hubiera profundizado innecesariamente la revictimización institucional que este proceso ya ha causado a A. (Norma Griselda Mohito, “Abuso sexual de menores. Complejidad diagnóstica”, Psicología Jurídica, Madrid, 2001).------------------------------- Los derechos del nasciturus, fueron tutelados en todo el proceso tanto por el tutor ad-litem designado como por el asesor legal de menores, en forma promiscua. (fs. 72/79, 180 vta., 259, 267 vta., 268 vta., 345 vta., 348 vta., 380 vta., 502, 510, 539, 541 vta. y 544).----------------------------------------------------------------------------------- 3.- Despejadas estas cuestiones previas, diré derechamente, compartiendo la solución que propician los titulares del Ministerio Público y proponen mis colegas prevotantes, que corresponde dejar sin efecto la sentencia de la Alzada. Diré porqué:------------------------------- V.- ANÁLISIS.------ La norma penal a la que me vengo refiriendo establece en su segundo párrafo Page 125
que: “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:----------------------------------------------------------------------------------1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.----------------------------------------------------------------------------------2.- Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.------------------------------------------------------------------------------------- Si el último inciso contiene dos supuestos distintos o uno solo, es un debate histórico, en el que no voy a entrar.------------------------------- Digo sí, que -contrariamente a la posición sustentada en la Sentencia de Primera Instancia por la Señora Jueza de Familia-, adhiero a la tesis amplia que propicia la no punibilidad del aborto en el caso de que el embarazo provenga de una violación (llamado por la doctrina, aborto “sentimental” o “humanitario”).---------------------- En ella, se enrolan autores como Jiménez de Asúa, Luis, “El aborto y su impunidad”, L.L. 26, pág. 977, y “Libertad de amar y derecho a morir”, Ed. Historia Nueva, 3º edición, Madrid, 1929, pág. 93; Molinario, Alfredo, “Tratado de los Delitos”, edit. Tea, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Bs. As., 1996; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, Ed. Tea, 11 reimpresión total, Buenos Aires, 2000, 16 Edición actualizada por Guillermo Ledesma, págs. 82, y ss.; G. Roura, Octavio, “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo III, Ed. Librería Jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, pág. 38; Ghione, Ernesto V., “El llamado aborto sentimental y el Código Penal Argentino”, LL 104, págs. 777 y ss.; Buján, Javier y De Langhe, Marcela, “Tratado de los Delitos”, Tomo I, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, págs. 462 y ss.; Tabernero, Rodolfo, “El aborto por causas sentimentales”, J.A. 1990-IV-941 y ss.; Cuello Calón Eugenio, “Tres temas penales”, Ed. Bosch, Barcelona, 1955, pág. 85).---------------------------------------------------------------------------------
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Sentado lo anterior, a efectos de aventar dudas respecto de la existencia o no de la violación, debo decir que no es necesaria la denuncia y/o investigación del hecho ilícito punible (violación –abuso deshonesto) sino que alcanza con invocar con seriedad la existencia del mismo, aún cuando no hubiese sido investigado en sede penal.------------------------------------------------------------------------------------
------ Las constancias agregadas a la causa “F., A. L. s/ dcia. Abuso Sexual r/v hija menor”, Caso 25.661, -que tengo a la vista-, me convencen, prima facie y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, que la situación jurídica de A., se encuentra comprendida por el art. 86 inc. 2º, 1ra. Parte del C.P..------------------Aduna la posición que sostengo el hecho que A. G. atraviesa una situación traumática, provocada por una violencia externa (la violación de su padrastro) cuya aparición, sin bien súbita y repentina, data de mucho tiempo atrás, altera el normal estado de las cosas, desmoronando el equilibrio que mantenía para adaptarse a sus necesidades. La lesividad de esa secuela se muestra en sus cambios emocionales (“cuando voy por la calle, me da lo mismo si un auto me atropella o no”, fs. 273) y de conducta (“no quiere salir, no tiene ánimo para levantarse, no come…”, fs. 92) ------
.------------
------ VI.1.- DERECHO INTERNACIONAL.------ Esta es -por lo demás- la solución que mejor comulga con el derecho interno y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) cuyos dispositivos no pueden ser soslayados en su aplicación, a la luz de lo dispuesto por el art. 22 de la Carta Magna Provincial que establece que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nación Argentina. Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la violación de los derechos humanos u omita tomar medidas y recaudos tendientes a su preservación.”.------------------- Su incumplimiento además, genera la responsabilidad del Estado Nacional,
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como la que actualmente se le imputa ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, por denuncias formuladas por la CLADEM y distintas organizaciones civiles.------------- No puedo dejar de mencionar, que en el caso de L.M.R. causa 7326, nuestro país, admitió su responsabilidad en cuanto a que se le habría impedido a la víctima acceder a la atención médica necesaria para realizar una práctica médica que no está prohibida por la legislación y reconoció que “el embarazo forzado al que se vio sometida L.M.R., por la negativa a interrumpir la gestación y el empujarla al circuito clandestino de aborto, no sólo atentó contra la integridad física y mental de ella, sino que constituye tratos crueles, inhumanos y degradantes a la luz del art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.-------------------------------------------------
------ 2.- En efecto, el derecho a la salud reproductiva de la mujer esta reconocido por los arts. 10.2, 12.1 y 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Políticos, Sociales y Culturales; los arts. 10, 11.2, 11.3, 12.1, 14.2 de la Convención de la Mujer; arts. 24.1 y 24.2 de la Convención del Niño y por los pfs. 89, 92 y 267 de la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.---------------------------------- 3.- El 20 de Marzo de 2007, nuestro país, ratificó el Protocolo Adicional a la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Convención que entró en vigor el 3/9/98.------------------- El Comité, por ella creado, formula recomendaciones generales y particulares, a todos los Estados-Parte sobre medidas concretas que corresponde adoptar para el desempeño de sus obligaciones en virtud de la Convención.----------------------------------------------------------------- En la Recomendación General 19º (11º Período de Sesiones 1992) y respecto del art. 16 de la Convención formula una recomendación concreta: 1) la Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) obliga a los Estados Parte a garantizar que se tomen las medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción y para garantizar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, Page 128
como el aborto ilegal por la falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad. (pto.m).------------------------------------------------------------------------- Y en el punto 24 inc. m) declara que la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para remitan a la mujer a otras entidades que presten esos servicios.----------------------------------------- En general, este Comité recomienda “c) Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas
impuestas
a
mujeres
que
se
hayan
sometido
a
abortos”.----------------------------------------------------
------ En particular, que el Estado parte que preste, entre los servicios de salud, la interrupción del embarazo, cuando sea resultado de una violación o cuando esté en peligro la salud de la madre (CEDAW/C/PER/CO/6).------------------------------------------------------- 4.- Un apartado especial merece la Recomendación CCPR/CO/70/ARG formulada el 15/11/ARG por el Comité de Derechos Humanos que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a nuestro país: “ En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres
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pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado
.------------------------------------------- El Comité recomienda que el Estado Parte tome medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y procreación responsable de julio de 2000, gracias a la cual se dará asesoramiento sobre planificación familiar y se dispensarán contraceptivos con objeto de ofrecer a la mujer verdaderas alternativas. El Comité recomienda además que se reexaminen periódicamente las leyes y las políticas en materia de planificación familiar. Las mujeres deben poder recurrir a los métodos de planificación familiar y al procedimiento de esterilización y, en los casos en que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención. Se debe modificar la legislación nacional para autorizar el aborto en todos los casos de embarazo por violación.--------------------------------------------------
------ En otra oportunidad, este mismo organismo, declara que obstaculizar el aborto en supuestos en los que la menor violada manifiesta su deseo de no continuar con el embarazo es una situación incompatible con los arts. 3, 6, y 7 del Pacto, así como con el art. 24, cuando hay involucradas jóvenes menores de edad. CCPR/C/84/ADD.6, CCPR/CO/ 70/PER).----------------------------------------- 5.- Por su parte, el informe de la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas (E/CN.4/1999/64/ADD.4) afirma que: “las leyes que proscriben o amplían las restricciones al aborto a los casos de violación son discriminatorias contra las mujeres en general y las víctimas de violaciones en particular, y el Estado agrava el perjuicio causado a la víctima de la violación imponiéndole un embarazo que no desea. El Estado tiene la responsabilidad de proteger la salud reproductiva y los derechos reproductivos de la mujer, y toda manipulación del control por la mujer de su propio cuerpo y de la reproducción, las leyes que penalizan el aborto va en contra de esa obligación”.-------------- 6.- Finalmente, debe tenerse presente que: “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos a que ese tratado contemple, siempre que en el presente, contenga descripciones lo suficientemente
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concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata” (Fallos, 315:1492) y como una derivación de lo expuesto, que: “Los Estados Parte, se obligan a que sus sentencias…provean a la aplicación de los pactos, reconociendo, garantizando y facilitando el ejercicio y el goce de los derechos que ellos declaran. En suma, los tribunales judiciales son órganos del Estado y sus decisiones son actos de poder estatal vinculados por el tratado”. (Germán Bidart Campos, “Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución”, EDIAR, Bs. As., 1989, pág. 128).---------------------------------------------------------------------------- VII.- CONCLUSIÓN: ------ Por tal motivo, juzgo útil expedirme respecto a la autorización para realizar las prácticas abortivas que mencionan en su dictamen los Ministerios Públicos.----------------------------------------------------------------- La regla general, según doctrina consolidada, es que la aplicación del art. 86 incs. 1º y 2º del Código Penal, no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos que, en el trance, atiendan a la paciente ya sea en el sector privado o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar. (Corte Suprema de Mendoza, 22/08/2006, Expte. N° 87.985, “G.A.R.” en J 32.081, “Cano, Sonia M y Otras c/ sin demandado p/ Ac. de Amparo s/ per saltum” y S.C.B.A., Causa Ac. 98.830, “R.L.M., NN persona por nacer. Protección. Denuncia”, 31/07/2006).---------------------------------------------------------------- Sin embargo, puede darse el supuesto de que los facultativos intervinientes hubiesen arribado al convencimiento de que no es posible interrumpir el embarazo, basados en consideraciones médico-legales. En este caso, la mujer gestante podría disconformarse de esa conclusión, controvirtiendo judicialmente la solidez científica de aquel dictamen, postulando el encuadramiento de su problema en alguna de las hipótesis contempladas en el art. 86 del C.P..----------------------------------------------------------------------------------- Sea cual fuere el continente procesal adecuado, es lo cierto, que en un contradictorio respetuoso del debido proceso legal, esta mujer debería probar que Page 131
aquella negativa de los facultativos responde a apreciaciones médicas o jurídicas inexactas. Estaríamos en presencia así de un caso susceptible de decisión jurisdiccional, del que no puede pregonarse ya la innecesariedad de la intervención de los jueces (voto del Dr. De Lázzari, en autos: “O, M.V. víctima de abuso sexual”, S.C.B.A., Fallo C 100459.).---------------- No surge de los presentes autos que la denunciante haya ocurrido a la jurisdicción ante la negativa de un facultativo a interrumpir el embarazo que cursa su hija, violada por su padrastro. No obstante lo cual, el caso se judicializó indebidamente y hay que resolverlo con la máxima celeridad, pues como adelantan mis colegas y comparto en un todo, A. G. se encuentra comprendida por el art. 86 inc. 2°, 1° parte, del C.P., por las razones institucionales que desarrolló en su primer voto el Dr. Caneo y porque su petición le ha sido arbitrariamente denegada en las instancias anteriores.------------------------------------------------------------ ----- En consecuencia y una vez que la gestante preste su consentimiento informado
(Conf.: Art. 12, inc. 20 y 22 de la Recomendación General Nº 24, CEDAW, 1999), los profesionales de la salud deberán adoptar todas las previsiones de una adecuada intervención médica, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar y sin necesidad de autorización judicial previa. (S.C.B.A.,Causa Ac. 98.830, “R.L.M, NN persona por nacer. Protección Denuncia”, del 31/07/2006).------------------------------------------- VIII.- REFLEXIÓN FINAL: ------ Si bien se deposita en el Derecho y en su brazo operativo, la Justicia, la resolución de los conflictos que se generan en el tejido social, es indudable que el ordenamiento jurídico tiene esta función, pero también es cierto que la existencia de una norma no dirime definitivamente la cuestión: el debate social permanece y su aplicación puede dar lugar a nuevos conflictos, que -como se vio- podrían evitarse, por ejemplo, con la implementación de políticas de salud que aseguren adecuada, universal y oportuna accesibilidad a las prestaciones mencionadas en los instrumentos internacionales más arriba citados. (Conf.: Art. 72 inc. 4º de la Constitución Provincial).------------------------------------------------------------------------------
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------ Una “Guía Técnica para la Atención del Aborto no punible”, análoga a la elaborada por el Ministerio de Salud de la Nación en 2007, que instruya adecuadamente a los operadores médicos, contribuiría.---------------------------------------------------------------------------------- A la segunda cuestión, el Dr. Caneo dijo:----------------------------------- Del modo en que he votado a la primera cuestión, corresponde: 1°) Dejar sin efecto la sentencia de la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia obrante a fs. 350/379 vta.; 2º) Declarar que el caso encuadra en el supuesto de “aborto no punible” previsto por el inc. 2º, primera parte del art. 86 del Código Penal; 3º) Hacer saber a A. G. que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo que se le concrete la práctica; 4º) Declarar que los profesionales de la salud en el caso de realizar el aborto, deberán analizar los riesgos médicos que su práctica implica para la salud de A., debiendo previamente recabar el consentimiento informado de la menor y de uno de sus padres, al igual que en toda práctica médica; 5º) Encomendar al Director del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, en tanto su intervención sea requerida, la adopción de las medidas adecuadas para que en el menor plazo que aconseje la ciencia médica, la práctica se lleve a cabo en el nosocomio a su cargo o, si dicha institución no contase con los recursos humanos y medios pertinentes, en cualquier otro centro de salud público o privado de la mencionada ciudad que deberá notificarse por medio del Juzgado de Origen; 6º) Disponer que A. continúe con el tratamiento psicológico ya iniciado, el que además debe estar orientado a todo el grupo familiar conviviente porque deben elaborar la situación traumática en la cual se encuentran y en la causa recomendado acompañamiento terapéutico familiar e individual permanente. La Jueza de Primera Instancia, como directora del proceso, notificará al Hospital de Comodoro Rivadavia a tal efecto y arbitrará todas las medidas necesarias para que se cumpla el tratamiento; 7º) Notificar al Ministerio Público Fiscal a fin de que, en su caso, tome las medidas que a su juicio sean pertinentes para salvaguardar las pruebas de cargo que contribuyan al esclarecimiento del delito que se investiga en la causa N° 25.661; 8º) Poner en conocimiento del Defensor General de la Provincia que deberá encomendar a quien designe que, acompañado de un psicólogo del E.T.I., preferentemente el que haya mantenido contacto con la menor, le lea detenidamente la sentencia y le Page 133
expliquen claramente lo que se le hace saber en el pto. 3º de la parte dispositiva de la presente; 9º) Sugerir al Poder Ejecutivo, en caso que corresponda, para que en el marco de sus facultades prontamente prevea la elaboración de guías para los médicos que actúen en la Provincia con respecto a la atención integral de los abortos no punibles, con ese objeto se librará el pertinente oficio; 10°) Imponer las costas por lo actuado ante este S.T.J. por su orden (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.) y en mérito a la labor desarrollada a la calidad y extensión de los recursos presentados estimo regular los honorarios de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo Álvarez y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto Ley N°2200, reformado por Ley N°4335, T.O. Dto. N°138/99). Asimismo, al dejar sin efecto la Sentencia de la Cámara corresponde readecuar la imposición de costas y honorarios de lo allí actuado (art. 279 del C.P.C.C.). Ello así, se imponen las costas en el orden causado y los honorarios de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo Álvarez y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto Ley N° 2200, reformado por Ley N° 4335, T.O. Dto. N° 138/99).-------------------------------------------------------------------------- A igual cuestión el Dr. Pasutti dijo:------------------------------------------- Atento como he votado a la primera, acuerdo con la solución propuesta por el Dr. Caneo en la segunda cuestión.---------------------------- A la misma cuestión el Dr. Royer, dijo:-------------------------------------- Concuerdo con la solución propuesta por los Dres. Caneo y Pasutti, que me anteceden en el voto.----------------------------------------------- Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordado dictar la siguiente: -------------------------------------------------------------------------------------------------- S E N T E N C I A --------------------------------------- 1°) DEJAR SIN EFECTO la sentencia de la Sala “B” de la Cámara de Page 134
Apelaciones de Comodoro Rivadavia obrante a vta..----------------------------------------------------------------------------
fs.
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------ 2º) DECLARAR que el caso encuadra en el supuesto de “aborto no punible” previsto por el inc. 2º, primera parte del art. 86 del Código Penal.---------------------------------------------------------------------- 3º) HACER SABER a A. G. que goza de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo que se le concrete la práctica.-------------------------------------------------------------------- 4º) DECLARAR que los profesionales de la salud en el caso de realizar el aborto, deberán analizar los riesgos médicos que su práctica implica para la salud de A., debiendo previamente recabar el consentimiento informado de la menor y de uno de sus padres, al igual que en toda práctica médica.------------------------------------- 5º) ENCOMENDAR al Director del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia, en tanto se requiera su intervención, la adopción de las medidas adecuadas para que en el menor plazo que aconseje la ciencia médica, la práctica se lleve a cabo en el nosocomio a su cargo o, si dicha institución no contase con los recursos humanos y medios pertinentes, en cualquier otro centro de salud público o privado de la mencionada ciudad. Notifíquese por medio del Juzgado de Origen.---------------------------------------------------------- 6º) DISPONER que A. continúe con el tratamiento psicológico ya iniciado, el que además debe estar orientado a todo el grupo familiar conviviente. La Jueza de Primera Instancia, como directora del proceso, notificará al Hospital de Comodoro Rivadavia a tal efecto y arbitrará todas las medidas necesarias para que se cumpla el tratamiento.---------------------------------------------------------- 7º) NOTIFICAR al Ministerio Público Fiscal a fin de que, en su caso, tome las medidas que a su juicio sean pertinentes para salvaguardar las pruebas de cargo que contribuyan al esclarecimiento del delito que se investiga en la causa N°25.661.--------- 8º) PONER en conocimiento del Defensor General de la Provincia que deberá Page 135
encomendar a quien designe que, acompañado de un psicólogo del E.T.I., preferentemente el que haya mantenido contacto con la menor, le lea detenidamente la sentencia y le expliquen claramente lo que se le hace saber en el pto. 3º de la parte dispositiva de la presente.------------------------------------- 9º) SUGERIR al Poder Ejecutivo, en caso que corresponda, para que en el marco de sus facultades, prontamente, prevea la elaboración de guías para los médicos que actúen en la Provincia con respecto a la atención integral de los abortos no punibles. A tales fines, líbrese Oficio al Sr. Gobernador de la Provincia.----------------- 10°) IMPONER las costas por lo actuado ante este S.T.J. por su orden (art. 68 segunda parte del C.P.C.C.) y en mérito a la labor desarrollada, a la calidad y extensión de los recursos presentados REGULAR los honorarios de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo Álvarez y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto Ley N°2200, reformado por Ley N° 4335, T.O. Dto. N° 138/99), con más el I.V.A., si correspondiere.------------------------------------------------------------- 11°) IMPONER las costas de lo actuado en Segunda Instancia también en el orden causado y los honorarios por sus tareas para la Dra. Sandra Elizabeth Grilli, en la suma de pesos trescientos sesenta ($360) y los de los Dres. Helio Guillermo Álvarez y Maria Candela Recio conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) (art. 14 Decreto Ley N° 2200, reformado por Ley N° 4335, T.O. Dto. N° 138/99), con más el I.V.A., si correspondiere.-------- 12°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase inmediatamente. Recibidos los autos en el Juzgado de Origen, practíquense las notificaciones pendientes.---------------------------------------------------------Fdo. Dr. Fernando S. L. Royer - Dr. Daniel Luis Caneo – Dr. José Luis Pasutti.Recibida en Secretaría el 08 de Marzo del año 2010.Registrada bajo el N°01/S.R.E./2010 Conste.Fdo. Dra. Carmen Velez – Secretaria.-
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TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA DOCTRINA DE LA TUTELA ANTICIPADA por JORGE W.PEYRANO I-
Introducción El fallo cuyo comentario nos ocupa –que fuera consentido por ambas
partes y que hace gala de una útil erudición sobre la materia puesto que se emplea el conocimiento para hacer justicia “en serio”- nos proporciona una excelente oportunidad para mostrar los andariveles por los que hoy discurre la doctrina del epígrafe; doctrina que en modo alguno se ha quedado quieta. Por el contrario, ha seguido avanzando, no sólo ganando adeptos sino descubriendo –acuciada por las necesidades de dar respuestas a urgencias impostergables- nuevas formas para conseguir un mejor rendimiento. El caso ”Gómez” que tenemos bajo la lupa constituye un paradigma progresista de buen funcionamiento de la tutela anticipada. Se trataba de una persona víctima de un típico accidente de tránsito (peatón embestido) de resultas del cual quedó parapléjica y con un estado prácticamente vegetativo con movilidad reducida a mover los ojos, con todo lo que ello presupone (alimentación por sonda, atención permanente, etc.) y el consiguiente elevado costo económico de los cuidados respectivos. La solución jurisdiccional escogida aparece, entonces, apta y viable; y lo que más interesa: insoslayable
para brindar una respuesta jurisdiccional
intrínsecamente justa. Desde el costado civilista, bien se ha dicho que “desde el análisis procesal (acceso a la justicia o concreto ejercicio de los derechos) no se ha podido implementar una reformulación a la altura y jerarquía que se hiciera en el derecho de fondo” (1), aunque se subraya la existencia de cierta doctrina y jurisprudencia progresistas. Es cierto, en parte. Lo es en la medida de que el legislador procesal sigue atrasado en incorporar las novedades que, casi cotidianamente, le acerca la doctrina y la jurisprudencia. Pero también lo es que especialmente la doctrina judicial se va inclinando, cada vez más, por comprender que todo ha cambiado y que consecuentemente también debe mutar el proceso civil. Y algo más: ha tomado
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conciencia de la ola creciente de exigencia de los justiciables en punto a que el Servicio de Justicia sea eficiente para así surtir adecuadamente las necesidades de aquéllos. Casi se podría decir que mientras ayer se vivía una jurisprudencia de conceptos hoy pugna por hacerse fuerte una jurisprudencia “de necesidades”. Como harto se sabe, la tutela o sentencia anticipada es una de las vías más aptas para hacer realidad un proceso urgente (2), que venga a servir especiales necesidades de los justiciables que a veces no pueden ni deben soportar los “tiempos normales del proceso” (3). La categoría de los “procesos urgentes” está constituída por situaciones que sólo admiten una solución jurisdiccional presta y expedita, debiendo esto último entenderse en el sentido de llegar a las referidas soluciones de una manera lo más desembarazada que sea posible; procurando no afectar, en cuanto se pueda, el derecho de contradicción de la parte que será recipiendaria de la solución de que se trate. Afortunadamente, a partir de Agosto de 1997 y por conducto del “leading case” “Camacho Acosta” (4), la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha otorgado carta de ciudadanía a la doctrina de la sentencia anticipada en nuestro país (5) y lo hizo en términos tan amplios que dan pie para desarrollos ulteriores de todo tipo. Acertadamente, acota Rivas “Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si en lugar de un trabajador manual dependiente de la empresa, el daño lo hubiese sufrido un transeúnte de mediana o aún holgada situación económica no afectado mayormente en su capacidad laborativa? Dándose cuasi certeza, ¿es justo que deba esperar mutilado el fin del juicio? ¿O que de su bolsillo deba afrontar la reparación inmediata para luego repetir? ¿O bien que en otro caso, si el deudor aparece claramente como tal, se haga jugar a su favor el tiempo de duración del proceso, privándose en tanto del derecho a quien aparece como teniendo razón?”(6). También nosotros nos hemos explayado sobre algunas de las indicadas posibilidades evolutivas (7) Debemos destacar que la susodicha decisión de la Corte se ajusta –curiosamente y creemos que por obra del azar- en materia de los presupuestos exigidos para el despacho de una tutela anticipada,a lo requerido por el artículo 273 del Código Procesal Civil de Brasil (8). La fuerza moral de una sentencia del tribunal cimero de la Nación en materia tan delicada y para colmo no
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regulada legalmente, determinó que las primeras resoluciones que siguieran dichas aguas adoptaron, más o menos linealmente, los recaudos de procedencia exigidos en “Camacho”. A saber: prestación de contracautela; certeza suficiente o muy fuerte probabilidad de que resulta atendible la pretensión de fondo hecha valer por el actor; concurrencia de un “perjuicio irreparable” o más bien existencia de un “periculum in damni” (9), es decir que se irrogue un daño distinto del que intenta conjurar el “periculum in mora” y que viene a agravar la situación de por sí “débil” o vulnerable de quien reclama justicia y, finalmente, que la sustancia de la condena provisoria sea “reversible” , pudiendo, entonces ser objeto de fácil repetición. Asimismo los primeros magistrados que se atrevieron a brindar una tutela anticipada- coincidieron también por influencia de “Camacho Acosta”- en que su despacho no exige norma legal explícita y que no implica prejuzgamiento alguno pese a su procedencia excepcional. Pero resulta ser que lo que ayer fue acto de coraje civil hoy si bien no es moneda corriente por lo menos no tiene los ribetes de eroísmo que poseía otrora. Con otras palabras: la sentencia anticipada se ha difundido y hoy son numerosos los fallos que se han encolumnado en tal dirección. Su compulsa posibilita comprobar que existen claras tendencias que vienen a completar en algunos casos y a modificar en otros, el diseño original de “Camacho Acosta”. Y además, la doctrina de la tutela anticipada igualmente sirve para mejor calificar coyunturas procesales hasta ahora difíciles de encuadrar. A esto último, lo llamamos “proyecciones”. Así las cosas, procuraremos exponer cuáles son las tendencias jurisprudenciales que ofrece la praxis más reciente, y mostrar, como la sentencia anticipada presta servicios en campos que no son propiamente los del proceso urgente
II. Tendencias 1. Breve sustanciación previa Por más que en el modelo brasileño aparentemente no es requerida de manera ineludible sustanciación previa, desde siempre hemos creído “que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria sólo después de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para contestarla (circunstancia ésta que refuerza
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sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la litis)”(10). Nada dice sobre este aspecto “Camacho Acosta”, lo que no puede extrañar porque el requirente eligió el camino de una cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolución aquí glosada (“Gómez”) como en “Elias” (11) y en un reciente caso de otorgamiento de alimentos en una filiación extramatrimonial (12), se instrumentó una comprimida bilateralidad al pedido de despacho de una sentencia anticipada. De igual forma, la doctrina autoral es proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela anticipada la chance de ser oída antes de su emisión (13). Contundentemente, afirma Midón: esa ausencia del previo derecho de defensa es nota esencial del procedimiento precautorio. Si hay bilateralidad en el trámite dirigido a obtener una resolución preventiva, meramente interina y de carácter mutable, se tratará de un incidente atípico. O, si se prefiere la denominación, de un procedimiento urgente, pero no de una cautelar”(14) 2. Autorización de la tutela anticipada a través de una medida cautelar
innovativa Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la única vía de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada. Hemos tenido ya ocasión de puntualizar la íntima y fructífera relación existente entre la “medida innovativa” y la “sentencia anticipada” (15). Por supuesto que se tratará de una cautelar atípica porque su dictado está precedido por una sustanciación, pero la circunstancia de que la tutela anticipada no está legislada (16) y la trascendencia de sus efectos, torna comprensible y plausible el desenfoque que sufre en el caso la institución cautelar. 3. Concesión de una tutela parcial Tanto el modelo brasileño como la doctrina de los autores (17) coinciden en
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que / con el auxilio de una sentencia anticipada se puede lograr la totalidad de la pretensión de fondo o sólo una parte. Sin embargo, es pronosticable que la gran mayoría de los tribunales opten por brindar una tutela anticipada que abarque a sólo una porción de lo pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen aconsejable, casi siempre, dicho temperamento. Vaya como ejemplo de lo expresado lo resuelto en “Scarpello” (18), donde se pretendía reparación de daños y perjuicios y que se dejara sin efecto una equivocada interdicción legal para salir del país; haciéndose lugar anticipadamente a esto último. 4.Modalidades de pago anticipado Cuando se decreta una condena anticipada, por lo común –como ya viéramos- se tratará de una satisfacción parcial de lo reclamado por el actor en su demanda. Pero, además, si ese pago parcial es una cifra de cierta entidad, habitualmente se lo fracciona en varios períodos, habitualmente de vencimiento mensual. Así se procedió en “Elías” (19) y en “Roca” (20) . Es de destacar que cuando judicialmente se impone una condena anticipada parcial, los tribunales suelen tener el cuidado de consignar que se trata de un pago a cuenta que deberá descontarse –en su caso y momento- de lo que, en definitiva, llegue a adeudar la demandada. En “Elías” (21), el órgano judicial interviniente formuló esa aclaración. 5.Fijación de un techo para los efectos de la sentencia anticipada También razones de prudencia judicial, han hecho que en el fallo aquí glosado, en “Elías” (22) y en “Roca” (23), se ha puesto, previsoramente, una cota a las obligaciones del demandado condenado a satisfacer una condena provisoria. Tal tope puede consistir en la determinación de un plazo de vigencia para los efectos de la sentencia anticipada o, directamente, en la estipulación de una cifra máxima a la que se llega después de varios pagos periódicos y que una vez alcanzada se produce el cese de la obligación de pago existente en cabeza de la demandada. 6.Reparación en especie
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No estamos seguros de que se trate de una verdadera tendencia, aunque está confirmado que un sector del moderno Derecho de daños aconseja el rumbo seguido por la resolución bajo la glosa: proporcionar una ingeniosa reparación “en especie” que en el caso está representada por la obligación de la demandada de prestar o hacer prestar ciertos cuidados médicos, paramédicos y sus pertinentes accesorios. Todo ello en vez de la consabida reparación en numerario para que la víctima disponga libremente del importe cobrado. 7.Prevalecencia del “periculum in damni” sobre el “periculum in mora” La tendencia en estudio se advierte nítida en “Elías” (24). En efecto, en dicha causa se concedió una tutela anticipada (el pago de una porción de lucro cesante) contra el gobierno de la ciudad de Buenos Aires, a quien la actora le atribuye responsabilidad por actos lícitos (cierre de calle para practicar insoslayables trabajos viales). Como se sabe, en un primer momento se sostuvo que la sentencia anticipada –siempre viabilizada a través de una cautelar genérica o innovativa- debía reunir los recaudos comunes a toda diligencia precautoria, entre ellos la existencia de “periculum in mora”; vale decir la amenaza de una insolvencia futura de la demandada y, además, que concurrieran todos los requisitos propios de la tutela anticipada mencionado “ut supra”, entre ellos el denominado “periculum in damni” o perjuicio irreparable en cabeza de la actora. Sobre el particular, hemos dicho: “Que mientras el periculum in mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado, el periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el proceso respectivo no será “efectivo”. Comprobar que existe “periculum in damni” equivale a sostener que media “peligro de infructuosidad” en el proceso de que se trate”.(25) Volviendo al discurso abandonado, consignamos que en “Elías” (26) no
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existía “periculum in mora” por la índole de la demandada, y pese a ello se accedió a decretar una tutela anticipada para conjurar un “periculum in damni”. De ello se infiere que en el marco de la tutela anticipada, lo fundamental es el “perjuicio irreparable”, poseyendo un tono menor el “periculum in mora” (27) 8.Prevención del agravamiento de daños personales Asimismo se columbra una orientación hacia la preservación del agravamiento de daños personales, que ya estaba en cierta forma ínsita en “Camacho Acosta”. Vaya como ejemplo de ello “Erdozaín” (28), donde se declaró de que “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la víctima de un accidente consistente en que los demandados le abonen mensualmente la suma destinada a brindarle un tratamiento inmediato de rehabilitación y atención personal para lograr una recuperación que, de no realizarse ahora, más tarde sería ineficaz, hasta tanto se resuelva en definitiva, si se encuentra acreditado el peligro en la demora con los dictámenes agregados, los demandados se encuentran condenados penalmente y la aseguradora se encuentra en liquidación”. Se trataba de una víctima de un accidente de tránsito que le trajo como consecuencia una cuadriplejia incompleta espástica. La actora necesitaba rehabilitación permanente física y psíquica y el uso de elementos tales como sondas, guantes, pañales descartables; insumiendo todo ello un costo mensual entre $6.000 y $10.000. De no brindarse dichos cuidados se dificultaría grandemente una hipotética rehabilitación y hasta se pondría en peligro la vida del accidentado. Ante ese cuadro, el órgano judicial interviniente ordenó lo siguiente: “hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a los demandados en el expediente principal a abonar a Carlos R.”Erdozaín”, del 1 al 10 de cada mes, la suma de $8.000, hasta tanto se resuelva en definitiva, bajo apercibimiento de ejecución”(29). Una primera observación arroja que se estaría frente a algo distinto a una condena anticipada parcial que viene a resarcir parte del perjuicio sufrido por la actora en el accidente de tránsito en cuestión, puesto que en la especie se hizo “justicia preventiva” (30) en vista a intentar evitar la generación de más daños. Pero una segunda mirada, persuade acerca de que lo resuelto en Erdozain también encuentra marco en la doctrina de la
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tutela anticipada. Es que el tribunal interviniente procedió en el caso a efectuar una valoración (concurrencia de “periculum in damni”) impropia de una medida cautelar clásica; valoración que culminó con efectos (desplazamiento de una suma de dinero entre patrimonios distintos) que tampoco son habituales en materia precautoria. III. Proyecciones La mencionada calidad de “doctrina abierta” que le endilgamos a la tutela anticipada, ha permitido su uso para mejor categorizar mecanismos procesales especialmente rebeldes hacia su encasillamiento teórico. Tomemos por ejemplo el caso del pedido cautelar de que se suspenda la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada respecto de la cual se ha promovido una acción de nulidad de sentencia firme (31). Vaya como digresión válida apuntar que la revisión de la cosa juzgada ha recobrado actualidad merced
a un reciente y meditado pronunciamiento del Tribunal Superior de
Córdoba (32). Es opinión pacífica que la mera iniciación de la mencionada acción de nulidad de sentencia firme no origina la paralización de la ejecución de la cosa juzgada impugnada (33). Ahora bien: cuándo y cómo se puede lograr el despacho de una cautelar que venga a surtir dicha paralización; posibilidad ésta que cuenta con los votos positivos de numerosa doctrina autoral (34). Constituyendo el poder cautelar uno de los componentes del derecho a la jurisdicción que también posee el actor, sin duda que también cuenta con el para obtener la paralización de la ejecución de una “cosa juzgada írrita”. Pero ahora, prosigamos despejando interrogantes. En primer lugar, se impone desentrañar cuál es el juez que deberá intervenir en el principal y que, consecuentemente, despechará la cautelar paralizante del caso. Midón, apunta “La geografía procesal extranjera exhibe sobre el tópico de dos sistemas, a) El de los países que –como España, Brasil, Costa Rica, Chile- asignan el conocimiento de esa acción al círculo de negocios del superior órgano de la jerarquía judicial, y b) el adoptado por otros –tales como Alemania, Austria e Italia-que atribuye la competencia al propio tribunal del proceso impugnado, salvo cuando la pretensión
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se deduce por la causal de dolo del juzgador, es decir, por ocurrencia de cohecho o prevaricato. La doctrina nacional, a su turno, está dividida en estas corrientes:la mayoritaria que, invocando conexidad entre el proceso en que se incoa la acción de nulidad y el proceso cuya nulidad es incoada, se expide por la competencia del mismo tribunal que conoció y decidió la causa cuya invalidación se trata, y la minoritaria que, negando conexión entre “el proceso impugnado” y “el proceso impugnativo” opta por aplicar las normas generales sobre la competencia que surgen de los códigos procesales”(35). Por nuestra parte, pensamos que es el juez de turno quien goza de dicha competencia porque “cuando se deduce la pretensión en estudio se está dando nacimiento a un nuevo proceso que tiene por misión escudriñar si una sentencia dictada como coronamiento de un proceso concluído debe mantenerse o debe claudicar”, ... su finalidad es muy distinta de la de aquella otra que culminó con el pronunciamiento de la sentencia sujeta a revisión”, ya que mientras el primer proceso tenía por meta averiguar la pertenencia a tal o cual derecho, a través del segundo se persigue saber si determinada sentencia debe permanecer en pie o si debe ser derribada”(36). Hacemos la salvedad de que ello será así en los lugares donde no se encuentra regulado legalmente el instituto de modo distinto. Córdoba y La Rioja, por ejemplo, asignan competencia en la cuestión a sus Cortes superiores. Repárese en que según nuestra forma de ver las cosas, se está admitiendo que un tribunal (donde tramita la acción de nulidad de sentencia firme) interfiera en el accionar de otro (el que lleva adelante la ejecuciòn de la cosa juzgada), lo que como regla no es aceptable (37). A pesar de ello, a la fuerza ahorcan y no cabe otra solución. Eso sí: la procedencia de la suspensión de ejecución en análisis es absolutamente excepcional y de interpretación estricta, dado que importa un menoscabo para uno de los componentes de la cosa juzgada cual es la “executio” (38). Dicha procedencia excepcional explica que la suspensión y ejecución en análisis debe consumarse sólo si se da una “certeza suficiente” (más que una mera probabilidad) acerca de la existencia del derecho de fondo hecho valer por la actora.He aquí un primer punto de contacto con la sentencia anticipada (39). Coincidentemente se ha manifestado el tenor del artículo 694 del Proyecto de
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C.P.C. para la Provincia de Buenos Aires elaborado por los Doctores Morello, Eisner, Arazi y Kaminker y también la doctrina autoral (40) Pero, además de demostrar “certeza suficiente” el promotor de una acción de nulidad de sentencia firme que postula la suspensión de la ejecución de la cosa juzgada que ataca , deberá pasar por una etapa de sustanciación en la cual se le dará al beneficiario de la cosa juzgada en crisis debida noticia de sus planteos, y recién después el tribunal decidirá. Tal es el temperamento seguido habitualmente por los tribunales porque barruntan que no se trata de una cautelar cualquiera sino de un supuesto que viene a desestabilizar todo el sistema, ya que erosiona la firmeza y seriedad de la cosa juzgada. Y nuevamente aquí, se visualiza otro punto de contacto con la sentencia anticipada que también requiere, como se ha visto, bilateralidad . Por añadidura, creemos que sólo puede decretarse la “suspensión de ejecución” en estudio si existe “periculum in damni” en cabeza del requirente, lo cual sería otro factor de asimilación entre aquélla y la tutela anticipada. Obsérvese que algunos códigos procesales civiles que regulan el recurso de revisión (pariente próximo de la acción de nulidad de sentencia firme), concuerdan en que deben darse circunstancias especiales para acceder a paralizar la ejecución de una cosa juzgada (artículo 401 del C.P.C. de Córdoba y 267 del C.P.C. de La Rioja). Finalmente , debe subrayarse que cuando se despacha una “suspensión de ejecución” respecto de una cosa juzgada impugnada, se está postulando una “tutela coincidente” parcial en relación a todo lo que pretende la acción de nulidad de sentencia firme correspondiente. Y si hay “tutela coincidente”, hay “sentencia anticipada” y no diligencia cautelar. Señala Carbone que: “puede obrarse tal suspensión, no es nada más que el anticipo del mérito pretendido ya que si los actos fueran anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior de las mismas... la suspensión cautelar de marras en realidad es una verdadera sentencia anticipatoria cuyo objeto coincide con el fondo de la pretensión y de admitirse tal adelanto, deberían exigirse todos sus recaudos: certeza suficiente, sustanciación previa en el caso y contracautela”(41). De nuestro lado y siguiendo aguas abiertas por el distinguido procesalista peruano Juan Monroy Gálvez (42), hemos expresado que: “ Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de
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mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito. El mismo plus debe concurrir cuando se está postulando un nuevo estado de cosas que exorbita lo hasta allí vigente, en el decir de de Lázzari” (43). En fin: estamos persuadidos de que la suspensión cautelar de los efectos de la cosa juzgada postulada en el seno de una acción de nulidad de sentencia firme, es, en lo medular, un pedido de tutela anticipada parcial y que así debe valorarse y juzgarse. Por consiguiente, resalta en forma nítida que la doctrina de la “tutela anticipada” sirve para encasillar, teórica y correctamente, otros episodios procedimentales hasta ahora en la penumbra. IV. Colofón La doctrina de la “tutela anticipada” cuenta con varias tendencias, con raigambre en los estrados judiciales, que contribuyen a mejor diseñar su torso. Pero también tiene proyecciones que sirven para calificar adecuadamente episodios procedimentales poco claros. Ciertamente que dichas tendencias evolutivas y tales proyeccioes aclaratorias, se explican, en buena medida, por ser una doctrina “abierta” y todavía en formación. Ello acarrea el riesgo de que se la deforme, haciéndola funcionar cuando no corresponde. Tal el peligro inherente a toda idea nueva. Sin embargo, pensamos que resulta provechoso asumir el riesgo porque los frutos prometidos son muchos y buenos. El tiempo dirá si la apuesta fue ganada o perdida. J.W.P.
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(1)
N O T A S-
GHERSI, Carlos, “Tutela anticipada, Actos de Gobierno y Privación de derechos económicos”. Obra pública en J.A 2000-IV pág.523.
(2)
PEYRANO, Jorge W.,”Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, en “Sentencia anticipada”, Santa Fe 2000, Editorial Rubinzal Culzoni, página 16.
(3)
De ello se hace especialmente cargo la fundamentación de la resolución judicial en comentario.
(4)
Vide el texto de la sentencia, comentado por Roland Arazi en Revista de Derecho Procesal nº1” página 385 y siguientes.
(5)
MORELLO, Augusto, “Anticipación de la tutela”, Editorial Platense, La Plata 1996.
(6)
RIVAS, Adolfo, “La revolución procesal”, en “Revista de Derecho Procesal” nº 1 pág.141.
(7)
PEYRANO, Jorge W., “Sumarísimas consideraciones sobre una aplicación práctica de la doctrina aceptada de las sentencias anticipatorias: el caso del reciente apagón eléctrico ocurrido en Buenos Aires”, en “Sentencia anticipada”, página 617.
(8)
Artículo 273 del Código Procesal Civil y Comercial de Brasil: “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela
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pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: 1. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o en el manifiesto propósito dilatorio del demandado.1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria.3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incs. II y III de. Art.588, 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada.5.Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final” (9)
PEYRANO, Jorge W.”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en “Revista de Derecho Procesal” nº 5 página 317 “Debe distinguirse cuidadosamente, entre el “periculum in mora” propio de toda medida cautelar y el plus que se reclama cuando se trata de una innovativa con sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de conjurar, por lo general, un riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado; en el segundo, en cambio, se intenta aventar un periculum in damni que se produciría si no se otorgara ya –total o parcialmente- alguna prestación del actor”
(10)
PEYRANO, Jorge W.,”Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en “Sentencia anticipada”, página 30.
(11)
Jurisprudencia Argentina 2000-IV, página 61.
(12)
Jurisprudencia Argentina 2000-II página 30.
(13)
RIVAS, Adolfo, ob.cit.pág.144.
(14)
MIDON, Gladis, “¿Potestad cautelar en la acción de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta ?” en “Revista de Derecho Procesal”, nº1 página 274.
(15)
Conf. Nota 9.
(16)
De los Santos, Mabel, “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas
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de urgencia”, en Jurisprudencia Argentina 1999, tomo IV, pág.929. (17)
PEREZ RAGONE, Alvaro, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria” en “Sentencia anticipada”, página 266.
(18)
Conf “Sentencia anticipada” página 741 y siguientes.
(19)
Conf. JURISPRUDENCIA ARGENTINA 2000-IV pág.519.
(20)
Vide la síntesis del fallo en Revista de Derecho Procesal nº 5, página 322.
(21)
Conf. Nota 19.
(22)
Vide nota 19.
(23)
Conf nota 20.
(24)
Conf.nota 20.
(25)
PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, página 318.
(26)
Vide nota 20.
(27)
La reflexión consignada fue el fructífero producto de una charla mantenida con el Dr.Enrique Sancho Miñano (h) en la ciudad de San Miguel de Tucumán.
(28)
JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1999-III, página 221 y siguientes.
(29)
Ibídem.
(30)
El asunto tiene íntima relación con la denominada “función judicial preventiva de daños” uno de cuyos costados procesales es el “mandato preventivo” (conf. “El Proceso atípico”,por Jorge W.Peyrano, Buenos Aires 1993,Editorial Universidad, página 24 y siguientes)
(31)
PEYRANO, Jorge W. “Acción de nulidad de sentencia firme”, en “El Proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad , página 171.
(32)
Autos :”RUIZ DANIEL Y MIEREZ JORGE ALBERTO .Solicitan Regulación de honorarios en Autos: Banco Central de la Rep.Argentina en Centro Financiero S.A.C.I.A. Financiera –Inc.Verif. tardía.Recurso de Inconstitucionalidad y Recurso Directo” en “Semanario Jurídico” (Córdoba) ,Tomo 80 ,1999-A página 503-
(33)
RODRIGUEZ, Luis, “Nulidades Procesales”, Buenos Aires 1983, Editorial Universidad, página 219.
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(34)
Vide “Nulidades Procesales”, por Alberto Maurino, Editorial Astrea, pág.241/3; “Medios de impugnación”,por Roberto Berizonce, en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata” nº 26, página 265 y “Medidas cautelares”,por Eduardo de Lázzari,1ª, edición, Editorial Platense, tomo 1, página 230-
(35)
MIDÓN, Gladis, ob.cit.pág. 270-
(36)
PEYRANO, Jorge W.,”Acerca del tribunal competente para conocer la acción de nulidad de sentencia firme” en El Derecho Tomo 154, página 948.
(37)
No es aceptable porque se violaría el principio de prevención establecido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme el cual una vez que un tribunal comienza a intervenir no puede otro inmiscuirse en su accionar.
(38)
ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” 2da.edición, Buenos Aires 1957, Ediar Tomo 2, pág.426.
(39)
Conviene traer a cuento que, por ejemplo, el artículo 231 del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa establece que para hacer lugar a una tutela anticipatoria deberá existir una verosimilitud del derecho en un grado mayor que las medidas cautelares ordinarias.
(40)
Conf. el trabajo citado en nota 14.
(41)
CARBONE, Carlos, “¿Existen los despachos interinos de fondo en la legislación argentina? En “Sentencia anticipada” página 506.
(42)
PEYRANO, Jorge W, “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en “Revista de Derecho Procesal” nº 5.,página 317.
(43)
Ibídem.
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Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 2070972011, “REYNOSO, Hugo Alberto c/ UNILAN TRELEW SA. s/ Medida Cautelar” (Expte. Nº 276/2011 CAT) -- Trelew, 20 de septiembre de 2.011.--- Y VISTOS: La resolución de fs. 13/17, y su aclaratoria de fs. 19, el recurso de apelación de fs. 32, concedido a fs. 33, el memorial de agravios de fs. 38/39vta., su contestación de fs. 42/45, y -----------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO : ------------------------------------------------------------------------------------------I.- Que el juez "a quo" por la resolución de fs. 13/17 hizo lugar parcialmente a la medida solicitada por la actora, trabó embargo preventivo sobre las sumas que la demandada posea en el Banco del Chubut SA hasta cubrir la suma que indica, y dispuso que, una vez efectivizado, se pague al actor en concepto de tutela anticipada. Y ordeno que, cumplido que fuera, se notifique a la demandada. ------------------------------------- Consideró el magistrado, sucintamente, en lo pertinente, que: a) el peticionante solicita lo que en doctrina se denomina "tutela anticipada"; b) requiere estudiar el caso con una técnica diferente respecto de la que corresponde a las medidas cautelares y exige un "plus" en relación a éstas; c) es coincidente la exigencia de que debe existir una certeza o convicción suficiente del derecho invocado, en un grado de certeza que excede la simple verosimilitud de la medida cautelar, una fuerte probabilidad; d) además debe existir en el caso "urgencia" y "periculum in damni o perjuicio irreparable. --------------- Expresa el juez de grado que: e) la producción de la prueba testimonial así como la prueba documental acompañada, permiten valorar la situación de necesidad económica del actor y su familia; f) el carácter del crédito alimentario reclamado, impone por sí un tratamiento diferenciado del caso. Y a este fin valora las declaraciones de los testigos Estela I. Cardoso y Juan R. de Lucía. ---------------------------------------------------------------------- Indica el sentenciante que para objetivar el examen de certeza debe observar el escrito inicial, el pedido de la medida y la contestación de la demanda. Así afirma que del punto II "Hechos" de la contestación surge el reconocimiento de la demandada de la enfermedad invocada por el actor y que no es posible otorgarle tareas (adecuadas) en la planta de la empresa. Resulta aplicable el art. 212, párr. 2º, de la ley 20.744. -------------- Está fuera de discusión –indica el juez "a quo"– que el trabajador, luego de cumplida la licencia por enfermedad (cita art. 211 de la LCT), se reincorpora a sus labores en septiembre de 2009 y cumple sus labores hasta mayo de 2010, cuando sufre un nuevo desprendimiento de retina. Y razona que si la empresa no podía otorgarle tareas al actor acorde a las actuales capacidades, siéndole ello inimputable, debe indefectiblemente abonarse la indemnización del art. 247 de la ley 20.744. --------------------- Agrega el magistrado que dilatar la solución incrementa los daños al trabajador, que además del procedimiento que debe atravesar realizó distintos reclamos epistolares (y la actuación por vía administrativa, cuya prueba indica que se encuentra pendiente), habiendo transcurrido más de un año de desvinculación de la empresa. La medida permitirá disminuir –considera el juez–la irreversibilidad de los padecimientos (sic), por su carácter de medida correctiva, aunque no sea en forma total. ---------------------------------- En mérito de lo expuesto, el sentenciante de la instancia de grado considera que se encuentran reunidos los extremos principales, mínimo imprescindibles, consagrados por la Corte Suprema de la Nación para la medida anticipada peticionada. -------------------------- En cuanto a la contracautela, afirma el juez "a quo" que es innecesario requerirla, atendiendo a la verosimilitud del derecho y el carácter alimentario del crédito que se reclama. Cita doctrina al respecto. -------------------------------------------------------------------------- Sobre esta base admite el pedido de "embargo preventivo" respecto de las sumas que integran la indemnización por despido del art. 247 de la L.C.T. por remisión del art. 212 de la misma, y hace lugar parcialmente a la medida en función de la estimación de la cuantía de la indemnización en cuestión.
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-------------------------------------------------------------- II.- Contra esta decisión se alza el accionado a fs. 32, plantea nulidad y apelación. Con la resolución de fs. 33 se deniega el recurso de nulidad por inadmisible y se concede la apelación en relación y con efecto devolutivo. Funda el memorial de agravios a fs. 37/39vta. Expresa en lo pertinente, sucintamente, que: a) la medida cautelar no cumple los presupuestos básicos para viabilizar un anticipo jurisdiccional; b) no existe peligro en la demora, entendido como riesgo del derecho por el tiempo que transcurrirá hasta la sentencia, y no con la mayor o menor urgencia alimentaria del peticionante; c) no se ha probado que la demandada sea insolvente o pretenda serlo en el futuro; d) las deficiencias patrimoniales del actor para atender su subsistencia y la del grupo familiar no entran en la categoría de peligro o riesgo; e) la demandada es una entidad privada con fines de lucro y no de seguridad social; f) tampoco el derecho sustancial invocado por el accionante es razonablemente verosímil, el distracto con que pretende sustentar sus pretensiones –dice el recurrente– no reúne los recaudos de causalidad, proporcionalidad y oportunidad para viabilizar el "grave" atentado contra la continuidad del contrato laboral (sic, cita art. 10 de ley 20744); g) la decisión unilateral del empleado de extinguir la relación fue adoptada durante el curso de una licencia por enfermedad contemplada en la ley del rubro; h) nadie ha invocado en autos (ni antes expresa el recurrente) el carácter definitivo de la minusvalía; i) no existe agravio que autorice la solución de continuidad del contrato con cargo resarcitorio para la principal, tampoco la elegida por el empleado es la oportunidad para hacerlo valer ni el medio guarda proporcionalidad con el supuesto incumplimiento. ------------------------------------------En relación con el "pago", indica que: j) para que haya pago tiene que haber necesariamente –dice el quejoso– una obligación preexistente, en condiciones regulares de exigibilidad; k) es indiscutible que el proceso principal, del que este es un incidente, tiene naturaleza declarativa (invoca los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional); l) considera que la resolución atacada oculta un "verdadero prejuzgamiento", una condena a pagar una obligación inexistente sin otro fundamento que las necesidades de subsistencia del dependiente; m) necesidades "sospechadas" (sic) más que presumidas de los dichos del accionante y del testimonio dudoso de sus "colaboradores procesales, llamados testigos" (sic), sin control de la otra parte del proceso; n) el caso de autos ya no se trata de un embargo preventivo, sino de un pago concluyente e irreversible aún por la sentencia definitiva. -------------------------------------------- III.- A fs. 42/45 la accionante contesta el traslado. -------------------------------------------------- En lo conducente, sintéticamente, expresa que: a) solicita que se declare desierto el recurso por no cumplir los recaudos del art. 268 del C.P.C.C., en relación a la crítica concreta y razonada; b) el apelante sostiene que se dictó la medida cautelar sin cumplirse con los presupuestos de procedencia; c) el apelante no se hace cargo –indica el actor– de la fundamentación del juez "a quo" sobre el tipo de medida solicitada, el análisis de la prueba (documental y testimonial) respecto de la verosimilitud y el peligro en la demora; d) en cuanto a la inexistencia del peligro que pretende el recurrente, dice la actora que confunde el concepto de medida cautelar tradicional con la tutela anticipada de autos (cita jurisprudencia que avalaría su posición) y por las circunstancias personales del reclamante, su estado económico, surge palmario el daño irreparable que producirá la prolongación del juicio hasta la sentencia; e) el actor y su familia debe subsistir con el subsidio de desempleo ($540) que no alcanza el salario mínimo vital y móvil ($1840), en situación de extrema pobreza; f) resulta indiferente para rebatir el fundamento de la decisión que la empresa demandada sea solvente. --------------En relación con la no verosimilitud del derecho, contesta el accionante que: g) los argumentos del recurrente no pasan de ser una opinión personal sin apoyo en las constancias de autos; h) del expediente principal surge que el actor reclamó reiteradamente tareas acorde a su grado de discapacidad y sistemáticamente le fueron negadas; i) resulta irrelevante que la situación de despido indirecto en que se colocó su parte surgiera durante el transcurso de período de reserva del empleo (cita art. 211 ley 20744) puesto que durante ese período el contrato continúa vigente; j) si durante dicho
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período surge una injuria para el trabajador –agrega como la negativa injustificada de tareas– éste está habilitado para denunciar el contrato; k) el juez para otorgar la medida tuvo en cuenta cómo quedó trabada la litis (la demandada ha reconoció la afección del actor, que impide cumplir tareas); l) según el dictamen médico la incapacidad del actor es irreversible; m) la verosimilitud necesaria para la tutela anticipada, según la doctrina que cita, es el "conocimiento en grado de certeza provisional", mayor que la exigible para las medidas cautelares. --------------------------------------------------------------------------------- Por último, respecto de la irreversibilidad de la medida, manifiesta que: n) debe rechazarse la nulidad de la medida ordenada por no haber sido correctamente planteada, pues ha sido –afirma el recurrente– incluido al pasar en la expresión de agravios y no mediante el autónomo recurso de nulidad; o) niega que la medida sea irreversible para la accionada, puesto que la medida no hace cosa juzgada sobre el fondo de la cuestión y puede el juez al dictar la sentencia definitiva ordenar la devolución de lo recibido. ------------------------------------------------------------------------------------- Sobre esta base solicita que se confirme el fallo de grado. -------------------------------------- IV.- Así planteada la cuestión, es dable anticipar liminarmente que el ataque recursivo no puede prosperar y, por ende, procederá la confirmación de la resolución de grado en lo que ha sido objeto de agravios. ------------------------------------------------------------- En primer término, esta solución es procedente por una razón procesal, el recurrente no ha efectuado contra la resolución apelada una crítica suficiente, frontal, atinada, conducente para conmover sus bases de sustentación. Ha planteado una serie de discrepancias subjetivas, para peor enfocando el embate desde el cuestionamiento de la configuración en el caso de los presupuestos de una medida cautelar clásica, cuando lo que tenemos delante es un supuesto no del todo coincidente con ellas, una tutela anticipada, que tiene aspectos relacionados con las medidas cautelares, pero también profundas diferencias en cuanto a sus presupuestos y apreciación de éstos. ------------------ Bien se ha dicho que entre las cautelares sustanciales o materiales, las legislaciones, así como la doctrina autoral y judicial, han creado dos instrumentos de tutela urgente: la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas. Pese a las notables similitudes que unas y otras muestran en orden a ciertos rasgos comunes y requisitos de admisibilidad, sus diferencias también surgen nítidamente (Sup. Corte Bs. As., 26/09/2007, “Fanessi, Roberto Osvaldo v. S.A.M.I. s/ Amparo”, en Juba sum. B29316). --- Las sutiles diferencias entre unas y otras no han sido advertidas en el memorial de agravios, que aparece en cuanto a sus fundamentos corridos del eje de la sentencia y no haciéndose cargo de varias de sus vigas sentenciales, sino discurriendo en un plano paralelo al del decisorio atacado, pero sin afectar sus bases de sustentación. ----------------El apelante ha equivocado el embate al cuestionar que no hay peligro en la demora, cual si se tratara de una cautela procesal clásica, y poniendo el centro de gravedad de esa falta de peligro en la situación patrimonial y financiera de la empresa, sin advertir que en una cautela sustancial como la tutela anticipada, el eje del debate del peligro en la demora pasa por otro meridiano, la situación del tutelado, es decir, de quien inicia este trámite urgente. --- Agudamente se ha precisado en un fallo ya citado que las medidas asegurativas típicas como el embargo, el secuestro, la inhibición general de bienes o la prohibición de innovar no actúan sobre el derecho de quien las promueve, sino tan solo sobre los bienes de su deudor para conservarlos. Con ellas se procura evitar la posibilidad que durante el decurso del proceso pasen a terceras manos, desaparezcan, se desvaloricen o modifiquen, de modo tal que arribada la sentencia definitiva el actor pueda contar con el bien de la vida que constituía el objeto de su pretensión o, mediante la realización de los bienes asegurados, obtener la reparación sustitutiva en los términos de los arts. 508, 511, 512, 513 y concs., CPCC. Bs. As. A contrario las cautelares sustanciales o materiales, frente a los efectos devastadores que el tiempo de duración del proceso podría producir sobre el mismo derecho cuyo reconocimiento se pretende del órgano jurisdiccional, procuran actuar
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aceleradamente ese derecho. Hay en ello una clara conciencia de que el alongamiento del proceso en determinadas y espacialísimas circunstancias y por la propia naturaleza del derecho en juego, no ha de producir en el mañana la desaparición o desvalorización de los bienes que faciliten o permitan la ejecución de la sentencia. Lo que desaparecerá o resultará lesionado irremediablemente es el derecho mismo por el que se brega y peticiona en justicia (Sup. Corte Bs. As., 26/09/2007, “Fanessi, Roberto Osvaldo v. S.A.M.I. s/ Amparo”, en Juba sum. B29315). La situación alimentaria del actor y su familia, a la que tanto cuestiona como pauta de análisis el apelante, no implica que se le obligue a él a hacer asistencialismo ni seguridad social, sino que es una pauta relevante a tomar en consideración en una causa, justamente a tenor de las manifestaciones y reconocimientos que la propia accionada hiciera en sus presentaciones en la liza. La derivación de la acreditación sumaria y convincente de la incapacidad del actor y el reconocimiento de la accionada de que no tiene tareas livianas para ofrecerle no conduce a otra conclusión que la que se corporiza en el fallo atacado, que es un anticipo de tutela, pero que no es una conclusión ilógica ni antojadiza de lo ocurrido en la litis. Podrá ser opinable, pero no es la del juez una postura caprichosa ni irracional. ----- Y no es dable olvidar que el recurso de apelación no es una competencia artificiosa de saberes abstractos, pareceres subjetivos o sagacidades vanas, entre un juez recurrido y un apelante. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión de legalidad, de razonabilidad, de constitucionalidad y de suficiencia argumental de un pronunciamiento. No se trata de analizar por su conducto si había mejores argumentos a la mano en la temática abordada o si algunos de los utilizados eran deficientes –incluso equivocados– o si el juez cometió un deficit argumental en alguna de sus vigas maestras. Recurrir no es expresar matices ni ideas abstractas sino descubrir y patentizar desaciertos concretos en una resolución judicial. Recurrir no es plantear opiniones divergentes a la del fallo atacado, sino demostrar que éste no se sustenta en derecho o contraviene las constancias de la causa (cfr. sentencia de esta Sala del 13 de octubre de dos mil nueve, in re "Jaime, Cristian Darío c/ Piedra Púrpura S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Año 2009 CANE), voto del Dr. Marcelo J. López Mesa).---- Y, en verdad, cuando se analizan las afirmaciones de la recurrente de fs. 37/39, ellas no logran demostrar argumentalmente los presuntos errores que imputa al acto sentencial impugnado ni desarrollan una crítica suficiente que de por tierra con la arboladura argumental de la sentencia en crisis.-------------------------------------------------------- Sobre esta base, se advierte que no hay argumentos plausibles del recurrente que enerven el razonamiento del juez "a quo" respecto de la probabilidad del derecho reclamado, la urgencia y el peligro de daño, ni permiten apartarse de las constancias de autos que lo justifica, pues hay elementos bastantes para decidir la anticipación de la tutela como se hizo, con el grado de provisoriedad que caracteriza su despacho. Del mismo modo, tampoco es suficiente la crítica en relación a la extensión de la medida, su argumento importa desconocer –en rigor y "ab initio"– que la causa del anticipo de la tutela, en las circunstancias del caso, tiene fundamento en la fuerte probabilidad del reclamo (capacidad laboral, indisponibilidad de tareas acordes), según los términos de los arts. 211 y 212 de la ley 20.744. ----------------------------------------------------------------------- Amén de lo estrictamente procesal, yendo al fondo del asunto, no se aprecian ni en las constancias de la causa ni en el recurso de apelación elementos de juicio convincentes que demuestren el desacierto de la resolución atacada. --------------------------- Y cabe recordar que esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la tutela anticipada en el contexto de un caso (S.I.C. nº 208 de 2008, en “Actuaciones s/ Recurso de Apelación deducida por la Actora c/ Sentencia del 24/09/08 en los autos caratulados: “Sobral Elena Beatriz c/ Nahuelcheo Juan De La Cruz s/ Divorcio vincular””, Expte. 171 – Año 2008; y en el mismo sentido las S.I.C. nº184 de 2008, S.I.L. nº64 de 2008). Más allá de no estar receptada legislativamente, en forma expresa, sus principales elementos surgen de las medidas cautelares, del derecho comparado y del análisis de la doctrina vernácula que abreva en
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fundamentos constitucionales y supranacionales. ----- Así, para establecer los "denominadores comunes" del procedimiento que se examina (conf. CAPPELLETTI, Mauro, "El proceso civil en el derecho comparado", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 15 y sig.) es útil advertir que la "tutela anticipada" fue analizada y aplicada por la Corte Suprema en la causa "Camacho Acosta" de 1996 (Fallos 320:1633) a partir de la medida cautelar innovativa (Consid. 6º y 12); tal la prevista por nuestro ordenamiento por el 232 del C.P.C.C. Y como instituto procesal específico está regulado expresamente en el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa. Esto es parámetro razonable, suficiente y objetivo para su consideración local (art. 15 y 16 del Código Civil; arts. 18, 31 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; arts. 8º y 25 de la CADH) en la forma en que lo hizo el juez "a quo". ---------------- Este anticipo de tutela, no obstante provisorio, requiere un grado de convicción que no es la simple verosimilitud del derecho exigible por las medidas cautelares, es menester un grado de convicción mucho mayor: el de la "probabilidad" (art. 232 C.P.C.C., su doc., confr.: ARAZI, Roland, "Tutela Anticipada", en Revista de Derecho Procesal Nº 1, ed. Rubinzal Culzoni, pags. 391/392 Nº 7; RIVAS, Adolfo, "La Revolución Procesal", ídem, pag. 144, Nº 1). A ello, debe agregarse que se advierta en el caso una "urgencia" impostergable para evitar un "perjuicio" al reclamante, como el factor preponderante para acortar los tiempos de un proceso normalmente muy extendido, con miras a lograr un desplazamiento de derechos, provisorio y reversible, sin que exista cosa juzgada (doc. CSJN, "Camacho Acosta", Fallos 320:1633). De allí que su otorgamiento no agota el juicio, que seguirá hasta su finalización. De modo que al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaran las condiciones, esta tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto. ------------------------------------- En autos, el juez "a quo" ha estructurado su decisión sobre estos parámetros en función de las constancias de autos. Al grado de "fuerte probabilidad" suma la "urgencia" y el "periculum in damni" (sic, fs. 14). Entiende que la situación del accionante (la manifestación de la enfermedad inculpable por desprendimiento de retina, fs. 4) ha sido reconocida por la accionada, quien expresamente se refiere a la secuencia de certificados médicos del legajo del reclamante como que "constituyen una verdadera historia clínica de la evolución de su disminución visual" (fs. 38vta.); así, también, da cuenta de ello el certificado médico dirigido a la empleadota (fs. 62), y la indisponibilidad de parte de la empresa de tareas adecuadas para el tipo de actividad que podría desarrollar el empleado (fs. 37, 38, posición octava de fs. 99). La urgencia deriva, para el magistrado, de la propia situación de debilidad económica en que se encuentra el accionante frente al desarrollo de la enfermedad y su (in)capacidad laborativa (testimonios de fs. 10 y 11, actuados como "información sumaria", doc. art. 199, C.P.C.C.); y va de suyo el peligro de que ocurra un daño para el reclamante. Por ello debe considerarse que si la injusticia que se trata de corregir deriva del hecho de que el demandado puede especular con el tiempo del proceso, colocando en jaque el derecho del actor antes de que llegue la sentencia de mérito, el método adecuado es anticipar la tutela, total o parcialmente, para neutralizar esa desigualdad en beneficio del actor (doc. art. 9º, ley 20.744; conf. COUTURE, Eduardo, "Estudios de derecho procesal civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, T. I, p. 276). ------------------------------------------------Por las razones expuestas, procede la confirmación de la decisión de grado en lo que ha sido objeto de agravios. ------------------------------------------------------------------------------IV.- Por la forma en que se resuelve el presente, las costas se impondrán recurrente perdidoso en (art. 70, C.P.C.C.). En mérito de la extensión e importancia de las labores desarrolladas, el resultado obtenido en el incidente, así como el carácter con que actuaran, corresponde regular los honorarios de los Dres. Eduardo R. Hualpa, Alejandro S. Rey Pugh y Guillermo R. Conrad en el 0,42%, 0,42% y 0,64%, respectivamente, de la liquidación final del proceso que oportunamente se realice (arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 13, 32, ley XIII nº 4). ------------------------------------------------------------------------------------------------------ Por ello, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew; RESUELVE: -------------------------------------------------------------------------------------------- Confirmar la resolución
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de fs. 13/17. ------------------------------------------------------------------- Imponer las costas al recurrente perdidoso. ---------------------------------------------------------- Regular los honorarios de los Dres. Eduardo R. Hualpa, Alejandro S. Rey Pugh y Guillermo R. Conrad en el 0,42%, 0,42% y 0,64%, respectivamente, de la liquidación final del proceso que oportunamente se realice. -------------------------------------------------------- La presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haber coincidencia de opinión y hallarse con licencia el restante integrante de la Sala (art. 7º ley V nº 17). --------- Regístrese, notifíquese y devuélvase.--------------------------------------------------------------MARCELO J. LOPEZ MESA JUEZ DE CAMARA
---- REGISTRADA BAJO EL Nº 35
CARLOS A. VELAZQUEZ PRESIDENTE
DE 2011 – SIL.- CONSTE.-------------------
JOSE PABLO DESCALZI SECRETARIO
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LA TUTELA DE EVIDENCIA Por JORGE W. PEYRANO El Derecho Procesal Civil actual reconoce y proporciona diversas formas de obtener una Justicia temprana frente a situaciones urgentes que legitiman una respuesta jurisdiccional expedita (vg. las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada). Son situaciones en las cuales la trascendencia de la urgencia planteada supera y se antepone a la necesidad de certeza jurídica previa que reclama toda resolución judicial en la cual se registren imposiciones de conductas o movilizaciones patrimoniales. Asimismo, la tenencia por parte del demandante de una demostración inicial acerca de que le asistiría razón a sus pretensiones (por ejemplo, la titularidad de un título ejecutivo que autoriza la promoción de un juicio ejecutivo, la existencia de una documentación que autorice la promoción de un monitorio documental ),con la consiguiente asignación de una suerte de favor creditoris
constituyen situaciones líquidas que permiten a la actora gozar los
beneficios de un procedimiento abreviado y mucho más desembarazado que el propio de las formas reposadas del juicio de conocimiento pleno (el proceso ordinario, por caso). Ahora bien: cómo acelerar los tiempos de un proceso que connaturalmente presupone una sustanciación muy extendida en el tiempo? Cómo acelerar el desesperadamente lento trámite del juicio ordinario y sus asimilados (vg. algunas formas de procesos que no son estrictamente ordinarios, pero que guardan puntos de contacto con éstos)? La respuesta a tal interrogante puede proporcionarla la llamada tutela de evidencia,
producto del ingenio brasileño, incluída en el artículo 285 del
Anteproyecto del Nuevo Código Procesal de Brasil, que ya cuenta con estado parlamentario en el Senado Federal del país hermano y que fuera redactado por un Comité de juristas dentro del cual se desempeñara como Relatora la destacada
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procesalista Teresa Arruda Alvin Wambier. Creemos que la referida tutela de evidencia puede y debe ser aprovechada en nuestro medio, con las adaptaciones del caso, para posibilitar que -dadas ciertas circunstancias procesales, sumadas ellas a una fuerte verosimilitud del derecho invocado por la demandante y habiéndose prestado una contracautela adecuada para eventualmente restituir lo percibido provisoriamente -pueda conseguir la actora una condena provisoria en su favor, total o parcial, sin perjuicio de que luego la causa continúe su curso hasta la sentencia final que podrá revocar, modificar o confirmar lo decidido provisoriamente merced a la concesión de una tutela de evidencia. El lector advertirá, seguramente, los puntos de contacto existentes entre la tutela anticipada de urgencia y la tutela anticipada de evidencia que nos ocupa, y tan es así que susodicho Anteproyecto brasileño las ubica en normas próximas y relacionadas. Vale decir que hoy se pueden identificar dos formas de tutela anticipada: la de urgencia y la de evidencia. Ambas permiten obtener un pronunciamiento de condena (total o parcial) antes de haber quedado finiquitada la tramitación de un juicio de conocimiento pleno, en tanto y en cuanto – y amén de los recaudos comunes cuales son la fuerte apariencia de buen Derecho y el otorgamiento de contracautela- concurran “urgencias” o coyunturas procesales determinadas y previamente reguladas que vengan a funcionar en la especie como factores convalidantes. Y cuáles serían tales coyunturas procesales convalidantes? Aportaremos un listado, no exhaustivo, inspirado en el texto de la norma brasileña precedentemente citada: a) existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida; b) existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; c) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el inequívoco propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento. Cabe recordar que el artículo 200 del Código General del Proceso de Uruguay regula tanto la tutela de urgencia como la tutela de evidencia , pero circunscriptas a la tramitación de la segunda instancia y concebida en los siguientes términos: “-Decisión anticipada- 200.1 En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en cualquier momento, el estudio
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en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) Si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal; 2) Si existiere juriprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiere mantenerla; 3) Si hubieren manifiestas razones de urgencia; 4) Si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso. 200.2 En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión anticipada los tribunales unipersonales”. Si bien se mira, las circunstancias procesales que operan como factores convalidantes del dictado de una tutela de evidencia vienen a reforzar la muy fuerte verosimilitud del Derecho que ya de por sí reclama toda tutela anticipada, y a confirmar así la creencia de que le asistiría razón a la demandante en lo que concierne al fondo del asunto. Pensamos que una vez lograda por la actora la tutela de evidencia, cesará en muchos casos la resistencia de la demandada y la causa concluirá merced a alguna forma de autocomposición. Poniendo orden: el género tutela anticipada admite hoy dos especies. Una es nuestra conocida tutela de urgencia, a la cual ya se ha echado mano muchas veces en nuestro país a partir del siempre citado precedente “Camacho Acosta”; la otra, es la tutela de evidencia donde milita en favor del requirente una fortísima verosimilitud del Derecho porque se suma la concurrencia de circunstancias y situaciones procesales que delatan la falta de sustento de la resistencia ejercida en el caso por la demandada. Ojalá que se incorpore al imaginario procesal argentino la tutela de evidencia para que en algún día y en algún tiempo, se acelere la “máquina de demorar” que es el juicio ordinario. JORGE W.PEYRANO
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UN VALIDO SUPUESTO DE MEDIDAAUTOSATISFACTIVA SUSTANCIADA, POSTULADA EN EL SENO DE UNA INSTANCIA SUPERIOR ORIGINARIA Aun cuando con el grano mío se mezcle desgraciadamente mucha cizaña, alguno de esos granos puede ser capaz de germinar. por eso, sin presunción pero con devoción, lo siembro. No pretendo que la cosecha me remunere con ciento, ni con sesenta, ni con treinta por uno. Aun cuando uno sólo de los granos germinase, no habría sembrado en vano Francesco Carnelutti Por JORGE W.PEYRANO 1-Introducción La lectura de la “jugosa” y fundamentada resolución de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que se nos ha encomendado comentar, nos trajo a la memoria la cita carneluttiana que sirve de copete y que figura en el prefacio de su libro “Las miserias del proceso penal” (1). Tan bella frase describe la humana satisfacción del sembrador ante la obra cumplida, por más que la cosecha no hubiera resultado todo lo abundante que era de esperar. Ahora bien: cuando la solitaria planta obtenida es especialmente lozana, la satisfacción será mayor, y qué decir si las plantas se multiplican y muchas de ellas son saludables. La “planta” que nos ocupa no sólo es bella sino que se suma a otras muchas recientes (algunas de las cuales citaremos en el curso del presente), lo que deja trasuntar la fortaleza actual del ideario de la autosatisfactiva (2); esa solución urgente no cautelar y excepcional (3) tan idónea para dar respuestas jurisdiccionales adecuadas en la hora actual. Estamos, entonces, contentos. Las líneas que siguen están dedicadas a explicar las razones de nuestra alegría. II- Se trata de una autosatisfactiva dictada por instancia superior, interviniendo de modo originario Debe subrayarse la circunstancia de que en la especie se emitió una autosatisfactiva por el tribunal cimero mendocino, interviniendo en instancia originaria. Ello, obviamente, importa un emplazamiento importante para dicha institución jurídica. Cabe acotar que parecido temperamento adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, recientemente, también dictó una autosatisfactiva en instancia originaria (4) por más que no utilizara el “nomen iuris” correspondiente (5). La doctrina autoral ha tomado debida nota de la omisión referida, precisando que, en verdad, se había pronunciado en el caso
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una una autosa autosatis tisfac factiva tiva (6) III- Reco Recorda rdator torio io del del pod poder er heur heurís ísti tico co de los los juec jueces es fren frente te a omis omisio ione ness o mora mora del del legi legisl slad ador or.. Acertadam Acertadamente, ente, el postulan postulante te de la autosat autosatisfa isfactiv ctivaa en estudio estudio señaló señaló a la Corte mendoc mendocina ina – según según se coli colige ge de la reso resolu luci ción ón en coment comentari arioo- lo sigu siguie ient nte: e: “que “que confo conforme rme juris jurispr prud uden enci ciaa de esta Corte la ause ausenc ncia ia de norm normas as regu regula lato tori rias as no es óbice óbice para para el ejer ejerci cici cioo de los los derec derecho hoss cons consti titu tuci cion onal alme ment ntee establecidos, incumb incumbien iendo do a los órganos jurisdiccion jurisdiccionales, ales, y hasta tanto el poder legisl legislati ativo vo proceda proced a a su regl reglam amen enta taci ción ón,, dete determ rmina inarr prov provis isor oria iame ment ntee las las caract caracterí erísti sticas cas con las que el derecho derecho ha de desarr desarroll ollars arsee en los casos concretos”. concretos”. Aplaud Aplaudimo imos, s, entusias entusiasmad mados, os, dicha dicha afirma afirmació ción. n. Es que frente frente a determina determinadas das situaciones –una de las cuales concurre en el fallo en análisis-los magistrados pueden y deben adoptar una posic posició iónn crea creati tiva va (7), lo que que,, lleg llegad adoo el caso, caso, pue puede de flor florec ecer er en el dise diseño ño de una una herr herram amie ient ntaa proces rocesal al no regula regulada da por el legi legisl slad ador or,, pero que es necesa necesaria ria para proporc proporciona ionarr un adecuado adecuado Servi Servici cioo de Justic Justicia. ia. Precisam Precisamente ente,, tal y como ocurriera ocurriera cuando cuando surgie surgiera ra la autos autosati atisfa sfacti ctiva va en el firm firmam amen ento to procesal procesal nacional. En realidad, allí donde las particularidades del caso ponían en grave trance de ser vulnerados derechos derechos cons consti titu tuci cion onal ales es fund fundam amen enta tale les, s, siem siempre pre se admi admiti tióó la vali valide dezz de que, pretor pretorian ianam amen ente, te, se crea creara rann acci accion ones es y proc proced edim imie ient ntos os “ext “extra ra leg legem” en mira mirass a procu procurar rar el impe imperi rioo efec efecti tivo vo de los los mand mandat atos os const onstit ituc ucio ionnales les. Así Así ocur ocurri rióó cuan cuando do la Co Corte rte fede federa rall creó creó el ampa amparo ro-e -enn defe defens nsaa del del dere derech choo de propiedad.ropiedad.- en los casos “Sir “Siri” i” y “Ko “Kot” t” (8); y tamb tambié iénn sucedi sucedióó cuando cuando nue nuestr stroo máxi máximo mo trib tribun unal al,, tamb tambié iénn en defecto de todo texto legal expreso, reconoció la existencia de la acción autónoma de nulidad de sente entenncia cia firm irme, en vista ista a que que la gara garant ntía ía del del debi debido do proce proceso so no fuer fueraa conc concul ulca cada da,, en esen esenci ciaa (9). (9). La doctrina autoral comulga, ampliamente, con el susodicho criterio judicial de generar, llegado el caso, acciones y procedimientos tutelares de garantías constitucionales. Así Hitters dice que “la falta de procedi procedimie miento nto ritua rituall específ específico, ico, no es óbice para que el órgano órgano juris jurisdic diccio ciona nall dispong dispongaa la revisi revisión ón de sent senteencia nciass fir firmes mes, en los los caso casoss en que que ésta éstass no son son el coro corola lari rioo de un debi debido do proc proces eso” o” (10) (10) Ante An te situ situac acio ione ness extrem extremas as,, la realid realidad ad juri jurisp spru rude denc ncia iall arge argent ntin inaa es pródig pródigaa en ejempl ejemplos os de invenciones pretorianas de acciones y procedimientos anejos; siempre con invocación de fundamentos cons consti titu tuci cion onal ales es.. Ello Ello ocu ocurri rrió, ó, v.gr., v.gr., en épocas de hipe hiperi rinf nfla laci ción ón con el diseñ diseñoo de la prete pretens nsión ión ind index exat ator oria ia (11); (11); en tiemp tiempos os de defl deflac ació iónn con la preten pretensió siónn desind desindex exato atoria ria (12) y en la etapa de defa defaul ultt que viv vivim imoos con la preten pretensió siónn dist distri ribu buti tiva va del del esfu esfuerz erzoo compa compartid rtidoo (13) Algu Alguna nass facetas facetas y consecue consecuencia nciass de la den denomi ominad nadaa “inco “incons nstit tituc ucion ionali alida dadd por omis omisió ión” n” (14), tamb tambié iénn son son expr expres esió iónn del del seña señala lado do pod poder er heur heurís ísti tico co de los los juece jueces. s. Desde otra perspectiva, Lépori White apunta que “corresponde analizar entonces, el caso del juez uez al que se le propone propone una una preten pretensió siónn urge urgent ntee y atípic atípica, a, de natu natura rale leza za sust sustan antiv tiva, a, no acceso accesoria ria o caute cautelar lar,, sin sin trám trámite ite previs previsto to en forma forma exp expresa resa y para la cual cual los establ estableci ecidos dos en el cód código igo procesa procesall
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resp respec ecti tivo vo resu result ltan an inc incompa mpatib tibles les e inap inapro ropi piad ados os,, por por cuan cuanto to la demo demora ra en el tiem tiemppo les lesiona ionarí ríaa irrem irremedi ediab ablem lemen ente te los derechos del peticio peticionan nante.E te.Este ste juez no puede absolver absolver la instanci instanciaa por falta falta de solución legal expresa porque el artículo 15 del Código Civil no sólo se lo prohibe expresamente sino que además le impone una obligación de Derecho Público de la que no puede sustraerse. En el mismo caso caso,, y en lo que que al trá trámite mite se refi refier ere, e, el Có Códi digo go Proc Proces esal al Civil de Sant Santaa Fe tie tiene una una norm normaa anál análog ogaa a la del del Có Códi digo go Civil que que le dice dice al juez juez que que en caso caso de sile silenc ncio io u oscu oscurid ridad ad deb deberá erá arbi arbitra trarr la tram tramit itac ació iónn de acuerdo acuerdo con el espí espírit rituu que lo insp inspir iraa y con los pri princ ncip ipio ioss que rigen rigen en mate materia ria proces procesal. al. Con las norma normass citadas, citadas, y con las llamad llamadas as atribuc atribucion iones es judici judiciale aless implíc implícita itas, s, el juez juez tiene tiene las herram herramien ientas tas necesaria necesariass para supl suplir ir cual cualqu quie ierr olvi olvido do o lagu laguna na de la ley ley mate materi rial al o adjeti adjetiva” va”(15 (15)) IV-Cons IV-Conside iderac racion iones es sobre la deb debida ida sust sustan anci ciac ació iónn de la auto autosa sati tisf sfac activ tivaa decretada decretada Si bien en algú algúnn moment momento, o, éramos éramos renuent renuentes es a concederle concederle a la autosa autosatisf tisfact activa iva sustan sustancia ciació ciónn previa revia,, la expe experie rienc ncia ia –qu –quee todo lo puede- ha cambia cambiado do nues nuestra tra form formaa de ver las las cosas. Mientr Mientras as ayer ayer reputábam reputábamos os excepc excepcion ional al la tramit tramitac ación ión previa previa (15), hoy preferim preferimos os dejar la cuestión cuestión al criterio criterio judic judicia iall ; no formula formuland ndoo así regla regla priorísti priorística ca algun algunaa (16). Es que existen existen situaci situacione oness –un –unaa de las cuales cuales es la que motivara que la Corte mendocina dispusiera una suerte de tramitación previa, dando la chance de ser oída oídass a las las enti entida dade dess públ públic icaas cuya cuyass gest gestio ione ness podí podían an resu result ltar ar cues cuesti tion onad adas as sobre sobre la base base de la inform informac ación ión requerida- que no permiten permiten otra solución. solución. Veamos un nuevo nuevo ejemplo. Lo extraemos de un trab trabaj ajoo –tod –todav avía ía inéd inédit ito, o, que que se nos nos ha auto autori riza zado do a cita citarr y repr reprod oduc ucir ir-- de Ru Rubbén Stiglitz que que se pron ronun unci ciaa acerca de la adecuada adecuada “apl “aplic icac ació iónn proces procesal” al” que debe darse a lo establ estableci ecido do por el artí artícu culo lo 68 de la ley ley nacio naciona nall de tránsito tránsito 24449 que, en lo pertinente pertinente,, reza: reza: “Los gastos gastos de sanatorio sanatorio o velatorio velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden hace hacerr vale valerr lueg luego. o..” .”.. Atin Atinad adam amen ente te,, cons consig igna na sobre sobre el part partic icul ular ar que: que: “en “en el marc marcoo de una una medi medida da auto utosati satissfac factiv tiva que que teng tengaa como como obje objeto to de la pret preten ensi sión ón el cobro cobro de los los gast gastos os sana sanato tori rial alees o de velato velatorio rio,, se hace inel inelud udib ible le una previa previa y compr comprimi imida da sustanc sustanciac iación ión.. Es que, como quiera que sea, en el marco marco del del segur seguroo oblig obligat ator orio, io, nos hall hallam amos os ante ante una una especie especie del seguro seguro contra contra la respon responsab sabili ilida dadd civil civil.. Y éste, éste, nini ni ning ngun unaa de las las dispo disposi sicio cione ness lega legale less que le atañe atañenn espe especí cífi fica came ment ntee o que cons consti titu tuya yann con conten tenido ido de la teor teoría ía gener eneral al del del cont contra rato to de segu seguro ro,, ha sido sido dero deroga gada da.. Lo expu expues esto to pres presup upon onee que que el ries riesgo go asegur asegurado ado -la respo respons nsabi abilid lidad ad civ civil il del due dueño ño del del automo automotor tor,, acoplado acoplado o semiac semiacop oplad ladoo (art.68, (art.68, ley ley 24.449)- debe hall hallar arse se deli delimi mita tado do por causal causales es subje subjetiv tivas as,, objeti objetiva vass o tempor temporale ales, s, lo que nos sitú sitúaa en el ámbi ámbito to de las excl exclus usio ione ness de cob cobertur ertura. a. A su turno turno,, la cobert cobertura ura puede puede hal halla lars rsee susp suspend endida ida (art.31 (art.31 L.S.) L.S.) o el asegu segura rado do pued puedee habe haberr incurrido ido en la ino inobservancia de una carga arga de la que que se pred predic icaa la decadencia decadencia de su derecho. Si ello es así, se advierte advierte que la sustan sustancia ciació ciónn previa, aún compr comprimi imida da en su plaz lazoo y en su exten extensió sión, n, se hace hace inel inelud udib ible le pue pues, s, de lo con contra trario rio,, fáci fácilm lmen ente te pod podría ríamos mos situa situarn rnos os en la hipó ipótes tesis –desde –desde una una pers perspe pect ctiv iva, a, de lo “dado “dado en pago pago de lo que no se deb debe, e, y desd desdee otra otra,, del del
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enriquecimie enriquecimiento nto incausado”(17) V-A propó propósit sitoo de la disp dispue uest sta, a, disp dispen ensa sa de cont contra raca caut utel elaa Desde Desde el vamo vamos, s, hemo hemoss destac destacado ado el “par “paren ente tesc scoo próx próxim imo” o” exis existe tent ntee entre entre la caut cautel elar ar y la “auto “autosa satis tisfac factiv tiva” a” (19). Cercanía Cercanía reforzada reforzada por la circun circunsta stanci nciaa de que ínterin ínterin se regule regule leg legal alme ment ntee a esta última, buen parte arte de lo dispuesto para para lo precautorio será erá aplicable “mutatis mutandi”a la autosatisfactiva. Pues bien bien:: afortun afortunada adamen mente te numero numerosa sa doctrina doctrina judi judici cial al y algú algúnn código código procesal (20) echan mano mano a lo que se ha dado en llamar “teoría de los vasos comunicantes” en materia cautelar. Ello, de qué se trata?. Simplemente del hecho de aseverar que los recaudos cautelares clásicos (peligro en la demora, aparien apariencia cia de bue buenn derecho y contraca contracautela utela)) se encuen encuentran tran interrela interrelacio cionad nados os y cuando, cuando, por ejemplo, ejemplo, es intensa la presencia de uno de ellos, puede eclipsarse y hasta desaparecer, la exigibilidad de alguno de los otros requisitos. Tal forma de ver las cosas ha sido recogida por el artículo 232 bis de la Provincia del Chaco que, al discipli disciplinar nar las autosatisfactiva autosatisfactivas, s, estipula estipula que: “según “según fueren fueren las circunstancias circunstancias del caso ca so valora valorada dass motiv motivad adam amen ente te por el trib tribun unal al éste podrá exig exigir ir la presta prestació ciónn de caute cautela la sufi sufici cien ente te”. ”. Sensatamente, la Corte mendocina no ha requerido contracautela en el caso al notar una fuerte probab robabili ilida dadd de que le asista asista razón razón al postul postulan ante. te. VI. Medida Medida auto autosa satis tisfa fact ctiv ivaa que conm conmin inaa a un tercero? tercero? En la especie, la autosatis autosatisfac factiv tivaa se tradujo en una orden judi judici cial al impartid impartidaa a un “tercero” “tercero” (el Banco Central de la Nación Argentina) que más que un tercero es un “penitus extranei”; es decir, un sujeto absolutamente extraño al proceso que tiene por protagonistas al Tribunal de Cuentas mendocino (requirente) y a varias entidades públicas mendocinas (requeridos o eventuales contradictores). Dicho “penitus extranei” es el mero destinatario de la orden judicial en cuestión, debiendo satisfacerla y nada más más Conforme Conforme el pensamiento pensamiento carnelu carneluttiano ttiano,, toda t oda la comunidad comunidad está est á sujeta a una suerte de “servicio “servicio públ úblic icoo judi judici cial al”” que just justif ific icaa que deban deban cump cumpli lime ment ntar arse se órdenes órdenes judi judici cial ales es impar impartid tidas as con contra tra quie quiene ness no son son parte en el proceso proceso en cuy cuyoo seno seno se emit emitie iero ronn (21). Memora Memora Cala Calaman mandr drei, ei, lo sigu siguie ient nte: e: “Como “Como consecuencia del reforzamiento del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso civil ivil numero numerosas sas dispos disposicio iciones nes con las cuales se hace más extenso y se sancio sanciona na más rigurosa rigurosamen mente te el debe deberr de los los ciud ciudad adan anos os de pone poners rsee a disp isposic osició iónn de los los órga órgano noss jud judicia iciale less para para cola colabo bora rarr en el logr logroo de los los fine finess de la just justic icia ia.....C .Car arne nelu lutti tti habl hablaa a este respecto respecto de un “ser “servi vici cioo públ públic icoo judi judici cial al”” neta netame ment ntee análog análogoo al servic servicio io mili milita tar, r, y no le falta falta razón, razón, porque, en realidad, realidad, en estas disposici disposicione ones, s, que sujetan sujetan al inte interé réss públ públic icoo de la just justic icia ia no sólo sólo los los bien bienes es,, sino sino tamb tambié iénn la perso persona na del del ciud ciudad adan anoo extra extraño ño al proceso, roceso, se afir afirma ma un verdader verdaderoo y propio propio deber cívi cívico co,, en fuer fuerza za del del cual cual el interé interéss privad privadoo se sacr sacrifi ifica ca a
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las las fina finali lida dade dess superi superiore oress de una una func funció iónn públ públic ica” a” (22) Repáre Repárese se que que en el caso caso no esta estamo moss ante ante un ped pedido ido de una una medi medida da caute cautela larr que que pudi pudier eraa afec afecta tar r a un tercero, solic solicitu itudd que sería clara claramen mente te improcede improcedente nte (23). En la especie, especie, en cambio, cambio, se trata de un mero mero reque requerim rimien iento to info inform rmat ativ ivoo que debe cump cumplir lir un “penit “penitus us extran extranei” ei”.. VII-Rec VII-Recon onoc ocim imie ient ntoo de una una legi legiti tima maci ción ón atípi atípica ca “ad hoc hoc”, ”, merced merced a una una inter interpre pretac tació iónn judi judici cial al heur heurís ísti tica ca En la actu actuali alida dadd se busca busca lo “jus “justo to con concre creto” to”,, vale vale decir decir hall hallar ar la sol soluc ució iónn justa justa “para “para este caso”, no despe desperta rtando ndo mayo mayore ress simp simpat atía íass las las espe especu cula laci cion ones es teoré teorétic ticas as.. Parec Parecier ieraa ser, ser, enton entonce ces, s, que que una una descrip descripción ción de la legi legititima maci ción ón procesal procesal ajustada ajustada a la hora actual, actual, debe respetar dichas coordenadas. Es decir decir que, por lo pronto, pronto, debe dejar tras traslu luci cirr que no puede puede hablars hablarsee de “leg “legit itim imac ació iónn proces procesal” al” como como si se tratara tratara de un concepto concepto aplic aplicab able le sin más ni más, “in “in gene genere re”; ”; y, además, además, pone ponerr en evid eviden enci ciaa que consis con siste te en un fenóme fenómeno no multi multifa facé cétic ticoo que exige exige que cada situació situaciónn deba de ba ser verifica verificada da para comprobar comprobar si en ella se registran ( o no) lo que debe inerpretarse como “legitimación” en el caso dado. De algún modo, la descripción que hacía Couture del fenómeno se acomoda a tales exigencias por señalar que “concu “concurre rre cuando cuando en virtud virtud de diversas diversas razones, razones, media media una peculia peculiarr relació relaciónn de un sujeto con el objeto del del proceso proceso en cues cuesti tión ón”. ”.De Defi fini nici cion ones es más más modern modernas, as, tamb tambié iénn se inter interes esan an por subray subrayar ar la espec especial ial relevanc relevancia ia de lo “concreto” para reconocer (o no) legiti legitima mació ciónn causal a los sujetos intervin intervinien ientes tes en un proceso. roceso. Por nue nuestr straa parte, propon proponemo emoss la sigu siguie ient ntee descri descripc pción ión de legi legiti tima maci ción ón proces procesal” al”;; es la aptit aptitud ud de un suje sujeto to o de una una plur plural alid idad ad de suje sujeto toss para para post postul ular ar prov provei eimi mien ento toss en dete determ rmin inad adoo proceso proceso,, proce rocedi dimie miento nto,, tramos tramos o aspectos aspectos de los mism mismos os”. ”.(2 (24) 4) En el caso caso bajo la lupa lupa se reco recono noci cióó una una espe especi ciee de legiti gitima macción ión atíp atípic icaa y en cabez cabezaa del del Tribu ribunnal de Cu Cuen enta tass mend mendoc ocin ino, o, pese pese a que que éste éste no es una pers person onaa jurí juríddica ica sin sino una enti entida dadd autá autárq rqui uica ca extrapoder, extrapoder, carente de autarquía autarquía.. Claro está que se le reconoció reconoció legi legititima maci ción ón procesal procesal excl exclus usiv ivam amen ente te para ped pedir ir una una auto autosa satis tisfa fact ctiva iva,, en mira mirass a hacer hacer posib posible le la gest gestió iónn de contr control ol que le enco encomi mien enda dann vario varioss textos textos legale legaless locales. locales. De alg algún ún modo, modo, la Corte mendocin mendocinaa al obrar de tal guisa guisa se viene viene a enrolar enrolar en una tendenc tendencia ia endere end erezad zadaa a ensan ensanch char ar o alarga alargarr los lími límite tess de la legi legiti tima maci ción ón procesa procesall (25). Y cómo llega el prestigioso tribunal mendocino a la conclusión de que le asiste al Tribunal de Cuentas una legiti legitimac mación ión “ad hoc”?. Pues, principalm principalmente ente,, mediante mediante el uso de argumen argumentació taciónn apagógica o por el absurdo absurdo (26), dado que si se interpr interpreta etara ra que no cuenta cuenta con con legi legiti tima maci ción ón proce procesal sal en el caso el
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Tribunal de Cuenta de Mendoza, ello implicaría privar a un órgano extrapoder de toda posibilidad de concretar, eficientemente, el control que le encargan numerosos textos legales locales; agravándose la situación puesto que quien tiene legitimación indisputable en el caso “es la Provincia, justamente una de las personas que debe ser controlada”. Seguramente, los magistrados mendocinos experimentaron la necesidad recordada por Rodríguez Mourullo: “Por otra parte, ante leyes portadoras de elementos irracionales los tribunales en casos límite, interrumpen la deducción lógico-formal que se deriva de la disposición legal mediante consideraciones históricas, sistemáticas o teleológicas, a través de las cuales tratan de contrarrestar los efectos insatisfactorios de aquellos elementos alógicos”(27). Y así fue que, afortunadamente, le reconocieron al Tribunal de Cuentas una legitimación atípica y “ad hoc”. VIII- Mediaba urgencia en el caso? Por supuesto que sí. Y lo destaca el fallo en comentario cuando trae a colación que las cuentas públicas sometidas al control del Tribunal de Cuentas mendocino, “debían ser aprobadas en el plazo previsto por el artículo 182 de la Constitución. Se está, consecuentemente, ante un proceso urgente por existir una “situación madura” (28), en el sentido de reclamar una inmediata solución (el despacho favorable de la autosatisfactiva) y por exhibir el requirente una fuerte posibilidad de atendibilidad en sus planteos. A esto último, hace reiterada referencia la resolución aquí glosada. Importa poner de resalto la importancia de que un tribunal cimero haya privilegiado la existencia de una “urgencia pura”, tan diferente de la “urgencia funcional” característica de las cautelares (29) IX-Final Nuevamente la Corte mendocina nos ha servido un exquisito manjar, y la enseñanza de que siempre se “puede más” cuando se quiere. Es decir que resulta impensable que un tribunal dotado de buenos jueces y con la firme voluntad de fundamentar “a cabalidad”, no se encuentre en condiciones de hallar siempre la solución justa, adecuada y, llegado el caso, “temprana” que correspondiere. Quizás los magistrados de hoy deban adoptar –con las adaptaciones del caso- la divisa olímpica “citius”, “altius”, “fortius” (más rápido, más alto, más fuerte) como emblema de un quehacer que no debe nunca incurrir en los pecados del aburguesamiento, la comodidad o el escaso compromiso. El mester judicial, debe ser, invariablemente, una flecha apuntada a la excelencia y a la superación de metas anteriores. J.W.P.
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(1)
N OTAS
CARNELUTTI, Francesco, “Las miserias del proceso penal”, México 1965, Editorial José M.Cajica, pág.18.
(2)
PEYRANO, Jorge W., “Medidas autosatisfactivas”, publicación del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, obra colectiva dirigida por Jorge W.Peyrano, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, passim.
(3)
PEYRANO, Jorge W.,”La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar”, en “Nuevas apostillas procesales”Santa Fe 2003, Editorial Panamericana, pág 155 y siguientes
(4)
Vide en La Ley, boletín del 11 de julio de 2003, página 4, la causa “D.B.c Provincia de Buenos Aires y/otro”, dirimida por la Corte Nacional el 25 de marzo de 2003
(5)
Ibídem
(6)
TOIA, Leonardo, “Corte Suprema de Justicia de la Nación: cautelar innovativa para cambiar marcapasos”, trabajo publicado en Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley, del 11 de agosto de 2003,donde el autor sostiene, con relación al pronunciamiento citado en nota 4 que “en la hipótesis bajo examen, la medida solicitada por la actora resultó –a nuestro criterio- tener los efectos y consecuencias de una medida autosatisfactiva, pues, luego de entregado el marcapasos y ésta intervenida quirúrgicamente, su interés en el pleito se agota, ya que obtiene aquello que reclamaba.”Más adelante, formula un interesante interrogante “Por qué la CSJN no trató el tema como una medida autosatisfactiva?, sapere, vedere, esa es la cuestión!. La Suprema Corte al ejercer su función jurisdiccional, cuida muy bien lo que decir y lo que no decir, esa es la experiencia que otorgan los años en el ejercicio de las delicadas funciones institucionales”
(7)
PEYRANO, Jorge W.,”El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, e LexisNexis Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página 11.
(8)
SAGÜÉS, Néstor, “Un caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa”, en el suplemento de Derecho Procesal Constitucional publicado por lexisNexis, Jurisprudencia Argentina el 19/09/01, pág.71: “En primer lugar la obediencia de los artículos constitucionales no es incompatible con ciertas tareas creativas de la jurisprudencia, como resolver las ambigüedades normativas y crear dispositivos constitucionales faltantes (así lo hizo la Corte Suprema de Justicia
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argentina al inventar en los casos “Siri y Kot” a la acción de amparo que infirió, finalmente del artículo 33 CN, reputándolo derecho o garantía no enumerado” (9)
ElDerecho, Tomo 36, pág 290
(10)
HITTERS, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada”, 2da edición, Editorial Platense, La Plata 2001, pág.328
(11)
PEYRANO, Jorge W. “La pretensión indexatoria: especie del género de las pretensiones determinativas” en “Cuestiones de Derecho Procesal”, Buenos Aires 1980, Editorial La Ley, pág.157 y ss.
(12)
PEYRANO, Jorge W.,”El proceso desindexatorio” Bs Aa.1982, Editorial Hammurabi, passim
(13)
PEYRANO, Marcos, “La pretensión de reajuste equitativo o de distribución del esfuerzo compartido” en “Efectos de la redolarización” obra colectiva,Buenos Aires 1003, Editorial NovaTesis,pág.95 y ss.
(14)
Vide “Inconstitucionalidad por omisión”, obra colectiva coordinada por Víctor Bazán, Bogotá 1997, Editorial Themis
(15)
LEPORI WHITE, Inés, “Apuntes sobre valoraciones legales en la medida autosatisfactiva”, en “Medidas autosatisfactivas”, página 190.
(16)
PEYRANO, Jorge W., “Más aportes para trazar el torso definitivo de la autosatisfactiva” en J.A. 2002-III 626.
(17)
Ibídem.
(18)
STIGLITZ, Rubén, “Medidas autosatisfactivas, seguro obligatorio y acción directa de la víctima contra el asegurador del responsable civil”,páginas 13/4
(19)
PEYRANO, Jorge W., “Reformulación de las medidas cautelares: tutela de urgencia.Medidas autosatisfactivas.” en J.A 1997-II, 926.
(20)
Vide artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(21)
PEYRANO, Jorge W., “La medida conminatoria y el valor eficacia en el proceso”, en J.A. 1987, IV, pág.860.
(22)
CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de Derecho Procesal Civil” traducción de Santiago Sentís Melendo, Bs.As.1943, Editorial Depalma, tomo 1, pág.337-
(23)
DE LAZZARI, Eduardo, “Medidas cautelares” Editorial Platense, tomo1,
pág. 52
(24)
PEYRANO, Jorge W. “Legitimaciones atípicas”, en “Procedimiento civil y comercial 1. Conflictos procesales”, Rosario 2003, Editorial Juris, tomo 1, página 463/4.
(25)
AUGUSTO MORELLO, “La legitimación de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos”, en J.A. 1990-II, pág- 722
(26)
PERELMAN, Ch. “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Madrid 1979, Editorial Civitas,
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página 82: “El argumento apagógico de reducción al absurdo, supone que el legislador es razonable y que no hubiera podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas.” (27)
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo “Aplicación judicial del Derecho y lógica de la argumentación jurídica” Madrid 1988, Editorial Civitas, pág.49
(28)
MORELLO, ob.cit.pág.721.
(29)
PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar”, pag 156
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UNA AUTOSATISFACTIVA ANTICAUTELAR .
CON
ORIENTACIÓN
DEFINIDA:
LA
MEDIDA
Por Jorge W. Peyrano. En general y salvo honrosas excepciones (1) las legislaciones procesales iberoamericanas guardan silencio respecto de lo que deberían llamarse “urgencias puras”, es decir las que requieren “per se” una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos principales presentes o futuros. La “urgencia pura” se presenta cuando se da un verdadero “periculum in damni” y no un simple“periculum in mora”, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. Vaya un ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo médico quirúrgico interviniente –en atención a la complejidad de la operación y posibles secuelas- reclama el consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí una muestra de “urgencia pura” que exige el despacho de una solución urgente no cautelar, y que ninguna otra acción principal acompaña o acompañará el pedido de autorización judicial para que se proceda (o no) a dicha intervención quirúrgica. Eso sí: en algunos supuestos, el requirente de una solución urgente no cautelar –más comúnmente denominada medida autosatisfactiva (2)- debe prestar contracautela para hacer frente a los perjuicios que pudiere irrogar su despacho (3). En la actualidad, dos aspectos relacionados con la autosatisfactiva no se discuten: a) que hoy encuentra fundamentación en los conceptos de tutela judicial efectiva y en la garantía de que la prestación judicial correspondiente se acordará dentro de un plazo razonable, y no es otra cosa que una herramienta procesal neutra –nacida para cubrir carencias y que de algún modo compagina adecuadamente con lo sustentado en “Halabi” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto declarara que donde no exista un derecho debe concurrir un remedio procesal (legal o pretoriano)- y su buena o mala utilización, depende de sus operadores; b) que la autosatisfactiva cubre una importante función preventiva de daños y de la comisión de conductas contrarias a Derecho (4). Vale decir que sirve eficazmente para instrumentar una tutela judicial preventiva que guarda relación con el perfil deseable del juezcivil de hogaño (5), que también puede y debe brindar una jurisdicción preventiva (6). Los campos del abuso procesal en general y del abuso procesal cautelar en particular, son (o deberían ser) frecuentes escenarios de actividades judiciales preventivas tendientes a conjurar la perpetración de dichos desmanes; actividad que encuentra respaldo legal en el artículo 34, inc. 5, C.P.N (7) y en la potente defensa del principio de moralidad (8) que lleva a cabo el legislador procesal civil actual que, por ejemplo, muestra su repulsa específica respecto del abuso cautelar (9). Sobre el punto, se ha declarado judicialmente que el área de lo cautelar es terreno propicio para la incidencia del abuso procesal y que la proscripción de éste es una válida derivación del principio de moralidad (10).
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Ahora bien: ¿de qué se trata cuando hablamos de la medida anticautelar del epígrafe? Pues de una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria. Apunta a prevenir un abuso cautelar probable, anticipándose a su consumación merced al dictado de una autosatisfactiva que le ordena a su destinatario que no trabe determinada cautelar (una inhibición general, por ejemplo) que puede redundar en que se le “corte” al requirente su crédito comercial y financiero indispensables para el giro de sus negocios o que cautele ciertos bienes (cuentas bancarias de una entidad aseguradora) porque su indisponibilidad conspira contra el flujo monetario que signa su actividad. Obviamente, no se trata de vedarle toda medida cautelar contra el requirente sino tan sólo de forzar al destinatario a que no seleccione alguna que perjudica innecesariamente al requirente porque éste posee un patrimonio cuya composición (que deberá precisar el solicitante) permite la traba de otra cautelar idónea. Además, el requirente deberá prestar una contracautela para responder por los perjuicios que pudiera ocasionar al destinatario la anticautelar del caso cuando resultara, en rigor de verdad, que ella no era abusiva. Claro está que no cualquiera puede hacer valer una anticautelar sino tan sólo aquél que acredite que se encuentra en situación de vulnerabilidad cautelar, por ejemplo, haber caído en mora debitoris o ser responsable civil “preferido” de un ilícito como es el supuesto de las aseguradoras; acreditación que viene a cumplir con el requisito de “urgencia” propio de toda autosatisfactiva. ¿ Y dónde reside la fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente de una anticautelar, que es también recaudo connatural de la autosatisfactiva? Pues en la comprobación prima facie de que la traba de cierta cautelar afectaría gravemente al requirente, sin otra ventaja (espuria, por cierto) para el cautelante, que la de dejarlo en situación de poder extorsionar al cautelado para lograr una transacción usuraria. Por cierto que podría la víctima de un abuso procesal cautelar plantear un incidente de sustitución precautoria (11). Ahora bien: ¿cuánto tiempo le demorará su trámite completo, que debe ser sustanciado y que puede dar pie a una apelación con efecto suspensivo? Mucho. Tanto que es muy posible que el abusado opte por satisfacer las exigencias extorsivas de su abusador. Lo que deberá tener en cuenta el requirente es que no podrá plantear éxitosamente una anticautelar si es que ya el Servicio de Justicia se encuentra abocado al conocimiento de la precautoria que lo preocupa y procura evitar (12). Eso sí, despachada correcta y éxtiosamente una anticautelar mejoran sensiblemente las cosas para la posible víctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar (13), lo que conjuga adecuadamente con una de las derivaciones de la violación de la prohibición de abusar procesalmente cual es aquella que
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reza “que ninguna ventaja puede reportarle al abusador su conducta” (14) Tenemos, entonces, que: a) la anticautelar es un nuevo artefacto procesal o, más rectamente, una nueva aplicación de uno ya conocido, cual es la medida autosatisfactiva; b) que dicha nueva aplicación reúne todas y cada una de las características y recaudos de su género madre que no es otro que las soluciones urgentes no cautelares o medidas autosatisfactivas. Estamos persuadidos de las bondades de la anticautelar, nueva prenda de un proceso civil más interesado que el de otrora por revisar los pliegues por donde todavía se cuelan la malicia, la mala fe y los abusos.
NOTAS: 1. Es el caso de Chile que cuenta con el recurso de protección que posee un perfil muy afín al de la autosatisfactiva. Sobre esta cuestión, puede consultarse “El recurso de protección como medio de amparo de los contratos”, por Enrique BARROS BOURIE, en “Instituciones modernas de Derecho Civil”, Santiago de Chile 1996, Ed. Jurídica Conosur, p. 334. 2. PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, María Carolina, “Medidas autosatisfactivas y la necesidad de su regulación legal”, en “Problemas y soluciones procesales”, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 226: “El desarrollo de la figura ha permitido llegar a un consenso en punto a los recaudos para su despacho, a saber: 1. Pretensión no declarativa de derechos, cuyo objeto resulte circunscripto de manera evidente a la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a Derecho según la legislación de fondo o procesal. El interés del postulante debe limitarse a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, sin extenderse a la declaración judicial de derechos conexos o afines. 2. Acreditación de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho: a diferencia de lo que sucede con las sentencias anticipadas, no se exige certeza o convicción suficientes de que es atendible lo solicitado, sino que es bastante con la demostración de una probabilidad de que ello sea así, lo que implica una mayor exigencia que la representada por la “verosimilitud” propia de las cautelares típicas. 3. Urgencia pura o intrínseca: la demsotración prima facie de la concurrencia de una situación urgente que de no ser conjurada puede irrogar un periculum damni. En ulteriores párrafos reflexionaremos sobre este punto y sus diferencia con la denominada urgencia funcional. 4. Prestación de contracautela circunstanciada: no se exige de modo irreductible, sino que será dispuesta discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos”. 3. BARBERIO, Sergio, “ La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Ed. Panamericana, p. 100 y ss.
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4. PEYRANO, Jorge W., “ La acción preventiva”, Buenos Aires 2004, Ed. LexisNexis-Abeledo Perrot, p. 42: “Desde ya que también las medidas autosatisfactivas –esas soluciones urgentes no cautelares- pueden servir de carril procesal a una tutela preventiva si es que se dan las exigencias propias de dicha figura. En el campo de la protección del derecho a la vida y a la salud, ha encontrado asidua aplicación la medida autosatisfactiva como formato procesal idóneo para otorgar tutelas preventivas”. 5. PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, en J.A. 2001-IV-863. 6. PEYRANO, Jorge W., “La jurisdicción preventiva civil en funciones”, en “Cuestiones procesales modernas”, Suplemento Especial de LA LEY de octubre de 2005, p. 151 y ss. 7. Artículo 34, inciso 5, ap. d, C.P.N.: “ Son deberes de los jueces … prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”. 8. PEYRANO, Jorge W., “ El proceso civil. Principios y fundamentos”, Buenos Aires 1988, Ed. Astrea, p. 171 y ss. 9. Artículo 208 del C.P.N.: “Responsabilidad. Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1), y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”. 10. Conf. Protocolo de Resoluciones de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Interlocutorio 477/11, dictado en “Cristoferoni, Juan Carlos c/ Petrobras Energía S.A. s/ embargo preventivo”. 11. Vide artículo 203 C.P.N. 12. PEYRANO, Jorge W., “Sobre usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innovativa”, en “Prohibición de innovar y prohibición de contratar”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2007, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 116. En dicho lugar se alude al principio de prevención -permanentemente defendido por nuestro máximo tribunal-, conforme al cual cuando un tribunal se ha abocado al conocimiento de un asunto ningún otro puede interferir –de modo directo o indirecto- en el desarrollo y desenlace de aquél”. 13. PEYRANO, Marcos, “El abuso del derecho, su inserción como un nuevo principio del proceso. Su diferenciación con el principio de moralidad procesal”, en “Abuso procesal”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, p. 208: “También, dado que el abuso procesal está prohibido, y lo prohibido es en definitiva nulo, se sigue que el acto antifuncional puede llegar a ser nulificado. Al respecto se ha sostenido que: “según el caso, la
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declaración judicial de acto abusivo puede traer como consecuencia la declaración de nulidad del acto, y de los que sean consecuencia inmediata del mismo”. 14. Ibidem, p. 207.
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UNA CONFIRMACIÓN DE QUE LA JURISDICCIÓN ANTICIPADA ESTÁ ENTRE NOSOTROS. Por Jorge W. Peyrano. La muy rica resolución de la Corte federal en comentario, presenta múltiples e interesantes facetas para la glosa. Nos limitaremos aquí, aunque no es tarea sencilla, a analizar algunos costados procedimentales provenientes de tan trascendente decisión. Así, no nos extenderemos sobre el “control de convencionalidad por omisión” llevado a cabo y tampoco sobre el jugoso tema traido a cuento consistente en señalar que la eventual concausalidad de la víctima de un siniestro no es motivo suficiente para descartar la aplicabilidad de una tutela anticipada de urgencia en favor de ella. Entendemos que debemos comenzar por consignar que “Pardo” constituye una reafirmación – más contundente si se quiere- de la doctrina establecida por el máximo tribunal nacional en materia de tutela anticipada de urgencia. Es que ya en el muy citado “Camacho Acosta” (1) y en “Provincia de Salta contra Estado Nacional” (2), había tenido oportunidad de establecer cuál era su criterio (favorable) en el asunto. Recordemos que la emisión de una sentencia anticipatoria –concretada siempre según la doctrina judicial argentina, mediante el despacho de una medida cautelar innovativa- presupone la concurrencia de varios requisitos severos (escuchar al destinatario de la sentencia anticipatoria, acreditar prima facie unafortísima verosimilitud del derecho alegado por la actora, prestar contracautela real e idónea para, en su caso y momento, restituir lo percibido provisoriamente, que la traslación de derechos provisoria que dispone sea sobre materia fácilmente reversible), entre los cuales destaca el factor “urgencia” que funciona como un acelerador de los tiempos normales del proceso civil legitimante de que el órgano jurisdiccional se aparte del curso programado por el legislador sin que por ello se pueda reputar de prematuro (y consiguientemente, nulo) el pronunciamiento anticipado del caso (3). Además, cabe acotar que se registra, en un plano más especulativo todavía, la existencia de otro factor acelerador de los tiempos normales para sentenciar en procesos civiles cual es la evidencia, novedad que ya cuenta con predicamento en Brasil. Estamos hablando, entonces, de la tutela anticipada de evidencia donde -concurriendo un fumus boni iuris acentuado representado por la circunstancia de que el caso se encuentre incurso en algunos de los supuestos tasados al efecto (por ejemplo, existencia de jurisprudencia obligatoria en la materia que define la litis), se dé la posibilidad de que la sustancia de lo anticipado admita su repetición y que la prestación de contracautela sea idónea- pueda la demandante reunirse anticipadamente con todo o parte de lo reclamado (4). Se trata de una tutela anticipada que mira al requirente pero no para darle respuesta a una urgencia, sino para anticiparle lo que pretende con visos de extremada y objetiva (porque ha sido previamente tasada) verosimilitud y cuya satisfacción
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postergan inicuamente los tiempos normales de tramitación de los procesos (5). Ambas vertientes de la tutela anticipada, la de urgencia y la de evidencia, son hipótesis de tutelas coincidentes porque sus sustancias coinciden con el de una futura e hipotética sentencia favorable a la actora. Ya hemos expresado que cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito, se genera una tutela coincidente en el sentido de que la prestación otorgada concuerda (en todo o en parte) con lo que se reclama que forme parte de la futura sentencia de mérito favorable (6). Obviamente, dicha coincidencia no se registra en el caso del despacho de una cautelar que no constituya una tutela anticipada. Tan señalada invención pretoriana –que todavía lo es predominantemente y pese a que ya existen cuerpos legales que la regulan expresamente (7)- merecía un nuevo espaldarazo jurisprudencial del volumen del presente para terminar de imponerse en los estrados tribunalicios, por más que no faltan precedentes judiciales de grado aislados sobre el particular (8). Pero no se trata sólo de subrayar aquí el respaldo que involucra todo pronunciamiento de un tribunal de máxima jerarquía, sino también de poner de resalto el avance y los cambios que la decisión bajo la lupa acarrea respecto de la doctrina de la tutela anticipada de urgencia. Veamos, a renglón seguido, algunos. En primer lugar, importa la ratificación de la crisis que vive el concepto de que la satisfacción de las pretensiones del demandante únicamente le pueden ser brindadas por la cosa juzgada que le resulte favorable. El reconocimiento de la operatividad de tutelas anticipadas de urgencia y los consiguientes desplazamientos patrimoniales (aunque fueran provisorios y reversibles) que entrañan, dan por tierra con el susodicho concepto. Por añadidura, el fallo en comentario parece aceptar que la presunción de causalidad (responsabilidad, dice) que decreta el artículo 1113, párrafo segundo, segunda parte del Código Civil (9), podría servir de suficiente argumentación para considerar que concurre la verosimilitud del derecho calificada, propia de la tutela anticipada de urgencia. Corresponde aclarar que, aparentemente, la Corte federal no descarta la exigencia –tantas veces requerida por los estrados judiciales- de que el despacho de una tutela anticipada de urgencia vaya acompañada de la demostración prima facie de una fortísima verosimilitud del derecho; limitándose a expresar que razones de técnica recursiva le impiden pronunciarse sobre el punto referido. Igualmente, es digno de ser resaltado que el tribunal cimero de nuestro país ahora también consideraría aplicable a la tutela anticipada de urgencia el nuevo canon cautelar conforme al cual los recaudos de viabilidad de las cautelares se encuentran íntimamente relacionados de modo tal que una fuerte dosis de uno (la “urgencia” en la especie, por lo grave del estado de salud de la víctima que no admitía dilaciones porque se producirían daños irreparables) determina una cierta flexibilidad o “aflojamiento” en el análisis de los restantes. No podía ser de otra manera, dado que siempre y en todos los casos de tutelas anticipadas nacionales (salvo los casos de La Pampa y San Juan que poseen
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soluciones legales en el rubro) “se motorizan” –a diferencia de Brasil que lo considera una contingencia posible de ciertos procesos- mediante el despacho de una cautelar innovativa (10).Y sabido es que en la actualidad se abre paso, cada día con más vigor, la doctrina pretoriana de los vasos comunicantes. Sobre ella, hemos tenido oportunidad de manifestar que constituye opinión recibida que los presupuestos del despacho de cualquier medida cautelar son: verosimilitud o apariencia del Derecho invocado (fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y contracautela. Mientras los dos primeros hacen a su procedencia, el último atañe al cumplimiento de la medida precautoria de que se trate. En la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepción consideran que no deben concebirse a los susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueren “vasos comunicantes”; vale decir como si se tratare –como enseña el Diccionario de la Real Academia Española- de “recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros”, lo que entraña que cuando asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepción a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud del Derecho, se podrá ser menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestación de ella. Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un daño inminente y muy grave, los tribunales pueden conformarse con un cumplimiento lábil del recaudo fumus boni iuris. Obviamente, no se agotan las combinaciones posibles con las enumeradas (11). Por fin, reclaman una fuerte adhesión los “considerandos” postreros donde se exalta la empinada colocación que posee el valor “eficacia” en el proceso civil moderno (12), se memora que la misión de los procedimientos es hacer realidad los derechos prometidos (sólo prometidos por los códigos de fondo) y se alaba la figura de un juez profiláctico que procure evitar daños o, por lo menos, que los daños no persistan o se agraven (13). Respecto de esto último, resulta significativa la preocupación del Tribunal cimero nacional en tener en cuenta que en el caso se registraba una amenaza inminente de daños definitivos, amén del peligro que involucraba la permanencia de la situación existente. Ello revela que no le repugna el funcionamiento de la llamada “jurisdicción preventiva”, una de cuyas manifestaciones es la denominada “acción preventiva” o “tutela inhibitoria” que ha merecido la siguiente descripción: “es aquella que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños, patrimoniales o morales, potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción” (14). Desde otra perspectiva, se la ha descripto “como una orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada
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conducta preventiva, o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado. Dicho de otro modo, se trata de una acción dirigida a hacer cesar un estado actual de cosas que necesariamente ha de conducir a una futura lesión; acción que pretende, sobre todo, obtener que una persona desista de un determinado comportamiento, o lo modifique” (15). Cierto es que en el caso, el requirente de la tutela anticipada de urgencia que nos ocupa no ha promovido una acción preventiva, pero también lo es que la Corte federal para convalidar los efectos de aquélla parece convocar el ideario de la “jurisdicción preventiva”. Steve Jobs, el genio creativo de Apple predicaba acerca de la necesidad de “pensar diferente” en la búsqueda de un mundo mejor para todos. Y a fe que en la especie, así ha procedido el tribunal más prominente de la Nación Argentina. Ha “pensado diferente” porque no se ha resignado a seguir caminos fáciles y trillados. Y no era tarea simple obrar de tal modo cuando se trataba de dejar sin efecto un pronunciamiento de una Alzada muy distinguida que no merecía reproches técnicos significativos. El cometido fue bien realizado, y, además, constituye un verdadero hito en el devenir del panorama jurídico nacional.
NOTAS. 1. Fallos: 320:1633 2. Vide su comentario, en “Nuevo reconocimiento de la jurisdicción anticipada por la Corte federal. Ratificación de la aceptabilidad de la argumentación pro terceros”, por Jorge W. Peyrano, en El DERECHO, T. 207, p. 632 y ss. 3. PEYRANO, Jorge W., “Las resoluciones judiciales diferentes. Anticipatorias, determinativas, docentes, exhortativas e inhibitorias”, en LA LEY, Boletín del 05 de diciembre de 2011. 4. PEYRANO, Jorge W., “El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor evidencia”, en LA LEY, Boletín del 16 de marzo de 2011. 5. Conf. trabajo citado en nota 4, p. 2. 6. PEYRANO, Jorge W., “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en “Medida Innovativa”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2003, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 31. 7. Artículo 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa: “Tutela anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias, 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría, 3) Se efectivice
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contracautela suficiente, 4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no configurará prejuzgamiento. Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá. El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto” … Artículo 242 del Código Procesal Civil, Comercial y Minería de la Provincia de San Juan: “ Tutela anticipada. Sin que configure prejuzgamiento, el Juez o Tribunal, podrá, a requerimiento fundado de parte y de manera excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda o en la reconvención, cuando concurran los siguientes extremos: 1) Convicción suficiente sobre la probabilidad cierta del derecho que la sustenta; 2) Urgencia de la medida en tal grado que de no ser adoptada de inmediato cause al peticionante la frustración del derecho o un daño irreparable equivalente; 3) Falta de efectos irreversibles de la anticipación sobre la sentencia definitiva; 4) Otorgamiento de contracautela real suficiente, salvo en los casos en que el peticionante se encontrare legalmente exento de darla”. 8. PEYRANO, Jorge W., “Escolio sobre los leading cases cordóbes y platense en materia de tutela anticipada”, en “Nuevas Apostillas Procesales”, Santa Fe 2003, Ed. Panamericana, p. 163 yss. 9. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires 2004, Ed. Hammurabi, p. 163. 10. PEYRANO, Jorge W., “ Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en “Nuevas Tácticas Procesales”, Rosario 2010, Ed. Nova Tesis, p. 163: “Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la única vía de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada”. 11. PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en “Problemas y Soluciones Procesales”, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 201 y ss. 12. PEYRANO, Jorge W., “ El valor eficacia en el proceso civil contemporáneo”, en “Cuestiones de Derecho Procesal”, Buenos Aires 1980, Ed. LA LEY, p. 19 y ss. 13. PEYRANO, Jorge W., “La jurisdicción preventiva civil en funciones”, en “Cuestiones Procesales Modernas”, Suplemento Especial de LA LEY de octubre de 2005, p. 51 y ss. 14. PEYRANO, Jorge W., “La Acción Preventiva”, Buenos Aires 2004, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 36. 15. LLAMAS POMBO, Eugenio, “Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños”,
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en “La responsabilidad civil y su problemática actual”, obra coordinada por Juan Antonio Moreno Martínez, Madrid 2007, Ed. Dykinson.
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La batalla por la medida autosatisfactiva
Por Jorge W. Peyrano
SUMARIO: A.- Introito. B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva. C.- La caída de la concepción universalista del proceso ordinario. C.- El avance internacional de la tutela satisfactiva. D.- Del ‘proceso desconectado’ al ’proceso circunstanciado’.- E.- La Medida Autosatisfactiva como Emergente cultural. F.- El ámbito propio de las medidas autosatisfactivas. F.- La Recepción Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes.2.- Ley de Violencia Familiar N° 11.529 de la Provincia de Santa Fe. 3.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco. 4.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa. G).- Algunos Proyectos Legislativos Provinciales. 1.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. 2.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan. 3.- Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Neuquén. H) Análisis Comparado de los Diversos Regímenes Legislativos Provinciales. I) 1) Excepcionalidad. 2) Recaudos para su despacho. 2.a) La acreditación de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho. 2.b) Urgencia ‘pura’ o ‘intrínseca’ debidamente acreditada. 2.c) Prestación de ‘contracautela circunstanciada’. 2.d) Pretensión no declarativa de derechos. 3) Autosuficiencia del Trámite. 4) Trámite. 5) Suspensión de los efectos de la medida. 6) Sistema Impugnativo. 7) Vigencia de la medida. I.- Razones que justifican la necesidad de la Medida Autosatisfactiva. J.- Razones de conveniencia que aconsejan legislarlas.
A.- Introito
La medida autosatisfactiva registra una creciente evolución en el orden doctrinario y jurisprudencial en nuestro país a partir de la última década.
Encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la jurisdicción, el acceso a la justicia y el derecho de defensa del destinatario de la medida, inclusive en los 1
supuestos en que la bilateralidad se postergue para una vez que ella se ha cumplido.
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C. Apels. Esquel, 15/04/2002, -B., R. v. Banco del Chubut S.A., Medida Autosatisfactiva.
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La reciente consagración legislativa de las medidas autosatisfactivas en la provincia de Corrientes
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expresa con elocuencia la legitimidad de su inserción en el menú de procesos con que cuenta el justiciable a la hora de hacer valer sus derechos sustantivos.
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Hace casi una década, la ley 11529 de la Provincia de Santa Fe , relativa a la protección contra la violencia familiar, incorporaba esta novedosa figura en su artículo 5°. El Código Procesal Civil de la provincia de Chaco lo hizo en el año 1999 en su 3
artículo 232 bis . En el año 2000, la provincia de La Pampa la introdujo en su artículo 305 4
, aún cuando limitada al amparo judicial.
Numerosos proyectos de reformas la contemplan: el Anteproyecto para Santa Fe del Ateneo de Estudios Procesales de Rosario en su el art. 21 bis y el actual Proyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (Año 2007), en su artículo
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Los artículos 785 a 790 del Código Procesal de Corrientes, año 2006.
2 LA 1998-A-1178. 3 LA 1999-B-2058. 4 1/2/2000.
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290; los Proyectos de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
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1 1993-1997, y los actuales, entre los cuales podemos citar:
A nivel nacional existen diversos proyectos de reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que contempla a las medidas autosatisfactivas, del siguiente tenor: "Libro Octavo. Procesos Urgentes. Título Único: Medidas Autosatisfactivas. Capítulo Único. Disposiciones Generales".Artículo 2: Incorpórase como artículo 785 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Procedencia. Los jueces, a pedido de parte y no obstante la calificación que esta le hubiere dado a su pretensión, deberán despachar excepcionalmente medidas autosatisfactivas cuando se encontraren reunidos los siguientes recaudos: a) Fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal, con aptitud para producir un daño o la frustración de derechos; b) Prima facie, se acredite una fuerte probabilidad de la existencia del derecho; c) El interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; d) Por la índole o la urgencia de la pretensión, resulte innecesaria y contraria a la economía procesal la tramitación de un proceso principal para satisfacerla. e) No tramitase un proceso previo o concomitante sobre la misma pretensión. f) Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el Juez, podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas de los mismos". Artículo 3: Incorpórase como artículo 786 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Trámite. Los jueces podrán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada, o, según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, podrán decretar con carácter urgente una audiencia para oír a las partes o disponer una reducida sustanciación dentro del término de dos días hábiles desde que fuera postulada la medida, debiendo posteriormente dictarse resolución sin más trámite.No se admitirán la recusación sin expresión de causa, ni la citación de terceros. La citación a la audiencia, o, en su caso, el traslado correspondiente, y la sentencia se notificarán por cédula, carta documento o acta notarial, que se diligenciará en el día, con habilitación de días y horas inhábiles. Las demás notificaciones se efectuarán por ministerio de ley, considerándose días de nota todos los hábiles". Artículo 4: Incorpórase como artículo 787 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Recursos. Para impugnar la medida autosatisfactiva ordenada, el legitimado podrá optar entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido con efecto devolutivo, o promover un juicio sumarísimo de oposición. Elegida una vía, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. Para impugnar la medida autosatisfactiva rechazada, el peticionante podrá interponer los recursos de revocatoria y/o apelación según correspondiere". Artículo 5: Incorpórase como artículo 788 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Suspensión Provisoria. Ninguna de las vías indicadas en la primera parte del artículo precedente impedirá el cumplimiento inmediato de la decisión judicial impugnada; pero los jueces podrán ordenar discrecional y fundadamente la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva otorgada, en el supuesto de que el legitimado acreditare prima facie la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente. Artículo 6: Incorpórase como artículo 789 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, el siguiente: "Caducidad. No rige en la materia la caducidad correspondiente al proceso cautelar". Otro proyecto reza así: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la siguiente:"TÍTULO I - Interdictos y Acciones Posesorias. Denuncia de daño temido. Reparaciones urgentes. Medidas Autosatisfactivas" Artículo 2°.- Incorpórase, a continuación del artículo 623 ter de la Ley 17.454 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como Capítulo 9 del Título I del Libro Cuarto -Medidas Autosatisfactivas- las siguientes normas: Capítulo 9 - Medidas Autosatisfactivas Art. 623 quáter.- Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aún cuando el actor no lo hubiese solicitado formalmente bajo esa denominación, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causar un perjuicio de difícil o
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; el Proyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (1997); el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Morello, Eisner, Kaminker y Arazi) y el Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza.
Este progresivo recibimiento legislativo de las medidas autosatisfactivas consolida el proceso de decantación natural que viene desarrollándose desde la doctrina –autoral y jurisprudencial-, a partir de la vehemente admisión de su necesidad como herramienta destinada a resolver una exclusiva franja de situaciones – caracterizadas por la denominada ‘urgencia intrínseca’- que hasta ahora no encontraban respuesta en los ordenamientos de rito vigentes. B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva.
La institución de la medida autosatisfactiva en la teoría procesal se inserta en el marco de un fenómeno de derrumbe del proceso ordinario -en tanto estructura arquetípica- que se verifica en la mayoría de los países europeos y americanos.
Los trámites de estructura monitoria vigentes en países como Alemania ( Mahnverfahreb), Austria (Mahnantrag), Francia (injoction de payer) e Italia son ejemplos de
la tutela satisfactiva, y tienden, con distintas variantes, a acelerar la formación de un título ejecutivo con el mero pedido del actor, sin necesidad de un proceso de conocimiento ni de un contradictorio inicial, e inclusive, en ciertos supuestos, sin existencia de prueba escrita del derecho. Solo si el deudor se opone a la orden de pago
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se instaura el contradictorio pleno.
En la Argentina, la tutela satisfactiva asume perfiles diferenciados a la registrada en los países recién mencionados. Presupone el recaudo de la urgencia en relación con la existencia de un derecho líquido y probado en un grado de cuasi-certeza que justifica el despacho de una medida de trámite mínimo, con un régimen de contradictorio acotado, si no excepcionalmente diferido, y de impugnación compleja.
En el Congreso de Derecho Procesal de Corrientes de 1997 se las definió como “una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada, a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal”.
C.- La caída de la concepción universalista del proceso ordinario
Una noción monolítica del proceso ordinario sume a la jurisdicción en el riesgo de impedir la eficacia de su ejercicio en relación con aquellas realidades que reclaman una respuesta expedita, y en el de convertirla en un factor de inequidad y exclusión.
De ahí que el paradigma del acceso a la justicia reclame un menú más amplio y diversificado de estructuras procesales, sin que esto signifique prescindir de moldes legislados ni malogre la pureza de la teoría procesal provocando una superposición de carriles formales.
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La doctrina civilista y la procesal se muestran, en general, propensas a desmitificar la omnímoda vigencia del proceso ordinario, postulando su segmentación según las circunstancias que merodean al conflicto. En este sentido, al evaluar el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, Ricardo Lorenzetti destaca que “no es necesario tratar a todos los conflictos con un solo tipo de procesos, sino que puede haber una gran diversificación y es más eficiente una segmentación atendiendo a las partes el objeto, el tiempo y el lugar…” y ubica a los procesos urgentes entre las diversas subclases de procesos.
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Por su parte, Ada Pellegrini Grinover. se hace eco, en su informe general emitido en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal llevado a cabo en México en el mes de septiembre de 2003, del actual fenómeno evolutivo que marca una desmitificación de la concepción universal del proceso ordinario y concluye que: “El procedimiento ordinario de conocimiento no puede ser considerado más una técnica universal de solución de controversias, siendo necesario sustituirlo, en la medida de lo posible y observados determinados presupuestos, por otras estructuras procedimentales, más adecuadas a la especie de derecho material a ser tutelada y capaces de hacer frente a situaciones de urgencia”.
De allí que la conclusión de la autora, en base a los numerosos informes que relatores de los distintos países del mundo presentaran en relación con este fenómeno, 1
Pellegrini Grinover, Ada “Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia”; Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año III- N° 4, 2004, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, Febrero 2004.
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radicara en la innegable necesidad de consagración de tutelas diferenciadas en orden a: “evitar a las partes y a la administración de justicia el ‘costo’ del proceso de conocimiento pleno, en los casos en que no se justifica la plausibilidad de contestación; b) asegurar rápidamente la efectividad de la tutela jurisdiccional en las situaciones de ventaja de contenido (exclusivo o prevalente) no patrimonial y que sufrir daño irreparable por la demora de la cognición plenario; y c) evitar el abuso del derecho de defensa del demandado, mediante la utilización de los instrumentos de garantía 1
previstos para el procedimiento ordinario” .
En Argentina, la doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de este fenómeno. Afirma Berizonce que: “No cabe poner en cuestión la conveniencia de estatuir nuevas tutelas sumarias, a condición de establecer de modo concreto los requisitos a los que están subordinadas. Así encauzadas, lejos de significar una criticable deflación del sistema de enjuiciamiento ordinario por la multiplicación inadecuada de las soluciones solo provisionales, suponen por el contrario la utilización de la técnica rendidora del conocimiento sumario para brindar respuestas adecuadas y puntales, toda vez que la prolongación del estado de insatisfacción de un derecho preferenciado viniere a causar un daño irreparable”.
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D.- Del ‘proceso desconectado’ al ’proceso circunstanciado’
Pensar en la idea de un ‘proceso circunstanciado’ equivale a diseñar fórmulas que 1
Pellegrini Grinover, Ada “Procedimientos …”, pág. 251.
2 Berizonce, Roberto Omar, “La tutela anticipada en el derecho argentino” ponencia
presentada en el Congreso Mundial de Derecho Procesal.
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pued puedan an adap adapta tars rsee a las las circ circun unst stan anci cias as de tiem tiempo po,, modo modo y natu natura rale leza za del del dere derech choo a proteg proteger. er. Signif Significa ica responder responder a situacio situaciones nes excepcio excepcionale naless de un modo modo excepci excepciona onal,l, lo cual equivale a concebir procesos ‘conectados’ con la medida necesaria de celeridad y eficacia que cada caso en particular reclama.
Una Una conc concep epci ción ón unif unifor orma mant ntee del proces procesoo que tien tienee capa capaci cida dad d para para una una únic únicaa respuesta obtura el acceso a la justicia e impide la entrada a los tribunales de infinidad de litigios que bien pueden ser resueltos rápida y sencillamente.
Una visi visión ón aper apertu turi rissta, ta, por por el cont contra rari rio, o, dese desenv nvue uelv lvee hori horizzonte ontess y perm permit itee constr construir uir instrum instrument entos os de derech derechoo procesal procesal a partir partir de la necesida necesidad: d: en este orden orden es posib posible le conc conceb ebir ir nuev nuevos os inst instru rume ment ntos os ‘idón idóneo eos’ s’ para para resp respon onde derr a esta esta,, aunq aunque ue no resulten resulten ‘sucedáneos’ ‘sucedáneos’ del proceso ordinario. ordinario.
La idea de un ‘proceso circunstanciado’ por oposición a un ‘proceso desconectado’ desconectado’ nos resca rescata ta del autismo autismo de las las vacías vacías forma formass y nos conduce conduce al ejercicio de una una real realis ista ta perc percep epci ción ón de las las nece necesi sida dade dess de dive divers rsaa índo índole le que que conv conviiven ven en la sociedad moderna.
E.- La Medida Medida Autosa Autosatis tisfac factiva tiva como Emergent Emergente e cultura culturall
Sin lugar a dudas, introducir nuevas herramientas formales supone analizar un camb cambio io cult cultur ural al.. En el marc marcoo de una una soci socied edad ad cada cada vez vez más más comp comple leja ja,, exig exigen ente te y – enfatizamos- acelerada, es dable advertir desde lo sociológico que circunscribirse a un
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menú acotado de cauces para acceder a la jurisdicción da lugar a lo que Garth denominaba una “justicia desconectada”, donde la cerrazón cerrazón se convierte en sinrazón. sinrazón.
Devienen paradigmáticos los precedentes de violación de intimidad en Internet que operativizaran el mandato líquido del legislador contenido en el artículo 1071 bis del Código Código Civil, situacion situaciones es éstas éstas que se verifi verifica cann en el actual actual marco marco sociosocio-cul cultura tural.l. Verbigracia, el caso resuelto por el Juzgado Federal N° 2 de Rosario
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, Santa Santa Fe, a raíz de una una fotocomposi fotocomposición ción con poses pornográfic pornográficas as donde lo único real real era era la cara de la actora tora ubic ubicad adaa como omo Link Link en la pági página na de inter nterne nett del del port portal al www.yahoo.com.. Al lado www.yahoo.com lado de la fotog tografí rafíaa figur igurab abaan sus sus dato datoss pers person onal ales es prec precis isos os,, número telefónico incluido, y frases incitantes a contrata contratarr sus servicios de alto contenido sexu sexual al.. La acci cciona onante nte habí habíaa com comenza enzado do a reci recibbir en el domi domici cili lioo famil amiliiar, ar, dond dondee habitaba con sus padres y hermanos, incesantes llamados telefónicos de personas que pretendían pretendían hablar hablar con ella con con la intenci intención ón de requerir requerir la contrata contratación ción de tales servicios. servicios. La juez verificó la existencia existencia del hecho ingresando ingresando al portal “www.yah “www.yahoo.c oo.com” om” y, a través de la voces de su buscador, constatando la correspondencia de la imagen y la leyenda obrant obrantee en la misma misma con con la página página impresa impresa adjuntada al presente presente como prueba. Pudo verificar, asimismo, que se registraban a las 16 hs. del día de la víspera del fallo, 460 visitas tas al referid rido porta rtal. Se consideró que que emergí rgía claramente del del plante nteo form formul ulad adoo que no exist existía ía más más inter interes esad adoo en la perm perman anen enci ciaa o no de dich dichaa pági página na en Internet que la propia actora quien, no habiendo intervenido en su creación, carecía de la posibilidad de suprimirla por otra vía. Se consideró notoria la afectación a derechos 1
Juzg. Federal Nº 2 Rosario (S.F.) Sec. “A” 13.02.01, “... c/Internet: www.yahoo.com y otros s/Medida cautelar autosatisfactiva”.
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elem lementa entalles de la perso rsona que que se derivan de la posi posibbilid ilidad ad de acceso públ públiico a informac información ión del tenor tenor de la contenida contenida en en la página de Inte Internet rnet en cuestión, y palmaria palmaria la pres presen enci ciaa de las las cond condic icio ione ness de exce excepc pcio iona nali lida dad d que que just justif ific ican an la adop adopci ción ón de las las medida medidass auto autosa sati tisf sfac acti tiva vass orde ordena nand ndoo la supres supresió iónn inme inmedi diat ataa de la refe referi rida da pági página na.. Merece destacarse que la medida fue despachada in audita et altera pars.
En el caso solo se pretendía pretendía remediar remediar una situación situación dañosa dañosa en curso, lesiva de un derecho derecho evidente. evidente. La medida medida no se enderezó enderezó a la la declaració declaraciónn del derecho derecho a la intimidad sino a poner fin una situación contraria a derecho y generadora de daños afectantes de dere derecho choss fund fundam amen enta tale less de la pers persona ona.. Tampo Tampoco co se pret pretend endía ía la repa repara raci ción ón de esos esos daños y perjuicios: el objeto de la pretensión autosatisfactiva consistió –únicamente- en el finiquito de la situación provocadora de daños.
Fren Frente te a esta estass exce excepc pcio iona nale less circ circun unst stan anci cias as en que que dere derech chos os de las las pers person onas as -suficientemente comprobados- son lesionados o lo serán de modo inminente, inminente, es preciso contar con medidas aptas para efectivizar la modalidad preventiva de la Jurisdicción y permitirle permitirle a ésta actuar actuar de modo ‘oportuno ‘oportuno’.’. Por Por otra otra parte, parte, evitado evitado o cesado el daño, en el caso, caso, resultab resultabaa injusto injusto hacerl hacerlee carga cargarr a la actora actora con el lastre lastre de un juicio que en sí mismo resultaba innecesario. La entidad de la evidencia –tanto del derecho como de la urgenciaurgencia- y la operatividad operatividad de la norma legal tornaro tornaronn innecesario innecesario un debate mayor, mayor, por lo que iniciar un proceso de amparo en ese contexto, resultaba no sólo engorroso sino intrínsecamente prescindible.
El dinamismo del comercio, la proyección exponencial de la información a través
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de la web y de los medios masivos de comunicación, colocan al sujeto en un estado de superlativa superlativa exposición y de extrema extrema vulnerabilidad. vulnerabilidad.
Las Las situ situac acio ione ness de urge urgenc ncia ia en la soci socied edad ad de hoy hoy se han inc ncre reme ment ntad ado. o. El cont contex exto to cultur cultural al conv convoc ocaa a intr introd oduc ucir ir refo reform rmas as y la juris jurisdi dicc cción ión debe debe reac reacci cion onar ar de modo proporcional a la inminencia del perjuicio y a su multiplicada proyección dañosa. El proceso debe introducir adaptaciones de modo tal que pueda efectivizar una justicia preventiva, y posibilitar una defensa precisa, expeditiva, económica y oportuna de los derechos.
F.- El ámbit ámbito o propio propio de las las medida medidass autos autosat atisf isfac acitv itvas as
La tute tutela la sati satisf sfac acti tiva va no es un sust sustit itut utoo de los los rest restan ante tess proc proces esos os sino sino que que se constr construye uye a parti partirr de un espacio espacio propio, con con un norte específico específico y diferen diferencia ciable ble de otras otras tutelas.
La ‘urge urgenc ncia ia intr intrín ínse seca ca’’, en los los caso casoss en que que exis existe tenn prue prueba bass aten atendi dibl bles es que que demues demuestren tren la evidenc evidencia ia o la alta alta probabil probabilidad idad del derech derecho, o, encaja encaja con una respuest respuestaa jurisdiccional inmediata y eficaz. Y cuando la simpleza de las cuestiones debatidas o la consumación de lo pretendido hacen considerar como improbable la existencia a favor del dema demanda ndado do de seria seriass razo razone ness para para cont contro rove vert rtir ir se justi justifi fica ca,, se neces necesit itaa y hast hastaa se impo im pone ne la tram tramiitac tación un proc proced edim imie ient ntoo mí míni nimo mo,, acota cotado do y rene renega gato tori rioo de la vía vía ordinaria o la de amparo.
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Las especiales circunstancias de urgencia y evidencia del derecho configuran en el presente contexto cultural un vacío legal del Derecho Procesal y reclaman un salto evolutivo: la provisión de una tutela satisfactiva que auspicie su acceso a la jurisdicción y resuelva en los hechos los desalentadores inconvenientes derivados de la exuberancia –económica y temporal- que los restantes procesos representan a la hora de hacer valer derechos líquidos negados o amenazados.
Su particular ámbito de aplicación se verifica en numerosos aspectos del derecho de fondo. Verbigracia, la protección de los derechos del consumidor, en autos “DÍAZ, PEDRO S/ DENUNCIA C/ PARQUE DE LA GLORIA”, el 19 de Julio de 2007, mediante el fallo pronunciado por el Juzgado de Faltas Nº 2 Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor, Municipalidad De La Plata, se logró mediante una medida 1
autosatisfactiva, encuadrada judicialmente en el artículo 71 de la ley 13.133 .
En el caso se consideró justificado su despacho en razón de que las Autoridades tienen la “obligación constitucional” de “proveer” a la protección de consumidores y usuarios (arts. 42 Const. Nac. y 38 Const. Pcia. de Bs. As.), siendo que además se trata de una normativa de orden público (artículo 65, Ley 24.240).
1 Esta norma que posibilita que “Antes o durante la tramitación del expediente, se
podrá dictar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa en violación a la Ley de Defensa del Consumidor y/o este Código y/o sus reglamentaciones”.
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Se trataba de una relación contractual entre un Cementerio Privado y un Consumidor. Este último adeudaba las últimas cuotas y se había pactado que en tal supuesto aquel podía enviar lo restos mortuorios al osario común, reservándose el derecho de retención sobre estos. Devenía, pues, el peligro de que el consumidor denunciante no pudiera disponer, en lo inmediato, de los restos de su esposa. Habiendo reconocido el denunciante que la deuda existe, pero también manifestado su imposibilidad de cancelarla sumado al incremento de dicha deuda en razón de no permitírsele poder colocar los restos de su esposa en otro lugar, se encerraba al consumidor en una especie de “círculo vicioso” donde el “objeto” del que se priva al deudor se encuentra fuera del comercio y es de naturaleza personalísima.
Se corría, además, el albur de que la empresa denunciada pueda hacer uso ilegítimo o abusivo del dispositivo contractual que le permite colocar esos restos en un osario común, situación en la cual el denunciante perdería definitivamente la posibilidad de poder individualizarlos y destinarle la veneración que le indique su sentir.
Se resolvió así ordenar al Cementerio Privado poner a disposición del denunciante los restos mortuorios pertenecientes de su esposa absteniéndose de hacer exigible la cláusula contractual mediante la cual el Cementerio Privado quedaba autorizado para exhumar los restos existentes en la parcela y colocarlos en el osario común, impidiendo a los deudores de las expensas la exhumación del cadáver.
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También son habituales en nuestra época los conflictos derivados del derecho de Medianería, ámbito propicio para la configuración de situaciones de ‘urgencia intrínseca ’.
Recordamos el renombrado fallo “Pagano y Cía. Construcciones c/Cons. ed. AMPLAS s/Demanda”, donde se considerara procedente la medida autosastifactiva -previa inspección de visu del juez de la causa, mediante la cual se comprobara fehacientemente la inexistencia de otros canales de acceso para la culminación de los trabajos en el edificio del consorcio actor- que “procede la medida autosatisfactiva solicitada por el propietario del inmueble contra el lindero para revocar la medianera 1
del edificio si éste lo impide” . En el caso se sostuvo que la naturaleza ineludible de la restricción le da carácter directamente operativo a la misma, y la entidad dañosa del acto impeditivo del vecino determina que su atendibilidad deba ser inmediata, por aplicación del artículo 3077 Cód. Civil -invocado por la peticionante- que dispone una obligación expedita: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause".
En relación con la protección de los derechos de los menores, los usos contractuales en las actividades deportivas suelen dar pábulo a circunstancias de ‘ urgencia intrínseca’. En esta línea resulta interesante citar el caso decidido por la Justicia de Primera Instancia Mendocina, autos caratulados “Andino, Elsa Noemí y DIAZ, Luis 1 Juzgado de 1ª Inst. de Distrito en lo Civil y Come rcial de la 4ª Nominación de
Rosario (S.F.). 06.10.97.
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Jesús P/ Medida Autosatisfactiva” , en punto a un cuestionamiento efectuado por los padres de un menor futbolista, que se había visto impedido de obtener el ‘pase’ a otra entidad deportiva sin antes abonar la suma de $3.000. Dada la habitualidad que ha adquirido en el medio futbolístico amateur el cuestionamiento de los “pases” de los niños y adolescentes de un club a otro, se dispuso la libertad de acción del menor para desarrollar la actividad deportiva futbolística que practica donde crea más conveniente con el fin de obtener mayor y mejor capacitación con visión de profesionalismo, más allá de los derechos que puedan tener quienes colaboren con él en esta preparación.
En el ámbito del Derecho Laboral se genera también un marco propicio para la formulación de pretensiones autosatisfactivas. Vgr. tendientes a que la accionada abone haberes y demás rubros emergentes del despido incausado, en casos en que se considerare probado el vínculo laboral, la voluntad rupturista arbitraria por parte del empleador, la antigüedad y la categoría de la accionada, considerándose justo no someter al trabajador a los tiempos excesivos del proceso ordinario. In re “Torres, María del Carmen v. Barrios, Blanca I. y quien resulte responsable”, se ordenó con similares fundamentos, previas rectificaciones en relación a los montos y conceptos peticionados 2
el pago de los rubros respectivos, en el término de tres días .
Las aplicaciones en los diversos ámbitos del derecho de fondo, en salvaguarda de derechos líquidos que requieren tutela inmediata y evidencian la inutilidad de
1 Justicia de Primera Instancia Mendocina, el 5 de Diciembre de 2005 en Autos Nº
47294. 2 Juzg. Trab. Rosario n. 3, 25/3/98, “Torres, María del Carmen v. Barrios, Blanca I. y quien resulte responsable”.
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desarrollos procesales posteriores han conferido fisonomía particular a la medida autosatisfactiva en tanto solución con peso específico propio, enderezada a la resolución de una franja de conflictos que, hasta ahora, no encontraban una respuesta más idónea.
G.- La Recepción Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas.
En una reciente publicación afirmábamos tanto la necesidad de la existencia de 1
la medida autosatisfactiva en el menú de herramientas procesales, como la de su recepción legislativa. Nos conforta, en lo personal, la flamante consagración legal de la medida autosatisfactiva en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, así como su inclusión en numerosos proyectos provinciales.
El fenómeno expansivo de legislación de la tutela autosatisvactiva en los diversos ámbitos provinciales, e inclusive en el nacional, es hoy una realidad. A continuación reseñaremos las susodichas novedades y haremos un sucinto análisis comparativo de los diversos regímenes.
1) Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes
“Capítulo I.
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PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, María Carolina, “Medidas Autosatisfactivas y la Necesidad de su Regulación Legal”, Boletín del 28 de Agosto de 2006, LXX N° 165, pág. 1, Tomo La Ley 2006-E.
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Art. 785. Petición urgente. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamentan la petición y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la vigencia. Art. 786. Presupuestos. Para poder dictar resolución favorable se presuponen la concurrencia de los siguientes presupuestos. a) que fuera necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho
producidas o inminentes, contrarias a derechos según la legislación procesal o de fondo. b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la
solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose ala declaración judicial de derechos conexos o afines c) Se podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se
despachen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. Art. 787. Sustanciación. Los jueces deberán decretar directamente la medida autosatisfactiva postulada o excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído. Art. 788. Suspensión provisoria. Se podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.
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Art. 789. Imputación. El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de loa decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad e hacer valer la otra. Art. 790. Principios de instrumentalidad. Caducidad. No rigen en la materia los principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar”.
2.- Ley de Violencia Familiar N° 11.529 de la Provincia de Santa Fe
“Artículo 5°: "Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a saber: a) ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control; b) prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar; c) disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal...".
3.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco
La ley 4559 de la Prov. del Chaco incorporó al Código Procesal Civil y Comercial
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de esa provincia el art. 232 bis, que reza: "Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetas al régimen que a continuación se describe: a) que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído; e) el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en
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el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente".
4.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa
A su turno, la provincia de La Pampa consagró legislativamente a las medidas autosatisfactivas en su artículo 305 del Código Procesal Civil y Comercial de este tenor: "Quien se encuentra en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1 de la ley703(ALJA 1976-A-574), la que modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Por ello deberá explicar con claridad en qué consiste su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1) exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia; 2) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir la suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente; b) interponer
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recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo; c) interponer recurso de apelación directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo; d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso".
G) Algunos Proyectos Legislativos Provinciales
1.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.
El Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe (Plan estratégico provincial) prevé agregar al vigente artículo 290 CPCCSF lo siguiente: “Los jueces podrán decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente por este código. Requiriéndose una solución urgente no cautelar, podrá solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado, previa prestación de contracautela que podrá dispensarse en mérito de las circunstancias del caso. El pedido, que deberá aportar elementos probatorios prima facie de lo argumentado, será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida. La resolución que declare procedente una medida autosatisfactiva será
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apelable con efecto devolutivo, y cualquier incidencia que promoviere su destinatario no impedirá la ejecución de lo ordenado. La medida autosatisfactiva podrá ser sujeta a límites temporales prorrogables a pedido de parte, y no se encuentra sometida a los principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar”.
2.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan.
Recientemente el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de San Juan incorporó el capítulo de Procesos Urgentes: “Artículo 693 - Procesos urgentes- En casos de extrema urgencia, si fuese
necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el juez podrá resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva. Excepcionalmente podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la petición.-
Capítulo II Satisfacción inmediata de pretensión Artículo 694 - Satisfacción inmediata de pretensión. Trámite. Oposición y recursos –
Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podrá excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso
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autónomo.Podrá exigir una garantía suficiente, valorando motivadamente las circunstancias del caso. Los Los despa spachos hos favorables de esta protección pres resupon uponeen la concurrencia simultánea de los siguientes recaudos: 1).1).- La necesidad de satisfa satisfacer cer una obligación obligación incondicionada incondicionada impuesta por ley, o hacer hacer cesar cesar de inmediato inmediato conductas conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, inminentes, contrar contrarias ias a derecho según la legislación de fondo. 2).2).- Que el postul postulan ante te limit limitee su inte interé réss a obte obtene nerr una una soluci solución ón de urge urgenc ncia ia no caut cautel elar ar que no se exti extien enda da a la decl declar arac ació iónn judici judicial al de dere derech chos os cone conexo xoss o afin afines es,, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento. El juez, previo a despacha despacharr la decisión, deberá oír a la contrapart contraparte, e, en una breve sust sustaanc ncia iaci ción ón,, apli aplica cand ndoo en lo pert pertin inen ente te las las norm normaas sobr sobree inci incide dent ntes es.. Segú Segúnn las las circ ircuns unstanc tanciias del del caso caso,, podr podráá orde ordena narr dere derech chaame ment ntee la me medi dida da,, posp pospon onie iend ndoo la sustanciación para cuand uandoo aqué aquéll llaa se hub hubiere ere cump cumpli lido do..
En tod todos los los casos la
resolución deberá ser notificada al afectado personalmente o por cédula. El legitimado que se hubiere hubiere opuesto o no no hubiere sido citado citado podrá impugnarla impugnarla mediante recurso de apelación sin efecto suspensivo o mediante juicio declarativo de oposición, y en su caso de daños y perjuicios el que tramitará como proceso abreviado. Este juicio también también podrá ser deducido por quienes no hubieren hubieren deducido oposición. Elegida una vía de oposición, no podrá ser ejercida ejercida otra”. otra”.
3.- An Ante tepr pro oyecto cto de Códi Código go Pro Procesal Civ Civil y Comer mercial ial de la Pro Provin vincia de
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Neuquén.-
ALTERNAT ALTERNATIVA IVA UNO
Situacion Situaciones es Excepcio Excepcionales nales Artícu Artículo lo 230 En situaciones situaciones excepcionales excepcionales y cuando se acredita acreditara ra fehacient fehacientement ementee
la existencia existencia de grave riesgo para derechos derechos constitucional constitucionales, es, el juez podrá decretar decretar las medidas medidas que entienda entienda útiles útiles para para su protec protecció ción, n, pudiendo, pudiendo, a su arbitrio arbitrio,, reducir reducir los plazos, limitar provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si así lo estimare conveniente las contracautelas del caso.
ALTERNATI ATIVA VA DOS. DOS. 2.- ALTERN
“Situacio “Situaciones nes Excepcio Excepcionales nales.. Art. Art. 230. Tutel Tutelaa anti antici cipa pada da..- Luego Luego de trab trabad adaa la
litis, a requerimiento de parte, el juez podrá anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda demanda o reconvención reconvención,, siempre que: el derecho invocado resulta verosímil conforme los elementos de juicio obrantes en la causa. Exis Exista ta peli peligr groo de daño daño irrep rrepar arab able le y grav gravee al dere erech choo del del peti peticciona ionant ntee si la
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medida no se adoptase adoptase con con urgencia urgencia impostergable. impostergable. Se efectivice efectivice caución caución suficiente suficiente,, salvo que el peticionante peticionante se encontras encontrasee exento de darla de conformida conformidad d con con lo dispuesto en el art. art. 200 Proce Procedim dimien iento. to. Ul Ulte terio riori rida dade des. s. Soli Solici cita tada da la tute tutela la,, el juez juez cita citarr a las las part partes es a audi audien enci ciaa urge urgent nte, e, dond dondee las las oirá irá y rec recibi ibirá en suma sumari riaa infor nform mación ión las las prue prueba bass pertinentes; concluida la misma y sin otra otra sustanciación, resolverá. La deci decisi sión ón no conf config igur urar araa prej prejuz uzga gami mien ento to y el proc proces esoo dond dondee se anti antici cipo po la tutela continua continuara ra hasta hasta su finalizac finalización. ión. Si cambiasen las condiciones que la determinaron, la tutela podrá ser dejada sin efecto durante la secuela del juicio o al dictarse sentencia definitiva. El régi régim men de las las even eventu tual ales es modif odific icac acio ione ness de sust sustaanc ncia ia y cauci aución ón será será el establecido para las medidas cautelares. Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en que
concurr concurran an en modo evidente los siguientes requisitos: 1- Se acredite acredite la existencia existencia de un interés interés tutelable tutelable cierto cierto y manifiesto manifiesto.. 2- Su tutela tutela inmediat inmediataa sea impresci imprescindib ndible, le, producié produciéndos ndosee en caso caso contr contrari arioo su frustración. 3- No fuere necesar necesaria ia la tramita tramitación ción de un proceso de conocimi conocimiento ento autónomo autónomo.. Se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la resp respon onssabil bilida idad del del peti eticionario rio. Si el juez juez lo ente ntendiere necesario requerirá
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contracautela”.
H) Análisi Análisiss Comparado Comparado de los los Diverso Diversoss Regímenes Regímenes Legisla Legislativo tivoss Provinc Provinciale ialess
Los rasgos similares que presentan presentan los diversos diseños citados serán serán reseñados reseñados a continuación.
1) Excepcion Excepcionalida alidad d
Lejos de configurar configurar un riesgo de extenderse inopinadament inopinadamentee su campo operativo a otras las situaciones ajenas a las previstas, la consagración legislativa de las medidas autosatisfactivas posee la innegable virtud de disciplinar el modo de efectivizarlas sin desmesuras y opera como salvoconducto de una viciosa generalización de la medida.
Ello así por cuanto el éxito de la medida en tanto instituto procesal útil depende de su uso raci racion onal al por por part partee de los juece jueces. s. Preci Precisa same mente nte,, un juez juez respon responsa sabl blee deber deberáá efec efectu tuar ar un adecu adecuado ado anális análisis is de admisi admisibil bilida idad d de la me medid dida, a, y con con sumo sumo cuidad cuidado, o, verifica verificarr los extremos extremos de su procedencia. procedencia.
La dire direct ctri rizz legal legal expres expresaa de su excep excepcio cional nalida idad d se encu encuen entr traa plasm plasmad adaa en la tota otalidad de los los regí egímenes nes leg legisla islado doss y también en los los proyec yectos prov proviinciale ales y nacionales aludidos.
El CPC CPC de la prov provin inci ciaa de Corr Corrie ient ntes es prev prevéé el desp despac acho ho ‘exce excepc pcio iona nal,l, segú segúnn
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fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente’; el CPC de Chaco dispone que ‘deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas’; el CPCC de La Pampa ordena que podrá solicitarse ‘al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz’; el Proyecto de reforma de CPCC de San Juan regla que: ‘Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata, podrá excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso autónomo’; el Proyecto de Santa Fe expresa que ‘los jueces podrán decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentes distintas de las reguladas expresamente por este código’ y el Anteproyecto de Neuquén prevé las mismas para ‘situaciones excepcionales’. La excepcionalidad supone descartar judicialmente la existencia de una vía más idónea para la resolución del casus, así como requiere del juez una extrema prudencia en el análisis de sus recaudos de procedencia. Mas, esta no implica reservar su aplicación únicamente a las cuestiones trascendentes, con resonancias institucionales o constitucionales. “Por el contrario, resulta más nítida su utilidad cuando contribuye a paliar problemas menores. Buena muestra de ello es el contenido del archivo jurisprudencial sobre dicha temática elaborado por la Dra. Marcela García Solá en la obra colectiva “Medidas autosatisfactivas”, Ed. R–C, pág. 695. Lo que interesa es que funcione cuando debe funcionar y ello debe ocurrir excepcionalmente y sólo cuando media una urgencia legítimamente y concurran los otros presupuestos requeridos por la 1
doctrina judicial” . 1
Cfr. Voto del Dr. Jorge W. Peyrano, C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 3ª. 31.05.02. ‘Fernández, Claudio c/Bank Boston N.A. y otro s/Medida autosatisfactiva’.
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En suma, la clara conciencia judicial en torno a su excepcionalidad evitará un uso indiscriminado de la medida autosatisfactiva y la generalización de una herramienta prevista para hipótesis particulares y reunidos ciertos recaudos.
Merece resaltarse en este sentido, que la judicatura usualmente muestra criterios de prudencia destacable a la hora de ponderar el andamiento de las medidas autosatisfactivas, experiencia esta que aventa resquemores o desconfianzas a la figura de los magistrados.
A su turno, la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala 2ª, al resolver in re: 1
“F., N. L. v. F. de M., A.”, 04/06/2002 , en punto a que “La medida autosatisfactiva requerida para que se ordene a la accionada abstenerse de realizar determinados actos, señalándola como autora de llamadas telefónicas violatorias de la intimidad de la actora, implica el pedido de una solución definitiva y autónoma a un conflicto urgente que exige mucho más que la verosimilitud del derecho alegado -recaudo típico de las medidas cautelares normadas-, y es la fuerte probabilidad de que sea exigible la pretensión que se articula. Faltando la prueba de la autoría del hecho denunciado -llamadas telefónicas de otro agresivo-, falta también consistencia y veracidad en las afirmaciones que hagan -en los términos de la sentencia-, tutelable, cierto y manifiesto y cercano a la certeza, el interés a proteger”. “La medida autosatisfactiva que pretende se le ordene a la demandada abstenerse de realizar llamadas telefónicas violatorias de la intimidad de la accionante no puede proceder, toda vez que no está demostrado 1
JA 2002-III-628.
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directamente o por vía de presunción que dichas llamadas hayan sido efectuadas por la demandada”.
En el caso se consideró que pretendiéndose, además, la intervención de la línea telefónica para que se individualice el teléfono de donde provienen las llamadas de tenor agresivo y se las grabe, entonces se trata de una medida de prueba anticipada que requiere de la necesaria bilateralidad y por ende, no corresponde decretarla inaudita parte, en tanto excede los límites de la medida cautelar. El tribunal consideró que los hechos no se encontraban suficientemente acreditados y que el objeto de la medida propuesta podía encontrar otro cauce más idóneo provisto por el ordenamiento. 2) Recaudos para su despacho
El Art. 786 del CPCC de Corrientes prevé como requisitos: la acreditación del derecho y de la urgencia, que fuera necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derechos según la legislación procesal o de fondo; la autonomía; y que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines, dejándose a la decisión discrecional de los jueces la exigencia de caución real o personal.
El art. 232 bis del CPCC de Chaco dispone que la acreditación tanto de que la probabilidad cierta del derecho postulado resulta atendible como de lo impostergable
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de prestar tutela judicial inmediata, da lugar al dictado de una medida autosatisfactiva siempre que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal y siempre que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida. Según su redacción, la exigencia de contracautela es excepcional, en orden a las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez.
El artículo 305 de La Pampa exige la explicación clara en punto a qué consiste su derecho y su urgencia además del acopio de todos los elementos probatorios que fundamenten la petición, y siempre que se encuentre en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1° de la ley N° 703, y se deja a la decisión discrecional de los jueces la exigencia de caución real o personal.
El proyecto de Santa Fe (art. 290) exige una palmaria verosimilitud del derecho alegado, urgencia y contracautela. Esta última podrá ser dispensada según las circunstancias del caso.
El proyecto de San Juan es similar al Código de La Pampa: ambos exigen la acreditación de la probabilidad cierta de la atendibilidad de su derecho y de que es impostergable prestarle tutela judicial inmediata. La contracautela es excepcional, debiendo valorarse motivadamente las circunstancias del caso.
Es interesante destacar que el inciso primero del artículo establece como recaudo
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no solo el supuesto de necesidad de hacer cesar de inmediato conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo sino que introduce el supuesto de la ‘necesidad de satisfacer una obligación incondicionada impuesta por ley’, que incluye hipótesis como vgr. las del artículo 3077 del Código Civil, es decir, órdenes líquidas de la ley que no encuentran, dentro del ordenamiento, procedimientos idóneos para tornarlas operativas.
El Anteproyecto de Neuquén exige la concurrencia de tres recaudos que deben presentarse de modo ‘evidente’: un interés tutelable ‘cierto y manifiesto’, lo imprescindible de una tutela inmediata, produciéndose en caso contrario su frustración (urgencia) y la innecesariedad de la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo. La contracautela queda librada a la decisión discrecional del juez.
En síntesis, pueden identificarse rasgos comunes en todos los ordenamientos citados, a saber:
2.a) La acreditación de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho.
Se requiere un ‘plus’ de atendibilidad que implica una mayor exigencia que la representada por la ‘verosimilitud’ o ‘fumus boni iuris’ propio de las cautelares típicas.
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En suma, los textos son contestes en prever como recaudo la existencia de un interés cierto y manifiesto, o un derecho debidamente comprobado cuya necesidad de tutela inmediata también resulte acreditada.
Ahora bien, la liquidez, fortaleza e incontrovertibilidad del derecho en el caso concreto, susceptible de provocar un alto grado de convicción acerca del sustento de la pretensión autosatisfactiva, justificarán la autonomía del trámite y la innecesariedad de desarrollos posteriores.
Es digno destacar que la jurisprudencia de nuestro país ha demostrado muy buen tino en el examen de los recaudos de procedencia de estas medidas, respetando su excepcionalidad.
Buen ejemplo de ello es el rechazo de una medida autosatisfactiva confirmado 1
por la sala 2° de la Cámara de Santa Fe in re: “GIF S.R.L. C/XEROX ARGENTINA” . Se solicitaba la inmediata reparación o sustitución de máquinas fotocopiadoras a gran escala para exteriores que habían sido provistas a la actora mediante un contrato de leasing por la firma XEROX ARGENTINA.
Se consideró que no surgía de la prueba acompañada, y por ende resultaba aún controvertible, la circunstancia de que el mal funcionamiento de la máquina hubiere
1
www.editorial-zeus.com.ar, Sección Colección Zeus- Jurisprudencia, documento n° 001687, Sala 2° de Santa Fe, fallo del 12/05/00.
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sido imputable a la demandada o a la incorrecta utilización por parte de la actora. Se ponderó que debía transitarse la vía principal y evitarse el daño por medio de las medidas cautelares.
Es interesante destacar que la Sala tuvo en consideración la naturaleza excepcional de la medida autosatisfactiva, dado que el derecho invocado no era evidente, entendiendo por esto a lo incontrovertible, lo indudable, lo certero para todos. Se consideró que de las pruebas acopiadas no surgía “más allá de toda duda, inequívocamente el sentimiento de certeza que provoque su despacho; ya que la necesidad de su reparación por ejemplo no podemos colegir a ciencia cierta si tiene por causa el mal funcionamiento que se aduce o su incorrecta utilización, entre otras dudas que pueden inferirse de los hechos con que se sustenta la acción, extremos que de por sí bastan para descartar la solución pretendida”. Vale considerar que el Tribunal dejó a salvo que, existiendo dudas en punto al derecho a tutelarse, no “podrían generarse daños que no puedan solucionarse en el necesario contradictorio, donde la urgencia encontrará el eco adecuado en la solución cautelar que debe buscarse en el mismo”.
En estos casos corresponderá entonces tramitar el proceso principal para elucidar la existencia o no del derecho y, en su caso, resolver la urgencia mediante el despacho de las medidas cautelares pertinentes, pudiendo los magistrados hacer uso de sus facultades de reconducir postulaciones o recalificarlas en ejercicio del ‘iura novit curia
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1
procesal’ .
2.b) Urgencia ‘pura’ o ‘intrínseca’ debidamente acreditada
Se requiere la demostración ‘prima facie’ de la concurrencia de una situación urgente que de no ser conjurada puede irrogar un ‘periculum damni’
2
.
Este extremo también es previsto por las diversas normas citadas como un recaudo de procedencia de las medidas autosatisfactivas.
Cabe memorar que la distinción entre ‘urgencia intrínseca’ y ‘urgencia funcional’ permite identificar los muy diversos ámbitos de aplicación en que operan la autosatisfacción y la cautelaridad. La ‘urgencia intrínseca’ requerida por este instituto, presenta una relación inmediata entre la pretensión satisfactiva y el daño, toda vez que la pretensión autosatisfactiva tiene como fin en sí mismo a la evitación del daño. No busca asegurarse el cumplimiento de la sentencia, ni cautelar su ulterior desenlace, sino que se endereza a cumplir de inmediato, en el presente, con su cometido, lo ejecuta.
A diferencia de la denominada ‘urgencia funcional’ propia de las medidas
1
PEYRANO, JORGE w., “El iura novit curia procesal: la reconducción de postulaciones”, en ED revista del 28/3/01 y GARCÍA SOLA, Marcela, “Fundamentos, aplicaciones y límites del iura novit curia , con especial referencia a la materia procesal”, en “Cuestiones procesales Modernas”, Rev. La Ley, suplemento especial, oct/05, pág. 120. 2
Cfr. caso ‘Clavero’ y caso S., M. I., Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2000-II-393, Trib. Familia Lomas de Zamora, n. 3, 21/05/1999.
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cautelares, la ‘urgencia pura’ o ‘intrínseca’ es ponderada en relación con la duración del proceso principal y conduce a prevenir, precaver y evitar el daño que implicaría no poder cumplimentar con la futura sentencia judicial que acogiera la pretensión de aquel. Todas legislaciones y proyectos mencionados en el presente, exigen una resolución judicial fundada para su despacho. La fundamentación deberá recaer tanto en punto al derecho como a la urgencia, así como a la innecesariedad de otra tramitación ulterior para resolver las cuestiones en danza.
2.c) Prestación de ‘contracautela circunstanciada’
La mayoría de los ordenamientos y proyectos que nos encontramos analizando no la exigen de modo irreductible, sino que será dispuesta discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos.
En cambio, textos legales como el de la Provincia de Chaco que mediante expresiones tales como: ‘Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente’ tornan excepcional dicho pedido al colocar al juez en el trance de fundamentar su requerimiento.
2.d) Pretensión no declarativa de derechos
Si bien el análisis de la titularidad del derecho resulta un elemento determinante
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para tramitar la cuestión por vía autosatisfactiva, no está incluido en la pretensión ni su declaración judicial conforma el objeto de la resolución autosatisfactiva.
El objeto de la pretensión autosatisfactiva, según las normas aludidas, debe circunscribirse -de manera evidente- a la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo y se deja en claro que no constituye una pretensión declarativa de derechos. El interés del postulante debe limitarse a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, sin extenderse a la declaración judicial de derechos conexos o afines.
3) Autosuficiencia del Trámite.
De la índole del derecho o de su prueba y de la acreditación de la urgencia surgirá casi palmariamente la conveniencia del trámite autosatisfactivo o la necesidad de tramitar un proceso principal.
Consideramos que surge claramente la innecesariedad de un proceso principal en los supuestos de evidencia o de simpleza en la cuestión debatida, vgr. cuando el derecho y la urgencia se encuentren debidamente acreditados o su elucidación no suponga una cuestión fáctica, probatoria o jurídica compleja o cuando se hubiere probado el reconocimiento del derecho del actor por parte del demandado. En este 1
último sentido son paradigmáticos los precedentes ‘Elías’ -resuelto por el Juzgado de
1
Cit. Por BARBERIO, Sergio J., “La Medida Autosatisfactiva”, Editorial Jurídica Panamericana, Año 2006, pág. 95.
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Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 5° Nominación de Santa Fe, medida autosatisfactiva que se despachara basada en un error documentadamente 1
reconocido por el Banco Roberts , (envió datos incorrectos acerca del actor al Banco Central)-, y ‘Daehler c/Impola’
2
, que resolviera hacer lugar a una medida autosatisfactiva mediante la cual se ordenó la entrega de un vehículo y de la documentación necesaria para patentarlo, valorando especialmente la circunstancia de encontrarse expresamente reconocido por el destinatario de la medida el incumplimiento de su obligación contractual de entregar un vehículo y su documentación.
También se justifica la autonomía del trámite autosatisfactivo en supuestos legales directamente operativos como los contemplados por el artículo 3077 Código Civil, o por agotamiento del objeto pretendido por vía autosatisfactiva, que tornan 3
abstracta la cuestión o cuyo debate posterior se tornaría inútil. Afirma Barberio que “Hecha la transfusión, realizada la intervención quirúrgica, exhibida la cosa, consultados los libros, permitido y realizado el paso; consumido el objeto pretendido, qué sentido tiene seguir la causa si su objeto ya resolvió y agotó. Y cuando la medida autosatisfactiva entrañe una orden de no hacer (abstenerse, prohibición de acceder, etc.), el proceso resulta igualmente innecesario porque lo exclusivamente pretendido en la medida se ha agotado; y la decisión será en todo caso reversible (permitiendo hacer o
1
Fallo “Elías”, resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 5 nominación de Santa Fe, el 23/9/97 . 2
Fallo “Daehler” resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Villa Constitución, el 27/11/98 3
Ob. Cit., pág. 94.
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acceder) con motivo de la impugnación a la misma que pueda deducir el afectado, pero no como consecuencia de un juicio principal donde se decida lo que ya se decidió. En los casos en que la medida autosatisfactiva funciona como una verdadera tutela preventiva de daños, qué proceso –o para decidir qué- se tendrá que promover si lo que se pretende, precisamente, es evitar el daño para no tener que demandarlo después”.
Cabe mencionar que los ordenamientos citados presentan ciertas variaciones: vgr. el artículo 305 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa exige la expresa manifestación del postulante en punto a que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento. El proyecto de San Juan contiene una especificación similar. El Anteproyecto de Neuquén hace depender la autonomía de trámite de que la prescindencia del proceso principal surja de modo ‘ evidente’.
4) Trámite
El Artículo 787 del CPCC Corrientes dispone su despacho inaudita parte. Solo excepcionalmente podrá generarse un contradictorio previo, según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida. Esta reducida sustanciación no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído. El artículo 232 bis de Chaco contiene una disposición muy similar.
La ley de violencia familiar de Santa fe, prevé el despacho inaudita parte, exista o no el informe médico previo. La solución se justifica en orden al imperativo -de rango
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constitucional- ordenado a la protección del derecho a la salud y a la integridad física del peticionante.
El artículo 395 del CPCC de La Pampa deja al juez la discrecionaldiad de los tiempos de resolución, adaptados a la urgencia del caso, a la vez que dispone la previa y breve sustanciación del pedido mientras ello resulte posible.
Se evidencia una evolución tendiente a asumir como pauta general la previa sustanciación de la medida. En efecto el artículo 290 el Proyecto de Reforma del CPCCSF dispone como principio general la sustanciación mediante un traslado o la celebración de una audiencia, exclusivamente. Solo de modo excepcional, demostrada que fuere la absoluta impostergabilidad de la solución requerida, el tribunal podrá ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida.
El proyecto de San Juan prevé también que el juez, previo a despachar la decisión, deberá oír a la contraparte, en una breve sustanciación, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Según las circunstancias del caso, podrá ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciación para cuando aquélla se hubiere cumplido.
El Anteproyecto de Neuquén deja –en sendas propuestas
legislativas- a
discrecionalidad de los jueces la adopción de las medidas que la índole de la protección
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adecuada requiriese (alternativa dos) o que podrán decretar las medidas que entienda útiles para su protección, pudiendo, a su arbitrio, reducir los plazos, limitar provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si así lo estimare conveniente las contracautelas del caso (alternativa uno).
Resulta claro que la finalidad autosatisfactiva se vería frustrada en ciertos supuestos, ora si el éxito de la medida depende del factor sorpresa, ora si no se cuenta con tiempo suficiente para ello. En este último sentido se ha resuelto que “si un grupo de cuarenta jóvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera de los Andes debido a la falta de autorización para viajar de uno de los menores que forma parte del mismo, siendo conocidos los riesgos de pasar la noche en dicha zona, corresponde hacer lugar al pedido de la madre y ampliar la autorización para salir del país otorgada a la menor en este expediente, como una medida autosatisfactiva y por aplicación analógica del art. 232 del Cód. Procesal, ya que no hay tiempo para dar traslado al padre ni recabar la opinión del asesor de menores, y el antecedente de la autorización para viajar ya otorgada crea la fuerte probabilidad de que los planteos fueren atendidos en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos”.
1
5) Suspensión de los efectos de la medida
Dado que la autosatisfactiva tiene utilidad en tanto resulta inmediatamente 1
Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino, 24/09/1998, “F. M.”, LLBA 1998, pág. 1433.
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ejecutable, algunos de los ordenamientos prevén la suspensión de sus efectos a fin de evitar que con su despacho se ocasionen daños mayores que los que pretenden evitarse.
El artículo 788 del CPCC de Corrientes dispone, en cambio, la suspensión provisoria de la medida que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente. Chaco contiene una disposición de similar tenor.
A su turno, el CPCC de La Pampa establece la opción de pedir –bajo contracautela- la suspensión de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación. Los restantes ordenamientos y proyectos no lo preveén.
Este dispositivo tiene mayor relevancia en casos en los que no mediara sustanciación alguna.
6) Sistema Impugnativo
El CPCC de Corrientes en su artículo 789 prevé un doble sistema impugnativo a favor del legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada que funciona de un modo excluyente, es decir que elegida una vía no podrá optarse por la otra. Se establecen dos cauces alternativos: la interposición directa del recurso de apelación que
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será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o un proceso declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de loa decisión judicial impugnada. El CPCC de Chaco dispone una norma de igual tenor.
El proyecto de La Pampa establece un sistema impugnativo complejo en favor del legitimado a oponerse a la medida quien, sin perjuicio de pedirse –bajo contracautela- la suspensión de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación, podrá: 1.- interponer recurso de revocatoria, acompañando toda la prueba que lo fundamente que será resuelto sin más trámite o previa y breve sustanciación cuando ello fuere posible, o 2.- interponer recurso de apelación directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo; o 3) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida, el que no podrá ser iniciado si ha sido interpuesto el recurso de apelación.
El actual proyecto de la provincia de Santa Fe dispone que la resolución que declare procedente una medida autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo, pero, a diferencia de los restantes ordenamientos, no prevé juicio declarativo posterior de oposición. También establece el carácter no suspensivo de la ejecución de lo ordenado, de los incidentes que pudieren formularse.
El proyecto de San Juan prevé un doble sistema impugnativo, optativo y excluyente (elegida una vía no podrá elegirse la otra) para el afectado, conformado por el recurso de apelación sin efecto suspensivo y por el juicio declarativo de oposición, que tramitará como proceso abreviado. También prevé la chance de entablar un juicio
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abreviado de daños y perjuicios sin necesidad de haber deducido oposición.
Ni el Anteproyecto de Neuquén ni la ley de violencia familiar de Santa Fe contemplan un modo especial de impugnación.
Mediante estos sistemas recursivos se provee al demandado la chance de profundizar sus posibilidades probatorias o argumentales.
7) Vigencia de la medida
A su turno, el CPCC de La Pampa limita la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen
El Proyecto de Santa Fe dispone que la medida autosatisfactiva podrá ser sujeta a límites temporales prorrogables a pedido de parte.
Los CPCC de Corrientes, La Pampa, Chaco y Proyecto de Santa Fe sientan expresamente que no las medidas autosatisfactivas no se encuentran sometidas a la instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.
I.- Ventajas derivadas de la incorporación legislativa de las medidas autosatisfactivas.
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Diversas son las razones que justifican la necesidad de la medida autosatisfactiva como instituto autónomo, incorporado al elenco de procesos, a saber:
1.- Consagran el acceso a la ‘jurisdicción oportuna’.
2.- Instrumentan la garantía de la 'tutela judicial efectiva en tiempo útil', (Art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
3.- Constituyen un remedio mediante el cual los jueces podrán efectivizar la denominada 'función preventiva' de la jurisdicción.
4.- Dinamizan al Poder Judicial proveedor de tutela judicial adaptada a la celeridad que los ciudadanos hoy requieren, consagrando una verdadera 'justicia de urgencia'.
5.- Afianzan el principio de economía procesal mediante la simplicidad de las formas y la prescindencia del ‘proceso inoportuno’.
6.- Plasman una suerte de ‘favor debilis’ en beneficio del urgido, compensando la debilidad del justiciable en situación de urgencia.
8.- Efectivizan la garantía del plazo razonable.
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9.- Operativizan la protección de los derechos ya reconocidos en el derecho de fondo, (vgr. la tutela inhibitoria), evitando que se conviertan en una ilusoria expresión de deseos.
10.- Las medidas autosatisfactivas remiten a un derecho procesal de urgencia, que también es pasible de ser mirado desde la perspectiva de la equidad. Un derecho procesal de equidad da cabida a la ponderación del conjunto de circunstancias que habilitan una elastización del proceso y que permiten redefinirlo para alcanzar “lo justo concreto”.
J.- Conclusión
La medida autosatisfactiva es un proceso revestido de sencillez, de simpleza, de empatía con el caso en concreto, de adecuación a sus peculiares circunstancias, de proporción con las dimensiones del casus. Su inserción en la cultura procesal fue súbita, y el tan escalonado como veloz reconocimiento legislativo aparece como una decantación natural de esa consolidación fáctica.
La cómoda inserción del instituto en la praxis cotidiana refleja su capacidad de respuesta a una necesidad patente en la sociedad de hoy, y su innegable utilidad.
Asimismo, su prudente utilización por los operadores del derecho maduró los perfiles de su fisonomía, la dotó de seriedad e impulsó su consagración legislativa.
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La medida autosatisfactiva refinó la capacidad de respuesta de nuestros tribunales y marcó un hito en el derecho procesal, un verdadero salto cuántico en el mandato de ‘afianzar la justicia’.
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VISIÓN PROCESAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL POR SALTO DE INSTANCIA por Jorge W. Peyrano Ante todo, sepa el lector que en las líneas que siguen encontrará exclusivamente un breve análisis procesal de una novedad (legislativa) reciente: el llamado “recurso extraordinario por salto de instancia” o, más concisamente, per saltum
o by pass. El tema cuenta en la actualidad con costados políticos que
dejamos de lado porque desfigurarían el tratamiento técnico de la modalidad de remedio federal que nos ocupa. Igualmente, posee aspectos constitucionales -relacionados con la eventual vulnerabilidad del per saltum frente a exigencias rigurosas en materia de control de convencionalidad (1)- que preferimos soslayar porque su examen concienzudo excedería el círculo de nuestros afanes habituales. Establecido lo anterior, principiamos por subrayar que el per saltum diseñado por el legislador nacional es una variante del recurso extraordinario federal. Se trata, entonces, de un verdadero recurso -que como tal siempre debe estar enderezado contra una resolución judicial (2)- que involucra el examen del ajuste a Derecho de una decisión de primera instancia de la competencia federal (no penal) por mano directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el artilugio de sortear el pronunciamiento e intervención de la segunda instancia federal. Lo expresado se ajusta al contenido de los fundamentos de la reforma del C.P.N. concretada merced a la incorporación de los artículos 257 bis (3) y 257 ter (4). Dichas nuevas disposiciones legales proscriben que la Corte Federal se avoque oficiosamente al conocimiento de causas que no hubieran recorrido todo el espinal de instancias de grado federales, habida cuenta de que -insistimos en ello- montan un verdadero recurso a instancia de parte(5). En verdad, una suerte de avocación (entendido como procedimiento mediante el cual un órgano jerárquico superior decide sustituir al inferior en el conocimiento y dirección de un asunto) reconocida en favor de la Corte federal existía en el seno de la ley 50 ya derogada, pero con características sin ningún punto de contacto con el recurso extraordinario por salto de instancia en análisis (6) Corresponde señalar desde el vamos que no nos parece que la reforma legislativa bajo la lupa presente -más allá de eventuales aprovechamientos coyunturales- ribetes demasiado reprochables. Por de pronto, erradica de cuajo la posibilidad de que, pretorianamente, nuestro tribunal cimero saltee no sólo la segunda instancia federal sino también la primera; vale decir que pretenda avocarse al conocimiento y decisión de una causa que se está sustanciando en el primer grado jurisdiccional; posibilidad siempre desestimada por la doctrina especializada (7). En el “debe” anotamos la circunstancia de que la admisibilidad del per saltum decretada por la Corte determina una tácita derogación del efecto devolutivo de la apelación Page 228
interpuesta contra medidas cautelares (8). Tornamos a consignar que el per saltum es una variante del recurso extraordinario federal. Si ello es así, y lo es, se interpreta que debe cumplir con todos los recaudos propios de dicho mecanismo recursivo (9); excepción hecha de lo que resultan incompatibles con la esencia del per saltum (la intervención del Superior tribunal de la causa, que sería la segunda instancia federal). No nos seduce la opinión de quienes consideran que si se ha articulado el recurso extraordinario federal por salto de instancia, ya el vencido no puede apelar ( o interponer otros recursos corrientes) en la instancia de grado correspondiente (10). Coincidimos con quienes interpretan que la interposición del per saltum no libera al recurrente de hacer valer la apelación ante la instancia que pretende saltar (11). Es que, entre otros motivos, la regla “electa una vía...” no es absoluta; tiene en el campo del Derecho muchas excepciones” (12). Además, el tenor del artículo 257 bis C.P.N. revela que, como regla, el trámite seguido en la primera instancia, permanece indiferente (excepción hecha de los efectos de la admisibilidad del recurso por salto de instancia) frente a la circunstancia de que se motorice un per saltum. Cómo, entonces, compeler en cierta forma a la vencida, para que consienta una resolución adversa y limitarse a quejarse vía del per saltum cuando la admisibilidad y procedencia de éste es netamente excepcional conforme al artículo 257 bis C.P.N. Se sigue que pensamos que el vencido en primera instancia federal puede y debe apelar y, en su caso, interponer también el per saltum mientras la Corte federal no declare la admisibilidad del recurso por salto de instancia en los términos del artículo 257 ter C.P.N.; resolución que vendría a paralizar la tramitación de la apelación y que debería ser comunicada de inmediato por la Corte federal a la segunda instancia interviniente. Es más: la Corte debería hacer saber rápidamente a las instancias de grado federales la mera presentación del per saltum porque puede darse el caso de que el tribunal cimero demore inopinadamente su pronunciamiento sobre la admisibilidad ( o no) del recurso extraordinario federal de que se tratare. Por supuesto que el mero hecho de que la primera instancia federal hubiera habilitado la intervención de la segunda no impide el funcionamiento del recurso que nos ocupa mientras, claro está, no hubiera recaído resolución de la Alzada federal. Ya en un plano más sustancial, si se quiere, destacamos que el recurso extraordinario federal por salto de instancia formaría parte de los denominados “procesos urgentes” (13) por lo que en ocasión de formularse su declaración de admisibilidad deberá nuestro máximo tribunal mencionar no sólo las cuestiones de notoria gravedad institucional existentes sino también que concurre una urgencia que determina que deba solucionarse “expeditamente” . El tenor del artículo 257 bis C.P.N. es claro acerca de que se exige la concurrencia de una urgencia impostergable en dar respuesta a una cuestión de notoria gravedad institucional para que se torne admisible el recurso bajo la lupa. Se está, pues, ante un supuesto de justicia temprana donde se convalida la aceleración de los tiempos que normalmente
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insumiría la tramitación de un recurso extraordinario federal (14) en virtud de una “urgencia”, empleándose para ello como técnica la eliminación de la intervención de la segunda instancia de grado federal. Bidart Campos (15) y Palacio (16) parecen compartir dicho criterio. Que quede en claro, entonces, que la modalidad recursiva que nos ocupa no encierra una suerte de menosprecio hacia la idoneidad los tribunales de segunda instancia federales, sino un ahorro de ciertos trámites en miras a zanjar prontamente un asunto institucionalmente relevante. Para el final dejamos el examen de cuáles resoluciones son susceptibles del per saltum conforme los términos del artículo 257 bis C.P.N. Lo de “sentencia definitiva de primera instancia” no merece mayores comentarios. Se trata de la sentencia de mérito que se pronuncia sobre la relación jurídica material principal debatida entre las partes (17). Análisis más detenido requiere la locución “resoluciones equiparables a ellas (las sentencias definitivas) en sus efectos”. Creemos que en la especie se está ante una decisión que no ingresa a la cuestión de fondo, pero que le da finiquito a la causa respectiva. Así, vgr., los casos de un auto interlocutorio que declare la incompetencia del tribunal; o un auto que decida afirmativamente la caducidad de un proceso; o una sentencia que ingrese al análisis de la prescripción y acoja la excepción, por lo cual no ha de ingresar al análisis de la cuestión de fondo(18). También se enrolaría en dicha categoría el elenco de resoluciones denominadas inhibitorias (19) entre las cuales se contabilizan los supuestos de las sentencias que desestiman la demanda por carencia de interés para obrar o a raíz de un déficit en la legitimación de la causa (20). Cabe acotar que la terminología “interlocutorio con fuerza de definitiva” proviene del régimen público provincial. Finalmente: ¿cuáles resoluciones “dictadas a título de medidas cautelares” pueden ser objeto del recurso federal por salto de instancia? La amplitud del texto del artículo 257 bis C.P.N. permite abarcar tanto a las decisiones sustanciadas
como
a
las
no
sustanciadas
(despachadas
favorable
o
desfavorablemente). Entre ellas, pueden citarse las vinculadas con la nulidad, ampliación,levantamiento,caducidad, sustitución, modificación y en definitiva todo lo que se engloba bajo el rótulo “revocación cautelar” (22); claro está que todo ello, y al igual que lo que sucede con las dos categorías de resoluciones precedentemente
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examinadas, siempre y cuando concurra cuestión institucional muy relevante y urgencia. No se nos escapa que la oportunidad elegida para entronizar legislativamente el recurso extraordinario federal por salto de instancia no es la mejor. Pese a ello pensamos que la factura técnica de este nuevo mecanismo recursivo no padece lunares acentuados. Ojalá que más allá de la coyuntura preste buenos servicios a quienquiera necesite impostergablemente que se dilucide una cuestión institucional muy relevante y que lo agravia severamente. N O T A S(1) VON FISCHER, Marcela, “Salto de instancia y tutela judicial efectiva” en La Ley, Boletín del 23 de noviembre de 2012, página 3 y siguientes. (2)PEYRANO, Jorge W. “Compendio de Reglas procesales en lo Civil y Comercial”, Rosario 1997, Editorial Zeus, página 199. (3)Artículo 257 bis C.P.N. “Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa,proyectándose sobre el general o público de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución nacional y los tratados internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y y aquéllas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en causas de materia penal” 4)Artículo 257 ter. El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez -10- días de notificada la resolución impugnada. La
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Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco -5- días, notificándolas personalmente por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma “urgente” 5)SAGÜÉS, Néstor, “ Recurso extraordinario” Buenos Aires, 2002, Editorial Astrea, página 528. 6)VÉNICA, Oscar, “Avocación o per saltum en la legislación argentina, nunca existió? “en La Ley Córdoba 1993-63 7)BIDART CAMPOS, Germán, “El per saltum en el Derecho” Tomo 138 página 600. “¿Por qué es así? Porque si inmediatamente después de iniciada una causa judicial, y sin ninguna decisión dictada en esa instancia, pudiera quedar provocada “ per saltum”
la competencia de la Corte, estaríamos en verdad ante un caso de
jurisdicción originaria y exclusiva de ésta, al margen de los taxativamente establecidos en el art. 101. Recuérdese que tal jurisdicción no es susceptible de aumentarse ni de reducirse. Por ende, el salto directo a la Corte sin la existencia de una decisión inferior al menos, no sería jamás un supuesto propio de la jurisdicción apelada de la Corte, sino de su jurisdicción originaria”. 8)VON FISCHER Marcela, ob.cit, página 2: “La admisibilidad del recurso posee efectos suspensivos de la resolución dictada. Esta consecuencia, que provoca la suspensión de la ejecutabilidad de la decisión impugnada, posee graves alcances en relación a las medidas cautelares que sean cuestionadas vía per saltum ya que provoca la tácita derogación del efecto devolutivo de su apelación, conforme el art.195 del C.P.C.C.” También Pablo Manili parece experimentar alguna reserva respecto de los referidos efectos de la declaración de admisibilidad,según se colige de su trabajo “El per saltum en la jurisprudencia de la Corte”,publicado en La Ley,boletín del 30 de octubre de 2012.
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