Manual de Derecho Romano Público y Privado
JOSÉ CARLOS COSTA MANUALES UNIVERSITARIOS
Manual de Derecho Romano Público y Privado Tercera edición actualizada
© Costa, José Carlos © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2719-7 SAP 41925441 Costa, José Carlos Manual de derecho romano público y privado / José Carlos Costa. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 592 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2719-7 1. Derecho. 2. Teoría General del Derecho. I. Título. CDD 340.1
Preliminares JOSÉ CARLOS COSTA Profesor Regular Titular de Derecho Romano, Universidad de Buenos Aires. Profesor Ordinario Titular de Derecho Romano, Universidad del Salvador. Profesor Ordinario Titular de Derecho Romano, USAL - Université Paris I Panthéon - Sorbonne. Profesor Titular de Derecho Romano, Universidad J. F. Kennedy. Autor de diversas publicaciones en la especialidad de Derecho Romano en el país y en el extranjero.
INDICE PORTADA 1 MANUAL DE DERECHO ROMANO PÚBLICO Y PRIVADO 2 PRELIMINARES. 3 INDICE. 3 DEDICATORIA. 4 PALABRAS PRELIMINARES 5 ABREVIATURAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 6 NOCIONES PRELIMINARES CAPÍTULO I 7 PRIMERA PARTE - DERECHO PÚBLICO ROMANO CAPÍTULO II - DERECHO PÚBLICO ROMANO 13 CAPÍTULO III - PERÍODO MONÁRQUICO 21 CAPÍTULO IV - PERÍODO REPUBLICANO 32 CAPÍTULO V - PERÍODO IMPERIAL 54 CAPÍTULO VI - EL BAJO IMPERIO O DOMINADO 90 CAPÍTULO VII - PERÍODO JUSTINIANEO 103 CAPÍTULO VIII - EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO 112 PARTE SEGUNDA - DERECHO PRIVADO ROMANO CAPÍTULO IX - FAMILIA Y PERSONA 122 CAPÍTULO X - EL SUJETO DE DERECHO 130 CAPÍTULO XI - LAS INSTITUCIONES DE GUARDADURÍA DE LOS INCAPACES. LA TUTELA Y LA CURATELA 151 CAPÍTULO XII - LA PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL 158 CAPÍTULO XIII – MATRIMONIO 161 CAPÍTULO XIV - LA SUCESIÓN 183 CAPÍTULO XV - LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA 185 CAPÍTULO XVI - LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O AB INTESTATO 210 CAPÍTULO XVII - EL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA 219 CAPÍTULO XVIII - EL PATRIMONIO 233 CAPÍTULO XIX - LA POSESIÓN 240 CAPÍTULO XX - LA PROPIEDAD 245 CAPÍTULO XXI - LA SERVIDUMBRE 252 CAPÍTULO XXII – OBLIGACIONES 259 CAPÍTULO XXIII – CONTRATOS 270 CAPÍTULO XXIV – DELITOS 293 PARTE TERCERA - OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ROMANO CAPÍTULO XXV - PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO 297 CAPÍTULO XXVI - DERECHO PENAL ROMANO 319 CAPÍTULO XXVII - DERECHO ROMANO ADMINISTRATIVO 324 CAPÍTULO XXVIII - EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ANGLOSAJÓN 327 BIBLIOGRAFÍA GENERAL 331
Dedicatoria
Dedico esta edición a mi querida familia, Isabel, Andrea, Lucas, Romina, Mateo, Pedro, Juan y Alejandra
Palabras preliminares
PALABRAS PRELIMINARES A modo de introito debo señalar que además de lo concerniente al derecho público y privado romano he extendido la temática a otros aspectos de éste que habitualmente no son tratados por la doctrina, por cuanto en nuestro país el estudio del derecho romano esencialmente se circunscribe al ámbito del derecho privado. Mas el derecho de Roma constituyó todo el derecho vigente en Occidente y lo abarcó en su totalidad. Por esta razón, y convencido de que debo acercar al alumno el derecho romano en su integridad, he desarrollado también aspectos del derecho constitucional, administrativo y penal romano, siguiendo la tendencia actual de la doctrina europea. También en este último sentido, en cuanto al derecho romano privado, trato en primer lugar el derecho de familia y de la persona, continuando luego con derecho sucesorio romano, apartándome del modo tradicional, en razón de la importancia y gravitación que ha tenido la Familia en el desarrollo de Roma. Finalmente, con el propósito de mantener el espíritu de Justiniano en Institutas, destinado a facilitar el estudio de los estudiantes, he evitado toda referencia de citas en el texto, remitiéndolas a pie de página, para agilizar la lectura y comprensión.
Abreviaturas y referencias bibliográficas
ABREVIATURAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Tablas
Ley de las XII Tablas
Inst.
Institutas
D.
Digesto
Cód.
Código
Nov.
Novelas
Cód. Teod.
Código Teodosiano
Gayo
Institutas
Ulpiano
Reglas
Tito Livio
Décadas de la Historia de Roma
Cayo Suetonio Los doce césares Aulo Gelio
Noches Áticas
CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES
I. QUÉ SE DEBE ENTENDER POR DERECHO ROMANO Difieren los autores sobre "qué debe entenderse por derecho romano". Si bien, en general, todos concuerdan en que es el derecho creado por Roma desde su fundación, no coinciden en cuanto a su extensión. Una postura lo estima hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, acontecida en el año 476. Otra, lo hace hasta la compilación de Justiniano, producida entre los años 530 a 534. Finalmente, la que lo considera hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, en el año 1453. Los distintos autores exponen razones y fundamentos que avalan el sustento de sus respectivas posturas, las cuales merecen ser respetadas, ya sea que las compartamos o no, porque en ello radica una de las claves del avance del estudio del derecho, el disenso. Personalmente, entiendo que el derecho romano es "derecho actual". A mi entender, no finaliza, a ultranza, con la últimaexpresión histórica del Imperio Romano en Oriente (año 1453), sino que "continúa" hasta el presente. Nunca lo he concebido de otro modo, así lo he sostenido, defendido y enseñado desde hace tiempo(1). Acoger cualquiera de las posturas indicadas precedentemente no es camino equivocado si se lo toma tan sólo desde el punto de vista meramente histórico, o como fuente de producción de derecho. Pero lo que significa el derecho romano en sí mismo es algo todavía más profundo, que trasciende lo meramente histórico(2). En él radica el numen del derecho del mundo occidental como "claro forjador de las ideas jurídicas a través del paso del tiempo"(3). Como casi todas las legislaciones de Occidente abrevan de modo directo, o indirecto, en el derecho romano, entonces mal se lo puede acotar mediante elecciones de hitos históricos. Por el contrario, es menester hallarlo "en el paso" que va más allá de la caída del Imperio Romano de Oriente (año 1453) y "descubrirlo" vigoroso en las instituciones modernas, "transmutado" en derecho actual. Por esta razón sostengo que el derecho romano es "derecho actual", dado que se encuentra en el sustrato de toda disposición legal moderna, especialmente en el derecho privado, y también en el derecho público. Mi convencimiento se nutre al releer a Texeira de Freitas cuando afirma que el derecho romano "es un derecho vivo [...] punto de partida de todo cuanto se ha escrito y se ha de escribir en materia de jurisprudendencia"(4). También en este aspecto resulta indispensable hacer hincapié en que desde hace tiempo el ilustre profesor cordobés Agustín Díaz Bialet ha acuñado el término "transfusión" cuando refiere a la recepción del derecho romano en la legislación argentina(5). En la actualidad, el maestro italiano Schipani hace lo propio al referirse al Código de Vélez Sarsfield, afirmando que éste opera "...en modo significativo a unatransfusión del derecho romano en Argentina..."(6). Por su parte, el maestro italiano Labruna enseña que "se puede intentar aunar los principios que desde el ius de la Roma antigua y a través del derecho común hasta hoy han permanecido vivos a través de la percepción del aequum et bonum, es decir, lo justo y lo bueno, que debe substanciar a cualquier ordenamiento que se considere jurídico, que manifieste consecuentemente proporcionalidad en las relaciones entre los individuos y entre éstos y el poder"(7). Es por todos estos fundamentos que sostengo que el derecho romano es "derecho actual", por cuanto posee "la suficiente y necesaria operatividad valiosa" que le permite "transmutarse" en las legislaciones modernas en general, y en la nuestra en particular. En tiempo reciente, me es grato descubrir que el romanista argentino Ghirardi, en su novedosa propuesta sobre la "división de la historia del derecho romano", señala respecto de este último que se trata de "derecho romano actual", y que "está vivo"(8). Finalmente, el derecho romano se debe entender desde dos aspectos diversos: el primero, comprendido desde el punto de vista meramente histórico, que es todo el derecho producido desde la fundación de Roma (753 a.C.), manifestado por las distintas fuentes hasta la caída del Imperio Romano de Oriente (año 1453). El segundo, a través de su evolución, recepción, transmutación, en el derecho moderno.
II. DIFERENCIA ENTRE HISTORIA Y DERECHO ROMANO. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DE ROMA COMO FUENTE PRODUCTORA DE DERECHO En consonancia con lo expuesto en el acápite anterior, debo desgranar sucintamente la diferencia que entiendo existe entre "historia del derecho romano" y "derecho romano en sí mismo". Hablar sólo de la "historia" del derecho romano es "detenernos en el tiempo", y no comprender la importancia que tiene el "derecho de Roma" en la actualidad. Es adoptar, si se quiere, una visión parcializada, acotada, del derecho romano. Es aceptar, que el derecho romano es un derecho perimido, muerto, "que pertenece a lo acontecido", dando razón a los detractores de nuestra asignatura, por cierto en minoría, que pugnan por arrebatarla de los planes de estudio. En cambio, he de dar mérito, y destacar, la importancia que tiene el estudio de la "historia de Roma" como "fuente productora de derecho", puesto que a través de ella se permite analizar e investigar "cómo el derecho es creado" mediante las manifestaciones de las distintas fuentes a lo largo de la historia de Roma. Ha sido Schipani quien ha dicho que "la romanística italiana contemporánea ha puesto en discusión la denominación 'derecho romano', en el marco de una reflexión encaminada a considerar al Derecho como una realidad integralmente histórica"(9). Añade también el prestigioso autor, respecto de la necesidad de verificar en las fuentes, "un análisis sobre las condiciones del uso de la denominación ius Romanorum", y que "el profesor Catalano ha puesto en evidencia que hay un valor técnico fijado en esta denominación, la cual ha servido para la elaboración del Derecho hasta Justiniano, y ha demostrado que en las mismas fuentes el concepto de ius Romanorum tiene una función sistemático-histórica de unificación de los iura Romana en devenir expansivo"(10). Finaliza Schipani señalando que "encuentra en la designación ius Romanum la expresión sintética, puntual y operativa que asegura el perfeccionamiento de la construcción de la unidad del sistema de Justiniano; operativa también para unificar el processus de tal iusdespués de Justiniano"(11). Por dicha razón, me ha sido menester dejar en claro mi opinión en cuanto a la diferenciación aludida. El "derecho romano en sí mismo" es más que "la historia de Roma" y sus fuentes de producción, abarcándolas y prolongándolas en el tiempo, subyaciendo transmutado en las legislaciones modernas en general, y en especial en nuestro país.
III. ROMA Y EL MUNDO OCCIDENTAL. PENSAMIENTO JURÍDICO Y DERECHO ROMANO Hablar de "civilización romana" es hacerlo también en cuanto al "mundo occidental". No se puede concebir una sin el otro. Esto implica una referencia ineludible a "la cultura", entendiéndola como "el grado de madurez de un pueblo". La cultura abarca, entre otras cosas, derecho, lengua, filosofía, historia, política, ciencia, alimentación, usos y modismos sociales, etc. Entonces el derecho no es sino una de las "formas de expresión de cultura". Se puede decir que cuanto más avanzada es la cultura de un pueblo, más profunda es la ciencia del derecho que lo rige, y esto acontece con Roma. La humilde aldea fundada en el año 753 a.C. se erige en la formidable metrópolis del mundo antiguo conocido, dando origen a toda una civilización. Si bien es cierto que Roma no se origina de modo espontáneo sino que metaboliza "el sustrato cultural preexistente en la zona del Lacio", tampoco es menos cierto que su aparición en el mundo antiguo origina la civilización que lleva su nombre, que trasciende el momento histórico y deviene en "mundo occidental"(12). En este sentido Labruna señala que "Europa es ante todo un fenómeno cultural. Más que un concepto geográfico es una síntesis de elementos culturales, entre los cuales ocupa un puesto de absoluto relieve el derecho de Roma, la experiencia pública y privada de una comunidad que en la Edad Antigua supo expandirse territorialmente en gran parte del continente, y en vastas áreas de Asia y África. Experiencia constantemente reconocida, luego de la crisis política de esa comunidad, como un patrimonio irenunciable para el desarrollo ordenado de la vida económica y social de las realidades políticas, muy diferentes entre ellas a causa de su estructura y dimensión, que se constituyeron en Europa en la época intermedia y hasta la edad contemporánea"(13).
También es bueno recordar la opinión del maestro español Rodríguez-Ennes, quien dice al respecto "aquella gran empresa cultural que, protagonizada por Roma, condujo en suma a la creación de Europa y al sistema de valores propio de la sociedad occidental"(14). En cuanto al derecho, el mundo romano nos da el mismo y "su pensar". Con esto quiero decir que la "estructura del pensamiento jurídico occidental" es romana. Y digo bien, por cuanto no me refiero tan sólo al período considerado "clásico", que para muchos es el "único genuinamente romano", sino a todo el conjunto de "expresión de Roma", contemplando también su evolución en lo que se conoce como "Imperio Bizantino"(15).
IV. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO PARA LA FORMACIÓN DEL JURISTA Determinar la importancia que tiene el derecho romano en la formación del jurista contemporáneo es mérito conjunto de toda la comunidad romanista, que de manera unánime se ha preocupado por reafirmar la gravitación que aquél tiene en la preparaciónintelectual del hombre de derecho. En este sentido, es bueno recordar las siempre vigentes palabras de D'Ors cuando afirma que "el jurista no debe aplicar su ciencia a una reaccionaria defensa de las viejas formas, sino a una construcción inteligente de las nuevas. Debe esforzarse en dotar el nuevo derecho de una estructura científica. Y para esta función del jurista moderno es de imprescindible utilidad el espíritu del derecho romano. Sólo el conocimiento del derecho romano puede dar al jurista la serenidad necesaria(16)" para lograr su cometido. También en similar tesitura el romanista francés Thomas Yan señala que "hay mucho para aprender del derecho romano y de la tradición romanista, desde el punto de vista general de la transformación occidental de la naturaleza"(17). Por su parte, Ghirardi dice que "cualquier Escuela Superior de Derecho o Facultad que se precie de tal y que pretenda dotar de una sólida formación humanista a sus egresados lo incluye en los planes de estudio"(18). A mi criterio, la gravitación que tiene el derecho romano en la formación del jurista se logra analizando la cuestión desde dos puntos de vista. El primero, en modo directo, por cuanto surge de las propias manifestaciones vertidas por los profesores en los claustros al destacar la importancia que tiene el derecho romano en la impartición de la currícula. El segundo, indirectamente, se advierte en el campo de la investigación cuando al abordar las distintas instituciones, en especial la normativa argentina y latinoamericana, se descubre su relación con el derecho romano, imponiéndose en el análisis su influencia e incidencia, reafirmando la importancia genética del derecho romano en la creación de la institución en tratamiento, indicando claramente a quiénes está dirigida, y cuál es la fuente esencial de inspiración. En la Argentina no se puede soslayar la importancia del conocimiento de derecho romano cuando el Código Civil derogado ha sido considerado, junto a su autor Dalmacio Vélez Sarsfield, uno de los más romanistas de Latinoamérica. Incluso, el Código actual mantiene el sesgo romanista contemplando instituciones del derecho romano no previstas en el anterior, v.gr., el derecho de superficie(19). Propiciar lo contrario implica transitar un camino erróneo. En síntesis, puedo decir que "sin el derecho romano, los juristas sabrán el derecho como una lengua nueva, pero nunca lo harán como saber la propia"(20).
V. LATINOAMÉRICA Y EL DERECHO ROMANO. TRADICIÓN ROMANISTA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. VÉLEZ SARSFIELD Y EL ROMANISMO LATINOAMERICANO(21) Latinoamérica se encuentra impregnada de una fuerte tradición romanista y en algunos casos la presencia del derecho romano es aún más gravitante que en países del Viejo Continente. El derecho romano arriba a Latinoamérica a través de la recepción que de él efectúa la legislación hispánica, es decir, Leyes de Partidas, Nueva y Novísima Recopilación y el Corpus Iuris Civilis utilizado por los juristas de la época. Luego, con la entrada en vigencia delCódigo Civilfrancés, en el año 1804, comienza lo que se conoce como "el sistema de codificación moderno", y el derecho romano es receptado por aquél, por cuanto sus raíces son de marcada influencia romanista. Más tarde, desde el año 1845 en adelante, el Código francés comienza a ser tenido como modelo por la
codificación latinoamericana, como en Bolivia, Perú, Chile, Uruguay, México, Argentina, Paraguay, Venezuela, Colombia, Guatemala, Honduras, El Salvador y Costa Rica(22).
Al respecto, los maestros Catalano e Schipani, estudiosos profundos de la cuestión, han remarcado constantemente la fuerteinfluencia del derecho romano en Latinoamérica. Así, Catalano afirma "la existencia de la base sociocultural de la unidad del sistema en un bloque romano íberoprecolombino"(23); y que "el romanismo nunca tuvo solución de continuidad en la América Hispánica ni en el Brasil, más bien ha sido reafirmado con fuerza por los mayores juristas de la Independencia"(24). Por su parte, Schipani sostiene que los criterios propios del derecho latinoamericano y de su codificación han desarrollado lo que se llama "perfeccionamiento de la transfusión del derecho romano", porque el sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del sistema romanista(25). En lo que concierne a nuestra legislación, el Código de Vélez es considerado por la doctrina nacional y foránea, uno de los más romanistas de Latinoamérica. Se puede decir que abreva en la legislación romana, no sólo por la sólida formación jurídica romanista de su autor, sino también por las numerosas citas que lleva a cabo, de fuentes, obras, y autores romanistas, v.gr., Corpus Iuris Civilis, legislación indiana, Códigos de Napoleón, Luisiana, Nápoles; y los doctrinarios Savigny, Ihering, Troplong, Maynz, Zacharie, Pothier, etc.(26). Evidentemente, sin lugar a dudas, Vélez Sarsfield, junto con Augusto Texeira de Freitas(27)y Andrés Bello, es uno de los grandes maestros romanistas latinoamericanos, y quien forja "la transmutación del derecho romano en legislación positiva". La magnífica obra de Vélez es prueba harto elocuente de ello. El ilustre romanista cordobés sabe sistematizar en la creación delCódigo Civilargentino el derecho romano, el derecho español, el derecho patrio y el derecho que le es contemporáneo. Es innegable la influencia que tiene en la obra de Vélez el derecho de Roma. Esto se comprueba a través de su preparación intelectual, evidenciada en sus estudios académicos, en su importante biblioteca personal y, fundamentalmente, en las notas que lleva a cabo en fundamento de su labor legislativa, que, como es sabido, son incorporadas al texto del Código desde la primera edición y mantenidas posteriormente. Las notas delCódigo Civilconstituyen verdadera doctrina que ha dado a conocer el pensamiento jurídico del autor, trasuntando el derecho romano como fuente de inspiración directa, e indirecta, del Código. En el primer caso, mediante citas de la jurisprudencia romana, y en el segundo, a través de citas efectuadas de diversos autores, leyes y códigos de la época de indudable raigambre romanista. Opino al respecto que toda la obra de Vélez, incluido elCódigo de Comercio, que creara anteriormente junto con Eduardo Acevedo, y especialmente sus notas delCódigo Civil, constituyen un reservorio del derecho romano, el paso necesario de este último hacia su concreción en legislación vigente. El maestro Schipani ha tenido ocasión de decir respecto de la obra de Vélez, que "...El Código, con sus Notas, constituye laexpresión más acabada también bajo el perfil teórico de la continuidad existente entre los códigos justinianeos y los códigos contemporáneos; lo cual pone de manifiesto, de manera explícita, el papel que tiene la ciencia jurídica y nos guía, con ejemplaridad didáctica, en la estructuración del trabajo científico..."(28). Además, el autor italiano afirma respecto del autor de nuestro Código que "...Dalmacio Vélez Sarsfield, en la América latinaindependiente, ha continuado este papel de los juristas, como fundador del derecho y como fundador de los códigos. Él ha tomado de los códigos el significado más pleno y más rico, concurriendo en modo significativo a una 'transfusión' del derecho romano en la Argentina, y más generalmente a la construcción del Sistema Jurídico Latinoamericano. Su obra se coloca en un alto nivel, y sobre todo constituye la expresión más evidente de la cadena que vincula la producción de un articulado normativo y el trabajo científico que se encuentra en su base y en el cual se condensa. Las Notas incluyen algunos 'eslabones' de esa cadena..."(29). También Schipani señala ajustadamente que "...Claro es que no se debe hacer un fetiche de estas Notas, sino tener presente el permanente mensaje sobre la naturaleza de los códigos y el trabajo de los juristas. Pero es cierto que, frente a otras interpretaciones acerca de la elaboración y del empleo de los códigos, expresiones éstas del voluntarismo iluminista o del posterior estatallegalismo en expansión de su época, Vélez Sarsfield, con las Notas puestas en su Código, fija la vía del método de trabajo de los juristas romanos, la naturaleza científica del Código, el papel del jurista, y lo hace más resistente a empleos distorsionados..."(30). En el mismo sentido, el maestro Catalano ha dicho: "...coherente con ello es el espíritu delCódigo Civilde Vélez Sársfield y, en particular, el de sus Notas y sus referencias a la 'Ley romana'"(31).
En este aspecto, el prestigioso romanista Labruna ha dicho que "Dalmacio Vélez Sársfield, uno de los grandes juristas latinos del siglo XIX (práctico, político, profesor, legislador), capaz, aun aquí en la Argentina, de dar vida a un derecho sólidamente consciente de su variado origen, y al mismo tiempo extraordinariamente moderno. El jurista de Córdoba es el que nos ha dado la codificación más romana, por el método más aún por el contenido, también nos demostró la importancia constitucional del derecho romano"(32). En modo absolutamente coherente con lo expuesto el actualCódigo Civily Comercial continúa con la tesitura manteniendoinstituciones e incluyendo otras, todas originadas indudablemente en el derecho romano. Los propios "Fundamentos del Anteproyecto" del actualCódigo Civily Comercial dejan en claro la influencia e importancia del derecho romano en el derecho argentino, que es mantenida y respetada por sus autores, quienes sostienen a dicho respecto, "existe una concepción orientada aintegrar el bloque cultural latinoamericano, este es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación, esta tradición ha sido muy importante durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales". Es evidente la coherencia jurídica de los autores del nuevo Código reconociendo y manteniendo la tradición romanista en el derecho argentino.
VI. SITUACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA El estudio e investigación del derecho romano en el mundo no presenta cortapisa alguna. Europa se encuentra abocada desde siempre al tema, por cuanto el derecho romano es el derecho común para todos los países que forman parte del Viejo Continente(33). Incluso, se ha extendido el estudio y difusión del derecho romano en Rusia, Hungría, Polonia, Rumania, la ex Yugoslavia, y recientemente en Japón y China. En esta última nación, "en colaboración con el Gruppo di ricerca sulla Diffusione del Diritto Romano,establecido en Roma, se está trabajando en una traducción al chino del Digesto"(34). En nuestro país, la raigambre romanista se mantiene desde larga data, pese a que en los últimos tiempos se ha intentado eliminar la asignatura de algunos planes de estudio. La Universidad de Buenos Aires oferta la materia en lo que se denomina el "Curso Profesional Orientado" (CPO), es decir, de modo obligatorio para aquellos que cursan la orientación en Derecho Privado, pero de modo opcional para los restantes. Esto implica, sin embargo, que un gran número de estudiantes se gradúa sin estudiar derecho romano, haciéndolo sólo de modo referencial, cuando adquieren algunas nociones en otras materias de la currícula. A pesar del fuerte clamor de la comunidad universitaria destinado a que una futura reforma del vigente plan de estudio contemple la ubicación de la materia en su justo lugar, es decir, en el inicio, como base del resto de la carrera, la reciente reforma lo ha mantenido en el "Curso Profesional Orientado"(35). No obstante, se advierte al respecto un intento de cambio, por cuanto la introducción de la asignatura "Principios del Derecho Latinoamericano" en la currícula del Ciclo Básico Común de la Universidad de Buenos Aires, parece dar la razón a esta justa crítica, propiciando el estudio del derecho romano en la fundamentación de los principios rectores de las principales instituciones latinoamericanas. Las otras universidades nacionales, por el contrario, han mantenido en modo mayoritario la posición tradicional de la materia en el primer año; así, Córdoba, La Plata, Noroeste, Lomas de Zamora, Comahue, Mendoza, y recientemente La Matanza, etc. La mayoría de las principales universidades privadas han sabido mantener la ubicación tradicional de la materia en primer año, tal es el caso de la Universidad del Salvador en su currícula tradicional, y en la carrera franco-argentina que dicta en coparticipación con La Université SorbonneParis I en nuestro país. Otras universidades que puedo citar son Católica Argentina, J. F. Kennedy, etc. Los principales romanistas argentinos se encuentran agrupados en la "Asociación de Derecho Romano en la República Argentina", con Secretaría permanente en la ciudad de Córdoba, que organiza la bienal de "Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Romano", que se llevan a cabo en distintos puntos del país desde el año 1977, con la participación entusiasta de gran número de profesores. La mencionda entidad también tiene a su cargo la edición de una Revista de Derecho Romano. Asimismo, la participación de los romanistas argentinos se hace presente activamente en
los "Congresos Nacionales de Derecho Civil", que se llevan a cabo bianualmente a lo largo del país, en donde una de sus "Comisiones" se encuentra reservada exclusivamente al derecho romano; como así también en otros Congresos, Encuentros, Jornadas y Eventos Académicos nacionales. La producción y calidad de trabajos de los romanistas argentinos en los citados eventos es nutrida y constante, como lo son las múltiples conferencias, cursos y seminarios organizados e impartidos en las distintas universidades nacionales y privadas(36). Entonces, puedo colegir que la tradición romanista en la Argentina se encuentra vigorosa, tal cual surge de los congresos, encuentros, conferencias, cursos de actualización, seminarios, publicaciones, etc., a que he hecho referencia de manera sucinta(37).
VII. NOCIÓN DE DERECHO EN ROMA Una vez efectuada la introducción de la temática respecto a qué debemos entender por derecho romano, su importancia en cuanto a la formación del jurista, y el fundamento que significa para el pensar jurídico del mundo occidental en general, y el latinoamericano en particular, debo circunscribirme, en modo previo y a la vez sucinto, al aspecto de la idea romana del derecho, para luego desarrollar los distintos aspectos que hacen al derecho público y privado romano. Han discutido largamente los autores en cuanto al concepto del derecho en Roma. Lejos de polemizar, en mi opinión surge siempre clara y vigente la definición de Celso, quien sostiene que derecho es "el arte de lo bueno y lo equitativo" (ars boni et aequi(38)). La definición de Celso debe ser interpretada en clara referencia al conjunto de preceptos y reglas destinadas a alcanzar el ideal de justicia, y no sólo en relación con la moral, aunque está claro que moral y derecho tienen puntos en contacto, porque en definitiva son un producto social. Los juristas romanos delimitan ambos campos, y en cuanto al derecho, y el logro del ideal de justicia, arriban a ella a través de la noción de equidad (aequitas). Debo destacar que en la dirección mencionada hallamos las enseñanzas de Ulpiano, quien señala que justicia (iustitia) es la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo(39)", y la acuñación de los famosos preceptos "vivir honestamente" (honestae vivere), "no dañar a otro" (alterum non laedere), y "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique tribuere)(40). También el pensamiento de Paulo gira en dicho sentido cuando señala que "no todo lo lícito es honesto(41)". Empero, sin perjuicio de lo expuesto, pienso que la jurisprudencia clásica romana entiende el derecho como concreción práctica, desprovisto de abstracciones y teorías, en armoniosa aplicación del conjunto de normas que encuentran fundamento en la equidad.
PRIMERA PARTE - DERECHO PÚBLICO ROMANO
CAPÍTULO II - DERECHO PÚBLICO ROMANO
I. PERÍODO ANTERIOR A LA FUNDACIÓN DE ROMA No existen en la actualidad fundamentos válidos que permitan determinar el origen y fundación de Roma. Lo cual no aparece como contradictorio ante las excelentes fuentes de su cultura que han llegado a nuestros días, v.gr., historia, literatura, arte, y especialmente el derecho, por cuanto Roma es destruida en distintas oportunidades, perdiéndose en el saqueo del que fuere víctima los vestigios que pudieran brindar certeza a la cuestión. Sin perjuicio de ello, brindaré más adelante fundamentos históricos-científicos que posibiliten una mayor precisión al respecto, sin dejar de lado la versión del registro oral mantenido por la tradición. He de destacar que la cuestión se encuentra en investigación permanente. Esencialmente durante los últimos años se han multiplicado las excavaciones y descubrimientos arqueológicos que tienden a dar mayor precisión al tema(1). En este sentido, es bueno señalar, que todo aquello que se dice hoy, simplemente mañana puede quedar desactualizado ante nuevos descubrimientos.
II. LA SITUACIÓN EN LA PENÍNSULA ITÁLICA Es evidente que el inicio organizado de Roma como "ciudad-estado" (civitas) no emerge desconectado de la realidad socio-política-cultural de su tiempo. Por tal motivo, es necesario circunscribirme sucintamente al acontecer itálico en el período previo a su fundación. Los estudios arqueológicos y paleontológicos efectuados en la región demuestran desde muy antiguo la existencia en Italia de grupos humanos con vida social intensa que habitan en refugios y grutas desde el paleolítico inferior. Así lo demuestra el poblado hallado en Torrimpietra, en las cercanías de la misma Roma, de cuya excavación se obtienen restos de hogares, chozas, huesos de animales, despojos de comidas, hachas, etc. Luego estas agrupaciones, mejor organizadas en cuanto a orden y defensa, se instalan en otros lugares produciendo asentamientos y caseríos. Para ello es necesario que el grupo social primitivo reconozca el liderazgo de un "jefe" o "padre de familia" (pater familias), quien lo somete a voluntad. En este sentido es bueno recordar la aguda apreciación del maestro Catalano, siguiendo a Giorgio La Pira, en cuanto sostiene "el carácter constitucional de la familia en el derecho romano(2)", y su implicancia en el aspecto público y privado, como también las conexiones entre ambos. Por dicha razón, la familia como "institución política" es prácticamente anterior a la misma configuración de la "ciudad-estado" (civitas). Cada grupo en sí mismo se encuentra bajo la "potestad" de un jefe (pater familiae). El conjunto de distintas familias que reconocen tener un antepasado en común, que de mantenerse vivo los tendría sujetos bajo potestad, recibe el nombre de gens. Sobre esta estructura social del Lacio surge más tarde la "ciudad-estado" (civitas) como organización política. Las familias que se sienten parte de una gens no sólo reconocen un antepasado común, sino que también comparten otras características y modismos, v.gr., habla, dioses, ritos, usos, costumbres, vestimenta, alimentación, territorios, modos de guerrear, etc. Este sustrato cultural primitivo me permito denominarlo mos(3).
Esos primeros grupos organizados son de origen indoeuropeo, dedicados a la actividad pastoril, luego conocen la importancia y el valor de los metales (hierro y bronce), que les permite progresar y crecer. La zona del Lacio en particular se encuentra habitada mayormente por la etnia de los latinos, que luego padece una fuerte presión de otros pueblos situados al Norte de origen etrusco, provocando su desplazamiento hacia el Sur. Con lo expuesto quiero señalar que Roma no surge de la nada, sino que, en definitiva, es el producto de una serie de culturas situadas en la Península Itálica, que convergen, luego, en lo que se da en llamar "civilización romana". En este sentido debo señalar "las culturas prerrománicas" que se extienden a lo largo de la Península Itálica a partir del año 1000 a.C., aproximadamente; así,nurágica, con epicentro en Cerdeña; villanovense, en Bolonia; sítula y ligur(4), en la región Oveneta; etrusca, en la parte central de Italia y el Mediterráneo Occidental; y sicilia, al sur.
III. LA FUNDACIÓN DE ROMA He dicho que no se puede precisar con exactitud las causas o acontecimientos históricos que producen el nacimiento de Roma como "ciudad-estado" (civitas), aunque sí es posible conjeturar con cierta precisión sobre ella. No obstante, he de comenzar con la versión de la tradición oral, para luego detenerme y reflexionar sobre otros aspectos que pueden indicarnos su origen basado en fundamentos históricos y científicos. Previo a ello, es necesario mencionar, mínimamente al menos, las otras etnias que se encuentran circundantes en la región del Lacio al momento de la fundación de Roma, tales como: umbros, volscos, sabinos, ecuos, marsos, vestinos, oscos, griegos, samnitas(5), etruscos(6), etc.
IV. LA LEYENDA Cuenta esta leyenda que el origen de Roma se remonta al célebre héroe Eneas que huye de la destrucción de Troya, llevada a cabo por los griegos, transportándolo los dioses de dicha ciudad a la zona del Lacio después de padecer incontables peripecias. Instalado en el nuevo lugar, Eneas contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio, y descendiente de Hércules. Eneas y Lavinia tienen un hijo llamado Ascanio, quien más tarde funda Alba Longa. Transcurrido el paso del tiempo y habiéndose sucedido diversos reyes de la dinastía fundada por Eneas, se encuentra en el trono Procax, quien antes de morir hace entrega de sus bienes y riquezas a sus hijos Numitor y Amulio, aunque le deja el trono al primero. Amulio, celoso del poder de su hermano, encabeza una sedición y lo destrona, usurpando el trono, y obligando a la única hija de Numitor, llamada Rhea Silvia, a recluirse en un templo como sacerdotisa de la diosa Vesta. No obstante su calidad de virgen vestal, Rhea Silvia se une en secreto con el dios Marte, naciendo de dicha unión dos hijos mellizos, Rómulo y Remo(7). Amulio, colérico, ordena que ambos niños sean arrojados al río Tíber en una cesta y su madre enterrada viva. Los hermanos se salvan por voluntad de los dioses al ser depositada la canasta en la costa y son rescatados por una loba en las proximidades del Monte Palatino. La loba los amamanta en un principio y luego son protegidos por un pastor de nombre Fáustulo. Cuando ambos hermanos crecen se enteran de su verdadera identidad y derrotan al usurpador Amulio, reponiendo nuevamente en el trono de Alba Longa a su abuelo Numitor. Éste, en recompensa, autoriza a los hermanos a fundar una ciudad sobre el Monte Palatino. Como sólo uno de los dos es quien debe hacerlo, se somete la decisión a la voluntad de los dioses, resultando favorecido Rómulo. En el acto de la fundación, y en circunstancias en que Rómulo se encuentra realizando las ceremonias sagradas que competen a la ciudad, su hermano Remo desafía su autoridad, y el primero lo mata. Refieren las narraciones al respecto que Rómulo se encuentra trazando los límites de la nueva ciudad mediante un surco donde luego se edifican los muros, levantando el arado en los lugares destinados para las puertas, cuando su hermano Remo lo desafía pasando sobre el surco sagrado, recibiendo como castigo la muerte(8).
La tradición también sostiene que Roma debe su nombre a Rómulo, y que es fundada por éste el 21 de abril del año 753 a.C. Lo cierto es que la Roma actual acepta y festeja esta fecha como la de su fundación(9).
V. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE EL ORIGEN DE ROMA Señalé en un principio que no se conoce con exactitud cómo se funda Roma. Sólo se pueden aportar distintas conjeturas y posibilidades, más o menos ciertas o creíbles, respecto de su origen, además de la leyenda. En relación con esta última, he de señalar, más allá de su aspecto pintoresco y mítico, que se ha comprobado la existencia de ciertos personajes y ciudades de los cuales habla, como así también del asentamiento de la ciudad primitiva aproximadamente en el siglo VIII a.C.(10). Desde el punto de vista estrictamente histórico-científico, encontramos distintas posturas que intentan explicar la fundación de Roma, tales como: a) que es fundada por los etruscos, que a su vez también han fundado otras "ciudades-estados" similares en las regiones de Toscana, Bolonia, Milán, Capua, Nola, etc.; b) que el origen es latino y la influencia etrusca es posterior a su fundación;c) que el nacimiento no es distinto al de otras ciudades del Mediterráneo, que aparecen como una evolución sistemática de los asentamientos humanos preexistentes en la región agrupados en gens; d) que su aparición se debe a la necesidad de autodefensa de las gens que habitan la región del Lacio ante un ataque foráneo proveniente de otras etnias del norte de Europa que se desplazan hacia el Sur; etc. Desde mi punto de vista, todas estas teorías presentan un sustrato científico firme, pero sin que una se imponga sobre las demás. Es por esta razón que anteriormente he señalado respecto de la fundación de Roma que es más preciso hablar de "conjeturas" que de "certezas". Personalmente me inclino desde hace tiempo por la posibilidad de la fundación de Roma como una necesidad de autodefensa regional producida por un grupo de gens que habita el Lacio y que vivencia una emergencia grave en la zona. Para subsistir deciden ceder su soberanía política a favor de la creación de una "ciudad-estado", sometiéndose a las decisiones de sus órganos de gobierno. Me inclino por esta postura en razón de las siguientes consideraciones: 1) La similitud estructural política entre la primitiva ciudad-estado (rey, Senado y comicios) y la gens (jefe de familias, consejo de notables y resto de hombres libres que la componen). 2) La protección jurídica dispuesta en favor del jefe de familias (pater familiae) tal cual un verdadero rey (rex), castigando el atentado contra su vida (parricidium). 3) La vieja atribución de los comicios curiados, que les permite aceptar la creación de una nueva gens en el seno de la comunidad (cooptatio). 4) El sustrato común cultural que poseen mayoritariamente las gens que participan en la fundación de Roma (mos).
VI. EL ORDEN CONSTITUCIONAL ROMANO Los estudios del derecho romano en nuestro país generalmente se han orientado hacia su influencia y recepción en el derecho privado. Esto es tan así, que casi sin intención se ha dejado de lado en mucho lo concerniente al derecho público. La corriente romanista europea desde hace tiempo ha dirigido los objetivos hacia este aspecto, estudiando la gravitación que el derecho romano tiene en el origen, evolución y recepción de las instituciones de carácter público, sin descuidar, claro está, el derecho privado. Es el caso del derecho constitucional romano. Podemos preguntarnos, entonces, si éste existe. La respuesta es afirmativa. Por supuesto que no tenemos un derecho constitucional romano en sentido moderno, pero sí contamos con "un orden constitucional propio romano", que luego deriva o influencia en el llamado "constitucionalismo moderno" a partir de Montesquieu. Labruna señala que "hacer historia de la constitución significa tener en cuenta, en el análisis de las estructuras institucionales del derecho público, los factores sociales, económicos, políticos y aun personales o prosopográficos que siempre influencian y determinan la producción de las formas jurídicas. Significa en particular también prestar una atención continua y especialísima a los
problemas que están en lo alto y en lo bajo del derecho entendido como realidad objetiva: los que están en la raíz de las necesidades del mundo subjetivo de la vida y los que resultan de su expansión hacia el mundo del deber ser, es decir, hacia valores que el derecho vehiculiza en la realidad histórica, en primer lugar los de la justicia y la equidad"; y añade también el prestigioso autor que "es necesario volver a proponer con fuerza y convicción a la historia de la constitución romana como tarea específica del romanista contemporáneo, para leer el presente"(11). En mi opinión, si se entiende por Constitución "el modo de expresión política de un pueblo en un momento histórico determinado", es decir "lo que un pueblo organizado quiere ser políticamente", evidentemente Roma ha tenido siempre a lo largo de su acontecer histórico "un orden constitucional", una Constitución. Recordemos, incluso, que esta última no necesariamente debe ser escrita(12). El constitucionalismo moderno señala como característica significativa la necesidad de contener una parte formal (política) y otra material (dogmática). Puedo señalar al respecto que el "orden constitucional romano" contempla ambas, por supuesto haciendo la salvedad de que lo formal y lo material no van a estar siempre perfectamente delimitados, pero sí presentando la entidad necesaria que permite individualizarlos. Expondré a continuación los distintos matices que presenta el tema.
1. Aspecto formal del orden constitucional romano Desde el punto de vista formal, la idea de Estado como "abstracción diferente a la masa de individuos que lo integran" es una creación de los juristas romanos desde antiguo(13), como así también el carácter coercitivo, burocrático y protagónico del Estado a través de las leyes(14). Incluso Roma, después de su caída, proporciona el modelo político a seguir respecto de lo que se debe entender como Estado en sentido moderno, puesto que el estado romano como expresión política demuestra el equilibrio entre sus diversos órganos para evitar "el abuso del poder", lo que constituye la esencia del moderno sistema constitucional(15). Es decir, en otras palabras, que Roma proporciona mediante su ejemplo histórico los elementos necesarios básicos que hacen al comienzo del constitucionalismo que más tarde deviene en moderno. Este último limita la acumulación del poder mediante su separación. En Roma, la cuestión presenta otro cariz, por cuanto la característica principal no radica en la separación de poderes, sino en el delicado equilibrio de su pleno ejercicio por parte del órgano político, que al mismo tiempo es ejecutivo, legislativo y judicial. Este mismo sistema romano es el que idea los controles constitucionales necesarios para evitar "el abuso de poder". Laexperiencia romana, con aciertos y errores incluidos, ha servido inexorablemente al nacimiento del derecho constitucional moderno. Asimismo, el aspecto formal se manifiesta en los distintos modos de gobierno que se suceden en Roma, comenzando por la monarquía, siguiendo con la república y finalizando con el imperio.
2. Aspecto dogmático del orden constitucional romano En cuanto al aspecto material, puedo señalar sin hesitar que "el derecho de Roma gira en pos de la defensa del más débil", y en "la equiparación de los postergados en toda situación jurídica que deviene en injusta por dicha causa". Por supuesto que no se encuentra en la constitución romana una parte programática en el sentido propiciado por el constitucionalismo moderno, pero sí puedo sostener que presenta el aspecto material expuesto. Esto último surge de diversas disposiciones tomadas por los órganos de gobierno a lo largo del acontecer histórico y político de Roma. En dicho sentido puedo señalar, entre otras consideraciones, las siguientes: la prohibición de la aplicación del derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) por parte del "padre de familia" a sus hijos sin la opinión del consejo familiar; limitación del abuso de la potestad sobre los hijos,
concediéndoles la emancipación cuando el padre lo vende más de tres veces(16); prohibición de castrar a los esclavos sin justificación válida alguna; prohibición de vender a los esclavos para ser destinados a los espectáculos públicos o para ser arrojados a las fieras(17); disponer la libertad del esclavo cuando el amo lo abandona a su suerte por estar enfermo, queriéndolo recuperar una vez sanado(18); prohibición mediante la sanción de la Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) para que una persona libre garantice con su cuerpo la deuda contraída, evitando que caiga en esclavitud si no cumple con el pago estipulado, originando el adagio constitucional moderno que prohíbe la prisión por deuda; facultad del magistrado de ordenar la exhibición de aquel que estáinjustificadamente retenido (habeas corpus)(19); derecho del ciudadano romano de apelar ante el pueblo reunido en comicios la aplicación de la pena capital (provocatio ad populum)(20); derecho de recibir alimentos por parte de los hijos, alcanzando incluso al que está en el vientre materno (nasciturus)(21); alimentación de la niñez carenciada dispuesta por los emperadores antoninos(22); considerar libre al nacido de una esclava si tan sólo en algún momento de la concepción ésta goza de libertad(23); inviolabilidad de la propiedad intelectual(24); contemplación de la situación jurídica de la mujer hasta lograr que la misma alcance la calidad jurídica de "jefe de familias" (sui iuris)(25); equiparación del vínculo de sangre (cognaticio) al civil (agnaticio) y después el desplazamiento del último por el primero(26); consideración de carga pública de las designaciones de las tutelas, curatelas, jueces (iudex), árbitros (arbiter), testigos, etc.;(27)prohibición de comerciar con un menor, protegiéndolo de tal modo de su falta de experiencia(28); derecho del ciudadano romano de portar un nombre (tria nomina)(29), originado esto en la actualidad como atributo de la personalidad; consideración de la importancia del domicilio en la confección del censo ya desde épocas el rey Servio Tulio(30), originado ello como atributo moderno de la personalidad; resolución de conflictos mediante modos civilizados, prohibiendo la justicia atávica en mano propia, originando el procedimiento; defensa de la vida en gestación cuando se ordena detener la ejecución de la madre condenada a la pena capital hasta que nazca el hijo concebido(31); disposiciones sobre edificación y mantenimiento de inmuebles; implementación de la expropiación teniendo en cuenta el bien común y el deber de indemnizar(32); disposiciones sobre seguridad diurna y nocturna de la ciudad; vigilancia de los mercados en cuanto a la calidad y conservación de los productos, incluidos los esclavos(33), derecho a la libertad de tránsito; derecho al voto (ius sufragii)(34); derecho del pueblo de exigir rendición de cuenta a los magistrados durante la república(35)que también es adoptada por el emperador Diocleciano; obligación de pagar impuestos, someterse al censo y cumplir con el servicio militar bajo pena de ser considerado indigno(36); considerar ser humano al que está en el seno materno en modo independiente a la madre (nasciturus)(37); derecho a tener sepultura de todo individuo, sea libre o esclavo, considerándola sagrada; libertad de cultos o tolerancia religiosa dispuesta por Constantino en el año 313 mediante el edicto de Milán; etc. Lo expuesto precedentemente, claro está, es meramente enunciativo, por cuanto la lista es aún más extensa. Con ello he querido demostrar que Roma conoce también el constitucionalismo en sentido material, o dogmático. De la simple lectura de lo antesexpuesto se desprende "el sentido humanista y progresista del derecho romano", su meta de "defender al más débil"(38), la equiparación de los postergados en el sistema legal primitivo, integrándolos, lo que significa la búsqueda del derecho de igualdad, etc. Respecto de este tema es bueno tener en cuenta la admirable reflexión efectuada por Labruna cuando sostiene que "en el gran tesoro de la jurisprudencia romana, en la que, se encuentran las raíces de nuestro derecho, la centralidad constitutiva del hombre impone tratar como principio, como la realidad más importante, los estatutos de la persona: los presupuestos, es decir, de la esfera de la capacidad, de una serie abierta de deberes y poderes, de facultades, de obligaciones que ponen al hombre en cuanto tal en el centro del ordenamiento. Estos estatutos dan la medida del derecho, la proporción de las relaciones con los demás hombres y con las cosas. La humanitas como palabra y como concepto es una creación autónoma de los romanos. El valor singular de la persona humana, se ha dicho, obliga al hombre a construir la propia personalidad, a educarse, pero también a respetar y favorecer el desarrollo de la personalidad de los demás. La idea nació y se desarrolló a mediados de la República, cuando Roma se abría al mundo y a la cultura griega, superando sus primitivos formalismos. Invadiendo todo el derecho y la vida jurídica romana de ese tiempo y en adelante, de un modo 'comprensivo y profundo', en el derecho de familia, en el derecho y el proceso penal, hasta (sobre todo desde la época imperial) en materia de esclavitud, constituyendo un punto cardinal de la gran transformación generada a partir de laaequitas, que caracterizó a la jurisdicción pretoriana y, en consecuencia, a la formación del ius honorarium"(39). En suma, puedo señalar que el orden constitucional romano lo es verdaderamente como tal, presentando un aspecto formal o político, evidenciado en los distintos órdenes de gobierno (monarquía, república, imperio); y un orden material, o dogmático, que tiene siempre en miras la defensa y equiparación del más débil, procurando integrarlo en igualdad. Luego, estas formas
políticas y principios dogmáticos son recepcionados por el constitucionalismo moderno, dándole origen(40).
VII. DEBIDA CONSIDERACIÓN DEL PERÍODO DE "CRISIS HISTÓRICA" En modo previo a tratar los diversos períodos políticos que se suceden en Roma, me es menester dejar en claro las siguientes consideraciones para facilitar su entendimiento. Ningún cambio estructural en la historia de Roma se da de manera abrupta. Por el contrario, su resultado es el producto gradual de acontecimientos diversos, que finalizan en la transformación del sistema, matizados con violencia, asesinatos, persecuciones e inestabilidades políticas, etc. Este "período de cambio" he de denominarlo "crisis", que a mi entender significa "transformación", "cambio", "transición". Las características primordiales de los "períodos de crisis" se manifiestan en la convivencia de estructuras decadentes con otras nuevas, vigorosas, lo cual implica que los "protagonistas activos y pasivos" del momento histórico no son conscientes, por lo general, de que están "participando" de él. Es después, cuando se analizan fríamente los acontecimientos y circunstancias históricas acontecidas, que se determina a la luz de éstos, que "el sistema vigente ha colapsado" y que desemboca en "un sistema político nuevo". Así acontece a lo largo de la historia de Roma. "El paso de un período político a otro" presenta todas las características de "transición" y "cambio", que "configura un período crítico" y que finaliza en "un sistema político nuevo"(41). Este "período crítico" no siempre presenta la misma extensión de tiempo. Es más, los distintos autores tienen en cuenta diferentes "hitos históricos" paraindicar el inicio y fin de cada período en cuestión y suelen polemizar al respecto. Estos "acontecimientos históricos" son "hechos significativos" dentro del período de crisis, a los que cada jurista le otorga una importancia crucial para dar inicio o fin al sistema, v.gr., la dominación etrusca, la creación de la ley de las XII Tablas, las reformas agrarias de los hermanos Graco, la muerte de Julio César, el principado de Augusto, la dinastía Antonina, la tetrarquía, el período bizantino, etc. La breve referencia expuesta se hace necesaria en razón de estudiar la evolución de la historia de las instituciones de Roma como lo ha sido: "una continuación lógica de vida". Por el contrario, si no nos detenemos en analizar el "período de crisis" sólo se aprecian los sistemas políticos sin continuidad, estancos, autónomos, incausados. En otras palabras, como sistemas que surgenindependientemente de la realidad que los produce, dificultando innecesariamente su entendimiento. Finalmente, el maestro D'Ors ha tenido ocasión de señalar que "además de las consabidas razones de utilidad que se vienen dando para justificar el estudio del derecho romano —valor de antecedente..., de instructor—, para el pensamiento jurídico hay que añadir este otro: utilidad del derecho romano para aleccionarnos sobre cómo hay que actuar en los momentos de transformación jurídica"(42).
VIII. DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS HISTÓRICOS. FUNDAMENTO DEL CRITERIO ADOPTADO Sin desconocer, ni tampoco restar méritos a los sistemas adoptados por los grandes estudiosos del derecho romano, tales como, Hernández Tejero, Enrique Ahrens, Eduardo Gibbon, Gustavo Hugo, Pietro Bonfante, Robert Von Mayr, Pietro de Francisci, Álvaro D'Ors, Melchiorre Roberti, Fernández de Buján, Rascón Gracía, etc., he preferido mantenerme dentro de lo que considero el sistema clásico de la división de los períodos históricos, en razón de que es el más conocido y divulgado, con la finalidad de facilitar la comprensión por parte del alumno. En palabras sencillas, el criterio de división adoptado trae consigo la ventaja de saber de "qué estamos hablando desde un principio", sin la necesidad de establecer comparaciones, bondades y defectos con los otros criterios. De este modo, dado que estamos estudiando esencialmente las
fuentes que producen el derecho romano y no la historia en particular de sus instituciones políticas, me he inclinado por mantener el sistema tradicional, que por otra parte he enseñado y desarrollado en mis clases a lo largo de los años, sin perjuicio de dejar a salvo que pueda llegar a variar la concepción sobre el tema en el futuro. Por lo demás, en otro orden de consideraciones, creo sinceramente interpretar que el criterio de selección adoptado no es otra cosa que mantener la continuidad de la doctrina romanística argentina mayoritaria, sustentada en lo general, aunque con variedad de pequeños matices, por los primeros profesores de la materia, Raymundo Wilmart(43), E. J. Weigel Muñoz(44)y Horacio H. Dobranich(45), entre otros. Luego, la misma línea de pensamiento es continuada por los grandes e insuperables maestros, Nelly D. Louzán de Solimano(46), Humberto Vázquez(47), Alfredo Di Pietro(48), Miguel Gallegos García(49), Alfredo Lapieza Elli(50), José M. Caramés Ferro(51), Luis Peña Guzmán y Luis R. Argüello(52), Mario C. Russomano(53)y Nina Ponssa de la Vega de Miguens(54), entre otros. Debo añadir además en la misma tesitura a los colegas romanistas contemporáneos Juan C. Ghirardi y Juan J. Alba Crespo(55); Haroldo R. Gabernet y Mario A. Mojer(56); Irma A. García Netto y Carla V. Amans(57); Bernardo Nespral(58); Ricardo D. Rabinovich-Berkman(59); Andrés E. Guillén(60); Horacio A. García(61)y Fernando M. Zamora(62). Por lo expuesto, según este criterio, considero en lo personal, la división de la historia de las instituciones políticas de Roma del siguiente modo: Monarquía (753 - 450 a.C.); República (451 27 a.C.); Imperio (27 a.C. - 1453 d.C.), con la salvedad de que este último período a su vez se subdivide en Alto Imperio (27 a.C. - 284 d.C.), Bajo Imperio o Dominado (284 - 526), período Justinianeo (527 - 565) y período Posjustinianeo (567 - 1453). Debo señalar, con el ánimo de no caer en una involuntaria contradicción, que el considerar como fin del Imperio Romano el año 1453 lo es tan sólo como referencia meramente histórica, por cuanto a lo que a derecho romano se refiere he dejado ut supraperfectamente en claro mi posición fundada acerca de que éste es "derecho actual". A su vez, entre cada uno de los períodos señalados, emerge el "tiempo de crisis", que se origina con la decadencia de un sistema político y su consolidación en uno nuevo,indicando en cada caso las particularidades que trae consigo. Por su parte, en cada período histórico he de indicar cuáles son, a mi juicio, las principales fuentes de producción que originan el derecho romano que se encuentra vigente trasmutado en las legislaciones actuales.
IX. NUEVA PROPUESTA RESPECTO DE LAS FUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO ROMANO Ha sido larga mi meditación respecto del criterio a adoptar en lo referente al presente acápite. La doctrina romanista ha vertido por lo general su opinión, ya sea mediante estudios generales de la cuestión para fundar la elección de alguno de los criterios sustentados, o aportando uno nuevo es el caso, entre otros, de Bonfante, Alvaro D'Ors, Gibbons, Hernández Tejero, De Francisi, Schipani, etc. Todos ellos han contribuido, por demás, independientemente de los criterios adoptados, en beneficio del derecho romano. No se puede señalar cuál de los criterios sustentados es más o menos apropiado que otro. En definitiva, la elección de una clasificación o criterio no es otra cosa que una evaluación doctrinaria personal destinada a lograr una mejor comprensión y enseñanza del derecho romano en procura de fijar su grandeza, importancia y actualidad. Por mi parte, después de estudiar detenidamente los fundamentos de los distintos criterios, comprendiendo y aceptando la importancia y seriedad de todos ellos, me he permitido aportar mi propia idea respecto del tema. En mi opinión, el análisis y enseñanza de los "períodos históricos" de Roma debe efectuarse de acuerdo con la capacidad de "producir derecho", es decir, determinar las "fuentes de derecho" preponderantes en cada período. La meta, en principio, claro está, es la obra cumbre de Justiniano, el Corpus Iuris Civile, por cuanto el mismo es punto de arribo y partida del derecho del mundo occidental. Todo el derecho producido por Roma desde su fundación es recopilado en esta magnífica obra, aun con desaciertos, permitiendo el mantenimiento del derecho romano y su despegue hacia el derecho moderno.
En este sentido es bueno recordar a D'Ors, cuando enseña la importancia que "la consideración del desarrollo histórico del derecho romano nos suministra para el diagnóstico de la crisis y la confianza que pueda darnos para su superación"(63). De tal modo, me permito dividir la "evolución de las fuentes de producción del derecho romano" en dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera, desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la creación del Corpus Iuris Civile de Justiniano (530-534); y la segunda, desde la entrada en vigencia de este último hasta la actualidad. La primera etapa he de denominarla "producción del derecho romano" y guarda estrecha vinculación con los "períodos históricos de Roma" y la "creatividad del derecho". Analizando la evolución de esto último hasta la recopilación justinianea, considero que la "producción del derecho romano" se logra fundamentalmente mediante tres etapas, que denomino "quietud", "dinámica" y "estática". La segunda etapa, que he dado en llamar "resurgir del derecho romano", se encuentra vinculada a la "supervivencia", "transfusión", "trasvasamiento", "transmutación", "transfiguración", del derecho romano operado tras la recopilación justinianea, originando el derecho actual del mundo occidental. Es decir que el derecho romano se encuentra "vivo", "vigente", en las codificaciones y legislaciones modernas. Dicho de otra manera: "el derecho actual" no es otra cosa que "derecho romano transfigurado" en aquél. Comprende tres períodos, que denomino "sobrevivencia", "renacimiento" y "transfiguración". A continuación desarrollaré los criterios mencionados. 1. En cuanto a la etapa primera, "producción del derecho romano", he de señalar en particular respecto de sus divisiones lo siguiente: El período de "Quietud" abarca desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la creación de "la ley de las XII Tablas" (451 a.c.), en la cual prima el derecho oral, es decir, la costumbre. El derecho se encuentra entonces inserto dentro del sustrato cultural general de la primitiva etapa fundacional de Roma, denominda específicamente "costumbre jurídica de los antepasados" (mores maiorum), que es resguardado, interpretado y aplicado por la casta sacerdotal, fiel exponente de la clase patricia, la más poderosa e influyente. El período de "Dinámica" comprende desde la creación de la "ley de las XII Tablas" (451 a.C.) hasta la sanción del "Edicto Perpetuo de Salvio Juliano" (118 d.C.). Tiene intensa relación con la labor asombrosa del pretor, ejercida en modo paralelo y vinculada con el "derecho quiritario", originando "el derecho honorario", que suaviza, adecua, modela, el excesivo rigorismo del primero mediante la creación de "acciones" que enriquecen el derecho de Roma. El período de "Estática" se extiende desde el "Edicto Perpetuo de Salvio Juliano" (118) hasta la creación del Corpus Iuris Civile(530-534). Se caracteriza por la pérdida paulatina de la espontaneidad creativa del pretor, y el encauzamiento lento e inexorable hacia el camino de la compilación. El primer vestigio al respecto es la decisión de Adriano al ordenar la recopilación del "Edicto del Pretor", a cargo del eximio jurista de la época Salvio Juliano. La "producción del derecho" comienza a perder "dinámica" para pasar a la "estática" de las recopilaciones. Es ahora el poder del Emperador, la autoridad del Estado, fundamentalmente el encargado de crear derecho. 2. Refiriéndome a la etapa del "resurgir del derecho romano", sus divisiones, en modo singular, son las siguientes: El período de "Sobrevivencia" es el tramo comprendido entre la compilación justinianea (530534) y la "Escuela de Bolonia" o "Escuela de los Glosadores" (principios del siglo XII), en el cual el derecho romano "supervive" en diversas recopilaciones, manteniendo "la identidad valiosa que lo caracteriza". El período de "Renacimiento" abarca desde la "Escuela de Bolonia" hasta la sanción del "Código de Napoleón" (1804), considerado el primer código en sentido técnico moderno, tomado como modelo por los códigos que aparecen a posteriori. El derecho romano renace con toda la pujanza de sus instituciones, forjando las bases del derecho contemporáneo. El período de "Transfiguración" comprende desde la creación del "Código de Napoleón" (1804) hasta la actualidad. En este período el derecho romano se encuentra "transmutado" en las codificaciones modernas. Éstas no son otra cosa que "derecho romano vigente actualizado a las necesidades del mundo moderno".
Capítulo III - Período Monárquico
CAPÍTULO III - PERÍODO MONÁRQUICO(1)
I. ORGANIZACIÓN POLÍTICA(2) La Roma primitiva no es ajena a la configuración de las "ciudades-estados" (civitas) de su tiempo, constando, por ende, de tres órganos de gobierno básicos, Rey, Senado y Comicios.
1. El rey (rex) Es el jefe político, religioso, militar y judicial de la "ciudad-estado". Su poder no es despótico o absoluto, sino, por el contrario, es el representante de la comunidad y se comporta como tal. En dicho sentido, es bueno señalar que el rey en Roma es "rey de los romanos" (rex romanorum) y no rey de Roma (rex romae). La figura política del rey es la de representar a la comunidad. Es el ciudadano al cual el pueblo le confiere la atribución de representarlo y dirigirlo. La monarquía romana presenta las siguientes características: única, vitalicia e irresponsable. Es única por cuanto sólo un ciudadano es nominado rey, no siendo colegiado el cargo. Es vitalicia, porque una vez designado, el rey ocupa el cargo hasta su muerte. Es irresponsable, como consecuencia directa de la duración vitalicia, dado que por esta razón nunca responde por sus actos de gobierno. Es bueno adelantar a este respecto que justamente los caracteres que presenta el rey son opuestos a los que más tarde tienen los magistrados republicanos que lo reemplazan, a saber, pluralidad, periodicidad y responsabilidad. Este cambio opera como consecuencia de los excesos cometidos por la dinastía de los etruscos, con el fin de evitarlos en el futuro. La monarquía romana no es necesariamente hereditaria, sino que el rey en ejercicio "designa" a su sucesor, que puede o no ser descendiente suyo. Esto último, en mi opinión, tiene el objetivo de favorecer políticamente al rey, en el sentido de que tenga la libertad para designar sucesor libremente según las necesidades de la comunidad, eligiendo al mejor, pudiendo incluso tejer alianzas con las distintas familias poderosas y no encontrarse sujeto únicamente a la suya. Debo destacar que éste es, en rigor de verdad, el verdadero sistema sucesorio político legal romano de gobierno a lo largo de su historia, dejando a salvo el período republicano. Durante la Monarquía y el Imperio, es el rey, príncipe o emperador quien por lo general designa a su sucesor, que no necesariamente debe ser descendiente suyo. El rey tiene las siguientes atribuciones: 1. Políticas. Dirige junto con sus colaboradores la "ciudad-estado", dicta leyes, representa a la ciudad, preside el senado, celebra tratados y administra el tesoro público. 2. Militares. Ejerce la jefatura del ejército, tiene a su cargo la defensa de la ciudad, declara la iniciación y el fin de la guerra. 3. Religiosas. Posee la atribución de dirigir el culto público, dicta e interpreta leyes al respecto, y sanciona a quienes las infringen. Los distintos colegios sacerdotales, augures, feciales y flamines, son verdaderos auxiliares dependientes de su poder. 4. Judiciales. Por revestir el cargo de Supremo Sacerdote, tiene la atribución de interpretar (interpretario) leyes y costumbres (mores maiorum), castigar penalmente a quien comete un delito y dirimir los conflictos suscitados entre los distintos "jefes de familia" de manera pacífica, ya sea en forma directa o a través de la designación de árbitros.
2. El Senado (Senatus)
Es un cuerpo consultivo del rey que nace prácticamente con la misma fundación de Roma. Es la asamblea de los "jefes de familia" (pater familiae), que tiene y ejerce gran poder en la vida política de Roma. En mi opinión, considero al Senado, con sus virtudes y defectos incluidos, como la verdadera columna vertebral de la organización política romana, dado que siempre se encuentra presente en la vida institucional de Roma. Advierto que si bien cambia con el tiempo la configuración conductiva de la comunidad organizada, virando de la monarquía a la república, y luego más tarde al imperio, el Senado se mantiene siempre inserto políticamente en la organización constitucional romana, ejerciendo verdadero poder e influencia, tornándose en verdadero factor ineludible de gobierno durante todo el desarrollo de la historia de Roma. En cuanto a sus atribuciones, el Senado posee las siguientes: asesora al rey y a sus funcionarios; presta conformidad a las decisiones comiciales (auctoritas patrum) y ejerce la reyecía interina (interrex).
3. Los comicios (comitia) Es la asamblea deliberativa más antigua del pueblo romano. Etimológi-camente significa "reunión" (com ire). Todos los ciudadanos romanos tienen participación activa en ellos. La diferencia sustancial con el Senado consiste en que éste sólo se encuentra conformado por los "padres de familia", mientras que los comicios están integrados por todos los ciudadanos romanos, sean o no "jefes de familia". El único tipo de comicio existente en el período monárquico es el "comicio por curias", denominado precisamente "curiado". La palabra "curia" significa "reunión de viriles" (co viria), es decir, "reunión de varones o ciudadanos romanos". La "curia" consiste en una subdivisión "política-administrativa-religiosa" de la ciudadanía romana. Destaco que resulta un poco confuso determinar con precisión el origen de la "curia", por cuanto se remonta a la fundación misma de la ciudad, época escasa en fundamentos históricos y fértil en leyendas. Por dicha razón, tradicionalmente se dice que la ciudad (civitas) en sus comienzos es dividida por Rómulo teniendo en cuenta la composición étnica de su población en tres "tribus", latinos (ramnes), sabinos (titienses) y etruscos (luceres). También, a su vez, Rómulo subdivide cada "tribu" en diez "curias"(3), totalizando treinta en total. Al frente de cada una de éstas se encuentra un jefe (curio), que obedece a su vez a un único jefe superior (curio maximus). Las deliberaciones y votaciones se llevan a cabo mediante el voto de cada "curia" en particular, que discute primero la cuestión en privado dirigida por el curio, luego éste es portavoz de la decisión final ante el curio maximus, y el pueblo en pleno reunido en comicio. La votación se define por simple mayoría, lo que significa que se logra mediante el voto a favor de dieciséis "curias". Los comicios tienen las siguientes atribuciones, a saber: consultan los auspicios para elegir rey; invisten a este último de sus poderes mediante la "ley curiada del imperio" (lex curiata de imperio); intervienen en la otorgación de los testamentos (comitia calata); participan en la adopción política de un "padre de familia" por otro "padre de familia" (adrogatio) y suministran tropas para la defensa de la ciudad. Puedo afirmar que durante el período monárquico los comicios curiados carecen de facultades legislativas propiamente dichas.
II. CRONOLOGÍA DE LOS REYES DE ROMA(4) Se considera tradicionalmente que el período monárquico es protagonizado por siete reyes que, en orden cronológico, son los siguientes(5).
1. Rómulo De origen latino. Funda Roma en el año 753 a.C. Se le atribuye la creación de las primeras instituciones políticas. Entra en guerra con sus vecinos sabinos, arrebatando a sus mujeres, ocasionando lo que la leyenda conoce como el famoso "rapto de las sabinas", firmando más tarde la paz que origina la fusión entre ambos pueblos.
2. Numa Pompilio De origen sabino. Se dedica a organizar la primitiva actividad religiosa. Reforma el calendario. Manda edificar el templo de los dioses Saturno y Jano.
3. Tulio Hostilio De origen sabino. Durante su gobierno se produce el famoso combate de que da cuenta la leyenda entre los Horacios, tres hermanos de origen romano, y los Curiacios, tres hermanos de origen albano, resultando vencedores los primeros, originando como consecuencia la destrucción de la ciudad de Alba Longa. También ordena la construcción de la "Sede del Senado" (Curia Hostilia). Respecto de Tulio Hostilio, puedo decir que es el primero que adopta decisiones de marcado signo social, por cuanto se le atribuye la distribución de tierras entre los ciudadanos que no las poseen, haciéndolo posiblemente para descomprimir una ya incipiente presión social por parte de los plebeyos.
4. Anco Marcio De origen sabino. Extiende el territorio de Roma hasta el mar, erigiendo el puerto de Ostia en la desembocadura el río Tíber. Ordena la construcción de un puente de madera que une la ciudad primitiva con la fortaleza del monte Janículo.
5. Tarquino Prisco "el Antiguo" De origen etrusco, aunque se llama Prisco, se lo conoce como "el Antiguo" para diferenciarlo del último rey llamado también Tarquino. Gobierna entre los años 616 y 579 a.C. Construye la cloaca máxima de la ciudad que permite aliviar la situación del terreno pantanoso ubicado en la depresión conocida como "Velabre", situada entre el Palatino y el Capitolio, en la zona del Foro. Ordena levantar un circo público para celebrar las fiestas y el templo dedicado al dios Júpiter.
6. Servio Tulio Tradicionalmente se señala que su origen es etrusco, aunque se discute esto último, puesto que parte de la misma tradición sostiene que es latino de nacimiento, y que Tarquino Prisco lo adopta y hace casar con su hija Tanaquil, convirtiéndolo en yerno. Gobierna entre los años 578 y 534 a.C. Construye el recinto conocido como Septimontium. Se le atribuye, aunque es motivo de discusión, la autoría de la trascendental reforma de carácter "político-social" que incluye la creación de los "comicios centuriados", "tribados" y la acuñación de la primera moneda.
7. Tarquino "el Soberbio" También de origen etrusco. Gobierna entre los años 534 y 519 a.C. Es el último rey de Roma. Se le atribuye la construcción del templo del Capitolio y el drenaje del Foro Romano a través del trazado de la cloaca máxima. Durante su reinado acontece la precipitación de la caída de la monarquía y el comienzo del paso a la república. La leyenda cuenta que este monarca es un tirano cruel y que los excesos cometidos en su gobierno, especialmente la violación de Lucrecia, esposa de su primo Tarquino Colatino por parte de su hijo Sexto, origina el levantamiento del pueblo y la caída de la monarquía.
III. ORGANIZACIÓN SOCIAL(6)
1. Los patricios (patricii) Es la clase social por excelencia de la Roma primitiva, la más poderosa, la que posee y monopoliza todos los atributos políticos y la riqueza. Se considera miembros de la misma a todos los descendientes de las familias fundadoras de la ciudad. El patriciado constituye la ciudadanía romana, y por ende goza en exclusividad de todos los derechos públicos y privados que le son inherentes.
2. Los plebeyos (plebeii) Es el resto de la población, compuesta por todos los hombres libres, excluidos los patricios. En origen son pequeños propietarios, comerciantes, artesanos, labradores, operarios, etc. Cumplen con el servicio militar, votan en los comicios y sólo tienen acceso a la propiedad de insignificantes parcelas de tierra destinadas al cultivo, lo cual motiva la inevitable lucha de clases con los patricios hasta lograr la equiparación con éstos.
3. La clientela Son personas libres, no patricias, cuyas familias se encuentran bajo la protección de los "jefes de familias". Esta protección consiste en un verdadero vínculo jurídico, que recibe precisamente el nombre de clientela. El "jefe de familias" (patrono) le brinda al hombre libre (cliente), protección, asesoramiento y defensa en los litigios en que fuera parte respecto de sus intereses y negocios (patrocinio). Los clientes le deben obediencia y asistencia, colaboran con los gastos del matrimonio de las hijas del patrono, contribuyen con el pago del rescate si cae en cautiverio algún miembro de la familia de éste, lo deben apoyar con su voto en los comicios, etc. Además, patrono y cliente tienen en común que no pueden acusarse mutuamente, ni testificar el uno en contra del otro. El vínculo "patrono-cliente" tiene carácter sagrado, lo cual implica que el incumplimiento de los deberes entre sí recibe la sanción de "impuro" (sacer) que acarrea la pena de muerte(7).
IV. LA CONFRONTACIÓN PATRICIA-PLEBEYA(8) En un principio, el patriciado goza de todos los derechos públicos y privados en modo exclusivo, hasta tanto Roma comienza a expandirse, aumentando su poder y población. Es entonces cuando los plebeyos inician la confrontación con los patricios en procura de la equiparación. Esta verdadera lucha de clases se lleva a cabo aproximadamente desde mediados del período monárquico, extendiéndose durante toda la república, hasta que finalmente los plebeyos logran la igualdad. En rigor de verdad, esta equiparación presenta carácter formal, por cuanto una vez lograda la integridad comienza otra disputa social que divide nuevamente a la sociedad romana bajo la denominación de "óptimos" (optimates) y "populares". En otras palabras, la división en clases de la sociedad romana se mantiene más allá de la propagada igualdad. La lucha entre patricios y plebeyos,iniciada otrora en el período monárquico, y que finaliza con la equiparación entre ambos en la República, es de algún modo aparente. La nueva configuración social hace renacer la confrontación de clases.
V. LA ORGANIZACIÓN RELIGIOSA(9) El pueblo romano, aunque pagano, es profundamente religioso. El hombre antiguo tiene inmanente su condición humana, y por lo tanto de inferioridad respecto de los dioses. Por tal motivo, la religión a través de la casta sacerdotal tiene gran importancia einjerencia en la vida romana, influyendo en el derecho público y privado. La principal figura en la organización religiosa es el rey, que es el Jefe Supremo del culto y quien preside todos los actos públicos. Mas la actividad religiosa del rey no es solitaria, sino que se encuentra asistido por los sacerdotes, quienes supervisan ceremonias, sacrificios e interpretan la voluntad de los dioses mediante "auspicios" y "presagios". Esta verdadera casta sacerdotal, patricia por excelencia, se encuentra agrupada en "colegios". Los más notorios e importantes son los denominados pontífices, augures y feciales.
1. Colegio de pontífices Es uno de los más antiguos y se dice que su creador es el rey Numa Pompilio. Su principal rol es vigilar la correcta aplicación de todo el "derecho sagrado". Por tal motivo, no son sólo sacerdotes de determinados dioses, sino de todo el culto en general, oficiando de intermediarios entre aquéllos y los hombres. En un principio se encuentra compuesto por cuatro miembros, aumentando lentamente su número hasta arribar a quince en tiempos de Sila, durante la República. Se encuentra presidido
por uno de sus miembros, que se denomina Pontífice Máximo, que tiene exclusivamente a su cargo la misión de registrar en una "tabla blanca" (album) los principales hechos históricos que acontecen en la ciudad. El colegio de los pontífices es el encargado de conservar, atesorar, aplicar e interpretar las normas religiosas (fas) que durante el período monárquico son de algún modo, aunque discutidas, fuentes de derecho (ius), dado que no se encuentra aún diferenciado este último de lo meramente religioso. Y como únicos conocedores e intérpretes del derecho sacro (fas) asesoran a los particulares respecto de las obligaciones y derechos en los negocios que llevan a cabo(10). También se encuentran bajo su guarda y protección los tratados firmados con otras "ciudadesestados", los calendarios, las oraciones, etc. Habrá que tener en cuenta al respecto que, no siendo popular la escritura, los pontífices son los únicos que incipientemente la conocen y aplican en las registraciones, lo que sin lugar a dudas los coloca en una posición más elevada que el resto de la población.
2. Colegio de augures Tiene como misión primordial consultar la voluntad de los dioses respecto de los asuntos públicos con el propósito de darla a conocer. Esta función se lleva a cabo mediante los "auspicios" (auspicia). Su origen se remonta, según la leyenda, emparentado con la misma fundación de Roma, puesto que Rómulo y Remo lo integran(11).
3. Colegio de los feciales Es también uno de los más antiguos de Roma e interviene en todo lo relacionado con los asuntos de carácter internacional, como la celebración de tratados, alianzas, declaración de guerra, etc.
VI. LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO. EL INICIO DE LA "CRISIS MONÁRQUICA"(12) Según cuenta la tradición, es el monarca etrusco Servio Tulio quien lleva a cabo una trascendental reforma política-social que, al parecer, tiene una gran influencia posterior. La reforma presenta un matiz tributario, militar y comicial.
A mi criterio, para llevarlas a cabo, los autores de la reforma han tenido en cuenta dos elementos primordiales, como son lainstrumentación del censo y el conocimiento y utilización de la noción de domicilio, por lo que es menester detenerme, por su importancia, en la consideración de ambos. En primer lugar, dividir la población según su poder adquisitivo indica que Servio Tulio y sus colaboradores implementan el censo(census). Si bien los romanos son muy afectos en la República a la realización del censo quinquenal a cargo del censor, es digno destacar que ya en la Monarquía se utiliza lo que hoy constituye una vital herramienta de gobierno. Censar la población, por supuesto con las limitaciones de su tiempo, significa la necesidad de determinar y conocer su composición, para así poder planificar medidas de gobierno futuras. En segundo lugar, tener en cuenta el domicilio de la población para registrarla implica gobernar con mentalidad progresista y moderna. Recordemos que en la actualidad se considera al domicilio como "atributo de la personalidad" y se lo define como "el asiento jurídico de una persona". Efectuadas estas reflexiones, especialmente para remarcar la profundidad, calidad y alcance del pensamiento jurídico romano, me circunscribiré al análisis y consideración de las reformas en particular.
Señala la tradición que Servio Tulio divide la población en cuatro tribus urbanas teniendo en cuenta su domicilio. La noción de "tribu" deja de ser "étnica" para constituirse en el "lugar de domiclio". Más apropiadamente significa "circunscripción geográfica" o "barrio". Tras la reforma, las tribus se dividen en dos clases, "urbanas" y "rústicas". Las "urbanas" son aquellas ubicadas en la misma ciudad de Roma, y son cuatro, a saber: Esquilina, Suburana, Palatina yCollina. Estas tribus permanecen siempre en igual cantidad, sin aumentar de número, pese al incremento poblacional. Están compuestas por patricios y plebeyos. Las "rústicas o rurales" son originariamente diecisiete, luego se elevan a treinta y uno en el año 231 a.C. aproximadamente, teniendo cada una de ellas una denominación particular, v.gr., Aemilia, Galeria, Camilia, etc. La población es dividida en cinco clases, según su riqueza fundiaria (propiedad en tierras). Para determinar esto último se tiene en cuenta la cantidad de "yugadas" de tierra que posee cada persona. La "yugada" es una medida antigua romana que abarca laextensión que recorre un buey de labranza durante una jornada de labor desde el alba hasta el anochecer. De acuerdo con este criterio, la división es la siguiente: Primera clase: 20 yugadas de tierra o su equivalente a 100.000 ases. Segunda clase: 15 yugadas de tierra o su equivalente a 75.000 ases. Tercera clase: 10 yugadas de tierra o su equivalente a 50.000 ases. Cuarta clase: 5 yugadas de tierra o equivalente a 25.000 ases. Quinta clase: 2 yugadas de tierra o equivalente a 11.000 ases. Los integrantes de estas cinco clases se encuentran obligados a pagar tributo en proporción a su riqueza y se denominan "asiduos" (asidui). Es decir que son contribuyentes permanentes, que deben prestar, además, el servicio militar, proveyéndose de equipamiento, armamento y avituallamiento. Todos aquellos que no alcanzan a integrar la quinta clase, o sea, que no poseen propiedades fundiarias, no pagan tributo y se subdividen del siguiente modo: En primer término, los que tienen una fortuna de 1.500 a 11.000 ases. Se los conoce como proletarios (proletari), por cuanto contribuyen sólo con su prole a la comunidad y tienen la obligación de prestar el servicio militar como soldados de reserva, sin armas, pero con la posibilidad de equiparse con las pertenencias de los caídos en combate. En segundo lugar, los que poseen menos de 1.500 ases y que por dicha razón sólo están nombrados o registrados en el censo (capite censi), pero no tienen ninguna obligación tributaria o militar. Pues bien, a su vez cada una de las cinco primeras clases es dividida en un número desigual de "centurias" a los efectos del "voto público". De este modo le corresponden a la primera clase 80 centurias; a la segunda, tercera y cuarta clases 20 centurias a cada una, y a la quinta 30 centurias. Cada "centuria" se encuentra por su parte fraccionada en una mitad de jóvenes (iuniores) en edad de servicio militar de 18 a 46 años, y en otra mitad de personas mayores (seniores) de 46 a 60 años, que se encuentran en situación de reserva. La reforma añade por encima de las centurias de la primera clase, 18 centurias de caballería denominadas "caballeros" (equites), constituida por los jóvenes de las más ricas familias romanas. A este respecto he de señalar que se trata de las familias de mayor poder adquisitivo, por cuanto en la provisión del equipo militar, sustento, personal de servicio, etc., enteramente a su cargo, se debe agregar los caballos, el pienso y el personal de mantenimiento de éstos. Por fin, Servio Tulio dispone la creación, entre la primera y segunda clase, de dos centurias de ingenieros, y dentro de la quinta clase, dos centurias de músicos y una de soldados desarmados como reserva. En síntesis, las centurias suman ciento noventa y tres(13), pero la reforma presenta la singularidad de que al momento de votar deben hacerlo en primer término la clase de caballeros, y luego la primera clase, obteniendo, de votar ambas en el mismo sentido, mayoría, es decir, noventa y ocho votos, lo que torna inocua la voluntad del resto de la población representada en las restantes clases. Analizando detenidamente el interés político-económico de los ciudadanos integrantes de la primera clase y la de caballeros, encontramos una mayor afinidad entre éstos en comparación con el resto. Esto implica que es más afìn que voten en el mismo sentido, lo que trae aparejada una
preponderancia en el sistema de las clases más adineradas e influyentes, conformadas por los patricios, sobre el resto de la población. En mi criterio, de ser cierta la atribución de estas reformas a Servio Tulio, la situación del ciudadano medio empeora, por cuanto se encuentra en una posición más difícil, ya que está "censado", o sea "registrado", y debe tributar con arreglo a la declaración de riqueza, aportando en consecuencia al equipamiento del ejército y prestando servicio activo en él; pero no tiene igual correlato al momento de votar, en virtud de que es la clase pudiente la que decide por todos. En otras palabras, la situación de la población media, generalmente plebeya, empeora, ya que adquiere mayores compromisos y obligaciones, pero al momento de decidir, se encuentra sometida a la voluntad de una minoría más rica, constituida por los patricios. Diversos autores ponen en duda que Servio Tulio sea el autor de estas reformas, y suponen que son posteriores a él. En este sentido, afiman que es la tradición la que atribuye su creación al monarca etrusco. Pienso que posiblemente la verdad se encuentre en una posición intermedia, dado que es muy probable que Servio Tulio, y su gobierno, hayan delineado e iniciado la implementación, pero sin agotarlas, siendo después, en el período repúblicano, cuando se profundizan y entran en pleno vigor. Lo cierto es que tras estas reformas, independientemente de la determinación exacta en cuanto a su origen, comienza la declinación política institucional de los viejos comicios curiados, y la aparición pujante de los comicios centuriados, luego transformados en tribados, y en modo casi paralelo, en comicios plebeyos (concilia plebis). Una última reflexión merece el tema. Las citadas reformas producen una fuerte insatisfacción social, agravada luego por el despotismo del último rey etrusco, Tarquino "el Soberbio", que influye notoriamente, acelerando "el fin del sistema monárquico" y "el paso a la república", resultando evidente, según mi opinión, que el "momento crítico histórico" que produce el cambio de sistema se origina con las aludidas reformas de Servio Tulio.
VII. LA PRINCIPAL FUENTE DE DERECHO BAJO LA MONARQUÍA(14) La principal fuente de derecho en el período monárquico es la "costumbre jurídica" (mores maiorum), transmitida de generación en generación por la casta sacerdotal y monopolizada en cuanto a interpretación y aplicación en favor de la conveniencia de la clase patricia.
Entiendo por "costumbre jurídica" la observancia de la comunidad de ciertas pautas de conducta consideradas de acatamiento obligatorio, por cuanto, de incurrir en lo contrario, serán pasibles de sanción. Se habla también que son fuentes de derecho en este período las denominadas "leyes regias" (leges regiae), pero soy del criterio de que éstas no han existido efectivamente. Se trata, para quienes las consideran "fuente de derecho", de leyes aprobadas por los comicios a propuesta de los reyes Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Servio Tulio, pero sin precisarse, en realidad, el contenido o, al menos, que éste fuese jurídico. Sólo hallamos una mera referencia en ciertos pasajes del Digesto atribuido a Pomponio, Paulo y Marcelo, que sólo hablan de ellas como una recopilación del pontífice máximo Papirio. El fundamento del criterio al cual me adhiero sostiene que esta recopilación, de ser cierta, data de fines de la República, y no del período monárquico. Por demás, su contenido manifiestamente religioso, indica que nunca ha podida ser sancionada por los comicios curiados del período monárquico en virtud de que éstos jamás han tenido injerencia en disposiciones de carácter religioso. Por lo expuesto, como he indicado, la principal fuente de derecho en la Monarquía es la costumbre (mores maiorum).
VIII. EL IUS Y EL FAS
Se entiende por ius lo referente al derecho y el fas a lo religioso. En los tiempos primitivos, en Roma, no existió diferencia entre norma jurídica (ius) y norma religiosa (fas). Por el contrario, se encontraban unidos, de modo tal que "el fas estuvo identificado con elius, pues ambos, para que determinado acto o comportamiento fuera lícito, exigían que éste estuviera conforme a la voluntad de los dioses. Con el tiempo, por un proceso de abstracción, ius y fas entrañan la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de los actos humanos. La estrecha vinculación del fas con el ius en Roma subsistió durante largo tiempo(15)". En otras palabras, la jurisdicción religiosa abarcaba lo jurídico, correspondiendo a la casta sacerdotal, patricia por excelencia, distinguir lo lícito de lo ilícito. Mas luego, "los primeros prudentes romanos, que pertenecieron a la clase pontifical, comenzaron a formular la distinción entre las normas del ius divinum, que se referían a las relaciones del hombre con los dioses, y las del ius humanum, que regulaban la de los hombres entre sí"(16). Por fin, "cuando se llega a la definitiva secularización del ius, éste queda configurado como una pura creación humana y, desde entonces, el fas equivale únicamente al derecho divino, es decir, a lo lícito religioso, a la norma que es divina, no sólo por su fuente, sino también por el objeto que tutela(17)". La evolución expuesta conlleva a la siguiente reflexión, que demuestra la humanidad y progreso del derecho romano. Este último parte de la fusión de norma religiosa y jurídica con una gran injerencia de la clase pontifical para dirimir los conflictos cotidianos. Los sacerdotes interpretan y aplican la ley, de algún modo son la ley misma. Luego, el avance de las ideas produce la bifurcación y absoluta separación de lo divino y lo jurídico, obteniéndose una mejor defensa de los derechos de los ciudadanos. Prueba de ello es la situación de la mujer en Roma, puesto que parte de una sumisión completa al jefe de familias, al que pertenece en el sistema antiguo, para llegar a ser "jefa de familia", es decir, sui iuris, durante el período clásico. Finalmente, una vez que cae definitivamente el Imperio Romano de Oriente con la toma de Constantinopla en manos de los turcos otomanos en el año 1453, el Corán reemplaza la normativa jurídica vigente, originándose nuevamente la fusión de lo religioso y el derecho, y la mujer nuevamente es sometida al poder de los hombres que dirigen la familia.
IX. LA CRISIS DEL PERÍODO MONÁRQUICO(18) Puedo aseverar que el paso del período monárquico a la República no ha sido repentino, sino paulatino, y lleva aproximadamente más de una centuria. En rigor de verdad, como lo señalé ut supra, ningún cambio estructural en la historia de Roma se origina en modo abrupto. Por el contrario, es el producto gradual de acontecimientos de diversa índole que finalizan en la transformación del sistema, matizados con picos de violencia, persecuciones, asesinatos, etc., lo que se conoce como "período de crisis". En verdad, las causas que motivan el cambio institucional han de encontrarse en el período comprendido entre el gobierno del rey etrusco Servio Tulio y la sanción de la ley de las XII Tablas(19) . Durante este lapso encontramos las causas y motivos del cambio institucional romano. La impopularidad de los Tarquinos comienza con las míticas reformas del monarca prealudido, que en verdad, si bien terminan de implantarse mucho después, en su inicio generan en el pueblo romano el conculcamiento de sus derechos, traducido en el incremento de las cargas tributaria y militar, y en la falta de correspondencia política debido a la disminución de la capacidad de votar. Este "abuso político" de la dinastía etrusca, que la torna impopular, se agrava durante el reinado del último Tarquino, apodado sabiamente por el pueblo "el Soberbio", que gobierna de modo despótico conculcando, aún más, los derechos de los ciudadanos romanos. La tradición cuenta, como dijera, que durante el gobierno del último de los etruscos se produce una revuelta popular a causa del abuso sexual perpetrado por su hijo Sexto en contra de Lucrecia, esposa de Tarquino Colatino, también miembro de la familia real. El mismo relato señala que el pueblo le impide al rey Tarquino, ausente en ese momento de Roma, regresar, por lo cual se instala en Etruria (20) , donde conspira con la ayuda de los acólitos que continúan residiendo en Roma a los efectos de reinstalar su gobierno, lo cual no logra, pese la lucha armada que se produce entre ambos bandos. Depuesta entonces la dinastía etrusca, la ciudad continúa, en principio, con la organización institucional que conoce, es decir, básicamente el Senado y los comicios, aunque sin la figura el rey. Esto último a pesar de la constante conspiración de los partidarios del sistema monárquico que buscan su restauración, aunque sin la presencia de los Tarquinos.
Este período histórico es en verdad confuso por la falta de elementos indubitados que permitan esclarecerlo, siendo la leyenda, con los reparos que conlleva, el elemento más valioso para su estudio. Lo cierto es que después de la caída del último rey etrusco, las instituciones políticas que al parecer continúan vigentes son el Senado y los comicios. La institución representativa de la ciudad que encarna el rey es la que padece los más variados vaivenes, hasta que se formalizan en su reemplazo las magistraturas, delineándose finalmente el sistema republicano definitivo de gobierno. Por esto, entonces, Roma es gobernada tras la caída de la monarquía, según distintas versiones, por diversos magistrados, que en un principio tienen rasgos más monárquicos que republicanos, incluso con algún sesgo vitalicio y personal. Estos magistrados reciben distintas denominaciones, aunque bien puede ser que existan, pero durante distinto tiempo, dentro del mismo período de transición. Así se habla, indistintamente, de cónsul, dictador, decenvirato, pretor (praetores), jefe del pueblo (magister populi), jefe de la caballería (magister equitum), etc. (21). Por tales motivos me permito señalar que la sanción de la ley de las XII Tablas es el fin de la crisis institucional, y además es el punto de partida del nuevo sistema republicano, por cuanto implica "fijar por escrito" el derecho que es oral (costumbre). A mi parecer, esto es crucial, por cuanto significa una propuesta de gobierno diferente. El derecho, hasta ese momento, es no escrito, sólo conocido por la casta sacerdotal, es decir, patricia, que lo manipula según propia conveniencia, y que conlleva un mayor conculcamiento de quienes no pertenecen a la clase gobernante, o no gozan de su protección, es decir, la clase plebeya (22). La sanción de la ley de las XII Tablas, aunque con defectos, en cuanto no garantiza la igualdad jurídica plena entre patricios y plebeyos, significa el comienzo de un nuevo sistema en el cual estos últimos comienzan a erigirse como clase definida y combativa, en pos de la equiparación a los primeros. Fijar por escrito el derecho vigente a través de la ley de las XII Tablas, entiendo, es el punto de partida de la organización institucional política y de la grandeza de Roma, que como corolario la torna en imperio. A este respecto sostiene D'Ors que "la ley decenviral fue superada por el derecho posterior, pero nunca fue expresamente derogada. El tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados, a quienes se atribuía la autoridad de fundadores del derecho (auctoritas irua condenatium). De este modo, el progreso jurídico, muy práctico y original, se produjo sin convulsiones revolucionarias" (23). Una "ciudad-estado" que se preocupa en convertir sustancialmente la expresión de su derecho en oral a escrito denota la madurez necesaria para establecer claras pautas de conducta conocidas por todos. Es, por otra parte, el comienzo escrito del derecho del mundo occidental. La ley de las XII Tablas significa el punto de partida del derecho que hoy nos toca en vida conocer y defender. También es menester dejar en claro que la sanción de esta ley no implica ipso facto la instauración del nuevo sistema republicano de gobierno perfectamente definido como se conoce y estudia, sino que debe transcurrir todavía un tiempo hasta que los romanos logren obtener el perfil político republicano. Pero indudablemente la mencionada norma legal inicia y acelera el proceso, por cuanto ella busca instaurar "seguridad" y "confianza" en la población. En otras palabras, intenta "democratizar legislando", que en definitiva es el logro político del sistema republicano. Por estas razones, fundamentalmente me he inclinado a considerar, dada su gravitante importancia, como "hito histórico relevante", la sanción de la "ley de las XII Tablas como punto de comienzo del período republicano (año 451 a.C.), por sobre la tesitura que lo considera a partir de la creación definitiva del Consulado en el año 367 a.C.
X. LA CREACIÓN DE LA LEY DE LAS XII TABLAS(24) La principal fuente histórica que se refiere a la sanción de la ley de las XII Tablas es la tradición. Ésta cuenta que aproximadamente entre los años 462 y 460 a.C., el tribuno C. Terentilio Arsa propone, para poner límites a los abusos de la clase gobernante (patricios contra los plebeyos), la nominación de una magistratura extraordinaria de cinco miembros, con el fin de que redacten leyes de "imperio consular", reglando los intereses de la plebe en defensa del avasallamiento patricio. Esta proposición tiene una férrea oposición de la clase patricia, que vislumbra la pérdida de su hegemonía política y económica. A pesar de ello, C. Terentilio Arsa consigue la aprobación del envío de una comisión de tres miembros, compuesta por Postumio Albo, A. Manlio y Sulpicio Camerino, para estudiar el sistema legislativo de Grecia, la "Magna Grecia" (Sicilia) y especialmente las leyes atribuidas a Solón.
En el año 455 a.C., ante la cada vez más fuerte presión plebeya, se nombra finalmente, a propuesta del cónsul Appio Claudio, una magistratura extraordinaria de diez miembros para que dicten un cuerpo de leyes escritas que rija al pueblo romano, tomando el nombre de "Decenvirato"
(decenviri legibus seribundis)(25), cuyos integrantes, exclusivamente patricios, asumen "poderes consulares con la facultad de dictar leyes". Una vez retornada la comisión primitiva que viajara a Grecia, el Decenvirato en pleno, en el año 451 a.C., redacta "Diez Tablas de leyes", que son sancionadas por los "comicios centuriados", y luego expuestas públicamente. Posteriormente, al advertir que la nueva ley se encuentra incompleta, una nueva composición del Decenvirato, integrado esta vez, además, por tres miembros plebeyos, decide completarla mediante el agregado de "dos tablas", quedando configurada la redacción definitiva de las "Doce Tablas", como se conoce actualmente(26).
Capítulo IV - Período Republicano
CAPÍTULO IV - PERÍODO REPUBLICANO(1) Se conoce tradicionalmente como republicano el período comprendido entre los años 451 y el 27 a.C. En él, se advierten las siguientes características, a saber: a) intensificación motora de la lucha de clases propiciada entre patricios y plebeyos; b) obtención de conquistas sociales por parte de estos últimos; c) búsqueda y logro de la equiparación patricio-plebeya; d) estabilidad políticainterna de Roma; e) consolidación expansiva externa, puesto que deja de ser la defensiva aldea del Lacio para convertirse en potenciaexclusiva del Mediterráneo luego de derrotar definitivamente a Cartago; f) aparición fulgurante de un nuevo modo de crear derecho a través de los magistrados republicanos, esencialmente el pretor, que configura el "derecho honorario" como adecuador y corrector del rígido "derecho decenviral".
El sistema de gobierno republicano nace y se afianza sobre la base estructural monárquica, dado que mantiene el Senado y los comicios, aunque con variaciones, y reemplaza el poder personal, vitalicio e irresponsable del rey por un sistema de gobierno colegiado, periódico y de responsabilidad efectiva.
I. LAS MAGISTRATURAS. CONCEPTO. CARACTERES Y CLASIFICACIÓN(2) Las magistraturas son cargos públicos, colegiados, electivos, periódicos, responsables y gratuitos, ejercidos en nombre y representación del pueblo romano. Del concepto expuesto se desprenden las características propias de las magistraturas republicanas: a) Pluripersonales o colegiadas, por cuanto son ejercidas por dos o más personas. b) Electivas, dado que sus integrantes son elegidos en los comicios mediante voto popular. c) Periódicas, porque desempeñan el cargo por un período determinado. d) Responsables, pues deben dar cuenta de sus actos de gobierno ante el comicio que los elige. e) Gratuitas, porque consiste un verdadero honor ejercerlas y, por ende, no perciben suma alguna al respecto.
Las magistraturas se pueden clasificar doctrinariamente en: 1. Ordinarias y extraordinarias. Las primeras son las que provienen de la carrera de las magistraturas, constituyen la estructura misma del Estado en tiempos normales y son elegidas periódicamente por los comicios, v.gr., consulado, pretura, edilidad, cuestura, tribunado, censura. Las segundas, en cambio, son las que emergen en tiempos particularmente difíciles y excepcionales, durando en el cargo sólo el tiempo que demande la solución del conflicto que origina su nominación, por ejemplo, dictadura, decenvirato, etc. A modo de aclaración debo destacar que ambos tipos de magistraturas forman parte del orden constitucional romano, por cuanto su funcionamiento es contemplado y regulado por dicho orden. Es decir que el mismo sistema constitucional contempla el ejercicio del poder por parte de las magistraturas extraordinarias cuando las ordinarias colapsan en gobernar. 2. Mayores y menores. Esta clasificación está relacionada con la facultad de consultar la voluntad de los dioses (auspiciar). Únicamente las magistraturas mayores tienen esta importante facultad (consulado, pretura, censura, dictadura), íntimamente vinculada con la convocación del Senado y los comicios. Para llevar a cabo este trascendental acto se debe consultar siempre previamente a los dioses para que revelen si el día es propicio (fasto) o no (nefasto) para concretar la convocación. Por su parte, los magistrados menores (edilidad, curul, cuestura) carecen de esta facultad. 3. Curules y no curules. Los magistrados curules son aquellos que tienen el alto honor de sentarse en "la silla curul", una banqueta plegadiza con adornos de marfil, frente al pueblo. Se debe dejar en claro al respecto que los juristas romanos no tienen dudas de que "el único soberano es el pueblo" y que éste solo se encuentra representado en los comicios. Por ende, el magistrado debe permanecer respetuosamente en pie ante el comicio, y sólo a modo de excepción se le permite sentarse con su autorización. Por lo general, los magistrados mayores son también curules, a saber, cónsul, pretor, etc. En cambio, los no curules son aquellos que no poseen dicha facultad, v.gr., cuestor.
4. Patricias y plebeyas. Las magistraturas patricias son, en origen, las reservadas para quienes integran esta clase, aunque, después, producto de las conquistas sociales, los plebeyos logran el acceso a ellas, v.gr., cónsul, pretor, cuestor, etc. Por su parte, las magistraturas plebeyas son las que únicamente desempeñan los plebeyos, quedando vedadas para siempre a los patricios.
II. IMPERIUM Y POTESTAS(3) Son las facultades que los magistrados republicanos emplean para ejercer sus funciones. El imperium es el atributo de mando que le permite ordenar al pueblo y ser obedecido por éste. Por el mismo, gobierna el Estado, dirige el ejército, convoca y preside el Senado y los comicios, y consulta los auspicios. La potestas, que implica varias facetas, es la facultad de dirigirse al pueblo con fuerza de ley. Por ella, el magistrado se dirige al pueblo dictando ordenanzas (ius edicendi) y administra justicia en lo civil y criminal (iurisdictio).
III. LA CARRERA DE LAS MAGISTRATURAS (CURSUS HONORUM) (4)
>Se denomina "carrera de las magistraturas o de los honores" (cursus honorum) el camino político que debe recorrer inexorablemente todo ciudadano interesado en ejercer el gobierno de Roma. La carrera implica cumplir con determinados requisitos y exigencias destinadas a que el ciudadano adquiera la experiencia necesaria de gobierno en el rol de mando, permitiéndole arribar a las magistraturas máximas (consulado y pretura). El ordenamiento de "la carrera de los honores" implicó el paso de varios siglos hasta lograr su configuración definitiva. Puedo afirmar, en modo básico, que su fundamento constitucional radica en el plebiscito atribuido al tribuno L. Genuncius (339 a.C.); la lex Villia de Annalis, dictada a propuesta del tribuno Lucius Villius (180 a.C.); la lex Cornelia de Magistratibus, dictada por Cornelio Syla (81 a.C.), y la costumbre. Producto de este marco constitucional, la carrera política del ciudadano romano se manifiesta en dos aspectos, el militar y el político, pudiéndose advertir que en cierto momento prevalece uno sobre otro y, después, ambos confluyen, complementándose. Desmenuzando lo expuesto, destaco que la carrera política es eminentemente militar en su primer tramo, iniciándola el ciudadano a los 17 años mediante el ingreso al servicio activo en el ejército por espacio mínimo de diez años(5). Ésta es una carga pública, y suincumplimiento trae consigo la aplicación de la "tacha de indignidad" para el trasgresor, apartándolo ab initio del ejercicio de sus derechos políticos. Cumplido el servicio militar, es decir, a la edad de 28 años, siempre que el ciudadano obtenga como mínimo el cargo de comandante de legión (tribunus militum), se encuentra en condiciones de iniciar la carrera de la magistratura propiamente dicha. A mi entender, debo aclarar que ambos requisitos son de cumplimiento inexorable, aunque no al unísono. La edad siempre es un tope, puesto que debe cumplir diez años de leva forzosa entre los 17 y los 28 años, y la graduación militar es de consideración mínima, dado que puede alcanzar incluso una mayor jerarquía. Nada obsta a que el ciudadano romano logre completar ambos requisitos después de los 28 años, pero debe completarlos. Claro está que las exigencias aludidas luego permiten excepciones de carácter político, sujetas a consideración y conveniencia del Senado en las postrimerías del sistema republicano, lo que produce fisuras en el andamiaje político expuesto. El orden de los distintos cargos, de menor a mayor, es el siguiente: cuestor, edil, pretor, cónsul. La censura se encuentra fuera de la carrera de los honores, pero por costumbre generalmente se nombra censor a un ciudadano que hubiese cumplido con el consulado, aunque median excepciones. El indicado es el orden que deben respetar los patricios. Por su parte, los plebeyos ejercen el tribunado, intercalado entre la edilidad y la pretura. Otro de los requisitos exigidos es la edad mínima de 40 años para alcanzar la pretura y 43 para el consulado.
IV. LAS MAGISTRATURAS ORDINARIAS DE ORIGEN PATRICIO(6)
1. Consulado Es el cargo máximo al que puede aspirar y ejercer un ciudadano romano. Es quien tiene el mayor poder "en ejercicio delimperium" y "la potestas". En otras palabras, los cónsules representan y dirigen el Estado, son jefes supremos del ejército, convocan y presiden el Senado y los comicios, sometiéndoles las cuestiones que deben tratar y decidir, celebran tratados de paz con paísesextranjeros, se dirigen al pueblo con fuerza de ley e imparten justicia. Además, ejercen el poder de mando sobre los restantes magistrados republicanos que se encuentran por debajo, según lo ordena "la carrera de las magistraturas", originando lo que se conoce en el mundo moderno como per saltum(7).
2. Pretura Es la magistratura más importante desde el punto de vista jurídico, como a nivel político lo es el cónsul. En la división tácita de funciones, según emerge del propio orden constitucional romano, los cónsules pueden llevar a cabo cualquier acto de gobierno reservado a los otros magistrados inferiores en grado, pero por razones de índole práctica gobiernan y dirigen el ejército y las guerras. Adviértese que a lo largo de la historia de Roma siempre han sido sólo dos los cónsules y, por ende, no les resta tiempo para la actividad judicial. Esta última le está reservada a los pretores, que si bien comienzan siendo dos, otros opinan que fue uno solo; alaumentar la población de Roma, necesariamente hubo de elevarse su número en proporción a ese crecimiento. Puedo señalar, sin ánimo de equivocarme, que el pretor es el verdadero iniciador y forjador del derecho privado del mundo occidental. De su actividad cotidiana en el Foro surgen los principios jurídicos más importantes y novedosos que conforman las principales instituciones del derecho privado, modificando, humanizando, actualizando y adecuando los duros preceptos de la "ley de las XII Tablas", dando origen al más importante de los derechos de Roma, el denominado "pretoriano" u "honorario". Así como el cónsul enarbola en la máxima potencia "el imperium", el pretor hace lo propio con "la potestas", originando verdadero derecho a través de la acción (actio) creada para los litigantes. Esto es así, por cuanto el pretor tiene importancia estratégica en la creación y modificación del derecho vigente en Roma, cumpliendo dicha actividad en la primera etapa del "procedimiento civil romano", conocido también como "procedimiento del juez privado", abarcando la República y el Alto Imperio, aunque su mayor esplendor lo obtiene en la primera de las etapas históricas nombradas. Logros importantes del pretor, sólo a modo ejemplificativo, son los siguientes: consideración del vínculo de sangre (cognaticio) por sobre el civil (agnaticio); permitir a la mujer ser "cabeza de su propia familia" (sui iuris); la introducción de una nueva forma de acceder a la herencia (bonorum possessio); la responsabilidad patrimonial del padre de familia (pater familias) en actividades del hijo (filius familias); creación de las denominadas "acciones de peculio" (actionis adiecticia qualitates); introducción de la compraventa; valorar el consentimiento por sobre las formas en el acto jurídico, etc. La labor del pretor crea un verdadero derecho distinto al "quiritario" proveniente de la "ley de las XII Tablas", modificándolo suficientemente hasta enriquecerlo y tornarlo incluso más humano y equitativo. En esto radica el éxito y "pervivencia" del derecho romano y su "transfiguración" en "derecho moderno occidental", incluido el nuestro. Los romanos no restan sujetos en el tiempo,
según los mandatos de la "ley de las XII Tablas", sino que saben crear los mecanismos necesarios(8)(v.gr., la pretura) para lograr que su primitivo derecho se adecue a la nueva realidad jurídica deparada por los pueblos conquistados y luego incorporados al imperio. Este "derecho nuevo", vigorosamente enriquecido, humanizado y actualizado, se conoce como "derecho pretoriano u honorario". En Roma existen dos clases de pretores, el urbano y el peregrino. La "pretura urbana" es la más antigua y nace aproximadamente en el año 367 a.C. Luego, producto de las guerras y la interrelación con los pueblos conquistados, se origina la "pretura peregrina" en el año 242 a.C. El pretor urbano, entonces, queda circunscripto sólo a los conflictos entre patricios, mientras que el peregrino interviene en las controversias sucitadas entre patricios y extranjeros o entre extranjeros entre sí. Es evidente que mientras el pretor urbano sólo aplica el ius civile derivado de la "ley de las XII Tablas", el pretor peregrino, por estar en contacto con los distintos pueblos y culturas, aplica el derecho de gentes (ius gentium). Por tal motivo, la pretura peregrina alcanza mayor importancia que la urbana, originando las mejores soluciones y creaciones jurídicas por estar en contacto con otros pueblos, mejorando y adecuando el viejo tronco romano a las necesidades jurídicas de su tiempo a través de la equidad (aequitas). Más tarde, el edicto del pretor es compilado en tiempos del príncipe Adriano (dinastía antonina), a su pedido expreso, por el mayor jurista conocido de la época, Salvio Juliano, perdiendo entonces el pretor su importancia y gravitación, por cuanto le quita la facultad de crear derecho, sujetándolo a la aplicación de dicho edicto, el cual justamente se denomina "Perpetuo"(9).
3. Edilidad Surge como magistratura curul en el año 367 a.C., y tiene las facultades de organizar los grandes juegos; supervisar los graneros y almacenes; inspeccionar la buena conservación de los edificios, caminos y mercados; controlar todo lo atinente al abastecimiento de la ciudad y el valor de los precios; manejar el orden y la seguridad pública; fiscalizar el servicio de incendio y la vigilancia nocturna; ordenar el funcionamiento de las asociaciones, etc.(10).
4. Cuestura Si bien es considerada una magistratura de rango menor, es una de las más antiguas de Roma, puesto que nace juntamente con los cónsules en carácter de auxiliar. El cuestor carece de imperio y de poder coercitivo, presentando sus funciones dos aspectos: por un lado, administra el tesoro público; y, por otro, ejerce funciones jurisdiccionales en la sustanciación de los procesos capitales, especialmente el delito de parricidio (parricidium)(11), que consiste en el atentado contra la vida de un "padre de familia" por parte de cualquier individuo de la comunidad, constituyéndose en el antecedente directo del actual delito de homicidio agravado por el vínculo.
5. Censura Surge como magistratura independiente en el año 443 a.C. Tiene como característica relevante la "no permanencia", debido a que los censores, elegidos por los comicios centuriados a propuesta de los cónsules, sólo son nominados para llevar a cabo las operaciones del censo cada cinco años. La lex Aemilia, del año 435 a.C., regla su funcionamiento efectivo en los primeros dieciocho meses del lustro por el cual son elegidos. Sus funciones son, en un principio, determinar mediante la confección del censo la situación patrimonial personal de los ciudadanos con el fin de fijar su carga
tributaria; luego se le añade "la custodia del honor y dignidad" de éstos, puesto que, mediante la imposición de la "nota o tacha de infamia o ignominia"(12), los puede inhabilitar políticamente, privándolos de los derechos de votar, ejercer la carrera de las magistraturas y de los cargos militares. El censor obtiene su máximo esplendor después de la sanción del plebiscito Ovinio, del 312 a.C., que lo autoriza a confeccionar la lista de los ciudadanos que acceden al Senado cada cuatro años (lectus senatus).
V. LAS MAGISTRATURAS ORDINARIAS DE ORIGEN PLEBEYO(13)
1. Tribunado de la plebe Nace como producto de la intensa lucha social patricia-plebeya. En rigor de verdad, se la considera tradicionalmente como una magistratura, pero no lo es íntegramente, dado que carece de imperium y potestas, con lo cual es más apropiado, en todo caso, valorarla como una "cuasi magistratura". Tiene como facultad esencial "el poder de veto" (intercessio), por el cual puede paralizar, sin necesidad de fundamento alguno, cualquier decisión de los magistrados, incluso otro tribuno, y también de los restantes órganos republicanos, tan sólo en defensa de los intereses de la plebe. Es lo que se conoce técnicamente como "poder negativo" o el "poder del no". También convoca y preside los concilios de la plebe (concilia plebis) y arbitra los litigios entre plebeyos. A los efectos de cumplir mejor su cometido, el tribunado es investido de sacralidad (sacrosancti), lo cual significa que quien atenta contra su vida es considerado "impuro" (sacer) y pasible de ser muerto de inmediato y legítimamente por su escolta de seguridad o, si es el caso, por cualquier integrante de la comunidad.
2. Edil de la plebe Es una magistratura que se desempeña como auxiliar del Tribuno y es elegida en los "concilios de la plebe". Tiene las funciones de custodia de la documentación vinculada con los derechos de la plebe; protege a los plebeyos contra los abusos de las prestaciones de trabajos públicos, etc. Posteriormente pierde injerencia cuando los plebeyos acceden a la edilidad curul y sus funciones son absorbidas por esta última.
VI. LAS MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS(14) Son aquellas que no están contempladas en la "carrera de los honores" (cursus honorum), sino que son una excepción necesaria a ella, dispuesta por el propio orden constitucional romano. Puedo citar, entre las principales, la dictadura y el decenvirato.
1. Dictadura La designación de dictador tiene lugar en casos excepcionales de gravedad institucional, tales como sofocar una rebelión, rechazar un ataque enemigo, dirigir una guerra de resultado incierto, etc. El momento crítico que se debe superar ha de ser particularmente riesgoso a los efectos de justificar su designación. El dictador, en principio, es elegido por los cónsules ante un pedido expreso del Senado; luego esta facultad pasa directamente al pueblo reunido en comicios centuriados. Debe permanecer como máximo en el cargo seis meses, o un tiempo menor si el magistrado que lo designa debe finalizar antes su mandato. No puede ser reelegido inmediatamente, y si concluye el cometido por el cual ha sido elegido antes de los seis meses, también cesa en sus funciones. Todos los recaudos mencionados son justamente para evitar la perpetuación en el cargo. Posee todos los atributos y facultades de los magistrados republicanos que no ejercen su mandato mientras se encuentra en funciones el dictador, permaneciendo en sus cargos, pero paralizados en sus funciones. Las decisiones del dictador son inapelables, dado que durante el período de su designación se suspende a los ciudadanos romanos el derecho de apelar ante los comicios la aplicación de la pena capital (provocatio ad populum). Es evidente que la designación de dictador conlleva un retorno a la magistratura de rasgo unipersonal (rey), que precisamente seintenta denostar mediante la colegiación dirigencial del Estado (magistrados), pero la gravedad y complejidad de la circunstancia a superar justifica la acumulación de poderes en una sola persona. Precisamente por este mismo motivo, y ante la difícil misión que tiene por delante en tan poco tiempo, se torna imprescindible que su elección recaiga en una persona proba y versada en la temática sujeta a resolución, v.gr., un militar avezado. Destaco mi opinión que en la raíz de esta magistratura extraordinaria se encuentra buena parte del origen de la concentración del poder en manos del Príncipe en el Alto Imperio(15).
2. Decenvirato Es conocido también como "Decenvirato legislativo" (decemviratus legibus scribundis), que tiene a su cargo la creación de la "Ley de las XII Tablas". Es creado en el año 445 a.C. con la finalidad de dictar la citada ley, para lo cual se le conceden todos los poderes de los magistrados ordinarios, los cuales quedan suspendidos en el cumplimiento de sus funciones. Está compuesto por diez miembros y se le fija una duración de un año, tras lo cual debe dictar la primera ley escrita. En dicho lapso se dictan las primeras "diez tablas" y es necesario crear un nuevo "decenvirato" con una distinta composición en sus miembros, que incluye tres plebeyos, para sancionar las dos últimas tablas, originando la versión definitiva de las "XII Tablas". Por último, como pretenden perpetuarse en el poder extendiendo su mandato por demás del plazo conferido de un año, instados y dirigidos por uno de sus miembros, Apio Claudio, una rebelión popular los derroca y restablece las magistraturas ordinarias en el año 449 a.C.
VII. OTRAS MAGISTRATURAS Y FUNCIONARIOS INFERIORES Además de los magistrados nominados en el acápite precedente, tenemos otros de menor importancia, que pueden ser de carácter ordinario o extraordinario, según el caso, y son elegidos por los "comicios tribados". Entre los ordinarios se encuentran los que controlan la fabricación de monedas; los que custodian las prisiones; los queinspeccionan las grandes vías urbanas y rurales; los que persiguen el pago de impuestos y contribuciones; los que efectivizaban la vigilancia en ambos lados del Tíber y por la noche, etc. Entre los extraordinarios se hallan los designados para la medición y distribución de las colonias fundadas por Roma; los encargados de asignar tierras públicas; los que actúan en calidad de acusadores públicos en las causas criminales (duoviri perduellionis et parricidii); los encargados de controlar las donaciones de las tierras públicas a los dioses; los encargados de los préstamos de los bancos públicos; los encargados de dirigir la flota, etc.(16).
Además, se encuentran también entre los funcionarios de rango inferior los que colaboran con la gestión de los magistrados y reciben paga del Estado, denominados genéricamente apparitores. Entre éstos podemos citar a quienes tienen a su cargo los "registros públicos" por orden de los magistrados (scribae); los que acompañan a los magistrados simbolizando su autoridad jurisdiccional y ejecutan sus órdenes (lictor); los que hacen de mensajeros y reciben a las personas que solicitan entrevistar al magistrado (viatores); los pregoneros, que anuncian la fecha de convocatoria del comicio y los asuntos a tratar (praecones); los ujieres o algualciles (accensi), etc.(17).
VIII. LAS OTRAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS(18)
1. El Senado Es la asamblea política consultiva por excelencia. Los magistrados acuden permanentemente a él en procura de opinión. Si bien sus consejos, denominados "senadoconsultos" (senatus consulta), no son obligatorios, tienen gran peso en la decisión y ánimo de los magistrados por cuanto significa, sin lugar a dudas, una verdadera e incuestionable decisión de carácter político, que es tenida muy en cuenta por quien lo convoca. Si a ello añadimos que es atribución del Senado disponer los recursos financieros de Roma, la brevedad en la función de los magistrados comparados con los senadores, que tienen carácter vitalicio y gran experiencia en el manejo de la cosa pública, evidentemente su presencia política es gravitante, a tal punto que vuelvo a afirmar que históricamente es la verdadera columna vertebral de Roma. Su composición varía sustancialmente con el paso del tiempo. Así, cuenta con trescientos miembros a comienzos de la República, seiscientos en tiempos de Sila, un mil doscientos bajo el poder del "divino Julio César". Está conformado esencialmente por los "padres de familia", incluyendo luego a los ex magistrados y ciudadanos relevantes(19). Todos aquellos que tienen derecho a integrarlo figuran en la lista que el censor confecciona con los ciudadanos que cumplen satisfactoriamente con los requisitos necesarios del censo (lectus senatus) y libres de toda tacha. El Senado es convocado y presidido en tiempos normales por el cónsul o, en su defecto, por el pretor, y en épocas excepcionales por el dictador. Le corresponde la dignidad de ejercer el cargo de "Príncipe del Senado" (princips senatus) al senador patricio de mayor antigüedad en el cargo, recayendo luego este honor en el ex censor de mayor antigüedad. El Príncipe del Senado es el primero en emitir su opinión o voto, con la suma importancia que esto conlleva, puesto que le permite orientar y dirigir las decisiones. Luego, el orden de la votación continúa con los ex censores, ex cónsules, ex pretores, ex ediles, ex tribunos, ex cuestores, cerrando el resto de los senadores. Debo recordar que durante la Monarquía, le corresponde al senador de mayor antigüedad el cargo extraordinario deinterrex (rey interino) en caso de acefalía. Esto significa, en mi opinión, el paso más natural que conduce a la creación de la "super magistratura" encarnada por el Príncipe en el Alto Imperio. Destaco también que al principio existe la diferenciación entre aquellos senadores de origen patricio (patres) y plebeyo (conscripti o pedarii). La diferencia estriba en que los primeros tienen mayor poder y predicamento que los últimos, evidenciado en que su condición le otorga voz y voto, mientras que los plebeyos sólo tienen voz. Más tarde ambos reciben la denominación común depatres concripti cuando lentamente es aceptada legal y socialmente la "integración patriciaplebeya" tras la sanción de los plebiscitos Atinia y Ovinia (312 a.C.). Finalmente, puedo señalar entre las principales funciones y atribuciones del Senado las siguientes: administra la hacienda pública; dispone del tesoro; maneja las relaciones exteriores; envía y recibe embajadores; representa al Estado en el extranjero; firma tratados de alianza; nombra jefes del ejército; adjudica premios y castigos a las tropas; regula y vigila el culto público y concede la aprobación a las decisiones comiciales (auctoritas patrum). Esta última facultad significa un gran poder de fiscalización política, dado que ninguna "ley rogada" entra en vigencia sin dicho
beneplácito. Luego, la aplicación de la auctoritas patrum se modifica, perdiendo importancia, puesto que debe concederse de modo previo al tratamiento de la ley en los comicios, y no una vez aprobada por éstos.
2. Los comicios Continúan siendo por excelencia las asambleas representativas del pueblo romano. Durante la República se observa la declinación del viejo comicio por curias, el nacimiento pujante del comicio por centurias, y luego la aparición de los comicios por tribus y de la plebe. Estos últimos son producto aparente, como se dijera ut supra, de las reformas atribuidas a Servio Tulio.
2.1. Comicio curiado Este antiguo tipo de comicios pierde sus atribuciones originarias cuando éstas les son trasferidas a los comicios centuriados o, en determinados casos, directamente suprimidas. Conservan sólo la aplicación de la lex curiata, por la cual se reviste de "imperio" a los magistrados elegidos por los comicios centuriados y otorga la posesión del cargo al jefe o rey sacerdotal (rex sacrorum). Avanzada la República, el pueblo no se reúne más en este tipo de asamblea, sino que es representado en ella mediante la presencia de treinta lictores asistidos por tres augures, restando la implementación de la lex curiata de imperium como un mero trámite.
2.2. Comicio centuriado Adquiere importancia política inusitada durante la República, pues absorbe de hecho los poderes y atribuciones que posee el "comicio por curias", que, como se dijo, comienza a declinar. El comicio centuriado tiene atribuciones electorales, legislativas, judiciales y de relaciones exteriores. Dentro de las facultades electorales, le compete la elección de los magistrados mayores, a saber, cónsul, pretor y censor. En uso de las atribuciones legislativas, dicta todo tipo de normas obligatorias (lex rogata) para los ciudadanos, como también las dispensas a éstos para su cumplimiento, otorga la ciudadanía, crea magistraturas y cargos sacerdotales, adjudica tierras estatales, etc. Judicialmente interviene cuando el ciudadano interpone la apelación contra la aplicación de la pena capital impuesta por un magistrado (provocatio ad populum). Respecto de las potestades referentes a las relaciones exteriores, declara la guerra y la paz (lex de bello indicendo) y firma tratados con otros pueblos.
2.3. Concilio de la plebe (concilia plebis) Su origen es casi paralelo a los comicios tribados. Surge como necesidad plebeya de reunirse para resolver problemas de su clase y para elegir los magistrados que la representan (tribuno y edil plebeyo). Es convocado y presidido por el tribuno, y las decisiones que adopta tienen originariamente sólo obligatoriedad para la clase plebeya. Luego, ante el incremento de su importancia, estas decisiones, denominadas "plebiscitos" (plebiscita), adquieren fuerza de ley para todos los ciudadanos sin excepción con la sanción de la lex Hortensia (289 a.C.).
2.4. Comicio tribado Es también de antigua data, aunque no se puede determinar con exactitud su inicio. Se acepta por lo general que nace tras la presión siempre constante de la clase plebeya, como una derivación del concilio de la plebe. Tiene facultades electorales, legislativas y judiciales. Dentro de las facultades electorales designa a los magistrados menores (cuestor, edil) y más tarde reemplaza al concilio de la plebe en la elección de los tribunos y ediles plebeyos. En uso de las facultades legislativas, tras la sanción de la lex Hortensia, reemplaza por completo al "comicio centuriado" en la sanción de leyes de carácter general. Esto se debe al cambio de composición, dado que la antigua división en "centurias" es después mutada estructuralmente con la introducción de "las tribus", convirtiendo suintegración en más popular. Es de destacar, sin embargo, que todo lo concerniente al manejo de las relaciones exteriores y la ley que impone de poder a los censores cada cinco años (lex de censoria potestae) continúa como atribución de los "comicios centuriados". Finalmente, el "comicio tribado" es competente en grado de apelación de las multas fijadas por los magistrados cuando ellas exceden el máximo previsto en las leyes Aternia Tarpeta (454 a.C.), Menenia Sextia (452 a.C.) e Iulia Papiria (450 a.C.).
IX. LAS PRINCIPALES FUENTES DE DERECHO(20) Las principales "fuentes de producción de derecho" durante este período son la "ley de las XII Tablas", principal y más importante de todas las leyes rogadas; la "ley rogada" (lex rogata) y el edicto del pretor.
1. Ley rogada (lex rogata) Es la ley romana (lex) propiamente dicha. Gayo la define diciendo que "es lo que el pueblo manda, establece"(21). Esto es así, por cuanto señalé ut supra que los juristas y políticos romanos consideran que el pueblo se encuentra representado en el comicio; por ende, ley (lex) únicamente es la emanada de dichas asambleas, ya sea en carácter de ley o plebiscito. Justiniano, por su parte, también brinda el concepto de ley, refiriéndola como aquella "que es sancionada, constituida, por el pueblo romano interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul"(22). Sin ánimo de intensificar la cuestión, y dejando a salvo que ha sido motivo de preocupación de distintos juristas romanos definir la ley (v.gr., Papiniano, Marciano, Modestino, etc.(23)), es menester dejar en claro que propiamente es considerada ley en sentido estricto la que emana de los comicios después del ruego solemne efectuado por un magistrado de carácter mayor (cónsul, pretor, etc.)(24). El acto legislativo comienza al despuntar el alba, cuando un heraldo convoca al pueblo en el lugar adecuado, así el Campo de Marte en el caso de los "comicios centuriados", y en el Foro cuando se trata de los "comicios tribados", donde el magistrado invoca la protección de los dioses mediante un sacrificio, luego efectúa la lectura del texto de la ley que deberá ser sometida a votación y finalmente ruega su aprobación. En un principio, la votación de la ley se realiza mediante voto oral, manifestándose simplemente "sí" o "no", y después seintroduce el voto escrito mediante tablillas (lex Papiria, 131 a.C.). Estas tablillas les son entregadas a los ciudadanos que convergen al acto y en ellas sólo deben colocar la inicial que indica el sentido de su voto, a saber, "como lo pides" ("U.R." —uti roga—) o "contra lo que pides" ("A.Q.R." —anti quo rogas—). Una vez efectuado el recuento de votos, se da a conocer
públicamente el resultado de la votación y el magistrado clausura formalmente el acto (renuntiatio)(25). La ley rogada consta de las siguientes tres partes: "prescripción" (praescriptio), "ruego" (rogatio) y "sanción" (sanctio). La "prescripción" contiene nombre y título del magistrado que la propone, día y lugar en que se vota, tipo de comicio que interviene y nombre del ciudadano que vota en primer término. El "ruego" es el texto íntegro de la ley. La "sanción" establece las consecuencias que trae consigo la inobservancia de la ley(26). Dentro de "la ley rogada" debemos considerar también "el plebiscito" (concilia plebis), que consiste en "la ley aprobada por la plebe en su comicio a propuesta de un tribuno", y de lo cual hemos hablado ut supra(27).
2. Ley de las xii Tablas Más arriba me he referido con amplitud respecto de la sanción de esta ley, que es capital por ser la primera de este tipo que se sanciona en Roma, y, a mi entender, la que origina el comienzo del "derecho escrito" como medio de "seguridad" y "permanencia". Esta ley, denominada también "decenviral", da comienzo escrito al "derecho quiritario" o "civil" (ius civile) que contempla el derecho de los ciudadanos romanos y, por tal motivo, es conservadora, dura y estrictamente formalista. En contraposición a ella, como se ha visto, comienza a enarbolarse el "derecho honorario", producto cotidiano de la labor de los magistrados mayores, esencialmente el pretor, que suaviza, acota, humaniza, adecua el vetusto "derecho quiritario", tornándolo proclive a la realidad y actualizándolo al momento que les toca en turno vivir. Esto lo logra el pretor mediante la actividad interpretativa (interpretatio)(28).
2.1. Texto de la ley de las XII Tablas A continuación transcribo la que considero la versión más aceptada por la generalidad de la doctrina, aunque con variedad en pequños matices(29), destacando, asimismo, que en nuestro país el romanista Mario Mojer ha efectuado hace pocos años una nueva y excelente traducción de su texto(30).
Tabla I: De la comparecencia ante el magistrado (in ius vocando) 1. Si se cita alguno ante el magistrado y se niega a ir, toma testigos y detenle. 2. Si se busca evasivas o trata de huir, échale mano. 3. Si se halla impedido por la enfermedad o por la edad, que el que le cita ante el magistrado le suministre medio de transporte, pero no un carro cubierto si no es benévolamente. 4. Que para quien tenga bienes sólo otro que los posea sea garante, mas para un proletario, sea garante cualquiera. 5. Si transan, pronuncia el acuerdo. 6. Si no hay transacción, que se exponga la petición antes del mediodía en el Comicio o en el Foro contradictoriamente entre las dos partes litigantes, si se hallan presentes. 7. Después del mediodía que el magistrado adjudique el proceso a la parte que se halle presente. 8. Que la puesta del sol sea el término supremo de todo acto del procedimiento. 9. Trata de las garantías procesales que aseguran la comparencia del demandado ante el magistrado.
Tabla II: De las instancias judiciales (de iudiciis) 1. Disposiciones acerca de la suma a que podía ascender la consignación llamada sacramentum que debían depositar las partes. 2. Trata de los motivos justificatorios (grave enfermedad) para que el juez o árbitro aplace el día de la audiencia. 3. Aquel que necesite el testimonio de alguno vaya por tres días delante de su puerta a hacerle en alta voz la intimación. 4. Disposición que permite transigir hasta sobre el robo.
Tabla III: De la ejecución en caso de confesión o condenación (de aere confeso rebusque iuri iudicati) 1. Si el deudor es confeso o el litigio ha sido legítimamente juzgado, concédase al deudor un plazo legal de treinta días. 2. Después de los treinta días tenga lugar contra él la aprehensión corporal y que sea conducido ante el tribunal. 3. Si no cumple la sentencia o no se presenta alguien como fiador ante el tribunal, que el acreedor le lleve a su casa, le encadene y le ponga correas o cadenas en los pies que no pesen más de quince libras y de ahí abajo en voluntad. 4. Si quiere viva de lo suyo, si no que el acreedor que le ha mandado encadenar le suministre diariamente una libra de harina o más si quiere. 5. Después del tercer día de mercado que le partan en pedazos, si cortan partes más o menos grandes, que no haya en ello fraude.
Tabla IV: Del poder del padre de familia (de iure patrio) 1. Disposición a la obligación de matar a los hijos deformes o monstruosos. 2. Disposición relativa al poder del padre sobre sus hijos, que le da derecho a venderlos o matarlos así como a encerrarlos, azotarlos o tenerlos encadenados, aun cuando desempeñen elevados cargos de la República. 3. Si el padre ha vendido tres veces a su hijo, sea el hijo libre de la potestad paterna. 4. Disposición que fija en diez meses el mayor término de duración de la gestación.
Tabla V: De las herencias y de las tutelas (de hereditatibus et tutelis) 1. Disposición relativa a la tutela perpetua de las mujeres, con excepción de las vestales. 2. Disposición que prohíbe la usucapión de las res mancipi pertenecientes a las mujeres colocadas bajo la tutela de sus agnados, a menos que las hubiere entregado contra la autorización de su tutor. 3. Lo que el difunto hubiera dispuesto en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los suyos, sea tenido por derecho. 4. Si muere intestado el que carece de un heredero forzoso, tenga la herencia el agnado más próximo. 5. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles. 6. Disposición que consagra que los agnados y los gentiles son tutores legítimos a falta de tutor testamentario. 7. Si alguien es furioso y no tiene curador, recaiga sobre él y sobre su patrimonio la potestad de los agnados y los gentiles. 8. Disposición que confiere al patrono la herencia del liberto que muere sin heredero forzoso. 9. Disposición que consagra que si son varios los herederos llamados, las deudas y los créditos deben dividirse de pleno derecho en proporción a las partes hereditarias. 10. Disposición relativa a la acción de partición de la herencia. 11. Disposición por la que el esclavo manumitido por testamento bajo condición de entregar una suma al heredero, puede si el heredero lo enajena, adquirir la libertad satisfaciendo la referida cantidad a su comprador.
Tabla VI: De la propiedad y de la posesión (de dominio et possessione) 1. Cuando alguien efectúe las solemnidades de la mancipación, sea derecho lo que declare. 2. Disposición que establece la pena del duplo al que negara las declaraciones hechas en el nexum o mancipium. 3. Que la adquisición de la propiedad por la posesión sea de un bienio para los fundos y de un año para todas las demás cosas. 4. Disposición relativa a la adquisición del poder marital sobre la mujer por la posesión de un año y sobre la facultad concedida a la misma de interrumpir ese efecto ausentándose cada año tres noches consecutivas del domicilio conyugal. 5. Frente al peregrino la posesión de una cosa perteneciente al ciudadano tiene eterna garantía. 6. Disposición que prohíbe usucapir la cosa robada. 7. Disposición que prohíbe usucapir un sepulcro. 8. Disposición que prohíbe usucapir el espacio que debe dejarse libre entre los edificios o campos contiguos. 9. Si quienes comparecen ante el tribunal debaten sobre la propiedad de una cosa, que el Magistrado dé la posesión provisional a quien juzgare conveniente. 10. Disposición que establece que tratándose de un proceso de libertad, el Magistrado debe dar siempre la posesión provisional a favor de la libertad. 11. La viga incorporada a un edificio, el palo unido a la vid, no sean separados. 12. Disposición relativa a la acción del doble que se acuerda al propietario de los palos y de las vigas cuando no pueda obtener la separación. 13. Cuando la viña haya sido podada o se hubieran quitado palos y vigas de un edificio, el propietario puede reivindicarlos. 14. Disposición que establece que la propiedad de una cosa vendida y entregada no es adquirida por el comprador hasta que no ha pagado el precio al vendedor.
Tabla VII: Derecho en cuanto a los edificios y las heredades (de iure aedium et agrorum) 1. Disposiciones relativas a la obligación de dejar cierto espacio para la circulación entre los edificios y los campos inmediatos, de dos pies y medio y cinco pies respectivamente. 2. Disposiciones referentes a los espacios que deben respetarse en las construcciones o excavaciones hechas en un fundo o heredad inmediata a otra. 3. Disposición que establece que la amplitud de la servidumbre de paso (vía) debe ser de ocho pies en las rectas y de dieciséis en las curvas. 4. Si las partes están discordes sobre los lindes, el Magistrado debe nombrar tres árbitros para que decidan. 5. Si la vía está garantizada por los propietarios vecinos, pase por donde quiera con su juramento. 6. Si el agua pluvial causa daños por efecto de una obra hecha por el vecino, el propietario tiene acción para conseguir la restitución al primitivo estado. 7. Disposición que consagra la obligación de cortar las ramas que penden sobre el fundo vecino hasta la altura de quince pies. 8. Disposición acerca del derecho del propietario de talar el árbol del vecino cuando se inclinare sobre el fundo propio. 9. Disposición relativa al derecho del propietario de recoger, en días alternos, los frutos caídos en el fundo del vecino.
Tabla VIII: De los delitos (de delictis) 1. Disposición que establece pena capital contra los autores de libelos y ultrajes públicos difamatorios. 2. Contra el que rompe un miembro y no transige, la pena del Talión. 3. Si con la mano se fracturó un hueso a un hombre libre, sufra la pena de trescientos ases, si a un esclavo, de ciento cincuenta. 4. Por la injuria hecha a otro, pena de veinticinco ases. 5. Por el daño causadoinjustamente, la reparación. 6. Disposición que otorga la acción noxal al ofendido por el hurto cometido por el esclavo o el hijo de familia. 7. Disposición que da acción por los daños causados por un animal contra su propietario. 8. Disposición relativa a la acción que se da contra el que introduce a pastar su ganado en terreno ajeno. 9. El que con encantamientos eche a perder las cosechas o las traslade de un campo a otro, sea castigado. 10. Disposición que castiga al que de
noche y furtivamente siegue las mieses o la dé como pasto a los animales con pena de muerte con expiación a Ceres, si es púber, y con flagelación y pago del doble del daño, si es impúber. 11. Disposición que condena el incendio de casas o gavillas con pena capital si se lo hace a sabiendas, con resarcimiento del daño si se lo hiciere por descuido y moderadamente, si el autor es demasiado pobre para pagar la indemnización. 12. Disposición que castiga la tala de árboles ajenos con pena de veinticinco ases por cada uno. 13. Si alguno fuese muerto al cometer de noche un robo, lo será con justicia. 14. Disposición que prohíbe matar al ladrón sorprendido durante el día, sin antes haber pedido socorro, salvo que se resistiere con armas. 15. Disposición que condena el hurto manifiesto con pena de flagelación y entrega a la víctima, si el ladrón es libre y púber; con flagelación y composición, si es impúber, y si es esclavo, debía ser azotado con varas y precipitado a la roca Tarpeya. 16. Si se intentara acción por un hurto no manifiesto, que la pena contra el ladrón sea del duplo. 17. Disposiciones que sancionan con pena del triple al hurto no manifiesto cuando se trata del furtum conceptum y oblatum y que lo equiparan al hurto manifiesto cuando se realizara la pesquisa solemne del lance licioque. 18. Disposición que castiga al prestamista cuando cobra por el dinero que ha prestado un interés superior a una onza por ciento al mes, estableciendo la pena del cuádruplo. 19. Disposición que sanciona al depositario infiel con pena del doble. 20. Disposición que faculta a cualquier ciudadano para hacer separar de la tutela a los tutores testamentarios que se han hecho sospechosos. Pena del doble al que se hubiera apropiado de los bienes del pupilo. 21. Que el patrono que defraude a sus clientes sea sacrificado a los dioses. 22. Quien haya actuado como testigo en un acto o comolibripens, si se niega a dar testimonio, sea declarado incapaz para ser testigo e indigno de que se atestigüe por él. 23. Disposición que ordena que el testigo falso sea precipitado desde la roca Tarpeya. 24. Disposición que condena al homicida con pena capital. 25. Al que haya sujetado a alguno con palabras de encantamiento, pena capital.
Tabla IX: Del derecho público (de iure publico) 1. Disposición que consagra la prohibición de proponer leyes acerca de personas determinadas. 2. Disposición relativa alexclusivo derecho de los Comicios por Centuria para dictar decisiones capitales referentes a los ciudadanos. 3. Disposición que sanciona con la pena de muerte al juez o al árbitro que haya recibido dinero para pronunciar sentencia. 4. Disposición concerniente a la competencia de los quaestores parricidii en las causas capitales. 5. Disposición relativa a la competencia de los comicios centuriados para entender en grado de apelación contra las sentencia capitales. 6. Disposición que establece la pena de muerte contra el que hubiera excitado al enemigo contra el pueblo romano o hubiera entregado a un ciudadano al enemigo.
Tabla X: Del derecho sagrado (de iure sacro) 1. Ningún muerto puede ser enterrado ni quemado en la ciudad. 2. Disposición que trata sobre el modo de tratar la limpieza de los cadáveres. 3. Disposición que restringe las suntuosidades funerarias. El cadáver no podrá ser sepultado ni quemado con más de tres vestidos o de tres fajas de púrpura, ni acompañado con más de diez flautistas. 4. Que las mujeres no se arañen las mejillas ni lancen quejidos por causa de los funerales. 5. No recojáis los huesos de los muertos para hacerles nuevo funeral, salvo a los que murieren en el combate o en el extranjero. 6. Disposición que prohíbe las unciones serviles, las libaciones, coronas, vasos de ungüento y pociones de mirra en los funerales. 7. Quien por sí mismo, por sus esclavos o por sus caballos ha conquistado una corona, que le sea permitido llevarla en sus funerales. 8. Disposición que prohíbe celebrar muchos funerales y levantar varios túmulos por un solo muerto. 9. El cadáver no debe ser enterrado con oro, mas si alguno tuviese sus dientes ligados con oro y lo sepultasen o quemasen con ellos, no haya perjuicio. 10. Disposición que prohíbe colocar ninguna pira ni sepulcro a menos de sesenta pies del edificio de otro.
Tabla XI 1. Disposición que prohíbe el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Tabla XII 1. Disposición que establece la toma de prenda contra el deudor que no ha cumplido su obligación de pagar lo debido con motivo de un sacrificio ofrecido a los dioses. 2. Disposición que prohíbe hacer consagrar a los dioses una cosa litigiosa. 3. Disposición que establece que las últimas leyes del pueblo derogan a las anteriores(31).
3. Edicto del pretor La labor cotidiana del pretor es recogida en esa magnífica obra jurídica que se da en llamar justamente "Edicto del Pretor". Consiste en el "trabajo jurídico", paulatino, de sucesivos pretores que, al iniciar el año de mandato, confirman el "Edicto" de sus predecesores, introduciendo luego modificaciones al mismo, de ser necesario. El "Edicto" consta de dos partes medulares denominadas "traslaticia" y "nueva". La primera, también denominada "residual", contiene el derecho considerado inalterable, aceptado por casi todos regularmente. La segunda, llamada también "innovadora", recoge las novedades introducidas por el pretor en turno. La "labor jurídica" de éste, destinada a "crear nuevo derecho", se produce por distintos medios, así, la "denegatoria de una acción" (denegatio actionis), "concesión de excepciones" (exceptionis), "creación de nuevas acciones" (como las denominadas genéricamente "ficticias"), "remedios pretorios" (v.gr. estipulaciones, interdictos, etc.). Finalmente he de decir, ratificando lo manifestado ut supra, que el mejor derecho de Roma se origina en la labor creativa del pretor, lo que sin lugar a dudas "da inicio al derecho privado del mundo occidental". De manera sucinta, la actividad del pretor en el "proceso civil romano" consiste en regularlo y dirigirlo, otorgando una "acción" (actio) al litigante que acude a él frente a una controversia a los efectos de "legitimar" su reclamo y poder integrar a la otra parte a la litis. Si la acción existe, ya sea porque ha sido creada anteriormente por ley (lex) o por otro pretor, el acto es en sí mismo simple, de mero trámite. Mas si ella no existe, el pretor tiene la facultad de "crearla", si lo considera necesario, fundándose en la "equidad" (aequitas). Es aquí donde radica el numen de la importancia de la actividad del pretor que puede legítimamente, por las facultades que le competen en virtud del orden constitucional romano, "crear una acción", "dotar de una acción al litigante cuyo reclamo considera razonable" y así "legitimarlo procesalmente" para "estar a derecho". Por supuesto que esto no implica que éste "tenga la razón" y que haya vencido de hecho el pleito, sino que se encuentra facultado a iniciarlo, llevarlo adelante contra el demandado, correspondiendo en la segunda etapa del proceso resolver la cuestión al juez (iudex), árbitro (arbiter) o tribunal mediante el dictado de la sentencia. Las acciones creadas por los pretores, como he señalado más arriba, han sido recogidas en el citado "Edicto del Pretor", que es compilado luego por el gran jurista Salvio Juliano por orden del príncipe antonino Adriano. Esta recopilación, imbuida en la concentración del poder en manos del príncipe, le da un toque de muerte a la actividad creativa del pretor, por cuanto ya no puede "crear derecho", sino sólo aplicarlo, en virtud de que el único que puede hacerlo o introducir modificaciones al "Edicto" es el propio príncipe por medio de la oratio.
X. DERECHO DECENVIRAL. DERECHO CIVIL. DERECHO HONORARIO. DERECHO DE GENTES Entiendo que en esta parte de la obra es menester detenerme en la distinción de "derecho decenviral" (quiritario), "derecho civil" (ius civile), "derecho honorario" (ius honorarium) y "derecho de gentes" (ius gentium). En mi opinión, considero la denominación de "derecho quiritario" solamente al derecho de aplicación reservado para los ciudadanos romanos con exclusión de los extranjeros, que proviene de la costumbre y de la ley de las XII Tablas; no es otra cosa que el verdadero derecho de los ciudadanos romanos (quirites). El "derecho civil" (ius civile) es también el establecido únicamente para las relaciones de los ciudadanos romanos con exclusión de los extranjeros, que proviene de la costumbre y de la ley escrita (ius scriptum), abarcando todas las fuentes, en general, que se suceden en la evolución del derecho romano, así, leyes rogadas, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales, respuestas de los juristas, etc.(32). El "derecho honorario o pretoriano" (ius honorarium o praetorium) es el originado por la actividad jurídica de los magistrados que gozan del ius edicendi, especialmente el pretor, que ayudan, suplen, corrigen el derecho civil(33)con el propósito de adecuarlo y humanizarlo, equipando las situaciones injustas e integrando a los postergados del viejo sistema legal defendiendo al más débil. Es el verdadero logro evolutivo del derecho romano. El "derecho de gentes" (ius gentium) es el derecho común a todos los pueblos. El derecho romano tiene acceso a él porintemedio de la actividad de la pretura peregrina, creada en el año 242 a.C. para intervenir en los conflictos suscitados entre ciudadanos romanos y extranjeros o éstos entre sí. El constante crecimiento de Roma debido al auge del comercio y las conquistas militares hace que la interacción con los pueblos convergentes origine nuevas relaciones jurídicas que el "derecho civil" no puede absorber o solucionar en razón de su excesivo rigorismo y formalismo. Es evidente que el logro evolutivo del derecho romano arriva a su punto máximo, por cuanto, mediante la injerencia del pretor peregrino accede a las mejores soluciones jurídicas que presenta la comunidad de gentes, que luego son transportadas al tráfico jurídico romano, constituyendo parte del "derecho honorario".
XI. OBRAS JURÍDICAS POSTERIORES A LA LEY DE LAS XII TABLAS La sanción de la ley de las XII Tablas constituye el paso más avanzado hacia la consolidación de la organización romana, marcando un hito histórico inigualable. No obstante, el patriciado romano continúa un tiempo más monopolizando el "quehacer jurídico". Por ello hallamos, después de la sanción de la ley decenviral y hasta que los pretores se afiancen en su misión de "crear derecho", las siguientes obras jurídicas de importancia. En primer lugar, el ius flavianum (304 a.C.), cuyo autor es Cneus Flavius, publicación que contiene las acciones y demás actos procesales que los litigantes deben tener en cuenta para hacer valer su derecho. Aproximadamente cien años después, otro jurista, Sextus Aelius Paetus Catus, publica otra obra que también contiene las principales acciones y actos procesales, pero debidamente actualizados, que recibe el nombre de ius aelianum(34). También en este mismo tiempo aparece otra obra denominada Tripertita, atribuida asimismo a este último jurista, conformada por tres partes esenciales, a saber: el texto de la ley de las XII Tablas, su comentario o interpretación y las acciones de la ley. LaTripertita tiene el inmenso valor no sólo de transcribir la ley decenviral, sino también de constituir el primer trabajo doctrinario sobre ella.
XII. LOS ÚLTIMOS TIEMPOS DEL PERÍODO REPUBLICANO. LA "CRISIS DEL SISTEMA"(35) El período republicano de gobierno, que tanto éxito político e institucional le proporciona a Roma, lentamente comienza a entrar "en crisis". Resulta necesario detenernos, aunque brevemente, en el desarrollo de esta etapa para comprender mejor el nacimiento del nuevo período denominado "Imperio". La descomposición del sistema republicano y el nacimiento de sus mismas entrañas del nuevo orden constitucional, puedo agruparlo en dos tipos de causas: por un lado, las de tipo "socioeconómicas"; y por el otro, las "político-institucionales".
1. Causas "socioeconómicas" de la desintegración repúblicana(36) Se originan una vez finalizada la integración patricio-plebeya. Esta gran lucha de clases protagonizada por patricios y plebeyos comienza con la supremacía pura y exclusiva de los primeros en todos los órdenes de la vida institucional y política de Roma, y el lento e inexorable camino iniciado por los plebeyos hasta alcanzar la equiparación. Este derrotero abarca aproximadamente trescientos años y comienza, según mi juicio, en las postrimerías de la Monarquía, con las discutidas reformas atribuidas al rey etrusco Servio Tulio, que permite el acceso de los plebeyos a los comicios. Luego, en el año 445 a.C., la lex Canuleia (lex rogata a propuesta del tribuno C. Canuleius) permite el matrimonio entre patricios y plebeyos en contra de lo dispuesto hasta ese momento por la ley de las XII Tablas. Más tarde, en el año 367 a.C., la lex Licinia Sextia (plebiscito votado a propuesta de los tribunos Licinius Stolo y Sextius Lateranus) dispone que el segundo cónsul puede ser de origen plebeyo. De modo implícito, esta ley permite a los plebeyos el acceso al Senado. A continuación, en el año 300 a.C., la lex Ogulnia de Sacerdotiis (lex rogata a propuesta de los tribunos Olgunios) eleva el número de sacerdotes augures de cuatro a ocho, y el de los pontífices de cuatro a nueve, permitiendo a los plebeyos acceder a aquéllos por vez primera. Éste fue el caso de Tiberio Coruncanio, primer plebeyo nominado pontífice máximo. Por último, en el año 287 a.C., la lex Hotensia de Plebiscitis (lex rogata votada a propuesta del dictador Quintus Hotensius) concede a las decisiones plebeyas emanadas de los "plebiscitos" (concilia plebis) carácter de ley con aplicación obligatoria tanto para patricios como plebeyos.
Mas una vez concretada la integración patricio-plebeya, ello no significa, en rigor de verdad, el final de la división de clases, sino, por el contrario, el nacimiento de una nueva dicotomía social. La sociedad romana se ve escindida lentamente en la dualidad "óptimos-populares" (optimatespopulares). La puja entre patricios y plebeyos queda superada con la aparente igualdad alcanzada por estos últimos, pero igualmente los descendientes de la clase más pudiente (patricios) se perfilan mediante un desprendimiento de sus integrantes hacia una clase especial, distinta a la igualdad proclamada. De tal modo surge la clase de los "óptimos" o "buenos" (optimates), que se consideran de tal modo por representar a la clase alta y poseer la mejor influencia a nivel político, además de acumular riquezas. Se dividen en "senatoriales y "caballeros". Los primeros ("senatoriales"), denominados también "nobles", son los descendientes de las antiguas familias romanas cuyos antepasados han formado parte del Senado y las magistraturas. Por lo general, cobijan el poder y las influencias políticas. Los "caballeros" tienen origen en familias no tradicionales nacidas después de la fundación de Roma. Ostentan en su haber la acumulación de riquezas. Habrá que aclarar que la división no es tajante, puesto que coexisten "senatoriales" con influencias y riquezas e igualmente "caballeros" en similar situación. Lo cierto es que entre ambas clases conjugan "un verdadero factor de poder", puesto que aúnan "lo político y lo económico". Por su parte, los "populares", si bien mayoritarios, son ajenos a la clase anterior y sus divisiones, puesto que carecen de riquezas e influencias. Conforman el estrato más bajo de la población.
1.1. Los hermanos Graco(37) Dentro de las causas "socioeconómicas" tenemos que considerar la irrupción de los hermanos Graco. Primero, Tiberio Sempronio Graco, nominado tribuno en el año 133 a.C.; y segundo, Cayo Sempronio Graco, también elegido tribuno en el año 123 a.C. Ambos, fieles exponentes de la lucha entre "optimates" y "populares", defienden los derechos de estos últimos, lidiando contra los intereses de los primeros. Los hermanos Graco pertenecen a la antigua familia de los Sempronios, caracterizada familia noble de origen plebeyo.
1.1.1. Tiberio Sempronio Graco En el año 133 a.C., Tiberio es electo tribuno, llevando a cabo para ello una campaña política mediante una apasionada defensa de "la reforma agraria" con el propósito de obtener la reconstrucción de la pequeña propiedad agrícola en Italia, destruyendo los latifundios, lograr una mejor situación para los trabajadores libres, mejorar el ejército y sanear la vida política de las asambleas comiciales. Es decir, privilegiar la situación de la clase "popular" en desmedro de los "óptimos". La ley de Tiberio consta de tres puntos básicos: 1º) Amplía la vieja norma de Licinio y Sextio por la cual a cada poseedor de tierra estatal (ager publicus) se le permite mantener en propiedad sólo 500 yugadas, concediéndosele además, en caso de que tuviera hijos, 250 yugadas por cada uno de ellos, con la limitación de 1.000 yugadas en total de tierra estatal por cada familia (aproximadamente 250 héctareas actuales); 2º) Establece que la tierra estatal sobrante debe ser restituida al dominio público, quien se encarga de redistribuirla en pequeñas parcelas de 30 yugadas cada una a los ciudadanos pobres en arriendo hereditario, con la condición esencial de que no pueden enajenarlas; 3º) Crea una comisión especial de tres personas con plenos poderes, destinada a ocuparse de llevar a cabo la reforma agraria (triunviri agris judicandis adsignandi). Obviamente, esta "ley agraria" afecta los intereses de los "óptimos", únicos poseedores de considerables extensiones de tierra estatal, que actúan como sus verdaderos propietarios, prescindiendo del Estado, quien es en verdad el legítimo propietario. Y esto es tan así que incluso transmiten por herencia la posesión de las tierras, construyen muros, cercados y realizan otras actitudes reservadas exclusivamente a los propietarios. Al mismo tiempo, Tiberio tiene en mente otros proyectos revolucionarios, como ser: disminución del tiempo de prestación de servicio militar; derecho de apelación al pueblo contra las sentencias judiciales; equiparación de patricios y plebleyos en el nombramiento de los colegios judiciales; concesión de los derechos de ciudadanía a latinos y aliados de Roma. Pero lamentablemente estos proyectos no pueden concretarse por los acontecimientos turbulentos que le cobran la vida. Su asesinato está rodeado de hechos singulares que lo convierten en un mártir inmolado en defensa de los intereses de los más pobres (populares) contra la clase verdaderamente alta e influyente (óptimos).
1.1.2. Cayo Sempronio Graco En el año 123 a.C., el menor de los Graco (Cayo) es electo tribuno por primera vez y propone la sanción de tres leyes fundamentales, a saber: ley agraria (lex agraria); ley sobre el trigo (lex frumentaria) y ley judicial (lex iudiciaria). Estas leyes son parte fundamental de la reforma introducida por Cayo dentro de la sociedad romana, persiguiendo la equiparación de la clase "popular" con la de los "óptimos", por cuanto no sólo persigue profundizar la reforma agraria iniciada por su hermano, sino también poner al alcance del pueblo la adquisición del trigo mediante la regulación de su precio. Además intenta lograr, mediante la reforma judicial, mejorar la defensa de los derechos de los menos pudientes. También propone la sanción de otras leyes como complemento de las anteriores, así, la ley militar (lex militaris); la ley sobre construcción de calles (lex de viis muniendis); la ley sobre las provincias consulares (lex de provinciis consularibus), etc. Una vez consolidado en el poder mediante la reelección del año 122 a.C., Cayo se dispone a lograr la sanción de dos nuevas leyes de suma importancia para afianzar definitivamente las reformas iniciadas; una es la "ley sobre el establecimiento de las colonias" (lex Sempronia de coloniis deducendis); y la otra, la ley sobre la concesión de derechos de ciudadanía a los habitantes de Italia. Lamentablemente, Cayo, al igual que su hermano, también es asesinado por oponerse a los intereses de la clase alta gobernante (óptimos).
Los hermanos Graco son fieles exponentes de una vigorizada lucha de clases que les cuesta la vida. Sus muertes, fagocitadas en el fragor de la controversia social, son claro indicio de que el sistema republicano de gobierno comienza a declinar y que un nuevo orden pronto ha de nacer.
2. Causas "político-institucionales" de la desintegración republicana(38) Su origen se sitúa aproximadamente en los últimos cien años del sistema republicano de gobierno. Cada vez más asiduamente el orden constitucional "ordinario" romano es reemplazado por el de "excepción" mediante la irrupción dentro del sistema de los "caudillos" o "dictadores" que preanuncian el nacimiento de una nueva forma de gobierno. La presencia recurrente de estos "magistrados extraordinarios" se debe, entre otras razones, a las guerras intestinas que convulsionan Roma, el aumento de la clase "popular" conculcada por los "óptimos", la beligerancia creciente de las etnias vencidas que, al advertir los problemas institucionales de Roma, pretenden obtener ventaja, intentando reconquistar sus antiguos territorios. Dentro de este contexto se suscitan los acontecimientos que fundamentan el período con el propósito de solucionar los conflictos mencionados.
2.1. Cayo Mario Es elegido cónsul en el año 100 a.C. Siendo un excelente militar de origen plebeyo que pronto se erige en defensor y jefe de la clase "popular", organiza profesionalmente al ejército, derrota de modo contundente al rey Yugurta y a los cimbrios y teutones, enemigos tradicionales de Roma. El respeto alcanzado por Mario en virtud de sus conquistas militares y modo férreo de gobernar hace que ocupara varias veces el consulado. Si bien en un principio enarbola la defensa de la clase "popular", luchando decididamente contra los "óptimos", luego vira su inclinación, seducido por estos últimos, traicionando a los primeros.
2.2. Lucio Cornelio Syla El ocaso de Mario, caracterizado por su apego a la bebida y sus excesos en el poder, es capitalizado por Syla, de origen patricio y fiel exponente de los "óptimos", de personalidad astuta, fría y despiadada. Syla se erige en principio dentro del poder republicano avalado por Mario, de quien aprende la organización militar, dado que es su lugarteniente e incluso cuñado, y el modo de gobernar,aunque luego no duda en traicionarlo. Es electo cónsul en el año 90 a.C., implantando largas listas de proscripciones y persecuciones, no sólo políticas sino también económicas. Dentro de sus campañas militares se encuentran las extensas y costosas luchas contra Mitríades, rey del Ponto. Más tarde es nombrado "dictador perpetuo", encargado de redactar leyes y organizar la constitución (82 a.C.). Con esto último la República se encuentra a un paso del sistema imperial.
2.3. El conflicto social en la Península Itálica(39) Trato especial merece la cuestión del conflicto social extendido a la Península Itálica durante el período de hegemonía protagonizados por Mario y Syla, que motiva la unión y alianza de los pueblos que la habitan en una "confederación" denominada "Italia", siendo la primera vez que se emplea este nombre, con capital en la ciudad de Corfino. Esta lucha entre Roma y los pueblos itálicos finaliza con un tratado por el cual se les concede "la ciudadanía a todos los habitantes de la Península Itálica" en tiempos de Syla.
2.4. Cneo Pompeyo Cuando Syla abandona el poder abdicando, su yerno Cneo Pompeyo se convierte circunstancialmente en el hombre fuerte de Roma (80 a.C.). Es un talentoso militar de carrera, bien considerado por sus soldados, que derrota una vez más al mítico rey Mitríades, que pasa su larga vida enfrentando a Roma; aniquila a Espartaco y su poderoso levantamiento de esclavos, y sofoca la rebelión de Catilina.
2.5. Licinio Craso Junto a Pompeyo aparece en la escena política de Roma el general y acaudalado terrateniente Licinio Craso, perteneciente a la clase de los "óptimos". Ambos conforman una alianza política y alcanzan el consulado en el año 70 a.C.
2.6. Cayo Julio César Contemporáneamente a Pompeyo y Craso, comienza su brillante carrera política uno de los estadistas más grande de la Antigüedad: Cayo Julio César. En mi opinión, la actuación política del "divino Julio César", así se lo conoce, origina un nuevo sistema de gobierno, dando nacimiento definidamente al imperio. Su familia pertenece a la gens Julia, una de las más antiguas y prestigiosas de Roma, cuyo origen se remonta a la unión del rey Anco Marcio con la diosa Venus. Muy pronto César comprende, pese a que su familia forma parte de la clase de los "óptimos", evidenciando fino instinto político, que el verdadero desafío consiste en erigirse en conductor de la clase "popular" siguiendo los pasos de los hermanos Graco. Así lo lleva a cabo y es endiosado por el pueblo. De personalidad avasallante, cautivadora, seductora, es portador de un aura mítica y carismática que le permite gobernar en uso de todas las facultades que el pueblo romano confía ciegamente en sus manos. Se revela como eximio estratega militar, brillante político, historiador, escritor e incluso legislador, convirtiéndose en uno de los personajes más importantes de la historia antigua. Su figura política encarna el fin del moribundo sistema republicano de gobierno y el nacimiento del nuevo gobierno imperial. Su brillante actuación política, respaldada en su gran influencia sobre la clase "popular", lo erige en claro e insoslayable referente del poder.
2.6.1. El primer triunvirato político(40) En el año 60 a.C., César, Craso y Pompeyo formalizan una "alianza político-militar" que se conoce como "primer triunvirato", en el cual el primero es estadista, el segundo capitalista y el último militar. Poco después la historia coloca las cosas en su lugar y el "divino Julio César" se convierte en el único protagonista político y militar de Roma. César inicia su brillante carrera militar mediante la conquista de las Galias, al derrotar al rey Vercingetorix en la batalla de Alesia (52 a.C.). Las incipientes disputas internas dentro del "triunvirato" en procura de mayor espacio de poder se agudizan tras la inesperada muerte de Craso, cuando se encuentra en campaña militar contra los partos. En realidad, los roces y enfrentamientos entre César y Pompeyo se hacen notorios debido a laincontenible trayectoria política del primero y la merma lenta e inexorable del segundo. Únicamente Craso los mantiene unidos valiéndose de su poder de persuasión sobre ambos. Incluso César entrega en matrimonio a su hija Iulia a Pompeyo, a quien admira y considera. Pero una vez muerto Craso, y divorciado Pompeyo de Iulia, el enfrentamiento entre ambos se torna inevitable.
En rigor de verdad, César y Pompeyo representan las clases sociales en disputa por el poder. El primero es el abanderado de los "populares", mientras el segundo lo es de los "óptimos", que
observan con particular temor y encono la figura de César. Así, encontrándose éste aún en las Galias, Pompeyo intenta convertirse en el único gobernante de Roma con el apoyo mayoritario de los "óptimos", lo cual produce que el enfrentamiento entre ambos no tenga posibilidad de retorno al desoír Pompeyo los cuestionamientos y razonamiento de César. Entonces, este último decide transgredir el principio constitucional que impide marchar con las legiones hacia Roma, cruzando el límite jurisdiccional militar de su territorio, el riachuelo Rubicón, situado al norte de Rímini,exclamando la frase de su poeta favorito, Menandro: ¡Que ruede el dado! (amerríphtho kybos) que la historia ha recogido impropiamente traducida al latín como: "La suerte está echada" (alea iacta est)(41). Pompeyo y los senadores que le son adictos, temerosos de César, pese a los mensajes apaciguadores enviados por éste, deciden abandonar la ciudad de Roma buscando refugio en Grecia. Desde allí continúan la hostilidad hacia César, lo que lo induce a enfrentarlos. En primer lugar, César, con la intención táctica de debilitar a Pompeyo, se dirige a España para enfrentar a una parte del ejército que le es adicta a este último. Las legiones de Pompeyo se encuentran acantonadas al nordeste de Ilerda, al mando de sus generales fieles. Pero éstos capitulan al avistar el poderío militar de César. Luego, éste toma Marsella, finalizando así la resistencia pompeyana en España. Apaciguada la Península Ibérica, César decide mantener el encuentro decisivo con las fuerzas de Pompeyo situadas en Grecia. Los primeros combates no le son favorables, superado en número y avituallamiento, pero luego consigue derrotar a Pompeyo en las llanuras de Farsalia (48 a.C.), asegurando más tarde la victoria en las batallas de Tapso y Munda, en donde las disciplinadas y avezadas legiones de César logran una memorable victoria sobre las bisoñas fuerzas de Pompeyo. Desesperado, este último decidió buscar refugio en Egipto, donde se encuentra gobernando Ptolomeo, que, para congraciarse con César, decide ejecutarlo. El crimen no es del agrado de éste, que castiga a quienes lo ejecutan y destituye a Ptolomeo, tomando partido político por su hermana Cleopatra, erigiéndola en soberana y luego en su amante.
2.6.2. La obra de Julio César(42) Julio César brega en procura del mejoramiento de la clase "popular", especialmente el campesinado, disponiendo nuevas y equitativas distribuciones de tierras. También tiene en cuenta favorecer a las familias numerosas y ordena castigar el lujo desmedido. Propone la sanción de diversas leyes, a saber, organización de los tribunales de justicia (lex iudiciaria); mejoramiento del sistema penal (lex de vi y maiestatis); perfeccionamiento de la administración de las provincias (lex iulia provinciis). Además, crea un nuevo tipo de funcionarios (praefectus urbis), que toman parte de las facultades que antes les correspondían a pretores, cuestores y ediles.
2.6.3. Los poderes políticos de César y el nacimiento del nuevo sistema(43) Erigido César en el virtual único gobernante de Roma, recibe por parte del Senado y los comicios los más altos poderes, atribuciones y honores. Es desginado "dictador perpetuo", vislumbrando así el tinte monárquico que poco tiempo después caracteriza al nuevo sistema. Se le confiere el título de imperator con derecho de transmitirlo a sus herederos; el mando de los ejércitos; el derecho de usar siempre las insignias del triunfo; la atribución de designar a los magistrados sin consulta previa a los comicios, y el derecho de acuñar moneda con su efigie. Además, se ve favorecido con el título de "divino protector de Roma" (iupiter Iulio) y el derecho de colocar su busto entre las divinidades del Estado romano.
2.7. El segundo triunvirato político Asesinado César en el año 44 a.C. por instigación de los "óptimos" en los "idus de marzo" (fiesta religiosa), se acelera el fin del período republicano y el paso al nuevo sistema imperial. La muerte abrupta de César trae consigo una situación de incertidumbre y revuelta popular, que es capitalizada ocasionalmente por Cayo Octavio, Marco Antonio y Lepido, que conforman una alianza política denominada históricamente "segundo triunvirato" (43 a.C.).
2.8. Marco Antonio Ocupa el consulado al momento de la muerte de César y capitaliza políticamente su asesinato mediante una apesadumbrada y sentida oración fúnebre en favor de éste, propiciando el castigo de los culpables y llevando a cabo el reparto de dinero y víveres entre los más pobres.
2.9. Cayo Octavio Es el descendiente natural y político de César, puesto que es su sobrino y heredero. Si bien hasta dicho momento mantiene un perfil bajo, comienza una rutilante carrera política que años después lo convierte en Augusto, primer príncipe del Alto Imperio.
2.10. Lepido Reviste, al tiempo de la muerte de César, el cargo de lugarteniente de su ejército, jefe de su estado mayor y hombre de su entera confianza. Su presencia política es de importancia, porque representa a las avezadas legiones de César, a esta altura de los acontecimientos devenidas en insoslayable "factor de poder" a tener en cuenta en las decisiones.
2.11. El fin del período republicano. Primera división de Roma en Occidente y Oriente El período histórico de la "crisis republicana", rico en matices, hechos y personajes, admite las siguientes lecturas: Marco Antonio comete el grave error político de instalarse fuera de Roma, en Alejandría, sometido por completo a los encantos de Cleopatra, cediendo el Senado de Roma al influjo de Octavio, originando lo que es, entiendo, la primera división, aunque de modo tácito, de Roma en Occidente y Oriente. Los personajes políticos de la época protagonizan anticipadamente, quizá premonitoriamente, lainevitable escisión futura del imperio. Octavio sabe capitalizar hábilmente los errores políticos de Marco Antonio con el Senado, prácticamente de su parte, fustigándolo mediante una sistemática campaña respecto de su exceso de lujo oriental, su caprichosa relación con Cleopatra, sus inoportunas manifestaciones de querer trasladar la capital del Estado a Alejandría en detrimento de Roma. Finalmente, Octavio consigue que el Senado le declare la guerra a Marco Antonio y Cleopatra. Las fuerzas de Roma, bajo el mando de Octavio, y las de Marco Antonio, compuestas por tropas propias y egipcias, sostienen la crucial batalla naval de Actium (31 a.C.), de la cual emerge vencedor el primero, erigiéndose en el único gobernante de Roma, con la sumatoria de todos los poderes. Es el fin del período republicano. Sin embargo, el proceso de descomposición del sistema comienza, como he dicho, con la siempre vigente lucha de clases. Si bien aparentemente la dualidad "patricia-plebeya" es históricamente superada mediante la equiparación de ambas, no se concreta realmente, por cuanto los ciudadanos originariamente patricios emergen en una nueva clase social denominada "óptimos", la cual cobija a quienes tienen una ascendencia patricia, senatorial y acaudalada. En el polo opuesto se encuentran situados los "populares", que no poseen bienes ni poder político, pero que en cambio resultan mayoría y prestan, por lo general, aporte sustancial al Estado y al ejército. Los hermanos
Graco son víctimas fagocitadas por el poder e influencia de la clase más poderosa. Esta sórdida lucha de clases se mantiene durante los últimos cien años del sistema republicano, con la irrupción en la escena política de los "caudillos militares" Mario y Syla. La presencia rutilante del gran Julio César preanuncia el sistema imperial, pero es asesinado por contrariar los intereses de los "óptimos", así como anterioriormente hicieran con los hermanos Graco. Habrá de ponerse particular atención en cuanto a que el nuevo sistema denominado "Alto Imperio", "Principado", también se conoce como "Gobierno de las Dos Cabezas" o "Diarquía", es decir, "Príncipe y Senado"(44). La lucha social instalada en la república eclosiona con la victoria de la clase más poderosa, cuyo reservatorio es siempre el Senado, partícipe necesario y fundamental del nuevo modo de gobierno. También desde otro punto de vista he de destacar que el sistema republicano deja de brindar respuestas concretas a los puntuales problemas que se presentan en el mundo romano. La presencia e injerencia del ejército lentamente se torna cada vez más poderosa, y no en vano sus conductores se erigen en los hombres fuertes del gobierno, v.gr., Mario, Syla, Pompeyo y César. Debo destacar que el ejército paulatinamente comienza a tomar mayor injerencia en los asuntos del Estado romano, hasta convertirse en un "verdadero e insoslayable factor de poder y decisión". Por dicha razón he variando mi opinión al respecto últimamente,inclinándome por considerar que se encuentra un tanto superada la denominación de "Diarquía" como sinónimo de "Alto Imperio", dado que, si bien la encontramos configurada en tiempos de Augusto, luego, especialmente ante la creación de la Guardia Pretoriana por parte de éste, la presión y poderío castrense se intensifican de tal modo que la cuestión política asemeja descansar en un "trípode" compuesto por Príncipe, Senado y Ejército. Por lo demás, la parálisis institucional se hace más frecuente y alarmante, siendo la característica de gobierno "la inercia", debiéndose buscar soluciones mediante el recurso constitucional de nombrar "dictadores". Justamente en los poderes de esta magistratura extraordinaria descansa la base política de la figura del Príncipe, devenido entonces en una "supermagistratura ordinaria". A este respecto debo destacar que la tan mentada "practicidad romana en el ámbito jurídico" también se advierte en "el campo político". Los romanos son esencialmente realistas y hallan la solución a la "crisis republicana de gobierno" dentro del mismo sistema que saben fenecido, lo que en verdad constituye un gran mérito.
Capítulo V - Período Imperial
CAPÍTULO V - PERÍODO IMPERIAL
I. EL NACIMIENTO DEL IMPERIO. AUGUSTO(1) Las particulares características del nuevo sistema de gobierno distan del anterior. La pluralidad del ejercicio del poder que caracteriza a la República distribuido en magistraturas, Senado y comicios, acotada por controles mutuos con la finalidad de evitar el ejercicio del poder absoluto, lentamente pertenece al pasado. El poder político es ejercido de modo autoritario únicamente por el Príncipe, sustentado por el ejército, y apoyado por el Senado, del cual el primero forma parte. La lectura de los acontecimientos permite aseverar que esta nueva forma de gobierno absorbe todo el poder político, languideciendo paulatinamente las viejas magistraturas republicanas y los comicios. El Príncipe ejerce el poder apuntalado por el poder castrense, y si no está en condiciones de gobernar por ineptitud, incapacidad, etc. (v.gr., Calígula, Claudio, Nerón, etc.), el Senado, junto con la Guardia Pretoriana, dirige los asuntos del Estado. He aquí la respuesta al esplendor y expansión que Roma logra en este período, aun con la presencia, en muchos casos, de príncipes no aptos para el gobierno. El Senado los sostiene en el gobierno junto con la Guardia Pretoriana, manteniendo la política y coherencia del Estado romano.
También otra lectura más profunda del tema indica que el verdadero ejercicio del poder está en manos de la clase más adinerada e influyente, que si bien ha cambiado de nombre, sigue firme en el Senado, rigiendo los destinos de Roma y de sus propiosintereses. Un rol más que relevante tiene en esta época de cambio Octavio, heredero de César, vencedor de Marco Antonio en la batalla de Actium, que es considerado el primer Príncipe, el iniciador del nuevo sistema imperial que conduce la transición hacia un nuevo sistema de gobierno. Durante su largo mandato (27 a.C. a 14 d.C.), tiene la virtud de apaciguar los temores emergentes del fin del período republicano, simulando gobernar para restaurarlo, cuando en realidad configura un nuevo sistema, acentuando y consolidando el poder en sus manos y en las del Senado. Conocido como Octavio, su nombre completo es Cayo Julio César Octaviano, aunque durante su gobierno se lo llama César Augusto, o simplemente Augusto. Es hábil político y gobernante, sabe interpretar correctamente la realidad de la época que le toca en turno vivir. Capitaliza la experiencia política producida por el asesinato del "divino" Cayo Julio César, intuyendo que éste había avizorado un nuevo sistema y que incluso es el primero en ejercerlo, pero que además ha afectado, sin advertirlo, el poder de los grandes intereses del poder enquistado en los "óptimos", quienes deciden su muerte. Por tal motivo gobierna prudentemente, apaciguando las aguas mientras fortalece su poder, delineando, quizá sin saberlo, una nueva magistratura, el Principado, superior a las republicanas, que luego son absorbidas por aquélla. El secreto de su acción de gobierno es respetar el deseo de los gobernados de no querer ser regidos bajo un sistema de gobierno autoritario encarnado en una sola persona, evitando así los desmanes propios del poder absoluto, restaurando a tales efectos los órganos de gobierno de la República, mientras en verdad y por debajo les quita atribuciones de poder, acentuando el suyo y el del Senado, creando una nueva estructura. Lo expuesto se puede resumir en pocas palabras: "Hace creer al pueblo que restaura el antiguo sistema republicano cuando en rigor de verdad inicia el imperio". La acumulación del poder en manos de Augusto es paulatina pero constante. Recibe en principio por parte del Senado el título deimperator con carácter vitalicio. Luego, aquél confirma toda su actuación contra Marco Antonio y lo respalda públicamente, jurándole obediencia. Se lo nombra "padre de la patria" y Princeps Senatus. También se le otorga la "potestad tribunicia" (tribunicia potestas) y el "imperio proconsular" (imperio proconsulare) de modo independiente al tribunado y al consulado ordinarios, que coexisten junto al Príncipe, pero sujetos a éste. Es investido de la "púrpura imperial" que le brinda obediencia, dignidad y respeto. Es considerado hijo de "César divinizado" (divus Iulius), otorgándole un tinte religioso al poder de su mando. En síntesis, se advierte claramente que después de Augusto y la absorción de poderes en su persona por la magistratura que ostenta (Principado), Roma se encuentra regida por un nuevo sistema de gobierno, completamente distinto del anterior, dado que presenta características propias yautoritarias: el imperio. Arribado este punto, dejo en claro que el período imperial se divide en varias etapas diferenciadas el Alto Imperio (27 a.C. a 283 d.C.), el Bajo Imperio (284 a 526), el período justinianeo (527 a 565), el período postjustinianeo (566 a 1453).
Habrá que destacar el brillante maniobrar político de Augusto, por cuanto, en su afán de darle a entender al pueblo que rigen las viejas estructuras republicanas, renuncia periódicamente a los poderes recibidos, haciendo entrega de éstos, los queinexorablemente le vuelven a ser conferidos hasta que el sistema se perpetúa. Sus descendientes comienzan a ejercer el Principado de manera autónoma y por derecho propio, sin necesidad de recibir cada vez los poderes del pueblo, aunque por cierto tiempo se mantiene el procedimiento como método tradicional más que por necesidad.
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL ALTO IMPERIO El estudio de la organización constitucional del Alto Imperio permite analizar en principio las atribuciones y facultades de los dosexcluyentes órganos de gobierno de este período, el Príncipe y el Senado, y después la aparición e injerencia temible del ejército en el poder. De modo paralelo se verá la supervivencia y evolución de las instituciones netamente republicanas dentro del nuevo sistema.
III. EL PRINCIPADO. NATURALEZA DE SU ORIGEN. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES(2) Al profundizar el tema, es menester retomar la idea inicialmente esbozada cuando he tratado las causas del "fin del período republicano". En dicha oportunidad he sostenido que los romanos no sólo son prácticos y realistas en el aspecto jurídico, sino también en el político. Sostengo esta tesitura por cuanto, adentrando en el complejo pensamiento institucional romano, arribo a la conclusión de "que es un pueblo que jamás desecha la experiencia adquirida", siempre que crea una institución elabora su evolución, no permitiendo que perezca en el transcurso del tiempo, sino adecuándola a las distintas necesidades que se presentan. Es el caso del Principado.
Institucionalmente, el Príncipe es la cabeza del Senado, es el primero de los senadores quien lo preside. Retrocediendo en el tiempo, advierto que la figura del "Príncipe del Senado" tiene origen en la Monarquía, pero, claro está, con otra denominación y funciones. El "senado monárquico" cobija en su seno al interrex que reemplaza al rex en caso de acefalía. Este cargo honorífico de "senador más antiguo" se mantiene en la República bajo la denominación de "Príncipe del Senado", el cual lo preside, siendo el primero entre los senadores en dar opinión y voto, con la gran importancia política que esto implica. Es decir que a los politólogos y juristas romanos les resulta natural apuntalar y fortalecer la añeja figura del "Príncipe del Senado" (Princeps Senatus), que reviste Augusto, con la sumatoria de todos los poderes necesarios para que ejerza el gobierno sin tropiezos junto con el Senado, reemplazando lentamente las magistraturas republicanas. Esto acontece mediante la selección de las mejores atribuciones de estas últimas, esencialmente las consideradas mayores, y su concesión al Príncipe. Se advierte, entonces, que el "Príncipe del Senado" no aparece institucionalmente como algo nuevo en el período imperial, sino como culminación evolutiva de la antigua dignidad patricia que tiene origen en el Senado de la época monárquica y luego se desarrolla durante la República. Esta institución es dotada con las mejores atribuciones emergentes de los magistrados republicanos. Del censor toma la "tacha censoria"; del tribuno, el "poder de veto" y "la inviolabilidad"; del pretor, la auctoritas a través del ejercicio del ius edicendi; del cónsul, "el poder de mandar y ser obedecido". Por ende, el Príncipe goza de las siguientes atribuciones y prerrogativas, a saber: imperium consular y proconsular, potestad tribunicia y censoria, auctoritas y "pontificado máximo", que lo erigen en una magistratura superior y autónoma, encastrada sobre el viejo sistema republicano. El imperium consular y proconsular le confiere el gobierno absoluto sobre las provincias que se encuentran bajo la hegemonía del Senado y el pueblo romano; el control del gobierno de las provincias senatoriales y su facultad de intervención, de ser necesario; el mando de todos los ejércitos, ya sea que estuviesen en la Península Itálica o en las provincias, y la designación de sus
jefes; disponer de las tierras públicas; fundar colonias; conceder la ciudadanía e impartir justicia con jurisdicción civil y penal. La "potestad tribunicia" lo inviste de inviolabilidad respecto de su persona; del poder de vetar las decisiones emanadas de los otros órganos de gobierno; la prerrogativa de convocar el Senado y los concilios de la plebe, sometiéndoles la consideración de propuestas. La "potestad censoria" le otorga la facultad de ordenar y supervisar los censos, la aplicación de la "tacha censoria" y el poder de elegir y controlar los miembros del Senado. La auctoritas le permite asistir a los otros órganos de gobierno, tutelando los intereses del Estado. Por ella puede dirigir la políticaexterior del Estado; declarar la guerra y concertar la paz; designar candidatos para las magistraturas; dictar ordenanzas de carácter general y particular (constituciones), legislando en las provincias, colonias y municipios; acuñar moneda; exceptuar a los ciudadanos, según su voluntad, de todo aquello ordenado por las leyes. El "pontificado máximo" le concede la vigilancia sobre los asuntos religiosos, y la decisión respecto de los candidatos a cubrir los cargos sacerdotales. El Príncipe (Princeps) recibe también otras denominaciones honoríficas que traslucen su importancia y dignidad, v.gr., Imperator, César Augusto, Padre de la Patria, etc.
IV. EL SENADO(3) Durante este período, consiste en la asamblea representativa de la clase más influyente y poderosa denominada "óptima", descendiente del antiguo "patriciado romano". Este cuerpo colegiado tiene la virtud de manipular la política de Roma, privilegiando sus intereses por sobre la clase "popular", constituyendo un factor de gran poder e intriga permanente.
El Príncipe, integrante natural del Senado, lo preside y tiene derecho a convocarlo. Julio César eleva su número a novecientos miembros; Marco Antonio a mil, y Augusto, luego, lo reduce a seiscientos. El Senado tiene el gobierno directo de un determinado número de provincias, elige a sus gobernantes y legisla en aquéllas. Por lo general, las provincias senatoriales son aquellas "pacificadas", consideradas "no conflictivas", ubicadas geográficamente en la parte central del imperio, con un menor número de tropas acantonadas dentro de sus límites. Estas provincias se cuentan como las más romanizadas por su proximidad a la capital y por ser las primeras en ser conquistadas. También el Senado fija y percibe dentro de las provincias sujetas a su mando los impuestos. Éstos son de dos tipos, a saber, el "tributo" (tributum), que ingresa directamente al Fisco del Príncipe (fiscus) y que es administrado a su arbitrio; y el "estipendio" (stipendium), que ingresa en el erario provincial (aerarium), que es administrado por elSenado. El Príncipe, más tarde, le concede al Senado "el derecho de dictar resoluciones con fuerza de ley", denominado "senadoconsulto" (senatusconsultum), que consisten originalmente en meras invitaciones dirigidas a los magistrados para que apliquen determinadas normas jurídicas, naciendo así gradualmente una nueva fuente de producción de derecho. Es de destacar que la actividad y protagonismo del Senado se advierte al inicio del nuevo sistema de gobierno, mas luego empalidece al promediar el período ante la cada vez más vigorosa absorción del poder por parte del Príncipe y la presenciainquietante del ejército. Entonces, lo que comienza para el Senado siendo un rol de participación activa y de peso en el gobierno de Roma, deviene en intrigas palaciegas junto a los jefes de turno de la "Guardia Pretoriana", obsesionados por usurpar el poder. Lo que de otro modo no dista del origen mismo del Senado cuando los "óptimos" obtienen la supremacía sobre los "populares", gobernando junto al Príncipe. Es decir, que si bien el Senado deja de tener participación directa en el gobierno ante la acumulación del poder del Príncipe, pasa a tenerlo de modo indirecto mediante influencia política. En definitiva, son distintas faces de una misma problemática: el ejercicio del poder.
V. LOS COMICIOS(4) El comicio es la asamblea deliberativa por excelencia del pueblo romano, donde la clase "popular" mantiene fundamentalmente el control y protagonismo. Augusto utiliza políticamente la fuerza de su estructura para someter el tratamiento de "leyes rogadas" muy importantes. De tal modo, en el año 18 a.C. consigue que se dicte la ley que castiga severamente los delitos de adulterio y estupro (lex Iulia de Adulteriis Coercendis); la que regula el matrimonio (lex Iulia de Maritandis Ordinibus), y la que protege la dote de la mujer, prohibiendo al esposo gravarla o venderla bajo pena de nulidad (lex Iulia de Fundo Dotali). Un año después (año 17 a.C.) se dicta la ley por la que se pone en vigencia el "Procedimiento Formulario" en reemplazo del "Procedimiento de las Acciones de la Ley", que regula, además, el funcionamiento del "Tribunal de los Centunviros" (lex Iulia de Iudiciorum Publicorum et Privatorum). En el año 8 a.C. se dictan las leyes que reprimen la compra de votos electorales para la elección de magistrados (lex Iulia de Ambitu); la que castiga el hurto de cosas públicas (lex Iulia de Peculatus); la que sanciona la violencia cometida con o sin armas de un individuo hacia otro (lex Iulia de vi publica vel privata); y la que castiga los atentados cometidos contra el Príncipe (lex Iulia de Maiestatis).
Más tarde, ya en nuestra era (año 2), se roga la que prohíbe la manumisión testamentaria que exceda un determinado número de esclavos (lex Fufia Caninia, propuesta por los cónsules C. Fufius Geminus y L. Caninius Gallus). En el año 4 se dicta la ley que limita las manumisiones de esclavos y regula sobre la libertad concedida a éstos (lex Aelia Sentia de Manumissionibus, dictada a propuesta de los cónsules Sexto Elio y Cayo Sentio, siguiendo directivas de Augusto). También son consideradas de esta época las leyes que norman sobre los póstumos (lex Iulia Velleia) y la que impone un impuesto sobre la sucesión de un pariente lejano (lex Iulia de Vicesima Hereditatum). Aproximadamente entre los años 7 y 21, aunque se discute en rigor de verdad si es una idea de Julio César (tomada entre los años 49 y 44 a.C.), se dicta la ley que reglamenta el funcionamiento de las personas de existencia ideal y la autorización del Estado al respecto (lex Iulia de colegiis)(5). En el año 9 se sanciona la ley que establece una situación de privilegio para los que estuviesen casados, o además tuviesen hijos, gravando e imponiendo restricciones hereditarias para los que se mantengan solteros o casados sin hijos, dando lugar a lo que se llama "la legislación matrimonial de Augusto", conocida también como "leyes caducarias" (lex Iulia et Papia Poppaea, propuesta a ruego por los cónsules Papius Mutilus y C. Pappaeus Sabinus, que cristalizan directivas expresas de Augusto en tal sentido(6)). Esta ley complementa la dictada precedentemente en la materia (lex Iulia de Maritandis Ordinubus). Una vez finalizado el principado de Augusto y acentuada la absorción del poder por parte de los príncipes posteriores, los comicios comienzan inexorablemente a decaer. Una explicación puede encontrarse en la tan mentada "lucha de clases" y en la obtención de la supremacía por parte de los "óptimos". Recuérdese que el Senado representa a los primeros y los comicios a los "populares". El hecho circunstancial de que el primero, directa o indirectamente, mantenga el poder junto al Príncipe, representante natural de los "óptimos", demuestra la merma del poderío de los segundos. La limitación de las atribuciones de los comicios comienza a tener lugar, en principio, cuando se les quitan las prerrogativas judiciales y electorales. En cuanto a las primeras, se dispone en materia criminal la creación de tribunales permanentes que reemplazan a los comicios en el tema, estableciendo además que en lo sucesivo las penas capitales son apeladas ante el Príncipe, perdiendo entonces la gran importancia que tienen los comicios en tal aspecto, puesto que cae completamente en desuso el "recurso popular" de la provocatio ad populum. Con respecto a las facultades electorales, éstas son prácticamente suprimidas cuando el Príncipe se arroga, primero, el derecho de imponer los nombres de los candidatos y, más tarde, delega tal facultad directamente al Senado. Advierto que la última actividad de importancia de los comicios es en tiempo de Augusto, cuando se implementan las leyesindicadas ut supra. Luego, lentamente, comienzan a languidecer. Aun así todavía encuentro vestigios de la labor comicial entre los años 19 y 24, durante el gobierno de Tiberio, mediante las leyes rogadas que reglamentan el régimen de manumisiones, limitándolas y prohibiendo la ciudadanía romana para determinados libertos (lex Iulia Norbana), y la ley que castiga la usurpación de la ingenuidad y del decurionato a los efectos de la ciudadanía, favoreciendo a los latinos para adquirirla (lex Visellia). Después, en tiempos de Claudio (año 42), se roga la ley que rige las tutelas (lex Claudia). En el año 61, bajo el poder de Nerón, se dicta la ley que prohíbe al esposo que desista de la acusación de adulterio contra su esposa ejercitarla nuevamente (lex Petronia, a pedido del cónsul Petronius Turpillianus). Poco después, en el año 70, se dicta la ley que concede la autoridad imperial a Vespasiano (lex de Imperio Vespasiani). De aquí en más, prácticamente la actividad de los comicios es inerte hasta el dictado de una última ley, en tiempos de Caracalla, también considerada por otros como Constitución, por la que se le concede en el año 212 la ciudadanía a todos los habitantes del imperio (lex Antoniana). Finalmente, a partir del año 300 puedo, afirmar que los comicios desaparecen por completo.
VI. EVOLUCIÓN DE LAS VIEJAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS(7) Es interesante seguir el desarrollo de las magistraturas republicanas durante el Alto Imperio. En un principio, éstas no desaparecen por completo, sino que, por el contrario, subsisten un largo tiempo dentro del nuevo sistema imperial, pero con facultades disminuidas y acotadas, absorbidas por el Príncipe y los nuevos funcionarios rentados creados por éste. Luego, lentamente, promediando el Alto Imperio, comienzan a ser abolidas por el Príncipe, o simplemente desaparecen con el transcurso del tiempo.
1. Consulado Es la magistratura que más padece la pérdida de poder e importancia al asumir el Príncipe un rol preponderante. Esto es así por cuanto el Príncipe se arroga la facultad de dirigir la política exterior del Estado; el mando de los ejércitos; el gobierno de las provincias y el erario público. Los cónsules rescatan la atribución de presidir los comicios y el Senado en ausencia del Príncipe, o si éste lo consiente; y de actuar judicialmente en materia criminal y en asuntos de manumisiones, adopciones y alimentos. Incluso, deja de ser una magistratura anual para convertirse en semestral, luego en cuatrimestral y finalmente en bimestral.
2. Pretura El nuevo sistema le resta su atribución más importante cuando se faculta al Príncipe a intervenir en la etapa previa al juicio (iudicio), creando derecho. Igual sobrevive en la estructura estatal, tanto como pretor urbano y peregrino, manteniendo la jurisdicción en materia civil en Roma y en el resto de Italia. Recibe un duro golpe en el año 131, cuando Adriano pone en vigencia el "Edicto Perpetuo", encomendado al jurista Salvio Juliano que recopile toda la actividad de los pretores hasta dicho momento. Adriano reserva para el Príncipe la facultad de ser el único que pueda completarlo o modificarlo, vedando así definitivamente a la Pretura su facultad más importante: crear derecho. Continúa manteniendo función jurisdiccional en materia de fideicomisos, tutela y libertad, actuando en los pleitos entre el Fisco y particulares, presidiendo el tribunal de los centunviros (centunviri). Con la disposición tomada por Caracalla en el año 212, por medio de la cual se le concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, es abolida "la pretura peregrina", mientras que la "urbana" persiste, prestando funciones hasta el gobierno de Diocleciano.
3. Censura Pierde sus prerrogativas e importancia, puesto que se le cercena la facultad de aplicar la "tacha censoria", de confeccionar la lista senatorial (lectus senatus) y de realizar el censo. Estas funciones son trasladadas a un nuevo funcionario creado en el Imperio, elpraefectus morum, que trabaja junto al Príncipe y depende únicamente de su persona. El censor sólo conserva la función de redactar un listado de los ciudadanos y ejercer la coordinación de los "censos municipales" llevados a cabo por los funcionarios locales. La magistratura desaparece en tiempos de Domiciano.
4. Tribunado de la plebe El Príncipe le asesta un golpe de muerte cuando asume sus facultades esenciales para fortalecer su propia investidura. Así, pierde la atribución de "vetar las decisiones de los magistrados republicanos" (intercessio) y de convocar a los concilios de la plebe (ius agendi cum plebe). Sólo conserva el derecho de vetar "decisiones de carácter menor tomadas por los magistrados que tienen jurisdicción en material civil". Augusto le añade ciertas funciones nuevas y de poca significancia para justificar su existencia, como supervisar las nuevas circunscripciones de la ciudad creadas por él, y la inspección de las sepulturas. El tribunado es suprimido en la época de los Severos.
5. Cuestura En el nuevo sistema de gobierno la cuestura pierde sus facultades de controlar el erario público (aerarium) y de participar en la sustanciación de los procesos capitales. Sin embargo, se le confía la organización de los juegos de gladiadores. Si bien no desaparece como magistratura, pierde autonomía, convirtiéndose en un simple colaborador y depende directamente del Príncipe, gobernador de provincia o magistrado de grado superior.
6. Edilidad curul En la nueva reforma dispuesta por el Príncipe se le cercenan sus facultades, transfiriéndoselas a los nuevos funcionarios imperiales. De tal modo, pierde las funciones de policía en los mercados en cuanto a vigilancia de precios y condiciones de las mercaderías, esclavos y animales (cura annonae), que es absorbida por el nuevo praefectus annonae. Conserva la atribución de contralor de los espectáculos públicos (cura laudorum), pero no de manera exclusiva y autónoma, dado que debe llevarlo a cabo con la supervisión de los pretores y tribunos. En cuanto a las facultades dirigidas al cuidado de la ciudad, conservación edilicia, ornato, habitabilidad, servicio de extinción de incendios y policía nocturna (cura urbis), sólo conserva simples funciones de policía en las vías urbanas, perdiendo todas las demás.
VII. LOS NUEVOS FUNCIONARIOS CREADOS POR EL PRÍNCIPE(8) El Alto Imperio se caracteriza también por la aparición de nuevos funcionarios creados por el Príncipe. Ellos se adaptan mejor a la nueva estructura piramidal impuesta a partir de Augusto y acentuada por sus sucesores. La burocracia, en el sentido moderno de la palabra, se encuentra incipiente en tiempo de Claudio. El Príncipe necesita colaboradores elegidos libremente por su persona, sininjerencia del Senado y los comicios, que dejan de ejercer el control sobre aquéllos en cuanto a su desempeño en el cargo. Por esta razón, los funcionarios imperiales no revisten el carácter de magistrados, ni tampoco tienen autoridad propia. Permanecen en el cargo hasta tanto fuese el deseo del Príncipe, quien los escoge a su arbitrio entre la clase de los "óptimos" y a quien sólo le rinden cuenta de sus actos recibiendo una remuneración por su función.
Los más importantes y destacados funcionarios de la época imperial son los siguientes: praefectis praetorio; praefectis urbi;praefectis vigilum; praefectis annonae; praefectis aerari; y praefectis Aegypti.
1. Prefecto del pretorio (praefectus praetorio)(9) Es el jefe de la guardia personal del Príncipe. Esta última es un cuerpo especial del ejército (pretorio) creado por Augusto, preocupado por la falta de una tropa estable en Roma, destinada a velar por la seguridad personal del Príncipe. Esta decisión, adoptada en principio con buen tino por Augusto, resulta luego nefasta por la gran injerencia y poder que concentra en sus manos, en especial su jefe, el prefecto, ya que explota en beneficio de sus propios intereses la responsabilidad que descansa en sus manos. Esto se traduce en que los jefes de la guardia pretoriana se encargan de asesinar y reemplazar a su antojo a los Príncipes, convirtiéndose en un verdadero e insoslayable factor de poder dentro del imperio. Muchas veces, la meta del futuro jefe del pretorio es obtener la confianza del Príncipe para que éste lo designe en el cargo, y luego disponer su asesinato para que lo nombren en su lugar. Esta corruptela decide más tarde, en el año 284, a Diocleciano ordenar la disolución de la citada guardia pretoriana para salvaguardar verdaderamente la integridad del Príncipe.
He referido ut supra que el poder concentrado por el ejército, ya sea a través de la guardia pretoriana o las tropas regulares, debeinterpretarse como un "factor de poder", dado que junto a las intituciones del Príncipe y el Senado conduce el imperio. Si bien estos últimos son los órganos constitucionales de gobierno, el ejército, por la importancia que adquiere, no puede ser soslayado en el orden constitucional, erigiéndose en un tercer órgano de gobierno, aunque de un modo no explícito. Esta situación me ha llevado a repensar, como lo dijera oportunamente, que el Alto Imperio deja pronto de ser una diarquía para ser triarquía. No obstante la reflexiónexpuesta, destaco que se dota al prefecto del pretorio de facultades judiciales. Como consecuencia de esto, entiende en grado de alzada respecto de las apelaciones de sentencias criminales y civiles dictadas por los gobernadores de provincia; ejerce jurisdicción criminal en Italia, con excepción de Roma, hasta un radio de cien millas a la redonda. Lo dicho me lleva a efectuar la siguiente consideración: el cargo de jefe del pretorio, con sus prerrogativas militares y judiciales, es creado por un excelente propósito. El hecho de que determinados líderes militares empañasen el cargo no la invalida como función. La prueba radica que la calidad de persona, en realidad, hace al cargo. Esto significa que cuando son designados jefes de la guardia pretoriana personas probas, el Príncipe está bien resguardado, y las funciones de vigilancia y justicia se cumplen. Los casos notorios que convalidan lo expuesto son Papiniano, Paulo y Ulpiano, grandes juristas designados jefes del pretorio, quienes se dedican verdaderamente a crear derecho y velar por la salud del Príncipe.
2. Prefecto urbano (praefectus urbis)(10) Tiene atribuciones sobre el cuidado de la ciudad, ejerciendo el poder de policía a través de la tropa que se encuentra a su mando (las tres cohortes urbanas). También es el encargado de la persecución de los cultos prohibidos por el Príncipe, la vigilancia de los mercados y la jurisdicción criminal dentro de la ciudad de Roma, pudiendo aplicar penas, incluso hasta la deportación.
3. Prefecto de vigilancia (praefectus vigilum) (11) Ejerce la jefatura de la guardia especial nocturna destinada a prevenir los robos e incendios dentro de la ciudad, con facultad de castigar tales delitos. Las siete cohortes bajo su mando destinadas a tales efectos reciben la denominación de "vigilantes" (vigiles).
4. Prefecto de aprovisionamiento (praefectis annonae)
Este funcionario tiene a su cargo todo lo concerniente al avituallamiento de la ciudad de Roma y la supervisión de la calidad de los víveres que entran en los mercados.
5. Prefecto del erario (praefectus aerari) Tiene a su cargo la administración del tesoro público y una limitada jurisdicción en los negocios en los que interviene el Fisco.
6. Prefecto de Egipto (praefectus Aegypti) (12) Ejerce la representación del Príncipe en el gobierno de la provincia de Egipto, considerada de vital importancia.
7. Otros funcionarios imperiales de menor importancia(13)
7.1. Procuradores (procuratores) Tienen la atribución de administrar el patrimonio personal del Príncipe y el tesoro del Estado.
7.2. Curadores (curatores) Se les destina la supervisión y cuidado de las vías públicas, distribución de aguas, aspecto edilicio de los edificios públicos y el mantenimiento de las obras y defensas del río Tíber.
7.3. Legados (legati Augusti) (14) En un principio comienzan siendo lugartenientes militares del Príncipe, confiándoseles luego el gobierno de las provincias que pertenecen a éste.
7.4. Secretarios ministros Por debajo de los procuradores, curadores y legados existen otros funcionarios creados en tiempos de Claudio que ejercen distintas funciones dentro de la estructura imperial. Éstos son los que están a cargo de las finanzas y contabilidad de la casa imperial (a rationibus); los que tienen la atribución de efectuar los nombramientos dispuestos por el Príncipe y transmitir sus resoluciones, que posteriormente alcanzan importancia con el auge de las "constituciones imperiales", concretamente las "epístolas" (ab epistolis); los que supervisan y ordenan las peticiones y las consultas dirigidas al emperador (a libellis), y los que cumplen el rol de secretarios trabajando junto con el Príncipe y sus juristas (a cognitionibus).
VIII. LAS DINASTÍAS DEL ALTO IMPERIO (27 A.C. - 284 D.C.) (15) El período que comprende el Alto Imperio es regido por las dinastías Julio-Claudiana (27 a.c.-68 d.c.), Flavia (69-96), Antonina (96-192) y Severa (193235), originándose luego de esta última la descomposición del sistema, caracterizado por la anarquía. A continuación, de modo cronológico, detallo brevemente la obra de los príncipes de cada dinastía, haciendo especial seguimiento y mención, cuando es el caso, de los principales juristas que se desempeñan durante su gobierno.
1. La dinastía Julio-Claudiana (27 a.C. - 68 d.C.) (16) Es iniciada por Augusto en el año 27 a.c., perteneciente a la gens iulia (Iulia). Los restantes miembros de la dinastía pertenecen a la citada gens, como así también a la gens Claudia. Ambas mantienen un vínculo parental a través de sus miembros, lo que motiva la denominación "Julio-Claudiana".
1.1. Augusto (Cayo Octavio) (27 a.C. - 14 d.C.) Rige los destinos del imperio desde el año 27 a.C. Es el padre político del nuevo sistema, como se ha visto anteriormente, quien comienza con la nueva etapa institucional de Roma encausando la transición de la República al Imperio iniciada por Julio César. Fallece de muerte natural, longevo, en el mes de agosto del año 14. Durante su gobierno descuellan los juristas Marco Antistius Labeo (Labeón), fundador de la Escuela Proculeyana, y Ateius Capito (Capitón), fundador de la Escuela Sabiniana. He de destacar que durante su gobierno se produce el nacimiento de Jesuscristo.
1.2. Tiberio (Tiberio Claudio Nerón) (14 - 37) Sucede a Augusto en el año 14. Es su hijastro, nacido del primer matrimonio de su esposa Livia. Cuando se hace cargo del Principado cuenta con 55 años, caracterizándose por sus refinadas crueldades. Muere asesinado por Macron (prefecto del pretorio) el 16 de marzo del año 37 a los 68 años. Durante su mandato sobresalen los juristas Nerva, padre e hijo, Próculo (de quien proviene la denominación de la Escuela Proculeyana), Capitón, Masurio Sabino (de quien proviene la denominación de Escuela Sabiniana) y Cayo Casio Longino.
1.3. Calígula (Cayo César Augusto Germánico) (37 - 41) Se hace cargo del Principado a la edad de 25 años en el año 37. Nieto de Tiberio, hijo de Germánico y Agripina, alterado psíquicamente, llega a designar Senador a su caballo preferido "Incitato". Es asesinado cuatro años después de acceder al Principado a manos de los comandantes del Pretorio, el 24 de enero del año 41.
1.4. Claudio (Tiberio Claudio Nerón Druso Germánico) (41 - 54) Es impuesto por la guardia pretoriana en reemplazo de Calígula en el año 41. Cuenta con más de 50 años cuando accede al Principado. Es tío de Calígula, hermano de su padre Germánico. De personalidad indecisa, apocada, tímida, es, sin embargo, unexcelente historiador. Modifica el alfabeto latino incluyendo tres letras nuevas. En su gobierno comienza el aparato burocrático del Estado moderno a través de la creación de los cargos "secretarios-ministros". Es envenenado por su esposa, Agripina "la Menor", que a la vez es su sobrina, en el año 54, a los 73 años.
1.5. Nerón (Nerón Claudio César) (54 - 68) Es erigido Príncipe en el año 54. Hijo de Claudio y Agripina, cuenta con tan sólo 16 años cuando asume el poder. Es el autorintelectual del incendio de Roma, pretendiendo falsamente culpar de ello a los cristianos. Padece el levantamiento de Galba en las Galias, suicidándose en el año 68 a la edad de 31 años. Ordena el destierro de Cayo Casio Longino, notable jurista de la escuela sabiniana, a la isla de Cerdeña.
1.6. Galba (Servio Sulpicio Galba) (68 - 69) Es nombrado Príncipe por la guardia pretoriana en el año 68, resultando inepto para gobernar. Los mismos pretorianos lo asesinan el 15 de enero de 69.
1.7. Otón (M. Salvio Otón) (69) Proclamado Príncipe por los pretorianos, es el ex marido de Popea Sabina, a su vez, ex esposa de Nerón. Tiene que enfrentar la sublevación de Vitelio al frente de las legiones situadas en la Renania, quien lo derrota. Se suicida en abril de 69.
1.8. Vitelio (Aulo Vitelio) (69) Erigido por las legiones de la Renania como Príncipe, se hace cargo del imperio por corto tiempo, desde abril a diciembre del año 69, sucumbiendo asesinado tras la revuelta propiciada por las legiones de Oriente y el Danubio al mando de Vespasiano.
2. La dinastía Flavia (69 - 96)(17) Originada por Vespasiano tras la derrota de Vitelio, último exponente de la dinastía Julio-Claudiana.
2.1. Vespasiano (Tito Flavio Vespasiano) (69 - 79) Asume el imperio a la edad de 60 años en diciembre de 69 hasta el verano de 79. Pone orden y tranquilidad en el imperio, convulsionado a fines del período anterior por las guerras civiles. Inicia la construcción del actual Coliseo. Sin embargo, debo destacar en su contra la destrucción de Jerusalén a cargo de su hijo Tito (año 70). En este período destaco la actuación de los juristas Pegaso (posible autor intelectual del Senatusconsultum Pegasiano), Caelio Sabino (integrante de la Escuela Sabiniana), Caio Fidio, Javoleno Prisco, Celso padre y Titius Aristo.
2.2. Tito (79 - 81) Hijo mayor de Vespasiano. Es nombrado Príncipe en el verano de 79, buen gobernante, pese llevar a cabo en el año 70, por orden de su padre, la destrucción de Jerusalén. Muere por causa de enfermedad en abril de 81.
2.3. Domiciano (81 - 96) Hijo menor de Vespasiano, asume como emperador a la muerte de su hermano Tito en abril de 81. Continúa con la política de consolidación de los límites del imperio que iniciara su padre Vespasiano. Prosigue con la construcción del Coliseo. No obstante, condena al exilio forzoso a importantes filósofos y a otras diversas personalidades, confiscando sus bienes. Muere asesinado a manos de su siervo Esteban, víctima de una conspiración propiciada por su esposa Domicia y otros cómplices, en septiembre del año 96. En este período sitúo la actuación del jurista Celso hijo.
3. La dinastía Antonina (96 - 192)(18) Rige los destinos del imperio por espacio de casi cien años. Se caracteriza por una gestión de bonanza, paz y prosperidad, acuñando la denominación de "Siglo de Oro del Imperio". Constituye una excelente clase de gobernante que pone su afán en el "aspecto social" de los habitantes, representando el período
de máxima estabilidad del poder central encarnado por Roma. Una de las claves es la alianza concertada entre los gobernantes Antoninos y las principales familias adineradas del imperio ("óptimos"). Si bien no conforman una dinastía en el sentido preciso de la palabra, por cuanto sus integrantes no son miembros de una misma familia, como acontece con las anteriores, se los puede considerar igualmente de dicho modo porque mantienen las mismas premisas de gobierno durante todo el reinado.
3.1. Nerva (Marco Conceyo Nerva) (96 - 98) Asume como Príncipe en septiembre del año 96, propuesto por los conspiradores de la muerte de Domiciano. Establece una alianza con el Senado, adoptando y asociando a su gobierno a quien habrá de ser el primer emperador de origen provincial, Trajano, descendiente de colonos italianos instalados en España. Inicia las "instituciones alimentarias para la niñez desvalida", sancionando una ley agraria y concediendo préstamos sujetos a bajo interés a la población, especialmente a los campesinos. Fallece de causas naturales en el año 98. En su gobierno sobresalen los juristas Iavoleno Prisco (sabiniano) y Celso hijo (proculeyano).
3.2. Trajano (Marco Ulpio Trajano) (98 - 117) Asume el poder en el año 98. Es hijo adoptivo de Nerva, oriundo de España, primer Príncipe de origen provincial. Continúa adelante con el proyecto social iniciado por Nerva. Es un excelente militar que no se contenta con mantener los límites del imperio, sino que busca el modo de acrecentarlos mediante "una política exterior agresiva en el Bajo Danubio y la Frontera Oriental"(19). Trajano encarna "un modelo de Príncipe humanista que sirviese a los intereses del Estado como supremo administrador"(20). Muere naturalmente a causa de una parálisis en el año 117. Durante su gobierno actúan los célebres juristas Celso (hijo), Neratio Prisco, Javoleno Prisco y Titius Aristo, quien integró el "Consejo del Príncipe".
3.3. Adriano (Publio Elio Adriano) (117 - 138) Gobierna en igual sentido que sus antecesores. Goza de un período de paz en el imperio que le permite viajar constantemente por los dominios provinciales. Por dicho motivo se lo conoce incluso como el "Príncipe Viajero". Se dedica a organizar definitivamente el "Consejo del Príncipe" (Consilium Principis), una especie de gabinete de gobierno, introduciendo en él a prestigiosos juristas. Encomienda al notable jurista de la época Salvio Juliano la recopilación del trascendente "Edicto del Pretor" denominado "Edicto Perpetuo". Realiza reformas judiciales de suma importancia. Erige el célebre muro situado en Escocia (Vallum Hadriani). Fallece naturalmente en el año 138. Son de esta época el citado Salvio Juliano, Neracio Prisco, el brillante Gayo y el notable Sextus Pomponio. Debo destacar, en mi opinión, que Adriano no sólo es un buen Príncipe de la estirpe de los Antoninos, sino que además, por la índole de decisiones de gobierno que adopta, debe ser considerado como aquel que comienza a ajustar y concentrar, aún más, el poder del Príncipe. Se advierte después de su gobierno un claro cambio de sesgo en la función del Príncipe, preanunciando lentamente la consolidación en su figura de la nueva estructura futura de gobierno, el Emperador.
3.4. Antonino Pío (Tito Aurelio Antonio) (138-161) Elegido Príncipe a la muerte de Adriano, continúa e incrementa la política de bonanza y de sentido social iniciada por sus antecesores. Es un período de gran calma y paz en el imperio. Apegado a los viejos cultos romanos, le vale el nombre de "Pío". Adopta a Marco Aurelio y a Lucio Vero. Muere también por causas naturales en el año 161. Integran su "Consejo" (Consilium) los encumbrados juristas Salvio Juliano y Ulpio Marcelo. Continúan actuando en este período los excelsos Gayo y Pomponio.
3.5. Marco Aurelio (Marco Aurelio Antonio) (161 - 180) Hijo adoptivo de Antonino Pío, asume el Principado a su muerte, aunque cogobierna en principio con su hermano adoptivo Lucio Vero, hasta que éste muere en el año 169. Es un gran filósofo estoico. Escribe en griego la valiosa obra Meditaciones. Combate con éxito a los bárbaros. Fallece en la ciudad de Vindóbona (Viena) en marzo del año 180, algunos sostienen que de causas naturales y otros que fue asesinado por su hijo Cómodo. Continúan en el "Consejo" (Consilium) los juristas Salvio Juliano y Marcelo. Hallamos también la actuación del prestigioso Q. Cervidius Scevola, maestro de Paulo, Trifonino y Papiniano; y la continuación de los célebres Gayo y Pomponio. Durante su gobierno inicia su trayectoria pública el notable Papiniano como asesor del "prefecto del pretorio".
3.6. Cómodo (180 - 192) Hijo de Marco Aurelio, de carácter frívolo, se caracteriza como un demente peligroso. En su gobierno comienzan a relajarse las costumbres. Se hace adorar como a un dios. Acostumbra vestirse de gladiador y bajar a la arena para mantener combates ficticiamente preparados. Concerta un tratado de paz con los Cuadros y Marcomanos, contra quienes había luchado su padre Marco Aurelio, reconociéndoles el pago de un canon mensual. Es muerto por una conspiración liderada por su favorita Marcia y el prefecto del pretorio, Quinto Emilio Leto. Durante su reinado continúa trabajando el prolífico jurista Pomponio; también sitúo a los juristas Florentino y Papiniano. Destaco que muy posiblemente al inicio de su gobierno acontece la muerte del célebre jurisconsulto Gayo.
4. La política social de los Antoninos. Las instituciones alimentarias(21) En modo previo a desarrollar el tema de la "política social" adoptada por la dinastía Antonina, he de referirme al estado en que se encontraba el imperio a fines del siglo I de nuestra era.
4.1. Situación económica-social del imperio a fines del siglo I(22)
Una de las principales fuentes de riqueza y producción durante el Imperio es la agricultura, pero precisamente a fines del siglo I se encuentra en plena decadencia y ruina en toda Italia a causa de las continuas guerras civiles. La grave crisis agraria apareja de modo directo una gran pobreza de las clases más bajas ("populares") y la brusca disminución de la natalidad, incluso esto último también acontece en la clase más adinerada ("óptimos"). Recuérdese al respecto, a modo de antecedente, la legislación matrimonial de Augusto. La gran miseria en que está inmersa la mayoría de la población atrae la mira de los gobernantes, sabedores de la tensa situación social que trae consigo. Es evidente que en una economía "agrícola-pastoril" como la romana(23), el agro tiene gran efecto sobre la población, puesto que no solamente incide en la actividad productiva, sino también como fuente directa de alimentación. Si el gobierno no presta suma atención a la crisis agraria, el hambre evidentemente no tarda en arribar a la población, acarreando serios e incontrolables focos de rebelión interna.
4.2. Las medidas económicas adoptadas previamente a los Antoninos(24) Principalmente los gobernantes, hasta el arribo al poder de los Antoninos, intentan optimizar la distribución de trigo, vino y aceite, para alcanzar una mejor alimentación de la población. También se mejora técnicamente la agricultura aplicando ruedas al arado, como se logra a fines de la República por vez primera en la ciudad de Retia; y la aparición de una incipiente máquina segadora en las Galias. Si bien estos avances técnicos logran mejorar la producción, no resultan suficientes para paliar el gran déficit que origina, especialmente en las grandes zonas agrícolas devastadas por las continuas guerras.
4.3. El problema financiero(25) A estos problemas, propios de la actividad, se les suma el financiero. Sabido es que siempre ha sido un grave inconveniente la falta de capital adecuado para el desarrollo de las distintas actividades en la economía romana, que fundamentalmente es proporcionado por el "capital financiero usurario". Los campesinos, ante la necesidad de préstamos en dinero o en especie, recurren por lo general a los servicios del vecino rico, o del usurario cercano, quienes lucran a su costa en exceso. La práctica constante de este endeudamiento endémico trae consigo la ruina en gran parte del agro por su caída en la servidumbre económica o política, a causa de los préstamos tomados e imposibles de pagar.
4.4. La problemática de la niñez carenciada(26) Es dentro de este contexto que aparecen en Roma a quienes me permito denominar "los niños de la calle". En la actualidad llamamos de dicho modo a la niñez abandonada, o próxima a estarlo, que por diversas causas pulula entre la marginalidad y el abandono, desarraigados de su núcleo familiar, expuestos al delito, la explotación y la prostitución. El Estado, a través de sus organismos específicos, intenta encauzarlos por medio de distintos programas de contención y acción social. En Roma también se vive una situación angustiante similar y es preocupación de sus gobernantes paliar el problema, claro está que tomando medidas acordes a la situación histórica que les toca en suerte vivir. Estas "medidas de acción social" adoptadas por el Estado romano son las primeras en la Antigüedad, según mi parecer, con cierto rigorismo moderno.
La proliferación de la "niñez desvalida" en Roma debe buscarse en las continuas guerras, la miseria de los estratos más pobres y bajos de la población, un cierto descontrol de la natalidad y los inconvenientes de producción y abastecimiento en las grandes urbes. Ello motiva la aparición de grupos de jovenzuelos que pululan por las ciudades, especialmente los días de mercados y en los acontecimientos públicos, cometiendo tropelías y otros delitos con la finalidad esencial de conseguir alimento. Su localización social como fenómeno no pasa desapercibida a los gobernantes romanos, por cuanto no resulta posible de otro modo explicar racionalmente la adopción de soluciones puestas en práctica para paliar tal situación. Es evidente la existencia del "graveinconveniente social", puesto que los emperadores Antoninos se abocan especialmente a adoptar medidas de gobierno para solucionarlo, creando las denominadas "instituciones alimentarias".
4.5. Las instituciones alimentarias(27) Detectado el problema social ("niñez desvalida"), los emperadores Antoninos advierten que éste se encuentra estrechamente vinculado con "la producción agraria". Para alimentar a estos niños se necesita mejorar la producción, especialmente trigo, y para ello es menester aliviar financieramente a los productores para que puedan sembrar y cosechar, más y mejor. La combinación de ambos factores, alimentación de los "niños de la calle" e incremento de la producción agraria, origina las "instituciones alimentarias". Éstas son creadas por los emperadores Nerva y Trajano, y su funcionamiento, sencillo pero eficiente, es el siguiente: Se conceden préstamos hipotecarios a los propietarios rurales y los intereses devengados se aplican a la atención y alimentación de la "niñez carenciada".
En principio, advierte Nerva que las medidas implementadas hasta dicho momento no solucionan "el problema social" de "la niñez desvalida", entonces adopta, a imagen de la actividad privada, una nueva política para el Estado. A este respecto es habitual en Roma que personas adineradas graven determinados bienes con rentas perpetuas en provecho de instituciones fundadas por ellos mismos, v.gr., bibliotecas, teatros, etc. Entonces, Nerva adapta este sistema para el Estado romano, creando las "instituciones alimentarias" destinadas a la "asistencia social" de la "minoridad desamparada", asistiendo a los estratos más carenciados de la población mediante la nutrición de los niños, al mismo tiempo que también sostiene la agricultura en Italia. Más tarde el sistema es mantenido y mejorado por sus sucesores. El auge de este novedoso sistema de "asistencia social" se logra durante el gobierno de Trajano, que perfecciona el funcionamiento de dichas "instituciones". Al respecto cabe señalar que han sido gravitantes para el estudio del tema las inscripciones halladas en la ciudad de Veleya (Mazinesso), que datan del año 102 aproximadamente, que permiten conocer mejor la existencia y funcionamiento de estas "instituciones", junto a las inscripciones de las "Tablas Alimentarias de Trajano" ("Tabula Alimentarias Traiani"). Las investigaciones históricas permiten afirmar que el mecanismo de las citadas "instituciones" consiste en la concesión de préstamos en condiciones muy ventajosas a pequeños agricultores itálicos arruinados a causa de las guerras. El plazo de devolución es a muy largo tiempo, cuando no a perpetuidad. El interés fijado es módico, oscilando entre un 2,5% y un 5% semestral o anual, según las regiones. El fundamento del bajo interés concertado por el uso del capital obedece a que el "fin del préstamo es social", puesto que apunta a asegurar de modo permanente la "asistencia de la niñez desamparada". En otras palabras, según mi opinión, es lo que modernamente llamamos "el logro del bien común", o mejor aún, "una política de gobierno de bienestar social". El objetivo del Estado al otorgar estos préstamos no es perseguir la devolución puntual del capital, sino asegurar el pago del interés, por bajo que éste fuera, en forma prolongada, para afectarlo en beneficio de la "minoridad carenciada". El origen de los fondos entregados en préstamo provienen del Tesoro Público, especialmente en Roma, o de aportes de simples particulares en el resto de Italia. El pago del préstamo se asegura mediante el gravado en hipoteca de las tierras del productor agrario. Los fondos originarios devueltos y la acreditación de sus respectivos intereses se destinan a "cajas municipales" con el nombre de "cajas alimentarias". Con el propósito de asegurar que el capital y los intereses devengados se apliquen efectivamente a la "asistencia de los niños pobres" se crean funcionarios destinados específicamente a velar por el cumplimiento de dicho fin (cuestores alimentarii, procuratores alimentari, curatores viarum) y particularmente en la ciudad de Roma, el praefectus alimentorum, quien tiene a su cargo todo el sistema de alimentación de los "niños carenciados". Es menester destacar que la ayuda alimentaria se realiza teniendo en cuenta las pautas de la época. Éstas, en un principio, diferencian entre "hijos legítimos y naturales", y entre "varones y mujeres". Recordemos la necesidad de preservar al varón para el ejército y la función pública, y la intención de valorizar el matrimonio por sobre las relaciones circunstanciales o de hecho. Más tarde, la "asistencia social" se extiende a todos los "niños carenciados" sin distinción de sexo o condición. Mediante este "sistema social" se logra asistir, solamente en la ciudad de Roma, hasta cinco mil niños por día. Éstos son incluidos en las "listas de las personas que deben recibir gratuitamente el pan". Trajano ordena que además debe agregarse en "la proporción de la dieta un poco de vino y grasas". Con Trajano el sistema se perfecciona, sistematizándose luego con sus sucesores, especialmente Antonino Pío y Marco Aurelio. Durante el gobierno del primero es famosa la institución denominada "Institución Alimentaria de las Niñas Faustinarias" (Puellas Alimentarias Faustinianae), destinada exclusivamente a la "asistencia social alimentaria de las niñas pobres", quedando así demostrada la equiparación entre hombres y mujeres. Su nombre proviene en recuerdo de Faustina, su fallecida esposa. Después, Marco Aurelio continúa con la misma política,
creando también en honor de su esposa fallecida otra institución similar dedicadaexclusivamente a la "asistencia social de las niñas desamparadas", denominada "Nuevas Niñas Faustinarias" (Novae Puellas Faustinianae). También extiende las instituciones alimentarias a otras ciudades de Italia, como Urbino (Umbría), Cupra Marítima (Picerno), etc. Otro interesante mecanismo de "ayuda social" proveniente de las "cajas alimentarias" es la asignación de "pensiones de carácter alimentario para niños carenciados". Estas "pensiones" consisten en la adjudicación mensual de sumas de dinero que varían según los casos; así, dieciséis y doce sestercios a los varones y mujeres; como también doce y diez sestercios a los varones y mujeres ilegítimos, respectivamente, etc. Pueden concederse desde la corta edad del pequeño hasta los 18 años en el caso de los varones, y 14 en el de las mujeres. El desarrollo y apogeo del sistema de "asistencia social" implementado por la dinastía Antonina se demuestra vigente durante todo su gobierno, para luego decaer, encontrándose aún rastros históricos durante el gobierno del emperador Pertinax (año 193), quien al asumir encuentra el tesoro público en bancarrota, puesto que sólo cuenta con veinticinco mil denarios en sus arcas; y para dicho entonces hace ya casi una década que no se pagan las "pensiones alimentarias". Alejandro Severo (222-235), en cuyo gobierno reviste como "prefecto del pretorio" el célebre jurisconsulto Ulpiano, no descuida la "responsabilidad social" que le corresponde como gobernante, y hace renacer la correcta "política social de los Antoninos", implementando medidas destinadas al resurgimiento de las "instituciones alimentarias" bajo la denominación de pueri mammaeni ypuellas mammaeaenae. Luego las "instituciones alimentarias" desaparecen por completo al comenzar nuevamente las guerras, debiendo los emperadores utilizar el tesoro público y el contenido de las "cajas alimentarias" para solventarlas.
5. La dinastía Severa (193 - 235)(28) Le corresponde dirigir los destinos del imperio en momentos en que la bonanza y la paz del período de los Antoninos arriba a su fin debido al reinicio de las hostilidades clásicas con los pueblos bárbaros sometidos e instalados dentro de los límites del imperio.
5.1. Pertinax (Publio Helvio Pertinax) (193) Se hace cargo del imperio reinando solamente por espacio de ochenta y siete días. De origen social bajo, demuestra ser capaz y rígido en sus costumbres y decisiones. Es su intención de poner coto al poder de los pretorianos, es asesinado por éstos el 28 de marzo del mismo año.
5.2. Marco Didio Juliano (193) Se erige emperador luego de resultar victorioso en un concurso al mejor postor efectuado por la "guardia pretoriana". Es un senador rico que, al no poder mantener las promesas económicas realizadas a los pretorianos, es abandonado políticamente a su suerte, pereciendo ajusticiado por el Senado a instancias de Alejandro Severo. Reina tan sólo sesenta días.
5.3. Lucio Septimio Severo (193 - 211) De origen africano. Es un rígido soldado que supera la crisis y consolida momentáneamente la autoridad imperial. Mejora y reorganiza el ejército sobre el cual hace descansar todo su poder, lo que, en definitiva, es un tamaño error con consecuencias futuras, incluso irreversibles. Extiende los límites del imperio hasta el río Éufrates. Iguala jurídicamente a las provincias con Italia. Durante su gobierno reviste en calidad de "prefecto del pretorio" el célebre jurisconsulto Papiniano. Fallece en el año 211. También encontramos durante su gobierno la actuación del jurista Marciano.
5.4. Caracalla (Marco Aurelio Severo Antonio) (211 - 217) Asume el poder por ser hijo de Septimio Severo. Deja en principio el ejercicio del mandato a su madre Julia Domna. De personalidad cruel, ordena la muerte de su hermano Geta, con quien cogobierna a los pocos meses de asumir. Continúa con la política impuesta por su padre respecto del fundamento del poder sustentado en el ejército, otorgando buenos sueldos a los soldados. Dispone el asesinato del gran jurisconsulto Papiniano, que reviste el cargo de "prefecto del pretorio", nombrado por su padre, por cuanto se niega a justificar jurídicamente el asesinato de su hermano Geta. Es importante destacar que le otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio en el año 212 para mejorar la recaudación impositiva. Decisión que considero como la primera medida de "globalización". Es interesante la postura del maestro Schipani, enseñando al respecto que la Constitución de Caracalla (Constitutio Antoniana de civitate) es "uno de los pasos más notorios de la realización de Roma como 'patria común' (communis patria) de todos los hombres"(29). El nuevo "prefecto del pretorio", Macrino, decide su asesinato en el año 217.
5.5. Macrino (Marco Opelio Macrino) (217 - 218) No puede mantener ni tampoco mejorar económicamente al ejército, devenido a esta altura en el verdadero gobernante del imperio. Ante una vergonzosa paz concertada con los partos, es muerto tras la derrota en Antioquía por las legiones sublevadas al mando de Heliogábalo (año 218). Reina por espacio de casi dos años y nunca estuvo en Roma a causa de las continuas guerras.
5.6. Heliogábalo (Vario Abito Basiano) (218 - 222) Primo de Caracalla, de origen sirio, se caracteriza por su perversión sexual, introduciendo en Roma el culto al "Dios Sol Heliogábalo" en el cual oficia como supremo sacerdote. Adopta como sucesor a su otro primo, Alejandro Severo. Ordena el destierro del gran jurista Ulpiano. Es muerto junto con toda su familia por los pretorianos en el año 222.
5.7. Alejandro Severo (Marco Aurelio Severo) (222 - 235) Es nombrado emperador a la edad de 13 años. A causa de su corta edad, gobierna primero su abuela Julia Mesa y luego su madre Mamea. Es un mal gobernante. Pierde la guerra contra los
partos y ocasiona un gran descontento militar al reducir sueldos. Durante su gobierno reviste como "prefecto del pretorio" el brillante jurista Domicio Ulpiano, reivindicado del injusto destierro dispuesto por Heliogábalo, desempeñándose como ayudante el notable jurista Julio Paulo. En el año 228, Ulpiano es asesinado por los propios pretorianos. También debo destacar que actúan en este período como praefectus vigilium el destacado jurista Herenio Modestino, y como "consejero", el prudente Messio. Alejandro Severo muere asesinado por las tropas sublevadas al mando de Maximino en el año 235.
5.8. Maximino (Cayo Julio Vero Maximino) (235 - 238) Nominado emperador por el ejército, gobierna bajo un régimen de terror, ordenando asesinar y confiscar a los ricos influyentes. Reina de modo despótico hasta el año 238 en que la anarquía se acentúa bajo la presión omnímoda del mismo ejército que en parte lo apoya, mientras otras facciones ambicionan la toma del poder pretendiendo deponerlo. Sobresale durante su gobierno el jurista Modestino.
IX. LA ANARQUÍA IMPERIAL Y LA "CRISIS INSTITUCIONAL"(30) Sobreviene a continuación un período de anarquía en el cual el imperio cuenta con varios emperadores propuestos por el ejército, que se suceden o coexistieron casi simultáneamente; así, Gordiano, Pupieno y Balbino, Gordiano III. La definida presencia política del ejército no es otra cosa que el corolario de la mala política dispuesta por los Severos, que para gobernar incrementan el poder castrense mediante la promesa de pago de importantes sumas de dinero, demostrando debilidad y acrecentando las demandas militares. Una vez instalado este pernicioso sistema y al no poder cumplir con los requerimientos de las legiones la "guardia pretoriana", que, como dijera, es un verdadero factor de poder, descabeza y designa emperadores a doquier. Destaco que durante todo este período continúa trabajando incansablemente el brillante jurista Modestino.
1. Gordiano (Marco Antonio Gordiano) (238) Erigido emperador a los 80 años por las tropas situadas en África (Cartago). Gobierna sólo un mes. Se suicida al saber su fracaso ante el emperador Maximino, que continúa, pese a todo, ejerciendo el poder.
2. Pupieno y Balbino (Marco Clodio Pupieno y Decio Celio Balbino) (238) El primero, de origen humilde, el segundo, aristrocrático, luchan contra el régimen de Maximino para deponerlo, sin éxito. Son electos emperadores por el Senado.
3. Gordiano III (Marco Antonio Gordiano) (238 - 244)
Nieto de Gordiano, es nombrado con 13 años de edad emperador para contentar al pueblo. Queda a merced absoluta de la "guardia pretoriana" y los soldados de origen "galo-germano", que comienzan a predominar en ella. Es asesinado por Filipo, jefe pretoriano, en el año 244.
4. Filipo "el Árabe" (Marco Aurelio Filipo) (244 - 249) Hijo de un jeque árabe romanizado. Es depuesto por Decio en el año 249, apoyado por el ejército. Muere en Verona, mientras se encuentra prisionero.
5. Decio (Cayo Decio Trajano) (249 - 251) Se erige en gran persecutor de los cristianos. Perece en batalla contra los godos sin que jamás se encontrase su cadáver.
6. Treboniano Galo (Cayo Treboniano Galo) (251 - 253) Muere en batalla ante la sublevación de Emiliano.
7. Emiliano (Marco Emilio Emiliano) (253) Gobierna sólo cuatro meses. Sus propios soldados lo asesinan.
8. Valeriano y Galieno (Pubilio Licinio Valeriano y Pubilio Licinio Galieno) (253 - 268). La primera división formal del imperio Padre e hijo asumen el poder en el año 253. Durante su gobierno se produce la primera división formal del imperio. Oriente queda a cargo de Valeriano, con sede en Antioquía, y Occidente pasa manos de Galieno, con capital en Roma. Me permito recordar, según mi parecer, que la primera división, aunque tácita del imperio, se produce entre Augusto y Marco Antonio, en el "período crítico republicano", siendo ésta, entonces en verdad, la segunda. El gobierno de Valeriano y Galieno se desarrolla en una época de gran confusión política y social, plagada de motines y caracterizada por el desorden generalizado. Es el momento culminante de "la crisis del Alto Imperio". En el año 260 muere Valeriano en combate contra los persas después de ser capturado como prisionero. Su hijo Galieno continúa gobernando, debiendo soportar levantamientos, usurpaciones al trono y desmembramientos del imperio, sofocándolos uno tras otro. Sin embargo, debe reconocer a Odenato como "jefe de Oriente", con sede en Palmira.
9. Claudio Ii "el Gótico" (Marco Aurelio Claudio) (268 - 270) De origen ilirio. Se hace cargo del imperio tras participar en la conjuración contra Galieno. Derrota a los godos casi definitivamente, recibiendo entonces el apodo honorífico de "Gótico". Muere víctima de la peste en Sirmio, en el año 270.
10. Aureliano (Domicio Lucio Aureliano) (270 - 276) Trata de mantener el sistema imperial venciendo a los sublevados y a los bárbaros. Es asesinado por sus propios soldados, que se amotinan en el año 276.
11. Marco Aurelio Tácito (276) Viejo senador, electo por el ejército y el Senado. Gobierna tan sólo pocos meses. Es muerto por los soldados, que se amotinan en ese mismo año.
12. Probo (Marco Aurelio Probo) (276 - 282) Ex general de Aureliano. De origen sirio. Es un buen político y militar. Pacifica el imperio, derrotando a sus enemigos. Es asesinado por sus soldados en el año 282.
13. Caro (Marco Aurelio Caro) (282) Lucha contra los bagaundos. Es muerto por el prefecto del pretorio Flavio Apio.
14. Numeriano y Carin (282 - 284) Ambos son hijos de Caro, elevados a emperadores de modo sucesivo desde el año 282 al 284 por la guardia pretoriana. Son asesinados por Flavio Apio con el propósito secreto de autoproclamarse emperador. Esto último es interrumpido por Diocleciano, quien descubre sus propósitos ordenando su muerte e irrumpiendo en la escena política de Roma, dando así comienzo a lo que se conoce como Bajo Imperio.
X. LA SITUACIÓN SOCIOECONÓMICA, CULTURAL Y RELIGIOSA
1. El aspecto social(31) Encontramos en el Alto Imperio la población dividida en dos estratos sociales bien diferenciados ("óptimos" y "populares"), con una injerencia cada vez mayor de los extranjeros residentes dentro de sus límites. He señalado, al tratar el tema del fin de la república, que el largo camino de descomposición de dicho sistema es en realidad motorizado por una gran lucha de clases, originada en la Monarquía mediante la dualidad "patricia-plebeya". En el período republicano se produce su equiparación y luego, en el Alto Imperio, se origina la victoria de los más influyentes y adinerados, los "óptimos" sobre los "populares". Los "óptimos" se encuentran subdivididos en "senatoriales" y "caballeros". Los "senadores" descienden de las viejas familias fundadoras de Roma que conservan el poder político y las influencias. Los "caballeros", igualmente poderosos, son oriundos de familias no tradicionales, surgidas luego de la fundación de Roma que poseen la riqueza (banca y comercio). A los "senatoriales" se les confía por lo general el ejercicio de las supremas magistraturas, el gobierno de las provincias senatoriales, las altas funciones en el ejército y cargos imperiales. A los "caballeros" se les reserva los nuevos cargos creados en el imperio, como los de praefectus praetorio, praefectus vigilum, etc. Finalmente se produce en la clase social de los "óptimos" una lucha de poder entre ambos sectores, resultando vencedores los "caballeros", que desplazan de las más altas esferas a los de origen "senatorial". Por su parte, la clase "popular" está constituida por los ciudadanos simples y sus descendientes, los libertos, extranjeros, etc., que han obtenido la ciudadanía romana. No pueden acceder a cargos de importancia los que se encuentran confiados a los "óptimos", sólo ejercen cargos militares de menor jerarquía y otros inferiores de la administración imperial. Los extranjeros, cada vez en mayor número, especialmente en Roma, están excluidos del goce y ejercicio de los derechos políticos y privados. Sin embargo, dado su número y prosperidad económica, son tenidos en cuenta por los emperadores para el ejército y el pago de los tributos, por lo cual les conceden la ciudadanía. Es decir que dentro del ejido social tenemos en Roma en los extranjeros "bolsones de ciudadanía", o sea, "excepciones", que gozan de los derechos de los ciudadanos otorgados graciosamente por el Príncipe. Más tarde el emperador Caracalla (año 212), como dijera, por necesidad fiscal, equipara la situación, otorgando la ciudadanía a todos los habitantes del imperio.
2. El aspecto económico(32) La economía romana crece abruptamente a la par de las conquistas militares que aumentan los límites del imperio, erigiéndose Roma en la mayor metrópoli del mundo antiguo, especialmente después de la destrucción de Cartago. Las relaciones comerciales con las grandes ciudades de la época se acrecientan notoriamente. Los grandes mercados de China, India, Arabia y Etiopía, esencialmente productores de manufacturas, se entrelazan con el mercado romano que, debido a su gran poder adquisitivo, sobresale en el consumo. El auge económico ocasionado por las conquistas militares y la prosperidad del comercio trae consigo fuertes inversiones públicas y privadas en infraestructura edilicia. Según los registros de los emperadores (regionarios), se desprende que Roma en tiempos de Augusto cuenta con una población aproximada de un millón de habitantes, ascendiendo a un millón doscientos mil en época de los Antoninos y a un millón setecientos mil en las postrimerías del Alto Imperio. Se advierte que la ciudad de Roma presenta una cantidad de habitantes similar a la de las grandes urbes actuales, lo que significa, junto con su poderío económico y edilicio, que se considere la gran metrópoli del mundo antiguo, siendo admirada y codiciada por todos.
La clase de los "óptimos" habita por lo general en palacios privados denominados "villas", mientras que los "populares" lo hacen en edificios en propiedad horizontal denominados "ínsulas", que, según la reglamentación de construcciones urbanas, sólo pueden elevarse por cuestiones de estricta seguridad hasta una altura de sesenta pies, de acuerdo con una disposición de Trajano (aproximadamente ocho pisos actuales). La ciudad es embellecida mediante construcción de palacios, bibliotecas, museos, templos y circos, erigiéndose importantes acueductos y vías de circulación que la comunican con todas las regiones del imperio. No obstante, las diferencias económicas se hacen notorias, puesto que sólo quienes integran la clase de los "óptimos" acumulan riquezas e influencias, mientras que el resto de la población padece muchas veces penurias. Las medidas económicas tomadas en tiempo de los Antoninos parecen dar la razón. Reemplazados éstos por los Severos, se consolida en el poder el ejército, recrudeciendo nuevamente los padecimientos económicos motivados por la anarquía y desgobierno que lo caracteriza, lo cual desemboca en una incontenible suba de precios (inflación), que en tiempos de Diocleciano (Bajo Imperio) merece un tratamiento puntual mediante la sanción del "Edicto de Precios Máximos".
3. El aspecto cultural(33) Durante el transcurso del Alto Imperio, los gobernantes no sólo tienen la mira puesta en el aspecto económico y militar, sino también en el quehacer cultural. La clase adinerada (óptimos) se preocupa en brindar enseñanza a sus hijos(34), por cuanto en ellos está depositada la confianza del futuro político y económico de la familia. Por lo general se acude a la adquisición de esclavos pedagogos extranjeros de gran valía en la enseñanza. Aquellos que no poseen bienes significativos de importancia (populares) acuden a la escuela pública, solventada por el Estado, que contrata maestros, lamentablemente mal remunerados, ya que reciben ocho ases mensuales per capita, e imparten enseñanza en lugares públicos muy ruidosos, por lo general, debajo de la lona de una tienda.
Es interesante detenerme brevemente en el auge y desarrollo de la filosofía durante el Alto Imperio(35), por cuanto pareciera que la preocupación primordial de la clase gobernante es sólo guerrear y someter, cuando no siempre es tan así, ya que, en muchos casos, centran el pensamiento en la conducta, el alma y su bienestar. Augusto cuenta a su lado con el consejo de Ario Dídimo, su filósofo personal, y Atenodoro de Sandos, ambos estoicos. También le brinda consejo el filósofo C. Cilnio Mecenas. Este último cuenta con un círculo cultural epicúreo integrado, entre otros, por L. Vario Rufo, Virgilio, Q. Horacio Flaco y Propercio. Los representantes de ambas escuelas, estoica y epicúrea, tratan a menudo cuestiones referidas a la filosofía de la naturaleza como base de la ética. De esta época son también los filósofos Publio Ovidio Nasón, M. Valerio Mesala Corvino y P. Alfeno Varo, que tratan los problemas morales más bien desde el punto de vista ecléctico. Además, pertenecen a este período el investigador histórico y filósofo estoico Tito Livio, el célebre jurista Trebacio Testa y su discípulo Antistio Labeón. Este último descuella también en escritos sobre gramática, dialéctica y literatura. Posterior a la época de Augusto, junto al estoicismo emerge el neopitagorismo y el platonismo medio, que preparan el camino hacia el neoplatonismo. Dentro de la corriente del estoicismo se destaca L. Anneo Séneca, que evidencia en su copiosa obra un particular interés por el hombre y, en especial, su alma acongojada(36), temática que encuentra particular acogida en los primeros cristianos. Asimismo sobresale Musonio Rufo, que exige una vida moral severísima, recomendando el matrimonio, condenando la limitación del nacimiento y el abandono de los hijos. Pero el más importante de los estoicos es el emperador antonino Marco Aurelio, discípulo de Epitecto, que habla del amor hacia todos los hombres, incluso hacia quienes nos odian, señalando la obligación de hacer el bien a todos sin excepción(37), lo que lo acerca impensadamente a las palabras del Evangelio. En síntesis, los emperadores romanos que gobiernan durante el Alto Imperio sienten y vivencian la necesidad de encontrar respuestas en la vida a través de la filosofía. En el mundo de las letras encontramos principalmente a Virgilio, Horacio y Ovidio. El primero en su obra más importante, laEneida, escrita a modo de poema, cuenta la historia de Eneas, héroe troyano, hijo de la diosa Venus y Anquises. Eneas es considerado nada menos que antepasado de la gens Iulia, de la que descienden Julio César y Augusto. Horacio escribe, entre otras obras, Odas, un canto al amor, la amistad, los placeres de la mesa y del vino, y a los pequeños incidentes de la vida(38). Ovidio esautor de Metamorfosis, considerada su obra más célebre, un largo poema científico, que pretende vislumbrar, con ayuda de relatos tomados de la mitología, el porvenir.
4. El aspecto religioso Como he dicho anteriormente, el pueblo romano es profundamente religioso(39), permanentemente se encuentra pendiente "del decir de los dioses", es mayormente pagano y adora una profusa galería de divinidades. A los propios dioses les suman otros que les son extraños, muchos de ellos anexados tras las conquistas y contacto con los pueblos subyugados, v.gr., las divinidades griegas, que son luego veneradas por Roma bajo denominaciones latinas. Entiendo que el sustrato del romano es la necesidad de creer en "alguien superior" que dirige su destino, protegiéndolo, demostrando la apetencia atávica de la búsqueda de la protección del cuerpo y alma. Es la eterna lucha íntima atemporal del hombre que quiere saber "de dónde proviene y hacia dónde va", la necesidad de confiar el trayecto tras la muerte en manos de los dioses. Estos últimos son de lo más variados, evidenciándose un culto de carácter público que hace a la necesidad y conveniencia política del Estado; y otro de tinte privado, intimista, que busca la protección y contención de la familia y el hombre en particular. Los distintos ritos se suceden unos a otros, se entrecruzan y mimetizan, pero en momento alguno contemplan sacrificios humanos. Soy de la opinión de que uno de los factores preponderantes de la propagaciónincontenible del cristianismo dentro del Imperio Romano se fundamenta en la "misma raíz religiosa del hombre romano". El romanista argentino Ghirardi, en una reciente obra, trata profundamente el tema de la religión en Roma(40). Divide el culto público romano en dioses superiores e inferiores. Entre los dioses superiores cita a Júpiter (deidad máxima); Juno (protege a las familias); Minerva (diosa de la sabiduría, luego dedicada al culto de las guerras y las batallas); Apolo (se lo invoca por sus poderes sanadores y por sus facultades en la profetización y adivinación); Diana (diosa de la caza y de las madres e hijos); Mercurio (protector de los viajeros, comerciantes y también de los ladrones); Marte (dios de la guerra por excelencia); Jano (encargado de iniciar y concluir las cosas, incluidas las guerras, y de alejar los peligros, protege las puertas y las murallas de la ciudad); Vulcano (dios del fuego y del rayo, brinda protección de los incendios); Venus (considerada madre de Eneas, da origen a la gens Iulia que cobija a los primeros emperadores romanos, es la diosa del amor por excelencia(41)); Urano (representa la primera generación de dioses en el poder); Saturno (dios del tiempo); Gea (representa la tierra); Cibeles (simboliza la fidelidad, la fecundidad, también protege la actividad lírica y poética); Vesta (diosa del fuego en general); Neptuno (dios del mar, de las nubes y la lluvia); Ceres (diosa de la agricultura y del matrimonio); Plutón (dios de las profundidades, los abismos y los infiernos, personifica el mal, la sombra y la muerte); Baco (representa los placeres en su plenitud); Quirino (la versión más tradicional lo considera como la representación de "Rómulo divinizado", protege la ciudad de Roma). Entre los dioses inferiores, Ghirardi cuenta a las siguientes deidades: Iris y las Harpías (la primera representa a los buenos vientos y las segundas a los malos vientos); Temis y sus hijas (diosa de la justicia); las Musas (simboliza la expresión intelectual); las Gracias (representan la gracia y la belleza); las Ninfas (personifican las fuerzas de la naturaleza); los hijos de la Noche (tienen diversas representaciones en distintas deidades, así, la envidia, la venganza, la discordia, el sueño, el destino, el engaño, la fortuna, etc.); las Parcas (diosas del destino, del parto y de la muerte de los fetos); los genios benéficos (representan a los pequeños dioses relacionados con aspectos morales y cotidianos); las deidades de la salud (protegen de los dolores del parto y simbolizan la eterna juventud); las divinidades terrestes (dioses de la fecundidad de la tierra); la fortuna (simboliza el destino y el azar, protege las transacciones realizadas por mar); Anna Perenna (diosa de la renovación de los años); Pantea (es invocada en todo juramento solemne); las deidades acuáticas (son diversas deidades que protegen del mar, v.gr., Nereo y sus hijas las Nereidas, etc.); dioses elementales (son los protectores de los días de la semana); las divinidades celestiales (es el culto de los astros, v.gr., la Vía Láctea, Helios, Éter, etc.); los dioses y semidioses guerreros (son diversos, personifican el valor, la fuerza, etc.). Asimismo, siguiendo a Ghirardi(42), el culto privado es "la religión propia de cada familia". En primer lugar se venera "al Geniusdel señor y cabeza de la misma", es decir el padre de familia en el cual "se personifica el poder creador y la continuidad de la vida familiar". Similar culto se le prodiga a la señora de la casa (la esposa del pater), cuyo culto se denomina Iuno. Enseña Ghirardi que también se adoran los Manes ("espíritus de los antepasados que sobreviven en la casa siendo venerados en el ámbito familiar"). Asimismo se encuentran los Lemures ("espíritus de los difuntos
que vuelven a la tierra para atormentar a los seres vivientes"); lasLarvas ("espíritus de quienes en vida fueron malvados"); los Penates ("espíritus guardianes de la riqueza de la familia, sus almacenes y graneros"); los Lares Familiaris ("preservan las casas y hogares de todo peligro").
XI. EL CRISTIANISMO En este contexto pagano irrumpe el cristianismo, debatiendo con aquél y emergiendo vencedor. Sostiene Ghirardi(43), pensamiento al que adhiero, que el cristianismo como "nueva religión tiene sus orígenes en tierras judías. Según la base documental de que se dispone, aproximadamente en el año 30 d.C., un maestro de nombre Jesús, llamado el Cristo (denominaciones que responden a la frase hebrea Joshua el Mesiah, Iesous Cristos, en griego), inicia sus prédicas entre judíos de lengua aramea en Judea y Galilea. Es para el cristianismo, el Hijo de Dios, el Mesías cuyo advenimiento había sido prometido para redimir a los hombres". Prosigue Ghirardi que "añadamos los milagros, y las dramáticas circunstancias del juicio y la crucifixión, que cumplen las profecías de Isaías y Jeremías y a su vez cimentan la doctrina cristiana de la vida perdurable y la redención. Y como colofón, la doctrina de Pablo, que fue el primero en advertir que la nueva religión podía extenderse no solamente a los judíos, sino también a los gentiles, uniendo a toda la humanidad en una sola creencia [...] Pablo advierte que es posible desembarazarse de las rigideces arcaicas y ultranacionalistas de las creencias judías primitivas, que es posible unificar las ideas de griegos, persas, judíos y romanos, que es viable salvar el abismo que hasta entonces existía entre las enseñanzas de los profetas hebreos y los filósofos griegos, y conducir a todos los hombres hacia un solo redil, guiados por un solo pastor, y donde los espera un solo y mismo Dios(44)". Por su parte, Baynes indica al respecto que Pablo "con visión de general, escogió las capitales de provincia como los puntos estratégicos en la conquista del mundo para Cristo; éstas son las fortalezas que debían capturarse a cualquier precio. Fue aquí especialmente donde la iglesia primitiva vino a enfrentarse con aquel sistema de adoración al emperador que era su gran abominación idólatra(45)". A su vez, Ghirardi señala que "la idea es hondamente revolucionaria, y si bien origina un profundo cisma con las enseñanzas hebreas que habían circulado hasta entonces, prospera de modo avasallador, ya que la nueva religión medraba por igual entre los segmentos cultos e instruidos y los más humildes de la sociedad, sin distinción de nacionalidades(46)". También el doctrinario cordobés añade que "mientras la nueva religión fue patrimonio de pobres y esclavos, probablemente la cosa no preocupó mayormente a los gobernantes. Pero cuando prendió en las clases altas, cuando los nobles abandonaron las ceremonias del culto público tradicional para celebrar los ritos de la nueva fe, la situación cambió sustancialmente. Llegaron entonces las persecuciones, a cual más cruenta, que se sucedieron una tras otra. Y una tras otra comenzaron a sumar víctimas(47)"; y que "luego de los inútiles aunque cruentos esfuerzos de Diocleciano por reestructurar, apoyándose en el mitraísmo, las creencias religiosas del Imperio (estructura en la que el cristianismo no figuraba), llega la figura de Constantino, y con él la tolerancia del edicto de Milán, en el año 313(48)". Concluye Ghirardi, a quien seguimos fundamentalmente en este tema, que "Constantino en el año 320 abolió las cargas impositivas al celibato que aún mantenían las leyes Iulia y Papia Poppaea de Augusto (beneficiando a los sacerdotes), y más tarde rechazó el divorcio, penalizó la filiación ilegítima, puso fin a los juegos de gladiadores, concedió subsidios a los pobres para desalentar el abandono de los niños y prohibió la conversión al judaísmo(49)". Después del concilio universal convocado por Constantino en el año 325 en Nicea, el imperio vuelve a tener una religión pública oficial, la cristiana. Esta premisa es poco después reafirmada por Teodosio el Grande en el año 391, en cuanto prohibió el paganismo y declaró públicamente al cristianismo como religión oficial del imperio. Tras Teodosio, "los herejes no podían ya ordenarse y fueron desterrados de Constantinopla mientras se privaba a los maniqueos y eunomios de la facultad de legar y recibir legados(50)". Los concilios ecuménicos se suceden y las disputas teológicas también, así en Efeso (año 431), Calcedonia (año 451), etc. Más tarde, en el año 529, Justiniano, de acuerdo con Ghirardi, "erradicó a los filosófos de la escuela de Atenas, es decir, a losintelectuales no necesariamente cristianos, y expulsó a vándalos y
herejes arrianos del norte de África y de Italia (533-552). SuCorpus Iures no es solamente el más grande monumento jurídico de Roma, lo es también, y muy especialmente, de la Roma cristiana(51)". Retomando mi opinión vertida ut supra, he señalado que la propagación incontenible del cristianismo en el imperio se debe a la "misma raíz religiosa del hombre romano". La misma necesidad espiritual que lo hace adorar dentro del paganismo le pemite reconocer y aceptar el dogma del cristianismo. En cuanto a éste, se acepte a Cristo o no como Dios, es innegable su presencia en la historia como hombre y el mensaje de su Doctrina. El cristianismo, con su dignidad e igualdad hacia el hombre, ha sido el complemento adecuado que necesitó el derecho romano para hacerlo aún mejor. Así, valga la comparación, como el derecho honorario suaviza, adecua, mejora el vetusto ius civile, del mismo modo el cristianismo lo hace con el derecho romano. En este sentido, Ghirardi señala que "diversos factores de orden práctico, al margen de la seducción de sus enseñanzas, llevaron al cristianismo a expandirse y triunfar en su competencia frente a otras religiones. Concretamente, y de modo fundamental, su posición frente al matrimonio, la procreación y la familia(52)". De igual modo también D'Ors hace hincapié en la gran influencia que el cristianismo ha tenido respecto de la debida consideración de la esclavitud, la patria potestad, el matrimonio, los hijos póstumos, las donaciones, la usura, las fundaciones y asociaciones, etc.(53). Es evidente que todo lo relacionado con el derecho de la familia y la persona en el derecho romano ha recibido una gran influencia del cristianismo, permitiendo en muchos casos mejorar la condición de la persona y el trato que debe recibir, v.gr., los hijos y los esclavos. Finalizando el tema he de decir, siguiendo a Ghirardi, que "los primeros cristianos aparecen en Roma probablemente bajo el reinado de Claudio (41 al 54 d.C.), y si bien se tiene a Tertuliano (155 222 d.C.) como el fundador del cristianismo latino, seguramente los fieles de la nueva religión eran numerosos, o al menos notorios, durante el gobierno de Nerón, al punto que este emperador se fijó en ellos para atribuirles la culpa del incendio de Roma (64 d.C.), desencadenando la primera de las grandes persecuciones (66 al 68 d.C.), que luego se sucederían hasta fines del reinado de Diocleciano(54)". En cuanto a Diocleciano, he de decir que se señala que durante su gobierno se decide una de las últimas persecuciones virulentas contra los cristianos; y se ha comprobado que Pantaleón, a quien la iglesia venera como santo, nace en el año 282 en Nicomedia, en las proximidades de la actual Estambul, siendo hijo de un ambicioso senador romano que le proporciona los mejores maestros de literatura y lo hace estudiar junto a Eufrosino, médico de Diocleciano. Debido a sus conocimientos, luego el Emperador lo nombra su médico de cabecera(55). Poco después Pantaleón se acerca al cristianismo. Con esto quiero aseverar la injerencia que los cristianos tienen en la vida cotidiana del imperio; y que justamente el emperador Diocleciano, indicado pese a su buen gobierno de reformas como persecutor de los cristianos, tiene entre sus colaboradores directos a un seguidor de Cristo, que bien permite reflexionar en favor de aquellos que sostienen que el emperador romano en realidad no dispuso tamañas campañas en contra de los cristianos.
XII. LAS PRINCIPALES FUENTES DE DERECHO(56) En el período republicano (509 - 27 a.C.), según dijera, las principales fuentes de derecho consisten en la costumbre, la "ley de las XII Tablas", la ley rogada y el edicto del pretor. Finalizada la República e iniciado el Imperio, las citadas fuentes de derecho evolucionan, influenciadas por el cambio político institucional emergente del nuevo sistema. Al respecto, es bueno recordar la enseñanza del prestigioso romanista español D'Ors, que ut supra transcribiéramos, cuando asevera que "el tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados(57)". Evidentemente, la figura dominante del Príncipe comienza a eclipsar las fuentes de derecho tradicionales, acentuando su influencia sobre sus órganos de producción.
De este modo puedo señalar que durante el transcurso del Alto Imperio las principales fuentes de derecho consisten en el "edicto de los magistrados", los "senadoconsultos" y la "respuesta de los jurisprudentes", sin perjuicio de continuar también aplicándose las fuentes de los períodos anteriores.
1. Los edictos de los magistrados. El "Edicto Perpetuo" de Salvio Juliano(58) Durante el período republicano, la actividad del pretor es fuente primordial de derecho. Se debe a este magistrado prácticamente el inicio y auge del derecho del mundo occidental. El pretor utiliza convenientemente su potestas, facultad traducida en el ius ediscendi, para dirigirse al pueblo con fuerza de ley, creando derecho o modificando y adecuando el existente a las necesidades del tiempo que les toca en turno vivir (interpretatio).
El pretor actúa en la primera parte del proceso civil romano, denominada "etapa de derecho" (in iure), organizándolo y dirigiéndolo, por lo que se encuentra en una situación más que óptima para crear derecho cuando éste no existe o modificar el "derecho quiritario"existente ("ley de las XII Tablas"), cuando fuera necesario. El "pretor peregrino", por su inmediatez con los pueblos extranjeros, es el que más oportunidad innovadora evidencia en la actividad creadora. El derecho creado primordialmente por el pretor mediante "acciones" es recogido en lo que se llama el "edicto del pretor". Iniciado el Alto Imperio, la actividad del pretor se mantiene inalterable durante todo el primer tramo, mas luego, lentamente, los príncipes sucesores de Augusto comprenden la importancia de la función del pretor y la absorben. En el año 131, ejerciendo el principado Adriano, encomienda al jurista más prominente de la época, Salvio Juliano, la recopilación de los "edictos de los magistrados" que ostentan el ius ediscendi, especialmente el pretor. Salvio Juliano lleva a cabo su cometido recopilando los "Edictos" de modo cronológico sin respetar metodología alguna, recibiendo su trabajo el nombre de "Edicto Perpetuo". La obra abarca la actividad del pretor (urbano y peregrino), gobernadores de provincia y ediles curules; se encuentra dividida en títulos, y éstos comprenden edictos y fórmulas. La obra denominada "Edicto Perpetuo" se divide en seis partes, de las cuales las primeras cuatro son las principales y las dos últimas apéndices. El orden de la obra en cuestión es el siguiente: Primera Parte (introductiva): Abarca lo concerniente a la primera etapa del proceso civil (in iure) desde su inicio, a través de la notificación (in ius vocatio), hasta su finalización con la contestación de la acción (litis contestatio). Segunda parte: Contiene numerosas acciones destinadas a la protección de los contratos, las relaciones y derechos derivados del matrimonio, las cuestiones de la tutela y el delito de hurto. Tercera Parte: Trata sobre los procesos conocidos como "especiales", tales como la herencia pretoria, testamentos, legados y aquellos que necesitan rápida resolución (libertad, esclavitud). Cuarta Parte: Se refiere a la temática de la cosa juzgada, medios de ejecución de las sentencias y apelaciones. Primer Apéndice: Rige respecto de los interdictos, excepciones y estipulaciones pretorias. Segundo Apéndice: Comprende la recopilación de los edictos de los ediles curules. Habré de destacar que mediante la entrada en vigencia del "Edicto Perpetuo" de Salvio Juliano la actividad creadora del pretor, que es vigorosa, dinámima, de capital importancia como fuente productora de derecho durante la República, declina. El pretor ya no crea o adapta derecho, sino que simplemente aplica el originado por sus antecesores en el cargo. Además, Adriano, cuando pone a consideración del Senado la ratificación de la obra de Salvio Juliano mediante un senadoconsulto, reserva para el Príncipe, según se desprende de la propia "alocución de elevación" (oratio), el derecho exclusivo de completarlo cuando lo considera necesario. En otras palabras, la actividad creadora del pretor deja de existir, absorbida por el Príncipe, pero me es menester dejar en claro al respecto lo siguiente: No cabe dudas de que Adriano aplica un golpe enhiesto a la actividad creadora jurídica del pretor, reemplazando la dinámica de este último, evidenciada en la creación del derecho mediante acciones, para iniciar lo que se considera la actividad estática a cargo del Estado (recopilaciones). No obstante, la obra de Salvio Juliano indica claramente "un antes y un después" del acontecer jurídico romano, puesto que inicia, como dijera, el camino de la codificación. Evidentemente, no me refiero a ella en sentido moderno, sino de su paso previo, la compilación. El derecho romano comienza a perder su dinamismo impreso en la actividad espontánea del pretor, dando paso a la estática encarnada en los órganos superiores del Estado(59). Esto se infiere claramente de las fuentes al leer con atención el Digesto de Justiniano, por cuanto los principales autores clásicos, posteriores al "Edicto", son contestes en referirse a éste estructurando obras en fundamento al mismo, v.gr., Ulpiano en Comentarios al Edicto. Es decir, que si bien el "Edicto Perpetuo" concentra la actividad creadora del derecho en manos del Príncipe, quitando vigor al pretor, que pasa de crear a aplicar solamente derecho, no es menos importante la obra de Salvio Juliano, puesto que marca el inicio de una nueva etapa dentro del sistema de las fuentes jurídicas romanas.
2. Senadoconsulto. Concepto. Evolución. Principales senadoconsultos(60) Al decir de Gayo, "senadoconsulto" (senatusconsultum) significa "lo que el Senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley(61)". En un principio, la actividad del Senado es intensa, reemplazando a los comicios en la creación de normas, pero luego, cuando el poder del Príncipe se acentúa, también ejerce influencia sobre el Senado, haciendo prevalecer su opinión a través de los senadoconsultos. Esto es así, por cuanto el Príncipe que preside el Senado es quien expone en primer lugar el proyecto de ley y las razones para su aprobación, lo que se llama "oración, o discurso del Príncipe" (oratio principis) ante el Senado, proponiendo para su aprobación un senadoconsulto. Lo que motiva que paulatinamente la oratio sea considerada como una verdadera fuente de derecho, dejando de lado incluso la denominación primitiva de "senadoconsulto" (senatusconsultum) para ser reemplazada por "oración del príncipe" ("oratio principis senatu habita"), con el agregado del nombre del Príncipe que interviene (v.gr. oratio Antonini, oratio Severi, etc.(62)).
Los principales "Senadoconsultos" que puedo referenciar tras investigar cuidadosamente el tema son los siguientes: "Neroniano" (Neronianun), que dispone para el caso del testador que hubiese legado alguna cosa mediante una forma no adecuada que igualmente tuviese valor el legado (legatum per damnaionem)(63). "Neroniano" (Neronianum) referido a la tortura pasible de aplicación a los esclavos cuyo dueño ha sido asesinado(64). "Orficiano" (Orfitianum), que trata respecto de la preferencia que debe darse a los hijos en la herencia de la madre, sea éstaingenua o liberta(65). "Claudiano" (Claudianum), que dispone que la mujer libre que sostiene relaciones carnales con un esclavo, pese a la prohibición del amo, notificada tres veces se hace esclava de este último(66). "Claudiano" (Claudianum) referido a la tutela de las mujeres núbiles(67). "Emiliano" (Emiliano), que establece que en los casos de manumisiones fideicomisarias, si no se encuentra presente en el momento del fallecimiento del otorgante la persona que debe conceder la libertad al esclavo, o no quiere comparecer, deberáintervenir el pretor, debiéndose estar a lo que éste resuelva(68). "Afiniano" (Afinianum), que dispone el derecho del adoptado para recibir una cuarta parte de la sucesión ab intestato del adoptante(69). "Calvisiano" (Calvisianum), que regula el matrimonio entre un hombre mayor de 60 años y una mujer menor de 50 años(70). "Juvenciano" (Iuventianum), que se refiere a la diferencia que existe entre el poseedor hereditario de buena y mala fe(71). "Aproniano" (Apronianum), que brinda capacidad a las ciudades para adquirir fideicomisos(72). "Macedoniano" (Macedonianum), que regula a modo de excepción el caso del "hijo de familia" (filius familias), menor de 25 años, que es demandado para que pague el dinero que se le hubiera prestado(73). "Articuleyano" (Articuleianum), que rige respecto de las manumisiones testamentarias efectuadas por fideicomisos(74). "Pegasiano" (Pegasianum), que trata de la denominada "cuarta pegasiana" en materia sucesoria, concediéndole el derecho al heredero de acceder a ella, otorgándole simultáneamente al fideicomisario el derecho a intimar al heredero para que acepte la herencia. Es considerado su autor el jurista Pegaso(75). "Liboniano" (Libonianum), que habla del delito de falso testimonio y las penas aplicables a éste emanadas de la lex Corneli de falsis(76). "Liboniano" (Libonianum), que establece la nulidad de las disposiciones testamentarias a favor de quien hubiese intervenido en la redacción del testamento, salvo que el mismo testador lo ratificase indubitadamente(77). "Rubriano" (Rubrianum), que confirma las manumisiones de esclavos efectuadas ante el pretor aun cuando no estuviese presente en el acto el manumitor(78). "Pisoniano" (Pisoniano), que regula el caso de las ventas de esclavos que tuvieran penas pendientes, disponiendo que una vez efectivizada dicha venta, el vendedor debe restituir el precio recibido al comprador(79).
"Silaniano" (Silanianum), que impone la condena a tortura o muerte para aquellos esclavos que no socorran a su amo cuando es asesinado(80). "Veleyano" (Velleianum), que prohíbe a las mujeres otorgar fianza o garantía(81). "Planciano" (Plancianum), que impone a la mujer divorciada embarazada la obligación de declarar dicho estado a su ex marido dentro de los treinta días de concretado el divorcio(82). "Tertuliano" (Tertullianum), que introduce en la sucesión de los hijos que muriesen sin descendencia el llamado de las mujeres que gozan del ius liberorum(83). "Turpiliano" (Turpillianum), que castiga la artimaña empleada para evitar una demanda o el ejercicio de una acción (delito detergiversatio)(84). "Trebeliano" (Trebellianum), que establece la ficción legal de considerar al fideicomisario universal como heredero(85). "Volusiano" (Volusianum), que dispone la aplicación de los castigos previstos en la "ley Julia de violencia privada" para quienes se unen ilícitamente para litigar contra otra persona con el propósito de repartirse lo que obtengan con su condena(86). "Volusiano" (Volusianum), que impone la prohibición de demolición de edificios urbanos o rústicos con fines especulativos(87). "Vitrasiano" (Vitrasianum), destinado a confirmar las manumisiones fideicomisarias de esclavos(88).
3. Respuesta de los jurisprudentes. El ius publicae respondendi(89) La jurisprudencia durante el Principado está comprendida por la actividad de los juristas, llevada a cabo mediante respuestas a lostemas de derecho sometidos a su consideración(90). Es la fuente más importante en este período, particularmente por la fuerza de ley que caracteriza la labor de los juristas más notables. En rigor de verdad, la actividad jurídica de los juristas es anterior al período imperial. Así, durante la República puedo citar, entre los más importantes y conocidos, a los siguientes: Tiberio Coruncanio, Sextus Aelius Paetus Catus "el Astuto", Cneus Flavius, Appio Claudio "el Ciego", P. Sempronio "el Sabio", Publio Elio, Publio Mucio Scaevola, Manio Manilio, Publio Rutilio Rufo, Quinto Mucio Scaevola, Sexto Papirio, Servio Sulpicio Rufo, Alfeno Varo, Atistio Labeón (considerado el fundador de la Escuela Proculeyana), Trebacio Testa, Aulio Gelio y Marco Tulio Cicerón(91).
Pero es durante el Principado donde los juristas comienzan a evacuar las consultas con el agregado de "fuerza de ley". Hasta allí la labor de los juristas implica una valiosa opinión, seguida generalmente por todos aquellos vinculados de un modo u otro con el quehacer jurídico, sin carácter vinculante. Se debe a Augusto el introducir el carácter de "fuerza de ley", producto de la absorción de poderes y funciones destinada a fortalecer la "supermagistratura" que desempeña. Se basa en la auctoritas que ejerce para asumir la facultad de emitir "respuestas" (responsa). Esta decisión es importante y necesaria, de lo contrario el Príncipe queda sometido a la actividad de pretor en todo lo relacionado con la creación del derecho. En consecuencia, Augusto decide para fortalecer, en laincipiente estructura estatal, la figura del Príncipe absorber como facultad propia la de "evacuar consultas", ubicándose en un peldaño superior a las magistraturas republicanas, sujéntandolas de tal modo a su voluntad. Esta facultad, imposible de ejercer en la práctica por su complejidad y tiempo de dedicación, es delegada primero por Augusto, y luego por sus sucesores, en juristas de gran valía, capacidad y confianza para que emitan "respuestas en nombre del Príncipe", recibiendo la denominación de "Derecho de dar Respuestas Oficiales en nombre del Príncipe" (ius publicae respondendi exauctoritate principis)(92). Estos juristas (prudentes) tienen la facultad delegada del Príncipe de evacuar las consultas que les formulan los particulares inmersos en una posible controversia judicial. La respuesta (responsa) debe ser efectuada por escrito, firmada y sellada (signatum), y ser remitida a la parte interesada. En muchos casos es acompañada incluso con el sello imperial a efectos de brindar mayor fuerza a la decisión del jurista, por cuanto la opinión de éstos no esa otra cosa que la voluntad del Príncipe. Por otra parte, de modo paralelo a la actividad jurídica oficial a cargo de estos juristas que gozan de la facultad delegada por el Príncipe, se encuentra la labor de aquellos que no la poseen, pero cuya opinión es también tenida en cuenta por los litigantes a modo de asesoramiento. Es decir, en otras palabras, que la actividad es libre, pero el Príncipe tiene la necesidad de regularla de algún modo, emitiendo su propia voluntad en los temas controvertidos sometidos a su análisis ("respuesta
u opinión oficial"), lo queindudablemente da gran peso a la decisión de los juristas agraciados con el ius publicae respondendi sobre aquellos que no lo tienen. De esta manera el Príncipe se asegura la creación, modificación e interpretación del derecho que otrora privilegia la actividad del pretor, convirtiéndose prácticamente en la principal fuente de derecho en este período a través de la voz de los juristas oficiales. La actividad de estos últimos, iniciada por Augusto, es continuada y mejorada por sus sucesores. Le corresponde más tarde a Adriano regular mejor dicha labor, especialmente ante la controversia de opiniones discordantes entre los mismos juristas oficiales, y entre éstos y aquellos que no ostentan tal condición. Adriano adopta la decisión regulatoria mediante un "rescripto imperial" (rescriptum), estableciendo la supremacía de las respuestas emitidas por los juristas que gozan del ius publicae respondendi, indicando que tienen fuerza de ley y que no pueden ser dejadas de lado por los jueces cuando los juristas se han pronunciado de modo concordante. En cambio, si median discrepancias notorias entre ellas, el magistrado tiene la facultad de seguir aquella opinión que considera más adecuada al caso, aun la de un jurista no oficial. El fin primordial de Adriano es dejar en claro el rango de opinión a tener en cuenta por el magistrado ante la discrepancia de pareceres. Pero, a mi juicio, es aún más importante el hecho que establece, es decir, que es el Príncipe quien autoriza al magistrado a adoptar la decisión más conveniente al caso; no es entonces una facultad propia de éste, subordinándolo absolutamente bajo su potestad. Ya no quedan dudas de que la actividad del añejo magistrado republicano subsistente aún en el Alto Imperio no tiene poderautónomo para decidir cuestiones novedosas o crear derecho cuando no exista. Sólo el Príncipe puede hacerlo, directamente o a través de personas autorizadas; aún más, en el caso de controversias de opiniones, es siempre el mismo Príncipe quien faculta al magistrado a encontrar y aplicar la solución más favorable. Dejo en claro que Adriano es absolutamente coherente en su intención y acción de gobierno, por cuanto las medidas que adopta son concordantes y están destinadas a fortalecer la figura y poder del Príncipe. En este sentido, tenemos el famoso "rescripto" que he referenciado ut supra, destinado a señalar al magistrado el camino a seguir ante casos de controversias jurisprudenciales; la creación del "Edicto Perpetuo", encomendado a Salvio Juliano, y finalmente la creación del "Concilio de Juristas" (Consilium). Este último actúa como un verdadero "tribunal de alzada", destinado a interpretar la jurisprudencia existente, además de ser el único que puede introducir modificaciones al "Edicto Perpetuo" mediante "rescriptos imperiales". En pocas palabras, Adriano consuma con sus medidas la monopolización en manos del Príncipe de la labor creadora einterpretativa del derecho, cercenando las facultades en tal sentido que poseen hasta dicho momento los restantes órganos de gobierno. Es por esta razón que más arriba he señalado la importancia de Adriano en la consolidación de la figura del Príncipe en franco camino a convertirse en Emperador.
XIII. ESCUELAS DE DERECHO. LOS PROCULEYANOS Y SABINIANOS(93) Durante el reinado de Augusto surgen en Roma las dos grandes escuelas de derecho conocidas como Proculeyana y Sabiniana. De la primera se sostiene que es políticamente progresista e innovadora y que emplea el método casuístico; y que la segunda es conservadora y adopta el método sistemático. Pero, en realidad, con el transcurso del tiempo, los exponentes de ambas escuelasintercambian estas características sin que puedan distinguirse como exclusivas de una de ellas en particular en desmedro de la otra.
1. La Escuela Proculeyana Fundada por Marco Antistio Labeo (Labeón), descendiente de una antigua famila noble ("óptimo"), nacido en el año 48 a.C. y muerto entre los años 10 y 18 d.C. Es discípulo del prudente Trebacio Testa y se evidencia opositor de Augusto. Posiblemente por esta razón no avanza en demasía en la "carrera de las magistraturas" (cursus honorum), logrando únicamente la pretura. Posee una gran cultura general, no sólo jurídica, dado que escribe sobre variados temas, como
gramática, dialéctica y literatura. Es autor de distintas obras, aproximadamente cuatrocientos libros, referidos al derecho pontificio, la "ley de las XII Tablas", el edicto del pretor urbano, repuestas a cuestiones concretas, etc. Más tarde, un estracto de su obra Pithana es rescatada por el jurista Paulo y lo mismo hace Javoleno con su obra Póstuma (Posteriores) en el Digesto de Justiniano. Son considerados integrantes de esta escuela los siguientes juristas:
1.1. M. Cocceio Nerva (padre) Se lo conoce por su fino sentido jurídico a través de la opinión de los juristas que le suceden, puesto que no se conocen escritos de su autoría. Vivió en tiempos de Tiberio.
1.2. Nerva (hijo) Autor de la obra Libros de Usucapión (Libri de Usucapionibus), conocida por los comentarios efectuados por Papiniano en el Digesto de Justiniano. También vive en tiempos de Tiberio.
1.3. Próculo Lamentablemente no tenemos muchos datos biográficos de su vida. Escribe una obra sobre los libros póstumos de Labeón llamada Epítome y una colección de Epístolas (Epistolae) que abarca sus respuestas a temas puntuales. Su trayectoria es importante, por cuanto la escuela lleva su nombre (Proculeyana). También vive en tiempos de Tiberio.
1.4. Pegaso Tampoco tenemos muchos datos sobre su vida. Se lo conoce por ser posiblemente el mentor del "Senadoconsulto Pegasiano". Vive en tiempos de Vespasiano.
1.5. P. Iuventius Celso (padre) Escribe prolíferamente, pero su obra no llega a nosotros de manera directa, sino a través de los comentarios de su hijo Celso y del jurista Neracio.
1.6. Iuventius Celso (hijo) Es un gran jurista convocado por Adriano para integrar el "Consejo" (Consilium). Su obra capital (Digesta) sigue el sistema del "Edicto Perpetuo" y trata sobre sus respuestas personales a cuestiones jurídicas complejas, con el agregado de comentarios a distintas leyes y senadoconsultos. Le debemos la célebre definición del derecho recogida por Ulpiano, enseñando que "es el arte de lo bueno y lo equitativo" (ius est ars boni et aequi)(94).
1.7. Neracio Prisco Tiene una larga trayectoria pública. Es cónsul, prefecto del erario (praefectus aerari), gobernador de la Panonia, y finalmenteintegra el "Consejo del Príncipe". Es autor de varias obras jurídicas, así, Reglas (Regulae), Respuestas (Responsa) y Pergaminos(Membranae). Actúa junto a Trajano y Adriano.
2. La Escuela Sabiniana(95) Es fundada por el jurista Casio Ateius Capito (Capitón), rival de Labeón, y por contraposición partidario de Augusto y Tiberio, a quienes debe su carrera política y su cargo de cónsul. Recuérdese que Labeón, su rival, sólo alcanza la pretura. Se dedica a escribir especialmente sobre derecho pontificio, sacro y derecho público. Son exponentes de esta escuela los siguientes prudentes:
2.1. Masurio Sabino Es un gran jurista al cual debe el nombre la Escuela (sabiniana). Goza del ius publicae respondendi otorgado por Tiberio. Es de origen muy humilde, a quien sus propios discípulos ayudan a subsistir. Se dedica por completo a la enseñanza del derecho, rechazando cargos y honores. Escribe Derecho Civil desarrollando su obra en tres libros (Libri III Iuris Civiles) que posteriormente es comentado por los célebres Pomponio, Ulpiano y Paulo. También es autor, entre otras obras, de Edicto del pretor Urbano,Respuestas (Responsa) y un libro sobre hurto (Liber de Furtis).
2.2. Cayo Casio Longino Es discípulo de Masurio Sabino. Pero, a diferencia de éste, posee una gran fortuna. Ocupa diversos cargos públicos. EscribeDerecho Civil (Ius Civile), obra de diez libros y también comenta parte de la obra de su maestro Sabino.
2.3. Caio Fidio Javoleno Prisco
Es cónsul, gobernador de provincia en Bretaña y Germania; procónsul en África, e integra el "Consejo" de Trajano. Escribe prolíficamente, haciéndolo sobre la labor póstuma de Labeón, dedicándole dos obras, de seis y diez libros, respectivamente. Trabaja sobre el Ius civile de Cayo Casio Longino, comentándolo en quince libros. Escribe Epístolas en XIV Libros (Epistolarum libri XIV), que contiene sus respuestas a cuestiones y un comentario al "Edicto". Rescato su agudeza jurídica cuando señala que "en derecho toda definición es siempre peligrosa" (omnia definitio in iure civile periculosa est)(96).
2.4. Salvio Juliano Es considerado uno de los más prominentes juristas de la escuela e incluso de la época que le tocó vivir (reinado de Adriano). Dueño de un gran talento, sus conocimientos y versatilidad jurídica le permiten abarcar prácticamente todas las ramas del derecho. Se puede decir que con él comienza lo que se da en llamar luego la "Jurisprudencia Clásica". Su familia es de origen itálico, pero nace en una provincia africana (Hadrumentum). Es pretor, cónsul (en dos oportunidades), gobernador en la Germania Inferior y miembro del "Consejo" de Adriano. Es el autor del famoso "Edicto Perpetuo" que lleva su nombre. Escribe Digesto (Digesta), obra que consta de noventa libros, conocida parcialmente a través de numerosos fragmentos tomados por los compiladores justinianeos. También escribe comentarios sobre otros juristas anteriores a su época y un trabajo sobre soluciones de casos jurídicos (Liber Singularis de Ambiguitatibus). Me he referido ut supra a la importancia de este jurista en tiempos de Adriano, puesto que su obra cumbre, el "Edicto Perpetuo", señala un momento jurídico relevante que es tenido en cuenta por los juristas posteriores que trabajan sobre él, comentándolo.
2.5. Sextus Pomponio Es un prominente jurista que desarrolla su obra mediante una larga y fecunda trayectoria que abarca desde la época de los príncipes Adriano a Lucio Vero. Se dedica a la enseñanza del derecho prescindiendo de la actuación pública. Demuestra poseer un gran conocimiento del derecho privado y de la historia de Roma. Su copiosa obra abarca la temática referida a "los hechos históricos y jurídicos que sirven de base para estudios posteriores sobre la legislación antigua romana y el derecho civil". Sobre el primer tema escribe dos obras, recogidas luego fragmentariamente en el Digesto de Justiniano. Con relación al derecho civil, escribe comentarios sobre la labor de los juristas Masurio Sabino y Quinto Mucio (Ad Quintum Mucium). Asimismo escribe un Comentario al Edicto que abarca noventa libros, conocido fundamentalmente por las citas efectuadas por jurisconsultos posteriores. Además, son de su autoría las siguientes obras: Lecciones Varias (Variae Lecciones), Reglas (Reglas), Epístolas (Epistolae), Estipulaciones (Stipulationibus),Fideicomisos y S enadoconsultos.
XIV. LOS JURISCONSULTOS CLÁSICOS(97) Siendo intensa la actividad jurídica llevada a cabo por los prudentes durante todo el Alto Imperio, de modo oficial o privado, es imposible en verdad detenernos en cada uno de ellos. Por dicho motivo me abocaré a nombrar a los principales, luego hablaré sobre aquellos que realmente deslumbraron con su saber.
Pertenecen al primer siglo del Imperio, entre otros, los juristas Vitelio y Favius Mela (contemporáneos de Labeón y Capitón), Caelio Sabino, Cartilio, Viviano, Campano, Octaveno, Puteolano, Servilio y Licinio.
Corresponde nombrar a continuación a los juristas que participan desde los Antoninos en adelante hasta finalizar el Alto Imperio. Ellos son, entre otros: Sextus Caecilio Africano (discípulo de Salvio Juliano), Pactumeio, Publicio, Clemente, Venuleio, L. Velucio Maeciano (maestro de Marco Aurelio), Paterno, Florentino, Papirio Iusto, Tarruntenus, Messio, Calistrato, Tertuliano y Rutilio Máximo. Pertenecen también, entre los aquí nombrados, los juristas Ulpio Scaevola y Trifonino, que si bien no se encuentran nominados entre los me permito resaltarlos deteniéndome en su obra, por cuanto es justo descuellan un tanto más que los nombrados precedentemente, aunque considerados "grandes".
Marcelo, Quinto Cervidius "grandes juristas clásicos", hacerles memoria, ya que en un tono menor que los
1. Ulpio Marcelo Es un excelente jurista que por sus méritos integra el "Consejo" de Antonino Pío. Escribe Digesto (Digesta) y Comentarios(Notae) sobre las obras de Salvio Juliano y Pomponio. También escribe un libro sobre Respuestas de casos cotidianos (Liber singularis de responsa), entre otras obras.
2. Quinto Cervidius Scaevola Denota un gran conocimiento del derecho y es maestro de Trifonino y de los insignes Paulo y Papiniano. Escribe Digesto(Digesta), Notas a los Digestos de Salvio Juliano y Marcelo (Notae), Respuestas (Responsa), Cuestiones (Quaestiones), Reglas(Regulae), Libro sobre cuestiones de familia (Liber singularis de quaestione familiae) y un libro de derecho público.
3. Trifonino Notable y fino jurista que cuenta como maestro al jurista Q. Cervidius Scaevola. Escribe Diputationes y otras obras recogidas fragmentariamente en el Digesto de Justiniano.
XV. LOS GRANDES JURISTAS CLÁSICOS(98) Son considerados los "grandes juristas" de este período por su trayectoria y calidad de conocimiento, que denotan un admirable y vasto conocimiento del derecho, sobresaliendo merecidamente del resto de los nombrados. Su obra ha llegado a nosotros directamente o a través de recopilación en el Digesto de Justiniano. Son los verdaderos maestros del derecho en el Alto Imperio. Ellos son: Gayo, Emilio Papiniano, Julio Paulo, Domicio Ulpiano y Herenio Modestino.
1. Gayo Es integrante de la escuela sabiniana, como a sí mismo se considera, pero he decidido incluirlo entre los "grandes juristas clásicos" por la calidad e importancia de su obra. Si bien no goza en vida del ius publicae respondendi, se le confiere tal privilegio póstumamente en premio a la calidad de su obra, según lo dispone la "Ley de Citas" de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (año 246)(99). Lamentablemente no han llegado a nosotros datos biográficos fidedignos sobre su origen y vida, puesto que se han perdido en el tiempo. Sin embargo, se ha conjeturado demasiado sobre su existencia, algunos incluso la niegan, siendo ésta, en rigor de verdad, un misterio. Afortunadamente, lo que se ha rescatado es su obra, lo que permite apreciar su notable conocimiento del derecho y su fino sentido jurídico. Las distintas versiones sostienen que se trata, o bien de un ciudadano romano, o un provincial (helenístico), o un ciudadano romano radicado en las provincias; y hay quienes lo consideran un extranjero. Hasta el propio Justiniano parece intervenir en la disputa, pretendiendo zanjar la cuestión cuando se refiere a su persona, aunque de un modo un tanto confuso, llamándolo "nuestro Gayo" (Gaius Noster), considerándolo en definitiva romano. Lo cierto es que se trata de un notable profesor de derecho, que escribe y enseña de modo claro y sencillo durante su larga y fecunda vida, que se conjetura abarca los tiempos de Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo (al parecer fallece longevo). Lo importante no es determinar su origen, sino hablar de su labor jurídica, rica y basta. Su obra más importante, Instituciones (Institutas), ha arribado a nosotros en texto casi íntegro gracias al descubrimiento realizado por el historiador Niebuhr (1816) en un palimpsesto de la Biblioteca Capitular de Verona, y otros descubrimientos posteriores (texto de Autun y manuscritos egipcios) complementaron las lagunas existentes. Hoy contamos en nuestro país con una magnífica traducción y comentarios de esta obra a cargo del distinguido maestro romanista, profesor Alfredo Di Pietro(100). Gayo desarrolla sus Institutas en cuatro libros. El primero trata del derecho de las personas. Lleva a cabo una clasificación general de las fuentes del derecho hablando de las personas libres y esclavas, de los que se encuentran sometidos o no bajo potestad y respecto de la tutela y curatela. El segundo se refiere a las cosas, abarcando una clasificación de éstas, los derechos de propiedad y parte de derecho sucesorio. El tercero, también dedicado a las cosas, continúa desarrollando derecho sucesorio y obligaciones. Finalmente, el cuarto habla de las acciones. Esta obra es tomada luego como fuente y modelo de inspiración de las Institutas de Justiniano y del Código Civil francés de Napoleón, considerado el primero en sentido técnico moderno. Posteriormente, Gayo escribe las siguientes obras, a saber: Res Cottidianae, que consiste en una modificación y actualización de las Institutas; Comentario sobre el edicto del pretor urbano; Comentario sobre el edicto del pretor provincial; Comentario sobre la lex Iulia et Papia; Comentario a la Ley de las XII Tablas; Comentario sobre los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano; Comentario sobre la fórmula hipotecaria; Comentario sobre la ley Glitia; dos libros sobre fideicomisos y tres libros sobre manumisiones. ElDigesto de Justiniano ha recogido aproximadamente quinientos veinte fragmentos de la obra de Gayo.
2. Emilio Papiniano (Aemilius Papinianus) De origen sirio, nacido en la ciudad de Emesa, ha sido considerado como el más importante de todos los jurisconsultos clásicos. Lleva a cabo una larga trayectoria pública, iniciándola primero como asesor del prefecto del pretorio en tiempos de Marco Aurelio, y luego continuándola como prefecto con Alejandro Severo. Es compañero de estudios y amigo personal de Septimio Severo, a quien permanentemente le brinda consejo. Desafortunadamente es asesinado después del deceso de este emperador por su hijo y sucesor Caracalla, por cuanto Papiniano no quiere justificar jurídicamente el asesinato de Geta, el otro hijo de Septimio Severo, ordenado por el propio Caracalla. Escribe Cuestiones (Quaestiones), colección de soluciones de casos prácticos; Respuestas (Responsa), colección de respuestas a problemas planteados; Definiciones (Definiciones), obra de definiciones jurídicas; Sobre adulterio (De Adulteriis), que trata sobre el adulterio y una obra en griego sobre "derecho municipal". Hago notar que aproximadamente seiscientos fragmentos del Digesto de Justiniano son tomados de Papiniano.
3. Julio Paulo (Iulios Paulus) No se conoce con exactitud su origen, sólo que es discípulo de Quinto Servidius Scaevola. Es nombrado asesor y discípulo de Papiniano y luego designado prefecto del pretorio por Alejandro Severo, de quien también es amigo y consejero. Escritor prolífico, abarca todos los aspectos del derecho. Son de su autoría, entre otras obras: Edicto del Pretor, compuesto por setenta y ocho libros;Edicto del Edil Curul (dos libros); Comentarios a Sabino (dieciséis libros); Comentario al Edicto Perpetuo de Salvio Juliano;Comentario a la obra de Labeón; Comentario a la obra Cuestiones de Scaevola; Notas a las Respuestas de Papiniano; Comentarios a las leyes Iulia et Papia, Falcidia, Aelia Sentia y Fufia Caninia; Comentarios a los senadoconsultos Silaninao, Tertuliano y Orficiano. También, escribe Cuestiones (Quaestiones); Respuestas (Responsa) e Instituciones (Institutas). Deslumbra, asimismo, en derecho público, procesal y fiscal, elaborando varias monografías al respecto. Finalmente, también redacta un manual de carácter práctico conocido como Sentencias de Paulo (Pauli Sententiarum), que ha llegado a nosotros íntegramente después de su primera publicación en el año 1527. En nuestro país contamos con una excelente traducción de esta obra a cargo del profesor Arturo Santos Caminos(101). A modo de síntesis de su extraordinaria capacidad señalo su fina apreciación jurídica cuando puntualiza admirablemente en su obra que "no todo lo lícito es honesto" (non omnes quod liciet honestum est)(102).
4. Domicio Ulpiano (Domitius Ulpianus) Nace en Tiro (Fenicia). Tiene una vasta actuación pública en el gobierno de Alejandro Severo, de quien es consejero personal, revistiendo distintos cargos hasta que es nominado prefecto del pretorio. Escribe sobre El Edicto (Ad Edictum), Comentarios sobre la obra de Sabino y Scaevola y Notas sobre las Respuestas de Papiniano (Notae). Es autor de Respuestas (Responsa); Discusiones(Disputationes); Opiniones (Libri Opinionum); Instituciones (Institutas); Reglas (Regulae) y de numerosos trabajos monográficos de la más diversa índole, así, fideicomisos, esponsales, adulterio, procedimiento, funciones de los magistrados republicanos y del prefecto urbano. Destaco su obra Libro Único de las Reglas (Liber Singularis Regularum), editada por primera vez en el año 1549, encontrándose en nuestro país una excelente traducción a cargo de la extinta profesora romanista Nina Ponssa de la Vega de Miguens(103). Es muy importante destacar que aproximadamente casi la mitad de los fragmentos del Digesto de Justiniano pertenecen a Ulpiano. Finalmente debo decir que se encuentra en la obra de Ulpiano la memorable síntesis de los famosos tres preceptos del derecho, a saber, "vivir honestamente" (honestae vivere), "no dañar a otro" (alterum non laedere) y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)(104).
5. Herenio Modestino (Herenius Modestino) Se desempeña como prefecto de vigilancia (praefectus vigilium) en Roma entre los años 225 y 244. Es discípulo de Ulpiano y se dedica fundamentalmente a la docencia. Es considerado el último de los grandes juristas clásicos. Redacta diversos tratados de importancia en griego y latín, algunos destinados a los estudiantes, entre ellos podemos citar: Pandectas (Pandectae); Reglas(Regulae) y Diferenciaciones (Diferentiae).
XVI. LA CRISÍS POLÍTICA INSTITUCIONAL Teniendo en cuenta lo apuntado en su momento respecto del fenómeno "crítico histórico", he de señalar que el fin del período conocido como Alto Imperio (27 a.C. al 283 d.C.) y el inicio del Bajo Imperio se deben a causales internas y externas. Entre las causas internas puedo decir que el Alto Imperio se caracteriza por el esplendor máximo alcanzado por Roma, iniciado en la República. Durante este período, el último gobierno estable y próspero es el de la dinastía Antonina (96 al 192), puesto que, al finalizar ésta con Cómodo, comienza lentamente la degradación del poder de Roma que desencadena en el nuevo período denominado "Bajo Imperio", con la irrupción de Diocleciano. No en vano el último tramo del "Alto Imperio" se conoce como "Anarquía Imperial" (238 al 283), caracterizado por la presencia de diversos emperadores propuestos simplemente por el ejército que se suceden o coexisten casi simultáneamente. Justamente el ejército, en particular la famosa guardia pretoriana creada por Augusto, se erige en verdadero y temible factor de poder y de gobierno en el Imperio. Tanto, como he dicho, que se encuentra superada la idea de "diarquía", debiéndose remplazar por la de "triarquía" (Príncipe, Senado y Ejército). Durante este período de anarquía, el más importante mecanismo de sucesión imperial es la guardia pretoriana, que se encarga de asesinar y erigir emperadores de manera casi ininterrumpida. La situación social se ve agravada incluso por el padecimiento de la población con motivo de una gran inflación ocasionada por las guerras por el poder. Entre las causas externas señalo la nueva e inquietante presencia de los bárbaros, quienes, sosegados y respetuosos del poderío de Roma durante el gobierno de los Antoninos, comienzan a amenazar sin pudor las endebles fronteras del Imperio. O sea, en pocas palabras, las causas de la crisis que origina el cambio de sistema de gobierno dando lugar al nacimiento del Bajo Imperio se deben tanto al padecimiento de problemas internos (anarquía imperial, poder descontrolado del ejército, inflación, etc.), como externos (nueva amenaza y presión en las fronteras por parte de los bárbaros). En ese contexto histórico irrumpe en la escena política Diocleciano.
Capítulo VI - El bajo imperio o dominado
CAPÍTULO VI - EL BAJO IMPERIO O DOMINADO Se denomina genéricamente Bajo Imperio o Dominado al período comprendido entre los años 284 (Diocleciano) y 527 (Justiniano). Se acentúa profundamente, la decadencia del imperio, evidenciando el predominio de la parte oriental sobre la occidental. Las características esenciales de este nuevo período son las siguientes: nueva división del imperio en Oriente y Occidente que, aunque es luego unificado en algunas oportunidades, se mantiene en adelante escindido; Roma pierde paulatinamente su poder cuando deja de ser considerada capital del imperio; marcada influencia de la parte oriental sobre la occidental en cuanto al ejercicio del poder y costumbres en la corte imperial.
I. AURELIO VALERIO DIOCLECIANO (284 - 304) Oriundo de Dalmacia, asume el poder imperial el 17 de noviembre de 284, cuando es proclamado emperador por sus tropas. Es militar de carrera, se inicia como simple soldado en tiempos de Claudio II "el Gótico" (268-270) y Aureliano (270-276). Asciende a la categoría de oficial con Probo (276-282), luego es nombrado Gobernador de la Provincia de Mesia bajo el gobierno de Caro (282), Numerario y Carín (282-284). Durante su extenso gobierno pacifica el imperio, otorgándole una nueva estructura política institucional, teniendo en mira lo siguiente: establecer definitivamente un mecanismo legal de sucesión imperial dando fin a la anarquía vigente en este sentido; detener la fuerte presión de los pueblos bárbaros que pugnan por invadir el imperio; pautar nuevas instituciones y medidas de gobierno para centralizar la acción de gobierno. Para lograr estos propósitos es menester implementar paulatinamente diversas reformas que deben ser agrupadas en políticas einstitucionales.
1. Reformas de carácter político Diocleciano dispone nuevamente la división del imperio en Oriente, con capital en Nicomedia, que a la vez es la capital de todo el imperio, y Occidente, con capital en Milán. Diocleciano decide permanecer en Oriente mientras destina en Occidente a Maximiano, persona de su mayor confianza. Ambos, en el nuevo orden constitucional, son "Emperadores", recibiendo la denominación de "Augustos". Pero en rigor de verdad, Diocleciano es emperador, no sólo de Oriente, sino de todo el imperio, y Maximiano sólo lo es de Occidente. Incluso este último emplea su nombre siempre a continuación del primero. Esto se debe a la fundamentación ideada por Diocleciano que, con el fin de establecer la supremacía del emperador de Oriente, dispone que su mayor rango deriva de Júpiter, considerado un dios, mientras que Maximiano debe el suyo a Hércules, un semidiós. Esto significa que la división del imperio no es tan real como aparenta, por cuanto todo aquello que el emperador de Oriente decide lo hace para todo el imperio, mientras que lo dispuesto por su colega de Occidente sólo lo es para la parte del imperio que gobierna, y necesariamente tiene que recibir el beneplácito del emperador de Oriente para que se aplique allí también. Luego, en el año 293, Diocleciano nombra como su sucesor a Galerio, y Maximiano hace lo propio con Constancio Cloro. Los sucesores de ambos emperadores reciben el título de "Césares". En verdad la división del imperio se completa con la distribución de jurisdicciones entre los gobernantes, Augustos y Césares, para lograr una mejor eficiencia en el gobierno, deteniendo la
embestida de los bárbaros. Esta división en cuatro partes origina también la denominación del período de Diocleciano como "Tetrarquía", que en definitiva consiste en lo siguiente: Diocleciano, "Emperador Augusto de Oriente y de todo el imperio", tiene asentado su gobierno en la ciudad capital de Nicomedia, con gobierno directo en las regiones de Tracia, Asia y Egipto. Galerio, "César y sucesor de Diocleciano", gobierna la Iliria, el Danubio y Acaya. Por su parte, Maximiniano, "Emperador Augusto de Occidente", reside en Milán, capital de Occidente, y rige sobre Italia, Sicilia y África. Constancio Cloro, "César y sucesor de Maximiano", gobierna Galia, España y Bretaña. Con la finalidad de erigir una verdadera dinastía imperial, Diocleciano concierta en Oriente el matrimonio de su hija Valeria con Galerio, aconteciendo lo propio en Occidente, ya que Maximiano debe casar a su hija Teodora con Constancio Cloro. Este último matrimonio conlleva la particularidad de que Constancio Cloro, para poder contraer nupcias, debe repudiar primero a su esposa Helena, la futura santa; ambos son padres de Constantino "el Grande". La reforma persigue un mejor gobierno y defensa de las fronteras frente a los bárbaros, a la vez que busca establecer definitivamente un mecanismo legal de sucesión imperial. Esto último se debe a que dispone que, acontecida la muerte del "Emperador de Oriente", el "César designado" debe sucederlo. Al mismo tiempo en Occidente se debe producir el mismo reemplazo. Además, Diocleciano establece para evitar las apetencias malsanas del poder de las cuales da testimonio la tristemente célebre guardia pretoriana durante el Alto Imperio en particular, y luego todo el ejército en general, que de todos modos, si no se produce el deceso del "Emperador de Oriente", al cabo de veinte años de reinado necesariamente debe abdicar, haciendo lo propio el "Augusto de Occidente", originando así la sucesión imperial. Esto último es lo que realmente acontece, puesto que transcurridos veinte años de gobierno, Diocleciano acata la normativa constitucional por él mismo creada y abdica en el año 305 a favor del "César" Galerio, retirándose a la vida privada, alejado de los vaivenes de la política. En Occidente, Maximiano debe hacer lo propio con su "César" Constancio Cloro. El nuevo sistema constitucional funciona perfectamente, por cuanto durante el reinado de Diocleciano las fronteras son reforzadas y los bárbaros detenidos detrás de ellas.
2. Reformas de carácter institucional Este tipo de reformas son de la más variada índole e importancia; así tenemos:
2.1. Reformas procesales Desde el punto de vista del derecho, pone en vigencia la aplicación generalizada del sistema procesal conocido como "extraordinario" (cognitio extra ordinem), que origina nuestro procedimiento civil actual. Esta reforma judicial es de suma importancia, puesto que comienza paulatinamente a dejar de lado el sistema procesal aplicado hasta entonces, impuesto por la lex Aebutia,denominado "Formulario", reemplazándolo por el "extraordinario", que deja de ser tal para convertirse en el de disposición común. La reforma judicial de Diocleciano se encuentra claramente enmarcada dentro de su idea de centralización del poder, por cuanto mediante este sistema procesal se produce la "monopolización de la función de justicia en manos del Estado", originando el nacimiento del juez como funcionario dependiente de la estructura burocrática en contraposición con el sistema anterior, en el cual el juez (iudex) o árbitro (arbiter) son ciudadanos similares a los litigantes, designados y facultados por los pretores para que dictasen sentencia. La reforma judicial importa también la supresión de una de las etapas del proceso anterior (in iure), originando el sistema actual de dos instancias ordinarias y una extraordinaria, delimitando los recursos de apelación.
2.2. Reformas económicas Habiendo hallado Diocleciano el imperio devastado por las guerras internas originadas en el último tramo del Alto Imperio que origina una fuerte inflación, decide poner en vigencia en el año 301 el "Edicto de Precios Máximos", que consiste precisamente en fijar "un precio tope" a todo lo que es objeto de actividad comercial y profesional, castigando severamente a quienes no ajusten su conducta a él, ya sea no respetando los precios o acaparando de modo especulativo los productos. Es más que interesante esta decisión de gobierno, que se constituye sin hesitación en una de las primeras medidas económicas tomadas por un gobernante en el mundo antiguo. A continuación pasaré a detallarlo.
2.2.1. El "Edicto de Precios Máximos" (edictum)(1). Fundamentos del Edicto Contiene una parte introductiva en la cual Diocleciano habla con cierta perplejidad del grave problema que acucia al imperio, es decir la gran hiperinflación vivenciada a causa del desgobierno producto de las guerras, y el mal manejo económico durante el período anterior, conocido como "anarquía imperial". Diocleciano brinda en el introito los fundamentos por los cuales pone en vigencia el "Edicto" afirmando:
"Como la ambición de indomable furor es tanta que no se preocupa por las necesidades generales, y como una avaricia y una destructora avidez de ganancia —cual si fuesen una religión— hacen que estas gentes sin probidad ni prudencia consideren preferible de hacer la fortuna de todos sus conciudadanos que abandonar sus proyectos, y como esos especuladores no pueden continuar cerrando los ojos de aquellos a quienes han reducido a los extremos de la condición más miserable, conviene que nosotros, que hemos visto estas cosas y que somos los padres del género humano, intervengamos en estos asuntos por nuestra justicia soberana, de modo que la humanidad reciba por los remedios de previsión, para el bien de todos, aquello que ella ya no puede garantizar desde hace tiempo [...] En efecto, ¿quién tendría corazón tan duro y estaría a tal punto desprovisto de humanidad como para poder ignorar y no sentir el desenfreno de los precios, que se ha extendido en los negocios de plata tanto en los que atañen al comercio como a los que se sustancian diariamente en las ciudades? Licensiosidad tal que el deseo desenfrenado de rapiña no se ha calmado ni con la abundancia de productos ni con la riqueza de algunos años [...] ¿Quién ignora ahora que la audacia insidiosa se dirige contra losintereses públicos, por todas partes donde el bienestar común exige el envío de nuestros ejércitos, no sólo en las ciudades y en los lugares fortificados, sino en cualquier itinerario? ¿Es posible que esta audacia no se limite a forzar precios a cuatro u ocho veces superiores, sino tan altos que la lengua humana no puede, razonablemente, dar un nombre a esta situación? Queremos, pues, que estos precios designados en el breve documento anexo, sean observados en todo nuestro territorio, de modo que todos comprendan que se les prohíbe dejarlos de lado. Ello no impide, doquier que la abundancia de bienes sea evidente, las bondades de lo barato, por las que se luchará, refrenando la avaricia antes mencionada. Entre vendedores y compradores cuyo hábito es ir a los puertos o recorrer las provincias peregrinas, la ley común deberá ser la moderación. Que sepan, en tiempos de indispensable carestía, no transgredir los precios fijados para cada cosa, que la razón última de sus negocios no esté guiada por el deseo de acaparar aquí para revender allá, pues nuestra perspicaz justicia ha querido que en ninguna ocasión puedan vender más caro quienes transfieren mercaderías. Puesto que entre nuestros antepasados aparece con evidencia esta costumbre de fijar leyes que reprimen la audacia mediante el temor a las prescripciones —porque es verdaderamente muy raro que la condición humana sea llevada espontáneamente hacia el bien, y el justo temor a los funcionarios siempre es un precepto que induce a la moderación—, nos place que, si alguien tiene la audacia de atentar contra la forma de este reglamento, sea condenado a la pena capital. Y que nadie piense que este estatuto es muy severo, puesto que el peligro puede evitarse rápidamente observando moderación. Pero, que quien atente contra los estatutos, por espíritu de lucro o por ansia de acaparamiento, sea sometido a la misma pena. Que no se crea a salvo de esa sanción quien, poseyendo los artículos necesarios para la alimentación o el uso, haya creído conveniente, después de promulgada esta reglamentación, retirarlas de la circulación, puesto que la pena debe ser más severa para quien provoca la escasez
que para quien atenta contra los estatutos [...] Estos precios que se establecen a continuación no podrán ser aumentados por nadie". De la lectura de la parte introductiva del "Edicto", que nos precede, es de suma importancia extraer las siguientes conclusiones: Es innegable que el gobierno romano se encuentra frente al grave problema de la inflación, pero aun en su faceta más aguda, la "hiperinflación". El propio Diocleciano, consternado, la referencia diciendo en otras palabras que se trata de un fenómeno que no se sabe cómo llamarlo; además, habla claramente del agio, el acaparamiento indebido, la necesidad de mantener los bienes en el mercado, la justeza de los precios para que puedan adquirir los más necesitados, pone énfasis en el rol del gobierno en estos aspectos que hacen al "bien común" y la importancia de gobernar para todos los habitantes del imperio.
2.2.1.1. Contenido del "Edicto" A continuación he de transcribir el contenido sustancial del mencionado "Edicto" (Edictum), por cuanto tengo la plena convicción de que se trata de un verdadero instrumento histórico que hace a la versatilidad del gobierno romano y por lo tanto debe ser conocido. Es bueno recordar que todavía los gobiernos en muchos casos aplican la política de "precios máximos". Esto demuestra el grado de madurez alcanzado por Roma, que implementa una medida de gobierno de carácter económico que aproximadamente dos milenios después aún tiene vigencia. Pero lo cierto es que esta medida económica fracasa a causa del acaparamiento y desabastecimiento ocasionados por la avidez y lucro indebido de los comerciantes que origina el tráfico de los productos en el "mercado negro". La disposición de Diocleciano es loable, como bien lo señalan sus fundamentos, por cuanto lo que persigue es "el bienestar de la población", que en definitiva es "el fin último de toda medida de gobierno". Mas lo injustificable es que aún en nuestro tiempo se ha continuado con la implementación de este tipo de medidas sin tener en cuenta la experiencia de Diocleciano. En definitiva, el contenido es el siguiente: I. 1. Trigo, la medida...; 2. Cebada, la medida: 100 denarios; 3. Centeno, la medida: 60 denarios; 4. Harina de mijo, la medida: 100 denarios; 5. Mijo, la medida: 50 denarios; 6. Panizo, la medida: 50 denarios; 7. Espelta pelada, la medida: 30 denarios; 8. Espelta en grano, la medida:...; 9. Habas molidas, la medida: 100 denarios; 10. Habas sin moler, la medida: 30 denarios; 11. Lentejas, la medida: 100 denarios. II. Vinos: 1. Vino del Piceno, el sextario: 30 denarios; 2. Vino del Tibur, el sextario: 30 denarios; 3. Vino de Sabina, el sextario: 30 denarios;... 10. Vino del país, el sextario: 8 denarios; 11. Cerveza, el sextario: 4 denarios; Cerveza de cebada, el sextario: 2 denarios. III. Aceites: 1. Aceite de primera selección, el sextario: 40 denarios; 2. Aceite de segunda selección, el sextario: 24 denarios; 3. Aceite común, el sextario: 12 denarios; 4. Aceite de rábano, el sextario: 8 denarios; 5. Vinagre, el sextario: 6 denarios; ... 9. Sal de sazonar, el sextario: 8 denarios; 10. Miel de primera selección, el sextario: 40 denarios; 11. Miel de segunda selección, el sextario: 20 denarios... IV. Carnes: 1. Carne de cerdo, la libra: 12 denarios; 2. Carne de buey, la libra: 8 denarios; 3. Carne de cabra o de cordero, la libra: 8 denarios; 4. Carne de marrana, la libra: 24 denarios;... 49. Sebo, la libra: 6 denarios; 50. Manteca, la libra: 16 denarios. V. Pescados: 1. Pescado de mar, la libra: 24 denarios; 2. Pescado de mar de segunda selección, la libra: 16 denarios: 3. Pescado de río, primera selección, la libra: 12 denarios; 4. Pescado de río de segunda selección, la libra: 8 denarios; 5. Pescado salado, la libra: 6 denarios; 6. Ostra, el 100: 100 denarios; 7. Erizos, el 100: 50 denarios;... 12. Sardinas grandes o pequeñas, la libra: 16 denarios. VI. Legumbres: 1. Alcachofas grandes, 5: 10 denarios; 2. Hongos, 10: 6 denarios; 3. Achicoria de primera selección, 10: 10 denarios; 4. Achicoria de segunda selección, 10: 4 denarios; ... 9. Coles de primera selección, 5: 4 denarios; 10. Coles de segunda selección, 10: 4 denarios;... 12. Puerros grandes, 10: 4 denarios;... 18. Nabos grandes, 10: 4 denarios;... 26. Calabazas (las primeras), 10: 4 denarios; 27. Calabazas posteriores, 20: 4 denarios; 28. Pepinos (los primeros), 10: 4 denarios; 29. Los pepinos siguientes, 20: 4 denarios; ... 43. Huevos, 4: 4 denarios; ... 75. Limón grande: 24 denarios... .
VII. Salarios: 1. Jornalero del campo, con comida, por día: 25 denarios; 2. Tallista de piedras, con comida, por día: 50 denarios; 3. Carpintero de construcción, con comida, por día: 50 denarios; 4. Calero, con comida, por día: 50 denarios; 5. Marmolista, con comida, por día: 60 denarios;... 65. Pedagogo, por niño y por mes: 50 denarios; 70. Gramático de griego o latín y geómetra, por alumno y por mes: 200 denarios; 71. Orador o sofista, por alumno y por mes: 250 denarios; 72. Abogado o experto en derecho, por la introducción de la demanda: 250 denarios; 73. Por un proceso: 1.000 denarios;... 75. Mandadero de ropas en las termas, por cada baño: 2 denarios; 76. Maestro de natación privado, por cada baño: 2 denarios..(2).
2.3. Reformas financieras Desde este punto de vista, Diocleciano establece diversas reformas impositivas que gravan aún más las actividades de los habitantes del imperio. Estos impuestos son de carácter directo e indirecto. Los impuestos directos recaen directamente sobre la tierra (annonae), que es la fuente de mayor ingreso del gobierno, disponiendo su aplicación en todo el imperio, inclusive en Italia, sin excepciones. Para esto se instruye debidamente la mantención del "catastro" permanentemente actualizado, lo que se logra mediante la realización de un censo específico que se lleva a cabo cada cinco años. También se grava de modo directo la actividad de los comerciantes (aurum); de quienes explotan una industria (artesanos), y la clase senatorial. El impuesto indirecto recae principalmente sobre el tránsito de las mercaderías, cuya recaudación está en manos de las aduanas provinciales del imperio, y también sobre la compraventa de esclavos a título particular, o en pública subasta. Por demás, se suprime el impuesto sobre las herencias y las manumisiones.
2.4. Reformas militares Tiene como objetivo lograr un mejor ejército, profesionalizándolo y separando el mando eminentemente militar del civil. Hasta entonces, el "gobernador de provincia", máxima autoridad provincial, ejerce el gobierno civil dentro de su jurisdicción, y además el mando sobre el ejército destinado a ella. Diocleciano dispone la separación de ambas funciones, confiando el mando del ejército en las provincias en manos de "jefes militares de carrera" (duces o dux), sujetos directamente a los estados mayores de los respectivos Augustos y Césares.
2.5. Reformas sociales En este aspecto, la reforma de Diocleciano impulsa al imperio hacia la división de los ciudadanos en dos clases que emergen en cuasi castas obligatorias y hereditarias, los "honrosos" (honestiores) y los "humildes" (humillores). En primer lugar, la clase más alta los illustres, spectabiles, clarissimi, perfectissimi y egregii.
(honestiores)
está integrada
por
Los ilustres (illustres) están compuestos por los más altos funcionarios del imperio, como ser, el prefecto del pretorio (praefectus praetorio); el prefecto urbano (praefectus urbi); el comandante militar (magister militum), etc. Los espectables (spectabiles) estánintegrados por otros funcionarios del imperio de menor jerarquía que los anteriores; así, los jefes de las distintas dependencias de la cancillería imperial, v.gr. el jefe de notarios del Consejo de Estado, el prefecto de Egipto, etc. Los clarísimos (clarissimi) comprenden, entre otros, a los rectores y presidentes provinciales, los senadores, etc. Los perfectísimos (perfectissimi) y los egregios (egregii)incluyen a todos aquellos funcionarios imperiales de actuación marcadamente secundaria. En segundo lugar, la clase más baja (humillores) comprende por lo general a los artesanos, profesionales y comerciantes, que se encuentran incluso agrupados en corporaciones y colegios que protegen y regulan las diversas actividades.
2.6. Reformas religiosas Desde este punto de vista, Diocleciano mantiene en principio la política abierta de permisión de cultos impuesta por sus antecesores, pero luego, al parecer influenciado por su corte, cambia hacia una persecución impiadosa de los cristianos.
2.7. Reformas administrativas Suprime los últimos vestigios de las magistraturas republicanas reemplazando definitivamente sus funciones mediante nuevos funcionarios imperiales. Dentro del contexto elimina la tristemente célebre guardia pretoriana, creada con buen propósito por Augusto, y que se convierte en un verdadero factor malsano de poder.
II. LA IRRUPCIÓN EN EL PODER DE CONSTANTINO El emperador Flavio Constantino, apodado "el Grande", emerge en la escena política de Roma como consecuencia directa de las reformas políticas llevadas a cabo por Diocleciano en el año 284. Esto es así, por cuanto, transcurrido el año 305, este último debe utilizar toda su poderosa influencia, no sólo política, sino personal, para llevar a cabo la mencionada abdicación de ambos "Augustos". Hago mención al poder persuasivo de Diocleciano, por cuanto Maximiano (Augusto de Occidente) no es proclive a abandonar el poder pese al compromiso asumido al institucionalizarse la "Tetrarquía". Una vez efectuada la abdicación, ambos emperadores se retiran a la vida privada, pasando a ocupar sus puestos los Césares designados. Así, Galerio en Oriente y Constancio Cloro en Occidente. De acuerdo al sistema imperante, le corresponde a Galerio, por su mayor jerarquía, designar los nuevos Césares del imperio. Entonces designa en Oriente a su sobrino Valerio Maximiniano Daya y en Occidente a Flavio Valerio Severo. Esta decisión causa profundo desagrado en la dinastía que gobierna Occidente, cuyos mentores más conspicuos son el "ex emperador" Maximiano y su sucesor Constancio Cloro, por cuanto se excluye del poder y de la sucesión imperial a sus respectivos hijos, Majencio y Constantino. La síntesis expuesta indica la causa principal del fracaso de la "Tetrarquía" creada por Diocleciano, puesto que la organización política imperial se mantiene en virtud del respeto y lealtad que la clase gobernante le tiene a su persona. La muerte prematura del "Emperador de Occidente" Constancio Cloro en el año 306, en Britania, precipita los acontecimientos, dando comienzo a una
ardua disputa bélica que se desarrolla entre los años 308 y 312, con participación de todos los que ostentan el poder avalados por sus respectivos ejércitos. La contienda presenta un sesgo netamente desestabilizador, puesto que produce la coexistencia al mismo tiempo de cuatro "Augustos" imperiales que se autoproclaman "legales" (Galerio, Constantino, Licinio y Daya), más el agregado de un "César" tildado de "espurio" situado en Roma (Majencio) y de un inquietante usurpador en África (Lucio Domicio Alejandro). Lo que se aprecia, un panorama del Estado romano para nada alentador, sino, por el contrario, bastante sombrío, desestabilizado, anárquico; paradójicamente muy similar al vivenciado en el "período de crisis del Alto Imperio", conocido como "Anarquía". Todos estos caudillos militares contienden entre sí, con excepción de Licinio, quien se mantiene prudentemente y expectante en la parte oriental del imperio. La lucha deja finalmente enfrentados a Constantino y su cuñado Majencio. El primero derrota al segundo en la batalla decisiva de Puente Silvio, cerca de Roma, y cuando Majencio pretende huir, muere ahogado en el río Tíber el 28 de octubre de 312, convirtiéndose entonces Constantino en el hombre fuerte de la parte occidental del imperio, puesto que la parte oriental, como dije, se encuentra bajo el mando de Licinio. Arribado a este punto, es bueno señalar que Constantino tiene la necesidad política y personal de equiparar dentro del imperio la población cristiana a la pagana. Es conocida la aversión hasta dicho momento de la clase política gobernante hacia los cristianos, simplemente basta recordar las últimas persecuciones llevadas a cabo en tiempos de Diocleciano. Los cristianos representan la antítesis de los principios que sustenta el paganismo, ya sea desde el punto de vista del trato personal a los miembros de la familia, esclavos, deudores, etc. Además, no debe perderse de vista el hecho de que el emperador encarna a un Dios, mientras que el cristianismo predica la adoración de un Dios, justamente distinto a la persona del emperador y ajeno a este mundo. Al parecer, Constantino, en vísperas de la confrontación final con su cuñado Majencio, según cuentan las viejas crónicas, tiene en horas previas una visión. Algunos sostienen que es un sueño, donde "visualiza" una gran cruz en el cielo con la inscripción "con este signo vencerás" (in hoc signo vinces). Entonces ordena grabar en sus estandartes y escudos el signo cristiano, logrando luego la victoria. La influencia cristiana y el conocimiento de su dogma no le resultan ajenos a Constantino. Su madre (Helena) es cristiana y sabe rodearlo, desde pequeño, de un núcleo de criados y maestros que profesan dicha religión. Si bien Constantino crece en un ambiente proclive al cristianismo, se lo instruye también debidamente en la religión oficial profesada por su padre, Constancio Cloro, puesto que no se olvida su pertenencia a la clase dinástica gobernante y su derecho sucesorio al trono. En otras palabras, y en mi opinión, si al menos Constantino no es cristiano, en su ánimo se encuentra "subyacente" el dogma. Por tal motivo, cuando según las crónicas, "presencia" la mencionada visión, ella oficia de "disparador interno" de las enseñanzas maternas, sintiendo temor por lo que considera un portentoso aviso o designio. Es posible entonces que encontremos aquí la razón íntima de la necesidad política de incorporar a los cristianos al imperio, equiparándolos en derecho y denostando su persecución. Precisamente, la firma del denominado "Edicto de Milán" (año 313) ordena la "libertad de cultos" y, por ende, el reconocimiento del cristianismo como religión, otorgándoles a quienes la profesan los mismos derechos que tienen aquellos seguidores de los cultos paganos. Mediante el "Edicto" también se reconoce la "jurisdicción de los obispos", estableciendo el descanso dominical obligatorio, se indemniza a los cristianos por los daños sufridos bajo el gobierno de Diocleciano, se ordena la restitución de las propiedades que hubieran sido confiscadas, etc. La concertación del "Edicto" entre Constantino y Licinio se lleva a cabo en Milán. Como este último todavía conserva el poder en la parte oriental del imperio, la firma del acuerdo implica una alianza entre ambos soberanos, sellada incluso con el matrimonio de Constancia, hermana de Constantino, con Licinio. Sin embargo, la confrontación entre ambos soberanos no se hace esperar, siendo el motivo aparente "un desacuerdo de fronteras", que los lleva a una guerra directa iniciada en el año 314, que finaliza en el año 323, cuando Constantino derrota definitivamente a Licinio en la batalla de Adrianópolis, erigiéndose en el único gobernante de todo el imperio que vuelve a unificar bajo su mando. Constantino es un gobernante inteligente, astuto, calculador y visionario, que sabe interpretar las necesidades políticas de su tiempo, adoptando medidas que luego tienen influencia en la etapa medioeval europea. Se sitúa en Oriente, haciendo caso a los estudios geopolíticos realizados en tiempos de Diocleciano, que señalan que Occidente caerá inexorablemente en manos de los "bárbaros" antes que Oriente. Gobierna con la ayuda de sus cuatro hijos, a quienes eleva a la dignidad de "Césares", dedicándose personalmente junto a ellos a mejorar la defensa de las fronteras del imperio, descentralizándolo mediante la creación de cuatro prefecturas, a saber: Oriente, Iliria, Italia y Galia, las que son gobernadas por los prefectos, que actúan como delegados
del "Augusto" y sus "Césares". Cada prefectura es dividida en diócesis, al frente de las cuales se encuentran los vicarios, y éstas, a su vez, son subdividas en provincias, gobernadas por los procónsules, cónsules o presidentes, según su importancia. Constantino continúa con la profundización de las reformas iniciadas por Diocleciano, manteniendo la abolición de la guardia pretoriana, creando los cargos militares de comandantes de tropa (magister militum) y comandante de caballería (magister equitum). Políticamente crea nuevos cargos, unidos entre sí por un férreo sistema jerárquico. Ordena el traslado de la capital del imperio al lugar donde se encuentra situada la antigua colonia griega de Bizancio, que es reconstruida, engrandecida y embellecida, recibiendo el nombre de Constantinopla (ciudad de Constantino), fundada como tal el 11 de mayo de 330. La parte edilicicia de la nueva ciudad es magnificada mediante el levantamiento de espléndidos edificios, y además embellecida con obras de arte traídas especialmente de las ciudades de Roma y Grecia. El gobierno de Constantino se organiza sobre el modelo romano y junto al emperador se instala el Senado, para lo cual se traslada buena parte de los senadores que habitan Roma. Las causas geopolíticas que motivan el traslado de la capital del imperio a Constantinopla se deben a que esta ciudad, por su ubicación privilegiada, domina los estrechos que comunican los mares Mediterráneo y Negro, creando una especie de puente entre Europa y Asia, conocido históricamente con la denominación de "Cuerno de Oro". Precisamente esta envidiable posición geográfica provoca que Constantinopla sobreviva a la caída del Imperio romano de Occidente, resistiendo con éxito los embates de godos, árabes y eslavos durante un tiempo prolongado, cayendo recién en el año 1453. Desde el punto de vista religioso, Constantino sabe gobernar sobre el mundo pagano y cristiano con evidente sentido político, puesto que debe timonear nada menos que el traspaso de la hegemonía de uno hacia otro. Además, avizora como nadie en su época la importancia de la nueva religión y se prepara para ello. Destaco que su visión política le permite mantenerse al frente de la religión pagana admitiendo la presencia legal de los cristianos, fomentando y apoyando la nueva religión hasta convertirla prácticamente en la religión oficial del imperio. Es decir, a modo de conclusión, Constantino revigoriza externamente el alicaído imperio mediante la unificación e implementación de medidas políticas que permiten mejorar su defensa y funcionamiento. En su faz interna también logra lo propio mediante la equiparación de los derechos de los cristianos, alcanzando así el comienzo de la paz social, que le permite a éstos propagar su fe fuera de la clandestinidad, expandiéndola como religión de carácter universal.
III. LA CONTINUACIÓN DEL IMPERIO DESPUÉS DE CONSTANTINO 1. Juliano (361 - 363) Acontecida la muerte de Constantino y sin herederos directos que lo sucedan a causa de que sus hijos, hermanos y sobrinos han muerto, algunos por razones naturales y otros asesinados, sólo se encuentra legalmente para acceder al trono del imperio un pariente, llamado Juliano. Éste, en un principio, es criado dentro de la creencia cristiana, siendo sus maestros clérigos y monjes, pero cuando crece abjura del cristianismo y se convierte en su enemigo acérrimo, llamándoselo, por tal motivo, "el Apóstata". Previo a ser erigido emperador, realiza su carrera militar y política en la parte occidental del imperio, concretamente en las Galias, siendo su base de operaciones la ciudad de Lutecia, hoy París. Es un excelente militar que se hace querer y respetar por los soldados, quienes luego lo avalan y postulan como sucesor de Constantino. Dedica su vida a contener fuera de las fronteras a los enemigos del imperio y dentro de ellas a combatir el cristianismo, para lo cual pretende organizar y vigorizar la vieja religión romana. Muere en el año 363 en una batalla contra los partos, herido por una flecha. El jefe de su ejército, Joviano, apesadumbrado por su súbita muerte, pese a que los partos han sido derrotados, decide hacer la paz con éstos y organiza una ordenada retirada. Por ello les cede países, otrora conquistados por Diocleciano en Asia Menor e inicia el retorno, pero no logra llegar a Constantinopla, ya que muere en el trayecto.
IV. LA NUEVA DIVISIÓN DEL IMPERIO El imperio comienza el camino inexorable e irretornable de su división. Pese a breves períodos circunstanciales de unidad, se mantiene en dicha tendencia hasta su división definitiva.
1. Valentiniano (364 - 375) y Valente (364 - 378) Asumiendo una vez más el ejército el papel protagónico que tiene a lo largo de todo el período imperial, erige en emperador a uno de sus generales favoritos, Valentiniano. Este último es ilírico de nacimiento y profesa el cristianismo. Demuestra una personalidad violenta, ruda y sumamente feroz. Prefiere asentarse en la parte occidental del imperio, en Milán, y devuelve los favores recibidos de su propio ejército, cediendo a sus presiones, nombrando a su hermano menor Valente emperador de Oriente, quien reside en Constantinopla. Es decir que en el año 364 tenemos una nueva virtual división del Imperio romano, Valentiniano en Occidente (Milán) y su hermano Valente en Oriente (Constantinopla). El primero durante su gobierno, pese a sus crueldades, hace las paces con los cristianos, desandando el camino incurso por su antecesor Juliano. Les restituye sus iglesias, posesiones y privilegios, aunque impone "la libertad de cultos", no persiguiendo a los que profesasen otras creencias religiosas, o sea, una política inversa a la desplegada por Juliano. Valentiniano pasa todo su gobierno luchando en las regiones del Danubio, Bretaña y el Rin, deteniendo y rechazando el ataque del pueblo bárbaro de los "alemanes", a quienes finalmente vence y expulsa al otro lado del río Rin, restableciendo de tal modo la antigua frontera del imperio. Valentiniano es sucedido en Occidente por sus dos hijos de corta edad, Graciano (16) y Valentiniano II (4).
2. La invasión de los visigodos He de destacar que en el transcurso del año 375, una vez acontecida la sucesión imperial en Occidente, se produce un hecho de relevancia histórica para el futuro imperio: la invasión de los visigodos. Este pueblo germano se encuentra establecido en las llanuras del norte del Danubio y es atacado por los hunos, pueblo proveniente de Asia. El ataque de la caballería de los hunos es incontenible para los godos debido al modo particular de batallar de los primeros. Los hunos son un pueblo sumamente aguerrido que basa todo su poderío en la caballería. Sus jinetes avezados y hábiles guerreros prácticamente viven sobre sus monturas, devorando distancias, combatiendo y saqueando sin detenerse. Por tal motivo, una parte del pueblo de los godos que se encuentra situado en la región Oeste, de allí la denominación de "visigodos" ("godos del Oeste"), decide emigrar en procura de mejores tierras y seguridad, alejándose de la impiedad de los hunos. Mediante las gestiones de uno de sus jefes de origen cristiano (Fritigern) y el obispo de la región, se acuerda con el emperador Valente el asentamiento dentro de los dominios del imperio. Los visigodos, en una cantidad de aproximadamente trescientos mil, cruzan pacíficamente el río Danubio y se establecen dentro de los límites del imperio. El pacto celebrado entre el emperador Valente y los visigodos establece, entre otros puntos, protección y entrega de víveres de parte del primero a cambio de que los segundos depusieran las armas y acatasen sus decisiones. Lamentablemente el acuerdo esincumplido por los propios funcionarios romanos, que se niegan a efectuar la entrega alimentaria acordada. Esto produce el lógico malestar entre los visigodos, quienes, acorralados entre los hunos y los romanos, se levantan en armas contra estos últimos. Los visigodos aumentan su poderío mediante el apoyo de esclavos
godos fugitivos, campesinos de origen bárbaro y obreros de las minas descontentos con los romanos. Los emperadores Valente y Graciano deciden hacerles frente enviando tropas. Esto acontece en el año 377. Pero el accionar de los visigodos no puede ser contenido, pese al esfuerzo mancomunado de ambos emperadores, por cuanto aquéllos, cada vez más vigorosos con el aporte de otros pueblos bárbaros que han acudido prestos del otro lado del Danubio, cruzan los Balcanes y arriban casi hasta la misma Constantinopla. Finalmente, el emperador Graciano, que se encuentra personalmente guerreando contra los "alemanes", como otrora su padre Valentiniano, derrota a los visigodos, quienes se repliegan, no sin antes saquear toda la región de la Iliria. Durante estas luchas perece el emperador de Occidente Valente en manos de los visigodos, alcanzado por una flecha en la batalla de Andrinópolis (año 378).
3. Teodosio "el Grande" (379 - 395) El emperador Graciano, haciéndose cargo de su debilidad política a causa de su corta edad (20 años) y la difícil situación económica que atraviesa el imperio, nombra en el año 379 en calidad de Augusto y en reemplazo de su tío Valente a un general de origen español llamado Teodosio, quien es sumamente respetado por las tropas. Teodosio se hace cargo del Oriente y de la Iliria, reorganizando y restableciendo la disciplina del ejército, predicando con el ejemplo y consiguiendo así la adhesión y lealtad de los soldados. Luego, en el año 382, hace la paz con los visigodos en los siguientes términos: el imperio les cede las provincias situadas al sur del Danubio ocupada pacíficamente en tiempos de Valente; los visigodos son considerados aliados del emperador (foederati) y no súbditos; el pueblo visigodo sólo tienen la obligación de combatir al servicio del emperador mediante un sueldo, collares y brazaletes de oro. Este pacto pergeñado por Teodosio permite el ingreso regular de aproximadamente cuarenta mil visigodos al ejército romano. Destaco también que los emperadores Teodosio y Graciano son católicos ortodoxos y se declaran contra los "heréticos arrianos", proclamando durante los años 380 y 381 sendos "edictos" que prohíben profesar cualquier otra doctrina que no fuera la de la iglesia de Roma. Graciano durante su gobierno crea la denominada "Ley de Precedencia" que rige el protocolo, boato y ceremonial imperial. Graciano, todo lo contrario a Teodosio, acrecienta su impopularidad hasta que el ejército acantonado en Bretaña, al mando del general español Máximo, se subleva y lo enfrenta, derrotándolo en la batalla de Lyon, donde muere en el año 383. Máximo es reconocido por Teodosio como "Emperador de Occidente", y al pequeño Valentiniano II, otrora gobernante junto a Graciano, se le permite gobernar Italia y el África, aunque quien gobierna en realidad en su lugar es su madre Justina, defensora de los "heréticos arrianos", quien sostiene fuertes polémicas, incluso armadas, con San Ambrosio (obispo de Milán). Finalmente Máximo, haciéndose cargo de la cuestión, al frente de un ejército compuesto por bárbaros germanos invade Italia en el año 387, y Valentiniano II huye en busca de la protección de Teodosio, quien lo acoge y desposa con su hermana en señal de alianza. Luego Teodosio con su ejército de bárbaros y godos se dirige a Italia, derrotando a Máximo, ordenando su muerte, como así también la de sus familiares y partidarios (año 338). Poco después, los francos invaden las Galias, desconociendo a Teodosio, quien a su vez envía a su cuñado, Valentiniano II, a enfrentarlos. Teodosio, sabedor de la inexperiencia de este último, le impone como jefe del ejército a un avezado general bárbaro, Arbogasto, quien derrota y expulsa a los francos. Tras el éxito logrado, Arbogasto se siente fuerte y comienza a gobernar en nombre de Valentiniano II, quien, al sentirse dejado de lado quiere recuperar el poder enfrentando personalmente a Arbogasto. Poco después y de modo confuso Valentiniano II es hallado ahorcado en un árbol (año 392). Arbogasto, astuto y frío, comprende pronto que ha sido un error la muerte de Valentiniano II, y que Teodosio no lo ha de aceptar como "Emperador de Occidente", máxime por no ser romano. Por tal razón intenta mantener un perfil bajo y proclama emperador a Eugenio, que ocupaba el cargo de secretario de gobierno. Teodosio no acepta nada de lo hecho por Arbogasto y decide invadir Italia en el año 394, produciéndose el choque de ambos ejércitos en Aquilea. Lo paradójico de la situación radica en que ambos ejércitos, que de algún modo se autoproclaman romanos, están compuestos casi en su totalidad por bárbaros, así, godos, hunos, alanos, íberos y sarracenos (Teodosio); alemanes y francos (Eugenio y Arbogasto). Teodosio, después de varios días de lucha, resulta vencedor de la contienda, y sus enemigos Eugenio y Arbogasto son ejecutados, erigiéndose en el único emperador del imperio, que una vez más es unificado. Finalmente Teodosio muere al año siguiente (año 395).
V. NUEVA DIVISIÓN DEL IMPERIO. ARCADIO Y HONORIO Teodosio dispone a su muerte la división del imperio entre sus hijos Arcadio y Honorio. El imperio de Oriente, cuya capital es Constantinopla, le corresponde a Arcadio, por ser el mayor, y abarca todos los países donde predomina el idioma griego (Asia, Egipto y la península de los Balcanes). El imperio de Occidente, con Honorio al frente, fija su capital primero en Milán y luego en Ravena, y comprende casi todos los países que hablan fundamentalmente latín (Italia, Galia, España, Bretaña, África, Nórica, Recia, Panonia y Dalmacia). Lo cierto es que de aquí en más, luego de la división impuesta por Teodosio, el imperio nunca más se unifica, salvo en ocasionales excepciones, profundizándose la separación del mundo romano en Occidente y Oriente, con suerte diversa para ambos. Mientras el primero tiene vida efímera (395 - 476), el segundo supervive mucho más tiempo (595 - 1453), con lo cual me permito recordar, a modo de reflexión personal, que con ello se cumple la incipiente conclusión "geopolíticamilitar" efectuada en tiempos de Diocleciano, en cuanto que la región de Occidente habría de ser la primera en perecer a manos de los pueblos bárbaros por razones de inestabilidad política, situación geográfica que dificulta la defensa, su inmensa riqueza que despierta la codicia de los pueblos bárbaros, etc. En cambio, Oriente, por ser más inexpugnable y naturalmente más fácil de defender, se aconsejaba como ubicación de la futura capital del imperio, desplazándola de Roma a Nicomedia.
VI. FUNDAMENTO DEL ESTUDIO EVOLUTIVO DEL IMPERIO ROMANO A PARTIR DE LA DIVISIÓN DE TEODOSIO La decisión política de Teodosio es de suma importancia, por cuanto, como dijera más arriba, el imperio no se vuelve a unificar sino en especiales excepciones y por corto tiempo. Entonces, el acontecer político del mundo romano de Occidente y Oriente corre por carriles disímiles. En principio puedo decir que la parte oriental, influenciada por la decadencia de Occidente y su fin a manos de los bárbaros, está destinada a salvaguardar el derecho creado por este último. Es decir que nos encontramos frente a la paradoja de que el derecho creado por las instituciones políticas del Imperio Romano con sede en Roma, cuna del mundo occidental, es cuidado, rescatado, evolucionado y compilado en Oriente. Por dicha razón, veremos a continuación la evolución por separado de ambos imperios después de la división ordenada por Teodosio, hasta arribar a su conclusión temporal como Estado a manos de los turcos otomanos, acontecida en el año 1453.
VII. EVOLUCIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE (395 - 476) Honorio gobierna en Occidente apuntalado por Estilicón, un experimentado general vándalo, deteniendo a duras penas lasincursiones de los pueblos bárbaros, obsesionados con instalarse dentro de los límites del imperio. En este contexto, Alarico, rey de los visigodos establecidos en el imperio, entra en disputa con Estilicón, iniciándose una guerra entre ellos, lo que es aprovechado por otros pueblos bárbaros para instalarse también en Occidente. Así, los godos, al mando de Radagaso, inician desde los Balcanes una fuerte e incontenible invasión, arribando hasta las cercanías de Roma, hasta que finalmente son derrotados por Estilicón. Detrás de los godos, los restantes pueblos bárbaros comienzan también sus periplos de saqueo, muerte e invasión, traspasando las fronteras del imperio, v.gr., hunos, vándalos, alanos, suevos, entre otros, ocupando lentamente Italia, Britania, Galia, África, España, Sicilia, Córcega, Cerdeña y la Iliria Oriental (Recia, Nórica y Panonia), debilitando cada vez más el poder de Honorio, especialmente tras la muerte de Estilicón. Del mismo modo como algunos pueblos bárbaros cruzan los Pirineos y se establecen en
España, otros de origen franco hacen lo propio en las Galias (Francia y Bélgica), como un pequeño pueblo aliado de los vándalos, los burgundos, que se instalan en el año 413 en la orilla izquierda del Rin. Por su parte, los visigodos, encabezados por Ataúlfo, se encaminan hacia Roma en lucha contra Honorio, hasta que finalmente ambos capitulan, dando este último a su hermana Gala Plácidia en casamiento con aquél, celebrando una alianza mediante la cual Honorio garantiza la protección de Italia, y Ataúlfo se instala en Barcelona. Más tarde, éste es asesinado junto a sus hijos por su guardia, salvándose sólo su esposa, que es devuelta a Italia. Ataúlfo es sucedido por su hermano Walia, quien también concierta una alianza con Honorio para defender el imperio contra los vándados a cambio deinstalarse en Francia (Tolosa), y establecer un nuevo reino visigodo (año 419). Tras lo expuesto, tenemos entonces a partir del año 419 el presente panorama en las Galias: los francos instalados al nordeste (Bélgica); los burgundos asentados en el este; los visigodos afincados en el sudoeste (Tolosa); y el resto en poder del emperador establecido en Italia. La situación no tiene mayores variantes, salvo la inestabilidad política de la región, que trae consigo guerras, conspiraciones y alianzas entre los distintos pueblos bárbaros, que coadyuvan a precipitar el fin del imperio de Occidente. Por fin, en el año 476 se encuentra al frente del Imperio romano de Occidente un joven adolescente llamado Rómulo Agústulo, que a la sazón lleva los nombres del fundador de Roma y del primer príncipe, absolutamente debilitado e incapaz de detener por sí solo a las hordas bárbaras. Su padre, Orestes, es su jefe de gobierno y quien ejerce el mando en realidad. El ejército imperial se encuentra en manos de soldados mercenarios bárbaros. Un jefe de éstos, Odoacro, de origen hérulo (lombardo), descontento por una negativa de reparto de tierras para sus soldados, ejecuta a Orestes y depone a Rómulo Agústulo, ocupando Roma y tomando el título de "Rey", precipitando el fin del imperio de Occidente, que de allí en más prácticamente jamás es recuperado como tal, dando comienzo a la Edad Media. Instalado en Roma, Odoacro solicita a Zenón, emperador en ese momento en Oriente, que le conceda el título de patricio y el cargo de "Vicario del Emperador de Oriente en Italia". Este gesto político significa el fin del Imperio romano de Occidente como tal y su consideración como provincia del Imperio romano de Oriente. Zenón le hace saber que estando en Italia el sucesor legítimo de la ex familia gobernante, Julio Nepote, debe dirigirse a él, lo cual Odoacro no hace, permaneciendo la situación en un statu quo sin retorno.
VIII. EVOLUCIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE HASTA JUSTINIANO (395 - 527) Como se ha visto en el acápite anterior, los reyes y líderes bárbaros ocupan, ya sea violenta o pacíficamente, todas las provincias del imperio occidental hasta el año 476, en que se produce su desenlace final. Los emperadores romanos de Oriente, en cambio, si bien no resultan ajenos a las tropelías e invasiones de los pueblos bárbaros, saben mantener, de todos modos, su autoridad y el dominio territorial después de Teodosio y su continuador Arcadio. Sin perjuicio de ello, tampoco los emperadores pueden lograr siempre la continuación dinástica de una misma familia debido a las interrupciones por asesinatos y usurpaciones. Incluso no es necesario ser noble para aspirar al trono, siendo lo más importante, en todo caso, tener el consenso militar; así es el caso de Anastasio I, ujier del palacio, y de Justino I, criador de cerdos, que son erigidos emperadores. Esta situación parece un reflejo distante de la famosa y tristemente célebre guardia pretoriana creada por Augusto en tiempos del Alto Imperio. Lo que demuestra la fuerza política que siempre ha tenido y mantiene como verdadero "factor de poder" el ejército en Roma.
1. Justino I Es de origen ilírico y analfabeto. Ingresa al ejército para mejorar su fortuna y hace la carrera militar hasta llegar a "Jefe de la Guardia del Emperador", congraciándose primero con los soldados, y después es proclamado emperador. Más tarde adopta y nombra como sucesor a su sobrino Justiniano, quien se hace cargo del imperio en el año 527.
IX. CONSTITUCIONES IMPERIALES (CONSTITUCIONES PRINCIPIS) En el imperio se hace notoria y decisiva la actividad legislativa del emperador mediante el dictado de las denominadas constituciones imperiales (constituciones principis). Esta facultad legislativa del emperador es la verdadera fuente de derecho en el período que reemplaza en diversos aspectos a otros órganos encargados en crearlo hasta dicho momento. Gayo define a las constituciones Imperiales diciendo "es lo que el emperador autoriza o establece"; lo cual en otras palabras significa, su propia voluntad. Las constituciones imperiales se dividen en edictos (edicta), decretos (decreta), rescriptos (rescripta) y mandatos (mandatas). Los edictos (edicta) consisten en ordenanzas de aplicación general. Emanan del propio carácter de magistrado que ostenta el emperador en utilización del ius edicendi, es decir, la facultad de publicar edictos en modo perdurable dado su carácter vitalicio, puesto que el edicto tiene vigencia hasta tanto no fuese derogado. Los decretos (decreta) son sentencias dictadas por el emperador, que administra justicia en instancia última. En este caso, el emperador interviene de dos maneras; por un lado, cuando las partes acuden en grado de apelación; y por el otro, cuando el propio emperador decide abocarse a la decisión de una causa sin petición de parte. Lo que entiendo, en mi opinión, es un antecedente directo del moderno "per saltum". En ambos supuestos, los decretos son valiosos precedentes tenidos en cuenta por los litigantes en casos similares. Los rescriptos (rescripta) consisten en decisiones adoptadas por el emperador ante consultas concretas formuladas por magistrados o particulares; quienes previo al dictado de la sentencia pueden acudir al emperador en carácter de consulta para queexpida su opinión sobre la solución aplicable al caso. En éstos casos, el emperador actúa como jurista en uso y goce del ius publicae respondendi. Los rescriptos son de dos clases, epístola (epistolae) y nota (susciptio). La primera es la respuesta personal del emperador a un requerimiento efectuado por un magistrado. Dicha respuesta es dada a modo de carta y en modo independiente a la consulta efectuada (epistolae). La segunda, en cambio, ante el requerimiento efectuado por un particular el emperador brinda la respuesta al pie de la propia consulta mediante una nota (suscriptio). En ambos casos el valor del rescripto es similar y tiene carácter de precedente para casos similares hasta tanto no fuesen derogados. Los mandatos (mandata) son instrucciones dirigidas por el emperador a funcionarios o magistrados para que actúen en determinado sentido. En origen no tienen en mira dirimir situaciones jurídicas sino cuestiones de la administración imperial o meramente políticas, más luego, con el transcurso del tiempo son utilizados por los emperadores para decidir verdaderas cuestiones de carácter jurídico.
Capítulo VII - Período Justinianeo
CAPÍTULO VII - PERÍODO JUSTINIANEO
I. JUSTINIANO (527 - 565) Nace en el año 482, en Tauresium, región de la Iliria (Bulgaria), y su tío Justino I lo prepara convenientemente para sucederlo en el trono, haciéndolo estudiar en Bederina, lugar de donde este último es oriundo, seguramente para contrarrestar su fama de analfabeto y criador de cerdos. De tal modo Justiniano estudia derecho, teología y estrategia militar. Justino I, con buen criterio, le encomienda distintas funciones y cargos (tribuno militar, prefecto del palacio, etc.) desde temprana edad para foguearlo en la difícil misión de gobernar el imperio, demostrando Justiniano idoneidad para las tareas impuestas, además de condiciones naturales propias de relevancia para decidir y mandar. Justino I, próximo a su muerte, en el año 527, asocia a Justiniano al trono en señal sucesoria yautoriza el casamiento de este último con su prometida Teodora. Al fallecer poco después el primero, Justiniano se erige en único emperador de Oriente. Su esposa, al parecer, resulta de gran ayuda en su gobierno, por cuanto es una mujer enérgica, inteligente,aunque de origen humilde, y que tiene gran influencia sobre su esposo. Relatan las fuentes de la época que Teodora es una mujer menuda, bella, de ojos expresivos y sumamente ingeniosa. Algunos sostienen que es experta en predecir el futuro y la buenaventura, y que antes de casarse con Justiniano ejerce la profesión de actriz, siendo su padre director de circo, situación no bien vista en la época, por cuanto ello se asimila socialmente a las artes de la magia. Por dicha razón, Justiniano, para desposarla, debe solicitarle a Justino I que derogue el impedimento nupcial que prohíbe el matrimonio entre personas de dignidad senatorial con gente del teatro. Efectuada esta breve introducción biográfica de Justiniano, debo dejar en claro ab initio que el derecho romano en principio y el derecho del mundo occidental después, en definitiva, mucho le deben a aquél. Puedo aseverar sin dudas que ha sido el último de los emperadores con "sentido y pensar romano", aunque descuella en oriente gobernando desde Constantinopla. Gracias a su decidida acción de gobierno, hoy podemos hablar de derecho romano, conociéndolo a través de su monumental obra jurídica, el Corpus Iuris Civile. No puedo precisar qué hubiese sido del derecho romano si Justiniano no hubiese encarado su recopilación. Posiblemente se hubiese perdido en el tiempo, o lo conoceríamos mal, o fragmentariamente. Lo cierto es que todos los estudios posteriores que se han realizado sobre el derecho romano tienen punto de partida, en mayor o menor medida, en la recopilación encomendada por este emperador. Justiniano, cuando asume el trono, se fija diversas metas de gobierno, tales como unificar el imperio recuperando Occidente, adoptar medidas de carácter religioso y recopilar el derecho.
1. La recuperación de Occidente Refiriéndome al primero de los aspectos, he de decir que Justiniano se propone recuperar los territorios perdidos del imperio de Occidente y unificarlo bajo el gobierno de Constantinopla, lográndolo satisfactoriamente. Para ello, cuenta con la colaboración de dos generales brillantes, avezados y aguerridos, Belisario y Narsés, que disciplinan convenientemente al ejército compuesto mayormente por jinetes bárbaros (gépidos, lombardos, hérulos, hunos, entre otros) y se encaminan al logro de la meta fijada por Justiniano. Puedo señalar que prácticamente la misión es un éxito, por cuanto se consigue recuperar buena parte del otrora imperio de Occidente. Habrá que tener en cuenta que no acontece demasiado tiempo desde la caída de Roma en el año 476 a la época de Justiniano, apenas medio siglo, y los emperadores de Oriente, desde Arcadio en adelante, si bien
tienen sus propios problemas de supervivencia geográfica y política, no dejan de observar y lamentar la pérdida de Occidente, que consideran parte integrante legítima del imperio. Belisario proviene de una familia de fortuna aristocrática, que une a sus condiciones innatas de mando militar su brillantez política. Comanda las acciones militares que le permiten recuperar a Justiniano el norte de África, Catania, Siracusa, Palermo, Nápoles, Córcega y Cerdeña, derrotando indistintamente a persas, vándalos y godos. Narsés, apodado "el Eunuco" por su condición de tal, es de origen humilde y sin las condiciones empáticas de Belisario, pero de gran devoción por Justiniano. Este general se encarga de la recuperación hispánica, derrotando a los ostrogodos y visigodos. La campaña militar de Justiniano a través de sus generales Belisario y Narsés es llevada a cabo en un lapso de veinte años, aproximadamente, (533 - 554), siendo el punto culminante la reconquista de Roma cuando Narsés derrota a Totila, jefe de los godos, en la batalla de Puente Milvio. Por su parte, Belisario, pese a sus triunfos militares, no es bien visto por quienes integran el gobierno de Justiniano, que, temerosos y envidiosos de su carisma político, hacen creer al Emperador que conspira contra su persona y que tiene intenciones de usurpar el trono, lo cual le hace caer en desgracia y desaparece misteriosamente de la escena política, dando lugar a diversas conjeturas sobre su final y muerte. En cambio, Narsés "el Eunuco", de bajo perfil político, seguidor a ultranza de Justiniano y su corte, recibe el mando de Italia, que es anexada al imperio en calidad de provincia (exarcado), con el título de "gobernador" (exarca), con sede en Ravena.
2. El tema religioso Justiniano intenta denodadamente imponer el cristianismo ortodoxo en todo el imperio, cayendo en un particular fanatismo religioso que conduce a la persecución de aquellos que no profesan dicha creencia, fundamentalmente herejes y judíos. Es notoria su participación personal en cuestiones dogmáticas, que origina incluso la toma de decisiones arbitrarias e impopulares, resistidas en algunos casos violentamente por los afectados.
3. La unificación del derecho Es su mayor logro, que ha permitido, a mi criterio, la supervivencia y conocimiento del derecho romano, y su posterior trasvasamiento en el derecho del mundo occidental, incluido el nuestro. Los pormenores y detalles de su magnífica obra compiladora, el Corpus Iuris Civile, será tratada infra, en el acápite correspondiente, por razones de metodología.
II. EL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE DESPUÉS DE JUSTINIANO A Justiniano y su familia le sucede Heraclio (610), quien funda una nueva dinastía que dura aproximadamente un siglo. Durante este lapso, los árabes conquistan casi todo el imperio y sitian incluso dos veces Constantinopla. Son emperadores más tarde León (813), Miguel (820) y Tomás (de gobierno efímero). Después asume las riendas del imperio el armenio Basilio, que funda la dinastía conocida como "macedónica", que gobierna por espacio aproximado de dos siglos hasta el año 1057. Finalmente, en el año 1453, encontrándose al frente de Constantinopla el príncipe de origen griego Constantino Dragazes, la ciudad es sitiada por los turcos otomanos al frente de Mahomet II, de características excesivamente crueles. La ciudad cuenta para su defensa con apenas ocho mil hombres, en su mayoría genoveses y venecianos, y su ventajosa situación
geográfica, que la torna inexpugnable dado que su acceso marítimo, denominado antiguamente "Cuerno de Oro" (el estrecho del Bósforo), se encuentra clausurado mediante una fuerte cadena y otras medidas defensivas que la apuntalan, Mahomet II, empeñado en su cometido de tomar la ciudad sitiada durante dos meses, finalmente lo logra después de un asalto conjunto por tierra y mar. Para esto último hace construir sobre las cadenas que protegen el puerto un puente de madera untado de grasa y aceite de casi ocho kilómetros de longitud, sobre el cual, de noche, desliza sesenta navíos que penetran en la rada del puerto que se tenía por inexpugnable(1). Los cristianos que defienden la ciudad nada pueden hacer ante el embate feroz de los turcos otomanos que, tras una cruenta y despiadada batalla, toman la ciudad el 29 de mayo de 1453. Con la caída de Constantinopla finaliza lo que históricamente se denomina "Imperio romano de Oriente".
III. LA COMPILACIÓN PREJUSTINIANEA Se considera como compilación prejustinianea todos los intentos de recopilación llevados a cabo en el imperio desde fines de la época clásica y antes de la monumental obra jurídica de Justiniano, el Corpus Iuris Civile. Comprende la jurisprudencia de los clásicos (ius o iuria) y las constituciones imperiales (leges). Su nacimiento se debe a la necesidad de ordenar el sistema jurídico vigente para su mejor aplicación y comprensión por parte de juristas y jueces. El crecimiento de la actividad creativa del derecho, fecundo en el período clásico en manos de los juristas que gozan del ius publicae respondendi, desborda todo intento ordenado de plasmarlo por escrito, agregando a ello la labor jurídica de los emperadores mediante el dictado de "constituciones imperiales". Este panorama, por cierto complejo (iura y leges) origina que muchas veces el jurista no sepa a ciencia cierta cuál es la norma vigente aplicable al caso en análisis. Es por ello que los gobernantes romanos, aun en esta época, imbuidos de la necesidad del orden jurídico que tanto desvelo causa a sus antecesores, comienzan el lento camino de la codificación, pero esta vez con características singulares, a saber, por un lado, el derecho creado por los grandes y venerados juristas clásicos (iura) que necesariamente ha de mantenerse y que lamentablemente se estanca en su producción con la extinción de aquéllos; por el otro, el surgimiento de otro tipo de derecho emanado de los propios emperadores a través de las "constituciones imperiales" (leges). Esta amalgama de normas y estilos es la que contiene la denominada "compilación prejustinianea", cuyas particularidades diversas desbrozaré en cada caso, tales como, origen y contenido. Establecida esta necesaria aclaración, me aparto de la doctrina tradicional con la finalidad de facilitar la comprensión y estudio, ordenándolas cronológicamente. En razón de ello, la compilación previa a Justiniano es la siguiente: — Código Gregoriano (Codex Gregorianus). Data aproximadamente del año 300, durante los últimos tiempos de Diocleciano. Suautor es aparentemente un jurista casi desconocido llamado Gregorio o Gregoriano, del cual no se conoce demasiado. El código (codex) se divide en quince libros y, a su vez, éstos se subdividen en títulos. Los primeros trece libros desarrollan los temas comprendidos en el "Edicto Perpetuo" del jurista Salvio Juliano y los restantes transcriben normas de derecho penal (crimina). Contiene de modo cronológico "rescriptos imperiales" dictados entre los años 196 (Septimio Severo) y 291 (Diocleciano y Maximiano). Su texto sólo se conoce parcialmente a través de citas halladas en las "leyes romanas-bárbaras", la Collatio y laConsultatio. — Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus). Su origen es también de aproximadamente el año 300 y su autor es en principio el jurista llamado Hermógenes o Hermogeniano, de cuya vida personal, al igual que Gregorio, no tenemos mucho conocimiento. Contiene la transcripción en un único libro de "rescriptos imperiales", dictados aproximadamente entre los años 290 y 300 por Diocleciano y Maximiano. Al igual que en el caso del Código Gregoriano, sólo tenemos un conocimiento parcial a través de las citas en otras obras, tales como las leyes romano-bárbaras, la Collatio y la Consultatio. — Ley de Citas. Se trata en realidad de una "constitución imperial" puesta en vigencia para todo el imperio por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el año 426. Se conoce también con la denominación de "Ley de las Citaciones". Recoge la opinión de los más importantes juristas clásicos que gozaron del ius publicae respondendi, como Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino, y de otros juristas anteriores citados por éstos, v.gr., Scaevola, Sabino, Juliano y
Marcelo. Debo destacar que el jurista Gayo no gozó en vida de la citada facultad, por cuanto se le otorgó a toda su obra después de haber fallecido. La finalidad de la Ley de Citas es evitar la disparidad de criterios y brindar una mayor seguridad a jueces y judicados. Impone, en rigor de verdad, un orden procesal y de fondo al cual los jueces (iudex) deben atenerse y quedar sujetos al momento de dictar sentencia. De este modo, ante un caso determinado, el juez debe al momento de dictar sentencia contemplar: 1º) la opinión unánime sustentada por los juristas citados; 2º)en caso de divergencia entre ellos, por el criterio adoptado por la mayoría; 3º) en caso de igualdad de pareceres, optar por la decisión de Papiniano, quien tiene la distinción de definir con su opinión; 4º) de no haber emitido opinión Papiniano sobre el tema, el juez tiene la plena libertad de decidir de acuerdo con su libre albedrío. Destaco que bien se ha denominado a esta ley también "Tribunal de los Muertos", por cuanto todos los juristas que incluye han fallecido al tiempo de su promulgación. Igualmente implica una verdadera revalorización de la fecunda labor jurídica de los denominados juristas clásicos, cuya impronta y creación del derecho permanece aún vigente en las codificaciones modernas. En este sentido, sostiene Schipani que "el conjunto de los escritos de aquella jurisprudencia que por siglos había concurrido a 'componer', 'constituir', 'producir', 'fundar' el derecho romano, continuaba siendo usado en los tribunales, citado, aplicado, pero cuando Teodosio II en el 429 nombró una comisión para componerlos en un código junto a las constituciones imperiales, ésta renunció al encargo a causa de la propia falta de preparación para intervenir sobre la obras de los antiguos iuris conditores. Es por ello que Teodosio II debió limitarse al programa más reducido de reunir en un código sólo las constituciones imperiales, integrándolas con un reenvío a los escritos de los juristas antiguos, de los cuales regulaba su uso (la denominada 'ley de citas') y con algunas prohibiciones"(2). — Código Teodosiano (Codex Theodosianus). El emperador Teodosio II ordena la creación de una comisión de dignatarios de rango consular (illustres o spectabiles) destinada a recoger cronológicamente las "constituciones imperiales" promulgadas. Esta comisión es presidida por Antioco (Antiochus), quien agrupa las leges por materias, siendo autorizado por Teodosio II, si fuera el caso, a resumirlas y efectuar aditamentos y modificaciones. Este código está dividido en dieciséis libros, y éstos a la vez en títulos que agrupan las "constituciones imperiales" por materia y fecha. Contiene disposiciones de diversas temáticas relacionadas con el derecho, civil, penal, canónigo, militar, fiscal y procesal. Finalmente es promulgado por Teodosio II el 15 de febrero de 438 y en su honor se le impone el nombre. Comienza a regir en Oriente en enero de 439 y también en este último año Valentiniano III ordena su vigencia en Occidente. El texto del código ha arribado íntegro a nosotros merced a diversas reconstrucciones que se han efectuado a lo largo del tiempo. Es justo reconocer el loable mérito y aporte que han efectuado al tema los notables romanistas argentinos Agustín Díaz Bialet, Humberto Vázquez, Silvino Pautasso y Aldo Cooper, pertenecientes a la Universidad Nacional de Córdoba, que pacientemente trabajaron durante años en su traducción a nuestro idioma, logrando finalizar los primeros cinco libros, aunque lamentablemente el resto de la obra se encuentra inconclusa. Particularmente es importante su logro como aporte a la doctrina romanista en virtud de tratarse, en su momento, de la primera traducción del Código Teodosiano al habla castellana. — Novelas Teodosianas (Novellae Theodosianae). Reciben este nombre el conjunto de "constituciones imperiales" dictadas por los emperadores Teodosio II (Oriente) y Valentiniano III (Occidente) después de la sanción del Código Teodosiano y hasta la finalización de sus respectivos gobiernos. Mediante ellas los emperadores citados introducen innovaciones al derecho de la época, pero mantienen el mismo método empleado por el Código Teodosiano en cuanto a la división en libros y títulos. — Novelas Posteodosianas (Novellae Postheodosianae). Se denominan de tal modo a las "constituciones imperiales" relativas a temas de derecho privado dictadas por los sucesores de los emperadores Teodosio II (Marciano) y Valentiniano III (Máximo, Mayoriano, Severo y Antemio). También, como las anteriores, se divide en libros y títulos. — Fragmenta Vaticana. No se conoce su autor y también se discute sobre la fecha de su redacción, aunque por lo general se acepta que data del período comprendido entre los años 370 a 430, contemporáneamente al Código Teodosiano. Esta colección ha sido un prodigioso hallazgo del abate Angelo Mai en la biblioteca del Vaticano, de allí su nombre, en el año 1820, dado que se encontraba oculta en otro manuscrito. La Fragmenta Vaticana se encuentra dividida solamente en libros y contiene fundamentalmente distintos pasajes referidos al derecho privado de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano. También incluye un tratado sobre Interdictos, de autor desconocido, y algunos "rescriptos" de tiempo de los emperadores Severo y Diocleciano. — Leyes romanas y mosaicas (Collatio legum Mosaicarum et Romanarum). Es de autor desconocido y se la sitúa aproximadamente en el año 450. Es una comparación de las leyes romanas y mosaicas. Se la conoce en modo abreviado comoCollatio o simplemente Lex Dei.
Siguiendo el método tradicional, se encuentra dividida en libros y, a su vez, en títulos. Contiene disposiciones variadas, tales como: derecho sucesorio ab intestato, homicidio, lesión grave provocada a un hombre libre o esclavo, robo, adulterio, incesto, plagio y falso testimonio(3). — Libro de derecho sirio-romano (Constantini, Theodosii, Leonis). De autor desconocido. Se sitúa su origen aproximadamente entre los años 476 y 480. La versión original en griego se ha perdido y llega a nosotros por sus versiones en sirio, armenio y árabe. Se trata de un manual para estudiantes de derecho que refiere sólo "el antiguo derecho civil" (ius civile) y no al derecho honorario (ius honorum) y contiene disposiciones relacionadas con el derecho privado, penal y administrativo. Su gran importancia radica en lainfluencia que ha ejercido sobre países orientales, v.gr., Siria y Armenia. — La Consultatio (Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti). Se la considera originada aproximadamente en el año 500 en la Galia Meridional. Se la conoce simplemente por su denominación acotada: Consultatio. Consiste en respuestas evacuadas por un jurista desconocido fundadas en Paulo (Sentencias) y en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. — Las leyes romano - bárbaras (leges Romanae barbarorum). Es el conjunto de leyes dictadas por los reyes germanos que gobiernan los países que otrora conformaran el Imperio Romano de Occidente una vez producida su caída en el año 476. Este fenómeno legal se produce como consecuencia del roce cotidiano entre germanos (invasores) y romanos (invadidos), que interactúan personal y comercialmente, originando múltiples controversias jurídicas. Si bien la coexistencia entre los pueblos es pacífica, muchas veces los problemas de interpretación y aplicación del derecho se presentan cuando las partes actúan según lo que su propio derecho les ordena, creando "el conflicto no deseado". Lo particular de la situación radica en que los pueblos germanos invasores,aun con todo el poder que la fuerza otorga a los vencedores, no pretenden imponer su ley, sino, por el contrario, respetan el "derecho de los romanos", reconociéndole su verdadero e insuperable valor. Esto quiere decir que en el "Occidente germánico" coexisten en principio dos tipos de legislaciones, una que rige a la población germana, y otra a la romana. Mas luego, los reyes bárbaros tienen la necesidad jurídica de continuar legislando directamente para sus súbditos (germanos) y, a su vez, formar "colecciones de leyes" para los vencidos (romanos). Esta dualidad legislativa ocasiona la aparición de las denominadas "leyes romano-bárbaras" (leges Romanae barbarorum), que son las siguientes: — El Edicto de Teodorico (Edictum Theodorici). Dictado por el rey ostrogodo Teodorico I "el Grande" aproximadamente entre los años 500 y 503 para ser aplicado a la población goda y romana. Sus fuentes son los juristas clásicos, Paulo (Sentencias) y Ulpiano (De officio proconsulis), y los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y las Novelas Teodosianas y Posteodosianas. — Ley romano - visigoda (lex Romana - visigothorum). Dictada por el rey visigodo Alarico II aproximadamente en el año 506 para España y oeste de Francia. Por dicho motivo, también se la conoce como Breviario de Alarico (Breviarum Alarici). Alarico encomienda su redacción a una comisión presidida por el jurista Goyarico. Sus fuentes son los juristas clásicos Gayo (Institutas), Paulo (Sentencias) y Papiniano (Respuestas); los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; las Novelas Teodosianas y Posteodosianas. La ley romano-visigoda está considerada como la más importante de las "leyes romano-bárbaras", y con una enorme y larga influencia en Europa occidental. En España se la mantiene vigente hasta aproximadamente el año 654, en el que es reemplazada por el Código Liber Iudiciorum, más tarde Fuero Juzgo sancionado por el rey visigodo Recesvinto. — Ley romano - borgoña (lex Romana - burgundionum). Dictada aproximadamente entre los años 516 y 534. Rige para la región este de Francia (reino de los borgoñones). Sus fuentes son los juristas clásicos, Paulo (Sentencias) y Gayo (Institutas), y los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
IV. LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA. EL CORPUS IURIS CIVILIS He dicho que una de las metas del emperador Justiniano es la unificación del derecho, y que lo logra mediante esta obra magnífica e insuperable que se denomina Corpus Iuris Civilis. Justiniano
lleva a cabo su labor jurídica entre los años 528 y 535. Su afán compilador se origina en la necesidad de brindar "seguridad jurídica", tan afecta al "sentir romano" de los habitantes del imperio frente al caos legislativo imperante al momento de su ascensión al poder, puesto que los gobernantes y juristas no tienen en claro, en realidad, "cuál es la ley vigente" al momento de tomar decisiones o resolver conflictos en razón de la proficuidad, desorganización legislativa y la falta de sistematización existentes, que lleva incluso a adoptar soluciones dispares ante situaciones idénticas. Por dicho motivo, Justiniano decide emprender la compilación del derecho vigente. Para ello nomina a notables juristas y profesores de las dos mejores escuelas de derecho de la época, Constantinopla y Berito (actual Beirut), compuesta por Triboniano, Juan de Capadocia, Teófilo, Anatolio, Doroteo, Isidoro, Cratino y Constantino, quienes en poco tiempo concretan la idea de Justiniano. Este último no se desentiende del tema, sino que participa activamente en las discusiones y decisiones, acompañado fundamentalmente por Triboniano, excelente jurista y bibliófilo, que supervisa la labor de los restantes profesores. En principio son convocados para trabajar diez juristas, entre los cuales se destacan los arriba nombrados, y luego son integrados otros más, hasta alcanzar oficialmente a diecisiete miembros, pero al parecer han sido muchos más los juristas destinados para la labor, en razón del poco tiempo que les llevó la compilación y la magnitud y calidad de la obra. Soy de la opinión, después de haber estudiado detenidamente el tema, de que la compilación se lleva a cabo mediante una división sistemática de trabajo a través de las escuelas de derecho (universidades), fundamentalmente las más afamadas, Constantinopla y Beirut, donde se trabaja en comisiones paralelas, decidiendo e integrando los temas finalmente la comisión de notables con Justiniano y Triboniano a la cabeza. Es decir, en síntesis, trabaja en la compilación una cantidad de juristas, e incluso estudiantes avanzados de derecho, más que considerable, por cuanto de otro modo no se puede haber concretado tan excelente y extensa obra en el corto lapso que demandó (siete años). El Corpus Iuris Civilis recibe esta denominación por primera vez por Dionisio Godofredo, que lo edita íntegramente en Ginebra en el año 1583, para diferenciarlo de la legislación canónica (Corpus Iuris Canonici). La obra de Justiniano cuenta con cuatro partes diferenciadas y ordenadas del siguiente modo: Institutas, Digesto, Código y Novelas, aunque dicho orden no es el cronológico, como se verá a continuación.
1. Código (Codex) Contiene todas las constituciones imperiales existentes entre Adriano y Justiniano. Su versión definitiva (Codex Novo), que es la que ha llegado a nosotros, se encuentra dividida en doce libros, y éstos en títulos y fragmentos. Cada uno de estos últimos contiene una inscripción (Inscriptio) en la que figuran los nombres del emperador que dicta la norma y de la autoridad, o particular, a quien es dirigida; y una suscripción (suscriptio) que lleva la fecha de la promulgación. Someramente, el Código presenta la siguiente disposición temática: Libro 1: Disposiciones relacionadas con las fuentes del derecho, normas de los officia de los magistrados y sobre las relaciones entre el Estado y la iglesia. Libros 2 a 8: Normas del derecho privado en general, especialmente respecto de los derechos reales, obligaciones, contratos y sucesiones. Libro 9: Derecho criminal. Libros 10 a 12: Derecho administrativo y financiero. Me he referido ut supra a la versión definitiva del Código por la siguiente razón: En principio, Justiniano encomienda en el mes de febrero del año 528 a una comisión de juristas, presidida por Juan de Capadocia, que además reviste el cargo de Cuestor del Sagrado Palacio Imperial (Quaestor Sacri Palatii), que recopile cronológicamente todas las constituciones imperiales anteriores teniendo en cuenta el contenido recogido sobre el tema por los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, y las constituciones imperiales dictadas con posterioridad. Esta comisión tiene facultades de suprimir y modificar los textos originales de las "constituciones" para adecuarlas de un modo ordenado, y finaliza muy pronto su trabajo, promulgando Justiniano, en el mes de abril de 529, el Códigofinalizado. Esta primera versión se denomina tradicionalmente Código Antiguo (Codex Vetus) y su versión no ha llegado a nuestro conocimiento, por cuanto Justiniano ordena revisarlo cuatro años después con el agregado de las nuevas constituciones imperiales que dicta con posterioridad a su entrada en vigor. La nueva versión del Código, encomendada esta vez a otra comisión presidida ahora por Triboniano, es promulgada el 16 de noviembre de 534 y se la conoce
como Código Nuevo (Codex Novus). Contiene las constituciones comprendidas en el Código Antiguo más el agregado de "Cincuenta nuevas constituciones" (Quinquaginta decisiones) y otras más dictadas por Justiniano durante los años 530 a 534, con el fin de brindar pautas interpretativas respecto de disposiciones legales que aparejan dudas.
2. Digesto o Pandectas (Digesta o Pandectae) Abarca la opinión de los "juristas clásicos" que gozan del ius publicae respondendi, siendo a mi juicio la parte de la obra más importante por su riqueza jurídica y contenido. Se encuentra dividido en siete partes y, a su vez, en cincuenta libros. Cada uno de estos libros se subdivide en "fragmentos" y "parágrafos" numerados. La excepción se encuentra en los libros 30 a 32 (legados y fideicomisos) por ser títulos únicos. Es interesante destacar que la metodología tenida en cuenta por los autores del Digesto es la contemplada por Salvio Juliano en el "Edicto Perpetuo", muy conocido y estudiado en las escuelas de derecho de Constantinopla y Berito, esencialmente por las obras de los "juristas clásicos". Por dicho motivo, la disposición sistemática del Digesto es la siguiente: Parte Primera (libros 1 a 4): Nociones generales de derecho y los principios sobre jurisdicción e introducción a la instancia. Parte Segunda (libros 5 a 11): Doctrina general de las acciones, tutela de la propiedad y de los distintos derechos reales sobre las cosas, disposiciones especiales sobre la lex Aquilia, condominio, etc. Parte Tercera (libros 12 a 19): Créditos y contratos. Parte Cuarta (libros 20 a 27): Instituciones complementarias de los contratos, derecho hipotecario y los medios de prueba, derecho de familia, matrimonio, dote, filiación y tutela. Parte Quinta (libros 28 a 36): Herencia y legados. Parte Sexta (libros 37 a 44): Sucesión del pretor (bonorum possessio), derecho de propiedad y la posesión. Parte Séptima (libros 45 a 50): Derecho penal, público y privado, apelaciones y reglas de interpretación. Justiniano encarga a Triboniano, con fecha 15 de diciembre de 530, mediante la constitución Deo Auctore, que presida una comisión de juristas para que trabaje en la realización del Digesto. En cuanto a esta constitución imperial, el maestro italiano Catalano ha tenido oportunidad de señalar su importancia, indicando que "subraya la historicidad del inicio del derecho romano (ab urbe Roma condita) y la eternidad del fin del Digesto (eterna rei memoria)"(4). Triboniano, facultado por Justiniano, integra la comisión con los profesores Teófilo y Cratino (escuela de derecho de Constantinopla) y con Doroteo y Anatolio (escuela de derecho de Berito). También la comisión recibe la facultad de adecuar los texto clásicos, suprimiendo o agregando aquello que considere necesario para lograr un mejor ordenamiento. La comisión finaliza su labor en poco tiempo, siendo promulgado el Digesto o Pandectas por la constitución Tanta el día 16 de diciembre de 533. Destaco que los términos Digesto (latín) y Pandectas (griego) son sinónimos y significan, "colocar en orden" y "colección completa que lo contiene todo". Justiniano ordena la edición bilingüe de la obra, por cuanto en dicha época el griego, idioma hablado mayoritariamente por la población en la parte oriental del imperio, se encuentra equiparado al latín como idioma oficial. Aunque escapa a la extensión de la presente obra, es menester acotar brevemente que la doctrina romanista discrepa largamente respecto del método y forma de realización del Digesto. Esto es así por cuanto ha llamado la atención a los estudiosos del derecho romano la magnitud de la obra llevada a cabo en tan sólo tres años por un reducido grupo de juristas que no cuentan con los adelantos modernos de escritura y reproducción. Esto ha permitido pensar, como lo dijera ut supra, que en la labor han intervenido más personas que las nominadas, que además utilizan compilaciones precedentes, ya sea de carácter privado o de las escuelas de derecho denominadas "Pre-Digesta", que facilitan enormemente el trabajo. Simplemente, permítaseme recordar que la comisión presidida por Triboniano e integrada por los profesores Teófilo y Cratino (Constantinopla), y Doroteo y Anatolio, (Berito), tuvo que revisar la obra íntegra de treinta y nueve juristas clásicos, comprendida en aproximadamente dos mil volúmenes, para lograr una síntesis prodigiosa y magnífica de la misma.
3. Instituciones (Institutas) Consiste en una obra destinada a los estudiantes de derecho, según palabras del propio Justiniano vertidas en la constitución De la Majestad Imperial (Imperatoriam Maiestatem), de fecha 21 de noviembre de 533. La preocupación e intención de Justiniano es comprensible, por cuanto la voluminosidad del Digesto conspira contra la enseñanza del derecho. Por dicha razón decide la creación de esta obra menor, pero igualmente sustanciosa, para que los estudiantes pudieran acceder al conocimiento del derecho de modo práctico y seguro, sin perjuicio de acudir al Digesto para profundizar los temas. Justiniano plasma la idea en la constitución Deo Auctore (15 de diciembre de 530) juntamente con el Digesto, pero recién es puesta en marcha más tarde con la creación de una comisión destinada a tales efectos, presidida por Triboniano y compuesta por Doroteo y Teófilo. Las Institutas se publican el 21 de noviembre de 533 y entran en vigor juntamente con el Digesto por medio de la constitución Tanta (30 de diciembre de 533). Losautores de la obra tienen en cuenta para su realización el método empleado por los juristas clásicos Ulpiano, Florentino, Marciano, Paulo, y especialmente Gayo, quienes escriben libros destinados a la enseñanza del derecho, denominados por lo general Institutas. En consecuencia, la obra se encuentra dividida en cuatro libros, según el siguiente detalle: Libro I: Personas. Libro II: Cosas, propiedad y otros derechos reales. Libro III: Sucesión intestada, obligaciones nacidas de los contratos y teoría general de las obligaciones. Libro IV: Obligaciones nacidas de los delitos, proceso privado y proceso público. A su vez, los libros están divididos en títulos que contienen el tema que trata cada uno de ellos (rúbrica), y cada título en parágrafos numerados, precedidos por unaintroducción (proemio). Presenta la particularidad, seguramente para facilitar la lectura y comprensión de los estudiantes, de no mencionar obras y autores de los distintos textos, amalgamando un extracto de ellos en un todo armónico, en el cual sólo habla el emperador, como autor, dirigiéndose a los estudiantes. Si bien las Institutas son ideadas con un fin meramente didáctico, Justiniano las incorpora también con carácter normativo junto al Código y al Digesto.
4. Novelas (Novellae Constitutiones) Constituye la última parte de la compilación justinianea. Recoge las constituciones dictadas por Justiniano durante los últimos cuarenta años de su gobierno (535 - 565), y reciben, por ende, la denominación de Nuevas Constituciones (Novellae Constitutiones). Contienen disposiciones importantes que regulan el matrimonio y la sucesión intestada. Presenta la particularidad de que no conforma la obra original de Justiniano, dado que ésta contempla sólo las tres primeras partes indicadas, Código, Digesto eInstitutas. Mas la fecundidad legislativa del emperador, que continúa, como se dijo, dictando "nuevas constituciones" en ese lapso prolongado de gobierno, origina en un principio por iniciativa privada, y no oficial, que estas disposiciones se recopilen y ordenen cronológicamente. Justiniano las incorpora al Corpus Iuris Civilis, tardía y parcialmente, a petición del Papa Virgilio en el año 554, cuando reconquista Italia, mediante una constitución especial denominada justamente A petición de Virgilio (Pro petitione Virgilio). Por ella dispone la aplicación en toda Italia del resto de la obra, es decir, Código, Digesto, Institutas y las Novelas, publicadas hasta dicho año (554). He dicho que las Novelas originalmente no son compiladas oficialmente, sino que, por el contrario, son producto de iniciativas privadas, entre las cuales puedo mencionar las siguientes: Epitome Iuliani. Su autor es Juliano, profesor de derecho en la Escuela de Constantinopla, coetáneo del mismo Justiniano. Es escrita en latín y contiene ciento veinticinco novelas. Colección de Novelas Griegas. Es una recopilación de autor desconocido, escrita en griego, que contiene ciento sesenta y ocho "constituciones". Se redacta durante el gobierno de los sucesores de Justiniano, los emperadores Justino II (565-578) y Tiberio II (578-582). Auténtica. Es la última de las recopilaciones, también de autor desconocido, escrita en latín, y contiene 134 "constituciones" dictadas entre los años 535 y 556. Se la denomina Auténtica (Autenticae) por el valor que se le otorga a las constituciones que contiene. Debo destacar la suma importancia que adquiere esta última recopilación a comienzos del siglo XII, cuando se la adopta como colección oficial por la denominada Escuela de Bolonia, desplazando al Epitome Iuliani que se utiliza hasta dicho momento.
Además de las indicadas, existen también otras recopilaciones menores, secundarias y parciales, que no tienen la importancia de las anteriores, entre las cuales se destaca la de Juan de Antioquía, contemporáneo a Justiniano.
V. LAS INTERPOLACIONES Consisten en alteraciones efectuadas esencialmente a los "textos clásicos" y a las "constituciones imperiales" por parte de los juristas que integran las distintas comisiones que tuvieron a cargo la realización del Corpus Iuris Civilis. Estas modificaciones sonautorizadas por el mismo Justiniano con el fin de ordenar la compilación, permitiendo quitar, agregar o adecuar los textos a las necesidades jurídicas del momento(5). Incluso, el mismo Justiniano reconoce su existencia cuando manifiesta que "muchas e importantes fueron las cosas transformadas por razones de utilidad"(6). Evidentemente, las "interpolaciones" han sido motivo de preocupación constante y de larga data entre los romanistas por las alteraciones efectuadas fundamentalmente a la obra de los "juristas clásicos". Gujacio ha sido uno de los primeros en hacer hincapié en su estudio en el siglo XVI junto con su discípulo Antonio Faber, integrantes ambos de la "Escuela Culta" (Schola Culta). Luego su estudio parece declinar, hasta que nuevamente cobra vigor en los siglos XVIII y XIX. Afanosos, los romanistas inician unainvestigación obsesiva en busca del pasaje del Corpus interpolado, para lo cual emplean distintos métodos, a saber: a) Textual:Consiste en el cotejo del pasaje supuestamente interpolado con la obra original que arriba al presente. b) Filológico: Estudia la gramática empleada por el autor del pasaje dudoso (latín clásico, depurado y culto), cotejándolo con el estilo de los compiladores (barroco, helenista, ampuloso). c) Histórico: Analiza el pasaje cuestionado dentro del contexto jurídico general de la época del autor para situarlo en el tiempo, incluso se lo compara con otras opiniones vertidas por éste para detectar cuál es su criterio. También estudia el tema dentro del derecho justinianeo para detectar la posibilidad de su origen. d) Lógico: Busca las contradiccionesexistentes entre las diferentes partes de un mismo pasaje. e) Legislativo: Estudia los cambios de modalidad de expresión en un mismo texto, v.gr., del explicativo al imperativo, o el cambio del tiempo de conjugación de los verbos. f) Exegético: Analiza laincongruencia, desacuerdo o contradicción que surge entre diversos textos. g) Sistemático: Funda la búsqueda en la falta de relación entre el orden empleado por el autor en la obra de origen y el que aparece en el texto interpolado. h) Diplomático: Consiste en analizar las enmiendas, testados, correcciones, agregados, glosas marginales e interlineales que aparecen en el "Manuscrito Florentino" (Litera Florentina), texto más conocido del Digesto, con cuya dificultad lidian los antiguos copistas cuando comienzan a trabajar en él.
Capítulo VIII - El Derecho Romano Posjustinianeo
CAPÍTULO VIII - EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO Finalizado el Corpus Iuris Civilis, gracias al cual le permite al derecho romano ser recopilado e iniciar su supervivencia, veremos la evolución de éste después de la época de Justiniano, y cómo arriba a nuestros días. Para ello hemos de estudiar la evolución que tiene por separado en Oriente y Occidente.
I. EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO EN ORIENTE(1) Acontecida la muerte de Justiniano en el año 565, el Imperio Romano de Oriente mantiene su estructura política, como se ha visto, hasta el año 1453, cuando sucumbe a manos de los turcos otomanos que se apoderan de Constantinopla. A lo largo de estos nueve siglos, los sucesores de Justiniano continúan llamándose "emperadores romanos", aunque su forma de gobierno y vida dista por completo de las de la vieja Roma. Pese a las dificultades idiomáticas y culturales, el derecho romano se mantiene, por cuanto los emperadores bizantinos no imponen una legislación nueva con características propias, sino que acuden permanentemente a aquél para gobernar. Sin perjuicio de lo dispuesto por el propio Justiniano en las constituciones Deo Auctore y Tanta para que no se realicen comentarios sobre su obra con la finalidad de mantenerla indemne, lentamente comienzan a surgir traducciones, índices y trabajos de confrontación respecto de diversos pasajes del Corpus, tales como, sucintamente, los siguientes:
a) Paráfrasis de Teófico a las Institutas. Se trata del primer trabajo exegético efectuado sobre las Institutas de Justiniano, y nada menos que realizado por Teófilo, uno de sus redactores, junto con Triboniano y Doroteo. La obra es realizada por Teófilo en griego a pocos meses de entrar en vigencia el Corpus y en vida del propio Justiniano. El autor no sólo lleva a cabo un simple trabajo de mera traducción literal del texto, sino que va más allá del mismo, puesto que explica ampliamente y con claridad las instituciones jurídicas romanas contenidas en las Institutas, de modo tal que la obra triplica en extensión al original. Su título es elocuente por sí mismo, por cuanto "Paráfrasis" significa, justamente, "decir lo mismo con otras palabras". b) Progresivamente, otros autores, algunos también participantes de las comisiones creadoras del Corpus, comienzan a transitar el camino iniciado por Teófilo y editan índices de la obra justinianea; así, Doroteo y Cirilo (Pandectas); Talaleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro (Código); Teodoro, Escolástico y Anastasio (Novelas). En el siglo VII aparece una Suma del Digesto, de autor desconocido, completada luego por Enantiófanes. c) En el mismo siglo, el emperador León "el Isáurico", y su hijo Constantino Coprónimo publican Egloga Legum, destinada a una mejor comprensión del Corpus. d) A fines del siglo IX el emperador Basilio "el Macedónico" ordena la creación de dos obras reducidas del Corpus denominadasProcheirón y Epanagogue. e) Las Basílicas. El mismo emperador Basilio, comprendiendo la dificultad de aplicación del Corpus por estar escrito en latín, siendo que este idioma prácticamente no se habla más en Oriente(2), promueve su publicación en griego. La obra es conocida luego como Basílicas, pero fallece antes de verla concluida. Su hijo León "el Filósofo" es quien continúa el trabajo y finalmente las publica. Esta obra consiste en una recopilación del Corpus Iuris Civilis conformada por sesenta libros divididos en títulos. Sigue el lineamiento de Justiniano, pero los autores no trabajan sobre la versión original, sino sobre el material jurídico precedentemente indicado en los acápites anteriores, los cuales de algún modo son refundidos en las Basílicas. Esta última, una vez terminada, reemplaza lentamente la vigencia del Corpus Iuris Civilis. Posteriormente, en el siglo X, se cree que el emperador Constantino Porfirogeneto ordena el agregado a las Basílicas de diversos comentarios sobre ellas, que tienen también valor legal, denominados Escolios (Scholias), cobrando la obra gran magnitud. Por esta razón se ordena la realización de obras más acotadas sobre ella, que reciben el nombre deSinopsis Basilicorum y Sinopsis Minor, ambas de autores desconocidos, y ordenadas alfabéticamente. En el siglo XII aparece un índice o repertorio denominado Dónde está (Tipucito), de gran ayuda para ubicar las instituciones.
f) El Exabiblos. En 1345, Constantino Hermenópulo, juez de Tesalónica, lleva a cabo quizá la mayor obra de importancia sobre el derecho romano bizantino, denominada Exabiblos, por estar compuesta por seis libros, conocida también con el nombre dePromptuarium. Sus fuentes han sido las citadas Sypnosis Basilicorum y el Prochiron. Esta obra adquiere suma importancia, dado que permite la supervivencia del derecho romano bizantino aun después de la caída de Constantinopla a manos de los turcos otomanos (1453), cuando el Corán reemplaza a "la legislación pro-romana" que hemos citado anteriormente. Su importancia radica en que continúa siendo ley vigente en Grecia hasta 1835. g) Las obras indicadas en los acápites precedentes, relacionados con la evolución del derecho romano en Oriente, no consumen su totalidad, dado que existen comentarios, repertorios, sipnosis, índices, etc., que no son nombrados por exceder el propósito del presente trabajo. Las citadas infra son las consideradas por la doctrina romanista como las más relevantes para el estudio de la supervivencia del derecho romano en Oriente tras la caída de Justiniano.
II. EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO EN OCCIDENTE Distinta ha sido la evolución del derecho romano en Occidente, puesto que la caída de Roma en el año 476 a manos de los bárbaros no lo hace desaparecer. He dicho con anterioridad que, por el contrario, éstos, reconociendo su valor y superioridad, lo respetan y mantienen, originando las denominadas "leyes romano-bárbaras". La reconquista de Italia por Narsés "el Eunuco" (año 552) le permite a Justiniano en el año 554, a pedido del papa Virgilio,extender la aplicación del Corpus Iuris Civilis (Constitución Pro Petitione Vigilii), en reemplazo del Edicto de Teodorico, vigente hasta entonces. Tras el deceso de Justiniano, los pueblos lombardos vuelven a invadir Italia en el año 568, aunque no totalmente, dado que permanecen en poder del Imperio bizantino las ciudades que componen el Exarcado de Rávena (Bolonia, Roma, Rimini, Pesaro, Fano, Sinagaglia, Ancona, Pisa, Nápoles e Istria). Luego, gran parte de este territorio también es arrebatado por los lombardos y francos a Bizancio, restando únicamente bajo su dominio hasta el siglo VIII Nápoles, Pisa y algunas ciudades del sur. El derecho romano supervive muy fragmentariamente durante este período en algunas obras como, entre otras, el Epitome Iuliani, el Breviario de Alarico, la Glosa de Turín, la Summa Perusina, el Codex Secundus de Pisa, etc. El resurgir pleno del derecho romano en Occidente se produce a partir del siglo XII con la llamada Escuela de los Glosadores. Esinteresante, en cuanto a este respecto, la opinión del maestro romanista francés Yan Thomas, que enseña atinadamente que "tan pronto como el Corpus de Justiniano fue recibido, se extendió como autoridad en las universidades medievales, de Bolonia a Montpellier, de Toulouse a Salamanca y de Orleans a Oxford"(3). En el mismo sentido, el romanista inglés Stein señala muy atinadamente que "a fines del siglo XI, el nivel de la cultura jurídica comenzó a crecer en un contexto marcado por la evidencia de un renovado interés por el derecho justinianeo; los notarios en sus documentos y los abogados en sus demandas utilizaban con precisión las instituciones jurídicas romanas. Quinientos años después de su compilación, el Digesto de Justiniano comenzó a ser usado en la Europa occidental como fuente de normas y argumentos"(4).
1. La Escuela de Pavia Coincido con Stein en cuanto a que le corresponde a la Universidad de Bolonia "el honor de ser los primeros en mostrar la compilación justinianea"(5). Mas estudiando debidamente el tema, debo mencionar el trabajo que llevaron a cabo los juristas de Pavia con anterioridad. Justamente, "la mayor escuela de derecho no eclesiática del siglo XI fue la de Pavia, capital del reino de Lombardía. Los juristas de Pavia se ocuparon principalmente del derecho lombardo, fueron los primeros en utilizar el método de la glosa al texto en sus exposiciones sobre la obra específica que estudiaban, y
un sector de éstos conocidos como 'modernos' (moderni) se caracterizaría sobre todo por su rápida disposición a utilizar el derecho romano como un derecho general que permitiera tanto suplir las lagunas como interpretar el derecho lombardo. Este nuevo aporte se encuentra sintetizado en la Expositio Liber Papiensis, que apareció alrededor del año 1070. En ella se encuentran referencias a las fuentes que estuvieron accesibles en Italia durante bastante tiempo, es decir, Instituciones, Código y Epitome Juliani, a la vez que contiene nueve textos extractados del Digesto"(6). No en vano la prestigiosa Universidad de Pavia contó entre sus profesores en el siglo pasado al verdadero forjador del derecho romano actual, el maestro Pietro Bonfante.
2. La Escuela de los Glosadores Tiene su inicio en la Universidad de Bolonia a principios del siglo XII, recogiendo el movimiento renovador de los estudios sobre el derecho romano. "El primer profesor de derecho en Bolonia se cree que fue un causidicus, o juez consultivo, llamado Pepo(7)". Empero, la condesa Matilde, verdadera mecenas, es quien alienta y sustenta esta escuela, proponiendo al frente de ella al monje boloñés Irnerio, profesor de gramática, que ha descubierto años antes en la Biblioteca de Pisa un manuscrito del Corpus Iuris Civilis. Irnerio, a diferencia de Pepo, es "quien marcó la separación entre la ciencia del derecho y su práctica(8)", y primero se dedica a estudiar dicho manuscrito, produciendo su dedicación la convocatoria de juristas que se sienten prontamente motivados a la lectura y comentario de la obra de Justiniano. Este movimiento origina lo que se denomina "Escuela de los Glosadores", conocida también como "Escuela de Bolonia", que justamente debe su nombre al método empleado para trabajar, exegético, que implica "un absoluto respeto por la letra de lo escrito por los juristas bizantinos y a la autoridad de Justiniano". Irnerio y sus seguidores se dedican a leer el manuscrito del Corpus, llevando a cabo su exégesis, efectuando explicaciones de cada una de las palabras importantes que encuentran, para lo cual realizan una pequeña glosa. Esta última consiste en un breve comentario que amplía el concepto de la palabra, o de una frase completa, para relacionar y armonizar el texto. Las glosas más extensas se encuentran en el margen (glosa marginal), y las más breves intercaladas (glosa interlineal). También existen otro tipo de glosas, v.gr., gramaticales, que pueden ser etimológicas, históricas y de referencia, o interpretativas, que simplemente aclaran o explican(9). Irnerio cuenta con la colaboración de varios discípulos que lo acompañan en su labor, orginando diversas etapas. La primera etapa de la Escuela de Bolonia es denominada también "creativa" o "formativa". Lucen Búlgaro, Martino Gosia, Jacobo de Porta Ravenata y Hugo de Alberto, denominados "los cuatro doctores", que trabajan con ahínco y sin apartarse del "método literalexegético" en la producción de las glosas. Otros discípulos de la Escuela también cobran importancia, como Vacario y Placentino. Más tarde, Vacario se traslada de Bolonia a Oxford, Inglaterra, en el año 1144, portando diversos manuscritos y una copia de la glosa, fundando una "Escuela de Enseñanza de Derecho Romano". Luego trabaja en la realización de un estracto del Digesto y delCódigo (nueve libros en total), que finalmente publica. El aporte de Vacario es innegable en cuanto a la influencia del derecho romano en el derecho anglosajón. Más adelante he de desarrollar el tema con mayor amplitud. Por su parte, Placentino se dirige a Montpellier, Francia, fundando en el año 1180 la "Primera Escuela Francesa de Derecho", y con él trabaja su discípulo Azón, que a su vez es autor de una Summa del Código. A la segunda etapa, conocida como "de asentamiento" o "recopilación", le dan brillo otros discípulos de la Escuela, como Hugolino de Presbítero y fundamentalmente Accursio (1182 1260), autor de la Magna Glosa, o Glosa Accursiana, o Gran Glosa, que consiste en la recopilación de todas las glosas efectuadas con anterioridad, agregándole las creadas por él. La obra es llevada a cabo de un modo muy singular, puesto que en ella aparece en el centro del texto cada una de las partes del Corpus Iuris y, rodeándolo ingeniosamente, las glosas. Finalmente, el estudio del derecho romano comienza a palidecer un tanto, hasta que adquiere nuevos bríos con la irrupción de otros juristas que conforman otras escuelas de derecho. Señala Stein que "a fines del siglo XII Bolonia se había convertido indiscutiblemente en el centro jurídico de Europa y a su universidad (studium) acudían miles de estudiantes de derecho de toda Europa. Éstos se agrupaban por naciones de acuerdo con su país de origen. Por primera vez desde la caída de Roma, el derecho en Occidente era una disciplina autónoma cuyas técnicas específicas debían ser aprendidas a través de varios años de estudio riguroso, al final de los cuales se recibiría
una cualificación profesional. Los estudiantes de derecho no sólo asistían a las clases, sino que participaban en discusiones acerca de cuestiones preestablecidas, en las cuales cada parte presentaba sus argumentos fundamentados en los textos correspondientes, tras lo cual el maestro ofrecía su solución al problema. Comúnmente, los estudiantes adquirían para sí los libros jurídicos más importantes. Al finalizar su período de estudio estarían en condiciones de llevarse consigo el conjunto de textos básicos de los que habían hecho acopio. De esta forma, los estudiantes podían difundir el conocimiento que habían adquirido en Bolonia dentro de sus propios países"(10).
3. Derecho común. Derecho civil. Derecho canónico Sigo a Stein cuando señala que en el siglo XII rige en toda Europa, de algún modo, un "derecho común" (ius commune) que contempla el "derecho civil" y el "derecho canónico". Su diferenciación se produce lentamente. Así, "en Bolonia, al derecho civil pronto se le unió el derecho canónico como objeto de estudio. Sin embargo, éste comenzó con desventaja puesto que, frente al derecho civil, carecía de un cuerpo autorizado de textos normativos, asimilable al Corpus de Justiniano"(11). Este inconveniente produce que los juristas no tengan realmente en cuenta todavía al derecho canónico por su maraña de disposiciones y normas que complicaban el acceso al mismo. Corresponde al monje Graciano, cerca del año 1140, la publicación de la obra Decretum, en la cual recopila la normativa canónica a la vez que proporciona explicaciones de los textos seleccionados. Sobre el mismo los canonistas comienzan a desarrollar su exégesis a través del método de la glosa. A pesar del esfuerzo de Graciano, los juristas "continuaron considerando al Derecho canónico como una disciplina inferior a la suya. En su opinión, sólo el Derecho civil proporcionaba todas las técnicas necesarias para la correcta interpretación de cualquier género de Derecho, incluido el Derecho canónico. Hacia el año 1160, los juristas civilistas tuvieron que reconocer al Derecho canónico como disciplina homóloga al Derecho civil y merecedora de la misma consideración, si bien, a pesar de todo, trataron de mantener separado el estudio de uno y otro, incluso en aquellos casos en que el objeto de reflexión concernía a ambos sistemas"(12). A mi modo de ver, el "derecho común" continuó siendo el derecho romano recopilado por Justiniano, que abarca "ambos derechos" y que después lentamente comienza a separarse para constituirse en dos derechos perfectamente diferenciados en cuanto a conenido, objeto y estudio, el "derecho civil" y el "derecho canónico".
4. Escuela de los Posglosadores, Comentaristas o Bartolistas Es fundada por Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), natural de Umbría. Son también exponentes de ella los juristas Baldo de Ubaldis y Cino de Pistoia. Reciben la denominación de "Comentaristas" por cuanto sus integrantes no trabajan sólo con "la exégesis e interpretación" del Corpus, sino que realizan "comentarios" sobre sus instituciones. También se llaman "Posglosadores" por ser continuadores de la vieja "Escuela", incluso glosan las glosas de sus antecesores. Y reciben también el nombre de "Bartolistas" en honor a su fundador. Esta Escuela deja de lado "el método exegético" y aplica uno más moderno, "el escolástico", mediante el cual sus integrantes trabajan sobre los textos estableciendo generalizaciones de las materias, logrando ampliaciones, divisiones, subdivisiones y clasificaciones. Este sistema mejora el empleado por la "Escuela de Irnerio", que presenta dificultades en la aplicación práctica para el estudio y el foro, sirviendo mejor el nuevo método a los jueces y estudiantes.
5. La Escuela Humanista
Hasta el movimiento renacentista, los estudios del derecho romano se encuentran únicamente circunscriptos al estudio delCorpus Iuris Civile por considerarlo "perfecto en sí mismo". Con el Renacimiento surge la Escuela Humanista, que se aparta del estudio de la letra del texto justinianeo buscando "la razón de ser intrínsica del derecho romano", es decir, un "sentido más amplio que la mera letra de la ley". Con ello se quiere lograr "la propia razón de ser del derecho romano" por sobre "la razón imperial que le da origen". El humanismo, doctrina que se identifica con el movimiento renacentista, tiene como finalidad el descubrimiento del hombre y la obtención de la racionalidad de la vida, para lo que es menester enaltecer las cualidades inherentes a la naturaleza humana. Exponente de esta escuela es Cino de Pistoya (1270-1336) y, dentro del humanismo jurídico, Lorenzo Valla (1407-1457) y Angelo Poliziano (1454-1494), en Italia; Ulrico Zasio (1461-1535), en Alemania; Antonio de Nebrija (1447-1522), en España. Los máximos exponentes del humanismo jurídico han sido los juristas franceses Jacques Cujaccio (1522-1590), llamado el "nuevo Papiniano", por sus conocimientos, y Hugo Donelo (1527-1591), continuadores ambos de la obra de Andrés Alciato (1492-1550).
6. La Escuela del Derecho Natural Surge fundamentalmente en Holanda. Esta escuela avanza aún más que la "humanista francesa", evidenciándose en el desapego al estudio de la letra de los textos romanos. Según sus cultores, "el derecho es un producto puro de la razón humana que busca establecer los mejores criterios jurídicos". Señala Di Pietro al respecto que "si bien son llamados iusnaturalistas, no hay que confundir su noción con la del derecho natural clásico, que provenía de la Antigüedad grecorromana. La diferencia principal era la impronta racionalista con la cual trabajan. Este racionalismo, del cual son tributarios todos sus autores, trata de buscar, examinar y aceptar en los textos romanos solamente aquello que puede ser considerado la ratio scripta"(13). Es exponente de esta escuela en Holanda Hugo Grocio (1583-1645), autor de las obras De mare libero (1609), De iure belli ac pace (1625) e Introducción a la ciencia del derecho holandés (1641). Por su parte, en Alemania se destacan Puffendorf (1623-1694) y Christian Wolf (1679- 1754). A fines del siglo XVII encontramos las figuras de Juan Domat (1625-1696), Roberto José Pothier (1699-1772) y Juan Teófilo Heinecius (1681-1741).
7. La Escuela Histórica Surge a fines del siglo XVIII como reacción a la escuela iusnaturalista. Sostiene que el derecho "es un producto vivo nacido del espíritu del pueblo", "no originado por la razón humana". Por tal motivo considera que el derecho no consiste en "reglas jurídicas permanentes", sino que éstas se van estableciendo según el transcurso del tiempo a través del pueblo. Por dicho motivo, el derecho romano es considerado como "aquel que estuvo vigente en Roma" y concentran sus esfuerzos en la evolución de éste hacia el presente. La Escuela Historicista tiene su auge fundamentalmente en Alemania, en razón de que en la misma, hasta el año 1900, en que se sanciona por vez primera el Código Civil, se utilizó como derecho positivo el Corpus Iuris Civile. Entre los exponentes de la Escuela Historicista se encuentran Gustavo Hugo (1764-1844), Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), Rudolf von Ihering (1818-1892) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Pero sin lugar a dudas, el más relevante de todos es Savigny,autor de varias obras, como Sistema del derecho romano actual(14), Derecho de la posesión, De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y ciencia del derecho, etc. Ihering es autor de El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo(15), De la voluntad de la posesión, El fin en el derecho, etc. Puchta, por su parte, escribe Manual de Pandectas. Justamente este último es considerado el iniciador de la corriente historicista denominada "Pandectística Alemana". Ésta estudia de un modo singular elCorpus Iuris Civile, como dije, derecho vigente en Alemania hasta 1900, por cuanto lo hace a través del "iluminismo racionalista" queintroduce la denominada "jurisprudencia de conceptos", logrando en verdad el alejamiento del "derecho romano clásico", por cuanto analiza la
obra de Justiniano de modo diferente, teniendo en mira, obstinadamente, una "filosofía jurídica netamente voluntarista", el hombre como "sujeto de derecho" y la teoría de los "derechos subjetivos". Principal exponente de esta corriente es Bernard Windescheid (1817-1892). Destaco, siguiendo a Di Pietro, que "la Pandectística se basa en los textos justinianeos, pero en suinterpretación es tributaria de todas las ideas modernistas del Iluminismo"(16). Para finalizar el tema, añado que Ihering se diferencia del resto de la Pandectística en razón de que sostiene una postura de tinte más sociológico, enarbolando la "jurisprudencia deintereses".
III. EL DERECHO ROMANO EN ESPAÑA En modo particular he de referirme, aunque de manera sucinta, a la evolución del derecho romano en la Península Ibérica, por cuanto el derecho en España ha tenido incidencia en América a propósito de sus posesiones, incluido nuestro país. La dominación romana en España tiene inicio a partir del siglo III a.C. Una vez incorporada a sus dominios, es dividida en dos provincias, Lusitania y Celtiberia; y luego, en el año 38 a.C., tras una nueva reforma administrativa, pasa a ser provincia romana toda la Península Ibérica(17). En primer lugar, el derecho romano se aplica en España como derecho provincial por la legislación especial dictada a tales efectos. Esto es así, por un lado, por la ley local ordenada por el emperador Marco Aurelio para la colonia de Urso (lex iulia de coloniae Genetive) (176 d.C.); y, por el otro, mediante la legislación común sancionada para todo el imperio. Después se produce la invasión de la región hispánica por parte de los pueblos bárbaros, suevos, vándalos y alanos, hasta que los visigodos seinstalan definitivamente en ella y la dominan por completo. Pero el derecho romano no se deja de aplicar, por cuanto los visigodos toman el derecho de Roma para dictar su propia legislación. Así, el rey visigodo Eurico sanciona en la ciudad de Tolosa un código que lleva su nombre (año 475), contemplando costumbres de los godos y principios romanos. Posteriormente, su hijo Alarico II promulga para los habitantes de la Península, romanos y godos, la recopilación de leyes romanasbárbaras denominada Breviario de Alarico o lex Romana- visigotorum (año 506)(18). Esta última legislación rige en España hasta que el rey Recesvinto saciona un Código en latín llamado Liber iudiciorum, que reemplaza a la lex Romana-visigothorum (año 654). Más tarde, el Liber iudiciorumadopta el nombre de Fuero Juzgo, también redactado en latín, rigiendo en España durante varios siglos, conteniendo las más variadas materias, tales como derecho civil, comercial, penal, político, etc. Luego, los sarracenos toman España, derrotando a los godos en la batalla de Guadalete (año 711), ocupándola por espacio aproximado de siete siglos, tiempo durante el cual se aplica elFuero Juzgo con algunas modificaciones insertas por los moros. A partir del siglo XII comienza a sentirse en España la influencia de la Escuela de Bolonia, como aconteciera en toda Europa(19). Encontrándose en el trono Alfonso X "el Sabio", encarga una importante reforma jurídica a distintos romanistas, entre los cuales se encuentran Jacobo Ruiz y Fernando Martínez de Zamora, que origina la recopilación de Las Siete Partidas (1263). Previamente a la sanción de esta última, Alfonso X ordena el Fuero Real (1254) y el Speculum (1258), obras de marcado sesgo municipal. La promulgación de Las Siete Partidas indica la introducción del derecho romano en España, y en homenaje al Digesto se encuentra dividida también en siete partes, de allí su nombre. Esta magnífica obra, que contiene aspectos jurídicos, filosóficos y morales, presenta en su contenido la jurisprudencia laica (derecho romano) y la jurisprudencia canónica (decretales). Han dicho al respecto los maestros romanistas argentinos Peña Guzmán y Argüello que "es tan evidente el abolengo romanista de las Partidasque los glosadores de la gran obra alfonsina están contestes en afirmar que cuando sus redactores consideraron necesario apartarse de las fuentes romanas, estimaron del caso consignarlo expresamente, dando al mismo tiempo los fundamentos de su disidencia en homenaje al respeto que les merecía la legislación de Roma"(20). Otro papel relevante ha tenido para la difusión del derecho romano en España la creacion de las universidades, aun en tiempos de los árabes, puesto que en estos centros de estudios las principales cátedras de jurisprudencia enseñaban el derecho romano y el derecho canónigo. La más importante de las universidades españolas es la de Salamanca, fundada por Alfonso IX y erigida al rango de tal por Fernando III (1224). La Universidad de Salamanca es la que más se destaca por sus estudios y enseñanza de derecho romano, creando los cursos de Institutas, Código y Digesto en la impartición del derecho civil, siguiendo el modelo de la Escuela de Bolonia, con la cual mantenía una profunda identidad cultural. Sostienen Peña Guzmán y Argüello que "fue tanta la difusión que
dicha Universidad dio a la legislación romana que temiéndose que ésta llegara a absorber al derecho local, el Consejo de Castilla se preocupó de lograr un mayor incremento de los estudios de la legislación puramente nacional, llegando Felipe V a ordenar que los catedráticos y profesores de derecho debían tener especial cuidado en enseñar, a la par que el derecho de los romanos, las leyes del reino correspondientes a la materia que explicaren"(21). De aquí en más, el estudio, investigación y difusión del derecho romano en la Península se incrementa sin detenerse, pudiendo citar de modo sucinto a los siguientes autores y obras. Durante el siglo XV se destacan, entre otros, Alfondo Díaz de Montalvo, autor de Ordenanzas Reales de Castilla y Comentario sobre Las Siete Partidas; Lorenzo Galíndez Carvajal y Palacios Rubios, redactores de Las Leyes de Toro. En el transcurso del siglo XVI se encuentran Antonio Agustín y Diego y Antonio de Covarrubias y Leyva, el primero (Diego) es llamado el "Bartolo Español" por su excelencia de conocimiento, ejerciendo cátedra en Salamanca. En el siglo XVII sobresalen Francisco de Amaya, autor de Observaciones Jurídicas, Antonio Picardo de Vinuesa, Francisco Ramos del Manzano y Nicolás Antonio. Durante el siglo XVIII tenemos a José de Finestres y Monsalvo. En el siglo XIX se destaca, entre tantos otros, Eduardo de Hinojosa, autor de Estudio del derecho romano en Cataluña e Historia del derecho romano.
IV. EL DERECHO ROMANO EN FRANCIA Cumpliendo con el requerimiento que me exige la impartición de la asignatura en el plan de estudios de las Universidades Sorbonne-París I y Del Salvador, he investigado sucintamente la evolución del derecho romano en Francia y su influencia, aunqueindirecta, en nuestra legislación. Durante los siglos VI a XII en las Galias o reino de los Francos, el derecho romano se aplica como legislación normal en la parte meridional. Es objeto de algunas publicaciones y comentarios, tal el caso de las fórmulas de d'Angers, de París, compiladas por el monje francés Marculfo; de Sirmond; las de Baluze; las de Lindenbrong, un "Apéndice" de Marculfo. A fines del siglo XI se publica en Valence un compendio elemental de derecho romano llamado Petrus, dividido en cuatro libros, donde se combinan los principios de la legislación romana extraídos del Corpus Iuris Civile, las costumbres locales y el derecho canónico. También se debe destacar la labor del Placentino, discípulo de Irnerio, que en el año 1180 se traslada de Bolonia a la ciudad de Montpellier para fundar la primera Escuela Francesa de Derecho. La Escuela Humanista recala en Francia con nuevas y vigorosas ideas cuando Andrés Alciato (1492-1550) se traslada de Milán a la Universidad de Bourges, fundando la cátedra de Derecho Civil, continuando la obra inicida por los fundadores de la Escuela Humanista en Italia (Valla, Poliziano, etc.). Alciato forma un gran número de discípulos que siguen con gran entusiasmo su método y disciplina, que consistía en establecer combinaciones entre las investigaciones filológicas y el análisis jurídico de la legislación romana, teniendo en cuenta la estrecha vinculación que guarda con los usos y costumbres de la época de su formación. Alciato esautor de Emblemata, obra escrita en latín, y también conforma la Escuela Francesa de Derecho. Asimismo, Alciato es considerado fundador de la "jurisprudencia elegante", denominación que se le confiere a la ciencia humanista del derecho romano. Después de Alciato surgen las dos figuras máximas del humanismo jurídico: Cujacio y Hugo Donelo. Jacques Cujacio (1522-1590) es un reconocido profesor de derecho que enseñó en Bourges, Tolosa, París, Turín y Valencia. Se lo conoce como el "nuevo Papiniano" por su talento y profundos estudios que lleva a cabo, pasaje por pasaje, del Código y del Digestoy de otras fuentes romanas. Es el fundador del "método exegético". Sus obras más importantes son las siguientes: Observaciones, comentarios y recitaciones al Código de Justiniano; Comentario y recitaciones sobre las obras de Papiniano, Paulo y Juliano yComentario exegético de los libros del Corpus Iuris Civile. Hugo Donelo (1527-1591) es también profesor en Bourges, destacándose por la pulcritud de su estilo y el método histórico-crítico que emplea en su obra. Es el primero que encara el derecho romano de manera dogmática. Su obra más importante es Comentarios de derecho civil, Libro XXVIII". Más tarde, surgen en Francia, dentro de la Escuela Humanista, los siguientes cultores:
Dionisio Godofredo (1549-1622), que publica en 1583 una edición de la obra de Justiniano bajo el nombre de Corpus Iuris Civiles, denominación con la cual se la conoce en la actualidad. Jacobo Godofredo (1582-1652), hijo del anterior, edita el Código Teodosiono, en seis volúmenes. Antonio Favre (1557-1624), que se especializa en el estudio de las interpolaciones, confirmadas en su mayoría por la crítica posterior. Su obra más importante es Conexiones de derecho civil. Posteriormente, dentro de la Escuela Natural, encontramos en Francia los estudios de Domat y Pothier. Juan Domat (1625-1696) es uno de los juristas franceses más importantes que intensifica el estudio de la razón en la jurisprudencia de un modo distinto. Considera al derecho romano como de posible aplicación a todos los pueblos. Sus obras más importantes son Las leyes civiles dentro del orden natural y Derecho Público. He de destacar que su obra es claro antecedente del Código de Napoleón. Roberto José Pothier (1699-1772). Es uno de los grandes profesores franceses de derecho romano, además de importante latinista. Demuestra gran conocimiento de las Ordenanzas Reales y de las costumbres que conforman el antiguo derecho de Francia. Publica en latín la obra Pandectas de Justiniano y nuevo orden del Digesto en veinticuatro tomos. La obra presenta la particularidad de que "conserva el orden de títulos y libros del Digesto, pero en cada título aparecen los fragementos sistematizados y completados con notas explicativas para cuya exposición se apoya directamente en los textos(22). Otra de sus obras importantes es Tratado de las obligaciones, que ha tenido gran influencia en el Código Civil Francés y que ha sido traducida a varios idiomas.
1. Código Napoleón (1804) Señalan los maestros argentinos Peña Guzmán y Argüello que una vez "producida la Revolución francesa, con la caída del Antiguo Régimen, comienza la revisión del derecho existente, elaborándose de 1789 a 1804 (año en que se sanciona el Código Civil), una serie de normas jurídicas que constituyen el derecho inermedio o revolucionario. Este derecho tuvo por primordial finalidad consagrar tres principios fundamentales: la unidad del Estado, que debía traer aparejada la unidad legislativa, la total separación entre el poder civil y el eclesiático, con la consiguiente secularización de diversas instituciones, y la igualdad absoluta de todos los ciudadanos, con lo que venían a quedar abolidos los antiguos privilegios feudales"(23). Napoleón Bonaparte, en ejercicio del Consulado (año 1801), designa una comisión de notables juristas compuesta por Tronchet, Portalis, Bigot de Premeneu y Maleville a los efectos de preparar un Proyecto de Código Civil para ser presentado a la Asamblea Legislativa. Luego de ser debatido y tras algunas enmiendas que se le practicaron, finalmente fue aprobado el 20 de marzo de 1804 el "Código Civil Francés", luego promulgado con la denominación de "Código Napoleón". Los autores del Código Civil Francés tuvieron en cuenta para su redacción, enseñan los romanistas Peña Guzmán y Argüello, "no sólo los principios que informan el derecho intermedio y los que consagra el derecho canónico, así como las ordenanzas reales de la época de Luis XIV, sino muy especialmente el derecho consuetudinario que se aplicaba en las regiones del Norte y Este de Francia formado por los usos y costumbres locales y el derecho escrito vigente en el Sur y Oeste de dicho país y que estaba fuertementeinfluido por el derecho romano a través del Código Teodosiano y del Breviario de Alarico"(24). Añaden puntualmente los autores citados que "los redactores del Código Napoleón se valieron del derecho romano como una de las principales fuentes de que se nutrió dicho cuerpo legal, por lo cual es indudable la influencia que éste ejerció tanto en lo que a su método se refiere como a la captación de instituciones jurídicas fundamentales que han sido íntegramente trasladadas al Código"(25). Los autores del Código Napoleón han seguido el método empleado por Justiniano en las Institutas, es decir, "que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones". De este modo el contenido del Código es el siguiente: "Título Preliminar": que legisla sobre la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general. "Libro Primero": sobre las
personas y la familia. "Libro Segundo": sobre los bienes y la propiedad, incluyendo la clasificación de cosas, propiedad y servidumbres. "Libro Tercero": sobre las diferentes maneras de adquirir la propiedad, comprendiendo sucesiones, donaciones, testamentos, contratos, obligaciones, contrato de matrimonio, privilegios, hipotecas y prescripción. Sostienen Peña Guzmán y Argüello que respecto de "las instituciones romanas incorporadas al Código Civil Francés, puede afirmarse que ocupan una gran parte de su articulado, pues se han adoptado innumerables disposiciones como las relativas a las donaciones, testamentos y sustituciones, el derecho de familia en el que se conservó el régimen dotal de la legislación romana y, muy especialmente, en materia de obligaciones en que se siguió la obra Pothier, aquel eminente romanista que es considerado el 'guía habitual de los redactores del Código Civil Francés'"(26). Siguiendo las opiniones de los autores citados, es innegable la extraordinaria influencia que ha tenido la sanción del Código CivilFrancés, tanto en Europa como en América, en el movimiento general de la codificación de las leyes civiles. "De esta manera van apareciendo sucesivamente los códigos civiles de Italia, España, Portugal, de los Estados Iberoamericanos, del Estado de Luisiana, de Bélgica, Luxemburgo y Holanda, y de otros países que tuvieron como modelo el referido Código"(27).
V. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EL DERECHO ARGENTINO Al decir de Elguera, el derecho romano "ha ejercido una innegable y profunda influencia en nuestro derecho nacional, influjo que penetra con el derecho de la época hispánica, que luego se proyecta en las normas del derecho patrio en la etapa de la emancipación y organización política y que tiene su máxima expresión con la sanción del Código Civil de 1869"(28). Por su parte, Díaz Bialet divide la recepción del derecho romano en nuestro país en cuatro períodos definidos. El primero abarca desde mediados del siglo XVI (inicio de la organización político-jurídica) hasta 1614 (fundación de la Universidad de Córdoba). En este período los medios de difusión del derecho romano son escasos, destacándose la Glosa de Gregorio López a las Partidas, y un conjunto de obras y tratados de juristas, historiadores y geólogos, que contienen extensas referencias a las instituciones romanas. El segundo período, desde 1614 hasta 1791 (creación en la Universidad de Córdoba de la primera cátedra para la enseñanza del Derecho Civil que se llamó Institutas). Se caracteriza porque el fenómeno histórico-jurídico de la recepción del derecho romano seintensifica en la aplicación y en la enseñanza. A la bibliografía citada del período anterior se agrega la edición del Corpus Iuris de Dionisio Godofredo, de 1628, y las obras de Vinnius, Heinecius, Cujacio y Faber. El tercer período, desde 1791 hasta 1834 (año en que se realizan los trabajos científicos de Vélez Sarsfield sobre concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio). Encontramos la figura de Pedro Antonio Alcántara de Somellera, autor de Principios de derecho civil, que sigue el método de lasInstitutas de Justiniano. También la creación de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires (1814), de la cual luego fuera presidente el propio Vélez, que requería para ingresar la aprobación de examen de latín y las Institutas. El cuarto período, desde 1834 hasta 1869 (sanción del Código Civil Argentino), en el cual el derecho romano se consolida mediante la obra de Vélez Sarsfield. Es interesante añadir la investigación realizada por el jurista italiano Schipani respecto de la recepción de las fuentes del derecho romano, señalando que "para el sistema de las fuentes del derecho antes de la independencia en Iberoamérica, a grandes rasgos se puede decir que se aplicaban las normas del Reino de Castilla, a las cuales se anteponían las que se dictaban concretamente para las Indias a nivel general y local". Sostiene Schipani que "en el Reino de Castilla, a su vez, el sistema comprendía la compilación de leyes como las Leyes de Toro y más tarde las Recopilaciones, y los anteriores Fuero Real del siglo XIII, Fuero Juzgo, Siete Partidasde Alfonso X el Sabio, y en última instancia la referencia al rey"(29); a su juicio, "el derecho romano, por tanto, es un elemento unificador, también en las diversas posiciones formales en las que se encuentra", y "los juristas que participan en el proceso de codificación en América efectivamente se proveyeron de las diversas fuentes, con libertad todavía más plena de la permitida por el citado sistema de las fuentes"; además, "la común pertenencia al derecho romano en la actividad codificadora de la Independiencia y su común búsqueda por reformularlo es lo que caracteriza el trabajo, lo delimita y guía"(30).
Con referencia concreta al codificador argentino, el romanista Schipani señala que en su obra "el derecho romano constituye la primera guía: 'la ley romana dice' cita innumerable veces, por ejemplo el codificador argentino, D. Vélez, cuando fundamenta los artículos de su código, también respecto a las lecturas del derecho romano del momento, en ocasiones fruto del 'ideario del racionalismo iusnaturalista' o de los desarrollos pandectísticos"(31). Finalizando el tema, el maestro italiano puntualiza que "estos códigos se preocupan por garantizar su permanente y propia relación con el derecho romano, de un modo renovado y más pleno respecto del precedente sistema de fuentes"(32). A lo expuesto por los maestros romanistas citados sólo puedo añadir brevemente mi opinión al respecto, en cuanto a que el derecho romano ha sido recepcionado por la obra codificadora de Vélez Sarsfield, quien magníficamente lo reelabora, transfigurándolo en derecho vigente. La transmutación del derecho romano en derecho vigente lo encontramos en el actual Código Civil y Comercial, que sigue la tradición romana, destacando su importancia e influencia en el derecho argentino, según dan cuenta sus propios "Fundamentos". La línea de pensamiento que sostengo en cuanto a que el derecho originado en Roma arriba fundamentalmente al derecho argentino a través de la legislación española y francesa, ambas de incuestionable tradición romana, se advierte en la coherencia jurídica de los autores del nuevo Código Civil y Comercial, preservando, respetando y sosteniendo la importancia e influencia del derecho romano como fundamento del derecho argentino.
Parte Segunda - Derecho Privado Romano
PARTE SEGUNDA - DERECHO PRIVADO ROMANO
CAPÍTULO IX - FAMILIA Y PERSONA(1)
I. LA FAMILIA ROMANA. FUNDAMENTO Y ORIGEN HISTÓRICO El origen de la familia romana se remonta al mismo nacimiento de Roma como ciudad-estado (civitas), e incluso se supone anterior, en donde gens y familia son conceptos prácticamente similares. El instituto "familia" es probablemente una de aquellos que más ha evolucionado en el transcurso del devenir histórico, despojándose de su estructura primitiva, ampliándose con el paso del tiempo hasta convertirse en la acepción actual. Incluso actualmente se habla de la necesidad de revisar el concepto ante lo que se considera las "nuevas formas de familia", devenidas como efecto de la problemática de la "fecundación in vitro" y la contemplación legislativa de los "nuevos modos de matrimoniar". Si bien su estudio presenta un marcado interés histórico debido a la evolución referida, es importante conocer la estructura primitiva y su posterior adecuación para acercarnos mejor al conocimiento del espíritu romano, y esencialmente a otro aspecto de Roma, aquel que le permite sobrevivir a lo largo del tiempo, su pragmatismo. La familia evoluciona, se transforma, crece, se perfecciona a la par de la misma evolución social de Roma, pero se decanta lentamente hasta finalizar, cristianismo mediante, en la configuración de nuestra familia actual. Conocer en extenso la primitiva familia romana, su evolución, composición y los lazos de parentesco en ella imperantes, nos da el conocimiento cabal de su comportamiento social y una mirada introspectiva al romano como ser humano y a su mundo de relación privado e individual. Entonces, el concepto de la primitiva familia romana dista del actual, puesto que aquél se refiere a otro momento histórico, con otro sistema de agrupación social, y el derecho aplicable lo es en función de éste.
1. Las distintas acepciones del vocablo familia en Roma(2) El vocablo familia sugiere en Roma distintas acepciones mediante la idea de "comunidad de vida, bienes e intereses dentro de una misma casa", aproximándose a la idea de "corporación". Familia significa, según pasajes de la jurisprudencia romana, "el patrimonio del jefe del la casa", y también, "los bienes que mediante la relación habida entre consanguíneos se consideran pertenecientes a la familia". Pero, por lo general, este vocablo se refiere al pater familias y a las personas que dependen de él, tanto aquellas que gozan del "estado de libertad" (status libertatis) como el hijo (filius), y los esclavos, o ambos a la vez.
El Digesto indica a través de Ulpiano diversas acepciones de la palabra familia, enseñando que en la ley de las XII Tablas se aplica dicho concepto "al patrimonio de un jefe de familia con la inclusión de los esclavos que le pertenecen"(3). También se advierte que "la familia se refiere a la significación de cierto cuerpo, del cual se desprende el derecho propio de las personas que lo conforman. Por derecho propio llamamos familia a todas las personas que están bajo la potestad de uno, sujetas por naturaleza o por derecho, y los que suceden a éstos"(4). El mismo Ulpiano más adelante completa la noción de familia, señalando que "por derecho común decimos que son de la familia todos los agnados, pues muerto el pater familias cada uno de sus hijos constituye familia propia. Pero con la particularidad de que todos los que estuvieron bajo la potestad del pater con
razón se consideran miembros de una misma familia, por proceder todos de una misma casa y familia"(5). Arribado a este punto, tras analizar las fuentes citadas, puedo efectuar una primera aproximación al concepto de la "familia primitiva romana" diciendo que se trata de "las personas que se encuentran bajo la autoridad de un jefe único, relacionadas entre sí por el parentesco "agnaticio". Y, como bien señala Ulpiano cuando emplea la palabra "cuerpo", la familia primitiva romana es "corporativa", todos sus miembros forman parte de ella, sujetos a la voluntad del "jefe de familia". En este sentido, la familia llamada de "propio derecho" (propio iuri) es el sometimiento de todos los miembros a la autoridad (manus, potestas) de un jefe llamado pater familias. Es el grupo de personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para fines que trascienden el orden doméstico(6). Los miembros sujetos a la familia y a la autoridad del pater reciben el nombre de alieni iuris, es decir que están bajo la potestad de otro, v.gr., los hijos. Éstos, aun muerto el pater familias, conservan entre sí el vínculo "agnaticio" por ser todos lo que estaban sometidos a su autoridad (potestas). De tal modo, los "agnados" constituyen la "familia de derecho común propiamente dicha" (comuni iuri dicta), definida por Ulpiano como "el conjunto de todos aquellos individuos que estarían sometidos a la misma autoridad del pater familias si no hubiese muerto"(7). Es decir que la familia "agnaticia" es el grupo de personas sujetas al poder doméstico delpater familias. A la luz de lo expuesto puedo afirmar que en Roma la idea de familia se encuentra relacionada con su propio devenir histórico. Si bien en un principio nace juntamente con la ciudad (civitas), luego varía con el paso del tiempo hasta asemejarse a la familia actual. La familia romana primitiva en sus comienzos constituye una especie de organismo político para fines de orden y defensa social. Para ello se vale de una figura dominante, poderosa, la de un "jefe" (pater familias) con plenos poderes (potestas), que aglutina bajo su autoridad a todas las personas y bienes que tienen un interés con él. Entonces puedo decir que la primitiva familia romana (agnaticia) es el conjunto de personas y bienes sometidos a la voluntad, o poder, de un "jefe" llamado pater familias, brindando la idea "de cuerpo" al cual pertenecen todos sus miembros y del cual éste es la parte visible, conductiva, y autoridad.
2. Las relaciones derivadas de la familia romana primitiva(8) Para emprender mejor el estudio de esta institución primitiva debe considerársela desde tres aspectos diversos: parentesco,integración y formas de ingreso y egreso a la misma.
3. El parentesco Se define como aquel vínculo por el cual un conjunto de personas se consideran integrantes de una misma familia. Al hablar de parentesco en Roma se deben tener en cuenta que existen distintas clases, de acuerdo con el momento histórico y su evolución. Ellos son los vínculos "agnaticio" y "cognaticio". A posteriori, se analizará el parentesco por "afinidad" y el de "gentilidad".
3.1. La familia agnaticia El vínculo de parentesco por el cual se estructura "la familia romana primitiva" es exclusivamente la "agnación". Ésta se transmite sólo por "vía masculina", subsistiendo únicamente entre aquellos que descienden de un antepasado común a través de "individuo varón" de la familia. Es un "vínculo
civil" que une a la familia y que subsiste aun después de la muerte del pater familias. Por eso es pasado, actual y potencial. Su rasgo dominante es el régimen patriarcal a través del ejercicio "de la soberanía del padre o abuelo paterno"(9). El vínculo "agnaticio" comprende a los parientes por vía masculina que han estado anteriormente bajo la misma potestad de un "jefe de familias", y que continuarían estándolo de estar todavía éste vivo. De allí las cualidades indicadas de "pasado", "actualidad" y "potencialidad". Advierto dos tipos de "familia agnaticia". Por un lado, la que se encuentra directamente aglutinada alrededor del pater familias, llamada "familia de propio derecho" (propio iure); y por el otro, la denominada "familia de derecho común" (comuni iure), que surge fragmentada ante la muerte del pater familias, ya que, al desaparecer éste, "cada uno de los hijos varones que se encuentran bajo su patria potestad se convierte en cabeza de su propia familia"(10). El "vínculo agnaticio" se computa por "grados" (gradus), configurando "cada generación un grado", encontrándose en la cima el antepasado común. Éste puede ser en línea "recta" (hijo, padre, abuelo, etc.), o "colateral" (hermanos, primos, etc.). En el parentesco en "línea recta" tenemos el "primer grado", padre a hijo; y el "segundo", abuelo a nieto, y así sucesivamente. En el parentesco en "línea colateral", cada grado se obtiene ascendiendo de "generación en generación", partiendo de un "agnado" hasta el primer "antepasado común" y descendiendo después hasta el otro agnado, v.gr., hermanos (segundo grado), tío y sobrino (tercer grado), primos (cuarto grado), etc. También por fuera de los grados y líneas de parentesco indicados tenemos la "estirpe", que está compuesta por todos los descendientes de un antepasado común que llevan, o bien "el mismo nombre de la gens a la cual pertenecen" (nomen gentilitium) o "el mismo apellido familiar que indica la rama particular de la gens a la cual pertenece" (cognomen).
3.2. La familia cognaticia Si bien el rasgo característico de la primitiva familia romana es el "parentesco civil" (agnaticio), también se conoce en Roma el "vínculo de sangre" (cognaticio), que subsiste junto a aquél. En un principio carece de relevancia jurídica, puesto que los juristas romanos, basándose en el "derecho civil" (ius civile), consideran sólo el "agnaticio", pero después, gracias a la actividad incesante del pretor, con el transcurso del tiempo cae en desuso, y el "cognaticio" lo reemplaza por completo, solucionando de tal modo verdaderas situaciones injustas al equiparar "la familia de sangre con la civil sin distinción de sexo". Actualmente, "el vínculo cognaticio" es el que aglutina a la familia moderna. Es, por lo tanto, un parentesco que resulta de la misma naturaleza. En nuestro derecho este parentesco es suficiente para constituir la familia, pero en el derecho romano primitivo es diferente, lo primordial es el "vínculo agnaticio", el único que jurídicamente cuenta. En la familia "agnaticia", quien sólo posee la calidad de "cognato" no forma necesariamente parte de ella, ya que para ello debe poseer también el carácter de "agnado". El "derecho civil" (ius civile) concede importantes prerrogativas a los "agnados" que componen la familia, tanto en materia de tutela y curatela, como en las cuestiones testamentarias o de herencia. La reacción contra esta organización primitiva de la familia es muy lenta. El primero que comienza a tomar algunas decisiones favorables hacia los "cognados", como dijera, es el pretor, concediéndoles en diversas oportunidades los "derechos de sucesión" que el derecho civil reserva sólo a los "agnados". Luego los "senadoconsultos" y las "constituciones imperiales" continúan el caminoiniciado por el pretor, pero es recién con Justiniano, después de las novelas 118 y 121, cuando desaparecen definitivamente los privilegios de la "agnación" sobre la "cognación", siendo esta última suficiente en lo sucesivo para transmitir los "derechos de familia"(11).
3.2.1. Los grados de parentesco derivados de la familia cognaticia Dentro del vínculo de sangre (cognaticio) existen los parentescos denominados "natural" y por "afinidad".
En el "natural" se distinguen el parentesco en "línea directa" y el parentesco en "línea colateral". El parentesco en "línea directa" es aquel que une a dos personas de las cuales una desciende de la otra. También éste, a su vez, puede ser "ascendente" o "descendente". El parentesco en "línea colateral" une a dos personas que descienden de un mismo antepasado común sin que la una descienda directamente de la otra. El parentesco por "afinidad" es originado por el matrimonio, constituido, o bien por los esposos entre sí, o entre cada cónyuge y los parientes del otro, o entre los parientes de uno de los cónyuges con los parientes del otro. Al igual que la familia "agnaticia", la proximidad del parentesco "cognaticio" se mide por el "número" de grados. Éstos se determinan de acuerdo con el principio de que cada generación representa un grado(12). En la "línea directa", cuando se quiere saber en qué grado son parientes dos personas, se cuenta el número de generaciones que es necesario en forma ascendente o descendente, según el caso. Así tenemos, siguiendo a Gayo, en la "línea directa ascendente", a los padres en primer grado, a los abuelos en segundo grado y a los bisabuelos en tercer grado, y así sucesivamente. Por su parte, en la "línea directa descendente", tenemos a los hijos en el primer grado, a los nietos en el segundo grado, a los bisnietos en tercer grado, etc.(13). Para contar la "línea colateral" es menester remontarse al "tronco común", y de allí descender hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado (el tronco común es el padre); tío y sobrino en el tercer grado (el tronco común es el abuelo); los primos hermanos en el cuarto grado (el tronco común es el abuelo), etc. En igual sentido se cuenta en nuestro derecho.
3.3. La gentilidad Es otro tipo de parentesco que tiene su apogeo en los comienzos de Roma, con aplicación al patriciado. Abarca "a todos los descendientes de un antepasado común", que no es otra cosa que un verdadero "organismo jurídico-político". La gentilidad es un lazo de parentesco que une a los miembros que pertenecen a la misma gens. De este vínculo familiar tan antiguo tenemos vestigios en la "ley de las XII Tablas", en donde se fundamenta el sistema sucesorio en el parentesco civil (agnaticio). La mencionada ley ordena "que si muere sin dejar testamento un pater familias, deberá llamarse a heredar primero a los herederos directos o forzosos, y a falta de éstos, al agnado más próximo, y si no hubiese agnados, al gentil(14). Es decir, en otras palabras, que la "ley de las XII Tablas" considera jurídicamente al vínculo "gentilicio", ya que se lo tieneexpresamente en cuenta en el orden sucesorio. Posteriormente, como se dijera, el parentesco producto de la "gentilidad" cae en desuso, al igual que el vínculo "agnaticio", perdurando tan sólo el "cognaticio".
II. EL PADRE DE FAMILIAS (PATER FAMILIAE)(15) Es la figura aglutinante y fundamental de la familia "agnaticia". A su alrededor gira toda la familia, puesto que "es el dueño de las personas y los bienes" que la componen. El pater familias no tiene otro ascendiente vivo sobre sí por vía masculina; puede ser entonces, según el caso, padre, abuelo o bisabuelo, de los miembros nacidos en dicha familia.
Ser padre de familias no implica forzosamente connotaciones de ascendencia o descendencia biológica —porque puede no tenerlas— sino que refiere a una situación de "independencia económica y jurídica", al decir del maestro Yan Thomas, una cuestión propia de "soberanía"(16). Es quien presenta "ausencia de subordinación", el que no tiene otro ascendiente vivo por línea masculina sobre sí, aquel que no se encuentra sometido a la "potestad" de nadie. De lo expuesto puede decirse que en Roma se llama patria potestas al conjunto de poderes emanados del pater familias y que éste ejerce sobre las personas libres que constituyen su grupo
familiar, a saber, hijos legítimos de uno u otro sexo, descendientes legítimos de los varones, los extraños que ingresan a la familia por adopción y adrogación, y los hijos naturales legitimados. Este "poder" (potestas) en que se fundamenta la "familia primitiva romana" es siempre el mismo plexo de facultades que emana de una sola persona, el "padre de familias", que conlleva distintas denominaciones según recae en la mujer (manus), o en el resto de las demás integrantes (patria potestas). El "jefe de familias" posee la categoría jurídica de sui iuris, que significa "suyo propio", y sus hijos, que se encuentran bajo su "potestad", son considerados justamente por esta razón aliena iuris(17). El vínculo familiar no es meramente biológico, sino que se crea por "el principio de autoridad", o de poder emanado del pater. La familia se constituye por el solo hecho de encontrarse "sometida al poder del pater", sin importar que sus miembros sean o no sus descendientes por vínculo de sangre. La "autoridad" que el pater ejerce sobre los integrantes de su familia es absoluta, y, como dije, no se diferencia en intensidad según la persona sobre quien recae, limitándose tan solo a variar su denominación, según cada caso. Así, tenemos patria potestas para los aliena iuris; manus maritales para la mujer sujeta por la conventio in manu y dominica potestaspara los esclavos. Entonces, el "poder" del "padre de familias" es absoluto, vasto, ilimitado; y como consecuencia de ello, tiene sobre el "hijo de familia" (filius familias) el "derecho de vida y muerte" (ius vitae et necis), puede venderlo como esclavo (ius vendendi) y castigarlo entregándolo a la víctima de un delito como reparación (ius noxae dandi). Empero, lo cierto es que este régimen tan severo no es llevado a la práctica con asiduidad, sino sólo en casos excepcionales, puesto que no hay que olvidar el grado de afecto, aproximación y convivencia del pater con los filii, a semejanza de la familia moderna. Relacionado con esto, en forma lenta pero constante, primero los pretores, y luego los emperadores, se preocuparon por atenuar y cambiar este sistema. Así tenemos la decisión de Trajano, obligando a un pater a emancipar un filius al que maltrata; otra de Adriano ordenando la deportación de un "pater" que ordena la muerte de su hijo sin tener en cuenta la opinión de la asamblea familiar, compuesta por los miembros más antiguos; y la derogación del ius noxae dandi en época de Justiniano.
III. LA CIUDADANÍA ROMANA(18) El ciudadano romano lo es "por pertenecer" a la civitas, o sea a "la ciudad de Roma". El concepto de ciudadanía difiere del moderno, en virtud de que en la actualidad se habla de ciudadano con "referencia a un Estado", el cual necesariamente tiene que tener una capital. En el mundo antiguo, y concretamente en el romano, no existe el Estado en el sentido moderno, sino "la ciudad de Roma" (la civitas Romana), que constituye por sí sola el Estado, y todo aquel que "pertenece a ella" adquiere el "reconocimiento de ciudadano". Los individuos de otras comunidades ajenas a Roma, por más que ésta las haya anexado a raíz de las conquistas territoriales, no son considerados ciudadanos. Sólo con el transcurso del tiempo, a medida que Roma les concede a estos territorios por circunstancias especiales la extensión de la ciudadanía, son considerados como "pertenecientes a la civitas", y por ende "ciudadanos romanos", hasta que finalmente esta evolución eclosiona durante el gobierno del emperador Caracalla, que concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio en el año 212. De este modo Roma deja de ser "la ciudad-estado" para erigirse en "capital de un imperio"(19). Es menester señalar, en cuanto a este último aspecto, que la medida política de Caracalla debe considerarse como una de las "medidas de globalización" más antiguas que se conoce.
La ciudadanía romana basa sus principios en el "derecho de sangre" (ius sanguinis), es decir que el hijo de un ciudadano romano también es ciudadano romano, independientemente del lugar de su nacimiento, gozando de los derechos de su lugar de origen, puesto que la ley que lo rige sigue a la persona, cualquiera fuera el lugar en que se encuentre. De lo explicitado se infiere claramente el fundamento del plexo de facultades que posee el ciudadano romano por pertenecer a la ciudad de Roma, que le brinda exclusividad y privilegios (status civitatis). Todos aquellos individuos que no poseen el status civitatis son considerados extranjeros (peregrini). Además, entre ambos extremos existe un grupo intermedio, los latinos (latini).
1. Los modos de adquisición de la ciudadanía(20) La ciudadanía romana se adquiere por las siguientes causas, a saber: a) nacimiento; b) manumisión; c) ley; d) concesión del poder público.
a) Nacimiento. Adquiere la ciudadanía romana el nacido de ambos padres que gozan de la ciudadanía. Si bien en estos casos noexisten problemas de interpretación, es menester formular algunas apreciaciones para el caso en que alguno de los progenitores no sea ciudadano, y aun en esta circunstancia debe considerarse si la unión se lleva a cabo mediante "justas nupcias" (iustae nuptiae). La diferencia se debe a que, en principio, sólo posee la facultad de contraer "justas nupcias" el ciudadano romano (ius connubium), y luego se extiende a otras comunidades, v.gr., los latinos veteres. En el caso de que alguno, o ambos, progenitores no sean ciudadanos romanos, pero posean el derecho a contraer "justas nupcias", el hijo adquiere la condición que el padre tiene al momento de la concepción. En cambio, cuando los padres no gozan de esta facultad, el hijo habido por los mismos sigue la condición de la madre al momento del nacimiento. b) Manumisión. Es la adquisición de la ciudadanía mediante la "concesión de la libertad al esclavo". Al respecto, en un principio, son considerados ciudadanos romanos sólo aquellos esclavos liberados por alguna de las formas solemnes (requerimiento, testamento o censo). Luego, durante el derecho bizantino, se extiende la ciudadanía a todos los "liberados" (manumitidos) sin distinción alguna(21). c) Ley. Es la adquisición de la ciudadanía por imperio de la ley. Así, la que otorga la ciudadanía al peregrino que acuse, o hiciera condenar, a un magistrado romano por el delito de concusión (lex Acilia repetundarum) u otras que benefician a los latinos que cumplan destacados servicios militares o sociales, que desempeñen magistraturas locales, cargos curiales, etc.(22). d) Concesión del poder público. Por medio del poder público le corresponde a los comicios en la época republicana otorgar la ciudadanía como premio a actuaciones destacadas. También hacen lo propio los generales victoriosos y los encargados de fundar colonias. Después, es potestad exclusiva de los emperadores, hasta la decisión tomada por Caracalla, cuando extiende la ciudadanía a todos los habitantes del imperio(23).
2. Los derechos del ciudadano romano(24) Únicamente los ciudadanos romanos son quienes pueden gozar de todos los derechos, tanto los de carácter "público" como "privado".
2.1. Los derechos de carácter público El ciudadano romano goza de los siguientes derechos: a) Desempeñar la "carrera de las magistraturas" (ius honorum). b) Votar las leyes y elegir los magistrados (ius suffragii). c) Apelar la pena capital que le ha sido impuesta delante de los comicios durante la República, o más tarde delante del Emperador (ius provocationis ad populum). d) Acceder a la justicia como litigante (ius actionis). e) Uso del nombre (tria nomina). El nombre consta de las siguientes partes, a saber, "nombre propio" (praenomen); "apellido familiar", que indica la rama particular de la gens a la que pertenece (cognomen); nombre de la gens a la que pertenece (nomen gentilitium). Todo lo cual importa, en conjunto, un verdadero árbol genealógico que demuestra el verdadero linaje del individuo.
2.2. Los derechos de carácter privado
El ciudadano romano goza de los siguientes derechos: a) Contraer "justas nupcias" (ius connubium) y formar, por ende, una familia legítima con todo el poder que sobre sus integrantes ejerce el pater. b) Ejercer el comercio, que implica adquirir y enajenar de acuerdo al ius civile, gozar de los derechos patrimoniales y llevar a cabo todos los actos relacionados con ellos (ius commercium). c) Otorgar testamento y ser instituido heredero (ius testamenti factio).
3. Los no ciudadanos. Latinos. Peregrinos. Bárbaros(25) Los habitantes de los territorios dominados por el mundo romano que no gozan de la ciudadanía son considerados "no ciudadanos" y se encuentran comprendidos en distintas categorías, con goce de derechos inferiores. Es el caso de latinos, peregrinos y bárbaros. Con esto se infiere de modo sutil que el derecho romano reconoce de algún modo la existencia de "diversas clases de ciudadanos", que bien puedo individualizar como de "primera clase" (ciudadanos romanos); "segunda clase" ("latinosveteres"); "tercera clase" ("latinos colonarii y junianos"); "cuarta clase" (peregrinos); etc.
a) Latinos. Se dividen en veteres, colonarii y "junianos". Los "latinos veteres" son los habitantes de la región conocida como Antiguo Lacio(26). Gozan del ius commercium y del ius connubium, y sólo del ius sufraggi si habitan o se encuentran en Roma al momento de la votación. Estos latinos son los que tienen las mejores posibilidades de adquirir la ciudadanía, a la cual acceden por diversas causas, v.gr., por tener hijos, construir naves, transportar trigo, ejercer el oficio de panadero o molinero en la ciudad de Roma, construir casas de envergadura en Roma, por propia decisión del príncipe, etc. Los "latinos veteres" desaparecen como tales cuando se concede la ciudadanía romana a todos los habitantes de Italia (lex Plautia Papiria, del 89 a.C., y Julia, del 90 a.C.). Los "latinos colonarii" son los habitantes de las colonias romanas fundadas en los territorios conquistados. A estos habitantes se les concede a modo de extensión la "latinidad", siendo equiparados a los nacidos en el Lacio(27). Los "latinos junianos" son aquellos esclavos manumitidos por alguno de los modos no solemnes (inter amicos, per epistolam, per mensam), asimilados luego también a los latinos (lex Iunia Norbana)(28). Los "latinos colonarii y junianos" gozan solamente del ius commercium, aunque también gozan del ius connubium cuandoexpresamente se les concede. También se les otorga facilidades para adquirir la ciudadanía. Finalmente, en el año 212, cuando el emperador Antonino Caracalla otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, estas categorías desaparecen (Constitución Antonina)(29). b) Peregrinos. Son todos los demás extranjeros que habitan dentro del dominio romano, y que pertenecen a ciudades que no se encuentran en guerra con Roma. No se ajustan al ius civile sino al ius gentium, y a las leyes dictadas específicamente para ellos. No gozan del ius commercium, ni tampoco del ius connubium, salvo que expresamente les fueran concedidos. Amparados por las normas del ius gentium, pueden casarse, tener su familia, ejercer la patria potestad, testar, adquirir la propiedad, litigar, etc. Distinto es el caso de los "peregrinos dedicticios", que son los integrantes de aquellas ciudades o pueblos sometidos a Roma que se sublevan a su autoridad y son vencidos nuevamente. Luego se agregan a esta categoría aquellos que por aplicación de una pena pierden la ciudadanía y los manumitidos, conforme a la aplicación de la lex Aelia Sentia, pero que mantienen una pésima conducta durante el cautiverio. No gozan de ningún tipo de derechos. La distinción fundamental entre los "peregrinos simples" y los "peregrinos dedicticios" es que mientras a los primeros se les permite el goce del ius gentium y que en condiciones especiales pueden acceder a la ciudadanía, los segundos tienen una condicióninferior aún, sujetos a la autoridad de los magistrados romanos que ejercen el gobierno en la provincia en la cual están asentados y nunca pueden acceder a la ciudadanía(30). c) Bárbaros" (hostes). Son los habitantes o miembros de las ciudades o pueblos contra quienes Roma se encuentra en guerra y están situados fuera de los límites de Roma. Se los considera sin patria y sin posibilidad de invocar derecho alguno. Son asimilados, de algún modo, a los "peregrinos dedicticios"(31).
Capítulo X - El Sujeto de Derecho
CAPÍTULO X - EL SUJETO DE DERECHO(1) Como lo sostengo desde hace tiempo, considero menester tratar el "sujeto de derecho en Roma" relacionado directamente con el "padre de familia", debido a la particular configuración de la familia romana primitiva, puesto que prácticamente ambas cualidades recaen en el mismo individuo(2). Efectuada la aclaración previa, puedo decir que el derecho romano conoce la distinción entre "persona de existencia visible" (corpórea o física) y "persona de existencia ideal" (jurídica o moral). La primera es conocida desde muy antiguo, y luego, ante la evolución del pensamiento jurídico, surge la segunda. Los juristas romanos tienen la idea en sentido moderno de que el "sujeto de derecho" es titular de derechos y obligaciones y trabajan acertadamente el tema.
I. LA PERSONA DE EXISTENCIA VISIBLE O PERSONA FÍSICA Etimológicamente persona significa "máscara", "carácter", "personaje de teatro", etc.; empleándose como un derivativo paraindicar el rol que un individuo lleva a cabo en la sociedad como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero además en Roma, para que una persona se considere "sujeto de derecho", tiene que gozar de una situación jurídica especial. Esta última resulta cuando posee los llamados "tres estados" (status), a saber: familia (status familiae), libertad (status libertatis) y ciudadanía (status civitatis). Con esto quiero señalar el carácter restrictivo reservado para el sujeto de derecho, por cuanto no basta con ser simplemente persona para ser considerado "sujeto de derecho", sino que además tiene que gozar de los indicados estados. Los juristas romanos saben desde antiguo que todos los hombres (homo) son personas, incluso los esclavos, pero únicamente consideran "sujeto de derecho" a quienes unen a su condición de persona la situación jurídica emanada de poseer los estados de familia, libertad y ciudadanía(3). De este concepto se desprende claramente que el esclavo es persona simplemente en la faz física (homo), pero se lo considera jurídicamente "una cosa". Los romanos emplean el término persona como sinónimo de "ser humano" (homo). Por tal motivo Gayo, al tratar el tema, enseña que la división del "derecho de personas" (iura personarum) es dada entre todos los hombres que pueden ser libres o esclavos(4).
1. El comienzo de la existencia de la persona física(5) El momento en que la persona física es considerada jurídicamente como tal ha dado motivo a la doctrina romanista para hablar sobre el tema. Lo concreto es determinar en qué momento los juristas romanos consideran el comienzo de su existencia. Producto de la investigación que vengo efectuando desde hace tiempo, puedo señalar que en principio sólo el nacimiento marca el inicio de laexistencia. Luego el concepto varía, abriendo camino la idea de "que existe persona a partir del momento de la concepción en el seno materno". Esto último es gravitante en cuestiones tales como determinar la libertad, considerar el inicio de la personalidad, etc.
Los juristas romanos, fieles a su estilo práctico, realista, consideran en un principio que la existencia de la persona está dada por el hecho biológico incontrastable y fácilmente comprobable del nacimiento. El "nacer" implica el comienzo a la vida de modo empírico y jurídico. Con el paso del tiempo, y tras la evolución firme y constante de la jurisprudencia romana, esencialmente la clásica, lentamente comienza a variar dicho concepto mediante lo que inicialmente se consideran excepciones que confirman la regla esencial. De tal modo se continúa estimando el comienzo de la persona a partir del nacimiento, pero con el fin de paliar situaciones jurídicas que, de mantenerse, convalidan verdaderas inequidades (v.gr., hijo póstumo, cuestiones de alimentos, etc.). Los juristas lentamente comienzan a señalar con notable acierto que la vida se inicia a partir de la concepción, y se prolonga al momento del nacimiento, siendo este último una ratificación en
definitiva del proceso de gestación de vida iniciado en el seno materno. O sea que mediante la contemplación de excepciones destinadas a solucionar situaciones que merecen ser acogidas, puesto que de lo contrario se tornan injustas, se comienza a admitir el inicio de la existencia de la persona a partir del momento de la concepción en el seno materno. Es decir que la jurisprudencia romana clásica, fiel a su estilo, no elabora al respecto una "teoría general de las personas", sino que a través de la solución de "casos concretos" considera de manera cada vez más precisa y concordante que la persona tiene inicio como tal a partir del momento de la concepción y no con el nacimiento. Este último, de producirse con vida, no es otra cosa que la ratificación de la personalidad de quien se ha gestado en el vientre materno. Esto me permite aseverar que ambas posturas tienen acogida en el derecho romano en razón de su carácter casuista, hasta que la más justa desplaza a la primera, amalgamando ambos conceptos en uno solo. Lo que significa que se conocen en Roma ambos presupuestos de inicio de la existencia de la persona, en primer lugar con el nacimiento y luego extendiéndolo al momento de la concepción. Esta última tendencia se mantiene sin abandonar la posición primitiva, dado que siguen considerando el nacimiento, de producirse con vida, como ratificación de la persona iniciada en la concepción. Advierto claramente que la solución adoptada es una enseñanza positiva de la riqueza de los juristas romanos, que evolucionan permanentemente, legándonos instituciones acabadamente elaboradas que, por su justeza, han pasado intactas a nuestro derecho, como es el caso de la persona por nacer. La cuestión debe analizarse para su mejor comprensión y estudio desde la óptica tradicional y moderna(6).
2. La teoría tradicional sobre el comienzo de la persona física Quienes sostienen la presente teoría consideran que en Roma se es persona a partir del nacimiento, sin perjuicio de admitir que "el que ésta por nacer" (nasciturus) debe ser protegido jurídicamente, lo que da en llamarse excepciones que confirman el principio general. Se basan para fundarla en algunos pasajes limitados del Digesto que concretamente no se refieren en verdad al nascituruscomo persona, ni tampoco sobre los derechos que le corresponden, sino, por el contrario, a situaciones tan dispares como "el fruto del vientre de una esclava"; "legados que tienen como objeto los frutos de un fundo y de una esclava"; y la consideración de que "el feto es parte de las entrañas de la mujer"(7). De una lectura atenta de las fuentes indicadas se advierte que ninguna se refiere "a la persona por nacer y sus derechos". Por el contrario, en un caso se habla del "fruto del vientre de una esclava"; y está claro que la distinción entre ésta y una mujer libre es absoluta. Por tal motivo, al considerar a una esclava jurídicamente como "una cosa", el concebido por ésta(8)lo es de modo similar. De aquí la comparación y asimilación con los otros casos que lo consideran "objeto de legados". Por otra parte, el pasaje del Digestoque habla de la "persona por nacer como parte integrante de las entrañas de la mujer", debe ser interpretado como aquello que está en el vientre de la madre formando parte de su intimidad, integridad y pudor. La cita se refiere puntualmente a un caso de "inspección de vientre" y "custodia del parto" motivada por un requerimiento del padre a causa de un divorcio, y no relacionado con la persona por nacer en sí. De aquí infiero que ésta es una interpretación forzada de las fuentes que no se compadece con la tendencia del estudio moderno del derecho romano que tiene en mira "la defensa del más débil", o del "marginado del sistema jurídico". Por estos motivos he denominado a esta postura "tradicional".
II. LA TEORÍA MODERNA SOBRE EL COMIENZO DE LA PERSONA FÍSICA. EL NASCITURUS A la luz de la evolución que efectúa el derecho en Roma comienza a surgir la tendencia cada vez más constante de excepcionar el principio general anteriormente expuesto, en tal medida que puedo
señalar que esta postura necesariamente debe tenerse en cuenta como una nueva teoría al respecto. Los fundamentos de lo expuesto son los siguientes. En principio, aparece la figura del "póstumo" y la preocupación de los juristas romanos en nombrarle tutor para después del nacimiento, lo cual implica el reconocimiento de su condición de persona(9). También se encuentran pasajes que aluden al nasciturus concretamente como persona, teniéndoselo en cuenta como si hubiera ya nacido(10); y coherentemente con esto, los juristas romanos lo consideran persona desde el momento de la concepción, preservando su vida al diferir la aplicación de la pena capital impuesta a la madre hasta el momento en que hubiera nacido(11). Otras fuentes aluden al momento de la concepción como determinante del "estado familiar", desplazando así al nacimiento(12). Asimismo, en cuanto a la posesión, se toman importantes decisiones a favor de "la persona por nacer", facultándola a través de sus curadores, o de la madre, a ejercerla(13). En materia de alimentos, se dictan resoluciones destinadas a su percepción por propio derecho del nasciturus, con absolutaindependencia del derecho que tuviera la madre en este aspecto(14). Con respecto a instituir curadores, también se tiene en cuenta a "la persona por nacer" para protegerla y administrar sus bienes, considerándola "incapaz de hecho"(15). Incluso se avanza notoriamente respecto de la personalidad del nasciturus, dado que se decide que el curador debe pagar las deudas contraídas en ocasión de la curatela, lo cual significa que se extiende la responsabilidad ante las deudas de la persona por nacer por intermedio de su curador. Es decir, se convalida "el deber de cumplir con las obligaciones contraídas en ocasión de la curatela una vez nazca el nasciturus"(16). Finalmente, y para demostrar fehacientemente lo expuesto ut supra, sujetan a "la persona por nacer" a que nazca con vida (condición resolutoria), contrariamente a la teoría tradicional que, al considerar que la personalidad comienza a partir del nacimiento, la sujeta a "condición suspensiva"(17).
III. REFLEXIÓN RESPECTO DE LA PERSONALIDAD DEL NASCITURUS EN EL DERECHO ROMANO. SU POSICIÓN EN LA DOCTRINA ACTUAL(18) La problemática del nasciturus es una de las tantas cuestiones que me permite aseverar que el derecho romano se encuentra vivo y en permanente estado de ebullición. Una cuestión aparentemente finiquitada origina nuevas investigaciones(19), que determinan precisamente lo contrario a lo que se viene sosteniendo y repitiendo, metódica y sistemáticamente, desde fines del siglo XIX. Esto me permite afirmar que las investigaciones sobre las instituciones romanas de manera permanente traen luz y nuevos cambios que benefician, sin lugar a dudas, la mejor comprensión de las instituciones de derecho privado.
A modo de reflexión diré que la cuestión de la "persona por nacer" es considerada desde antiguo en Roma, pero con el paso del tiempo, ante el crecimiento de la urbe y el incremento de las complejidades sociales, la consideración sobre el tema ha ido variando. En un primer momento, los juristas romanos deciden que la personalidad comienza con el nacimiento; luego, ante la necesidad de tener en cuenta otras cuestiones atinentes al nasciturus, v.gr., herencia, alimentos, responsabilidad, etc., deben modificar el principio general a fin de evitar injusticias mediante excepciones. Posteriormente, gracias a la actividad fundamental, primero de los pretores y luego esencialmente de los juristas clásicos, se comienza a prever un cambio de postura respecto de la condición jurídica delnasciturus, puesto que las excepciones comienzan lentamente a trastocarse en principio general, dando lugar a la teoría moderna contemplada en numerosas legislaciones que sostiene "que la personalidad comienza desde el momento de la concepción en el seno materno con la condición de que el nacimiento se produzca con vida". Esta opinión, que en nuestro país tiene origen en el trabajo que oportunamente he iniciado hace dos décadas aproximadamente(20), luego ha sido objeto particular de profundización en la investigación que he desarrollado respecto del tema, enriqueciéndolo, madurándolo, exponiéndolo, hasta conformar la postura que sustento y cuyos fundamentos he desarrollado a lo largo del presente(21).
1. La cuestión del nasciturus en elCódigo Civilargentino Como es sabido, Vélez Sarsfield, siguiendo al ilustre jurista brasileño Teixeira de Freitas, establece que el comienzo de laexistencia de la persona se produce para la legislación argentina desde la concepción en el seno materno. Se ha señalado al respecto que el codificador argentino es un verdadero adelantado para su época, puesto que decide extender el comienzo de laexistencia de la persona al momento de su concepción, adoptando una realidad incontrastable. Sin embargo, se ha demostrado(22)que Vélez no incursiona en ningún sistema de avanzada, sino que aplica directamente las conclusiones que la jurisprudencia romana clásica alcanza un par de milenios antes, trasladándolas a nuestro derecho(23). Vélez Sarsfield es considerado uno de los mayores romanistas latinoamericanos del siglo XIX junto a Andrés Bello y Teixeira de Freitas en Brasil(24). La persona por nacer en elCódigo Civilargentino se encuentra legislada en los artículos 63 a 78; y justamente, en la nota del artículo 63 (oportunamente me he referido ampliamente al valor que tienen las notas del Código de Vélez) señala el codificador que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar [...]; pero si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? En el derecho romano había acciones sobre este punto...". En la nota citada se encuentran sabias referencias al derecho romano, citas de códigos de marcadainfluencia romanista, v.gr., Luisiana (art. 29), Prusia (T. 1, art. 10, parte 1a.), y Chile (art. 74). Es menester destacar la decisivainfluencia que ha tenido en nuestro codificador la postura asumida por el jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas, ya que, por coincidir plenamente con ella, la sigue acertadamente. Finalmente, quiero señalar que la solución adoptada por Vélez es absolutamente producto del derecho romano, quedando claramente demostrada la vigencia e influencia de este último, no de modo histórico, sino "trasmutado" en derecho actual(25). El actualCódigo Civily Comercial mantiene la línea expuesta hablando de "persona humana" en reemplazo de "persona deexistencia visible", estableciendo puntualmente que la existencia comienza con la concepción en la mujer (arts. 19, 21 y 24 CCyCN), manteniendo la vigencia de la teoría romana moderna del nasciturus en cuanto considera humano al concebido en el seno materno, presumiendo su nacimiento con vida y la irrevocabilidad de la adquisición de sus derechos en este caso (art. 21 CCyCN).
2. El nacimiento. Condiciones Si bien, como lo expresara anteriormente, la jurisprudencia romana considera que "se es persona desde el momento de la concepción", también establece que ella se encuentra sujeta a la condición de que nazca con vida, lo que técnicamente se trata de una condición de carácter resolutorio(26). Similar solución adopta Vélez en el Código Civil argentino(27). Para que el nacimiento se repute como tal debe cumplir los siguientes requisitos, a saber: a) total separación del vientre materno;b) que el nacimiento se produzca con vida; c) que el recién nacido tenga forma humana. a. Separación del vientre materno. Se obtiene mediante el corte del cordón umbilical que mantiene unido al feto con la madre, puesto que hasta ese momento permanece biológicamente unido a ella(28). b. Nacimiento con vida. Una vez producida la separación con el vientre materno, el recién nacido tiene "que tener vida propia", es decir "que respire por sí mismo"(29). En circunstancias normales no existe motivo alguno que induzca establecer si el nacimiento se produce con vida, pero en casos extremos, dudosos, conflictivos, se hace imperioso determinarlo, por cuanto es necesario para ratificar la calidad de "sujeto de derecho" que nazca con vida, debido a la lógica incidencia que
ello tiene en la adquisición, modificación o pérdida de derechos. En la casuística romana tenemos al respecto el parecer jurídico de las dos grandes escuelas jurídicas, proculeyana y sabiniana. Los proculeyanos sostienen una posición más restringida, exigiendo que el recién nacido brinde muestras evidentes de existencia, v.gr., gritos, llantos, movimientos. Por su parte, los sabinianos tienen una consideración más amplia sobre el tema, estableciendo que basta "cualquier signo de vida", que puede consistir desde un simple movimiento a la leve respiración. Posteriormente, Justiniano se inclina por la solución propuesta por la escuela sabiniana(30). c. Forma humana. Se exige además que el recién nacido tenga "forma humana". Requisito lógico, consonante con la época, dado el espíritu sumamente religioso y supersticioso del pueblo romano, ya que el hecho de que una mujer dé a luz de sus entrañas un portento evidencia que los dioses no lo auspician(31).
IV. REFLEXIÓN SOBRE LA DEBIDA CONSIDERACIÓN DE LA PERSONA EN ROMA. EL CASO EN PARTICULAR DEL HERMAFRODITISMO(32) He señalado en diversas oportunidades que el derecho creado por Roma reboza de humanismo y gira en pos de la defensa del más débil; y si se me permite una mayor justeza en la apreciación, soy de la opinión de referirme con mayor propiedad a la situación del "desprotegido" en lugar del "más débil", simplemente porque considero que la "desprotección trae consigo la debilidad". Por ende, no advierto, en principio, "débiles protegidos", dado que si logran tener la cobertura jurídica apropiada, dejan de serlo; en cambio, "aquel que necesita protección" es porque "está inmerso en una indefensión que lo torna débil". Justamente, "la debilidad se encuentra en la falta de protección jurídica". Lo expuesto está dicho con el ánimo de resaltar el fino espíritu del jurista romano, que avizora en modo excelente la verdadera esencia del derecho, "generando protección para aquellos que lo necesitan", demostrando un claro sentido humanista, por lo cual y con toda justeza, los prestigiosos maestros Schipani y D'Ors los elevan a la consideración de "fundadores del derecho" (iuris conductores)(33).
Lo expuesto permite introducirme en la evolución de la consideración de la persona en el derecho romano. Supra me he referido al tema de "la persona por nacer" y cómo ha ido variando la apreciación jurídica de los juristas en cuanto a ella, deviniendo a la postre en fuente directa de nuestro derecho actual(34). A ello habré de añadirle el caso del hermafrodita, que demuestra a las claras que la evolución humanista de la jurisprudencia romana sobre "la consideración de la persona como tal" ha sido constante y coherente. Es evidente que el derecho antiguo, entendiendo por éste la "ley de las XII Tablas", no contempla la situación del hermafrodita en particular; lo que me permite señalar que el nacimiento de un ser humano portador de los dos sexos no es un signo bien visto en la comunidad, y, de verificarse dicha situación, en el mismo momento del parto el niño "debe ser muerto". Esto se condice con la concepción primitiva de la sociedad romana, puesto que un recién nacido con señales evidentes de ambigüedad en cuanto a la determinación del sexo seguramente es señal de los dioses de mal presagio, tanto para su familia como para el resto de la comunidad(35). Por dicho motivo, y circunscribiéndome al "derecho quiritario", entiendo que en el caso del nacimiento de un hermafrodita se aplica la disposición de la "ley decenviral", que ordena que "el hijo deforme o monstruoso debe ser muertoinmediatamente(36)". Posteriormente, durante el transcurso del derecho clásico, la situación cambia y hallamos pasajes de Ulpiano(37)y Paulo(38)que nos dan la razón, puesto que hablan del hermafrodita con naturalidad, demostrando que el alumbramiento de "un ser portador de ambos sexos" que, de acuerdo con las viejas costumbres, significaba "un mal presagio" y que debía "purificarse mediante su muerte en agua", no produce la misma consideración a juicio de los citados prudentes. En otras palabras, lo consideran persona y lo protegen como tal; sólo inquieren respecto del sexo que éste debe tener, pero en momento alguno seexpiden en darle muerte. Es más, avanzando aun en el tema, ambos juristas son contestes en afirmar "la prevalencia del sexo" en el hermafrodita, lo que, dicho en otras palabras, significa lo que él "se siente ser". En este sentido, ambos juristas hablan de "la calidad del sexo predominante". Y realmente la solución que brindan los prestigiosos juristas Paulo y Ulpiano, en mi opinión, es asombrosamente admirable por lo actual. La ciencia médica hoy considera que "el hermafroditismo puede presentar dos aspectos"; por un lado, la presencia de "genitales externos ambiguos", y, por otro "genitales que pueden no corresponder con la composición genética de la persona", v.gr., "genitales femeninos en un paciente genéticamente masculino", o viceversa. Está claro entonces que el hermafrodita, en el segundo de los supuestos indicados, necesariamente debe adoptar "el sexo que él mismo siente". En estos casos, en mi opinión, no se puede aceptar otra solución en contrario, por cuanto una persona hermafrodita que se siente mujer porque presenta "órganos genitales femeninos", aunque genéticamente es un hombre, o viceversa, no puede la ley, ni tampoco el orden público, imponerle
sexo, dejando en claro, por supuesto, que tampoco consiste en otra calidad distinta de sexo. En definitiva, y repitiendo las mismas palabras de los célebres maestros Ulpiano y Paulo, "el hermafrodita debe adoptar el sexo que en él prevalece". Lo admirable es el sentido común y sabiduría de ambos juristas clásicos al resolver la cuestión, por cuanto habremos de tener en cuenta que si cotejamos las aseveraciones de la ciencia médica actual y las soluciones de Ulpiano y Paulo, advertimos que refieren lo mismo, ninguno cuestiona la calidad de persona del hermafrodita y son contestes en afirmar que éste en definitiva debe "tener el sexo que siente", porque en el "derecho moderno de la persona" lo que importa es su bienestar e integridad, lo que quiere decir, cuerpo y alma. Entonces, las soluciones de Paulo y Ulpiano demuestran un grado de progreso y madurez que bien pueden considerarse de nuestro tiempo, con la diferencia de que los citados prudentes no contaron con la ayuda de la tecnología moderna, lo cual torna su labor aún más meritoria.
V. LA CAPACIDAD(39) La capacidad jurídica, entendida como "la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones", sólo la tiene en Roma aquel individuo que goza de los llamados "tres estados". Estos "estados" (status) son el de familia (status familiae), el de libertad (status libertatis) y el de ciudadanía (status civitatis). El individuo que goza de ellos es considerado "sujeto de derecho" y, por ende, capaz jurídicamente (caput).
En la práctica, como lo adelantara oportunamente, quien aglutina la totalidad de los "tres estados" indicados es el pater familias. Éste es el verdadero "sujeto de derecho de existencia visible", quien ejerce únicamente la capacidad jurídica para sí y para la totalidad del núcleo familiar. De aquí la importancia de su estudio en la Roma primitiva y su desarrollo dentro de la familia, puesto que al evolucionar ésta, también de algún modo hace lo propio aquél, deviniendo, depuración mediante en el tiempo, en "el sujeto de derecho moderno".
1. La capacidad y sus diversas clases. La incapacidad En Roma, como también en nuestro derecho, la capacidad puede ser de derecho o de hecho. La primera es "la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones", mientras que la segunda "es la aptitud para ejercerlos". Sabido es que la "capacidad de derecho" es primordial para la existencia del "sujeto de derecho", ya que la "capacidad de hecho" puede no acompañarlo, aunque, claro está, puede ser suplida, v.gr., designación de tutores y curadores. Lo contrario a la capacidad es la "incapacidad". O sea que esta última es "la falta de aquélla". La incapacidad puede ser entonces tanto de "hecho" como de "derecho y además tanto una como la otra pueden ser absoluta o relativa. En Roma, dado que se admite la esclavitud, "existe la incapacidad absoluta de derecho", lo cual no acontece en nuestra legislación, por cuanto ella ha sido abolida definitivamente en el año 1813. La "capacidad de derecho" en Roma se encuentra ligada estrechamente a la condición de pater familias. De tal modo, según la jurisprudencia romana, el "padre de familia" mayor de edad (25 años) que goza del pleno uso de sus facultades mentales y de los derechos del ciudadano romano es plenamente capaz, tanto jurídicamente como de hecho. Esto significa que el "hijo de familia" (filius familias), en su condición de aliena iuris, sólo tiene aptitud para ser capaz de derecho cuando fallece el pater, al cual pertenece. Mientras tanto, es considerado incapaz de derecho, aunque posteriormente, con la evolución de los "peculios", se produce un cambio de criterio, el cual será analizado oportunamente. Ahora bien, si el "padre de familia" fallece estando concebido el hijo o una vez producido su nacimiento, el hijo adquiere la calidad jurídica de "padre de familias" (sui iuris) y desde ese momento es considerado plenamente capaz de derecho, pero lógicamente es reputado incapaz de hecho en razón de la edad.
2. La pérdida de la capacidad La pérdida de la capacidad es conocida como "disminución o pérdida de la cabeza" (capitis deminutio). Las fuentes dan cuenta de ella, entre otros términos, como "el cambio de la primera posición"(40), "cambio del estado anterior"(41), "variación de estado"(42), etc. Esta institución de antigua data evoluciona con el transcurso del tiempo, ya que se diferencia según la época. Primitivamente, la "pérdida de la capacidad" sólo se da cuando es expulsado un individuo del grupo familiar, lo que implica su exclusión del sistema social y jurídico. Luego, cuando se consolida la civitas, y con ella la idea de ciudadanía, la "disminución de cabeza" se perfila en dos aspectos, uno referido a la pérdida de la ciudadanía y el otro continúa siendo la expulsión del grupo familiar. Finalmente, en el período clásico se le añade la afectación de la libertad del individuo y se encuentra entonces configurada la "disminución de cabeza" según tres grados: máxima, media y mínima(43). La "disminución de cabeza máxima" (capitis diminutio maxima) se produce cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo, v.gr., por no pagar sus deudas y es vendido por su acreedor una vez agotadas todas las instancias. La caída en esclavitud trae consigo las pérdidas de la ciudadanía y la familia, es decir, la pérdida de la condición de sujeto(44). La "disminución de cabeza media" (capitis deminutio media) significa la pérdida de la ciudadanía romana, v.gr., cuando un ciudadano romano se exilia por haber cometido un delito, o se convierte en ciudadano de otro Estado. Esta situación implica también la pérdida del vínculo familiar (agnación) y de la patria potestad(45). La "disminución de cabeza mínima" (capitis deminutio minima) importa la interrupción del vínculo agnaticio. Esto implica que se produce una modificación en el vínculo familiar. No significa siempre "una disminución", puesto que en ciertas oportunidades puede comprender un ascenso, una mejora. Por ello se habla de "interrupción" o "ruptura" del vínculo familiar en lugar de pérdida, por ejemplo cuando un "jefe de familia" (sui iuris) es adoptado (adrogado) por otro "jefe de familias" y se convierte en hijo de éste (aliena iuris); lo mismo acontece con la legitimación de un hijo, y en el matrimonio cum manu. Pero en los casos de "emancipación" se produce el caso inverso, puesto que el hijo que tiene la condición jurídica de aliena iuris pasa a sui iuris.
VI. LA ESCLAVITUD(46) Los romanos, inmersos en su tiempo, no pueden sustraerse de la institución de la esclavitud, conocida y utilizada en demasía por todos los pueblos de la Antigüedad. Soy de la opinión de que si bien hoy en día se afirma que se encuentra superada, entiendo que ello no es del todo cierto, por cuanto existen "modernas formas de esclavitud" que asemejan una lamentable y sofisticada evolución, pese a los denodados intentos de la humanidad por abolirla totalmente.
En Roma las guerras nutren continuamente de esclavos a la sociedad mediante el aporte de gran número. La esclavitud es necesaria en Roma por varios motivos. En primer lugar, implica la utilización de mano de obra barata. El desconocimiento de máquinas complejas hace que se las supla mediante la actividad humana; así, agro, canteras, minas, industrias, navegación, construcciones civiles y públicas, etc., demandan gran cantidad de mano de obra. En segundo lugar, la falta de capital circulante, puesto que la acuñación oficial es escasa para cubrir la totalidad de requerimientos, hace que muchas veces se supla mediante la utilización de esclavos, empleados como parámetro económico. En tercer lugar, aprovechar el conocimiento o experiencia de los pueblos conquistados, ya que aquellas personas que se destacan por su cultura, profesión o inteligencia, v.gr., médicos, ingenieros, juristas, educadores, cocineros, etc., son utilizados para que continúen desarrollando, bajo esclavitud, la sabiduría y aptitud adquirida como hombres libres. Lo dicho implica que distintas clases. No es lo galeras, etc., que la de cocinero, sastre, etc.) se
si bien en Roma existe gran cantidad de esclavos, también los hay de mismo la vida de un esclavo destinado a trabajar en las minas, canteras, aquel que por su conocimiento o profesión (médico, maestro, escritor, encuentra prácticamente conviviendo con el amo. Esto permite aseverar
que el romano sabe apreciar el valor de la persona sometida a esclavitud, utilizando de un modo racional sus conocimientos, valiéndose de ellos para el mejor provecho del interés del grupo familiar. Debe recordarse que por el "carácter corporativo" de la familia primitiva romana, es necesario que el "jefe de familia" cuente con la ayuda valiosa de gente capacitada, y de confianza, para aprovecharla convenientemente en el desarrollo de sus "factores económicos de producción". En este sentido, es frecuente que un hijo o un esclavo se encuentren al frente de las posesiones económicas, v.gr., astilleros, minas, transportes, canteras, industrias, campos, etc. Ello apunta a que no todos los esclavos son tratados del mismo modo; los valiosos reciben un trato preferencial que incluso les permite tener su propia familia (contubernio). La expansión militar y económica de Roma motiva el auge de la esclavitud. En la época primitiva, las familias patricias sólo tienen esclavos (unos pocos) cuando les es indispensable para ayudar al amo, tanto en los quehaceres de la ciudad como en los del campo. Al constituir un número reducido, ligados al amo y su familia, pertenecen a esta última como si formaran parte de ella, y si bien el amo tiene sobre el esclavo todos los derechos inherentes a la propiedad, no hace falta, por lo general, su aplicación. Además, la clientela del pater familias también contribuye a paliar las necesidades económicas y de mano de obra que tiene la familia primitiva. En las familias plebeyas la situación al principio es distinta. Por lo general no tienen esclavos, dado que sus necesidades primarias son cubiertas por el grupo familiar y su parentela (hijos, yernos y nueras). Más tarde, con la expansión territorial que se inicia durante la Repú-blica, se masifica la esclavitud dentro de la sociedad romana. El lujo, el ocio, la necesidad de figurar, lleva a que los "jefes de familias" adquieran gran cantidad de esclavos vendidos por el Estado a causa de las guerras (prisioneros). Ello apareja un cambio dentro de la sociedad romana, ya que en muchos casos se pasa de un trato casi familiar y directo, que hasta ese momento mantiene el amo con el esclavo, a una relación prácticamente anónima, distante, llevada a cabo por intermedio de terceros (capataces), que aplican los medios de coerción en nombre del amo ante cualquier atisbo de sospecha, v.gr., la vara (ferula), la correa de cuero (scutica), el aguijón (stimulus), etc.
1. La condición jurídica del esclavo Los juristas romanos saben perfectamente que el esclavo es "un ser humano" (homo) similar al hombre libre, pero debido a su condición lo consideran jurídicamente "una cosa", y como tal debe ser tratado, aunque esto último en definitiva es responsabilidad pura y exclusiva del amo, quien puede ser duro o benigno con él. Siendo el esclavo "una cosa", carece de titularidad de derechos. Este rígido principio deriva de la aplicación del "derecho quiritario". Luego, por influencia del cristianismo, se atempera este precepto, arribándose mediante la aplicación de las "acciones de responsabilidad" (actiones adiecticiae qualitatis) a que el esclavo pueda obligarse, responsabilizando al amo por el ejercicio de su actividad. Efectuadas estas primeras consideraciones, puedo afirmar que la esclavitud es una institución del "derecho de gentes" por la cual un hombre privado de su libertad se encuentra destinado permanentemente al servicio de otro. Los juristas romanos son conscientes perfectamente de que todos los hombres nacen libres y que luego, por contingencias de la vida, v.gr., guerras, deudas, delitos, etc., pueden perder tal cualidad y caer en esclavitud(47). Esto debe entenderse en el sentido de que si bien el esclavo es considerado "una cosa", lo es de un modo especial, por cuanto las fuentes hacen notar que es "una cosa con raciocinio", puesto que no pueden soslayar absolutamente su condición humana, configurándose por tal motivo paliativos a su dura condición. En principio, como he dicho, el esclavo no posee derechos; por el contrario, es objeto de ellos. El amo ejerce sobre el esclavo todos los derechos inherentes a la propiedad, v.gr., vender, donar, castigar, ejecutar, entregar como reparación de un daño a cambio de indemnización, etc.(48). Pero por la propia condición humana del esclavo ("una cosa que piensa"), comienzan a emerger atenuaciones a este rígido principio. Así, desde el punto de vista religioso, la sepultura del esclavo es respetada; y además en vida se le permite tomar parte en los cultos religiosos. También puede realizar casi todos los negocios jurídicos que lleva a cabo un hombre libre, pero siempre a nombre de su amo, convirtiéndose en un instrumento de adquisición de éste, con la salvedad de que sólo puede obligarlo en cuanto mejore su condición patrimonial, careciendo de valor jurídico todo aquello que importa una pérdida para su amo. Como este sistema trae a la larga una verdadera situación de injusticia para quien contrata con el esclavo, se mitiga ésta, como se dijo, mediante la
implementación de las denominadas "acciones de responsabilidad del padre de familia" (actionis adiecticiae qualitatis). También el dueño puede asignarle un peculio al esclavo, por medio del cual éste responde ante aquél y ante extraños. Si bien el propietario del peculio continúa siendo el amo, que puede revocar directamente el peculio asignado, o recibirlo nuevamente ante el fallecimiento del esclavo, en la práctica, la sociedad romana considera que aquél le pertenece al esclavo, de modo tal que con sus beneficios pueda adquirir hasta su propia libertad. Merecen considerarse también algunos importantes principios en pro del esclavo que derivan de su contemplación de su condición de ser humano. Así, durante el Imperio, y con la influencia del cristianismo, se decide: a) prohibir que los esclavos fueran arrojados a las fieras sin la anuencia del magistrado; b) al amo que abandona al esclavo enfermo o viejo se lo castiga con la pérdida de la propiedad sobre éste; c) se considera homicida al amo que lo mata sin motivo; d) se obliga al amo excesivamente cruel con sus esclavos a venderlos(49). Todo lo cual demuestra la mutación que sufre esta institución a medida que la sociedad romana evoluciona con el transcurso del tiempo. En ello ha tenido mucho que ver con este cambio la labor de los juristas influenciados por la doctrina del cristianismo. Este último provoca una verdadera revolución, que hace mella en la sociedad romana, profundizando sabiamente la transformación que comenzara a atisbarse en las postrimerías de la República.
2. Las fuentes de la esclavitud En Roma se puede ser esclavo por nacimiento o por un hecho sobreviniente a la condición de hombre libre(50). El primer supuesto (por nacimiento) significa que el hijo sigue la condición de la madre, siendo el principio rector que "el hijo de madre esclava sigue su misma condición jurídica". Luego, la rigidez de esta norma se atempera, considerándose libre al hijo si la madre hubiera gozado de libertad en algún momento durante la concepción(51). El segundo (por hecho sobreviniente) consiste en realidad en hechos regulados expresamente por la ley, siendo de variada índole según provengan del "derecho de gentes" o del "derecho civil". En cuanto al ius gentium, la principal fuente es la guerra, dado que los tomados como prisioneros pueden ser vendidos como esclavos sin ningún miramiento. El mismo principio se aplica en la situacióninversa cuando un ciudadano romano cae cautivo de sus enemigos. La excepción consiste en ser tomado prisionero por piratas, ladrones o en una guerra civil, puesto que todos estos supuestos no convalidan la caída en esclavitud(52). Con relación al ius civile, proviene de las siguientes causas: a) la venta del deudor insolvente ejecutado por medio de la manus iniectio ejercitada por el acreedor; la venta del hijo por su padre; la venta por ladrones y desertores al ejército; etc.; b) el hombre libre que se hace pasar por esclavo para ser vendido como tal y engañar así al comprador, participando en la ganancia obtenida con la venta; c) la mujer que mantiene relaciones íntimas con un esclavo haciendo caso omiso a la oposición del dueño del esclavo en tres oportunidades; d) el liberto que incurre en ingratitud con su ex amo, volviendo así a caer en esclavitud; e) aquel que ofende a embajadores o representantes extranjeros, en estos casos el ofensor es abandonado a su suerte y entregado para su castigo al país del ofendido; f) los condenados a la pena capital o al trabajo en las minas, en donde se da la particularidad de que los condenados son considerados "esclavos sin dueño", o mejor dicho "siervos de la pena misma"; h) el que no cumple con los requerimientos del censo; i) el que es sorprendido robando in fraganti(53), etc.
3. La extinción de la esclavitud Un esclavo deja de serlo por "decisión del amo" o "por la ley". El primer supuesto recibe el nombre de "manumisión", y consiste en el acto voluntario del amo mediante el cual le otorga la
libertad al esclavo(54). El segundo supuesto comprende aquellos casos en que la ley dispone la libertad del esclavo. a) Manumisión por decisión del amo. Puede concederse mediante dos formas, una "solemne" y otra "no solemne, que generan efectos dispares. Encuentro en esta institución una vez más el fino sentido jurídico del jurista romano, quien comprende perfectamente la importancia del "principio de la publicidad del acto y su oponibilidad a terceros". Por tal motivo, el derecho romano, consciente de la magnitud del "acto de manumisión", puesto que a través de él se modifica la condición jurídica de un ser humano que pasa de esclavo a hombre libre, rodea al acto de formalidades extremas en un caso (solemne), y en otro las deja de lado (no solemne), para brindar mayor certeza y seguridad a la sociedad, indicando de este modo el alcance de la "manumisión". Por lo tanto, la "manumisión solemne" tiene como efecto primordial otorgarle "la libertad al esclavo" y, al mismo tiempo, la "condición de ciudadano romano", adquiriendo los derechos inherentes a "la libertad" y a "la ciudadanía" en igual grado que su manumisor (ex amo), por cuanto no puede adquirir una mejor condición que la de aquel que le concede la libertad. La "manumisión no solemne", en cambio, le brinda al manumitido una "libertad de hecho" y no "de pleno derecho". Esta condición precaria genera inseguridad, ya que puede ser revocada por voluntad de su ex amo cuando éste así lo quiera. Por supuesto que esta forma de manumisión no otorga la ciudadanía romana. — Los modos solemnes de manumitir. Se lleva a cabo per vindicta, "censo" y "testamento"(55). La "manumisión per vindicta", en su versión primitiva, se lleva a cabo mediante "la simulación de un juicio ante el magistrado". De común acuerdo concurren ante el magistrado el amo, el esclavo y otra persona amiga (adsertor libertatis). Una vez ante el magistrado, generalmente el pretor, aunque también puede ser el cónsul y en las provincias el gobernador, se instrumenta el acto a través de la in iure cesio. El tercero (adsertor libertatis) reclama la libertad del esclavo, a lo cual el amo no se opone, siendo allí que el magistrado la convalida. Posteriormente el acto se simplifica, bastando solamente "la manifestación de voluntad del amo ante el magistrado"(56). La "manumisión por censo" se formaliza cuando el amo "inscribe en el censo" al esclavo como "hombre libre". La "manumisión por testamento" se concreta cuando el amo establece en el testamento la voluntad de dar la libertad al esclavo. A su vez, este tipo de "manumisión" se puede llevar a cabo de modo directo o indirecto. Es directo cuando el amo inserta la voluntad de darle la libertad al esclavo o nombrarlo heredero. El esclavo así manumitido se convierte en "liberto del difunto". El modo indirecto es cuando el testador le encarga a su heredero que manumita al esclavo. Éste debe formalizar la manumisión en cumplimiento de la voluntad del difunto mediante alguna de las formas solemnes. Se considera en estos casos al esclavo liberto del heredero. También en este supuesto el magistrado puede actuar en defensa del derecho del esclavo a ser declarado libre si el heredero se niega a cumplimentar la voluntad del testador(57). Las indicadas "formas solemnes de manumisión" tienen auge durante la época antigua y clásica. Más tarde, en el Bajo Imperio, con Constantino, se agrega otro modo solemne de manumisión conocido como "manumisión ante las autoridades eclesiásticas" (manumisión in ecclesia), o también como "manumisión ante los fieles reunidos en la iglesia (in ecclesia), quienes son los encargados de receptar la voluntad del amo de manumitir al esclavo. — Los modos no solemnes de manumitir. Se configuran cuando el amo le da la libertad al esclavo en los siguientes casos, ya sea directamente ante amigos que ofician como testigos del hecho (inter amicos), o bien cuando el amo le otorga la libertad a través de una carta dirigida al propio esclavo (per epistolam), o cuando el amo le concede autorización al esclavo para sentarse junto a él en su mesa (per menam)(58). Estos modos "no solemnes" nacen con posterioridad a la época republicana, desplazando en muchos casos a los "solemnes" cuando las costumbres comienzan a cambiar y a relajarse respecto del vetusto sistema anterior. Sin embargo, originalmente no tienen plena validez legal, considerándose al esclavo manumitido de dicho modo como "hombre libre de hecho y no de derecho". El manumitido goza de libertad, pero el ex amo puede revocar su decisión en cualquier momento. b) Manumisión por imperio de la ley. La esclavitud se extingue cuando se concede la libertad al esclavo como recompensa por su conducta ante casos concretos, v.gr., cuando gracias a la intervención del esclavo se descubre al asesino del amo; cuando se comporta valientemente en beneficio de la comunidad en momentos de guerra o calamidad pública; cuando el manumitido "de buena fe" se cree hombre libre y ha vivido como tal por espacio de veinte años, etc. Y, en otros supuestos, la libertad se concede al esclavo como castigo a la conducta indigna del amo, v.gr., cuando lo abandona por estar viejo o enfermo(59).
3.1. Las restricciones a las facultades de manumitir El pater familias, como único "sujeto de derecho" y por ende responsable del patrimonio familiar, es quien decide y efectiviza las "manumisiones", gozando de amplia voluntad para proceder a la libertad de su plantel de esclavos. Si bien en principio las manumisiones se realizan de modo prudente, luego, por distintas razones, entre otras, el afán de ser recordado como buena persona una vez acaecida la muerte, lucrar excesivamente, querer contar con una nutrida clientela, se abusa de esta institución. Ello origina fuertes efectos económicos y sociales. Así, en primer lugar, el hecho de otorgar la libertad a gran cantidad de esclavos produce un vaciamiento dentro del "patrimonio corporativo de la familia". No se debe olvidar que los esclavos son de alguna manera un capital que se emplea para múltiples funciones, como ser, la realización de distintas tareas y profesiones, su utilización en los trueques a falta de dinero, etc. En segundo término, las excesivas manumisiones permiten el acceso a la ciudadanía a gran cantidad de personas que no se encuentran preparadas para ello debido a sus propias condiciones naturales. Esta situación genera en tiempos de Augusto "restricciones o limitaciones a la facultad de manumitir". Es decir, el poder público, corporizado en la voluntad del Príncipe, "interfiere y prevalece sobre la propia voluntad de los individuos". Las leyes propuestas en tal sentido son lex Fufia Caninia y la "lex Aelia Sentia de manumissionibus". La primera de las leyes es propuesta por los cónsules C. Fufius Geminus y L. Caninius Gallus, en el año 2, a pedido de Augusto, y dispone la limitación testamentaria de las manumisiones, estableciendo una escala proporcional de acuerdo con la cantidad de esclavos que el propietario tiene bajo su dominio, agregándole un tope. Sólo en función de ella se puede otorgar la libertad. Dispone que aquel que tiene de tres a diez esclavos sólo puede liberar la mitad; de once a treinta esclavos, la tercera parte; de treinta y uno a cien esclavos, la cuarta parte, y de ciento uno a quinientos esclavos, la quinta parte. Además, fija el tope de cien esclavos manumitidos, es decir que en definitiva, cualquiera fuera el número de esclavos que se tenga, nunca se puede sobrepasar el tope de cien manumisiones. También exige que éstas deban ser nominativas, o sea que debe figurar el nombre del esclavo a quien se quiere beneficiar(60). La segunda de las leyes es a propuesta de los cónsules Sexto Elio y Cayo Sentio, en el año 4, también a pedido de Augusto, y restringe severamente la facultad del propietario de esclavos de manumitirlos, dado que dispone en sus distintos apartados que los libertos que con anterioridad al acto de su liberación hubieran padecido "penas de azotes" o "trabajos forzados" no alcanzan la categoría de "latinos", sino de "dedicticios", por lo que son considerados súbditos de Roma, pero no ciudadanos. Asimismo establece que el propietario menor de 20 años no puede manumitir a sus esclavos, salvo que lo haga por medio de la vindicta ante un consejo formado por diez jueces y fundando la causa de la decisión. Además, prohíbe que el propietario manumita a los esclavos menores de 30 años, a menos que lo efectúe del modo descripto anteriormente. En ambos casos, lo dispuesto es bajo apercibimiento de la "nulidad del acto", siendo considerado el liberto como "latino juniano", es decir "libre", pero con limitaciones en sus derechos de ciudadanía. Finalmente el acto es nulo si está dirigido a cometer fraude en perjuicio de los acreedores del propietario(61). Posteriormente, Justiniano suprime prácticamente estas limitaciones, implementando la plena libertad de manumitir, con la condición de que el propietario tenga como mínimo 17 años de edad, tope que después reduce a 14 años, pero manteniendo la prevención del "fraude a los acreedores"(62).
4. La situación jurídica del liberto. Diferencias con el ingenuo. El Patronato Se llama "ingenuo" (ingenuus) al que nace y vive siempre libre. El "liberto" (libertus), por el contrario, es el esclavo manumitido. Existen diferencias notorias entre ambos, tanto en lo que concierne al derecho público como al privado.
En el campo del derecho público, el "liberto" tiene vedado el acceso a las magistraturas y al Senado. Respecto del derecho privado, en principio, el "liberto" no puede casarse con "ingenuos", luego se limita esta prohibición respecto de los miembros de la clase senatorial. Finalmente, Justiniano suprime esta disposición. Dentro del campo del derecho privado resulta necesario hacer también referencia al "patronato", que consiste en la particular relación que continúa involucrando al liberto con su ex amo y aun con los descendientes de éste. Ello acarrea distintas consecuencias, que paso a ameritar: 1) el liberto no puede demandar a su patrono sin autorización del magistrado; 2) tampoco puedeexigir el pago de una condena mayor de lo que su patrono buenamente puede pagar; 3) el patrono y sus descendientes tienen derechos hereditarios ab intestato respecto del liberto; 4) el patrono tiene derecho de ejercer tutela sobre los libertos púberes y las libertas; 5) el patrono exige al liberto mediante "juramento" (iusiurandum liberti) la realización de distintas "tareas y servicios gratuitos" (operae), debiendo en muchos casos intervenir el magistrado como consecuencia de los abusos cometidos por los patronos a dicho respecto; 6) el patrono debe pasar alimentos a su liberto; 7) el patrono no puede acusar al liberto por aquellas cuestiones sancionadas con la pena capital. Es decir que los esclavos manumitidos "quedan ligados" a su ex amo, a quien en su carácter de patrono continúan de algún modo sometidos, aunque con diferencias respecto de su estado anterior, dado que les asisten determinados derechos. Esta particular situación que se da en llamar "patronato" es una de las fuentes de la "clientela". Esta última forma parte de la familia romana y está constituida por los "libertos" y también por "hombres libres" que desean someterse a "la protección de un jefe de familias". Este antiguo sistema tiene su auge durante la Monarquía y la República. Más tarde, durante el Principado, se comienza a equiparar a los libertos e ingenuos mediante la utilización de dos formas, una más atenuada, en la cual la igualdad se realiza, pero manteniendo el "patronato" (ius anulorum aureourm), y otra concreta, en la cual el liberto se convierte totalmente en ingenuo (restitutio natalium).
5. Otra situación afín a la esclavitud. El colonato El colonato es la singular relación que existe entre "un hombre libre y su condición de adscrito a la tierra que trabaja". Aparece nítidamente como institución durante el Bajo Imperio, y si bien puede ser considerada como una "situación jurídica afín a la esclavitud", mantiene sutiles diferencias con ésta. Se origina en la necesidad de los grandes latifundios de tierras en ser explotados, y como la institución de la esclavitud se resiente, resulta necesario otro tipo de relación que ubique a quien trabaja la tierra en un estado intermedio entre la libertad y la esclavitud, esto es, el colonato. De hecho, el colono es un hombre libre que puede obligarse, adquirir bienes y contraer matrimonio, pero en cambio no puede realizar actos de disposición, ni tampoco ejercer cargos públicos. Si bien se lo considera un hombre libre y es respetado como tal por el propietario de la tierra, se encuentra ligado a ésta de modo perpetuo, y cuando ésta se vende, también se transfiere al colono junto con ella. Entonces, el colonato es una institución económica destinada a paliar la falta de mano de obra para cultivar las grandes extensiones de tierra, dado que si bien el afectado a tal situación es libre, se encuentra ligado a la tierra donde vive y está obligado a trabajarla. Tiene derecho a satisfacer sus necesidades con lo producido y anualmente debe pagar un canon al propietario, que puede ser en dinero o en especie. Esto es importante, ya que el propietario soluciona de dicho modo el problema fiscal, puesto que las grandes extensiones de tierra tributan y, al hacerlas producir y percibir el canon, cumple con la carga impositiva. La condición de colono se adquiere por distintas causas; la principal es el nacimiento, pero también se puede serlo por decisión mutua entre propietario y hombre libre, disposición imperial, las guerras, por practicar la mendicidad, etc. Asimismo se deja de ser colono cuando éste adquiere la propiedad de la tierra, ejerce el sacerdocio, ingresa al ejército, se lo nombra decurión(63), etc.
VII. LA CONDICIÓN DEL HIJO DE FAMILIAS (FILIUS)(64)
El primer motivo por el cual se adquiere la calidad de miembro de una familia romana, quedando sujeto al poder del jefe de ésta, es la procreación en legítimas nupcias mediante individuo varón de la familia. Igual valor tiene el ingreso a la familia cuando elindividuo es adoptado por el pater familias mediante cualquiera de sus formas, es decir, cuando se trata de un filius ajeno (adopción propiamente dicha) o cuando se trata de otro pater familias (adrogatio).
El pater familias es el único capaz de figurar como sujeto a nombre propio en las relaciones de negocio y las controversias jurídicas. Aquellos sometidos a su potestad no son otra cosa sino meros instrumentos suyos de adquisición, prolongaciones de su personalidad, para quien adquieren los bienes económicos destinados a cumplimentar la evolución de la entidad doméstica.
1. Las relaciones patrimoniales con el pater familias En Roma sólo el pater familias tiene derechos patrimoniales. El que está bajo la potestad de otro no tiene nada propio. El titular de los derechos patrimoniales, de acuerdo con el ius civile, sólo puede ser el pater familias. Esto es consecuencia natural de la "posición autónoma" que tiene la familia frente al Estado y en orden a su propio derecho. El patrimonio determina la calidad de la persona, a la inversa de lo que acontece en nuestros días, que se considera que es un atributo de la condición de sujeto de derecho. La "teoría de la personalidad jurídica" entre los romanos es puramente objetiva, patrimonial, corporativa, puesto que cualquier cosa, derecho real, crédito, herencia, que adquiera el hijo se entiende adquirido por el padre, y éste es quien se hace propietario, o titular, por el derecho civil. Durante la República, la situación del filius familias cambia con la aparición del peculio, modificándose este sistema de incapacidad en el cual se encuentra inmerso.
VIII. EL PECULIO Y SUS DISTINTAS CLASES(65) El peculio es una pequeña suma de dinero o masa de bienes que el pater familias le concede al hijo en goce y administración, pero que éste no puede donar ni disponer por acto de última voluntad(66). En Roma se conocen cuatro clases de peculios: profecticio, castrense, cuasicastrense y materno (bona adventicia).
1. Peculio profecticio Es el primero que se admite. Se puede otorgar no sólo al hijo (filius), sino también al esclavo. Son los bienes concedidos por elpater familias que, ante la muerte del hijo o del esclavo, retornan automáticamente al patrimonio de aquél. Además, la concesión del peculio es revocable. Estos bienes entregados por el pater al filius o al esclavo son utilizados por lo general en ejercicio del comercio o industria. El propietario del peculio es siempre el pater familias y el hijo solamente tiene facultades de disfrute y administración, no pudiendo disponer de ellos.
2. Peculio castrense Consiste en los bienes adquiridos por el hijo en ocasión del servicio militar. En principio, también le pertenecen al pater. Recién a partir de Augusto y sus sucesores se admite que el filius familias es
también el propietario de esos bienes, conformando un verdadero patrimonio. El hijo militar puede disponer libremente de este peculio, hacer donaciones y transmitirlo por disposiciones de última voluntad (mortis causa), cualquiera sea su género, se trate de sueldos, botines de guerra, distribución de tierras, etc.(67). Si bien en un principio sólo forman parte de él los bienes de origen estrictamente militar, luego el concepto se amplía, contemplando, además del botín obtenido en la guerra, las herencias, los legados otorgados por los compañeros de armas y las liberalidades entregadas por amigos y parientes con motivo de partir el filius a la guerra. Como ya dijera ut supra, el hijo posee plena libertad sobre estos bienes, pudiendo enajenarlos, donarlos o disponerlos mortis causa, pero aun así y todo, si lo sorprende la muerte sin que hubiera dispuesto respecto de ellos, pasan en forma inmediata al pater familias, sin que sean objeto de sucesión ab intestato.
3. Peculio cuasicastrense Se origina por iniciativa del emperador Constantino en el año 320. Está constituido por los bienes que el hijo adquiere por sueldos y retribuciones relacionadas con sus funciones en el palacio imperial, y más tarde por los que percibe en el ejercicio de la función pública, las profesiones liberales, la carrera eclesiástica y las donaciones del emperador o la emperatriz(68). Este tipo de peculio tiene un régimen jurídico similar al anterior.
4. Peculio bona materna o adventicia Surge en el año 319, también inspirado por Constantino, quien dispone exclusivamente para los hijos la reserva de los bienes heredados de la madre, prohibiéndole al padre el derecho de enajenarlos según su voluntad. Recién con Justiniano triunfa el concepto de que la propiedad corresponde al hijo, teniéndose al padre por un simple administrador y usufructuario(69). A partir de este peculio se amplía la capacidad del filius familias, ya que no sólo recibe herencias, legados y donaciones nupciales dispuestos por la madre, sino que también incluye los bienes recibidos de ascendientes por vía materna. Esta evolución es plasmada finalmente por Justiniano, quien cambia el principio original, otorgando al hijo la plena facultad de disposición sobre todos los bienes que adquiere por cualquier modo y procedencia, restándole al padre tan sólo la facultad de administración y disfrute. Este nuevo sistema, implantado definitivamente por Justiniano, presenta dos excepciones: a) cuando se trata de bienes adquiridos con dinero, o similar equivalencia, perteneciente al padre; b) cuando se trata de bienes entregados por un tercero con motivo de gratitud o consideración al padre. Para estos dos supuestos se continúa aplicando el sistema anterior. Sin embargo, la principal consecuencia de este nuevo régimen patrimonial surgido a través del peculio bona materna, radica en que deja de ser un peculio en el sentido antiguo, para convertirse en un verdadero patrimonio, y, como consecuencia de ello, al producirse la muerte del hijo, los bienes no vuelven al padre, debiéndose abrir la correspondiente sucesión testamentaria o ab intestato para otorgarle su posesión a los herederos del hijo.
IX. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD El régimen patrimonial emergente del ejercicio de la patria potestas da lugar a las siguientes consecuencias jurídicas: 1. El pater familias es el único titular de derechos reales y obligaciones. 2. El hijo no tiene facultades de disposición o gravamen, sino sólo las relativas al uso y goce, salvo que el negocio llevado a cabo sirva para que el pater familias adquiera derechos de propiedad u obligaciones, o en aquellos casos en que el propio hijo quede obligado como deudor. De esto
se infiere que el hijo es un meroinstrumento de adquisición del pater, ya que de éste son las cosas, derechos y obligaciones que se obtienen por actos de los hijos. 3. El padre no es responsable por las deudas contraídas por el hijo, quedando el filius civilmente obligado respecto de ellas. Estos principios surgen del primitivo régimen romano por aplicación del derecho civil (ius civile), pero posteriormente, a la vez que evoluciona el sistema patrimonial de peculios, la injusta situación del hijo lentamente se revierte hasta quedar totalmente paliada. Como consecuencia de esta evolución, surge un nuevo régimen patrimonial, que importa otro tipo de régimen jurídico; así tenemos: a. Se le otorga al pater responsabilidad por las deudas contraídas por el hijo, aunque con algunas limitaciones. Esto se alcanza mediante las llamadas actiones adiecticiae qualitates creadas por el pretor. b. Se le concede al hijo cada vez más la posibilidad de ser titular de derechos patrimoniales. El peculio bona adventicia o bona materna es prueba de ello.
X. LAS ACCIONES PRETORIANAS DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD AL PADRE DE FAMILIA (ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATES) Estas acciones son producto de la jurisprudencia romana a través de la actividad del pretor. Tienen como objetivo solucionar el grave déficit existente en materia de responsabilidad debido a que, con la intensificación de la vida romana, es habitual que el "jefe de familia" destine parte de su patrimonio mediante peculio a favor de un hijo o de un esclavo para que lleven a cabo determinada actividad. Este sistema no presenta dificultad alguna para el caso en que se produzcan ganancias, ya que éstas benefician directamente al pater. Los inconvenientes comienzan a surgir en el caso de deudas, especialmente si la actividad no funciona, convirtiéndose en muchos casos el responsable del peculio, hijo o esclavo, en un fallido. En este caso, la responsabilidad del pateres nula y los acreedores no pueden accionar contra éste. Por tal motivo, es precisamente a través de las actiones adiecticiae qualitatis que los pretores comienzan lentamente, pero sin pausa, a extender la responsabilidad al pater. Las principales acciones, entre otras, son las siguientes(70): 1. Actio in rem verso. Tiene lugar cuando el pater constituye un peculio a favor del hijo o de un esclavo para que lleven a cabo una actividad. En caso de fracaso, los acreedores accionan contra elpater familias hasta la medida de las ganancias, que incrementan su patrimonio las deudas contraídas por el filius o el esclavo. Se trata de una "acción procesal" con dos condenas: una para el pater, llamada "de peculio", que lo hace responsable por las deudas contraídas, y otra, denominada in rem verso, que determina su responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial queexperimenta. 2. Actio quod iussi. Se otorga a favor de los acreedores cuando el hijo o el esclavo contratan con un tercero con el consentimiento del pater. Por medio de ella, este último responde por la totalidad de la deuda. 3. Actio exercitoria. Tiene lugar en los casos en que el pater es naviero o armador de buque y coloca al frente de la nave como capitán (magister navis) a un hijo o a un esclavo, haciéndolo responsable al primero ante los acreedores por las obligaciones contraídas por éstos en uso de sus funciones. 4.Actio de peculio. Se aplica en los casos en que el pater le entrega al hijo o al esclavo una parte de su patrimonio para que lo administre. Por esta acción los acreedores pueden ejecutar su crédito hasta donde alcance el monto de la constitución del peculio, previa deducción de la suma que el pater invierte para ello. En este caso, pese a la extensión de la responsabilidad al pater, se lo beneficia como un acreedor privilegiado. 5. Actio tributoria. Esta acción nace como una evolución de la acción anterior, dado que se comienza a aplicar también cuando el pater constituye a favor del hijo o de un esclavo un peculio. Como se indicó, el pater tiene el privilegio sobre los demás acreedores, ya que está facultado a retirar lo suyo ante cualquier eventualidad. Pero el justo criterio de los juristas romanos determina que este privilegio queda sin efecto cuando el hijo o el esclavo destinen el peculio para ejercer el comercio con el consentimiento del pater. En este supuesto, y por intermedio de la actio tributoria, se realiza una especie de "concurso de acreedores", en el cual todos cobran a "prorrata", incluido el pater, por el crédito invertido en la constitución del peculio. 6. Actio institoria. Se ejerce en los supuestos en que el pater coloca al hijo o a un esclavo al frente de un comercio o industria (institor). Esta acción ejercida por los acreedores hace responsable al pater por las obligaciones contraídas por aquéllos.
XI. EL INGRESO A LA FAMILIA ROMANA(71) Se ingresa a la familia romana por nacimiento o por un acto jurídico (adopción).
El nacimiento es el modo natural por el que se ingresa a la familia. Se hace miembro el procreado en justas nupcias por individuo varón perteneciente a la familia(72). El hijo concebido en justas nupcias es "justo" (iustus). Se considera así al nacido después de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución(73). Esta presunción luego pasa a las legislaciones modernas, aunque admitiendo prueba en contrario(74). El esposo puede reconocer como hijo al nacido antes de los ciento ochenta días y no hacerlo después, alegando ausencia, enfermedad u otra causa(75). Los hijos nacidos fuera del matrimonio reciben el nombre de "naturales" (época justinianea), cuando nacen de un concubinato, y "espurios" (spurii) cuando nacen de uniones no estables. La adopción es el acto jurídico en virtud del cual un extraño ingresa como hijo en una familia, sometiéndose a la patria potestasdel pater en calidad de filius familias. Esta sumisión es inmediata cuando se trata de un hijo, o mediata en el caso del nieto. Por su parte, según el adoptado tenga la calidad de aliena iuris o sui iuris, se distinguen dos formas distintas de adopción: por un lado, la "adopción propiamente dicha" (adoptio) y, por el otro, la "adrogación" (adrogatio).
1. La adopción (adoptio) La adopción (adoptio) es una institución jurídica muy arraigada en Roma. Presenta dos etapas distintas en su evolución, según se la estudie en los períodos: a) antiguo y clásico, y b) justinianeo. a) En el derecho antiguo y clásico, el padre que vende tres veces al hijo pierde la patria potestas sobre él, ocasionando su emancipación. Este principio, vigente desde la ley de las XII Tablas(76), comienza a aplicarse a manera de castigo para evitar abusos cometidos por los "padres de familias". Pero se valen de él los juristas romanos para fundamentar el procedimiento de la adopción mediante una ficción legal. Por cierto, siendo el derecho antiguo un derecho formal y absolutamente rígido, la adoptio está rodeada de una serie de formalidades que deben cumplirse inexorablemente para considerarla consumada. Éstas se llevan a cabo ante el magistrado y en dos etapas. En la primera, el adoptado (aliena iuris) es liberado de la patria potestas del pater originario a través de la triple venta ficticia; y en la segunda, mediante la in iure cesio, el nuevo pater familias (adoptante) simula reivindicar su derecho de patria potestassobre el adoptado, como si éste le perteneciera con anterioridad. En otras palabras, durante el primer tramo, el padre originario vende a su hijo por "dos veces" consecutivas al adoptante, quien en ambas circunstancias lo remite (in mancipatio) a su padre natural. Pero a la "tercera vez", en lugar de que el padre natural lo vuelva a vender al adoptante, con lo cual el hijo queda definitivamente emancipado según la ley de las XII Tablas, el adoptante interpone la in iure cesio, simulando un juicio ante el magistrado, reclamando la patria potestas sobre el adoptado como si le perteneciera figurativamente con anterioridad. Ante ello, el padre natural no se opone, quedando el acto consumado y la adopción concretada. Este sistema se aplica en aquellos casos en que se trata de la adopción de un hijo varón. En los casos de una mujer o de un nieto, supuestos no contemplados por la ley de las XII Tablas, las formalidades se simplifican notoriamente, pues basta una sola venta del padre natural seguida de la acción ante el magistrado. b) Posteriormente, en el derecho justinianeo, la adopción se realiza directamente ante el magistrado, suprimiéndose el paso previo de la triple venta y la mancipación(77). Simplemente acuden ante el magistrado los interesados, es decir, el padre natural, el futuro adoptado y el adoptante, dándose forma al acto.
1.1. Los requisitos de la adopción Durante el período antiguo y clásico es primordial el consentimiento del pater familias del adoptado y el del nuevo adoptante. No importa, en principio, la voluntad del adoptado; luego, basta solamente con que éste no se oponga. En el caso de que un pater adopte a una persona como nieto y lo asigne a uno de sus hijos, se exige que este último otorgue su consentimiento, porque no parece justo, señala la jurisprudencia romana, que al hijo se le imponga un extraño sin que preste su conformidad. Si, por el contrario, el pater dispone la entrega en adopción de un nieto suyo, no se exige el consentimiento del padre de este último(78). El adoptante tiene que ser capaz para adoptar, es decir, debe ser sui iuris. Quedan exceptuados para adoptar los tutores y curadores respecto de sus pupilos mientras éstos sean menores de 25 años, con el fin de evitar que la adopción tenga como propósito oculto soslayar la responsabilidad del tutor o del curador en la rendición de cuentas por la gestión(79). Las mujeres tampoco están capacitadas para adoptar, dado que no poseen la patria potestas sobre sus hijos. Sin embargo, las mujeres pueden ser dadas en adopción por el pater familias. Más tarde, y en forma excepcional, se le concede a la mujer la posibilidad de adoptar por rescripto imperial cuando ha perdido a sus propios hijos, a modo de consuelo. Pero esta adopción no le otorga la patria potestas sobre el adoptado, sino que sólo le concede los derechos hereditarios, estableciendo un parentesco ficticio(80). También a partir de Justiniano se prohíbe a los padres el derecho de adoptar a sus hijos naturales, puesto que para ello tienen lainstitución de la legitimación(81). Por su parte, no pueden adoptar quienes se encuentren impedidos de engendrar (castratii). Los menores de 18 años tampoco pueden hacerlo, ya que es requisito para la adopción que entre el adoptante y el adoptado mediara una diferencia de edad mínima de dieciocho años, con el fin de preservar el principio basado en la imitación de la naturaleza en la relación paterno filial. De tal modo se conserva la autoridad del padre adoptivo sobre el adoptado(82).
1.2. Los efectos de la adopción El adoptado, como consecuencia de la adopción, experimenta una "disminución de cabeza mínima" (capitis deminutio minima), pues pierde el parentesco de agnación con su familia natural y con ello los derechos de sucesión ab intestato, y pasa a formar parte de la familia del adoptante, quien adquiere sobre el adoptado la patria potestas(83). Ahora bien, si el nuevo padre (adoptante) lo emancipa, el adoptado queda totalmente desamparado, puesto que ha roto su vínculoagnaticio con la familia de origen. Por ello Justiniano decide reparar la injusticia, diferenciando expresamente dos casos: 1º) que el adoptante sea un extraño (extraneus) o sea una persona que no es ascendiente del adoptado; 2º) que el adoptante no sea un extraño sino, por el contrario, un ascendiente del adoptado, v.gr., ascendiente materno. En el primer supuesto (extraneus), el adoptante no adquiere la patria potestas sobre el adoptado, es decir que éste no sale de su primitiva familia y adquiere tan sólo derecho a la sucesión ab intestato del adoptante. Ello se llama "adopción menos plena" (adoptio minus plena). Mediante la reparación propuesta por Justiniano se evita la injusta situación planteada ante el supuesto de que el adoptado sea emancipado o desheredado por su padre adoptivo, pues de tal modo el adoptado permanece siempre bajo la potestad de su padre natural, y eventualmente puede reclamar sus derechos hereditarios derivados de la muerte de éste o del resto de su familia natural. Esto último, además de los derechos hereditarios en la sucesión ab intestato del padre adoptivo(84). El segundo caso, denominado "adopción plena" (adoptio plena), se produce cuando la adopción se lleva a cabo por un ascendiente natural. Entonces la adopción conserva sus efectos originarios,
ya que el adoptado se desliga de la familia natural y pasa a la familia del padre adoptivo, pero sus derechos están protegidos porque, en caso de emancipación posterior, puede concurrir por su vínculo de sangre a la sucesión del adoptante(85).
2. La adrogación (adrogatio) La adrogatio consiste en la absorción de una familia por otra. Es una de las especies de la adopción por la cual un sui iuris es adoptado por otro sui iuris. Es muy probable que se trate de la forma de adopción más antigua conocida en Roma, en razón de que prácticamente su origen se confunde con la fundación misma de la ciudad debido a las formalidades y características primitivas que la rodean. Esto es así por cuanto el origen de la "ciudad-estado" (civitas) se encuentra profundamente ligado con las gens y familias primitivas. Precisamente, estas solemnidades especiales son exigidas para preservar las importantes consecuencias que produce la desaparición del grupo familiar del adoptado, incluido su culto doméstico. Por ello, en ella participan los comicios (Estado) y los pontífices (religión). Estas formalidades varían de acuerdo con la evolución histórica y pueden distinguirse tres épocas. En la primera, es importante la función del Colegio de los Pontífices en el acto, puesto que le corresponde estudiar el proyecto de la adrogación para comprobar si se cumplen los requisitos de la edad, si no se trata de una especulación pecuniaria, y si es necesaria para perpetuar una familia. De ello se infiere que la participación del Colegio de los Pontífices es fundamental. El paso siguiente, una vez evaluado el proyecto, es el sometimiento de este último a la voluntad de los comicios curiados para su aprobación. Es necesario formular tres preguntas (rogationes) por parte del presidente de los comicios. Probablemente el nombre de la institución se debe al término rogaciones o rogatios, aunque no deja de ser una presunción, debido a la falta de datos fehacientes al respecto. Las rogaciones son dirigidas al adrogante, al adrogado, y al pueblo (comicios), en los siguientes términos: Al arrogante (adoptante) se le pregunta: ¿Quieres tener al adrogado por "hijo legítimo" (iustus filius)?; al adrogado (adoptado) se le requiere: ¿Consientes en que el adrogante adquiera sobre ti la patria potestas?; al pueblo, representado por los comicios curiados, se lo interroga para que consagre la voluntad otorgada por las partes que intervienen en el acto(86). Este proceso va acompañado por otro, en el cual se desvincula al adrogado del culto privado de la familia del cual es Supremo Sacerdote (detestatio sacrorum). En una segunda época, cuando los comicios curiados comienzan a perder importancia, su presencia en el acto es asumida por treinta lictores (agentes del Estado) que simbolizan a las antiguas curias romanas. Entonces resulta evidente que sólo resulta decisiva la voluntad de los pontífices. Incluso la presidencia de la asamblea, representada formalmente por los lictores, la ejerce el Gran Pontífice, quien decide por sí sólo la adrogación. Finalmente, durante el Principado, la voluntad del Príncipe comienza a imponerse, sustituyendo lentamente a los pontífices y laadrogación se lleva a cabo mediante "rescripto imperial"(87). En las dos primeras etapas mencionadas, la adrogación sólo puede ser llevada a cabo dentro de la ciudad de Roma, siempre que se cumpla con las formalidades exigidas. También se encuentran excluidos de la adrogación los menores impúberes y las mujeres(88). Por su parte, Antonino Pío permite que se adrogue a los impúberes mediante rescripto imperial, pero antes debe llevarse a cabo una exhaustiva investigación para determinar que la adrogación no sea justamente propiciada por el tutor del menor impúber para liberarse de la tutela. Posteriormente, con la finalidad de proteger mejor los intereses del menor impúber y de sus herederos, se ordena cumplir las siguientes garantías: a) el adrogante debe prometer y garantizar la devolución de los bienes del adrogado si éste muere impúber(89);b) para el caso en que el adrogado alcanza la pubertad y comprueba que no le conviene la adrogación, puede efectuar gestiones ante el magistrado para romper con ella; c) si el adrogado es emancipado luego por el adrogante sin ningún motivo valedero, este último tiene que devolverle el patrimonio, ya que es muy común que el adrogante lo acepte con sus bienes y después lo emancipe, liberándose de él, pero quedándose con sus bienes, consumando un injusto despojo; d) se le concede al adrogado el derecho de percibir la cuarta parte de la sucesión del arrogante (quarta antoniana).
2.1. Los requisitos de la adrogación Para que la adrogación se lleve a cabo es necesario cumplir con los requisitos generales exigidos para la adopción, esto es, capacidad del adrogante para adoptar; consentimiento de las partes; diferencia mínima de dieciocho años de edad entre adrogante yadrogado. Además, en modo particular se añade durante los primeros tiempos que los Pontífices deben establecer que la adrogacióntiene justa causa y favorece al adrogado. Por tal razón se añade como circunstancias inconvenientes para la adrogación, a saber, que una persona empobrecida quiera adoptar a una persona rica, salvo si consta que este último no es pródigo, pero igualmente tiene que dar fianza al respecto(90). También se considera causa inconveniente que el tutor quiera adrogar a su pupilo, o un padre a unextraño, con la intención de perjudicar a sus hijos naturales o adoptivos(91). Por demás, se exige que el adrogante, además de ser dieciocho años mayor que el adrogado, tenga al momento del acto la edad de 60 años como mínimo, ello para no apartar a los ciudadanos del matrimonio y de la procreación natural. Es decir, la edad a partir de la cual las "leyes caducarias de Augusto" consideran que el hombre pierde la aptitud para procrear. También se requiere que no tenga hijos nacidos de justas nupcias (ex iustis nuptiis), ni tampoco hijos de una anterior adrogación.
2.2. Los efectos de la adrogación La adrogación produce los siguientes efectos: a) El adrogado cae bajo la patria potestad del adrogante con la misma calidad de un descendiente nacido en justas nupcias. Es decir que el adrogado padece una "disminución mínima de cabeza" (capitis deminutio minima) y deja de ser sui iuris para convertirse en aliena iuris. Tampoco el adrogado continúa siendo jefe de su propia familia, sino que se somete a la potestas del adrogante, junto con todo su núcleo familiar, perdiendo los derechos de agnación inherentes a su familia original. b) El adrogado toma el nombre de la gens y de la familia del adrogante, adquiriendo también su culto (sacra familiae).c) Los bienes del adrogado, ya sean materiales (propiedades) e inmateriales (créditos) pasan a pertenecer al adrogante en su totalidad, originándose lo que se conoce como sucesión universal inter vivos. Sólo quedan excluidos las deudas del adrogado y los derechos constituidos por éste en favor de terceros contraídos con anterioridad al acto. Las fuentes indican que para preservar estos derechos se dota a los interesados de "acciones especiales" que autorizan el cobro de los créditos(92). Luego Justiniano dispone con buen tino que el adrogado continúe teniendo la "nuda propiedad" sobre los bienes y el adrogante el usufructo.
3. La legitimación Es la forma por la cual se adquiere la legalidad de los hijos habidos fuera del matrimonio. Se refiere a los hijos nacidos de un concubinato. Este último, en Roma, no es una unión transitoria, sino estable. El concubinato es para el derecho romano una verdadera relación de convivencia, a la cual le falta solamente la intención de contraer matrimonio (affectio maritales), requisito fundamental de esta última institución. La legitimación tiene auge por la influencia del cristianismo cuando el parentesco de sangre (cognaticio) comienza a prevalecer sobre el civil (agnaticio). Ahora bien, sólo pueden ser legitimados aquellos que son fruto de una unión de concubinato, y no de cualquier unión extramatrimonial. Estos hijos toman el nombre de naturales. Existen en Roma los siguientes tres modos para legitimar a los hijos naturales: a) Por matrimonio posterior de los padres del legitimado (subsequens matrimonium). Exige que ambos contrayentes vivan en concubinato, es decir, que estuviesen en condiciones de contraer matrimonio al tiempo de la concepción del legitimado. Queinstrumenten el acto de legitimación mediante un "contrato nupcial" en el que se dispone una dote con el fin de formalizar laexistencia de
la unión (instrumentum dotale)(93). Que el legitimado no se oponga al acto de legitimación(94), puesto que como hijo natural es de por sí sui iuris, y al ser legitimado se convierte en aliena iuris, sufriendo una capitis deminutio minima. Si es incapaz para manifestar su oposición, tiene reservado el derecho para efectuarla hasta el momento en que recobre su capacidad(95). b) Por voluntad imperial (rescripto imperial). Esta modalidad se debe a Justiniano, que la introduce en las Novelas. Según las fuentes, tiene lugar cuando no es posible la legitimación mediante el primer modo por existir impedimentos legales entre los padres para concretar matrimonio. Entonces, es la voluntad del emperador, quien suple el casamiento, con idénticos efectos legales que el anterior, ordenando la legitimación de los hijos habidos en concubinato, haciéndolos ingresar a la familia agnaticia del pater, y sometiéndolos a su potestas con igual rango que los hijos legítimos. La petición al emperador puede ser solicitada directamente por el padre o mediante testamento. También se le concede el derecho de pedir el favor del emperador a los propios interesados (hijos) cuando el padre los instituye herederos como si fueran hijos legítimos, debido a que con su actitud demuestra la intención de legitimarlos. c) Por razones fiscales (oblationem curiae)(96). Esta institución persigue fines fiscales. Las curias en el período imperial son una clase social que por derecho propio forma parte administrativa de los municipios (una especie de senado) y nada tienen que ver con las antiguas asambleas populares del tiempo monárquico y republicano. Sus integrantes se conocen como decuriones y se encuentran asimilados a la clase de los senadores. Precisamente en este período los funcionarios imperiales destinados a percibir impuestos son elegidos entre los decuriones, y se les imputa plena responsabilidad en los casos de contribuyentes morosos oinsolventes. Ello motiva que nadie quiera ejercer tales cargos, con los consabidos perjuicios al fisco. Los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, preocupados por esta situación, buscan solucionarla intentando favorecer a estas curias o senados de las ciudades a través de la concesión del derecho a los progenitores de legitimar a sus hijos varones naturales mediante la donación de un patrimonio que sea suficiente como para admitirlos dentro de la categoría social de los decuriones; y a sus hijas, mediante la constitución de una dote que le permita al esposo ser considerado elegible para tales funciones. Posteriormente, Justiniano confirma esta forma de legitimar. Este acto puede llevarse a cabo incluso mediante testamento. Si bien a los fines fiscales esta modalidad soluciona el problema de la percepción de impuestos, es necesario dejar en claro que en cuanto a sus consecuencias jurídicas, guarda disímiles efectos respecto de las formas anteriormente descriptas. El lazo de parentesco derivado de la legitimación está solamente dado entre padre e hijo, y ante el resto de la familia el legitimado continúa siendo un extraño.
4. La extinción de la patria potestas. La emancipación(97) En Roma existen distintas causas que ponen fin a la patria potestas. Éstas deben ser agrupadas del siguiente modo: por un lado, aquellas provenientes de acontecimientos fortuitos y, por otro, las que surgen de actos solemnes.
Entre las derivadas de acontecimientos fortuitos se encuentran las siguientes: a) muerte, pérdida de ciudadanía o reducción a esclavitud del pater familias; b) elevación del hijo o la hija a determinadas dignidades políticas o religiosas; c) caída en esclavitud del hijo; d) matrimonio de la hija celebrado por la conventio in manu. El análisis de estas causales no ofrece mayores inconvenientes. Veamos. La muerte del pater familias ocasiona de puro derecho la disolución del vínculo de autoridad, convirtiéndose todos los hijos varones bajo su potestad en sui iuris. En aquellos casos en que el pater familias pierde su condición de ciudadano (capitis deminutio media) o su libertad (capitis deminutio maxima) también se disuelve de puro derecho (ipso iure) el poder de autoridad sobre su familia. Asimismo, parece justo que cuando el hijo o la hija alcancen altos cargos (v.gr., flamen diales, vestal, etc. —derecho antiguo—; cónsul, praefectus preatorii, praefectus urbi, etc. — Imperio—; obispo —cristianismo—), se liberen del poder del pater y sean considerados sui iuris. Finalmente, la caída en esclavitud del hijo acarrea la pérdida de sus derechos y, por ende, también losinherentes a la patria potestas. Además, cuando la hija es desposada a través de la conventio in manu, rompe los lazos con la familiaagnaticia, pasando a depender de la potestas del pater, a quien está sometido su esposo.
Entre los actos solemnes que ponen fin a la patria potestas se cuentan: a) la entrega en adopción; b) la emancipación. La adopción, como se ha visto, es uno de los modos solemnes que ponen fin a la patria potestas. En cuanto a la emancipación, debe ser considerada a lo largo de su devenir histórico. El más remoto antecedente se encuentra en la ley de las XII Tablas, en la cual se decreta la pérdida de la patria potestas respecto del pater familias que vende tres veces consecutivas a su hijo(98). Éste es un castigo ordenado por la ley para frenar los abusos cometidos por los padres de familias respecto de sus hijos, y los juristas romanos se valen de él para crear "ficticiamente" un modo de emancipar a los hijos. De tal modo, el padre que quiere emancipar a su hijo se pone de acuerdo con otro pater familias de su amistad y lleva a cabo la emancipación mediante la venta ficticia del hijo. El procedimiento consiste en que el padre vende ante el magistrado ficticiamente a su hijo mediante la mancipatio a otro pater amigo. Éste, de acuerdo con lo convenido, lo libera en forma inmediata, cayendo nuevamente en forma automática el hijo en poder del pateroriginario, quien nuevamente lo vuelve a ceder a su amigo. La operación se repite tres veces y al cabo de ellas el hijo queda finalmente emancipado por la citada disposición de la ley de las XII Tablas. Esta modalidad se lleva a cabo durante la época antigua y clásica. Para los casos de las hijas y los nietos basta una sola venta para emanciparlos. Como se aprecia, el término "emancipación" deriva del antiguo modo de contratación mancipatio. Posteriormente, en la época imperial, durante el siglo VI, aparece en Oriente otro modo, llamado "Emancipación Anastasiana" (Emancipatio Anastasiana), denominada así en honor del emperador Anastasio, quien dispone que la emancipación del filius también se puede llevar cabo mediante rescripto imperial para los casos en que el hijo se encuentre ausente. Justiniano, por su parte, decreta como forma única la comparecencia ante el magistrado declarando la voluntad de emancipar al hijo.
5. El fin de la persona física La persona física llega a su fin mediante la muerte. Este hecho biológico apareja distintas consecuencias de carácter sucesorio, familiar, patrimonial, etc. Lo correcto, en sentido metodológico, es que ellas se estudien con detenimiento en el momento en que se profundice el derecho sucesorio, pero, no obstante ello, indicaré las consecuencias más importantes y notorias a efectos de que se tenga noción más o menos acabada. En primer lugar, ante la muerte del sujeto de derecho se abre su sucesión. Si éste ha dejado testamento, cosa habitual en la época primitiva y clásica, dado que lo excepcional es morir intestado, se debe cumplir sus dictados, siempre que éstos sean válidos. Para el caso de que no lo sean o no exista testamento, se abre la sucesión intestada (ab intestado). A nivel familiar, en el derecho primitivo, todos los hijos varones pasan a ser cabeza de su propia familia. Cada uno de ellos deja de ser aliena iuris para erigirse en sui iuris. El acervo hereditario se divide entre ellos. Si son mayores (25 años) y sanos física y mentalmente, ejercen su capacidad plenamente; de lo contrario se les nombra curador. Éstas son las consecuencias más comunes y elementales que trae consigo el deceso del jefe de familias, pero debe señalarse también que su muerte acarrea la extinción de todo acto jurídico de carácter personal, tales como matrimonio, tutela, curatela, mandato, etc.
Capítulo XI - Las Instituciones de Guardaduría de los Incapaces. La Tutela y la Curatela
CAPÍTULO XI - LAS INSTITUCIONES DE GUARDADURÍA DE LOS INCAPACES. LA TUTELA Y LA CURATELA(1) En Roma se considera incapaz de hecho por razón de la edad a los sui iuris impúberes. Precisamente, la tutela tiene origen en la necesidad de suplir esta incapacidad. Similar postura se adopta para la mujer sui iuris, sin distinción de edad, aunque tan sólo durante el derecho antiguo y clásico, dotándolas de tutela perpetua bajo el argumento de que no pueden conducirse por sí solas debido a su ligereza de espíritu(2). El patrimonio de la persona incapaz se coloca bajo la protección de otro sui iuris denominado tutor.
La curatela, por su parte, tiene origen en conceptos análogos, pero se refiere en principio a la incapacidad que deriva de la afectación del estado mental del individuo, v.gr., la locura, luego se amplia su aplicación a otros casos, como el de los pródigos y los menores púberes. Ambas instituciones tienen origen remoto y representan el régimen tuitivo de los incapaces de hecho. Mientras la tutela se destina a la protección de los menores impúberes y mujeres, la curatela se ocupa de velar por los intereses de las personas por nacer (nasciturus), los pródigos, los menores púberes menores de 25 años, los dementes y los débiles mentales. No se encuentra en las fuentes la razón por la cual ambas se diferencian. Se trata, por supuesto, del régimen de protección de los incapaces para obrar, a quienes necesariamente, por ser titulares de derechos, se debe proteger. En unos casos se designan tutores y en otros curadores. Desde antiguo se intenta diferenciar la cuestión señalándose que el tutor está destinado a velar por la protección de la persona del incapaz y el curador por el patrimonio de éste(3), pero esto no es tan así en Roma, por cuanto ambasinstituciones se entrecruzan en su finalidad, protegiendo en determinados casos a la persona y en otros al patrimonio, o incluso a los dos al mismo tiempo. La diferencia se funda, al parecer, en razones más generales u homogéneas, como la edad y el sexo en caso de la tutela, mientras que la curatela obedece a distintas situaciones puntuales o accidentales, v.gr., el caso de los dementes, los pródigos, los débiles mentales y las personas por nacer. Probablemente ambas instituciones tienen un mismo origen, siendo la tutela la destinada a cubrir las incapacidades propias de la falta del adecuado discernimiento. Al mismo tiempo, quedan fuera del sistema los otros incapaces que no pueden ser protegidos mediante la tutela. Posiblemente estas incapacidades de obrar, que no resultan pasibles de ser contempladas en razón de parámetros generales como la edad y el sexo, necesitaron la protección de otrainstitución, la curatela, que si bien tiene similitud con la anterior, también tiene rasgos que la diferencian. En la práctica cotidiana, el tutor asiste al pupilo para subsanar la deficiencia de su insuficiente personalidad mediante la gestio o la auctoritas, según el caso, mientras que el curador actúa solamente por la gestio para administrar el patrimonio del incapaz.
I. LA TUTELA Corresponde al jurista Servio, citado por Paulo, la primera definición más acabada sobre la tutela dentro de la jurisprudencia romana(4). Se refiere a ella como "la fuerza y la potestad sobre una cabeza libre, dadas y permitidas por el derecho civil, para proteger a aquel que por su edad no puede defenderse"(5). Dicho en otras palabras, se trata del ejercicio por parte del tutor del poder y la potestad sobre una persona menor sui iuris para protegerla, en razón de que no puede valerse por sí misma a causa de la edad. Destaco primordialmente que la tutela surge originariamente en el derecho romano para los menores impúberes, es decir, hasta que alcanzan la aptitud biológica para procrear, estimada esta última a los 14 años. De aquí en más, y hasta que arribe a la mayoría de edad (25 años), se suple la tutela por una curatela, que consiste en un régimen menos riguroso que el anterior. La razón fundamental de la tutela radica, en principio, en la necesidad de proteger los intereses del menor impúber, o sea su patrimonio. No debe olvidarse el concepto de la primitiva familia romana, caracterizado por la idea de una verdadera "corporación deintereses", tanto de personas como de bienes. Proteger al "jefe de familia" es proteger a la familia misma. La cabeza visible de
ésta debe gobernar perfectamente a sus miembros y al patrimonio, que en definitiva es el de todos. Por lo tanto, si el pater familias no se encuentra por su edad en condiciones de hacerlo, es necesario suplir su incapacidad nombrándole un tutor(6). Por esto, originalmente, el nombramiento del tutor se funda más en razón de protección de la familia que del incapaz en sí mismo(7). Luego el criterio varía, cediendo a la idea de la protección del interés del menor, perfilándose el concepto moderno de la institución(8). La tutela en tiempos primitivos tiene gran importancia, dado que su ejercicio implica controlar más el destino de la familia que la representación de la persona del incapaz, debido a que el tutor se comporta como el verdadero jefe de la misma. Por tal motivo, el ejercicio de la tutela se considera una función pública, lo que significa que es irrenunciable si se cumple con los requisitos exigidos para la designación, aunque se admiten excusas que sólo puede esgrimir el designado.
II. LOS REQUISITOS PARA SER DESIGNADO TUTOR En principio no se solicitan condiciones especiales para ser designado tutor, dado que todo aquel que es considerado sujeto de derecho (por gozar de los tres estados) puede serlo. Con el transcurso del tiempo, estos requisitos se perfeccionan y amplían,aunque esencialmente continúan siendo los mismos. La jurisprudencia romana es meticulosa al respecto, por cuanto el ejercer la tutela implica una actividad ardua, compleja, de importancia extrema, exigiendo dedicación completa e idoneidad suficiente para llevarla a cabo. No debe olvidarse que el tutor, en la práctica, es el "jefe de la familia" en representación del pupilo. Por tal motivo, lentamente se regula cada vez más sobre las exigencias para ser designado tutor. Con el avance del tiempo y el cambio de las costumbres, los requisitos para ser nominado tutor se perfeccionan, exigiéndose que éste debe ser: a) Jefe de familias (sui iuris); b) hombre libre. Va de suyo que una persona esclava no puede ejercer la tutela, pero existe la excepción cuando dicho hombre es nombrado tutor mediante testamento por su amo, puesto que el nominarlo implica su manumisión; empero, si el esclavo nombrado tutor es ajeno, aunque se instrumente la designación por testamento, queda excluido, salvo que el propietario le otorgue la libertad, con lo cual no media impedimento para cumplir con el cargo. c) Ser ciudadano romano. d) Ser varón. A las mujeres les estáexpresamente vedado ejercer la tutela. Mas luego, en el Bajo Imperio (año 390), este rígido principio comienza a debilitarse cuando se admite que la madre puede ser tutora respecto de sus hijos si a la muerte del padre no existe tutor legítimo o testamentario. Finalmente, en el año 530 se le permite ejercer la tutela a la madre de hijos naturales(9). e) Ser mayor de 25 años. Este requisito varía fundamentalmente según las épocas. En el período clásico no es impedimento tener menos de dicha edad para ser tutor, pero sí causal de excusa por parte del nombrado. En cambio, durante el Bajo Imperio se exige tenerlos cumplidos(10). f) Ser una persona sana, mental y físicamente(11), lo que implica que no pueden ser tutores los insanos, los sordomudos y los ciegos. g) No debe encontrarse ejerciendo funciones de alta responsabilidad o privilegio, v.gr., militares, obispos y monjes(12). h) No haber tenido enemistad con el padre del pupilo. i) No haber sido excluido expresamente por el padre para ejercer el cargo en el testamento. j) Mantener buena conducta.
III. LA EXCUSACIÓN DE LA TUTELA La persona designada tutor puede excusarse de aceptar el cargo me-diante causa fundada. Se acepta la excusación debido a la suma importancia que tiene el ejercicio de la función. Las causales varían según las épocas y, entre otras, son las siguientes: a) ser tutor o curador de tres pupilos o curados al momento de la designación; b) tener problemas de salud; c) la ignorancia; d) el exilio; e) la pobreza; f) desempeñar determinadas profesiones (médicos, filósofos, gramáticos, etc.); g) vivir muy alejado del pupilo; h) tener una edad mayor de 70 años; i) ser padre de un mínimo de hijos determinados, etc.(13).
Las distintas causales enunciadas no son producto de una legislación directa, sino que, por el contrario, surgen de casos concretos resueltos por los magistrados, y más tarde por rescriptos imperiales.
IV. LAS DISTINTAS CLASES DE TUTELA Se encuentran relacionadas principalmente con las distintas formas de designación del tutor; de tal modo, las clases de tutela son: testamentaria, legítima y dativa. — La tutela testamentaria. Es cuando la designación de tutor es llevada a cabo por el pater familias respecto de su hijo impúber, que a su muerte se convertirá en jefe de familia mediante testamento(14). Tiene origen en las antiguas disposiciones de la ley de las XII Tablas(15). — La tutela legítima. Es la otorgada por la ley a falta de tutor testamentario. Cuando ello ocurre, no se puede dejar desamparado al menor sui iuris y a todo su grupo familiar; entonces, se aplica el orden sucesorio ab intestato dispuesto por la ley de las XII Tablas. Éste es el orden sucesorio ab intestato más antiguo que se conoce en el derecho romano y dispone que, a falta de tutor testamentario, debe ser designado el "agnado" más próximo del menor impúber, y a falta de éste, se requiere por parentesco a los "gentiles"(16). — La tutela dativa. Es la dispuesta por el magistrado. Tiene lugar cuando surge la imposibilidad de designar tutor por testamento o mediante el remedio legal del orden sucesorio ab intestato. En estos supuestos se suple la dificultad a través de la voluntad del magistrado, que designa al tutor. La llamada lex Atilia, posiblemente de comienzos de la época clásica, ya que no se conoce su fecha con precisión, es la primera disposición que confiere a los magistrados la facultad de designar tutor a falta de disposición testamentaria o legítima al respecto(17).
V. LAS FUNCIONES DEL TUTOR Tiene a su cargo dos funciones fundamentales, que hacen a la finalidad de la institución, a saber: la "gestión del negocio" (gestio negotiorum) y la "autorización interpuesta" (auctoritas interpositio). La diferencia entre ambas radica en la edad del pupilo, ya que si es "menor infante" (minor infans) (hasta 7 años), la función del tutor es la gestio. En cambio, si ya es "infante" (infans) (7 a 14 años), el tutor actúa mediante la auctoritas. — La "gestión del negocio" (gestio negotiorum). El tutor reemplaza al pupilo, quien por su edad no puede valerse en absoluto, dado que es incapaz absoluto de hecho. Comprende la administración directa del patrimonio del pupilo. El tutor actúa por sí solo, sin la presencia o colaboración del pupilo ante su evidente incapacidad de obrar. Consiste en una representación indirecta o impropia, semejante a un "gestor de negocios", puesto que toda adquisición u obligación contraída por el tutor es efectuada a título propio hasta que finaliza la tutela, momento en que los derechos y obligaciones se transmiten al pupilo(18). — La "autorización interpuesta" (auctoritas interpositio). El tutor completa la insuficiente capacidad de su pupilo, quien está presente en el acto. El tutor aporta su experiencia y le hace saber la conveniencia o no de la operación. La auctoritas se requiere fundamentalmente para todo aquello que implica una disminución del patrimonio del pupilo, pero no se exige cuando se acrecienta dicho patrimonio. El tutor brinda su parecer de acuerdo con la ventaja o perjuicio que el negocio jurídico le puede ocasionar a su pupilo y por lo general se acata su decisión(19).
1. Las facultades y obligaciones del tutor El tutor centra su actividad fundamentalmente en el patrimonio del pupilo. La educación y el cuidado personal de este último se encuentran a cargo de otra persona, que bien puede ser la madre, otros parientes o un extraño seleccionado para ello. El tutor debe velar por el patrimonio, suministrando los medios para que el pupilo sea bien instruido y cuidado. No debe olvidarse lo expuesto precedentemente, cuando señalé el concepto "corporativo de la familia primitiva romana". Mucha gente depende económicamente del buen funcionamiento de la familia. Una vez nombrado el tutor para subsanar la incapacidad de su titular, resulta necesario que aquél haga las cosas bien a efectos de velar por el bienestar de todo el grupo familiar. Congruentemente, las facultades del tutor son amplias y variadas, ya que su comportamiento es similar al verdadero y legítimo dueño del patrimonio del pupilo. Puede administrar y disponer de las inversiones del capital que posee este último, enajenar los inmuebles, gravarlos, realizar y percibir pagos, etc.(20). Más tarde, con el correr del tiempo, las facultades del tutor se van limitando para cercenar su inmenso poder, y salvaguardar el patrimonio del pupilo, debido a que con asiduidad se dilapida por gestiones poco transparentes. Así, diré brevemente que durante el período clásico se le veda al tutor la facultad de efectuar donaciones de importancia, y luego se le prohíbe también efectuar disposiciones y todo tipo de gravámenes sin autorización del magistrado(21). Durante el gobierno de Claudio se le comienza a exigir al tutor la obligación de prestar caución con el fin de asegurar la conservación de los bienes pupilares y su íntegra restitución alfinalizar la tutela(22). Justiniano dispone el debido cuidado respecto de las inversiones de los capitales de los pupilos, dado que el tutor no puede realizarlas según su parecer, sino orientarlo efectivamente hacia la adquisición de propiedades o hacia la colocación de préstamos con interés. También se le exige al tutor, como requisito previo a la aceptación, el juramento de desempeñarse con buena dedicación, como si el patrimonio le perteneciera(23). Finalmente, se le exige al tutor la realización de un completo inventario ante funcionario público respecto de la totalidad del patrimonio pupilar y el depósito en lugar seguro de toda la documentación relacionada con éste. El incumplimiento de esto último presume dolo en su gestión, recayendo sobre él la "tacha de infamia" y la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al pupilo(24).
2. La responsabilidad del tutor Partiendo del principio de que la tutela debe ser ejercida con honradez con el fin de salvaguardar los derechos del pupilo, desde temprano la ley de las XII Tablas dispone dos procedimientos contra aquellos que no se desempeñen correctamente como tutores(25). El primero consiste en lograr la destitución del tutor mediante la "acusación de sospecha" (acusatio suspecti tutoris); y el segundo otorga el ejercicio de la "acción de sustracción de bienes" (actio de rationibus distrahendis) de carácter penal, que sanciona al tutor con la condena a devolver el doble de los bienes sustraídos(26). Después, durante la República, los magistrados le conceden al pupilo otra acción más completa denominada "acción de tutela" (actio tutelae), mediante la cual éste puede exigirle al tutor la rendición de cuentas al finalizar su función y la posterior devolución de los bienes con los frutos e intereses percibidos, o los que hubiera dejado de percibir(27). También faculta al pupilo a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la incorrecta gestión del tutor, y a este último a reclamarle al pupilo el reintegro de los gastos que su función le demandara(28).
VI. LA TUTELA DE LA MUJER (TUTELA MULIERUM) Dentro del tema de la tutela en general, es menester ocuparme del caso especial de la tutela de la mujer. En el derecho romano antiguo, la mujer no puede ser sujeto de derecho por disposición del vínculo agnaticio, y, como consecuencia lógica, tampoco cabeza de su propia familia (sui iuris), puesto que de acuerdo con el sentir de la época se la considera incapaz de hecho a causa de su ligereza, la debilidad de su sexo, su ignorancia y la falta de experiencia en los negocios(29), y por lo tanto debe estar sujeta a tutela perpetua(30).
Tras lo expuesto, el régimen tutelar para la mujer es el siguiente. En principio, hasta el momento en que alcanza la pubertad (12 años), queda sujeta a una tutela similar a la de cualquier menor impúber, asistiéndola su tutor a través de la gestio. Alcanzada la pubertad, la mujer continúa bajo tutela, pero ésta deja de ser la habitual para llamarse, justamente, "tutela de la mujer" (tutela mulierum) y el tutor completa la incapacidad relativa de la mujer para obrar mediante la auctoritas. La condición jurídica de la mujer púber sui iuris es similar a la del "infante mayor" (maior infans), ya que puede llevar a cabo cualquier tipo de acto por sí misma, siempre que no implique una disminución patrimonial. En cuanto al resto de las características de la institución, son similares a lasexpuestas anteriormente respecto del modo de designación del tutor y sus responsabilidades. La dureza de la tutela perpetua de la mujer sui iuris (tutela mulierum) desaparece con el tiempo, especialmente con el avance cada vez más pronunciado de la aplicación del vínculo de sangre (cognaticio) en reemplazo del vínculo civil (agnaticio)(31).
VII. EL FIN DE LA TUTELA DE LOS MENORES La tutela del menor llega a su fin únicamente en alguno de los tres siguientes supuestos, a saber: el pupilo alcanza la pubertad; muerte del pupilo; disminución de cabeza del pupilo (capitis diminutio). Estudiando cada caso en particular, tenemos: La pubertad del pupilo pone fin a la tutela, pasando el menor a ser protegido mediante curatela hasta la mayoría de edad (25 años). La muerte del pupilo también da fin a la tutela, abriendo la correspondiente sucesión del menor. La capitis diminutio del menor acaecida en cualquiera de sus formas apareja también la desaparición de la tutela. Como se puede apreciar, la tutela sólo se extingue por causa del menor, puesto que en definitiva su protección y la de su familia es el verdadero objeto de la institución(32). Sin perjuicio de lo expuesto, puede considerarse la posibilidad de que aquélla finalice a causa del tutor, v.gr., muerte o disminución de cabeza, mal desempeño, etc. Pero es menester dejar en claro que, de continuar laincapacidad del pupilo, la tutela en sí no finaliza, dado que necesariamente habrá de designarse nuevo tutor para garantizar la protección del menor(33). Por fin, una vez que la tutela se extingue por alguna de las causas indicadas, el tutor está obligado a rendir cuentas de su gestión ante el menor. En esta circunstancia, siendo el menor todavía incapaz desde los 14 a los 25 años, tiene lugar la designación de curador, que debe asistir obligatoriamente al acto. El tutor debe hacer entrega de la propiedad de todos los bienes muebles einmuebles que hubiera recibido al comienzo de su función bajo inventario por parte de la familia del pupilo. También debe transmitirle todos aquellos bienes que hubiera adquirido con motivo de su gestión, como así también todos los derechos y créditos de los cuales es titular en representación del pupilo. Por su parte, el pupilo debe reintegrar al tutor o sus sucesores el reembolso de los gastos que ha efectuado en ocasión de la administración de la tutela y cumplir frente a terceros con las obligaciones contraídas por el tutor en interés del menor(34).
VIII. LA CURATELA. REQUISITOS PARA SER DENOMINADO CURADOR Y SU RESPONSABILIDAD Siendo la curatela una institución de guarda de los derechos de los menores e incapaces, lentamente se extienden los mismos requisitos, excepciones, facultades, obligaciones y responsabilidades que alcanzan a los tutores(35), por lo que ambos sistemas son similares y todo aquello que he señalado respecto de la tutela se aplica a la curatela.
1. La curatela del demente (cura furiosi) La curatela del demente (cura furiosi) es la más antigua que se conoce en el derecho romano. Ésta ya se contempla en la ley de las XII Tablas(36). Se entiende por demente (furiosi) a aquella persona afectada en su sana razón y discernimiento que lo imposibilita de valerse por sus propios medios. El curador vela o cuida por la persona del insano, a la vez que administra su patrimonio, protegiendo tanto su persona como a este último(37). El curador realiza su cometido a través de la gestio negotiorum, reemplazando al insano en la gestión de sus negocios, pero sin descuidar la realización de los medios necesarios que estén a su alcance para procurar su restablecimiento(38). Esta institución evoluciona con el tiempo. En la ley de las XII Tablas se la concede a cargo de los parientes agnados más próximos y luego a los gentiles del incapaz(39). Más tarde, se permite la curatela dativa otorgada por el pretor durante el período clásico, siendo perfeccionada durante el derecho justinianeo al reemplazarse el vínculo civil (agnaticio) por el de sangre (cognaticio).
2. La curatela del pródigo (cura prodigi) La curatela del pródigo (cura prodigi) es, con la anterior, una de las más antiguas instituciones de guarda del derecho romano, puesto que sus primeros antecedentes se remontan también a las disposiciones de la ley de las XII Tablas. En Roma se entiende por pródigo a aquel "jefe de familia" que dilapida mediante gastos inútiles y vanos los bienes heredados de sus ascendientes agnaticios, comprometiendo el patrimonio de la familia(40). Efectivamente, mediante la interdicción se busca la protección del patrimonio de la familia agnaticia, el cual se traspasa de padres a hijos, de generación en generación. Lo importante es preservarlo de una disminución injustificada, ya que a su vez debe ser heredado por sus descendientes. La protección apunta a aquellos "gastos inútiles, vanos y superfluos que comprometen el patrimonio". La conducta irresponsable del pródigo debe ser ameritada por el magistrado, que, de constatar la "manía nociva de dilapidación", debe "interdictar" (interdictio) mediante una declaración formal al efecto. También le corresponde al magistrado levantar la interdicción si el pródigo deja de serlo, demostrando que se ha curado de su hábito peligroso que pone en peligro el acervo familiar. La jurisprudencia del período clásico trabaja sobre el tema, regulando de manera más acabada la institución, hasta que finalmente Antonino Pío dispone que la interdicción por prodigalidad abarca todo tipo de bienes, sin distinción de origen, ya sea testamentario o materno(41). El pródigo sometido a curatela puede realizar cualquier acto que mejore su situación patrimonial, quedando invalidado de efectuar aquellos que disminuyan o comprometan su patrimonio(42).
3. A propósito de la situación del pródigo en el Código Civil y la vigencia del derecho romano Siempre me ha interesado la particular situación del pródigo en el Código Civil, puesto que Vélez Sarsfield originalmente no lo contempla, aunque en sus notas da sobrado fundamento de que conoce perfectamente el instituto a través del derecho romano. Ello originó una "laguna del derecho" que durante mucho tiempo ha sido restañada por la labor de la jurisprudencia, hasta la sanción de la reforma de la ley 17.711, que incorpora expresamente la figura del pródigo(43). Entonces he aquí, justamente en el caso del pródigo, un claro ejemplo de una institución que los romanos conocen desde muy antiguo, legislando sobre ella y sus efectos, y que nuestro codificador, siguiendo la política legislativa del momento, suprime. Más tarde surge la necesidad jurídica de cubrir dicha omisión, que genera una "laguna del derecho", y se debe volver al derecho romano, legislando entonces sobre la protección de la prodigalidad.
Lo expuesto es, a mi entender, uno de los tantos ejemplos concretos que reafirman el criterio que sostengo en cuanto a que el "derecho romano es derecho vigente". No se puede interpretar el tema de otro modo, puesto que el propio autor del Código ha dejado de lado el derecho romano omitiendo el instituto, y años después hubo que acudir nuevamente a él para dar solución a una situación que pone en "peligro a la persona y a su familia". El derecho romano se impone, en el caso del pródigo, por cuanto se encuentra vivo y no se puede acallar, y la reforma aludida tan sólo lo ha tenido que encorsetar mediante la necesaria técnica legislativa, perointrínsicamente no es otra cosa que derecho romano, cualquiera fuese la óptica que se emplee para tratar el tema. El actual Código Civil y Comercial continúa con la protección del pródigo siguiendo el derecho romano cuando trata el tema de losinhabilitados (art. 48 CCyCN). Es decir, mantiene la posición del derecho romano introducida en el código velezano por la reforma de la ley 17.711, que subsanó en su momento la incomprensible omisión de Vélez en el caso.
4. La curatela del menor de 25 años No pasa inadvertida para los juristas romanos la particular situación de los menores púberes varones durante el lapso comprendido entre el momento en que se los considera de tal modo (14 años) y aquel en que alcanzan la mayoría de edad (25 años). Los menores adquieren la plenitud de su capacidad a una hora temprana, y tal circunstancia puede ser aprovechada por losinescrupulosos de turno, que se valen de su falta de madurez e inexperiencia para inducirlos en negocios y transacciones que los perjudican. De dicho modo, se protege al menor varón que cumple 14 años hasta que alcanza su mayoría de edad (25 años). La solución no es inmediata, sino que tiene distintas etapas, hasta llegar a la curatela del menor (cura minorum). En un primer momento rige al respecto la llamada lex Plaetoria de circunscriptione adolescentium, cuyo origen se puede estimar entre los años 186 y 191 a.C., aproximadamente. A través de ella se aplican distintas sanciones a aquellos que engañen en los negocios a los menores, pero sin invalidar tales actos. Luego el sistema se complementa durante la República con una acción concedida por el pretor al menor, denominada "acción de restitución" (actio in integrum restitutio). Esta acción sólo se puede hacer valer una vez alcanzada la mayoría de edad, teniendo un año para su ejercicio, plazo que luego Justiniano eleva a cuatro años(44). Por esta acción el menor perjudicado solicita la "restitución íntegra del acto" ante el pretor, quien debe verificar que éste hubiera sufrido efectivamente un perjuicio provocado por aquel que se aprovechara de su juventud e inexperiencia, y además que la víctima no tenga a su alcance otro remedio para lograr su reparación. El magistrado entonces declara la necesidad de que las cosas vuelvan a su "estado originario", retrotrayendo íntegramente el acto atacado a su estado anterior. Esta solución propiciada a través de la acción aludida procura, sin lugar a dudas, proteger al menor, pero a costa de otro grave perjuicio para su familia o grupo económico que representa, puesto que no debe olvidarse que por lo general el menor es "jefe de familia", y entonces nadie quiere negociar con él, ya que teme que con posterioridad el negocio jurídico (negotio) sea anulado por motivo de la edad. Esto ocasiona una parálisis económica de la familia. Para paliar esta situación comienza a imponerse la práctica de nombrar a una persona (curador) para que asista al menor en cada caso de contratación, con la finalidad de salvaguardar sus derechos, brindándole así legitimidad al acto para que después no pueda ser revocado(45). Finalmente, después de Marco Aurelio se dispone la designación del curador estable en reemplazo del ocasional, quedando así perfilada definitivamente la institución.
Capítulo XII - La Persona de Existencia Ideal
CAPÍTULO XII - LA PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL(1) Se entiende por persona de existencia ideal en sentido moderno "la abstracción jurídica derivada de un conjunto de individuos que persiguen el logro de un interés lícito común de modo independiente a sus componentes con aptitud para contraer derechos y obligaciones".
El derecho romano tiene en mira desde siempre aquello que los sentidos observan y a quien está destinado, es decir, el hombre. Pero el fino sentido de los juristas lentamente capta la particularidad de que en el seno de la sociedad, paralelamente a los sujetos de derecho de existencia visible, se encuentran otros entes conformados por éstos en modo conjunto, y que poseen capacidad jurídica propia distinta de la de cada uno de sus componentes. Así surge la idea embrionaria, y luego firme y sostenida, de la persona de existencia ideal. El aporte del derecho bizantino, y más tarde la labor de intérpretes y juristas, le dan forma concreta y moderna a la doctrina de la idea romana de la "persona de existencia ideal", "jurídica", "moral" o "ficticia", cualquiera sea la preferencia de su denominación. Lo cierto es que el virtual pragmatismo de los juristas romanos advierte que el sujeto de derecho puede ser de dos modos, visible o de existencia ideal. Este último es avizorado primitivamente en el campo del derecho público en la figura del Estado, que personifica el pueblo romano (populus romanus), considerado un ente autónomo distinto a la sumatoria de sus integrantes. Más tarde se le reconoce personalidad jurídica a los "municipios". Paralelamente, en el derecho privado aparecen las "corporaciones", "asociaciones" y "fundaciones", con lo cual el esquema jurídico de la doctrina, conceptos y clasificaciones efectuados por los modernos queda conformada(2).
I. EL ESTADO. ERARIO (AERARIAUM) Y FISCO (FISCUS) La configuración definitiva del Estado como sujeto de derecho de existencia ideal se debe en Roma a una evolución que lleva siglos. Se dijo más arriba que el Estado personificado en el pueblo romano (populus romanus) es considerado sujeto de derecho; luego, durante el período clásico, todo lo concerniente al ingreso y egreso del Estado recibe el nombre de "erario" (aerarium); más tarde, en el Imperio, esta denominación queda circunscripta al tesoro del pueblo romano administrado por el Senado, mientras que el patrimonio personal del emperador pasa a llamarse "fisco" (fiscus). En las postrimerías del Bajo Imperio, como consecuencia de la consolidación mayor de las facultades del emperador, el término "fisco" (fiscus) absorbe al de "erario" (aerarium), pasando a conformar directamente el patrimonio del Estado. Es aquí donde definitivamente queda establecido este último como "ente ideal" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones(3).
II. LOS MUNICIPIOS Aparecen nítidamente en el mundo romano como fruto de las conquistas territoriales, puesto que se le otorga dicha categoría a los distintos "estados o comunidades libres" que son anexadas al Estado romano por medio de guerras, alianzas o tratados. Los municipios pierden su soberanía, pero conservan cierta autonomía concedida por Roma; poseen bienes propios, caja común, pueden ser acreedores, deudores, adquirir toda clase de bienes entre vivos (inter vivos) o por "causa de muerte" (mortis causa), etc., por lo que se erigen en verdaderos "sujetos de existencia ideal"(4).
III. LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Desde tiempos muy antiguos existen en Roma las corporaciones o asociaciones de artes y oficios, que cobijan a los artesanos y obreros de una misma especialidad, acentuando su finalidad religiosa más que la defensa de la actividad, las cuales gozan de ciertaautonomía propia, siendo las más antiguas las de los orfebres, forjadores, alfareros, carpinteros, zapateros, curtidores, tintoreros y músicos. Luego comienzan a extenderse, siendo numerosas y de variados fines, v.gr., colegios sacerdotales; asociaciones para funerales y sepulturas (collegia funeraticia), destinadas a brindar socorro mutual; gremios de distintos oficios; agrupaciones de empleados asalariados del Estado (apparitores, viatores, scribae), etc., que adoptan distintas denominaciones según los cargos que desempeñan sus integrantes, v.gr., cofradías para determinados cultos (sodalicia), etc. Particular mención merece durante la República la aparición de corporaciones o asociaciones encargadas de la percepción de impuestos, ejecución de obras públicas, explotación de minas de plata, oro y salinas (societas publicanorum o vectigalium). Estas sociedades, verdaderas empresas comerciales, tienen a su cargo la realización de la mayor parte de las obras públicas más importantes encaradas por el Estado, y la percepción de la renta pública. Son para el derecho comercial las precursoras de las "sociedades colectivas" actuales. De todas las asociaciones o corporaciones indicadas se puede extraer la necesidad de cumplir determinadas condiciones para su operatividad y existencia. Así se requiere para su nacimiento la reunión de por lo menos tres individuos, un fin lícito y estatutos. En su organización se encuentran ciertas semejanzas con las corporaciones públicas, de tal modo que el conjunto de los asociados forma la masa de miembros, distinguiéndose los cargos directivos del resto de los asociados; existe una caja común y la asociación actúa legalmente a través de sus representantes(5).
1. La "ley julia de colegios" (lex Iulia de collegiis). Su influencia en nuestra legislación Esta ley es de suma importancia, por cuanto establece la facultad del Estado en la concesión de las autorizaciones correspondientes para el nacimiento de nuevas sociedades. Hasta su aparición, son contados los casos en los cuales para el inicio de una nueva sociedad se requiere la autorización previa del Estado. Por lo general, el requisito inicial es la plena libertad de sus componentes en erigirse en corporación o asociación. En las postrimerías de la República, a causa de la inestabilidad política del momento, proliferan los abusos cometidos por estas sociedades, desvirtuando la finalidad de su creación e inmiscuyéndose en la vida política romana, comprometiéndose activamente en conspiraciones, aportes económicos a partidos políticos, fraudes y alianzas electorales, etc. El camino para la sanción de la "ley Julia de colegios" (lex Iulia de collegiis) comienza en el año 64 a.C., cuando el Senado ordena la disolución de distintas corporaciones por los motivos indicados. No satisfechos con esta decisión, los intereses afectados por la ley presionan por conseguir la vuelta al sistema anterior, logrando que el tribuno Clodio hiciera votar en los comicios la llamadalex Clodia (58 a.C.), que restablece ampliamente el antiguo principio de libertad de asociación. Los abusos reaparecen al amparo de esta nueva normativa y un nuevo senadoconsulto del año 56 a.C., unido a la sanción de la lex Licinia (año 55 a.C.), pone coto a las corporaciones constituidas por ciudadanos indeseables, que tienen sólo en mira la corrupción electoral. De manera tal que el panorama se encuentra listo para la sanción de la "ley Julia de colegios" (lex Iulia de collegiis) que reglamenta acabadamente la constitución de las "asociaciones". Las fuentes discuten la autoría de la ley, no resultando claro quién propone su sanción. La principal referencia se encuentra en Cayo Suetonio, que habla indistintamente de su sanción por parte de Julio César, situándola entre los años 49 y 44 a.C., y de Augusto, entre los años 7 y 21 de nuestra era(6). Es mi opinión, luego de estudiar detenidamente las fuentes, que es Julio César quien en un principio adopta severas penas administrativas para castigar a quienes violan el fin perseguido en la constitución de la asociación. Luego, estas medidas son confirmadas y renovadas legalmente
por Augusto. Pero lo cierto, dejando de lado la determinación del autor, es que ella rige de allí en más la conformación de las asociaciones, incorporando el principio moderno de la "autorización previa del Estado para su funcionamiento". Esta ley ordena la disolución de los colegios existentes hasta su sanción, excepto aquellos de muy antigua y noble tradición, que datan de los albores de Roma. Así, sólo subsisten las antiguas corporaciones religiosas, los primitivos gremios de artes y oficios, y las grandes asociaciones de comerciantes y financistas (societas publicanorum) por su gravitante importancia en la economía. Todas las demás son disueltas y sólo se permite la constitución de nuevas asociaciones si son autorizadas por el Estado. El funcionamiento futuro de éstas también queda sujeto a su contralor. La "ley Julia de colegios" es adoptada sólo originalmente para la ciudad de Roma, y luego es extendida a toda Italia a través de senadoconsultos, alcanzando más tarde a las provincias por medio de constituciones imperiales. En Roma le corresponde al Senado entender respecto de todo lo concerniente a la constitución y funcionamiento de las asociaciones. En las provincias de rango senatorial, ejercen la facultad los gobernadores, y en las de rango imperial, el Príncipe.
IV. LAS FUNDACIONES Consisten en la personificación de un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad dispuesta por su fundador, ya sea por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad. En Roma, originalmente, las fundaciones no se consideran sujeto de derecho por sí mismas, alcanzando dicha categoría recién a partir de Justiniano. Primitivamente, cuando un individuo desea realizar actos de beneficencia o de ayuda al prójimo, suele destinar parte de su patrimonio a tal fin mediante donación o legado (fundaciones piae causae). La autoridad pública emplea este mismo método, aunque son específicamente los emperadores Antoninos Nerva y Trajano quienes utilizan la figura incipiente de la "fundación", a semejanza de la actual, para sus planes de sostén de la niñez y juventud desvalida, a través de las denominadas fundaciones alimentarias. En la etapa cristiana se produce el auge de este tipo de ayuda, motorizada por la Iglesia, a quien el fundador destina el capital para que lo administre. Finalmente, después de Justiniano se abre paso el concepto de la figura de la fundación, a semejanza del conocido en la actualidad, reconociéndosele capacidad jurídica propia.
V. LA HERENCIA YACENTE (HEREDITAS IACENS) Se entiende por ella el estado que presentan los bienes hereditarios durante el lapso comprendido entre el fallecimiento del titular y el momento en que aquéllos son adquiridos por los herederos. Los juristas romanos conocen perfectamente esta institución y le otorgan titularidad jurídica en representación del causante. Por tal motivo, la "herencia yacente" (hereditas iacens) goza de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones de modo similar a un sujeto de derecho(7).
Capítulo XIII - Matrimonio
CAPÍTULO XIII - MATRIMONIO(1)
I. BREVE INTRODUCCIÓN AL TEMA La institución del matrimonio tiene suma importancia en los pueblos de la Antigüedad dada su implicancia jurídica, social y económica. Particularmente, en Roma, el matrimonio tiene gran relevancia, por cuanto la convivencia entre los esposos asegura procreación legítima, trato, respeto mutuo, movilidad económica y social a través de la dote. Los juristas romanos se preocupan por conceptualizarlo jurídicamente, legislando formas, efectos, impedimentos y finalmente brindando una lección de progreso cultural, avizorando que éste no debe ser necesariamente perpetuo si los esposos pierden "la intención de vivir como marido y mujer" (affectio maritales), previendo su disolución mediante el divorcio(2). El derecho romano distingue el matrimonio del concubinato, diferenciándolo en cuanto a efectos legales, sociales y económicos, pero a su vez reconociéndolo y respetándolo a la par del matrimonio legítimo.
II. LAS DEFINICIONES DEL MATRIMONIO EN LAS FUENTES En las fuentes hallamos la preocupación de los juristas en definir el matrimonio, aunque primitivamente se lo considera como una simple situación de hecho, imbuida de la intención de los esposos de vivir en matrimonio (affectio maritales), a la que se le conceden efectos legales. Modestino lo define como "la unión del varón y la hembra y consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano"(3). Justiniano lo enseña como "la unión del varón y de la hembra que comprende el comercio indivisible de la vida"(4). Ambas definiciones son concordantes en su esencia, pero sin profundizar acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio. Esto es así, por cuanto los juristas, apegados a brindar soluciones prácticas a los casos concretos que se les presentan, dejan de lado la teoría. Sin embargo, cuando Modestino habla de "consorcio de toda la vida" no se refiere a perpetuidad o indisolubilidad del vínculo, sino a que ambos contrayentes, cuando se unen en matrimonio, deben hacerlo con ausencia en su ánimo de periodicidad. Es decir que su intención al momento de contraerlo debe ser "para siempre" y "no por un tiempo determinado". Ello no significa que no puedan separarse luego debido a las contingencias de la vida en común. Si ésta resulta en cierto momento intolerable, se puede poner fin a la unión matrimonial, ya sea mediante el divorcio (por decisión de ambas partes) o el repudio (por voluntad de uno solo de los contrayentes). El otro aspecto de la definición de Modestino, relativo a la "comunicación del derecho divino y humano", presenta distintasinterpretaciones a la luz de las fuentes. Por un lado, parece que no resulta apropiado aceptar en este autor, por ser un jurista clásico, la idea de igualdad material y espiritual entre los contrayentes, sino que, por el contrario, se trata al parecer de un resabio antiguo, producto de la conventio in manu, que permite dicha "comunidad", no advirtiéndose contradicción en ello. Por otro lado, cabe la posibilidad de que se trate de una interpolación cristiana destinada a humanizar la relación entre los contrayentes. Me inclino por esto último, más aún después de tener en cuenta la mentalidad libre romana, sobre la que influencia posteriormente el cristianismo(5). No debe extrañar, entonces, que se trate de una interpolación tendiente a nivelar la relación esposoesposa. En este último sentido es interesante la postura de Grimal que, desprovisto de sentido religioso, sostiene que ambos contrayentes "conformarían las dos mitades de un único ser", puesto
que ése es el verdadero significado que debe darse a la "conocida frase pronunciada por la novia en el momento de celebrarse la boda: 'Que tú seas Gayo, que yo sea Gaya'". Según Grimal, esta expresiónindica que la posición de ambos contrayentes es equivalente, sin preponderancia del marido sobre la mujer(6).
III. EL CONCEPTO ROMANO DE MATRIMONIO. CARACTERÍSTICAS Una vez efectuadas las precisiones anteriores, defino al matrimonio romano como la "unión o convivencia de dos personas de diferente sexo con la intención mutua de considerarse marido y mujer, procreando y educando a los hijos nacidos de dicha unión, constituyendo entre ambos una comunidad absoluta de vida". Para entender mejor el concepto, debe tenerse en cuenta que el matrimonio en Roma no se considera un acto jurídico sino, por el contrario, una situación de hecho, dada por la convivencia de dos personas de distinto sexo con la intención de ser marido y mujer (affectio maritales)(7). Esto implica la conjunción de dos elementos, uno demostrado por la convivencia (elemento objetivo) y otro evidenciado en la intención común de ser marido y mujer (elemento subjetivo). También resulta primordial destacar la importancia del consentimiento, por cuanto en éste radica una de las diferencias con el matrimonio moderno(8). En las legislaciones actuales, por lo general, el consentimiento es el requisito que origina el matrimonio, puesto que se lo considera un acto jurídico. En cambio, en Roma, no tiene relevancia como acto inicial, sino como continuación o perduración de la relación matrimonial. De tal modo, cuando éste falta, ya no existe matrimonio, dando lugar al divorcio(9). Posteriormente, debido a la influencia cristiana, contraria al divorcio, el consentimiento constituye el elemento primordial, porque origina el matrimonio, siendo otorgado una vez y para siempre. Con el fin de que se comprenda mejor la institución, debe dejarse en claro que en Roma el matrimonio puede llevarse a cabo aunen ausencia del marido; considerándose incluso que también así comienza la vida en común. En cambio, ello no ocurre si no se encuentra presente la mujer(10). Al respecto, basta simplemente con la introducción de la mujer en la casa del marido. Esto es así por la tipicidad del matrimonio romano, ya que el marido adquiere por lo general la potestad sobre la mujer (manus). El matrimonio en Roma es considerado "cosa de hecho" (res facti) y no "cosa de derecho" (res iuris). Por ello, como en el caso de la posesión, no es de aplicación en el caso del ius postliminii. Este último es el derecho del ciudadano romano que cae prisionero o esclavo de guerra y que luego, por el motivo que fuese, vuelve a su hogar, recuperando todos los derechos a excepción del matrimonio, si la esposa contrajo nuevas nupcias(11). Esto es así por cuanto se considera al matrimonio una "situación de hecho con determinados efectos jurídicos", y no un acto jurídico en sí mismo. Se aplica el criterio similar a la posesión, guardando ciertas similitudes, puesto que a un hecho externo (convivencia) se le añade uno interno (affectio maritales). A propósito, debe señalarse que toda aquella manifestación que acompaña a la celebración del matrimonio, como entrega de la mujer, convivencia de ambos esposos, escritura dotal, ritos, ceremonias sociales o religiosas, etc., no son sino medios de prueba que los juristas romanos tienen en cuenta para la exteriorización del consentimiento. Por esta razón, los emperadores Teodosio y Valentiniano deciden que, en ausencia de alguna de estas manifestaciones y tratándose de personas de la misma condición, siendo ambos honorables, la vida en común lleva aparejada la presunción de matrimonio(12). En Roma se destaca como característica del matrimonio el "honor matrimonial" (honori matrimonii), es decir, su honorabilidad, que consiste en la exteriorización en el trato público que se dispensan los esposos, especialmente el que le otorga el marido a la mujer, que le permite a ésta ocupar el rango social del esposo (affectio maritales). Finalmente debo señalar que el matrimonio romano siempre es monogámico, y que la sociedad vela por esto, considerando de mucha estima social mantener tal principio. La bigamia apareja la inhabilitación para ejercer cargos públicos (tacha de infamia)(13).
IV. LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO Si bien el matrimonio romano no es un acto jurídico, sino más bien una situación de hecho dada por la cohabitación unida a laintención de ser marido y mujer, es necesario cumplir determinados requisitos para poder contraerlo y que tenga validez. Éstos son los siguientes: 1) aptitud biológica; 2) aptitud jurídica; 3) consentimiento de los contrayentes; 4) consentimiento de los respectivospater familias.
1. Aptitud biológica Se refiere a que ambos contrayentes tienen que ser púberes para poder contraer matrimonio. Es decir que deben tener aptitud biológica para procrear. Esto se exige por la finalidad misma del matrimonio, destinada a perpetuar la especie. No todas las personasinician la pubertad a la misma edad, pero es necesario determinarla misma como parámetro para evitar que cada individuo se convierta en un caso particular, con los inconvenientes que ello acarrea. Así lo entienden los juristas romanos que, guiados por laexperiencia, legislan que la mujer a los 12 años adquiere la aptitud natural para concebir, mientras que el hombre a los 14 años para engendrar. Pero respecto de este último, la situación no es pacífica y existen posiciones disímiles. Las escuelas jurídicas de los proculeyanos y sabinianos discrepan en cuanto a ello. Los primeros siguen las antiguas costumbres, por las cuales es incumbencia del pater familias determinar cuándo un hijo varón es púber. Los segundos, por su parte, defienden el criterio de que se fije una edad para todos los varones, acordándolo en la edad de 14 años. Finalmente, Justiniano adopta la solución propuesta por los sabinianos(14). Debo destacar el pragmatismo de los juristas romanos que, guiados por el sentido común, consideran que si no se respeta la edad y el matrimonio se celebra cuando ambos, o cualquiera de los contrayentes, aún no son púberes, igualmente es válido si la unión subsiste después de que el cónyuge incapaz alcanza la edad legal(15).
2. Aptitud legal Este requisito implica que los esposos deben gozar del "derecho a contraer justas nupcias" (ius connubii). Únicamente los ciudadanos romanos gozan de este derecho privado, aunque también se les reconoce a los latini veteres y a determinadas personas por concesión especial(16). El matrimonio que se contrae sin gozar de este derecho es considerado "matrimonio injusto" (matrimoniainjusta), llamado también "matrimonio del derecho de gentes" (matrimonium iuris gentium). Este tipo de matrimonio no es considerado tal por la legislación romana, aunque sí lo es para el Estado al que pertenece la persona extranjera(17). Como se multiplican las uniones entre ciudadanos romanos y peregrinos, comienza a plantearse la situación jurídica de los hijos habidos de estas uniones. En el siglo I a.C. se dicta la lex Minicia, por la cual se determina que en tales casos los hijos adquieren la condición jurídica del padre no ciudadano(18). Esta situación finaliza en el año 212, con la promulgación de la "Constitución Antoniana" (Constitutio Antoniana), que otorga el ius connubii a los extranjeros. Particular consideración merece la unión de patricios y plebeyos, puesto que tampoco contraen justas nupcias (iustae nuptiae) hasta el año 445 a.C., en que la lex Canuleia les reconoce la facultad de poder casarse. Tampoco celebran justas nupcias libres y libertos hasta las postrimerías de la República, en que la prohibición cae en desuso, aunque luego Augusto vuelve a imponerla para las uniones entre aquellas personas que tienen rango senatorial y loslibertos(19). Finalmente cabe añadir que no se considera matrimonio válido la unión entre esclavos (contubernium). Igual consideración se tiene a la cohabitación entre una persona ingenua y otra esclava(20).
3. Consentimiento de los contrayentes Es necesario que ambos contrayentes otorguen el consentimiento para contraer matrimonio. La voluntad de los esposos no tiene que estar invalidada por ningún tipo de vicio, es decir que tiene que ser plena(21). Este requisito en los comienzos de Roma no tiene tal importancia, por cuanto la figura poderosa del pater familias decide prácticamente por las personas que están bajo su potestad. De tal modo, muchos matrimonios y divorcios se llevan a cabo por la propia conveniencia del jefe de familia que, con el fin de tejer alianzas, acrecentar poder, influencia o patrimonio, decide el futuro matrimonial de sus hijos, nietos o cuanta persona se encuentre bajo su potestad. Luego, avanzado el Imperio, ante el debilitamiento de los poderes del pater familias a raíz del cambio de las costumbres y la humanización del derecho por injerencia del cristianismo, se tiene en cuenta especialmente el consentimiento de los futuros esposos, y que además éste se otorgue sin ningún tipo de vicio de la voluntad, es decir, libremente. Debe destacarse que el consentimiento brindado por los esposos debe ser voluntario y duradero, por cuanto la base del matrimonio romano descansa precisamente en mantener la voluntad de ser esposos, traducido en affectio maritales. Suspendido o interrumpido este último, se produce el divorcio. El consentimiento no está sujeto a ningún tipo de formalidad, bastando sólo que se lo otorgue libremente. Las formas o modos de brindarlo, entendiéndose por ello la ceremonia o acontecimiento social, no son precisamente un requisito, sino, en todo caso, un modo de prueba futura en cuanto a que se ha emitido voluntad para contraer matrimonio. Entonces, por lo expuesto, no puede contraer matrimonio el insano (furiosii)(22), considerándose inválido el matrimonio en el cual la voluntad se obtiene mediante cualquier forma de violencia(23). Asimismo, el consentimiento debe ser brindado en forma seria y no en broma o jugando (iocandi gratia), puesto que de lo contrario el matrimonio es nulo(24).
3.1. La publicidad del acto en el caso del matrimonio Lo expuesto respecto del consentimiento de los contrayentes se relaciona con la necesidad de "la publicidad del acto". Es mi opinión que los juristas romanos entienden muy bien su significado, y esencialmente su efecto inmediato, "la oponibilidad a terceros". Una de las características que forja la grandeza del derecho romano es el espíritu práctico de sus juristas, que brindan solucióninmediata al problema concreto que se les presenta en análisis, es decir, decidir frente a la vida misma que pasa ante sí en el caso a juzgar, por cuanto el derecho no es otra cosa que la vida misma. De la practicidad, o casuística, de la jurisprudencia romana se desprende una coherencia significativa que se manifiesta en los principios rectores de todo el derecho futuro del mundo occidental. Los juristas romanos comprenden desde el inicio que el derecho debe manifestarse (publicidad de los actos) para que el resto de la sociedad tome debida cuenta de ello (oponibilidad). Por tales fundamentos, me parece oportuno efectuar esta aclaración al tratar el tema del matrimonio, sin perjuicio de que además tiene aplicación en otras instituciones del derecho romano: la exteriorización de la voluntad para contraer matrimonio por parte de los futuros contrayentes en Roma no es sólo un requisito para su validez, sino una necesidad de dar a conocer al resto de la sociedad el inicio de la unión o cohabitación matrimonial. Queda claro que no se exige forma alguna, y que se puede adoptar la que se desea, según el efecto que se le quiere dar al matrimonio. Por eso he manifestado ut supra que el modo o forma utilizada (ceremonia, rito, fiesta) sirve como oportuno medio de prueba. Modernamente, estos principios rectores emanados del derecho romano (publicidad del acto y oponibilidad a terceros) se ven reflejados en el derecho registral, v.gr., de las personas, prendario, catastral, etc., que, por otra parte, también tienen su origen en Roma tiempo después.
4. Consentimiento de los respectivos pater familias Como es sabido, especialmente en la primitiva época romana, el jefe de familias tiene verdadero poder ilimitado que lo faculta a brindar, o negar, su consentimiento en el matrimonio de cualquiera de sus hijos. Es más, pacta con el pater de la otra familia el matrimonio de sus respectivos hijos, según conveniencias económicas o políticas. Luego, con el transcurso del tiempo se recortan los amplios poderes del jefe familiar y su consentimiento pierde la gravitación que tenía en un principio, pasando a tener relevancia la voluntad de los contrayentes(25). Debo destacar que el consentimiento del "jefe de familias" es necesario siempre que se trate de un hijo bajo su potestad (aliena iuris), puesto que si éste es sui iuris, no hace falta su aprobación(26). Entonces, según he señalado, como consecuencia de la evolución que lleva a cabo la sociedad romana, disminuyen paulatinamente los ilimitados poderes del pater familias, y se deja de exigir el consentimiento expreso de este último, bastando tan sólo su falta de oposición o silencio. En el caso de las hijas mujeres, la voluntad del pater familias es esencial, salvo que aquélla demuestre que el elegido como esposo no es una persona de mala conducta(27). En tiempos de Augusto (18 a.C.), cuando la oposición del pater familias al matrimonio es injustificada, los contrayentes pueden acudir al magistrado para que supla la venia paterna (lex Iulia de maritandis ordinibus)(28). También el magistrado otorga el correspondiente consentimiento en lugar del pater familias a pedido de los contrayentes cuando aquél no esté en condiciones de otorgarlo, afectado por demencia o idiotez. El procedimiento requiere que el magistrado escuche la opinión del curador del padre de familia y de los parientes directos más importantes(29). Similar tratamiento requiere el supuesto de que el pater familias se encuentre prisionero o ausente, de modo tal que no se sepa nada de él, aunque en este último caso se exige que la ausencia fuese por lo menos de tres años(30). Particular situación suscita en el período clásico el caso de la mujer sui iuris que se encuentra bajo tutela permanente, puesto que, a pesar de su máxima condición jurídica, requiere del consentimiento del tutor. Más tarde, suprimida la tutela perpetua, sólo se exige para la mujer menor de 25 años el consentimiento delpater, incluso si son viudas, o a falta de éste, de la madre o parientes, y si no, por último, de la autoridad judicial(31). Para completar el tema es menester hacer referencia al caso singular de que el hijo y su padre biológico se encuentren bajo la potestad de un mismopater familias, v.gr., el abuelo. En este supuesto, no sólo hace falta la aprobación del pater, sino también la del padre biológico, por cuanto, de suscitarse la muerte del primero, el segundo pasa a ser "jefe de familias" ,y de tener descendiente el filius, sus hijos pasan a depender directamente del nuevo pater familias, siendo, por lo tanto, importante el consentimiento porque, de producirse loexpuesto, tiene bajo su potestad a los mismos. Por dicho motivo se requiere el consentimiento del pater familias y del padre biológico(32).
V. LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO Son impedimentos (impedimentum) aquellos obstáculos y prohibiciones que no permiten contraer matrimonio a alguno o ambos contrayentes. Puedo decir que para el sentido práctico de los juristas romanos los impedimentos no son otra cosa que "requisitos negativos" para poder celebrar nupcias legítimas. Luego, circunstancias éticas, sociales, políticas y religiosas originan en debida forma a los impedimentos. Éstos pueden ser absolutos y relativos.
1. Los impedimentos absolutos Son los que obstaculizan al contrayente que los padece contraer matrimonio con cualquier persona, es decir que se encuentra a causa de éstas invalidado siempre a contraer nupcias legítimas. Se consideran impedimentos absolutos la subsistencia de matrimonio anterior, esclavitud de uno de los contrayentes, castración y esterilización, voto de castidad o ingreso a las órdenes mayores.
a. Subsistencia de matrimonio anterior. El matrimonio anterior no disuelto es un impedimento absoluto que no permite al afectado contraer nuevas nupcias mientras dicho vínculo tenga vigencia. El modo de subsanarlo es únicamente el divorcio o la viudez del afectado. El fundamento de este impedimento es que el derecho romano no acepta la coexistencia de doble vínculo, como bigamia o poligamia(33). b. Esclavitud de uno de los contrayentes. Ambos contrayentes tienen que ser libres y la condición de esclavo de uno de ellos no permite la concreción del acto. Más tarde, en el derecho justinianeo se admite el matrimonio de un hombre libre con una esclava(34). c. Castrados y esterilizados. Están afectados de manera absoluta para contraer matrimonio los castrados (castrati) y los esterilizados (spadones). Es así por cuanto este tipo de incapacidad guarda plena coherencia con el concepto de matrimonio romano, en el cual es relevante la procreación(35). El castrado es aquel a quien se le han suprimido los órganos genitales y, por ende, no puede ejercer debidamente el acto sexual. El esterilizado, en cambio, conserva intactos sus órganos de reproducción, pero si bien pueden llevar a cabo normalmente el acto sexual, es inválido para procrear. Con respecto a los esterilizados, es menester dejar en claro que la jurisprudencia romana permite contraer matrimonio normalmente a aquel que es estéril desde el nacimiento; en cambio, no lo permite cuando ha sido esterilizado de algún modo con posterioridad. Entiendo, tras la atenta lectura de las fuentes, que la mencionada distinción se refiere fundamentalmente a que el estéril de nacimiento puede contraer casamiento libremente, siempre que no supiera su condición, cosa, por otra parte, muy poco comprobable en la época; de saberlo, se encuentra tambiéninvalidado. En cambio, no existe duda respecto de aquel que sufre la esterilización, puesto que no median dudas de la existencia de su invalidez. d. Los que hubieran hecho voto de castidad o ingresado a las órdenes mayores. Con la influencia decisiva del cristianismo, no pueden contraer de modo absoluto matrimonio aquellos que han hecho voto de castidad o ingresado a las órdenes mayores(36).
2. Los impedimentos relativos Son aquellos que obstaculizan al contrayente que los padece para contraer matrimonio con determinada persona, o sea que se encuentra a causa de dicho impedimento invalidado para contraer legítimas nupcias con determinada persona, pero no con cualquier otra. Estos impedimentos se originan por las siguientes causas: parentesco, moral o ética, religión, interés público o privado. a. Parentesco. En principio, he de diferenciar el parentesco en línea recta del parentesco en línea colateral. El primero es infinito, ya que no pueden casarse bajo ningún concepto, sean parientes naturales o adoptivos, sin distinción de cognación o agnación(37).En línea colateral la jurisprudencia romana efectúa las siguientes diferenciaciones. El matrimonio entre hermanos está absolutamente prohibido, sin distinguir si son de ambas partes o de uno solo de ellos(38). También está prohibido el matrimonio entre tíos y sobrinos. La razón radica en que los tíos, en cierto modo, se encuentran en el mismo lugar que los padres. Destaco que en ciertas oportunidades, por conveniencia, este principio jurídico se deja de lado para permitir, por ejemplo, que Claudio se pueda casar con su sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico; luego, los descendientes de Constantino vuelven a implantarlo(39). Según Tácito, el matrimonio entre primos hermanos está en principio prohibido, pero en la práctica es permitido hasta que los primeros emperadores cristianos expresamente lo prohíben hasta el cuarto grado. Con posterioridad, los emperadores Honorio y Arcadio en el año 405 levantan tal prohibición(40). El parentesco por afinidad también obsta para celebrar el matrimonio, aunque comienza a tenerse en cuenta cuando aquél se disuelve. En primer lugar, el parentesco por afinidad en línea recta (suegro y nuera, suegra y yerno) es un impedimento hasta el infinito. En segundo lugar, el parentesco por afinidad en línea colateral (cuñados) es impedimento hasta el segundo grado. Pero es menester considerar la evolución que experimenta esta prohibición: hasta la época clásica no hay obstáculo y pueden contraer matrimonio sin problema alguno; luego Constantino impone la citada limitación, que posteriormente es ratificada por Justiniano(41). Los padrastros no pueden casarse con sus hijastras, ni tampoco las madrastras con sus hijastros, pero en cambio tal prohibición no alcanza a estos últimos (hijastros), ya que no existe lazo de parentesco alguno entre ellos. Por el contrario, los hermanastros no pueden casarse entre sí(42). Estos principios se aplican por razones análogas cuando media lazo de
parentesco agnaticio derivado de la adopción. Es decir, como se considera al adoptado en un mismo pie de igualdad con el hijo legítimo, le alcanzan los principios y limitaciones expuestas anteriormente(43). b. Moral o ética. Entre estos impedimentos tenemos los siguientes casos: se prohíbe el matrimonio del esposo divorciado con la hija de su ex esposa habida en un matrimonio posterior. También se prohíbe el matrimonio entre el hijo y la prometida o concubina de su padre(44). Particular consideración merece el tema del adulterio y el rapto. La lex Iulia de adulteriis, confirmada luego por la lex Iulia et Papia, prohíbe el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice(45). Luego esta prohibición pierde su sentido cuando Constantino castiga directamente con la pena de muerte al adulterio. También prohíbe el matrimonio entre el raptor y la mujer raptada, sin diferenciar si media resistencia o consentimiento de la víctima(46). La prohibición alcanza también al caso del rapto de una viuda o de una religiosa. La razón de estas prohibiciones se fundamenta en el respeto debido a la mujer y también en razones de orden y tranquilidad pública. c. Religión. Por motivos religiosos se prohíbe el matrimonio entre cristianos y judíos, y entre cristianos y herejes. Los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio dictan una constitución al respecto(47). La prohibición surge cuando avanza considerablemente la influencia del cristianismo en el imperio, especialmente cuando se la sostiene como religión oficial. d. Interés público y privado. Entre los impedimentos originados por estas razones, encontramos los siguientes: al comienzo del Imperio se prohíbe a los militares contraer nupcias con la finalidad de favorecer el mantenimiento de la disciplina en el ejército. Más tarde, a fines del siglo II, tal prohibición se deja sin efecto. Los emperadores, además, vedan a los funcionarios provinciales la posibilidad de casarse con mujeres oriundas o domiciliadas en el lugar en que ejercen su mandato. También alcanza a sus hijos. Con este impedimento se busca no aumentar el poder, ya de por sí importante, del magistrado, y a la vez, sustraer de presión y violencia a las familias afectadas(48). Por otra parte, desde muy antiguo se prohíbe el matrimonio entre patricios y plebeyos, hasta el año 445 a.C., cuando se sanciona la lex Canuleia. Tampoco se permite el matrimonio entre hombres libres y manumitidos hasta la época de Augusto (leyes Iulia et Papia Poppae), con la finalidad de favorecer las uniones y combatir el celibato. Pero si bien se levanta esta prohibición, se mantienen otras, estableciendo el impedimento para contraer matrimonio entre los senadores, sus descendientes en primer grado y demás descendientes por vía masculina con los manumitidos; y con aquellos que ejercen actividad o profesión reputada como deshonrosa (personae adiectae), como por ejemplo los comediantes, meretrices, propietarios de posadas, gladiadores, etc.(49). El emperador Justino dicta una constitución por la cual la actriz que abandona su profesión queda purificada, y por lo tanto puede contraer libremente matrimonio con cualquier magistrado del Estado(50). Toma esta determinación para permitir que su sobrino Justiniano pueda contraer legítimas nupcias con Teodora, cuya reputación está en duda, según las costumbre de la época, por pertenecer a familia de cirqueros. Justiniano, una vez nombrado emperador, deja sin efecto todas estas limitaciones(51). Durante el gobierno de los emperadores Marco Aurelio y Cómodo se prohíbe mediante un senadoconsulto el matrimonio entre el tutor y su pupila; y también entre el curador y la mujer menor de 25 años colocada bajo su potestad. Esta prohibición alcanza al padre y a los hijos del tutor y del curador. Se persigue con esta limitación la transparencia en el proceder de los tutores y curadores, evitando que mediante el matrimonio se soslaye la obligación de dar cuentas y recibir su finiquito. Hay que destacar que la prohibición prácticamente desaparece cuando la mujer alcanza los 25 años y vence el plazo para ejercer la "acción de restitución de bienes" (actio in integrum restitutio)(52)si no se está de acuerdo con la gestión de su tutor o curador.
VI. LOS ESPONSALES(53) Consisten en la promesa recíproca dada por los novios de que en un futuro próximo contraerán matrimonio(54). La costumbre en Roma hace muy común celebrar los esponsales de modo previo al matrimonio. Se lleva a cabo mediante una de las figuras contractuales más antiguas, la estipulación (sponsiones). De aquí derivan los términos empleados para la promesa (sponsalia), el novio (sponsus) y la novia (sponsa). Debe destacarse que si bien se utiliza un contrato del derecho civil para plasmar los esponsales, éstos no generan ninguna vinculación jurídica. Con esto quiero significar que su celebración tiene más bien carácter moral, o de uso social de la época. Éstos no facultan jurídicamente a los novios a someterse a la celebración del matrimonio. El novio que se arrepiente no puede ser forzado jurídicamente a cumplir su promesa de contraer nupcias.
1. Los requisitos para contraer esponsales A pesar de no implicar obligación alguna entre las partes, los juristas romanos igual consideran prudente establecer requisitos que deben cumplir los novios para la celebración de los esponsales. La razón de la exigencia radica en que, a pesar de no originar un vínculo, si luego la promesa se concreta, efectivamente éste nace. Y por ende debe regulárselo. Son requisitos para contraer los esponsales los siguientes: a) El ius connubium. Éste ha sido explicitado al enunciar los requisitos para contraer matrimonio, y me remito a lo expuesto. b) El consentimiento de los novios. Sólo basta que lo otorguen(55). No importa que sean púberes(56). Aunque después de Justiniano se exige que tengan como mínimo 7 años(57). c) El consentimiento del pater familias. Se encuentra librado de todo formalismo y es necesario que lo otorgue, o que al menos no manifieste oposición en contrario(58). d) Ausencia de impedimentos. Por supuesto, dado que la promesa está dirigida a contraer matrimonio en el futuro, ambos novios no deben estar afectados por ningún impedimento de los considerados permanentes. Los temporarios están permitidos, por cuanto necesariamente desaparecerán al momento de celebrarse el matrimonio; caso contrario, éste no puede celebrarse(59).
2. Efectos de los esponsales. Las arras esponsalicias La celebración de los esponsales no apareja para los novios ningún efecto jurídico gravitante. Debe entenderse entonces que no puede exigirse el cumplimiento, es decir, concretar matrimonio. Los futuros contrayentes pueden arrepentirse luego de formalizar los esponsales y ello es perfectamente válido, no pudiendo ser obligados a contraerlo si no es su voluntad. Pero si bien no derivan consecuencias jurídicas de importancia, median otras menores, que son las siguientes: no pueden celebrarse otros esponsales mientras subsisten los anteriores, bajo pena de infamia; el novio tiene derecho de ejercitar la "acción de injurias" por las ofensas ocasionadas a la novia; deber de fidelidad de la novia; la consideración de un vínculo de cuasi afinidad entre los parientes de los futuros esposos que les impide contraer matrimonio entre ellos(60). La falta de exigibilidad jurídica de los esponsales apareja en Roma, con el correr del tiempo, que se desvirtúen, y muy pocos terminan cumpliéndolos. La situación se complica mucho más, por cuanto la celebración de los esponsales va acompañada de obsequios importantes entre los prometidos (donatio propter nuptias) y, normalmente, si el matrimonio no se concreta, deben restituirse. Los esponsales en sus comienzos funcionan a la perfección como futura alianza entre las familias de los novios, para acrecentar el poder político o económico de ambos "padres de familias" o de alguno de ellos. Por tal motivo, cuando la intervención del pater familias es decisiva para que el matrimonio se celebre, los esponsales tienen gran importancia. Pero con el cambio de costumbres y la debilitación de los poderes del pater, acompañado con la mayor importancia otorgada a la voluntad de los futuros contrayentes, comienza la decadencia de la institución, por cuanto nadie la respeta, y, menos aún, procede en consecuencia a la devolución de los bienes recibidos. Muchas veces estos últimos importan verdaderas fortunas, asimilables a una dote. Los juristas romanos, siempre prestos a solucionar los problemas que se presentan en el derecho, advierten las injusticias patrimoniales que se suscitan ante la falta de cumplimiento de la palabra dada en la celebración de los esponsales y buscan una solución. Éste es, a mi entender, el origen de las "arras esponsalicias" (arrae sponsaliciae) que surgen en el período posclásico, derivado de una institución aplicada originalmente en la parte oriental del imperio y que luego se extiende a su totalidad. El tema admite la siguiente evolución. Previamente encontramos la preocupación en el tema de Constantino, quien dispone que los obsequios intercambiados entre los novios debe considerarse que se efectúan bajo condición de que el matrimonio se lleve a cabo y, en caso contrario, se admite el reclamo de su devolución. Esto último sólo lo puede realizar aquella parte perjudicada, la que no se arrepiente, y tiene derecho a exigir la devolución de lo entregado y retener lo recibido.
Constantino sabe distinguir el caso en que el matrimonio no se concreta por arrepentimiento, sino por muerte de uno de los prometidos. Para este supuesto dispone que los obsequios recibidos deben repartirse entre el novio sobreviviente y los herederos. También contempla la excepción que establece que sólo debe devolverse la mitad de los bienes para el supuesto de que en la celebración se cumpla con la formalidad del "beso esponsalicio" (ósculo interviniente)(61). El paso siguiente es la aceptación de las "arras esponsalicias", que deben ser concertadas por los futuros contrayentes juntamente con la celebración de los esponsales(62). Una vez concertados, se aplica la norma que sostiene que el arrepentimiento de la promesa dada en los esponsales apareja sanciones económicas. Estas últimas sólo tienen cabida respecto del intercambio de regalos efectuados por los futuros contrayentes, lo que significa concretamente que la parte que incumple injustificadamente su promesa de futuras nupcias pierde todos los bienes que le hubiera entregado a la otra parte en la celebración de los esponsales. Y tiene, además, que devolver lo que hubiera recibido. Esto último no es simple, por cuanto se exige la devolución del valor del cuádruplo (derecho prejustinianeo) y más tarde del doble (derecho justinianeo). Únicamente los menores proceden a la devolución de lo recibido sin ninguna sanción(63). De este modo se consigue sanear la cuestión, por cuanto los interesados pueden celebrar directamente el matrimonio sin necesidad de concertar previamente los esponsales. Pero si éstos se celebran, por lo general van acompañados de un intercambio de obsequios de significativo valor, asimilables a una dote. De aquí que se afiance la idea de conseguir el cumplimiento del fin perseguido por los esponsales, o sea, celebrar el matrimonio a través de las arras esponsalicias. En otras palabras, que el matrimonio se lleve a cabo según la promesa dada y, para el caso de arrepentimiento injustificado, que las partes lo sientan económicamente, evitando así la corruptela de las especulaciones económicas.
VII. LAS DISTINTAS FORMAS DE CONTRAER MATRIMONIO Y SUS CONSECUENCIAS(64) Se explicó al desarrollar el concepto de matrimonio que basta tan sólo el mero consentimiento de los esposos para que ésteexista. Las formas de contraerlo no están dirigidas a enmarcar su comienzo sino, por el contrario, a indicar los distintos efectos que emanan del acto. Es decir, la diversidad de formas genera las distintas consecuencias jurídicas.
El matrimonio romano, en esencia, es uno solo, pero puede tener respecto de la mujer dos efectos disímiles. Ambos se refieren a la adquisición o no de la manus sobre ella. Estos efectos surgen según el modo en que se pacta el matrimonio. El matrimonio cum manu importa la adquisición de la manus sobre la mujer, mientras que el sine manu significa lo contrario(65). Una vez que se decide el tipo de matrimonio en cuanto a los efectos que se quiere concertar, se elige la forma de llevarlo a cabo. Esto no es otra cosa que el modo de evidenciar ante el resto de la sociedad el tipo de matrimonio que se contrae. No debe olvidarse que en Roma no existen en las primeras épocas registros públicos, y por ello la publicidad del acto tiene vital importancia para seroponible a terceros. Precisamente, las distintas formas de contraer matrimonio son un medio de darle publicidad, hacer saber al resto de la sociedad que el matrimonio se celebra con adquisición de la manus (cum manu) o no (sine manu). La forma indica la decisión que adopta elpater familias respecto de la manus de la mujer. En realidad, en los albores de Roma, y por mucho tiempo, especialmente mientras el pater familias mantiene su gran concentración de poderes, los matrimonios se llevan a cabo a través de acuerdos entre los "jefes de familias". Éstos, al sellar el pacto matrimonial de sus hijos o de las personas que se encuentran bajo su potestad, deciden el futuro de la mujer, lo que tiene singular importancia para la subsistencia o no de la vocación hereditaria. Por tal motivo se decide, o pacta, la adquisición de la manus sobre la mujer según la conveniencia de las familias involucradas en el matrimonio. Muchas veces es más importante para la mujer perder la manus de origen, pero ganar aquélla de la familia a la que pertenece el marido, y otras, y no perder la suya. Este juego de intereses es velado celosamente por los pater familias que intervienen en la concertación del matrimonio. Luego, ante el avance del cristianismo y la gradual pérdida de los poderes del "jefe de familias", este sistema se desvanece hasta desaparecer.
1. Los modos de contraer el matrimonio cum manu El matrimonio apareja el efecto jurídico cum manu a través de tres formas de celebración, a saber: confarreatio, coemptio yusus(66).
1.1. La confarreatio Consiste con el usus en una de las formas más antiguas de contraer matrimonio, teniendo auge durante la época monárquica y parte de la República. Este tipo de matrimonio va acompañado de pomposidad y gran despliegue material y personal, que se acrecientan cuanto más acaudaladas son las familias intervinientes. La celebración de este tipo de matrimonio se inicia al alba, donde la actividad en las casas de ambos contrayentes es febril a la luz de las antorchas que las iluminan por doquier. Los aposentos, engalanados mediante la exhibición de los bustos e imágenes de los antepasados, dan mayor solemnidad a la escena, mientras familiares, clientes e invitados departen alegremente. La costumbre exige que la noche previa la cabellera de la novia se sujete con una redecilla de color bermejo. El día de la boda, ésta luce una túnica blanca que simboliza la pureza, sin dobladillos, que abarca todo su cuerpo (tunica recta). Ésta se ajusta en su cintura mediante un cinturón de lana de doble nudo (cingulum herculeum) que da prueba de su pudor, y sobre sus hombros un manto color azafrán (palla). Lleva sandalias del mismo color y un collar de metal en la garganta. Sobre la cabeza porta seis rodetes postizos, separados unos de otros por ínfulas que significan el sometimiento a su esposo, y encima un velo anaranjado y reluciente (flameum), en conmemoración de las vestales que deben portarlo durante todo su largo ministerio. Este tocado cubre pudorosamente la parte superior de su rostro. Una corona trenzada, que simboliza la fecundidad y cuya composición varía según las épocas (verbena, mejora, arrayanes, azahares, etc.), va por encima del velo anaranjado. La novia así vestida, acompañada por sus padres, familiares y amigos, recibe al novio y a su parentela. Una vez reunidas ambas familias, comienzan a celebrarse los distintos rituales que dan forma al matrimonio romano conocido como confarreatio. La ceremonia comienza con un sacrificio a los dioses, v.gr., oveja, cerdo, y excepcionalmente un buey, que puede llevarse a cabo en el atrio (atrium) de la casa, o en algún santuario vecino. La ceremonia religiosa se desarrolla en presencia del gran pontífice y diez testigos. Se examinan las entrañas de la víctima inmolada, prediciendo la voluntad favorable de los dioses sobre el futuro de la pareja. En caso de que el auspicio no sea bueno, la ceremonia no puede continuar y se suspende. Comprobada la acogida favorable de los dioses, el sacerdote comunica la buena nueva a los presentes, quienes guardan respetuoso silencio. A continuación, ambos esposos otorgan mutuo consentimiento al acto. Ello se cumple mediante una fórmula sacramental de mucho significado, por la cual parecen confundirse no sólo las voluntades, sino también sus vidas. Dicha fórmula consiste en unainterrogación mutua entre los contrayentes por la cual se dicen: "Donde tú seas Gayo yo seré Gaya" (urbi tu Gaius, ego Gaia). Con esta afirmación termina el silencio que enmarca el misterio del rito religioso y los presentes profieren calurosas aclamaciones de buenos augurios, diciendo: "¡Que la felicidad sea con vosotros!" ("Feliciter!"). La celebración de la ceremonia se acompaña con libaciones efectuadas por los novios, el pronunciamiento de otras oraciones religiosas y la comida mutua de una torta de harina (panis, farreus) en homenaje al dios Júpiter Farreo. De allí deriva el nombre de confarreatio. Luego se realiza un festín, en el cual la comida, la bebida y el baile continúan sin interrupción hasta el anochecer. Finalmente, el ritual continúa con la despedida de la esposa de la casa paterna, especialmente de su madre, quien la sujeta como impidiéndole irse, hasta que la arrancan simbólicamente de sus brazos. La comitiva parte de la casa de la novia precedida de dos flautistas y cinco portadores de antorchas. El trayecto se matiza con alegres y picarescas canciones entonadas por los integrantes de la comitiva y la gente que se les une a su bullicioso paso. El cortejo continúa de dicho modo hasta llegar a la casa del novio. Allí se cumple otra parte del ceremonial. El novio arroja a la muchedumbre un puñado de nueces que significan la fecundidad. A continuación se adelantan hacia
la pareja tres amigos del esposo, quienes continúan con el ritual, uno de ellos, el pronobus, algo así como el padrino de la boda, esgrime la antorcha nupcial hecha de ramas de oxiacanta cuidadosamente entrelazadas. Los otros dos toman a la esposa y la levantan en brazos haciéndola cruzar el umbral del nuevo hogar sin que toque el suelo. Una vez traspasada la puerta de la casa, la esposa avanza hacia el interior seguida por tres amigas. Dos de ellas portan una rueca y un huso que representan su laboriosidad y virtud doméstica. La restante, la pronuba (madrina de la boda), espera pacientemente que el esposo ofrezca el agua y el fuego para conducir luego a la esposa hasta el lecho nupcial. El esposo invita a su cónyuge a recostarse, quitándole la palla y le desata el cinturón de lana de doble nudo (nodus herculeus) de su cintura. Es el momento en que los invitados se retiran, dejando gozar a los recién casados de su privacidad nupcial(67). Con el transcurso del tiempo, la confarreatio pierde importancia, quedando relegada por las otras formas de contraer matrimoniocum manu. Cicerón, durante la República, sólo cita a la coemptio y el usus. Por su parte, Gayo señala que en su época se utiliza laconfarreatio sólo para las ocasiones muy excepcionales(68).
1.2. La coemptio Consiste en la compra ficticia de la mujer por parte del marido. El acto se lleva a cabo mediante la mancipatio, participando en él las personas requeridas a tal efecto; es decir, los cinco testigos y el libripens, todos ciudadanos púberes. La compra se realiza pesando en una balanza un pedazo de cobre que luego el esposo entrega al padre de la novia como forma simbólica de pago por la potestad de la mujer(69). Esta venta imaginaria requiere también la presencia del marido y del pater bajo cuya potestad se encuentra la novia. Para el caso de que esta última revista la calidad de sui iuris, hace falta el consentimiento de su tutor (auctoritas)(70). Lacoemptio reemplaza prácticamente a la confarreatio, constituyéndose en el modo normal de adquisición de la manus de la mujer durante el período Clásico, hasta que también con el paso del tiempo cae en desuso(71).
1.3. El usus Es uno de los modos más antiguos de contraer matrimonio cum manu, junto con la confarreatio, dado que se encuentra referencia a él en la ley de las XII Tablas(72). Consiste en la adquisición de la manus sobre la mujer mediante el simple e ininterrumpido transcurso del tiempo. El marido adquiere la posesión de la mujer mediante la convivencia mutua en la casa del primero, o de supater familias durante un año en forma continua, y sujeta bajo la potestas de aquel que la ejerza. Este modo de contraer matrimoniocum manu tiene fundamento en la adquisición de la propiedad sobre las cosas muebles (usucapio), para lo cual se asimila en este caso a la mujer. Ahora bien, si ambos contrayentes, o sus respectivos pater familias, no desean que se concrete la adquisición de la manus sobre la mujer, basta simplemente con que la mujer interrumpa la posesión de su esposo pernoctando fuera del hogar conyugal durante tres noches antes del transcurso del año (trinoctium). Con ello, el plazo de posesión se corta y se comienza a contar nuevamente. Y, de ser necesario, antes de su vencimiento se debe efectuar otra vez el trinoctium. Ello, sucesivamente, todas las veces que se considere conveniente(73). Este acto trascendental (trinoctium) se realiza con la pomposidad necesaria para que cumpla el efecto de darle publicidad ante la falta de registros adecuados. Por lo general, basta con que la esposa se retire acompañada de testigos. Y la pernoctación de las tres noches fuera del domicilio conyugal se lleva a cabo en el correspondiente al pater familias originario de la esposa, demostrando así la potestad que continúa teniendo sobre ella. Por fin, debo destacar que el usus pierde importancia con el transcurso del tiempo, especialmente cuando el matrimonio comienza a gestarse sin el efecto cum manu, es decir, sin la adquisición de la manus sobre la mujer. Esto acontece en la época imperial, cuando lentamente cae en desuso.
VIII. LOS PRINCIPALES EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANU Implica la adquisición de la manus sobre la mujer, saliendo entonces ésta de su familia de origen e ingresando a la familia del esposo, aunque conserva los lazos de consanguinidad con la primera. Como desde los comienzos de Roma hasta la influencia ejercida por el cristianismo el lazo de parentesco que produce efectos legales es el agnaticio, la adquisición de la manus sobre la mujer es primordial. Esto importa la sujeción de la mujer al poder del pater familias de su esposo. Se trata de una potestas que posee aquél sobre la mujer. A pesar de los poderes amplios y absolutos que derivan de aquélla, la manus sobre la mujer tiene ciertas atenuaciones. Así, no se puede ejercer sobre ella el "derecho de vida y de muerte" (ius vitae et necis), tampoco el "derecho a venderla" (ius vendendi), ni el "derecho a entregarla como parte de pago" (ius noxae dandi). Solamente se ejerce sobre ella un derecho correccional, pudiendo castigarla con el consentimiento de un consejo integrado por los parientes más próximos. La adquisición de la manus también ocasiona otros efectos, tales como, para el caso de que el pater familias sea al mismo tiempo el esposo, que se adquiera la manus sobre la mujer; en cambio, si el esposo es un filius (aliena iuris), la adquiere el padre de éste, o sea, el pater familias de quien depende el grupo familiar. En el primer supuesto, la mujer ingresa bajo la potestad del marido, revistiendo calidad jurídica similar a la de una hija (filiae loco) y pasa a ser hermana de sus hijos (agnada). Este ingreso importa efectos análogos a los de la adopción. Y para el supuesto de que la mujer tenga el carácter de sui iuris, al de la adrogación. Por su parte, en el segundo caso, la mujer reviste la calidad de nieta (neptis loco) del pater de su nueva familia. Y así sucesivamente (v.gr., si contrae matrimonio con un nieto, adquiere la calidad de bisnieta, etc.)(74). Con esto puedo afirmar que la adquisición de la manus sobre la mujer importa para ella, no una equiparación con la posición de su esposo, sino una disminución de cabeza mínima (capitis deminutio minima). Pese a ello, resulta necesario aclarar que la esposa goza de los privilegios del "honor matrimonial" (honori matrimoni), por el cual adquiere el rango familiar de mater familias. Posteriormente, esta designación alcanza a toda mujer sui iuris(75). Además, si la mujer es sui iuris, cuando el esposo adquiere su manus, también obtiene la transmisión de todos los bienes de la mujer, incluidos los créditos. Esto no abarca, claro está, las deudas o derechos contraídos a favor de terceros, quienes se ven defraudados al no poder cobrar sus créditos. Como esto último genera verdaderas situaciones injustas, con posterioridad se autorizaexpresamente a los terceros para que puedan ejecutar sus derechos sobre los bienes de la mujer adquiridos por el marido(76).
IX. EL MATRIMONIO SINE MANU Y SUS EFECTOS Concertado el matrimonio sine manu, su efecto primordial consiste en la no adquisición de la manus sobre la mujer, ya sea que el marido revista la calidad de sui iuris o de aliena iuris, conservándola el "jefe de familias" de ésta, con lo cual la mujer continúa bajo su dependencia jurídica, aunque conviva con su esposo.
X. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES Y DE LOS HIJOS El matrimonio produce importantes consecuencias jurídicas respecto de los cónyuges y de los hijos por ser una institución sobre la que se apuntala la familia. Se los conoce también como efectos
de carácter personal por las consecuencias que se derivan de él respecto de los cónyuges entre sí, y de cada uno de ellos respecto de los hijos. a) Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges. El principal efecto se produce cuando media la adquisición de la manussobre la mujer por parte del esposo o el pater de éste, produciendo la sumisión de aquélla a éstos. Pero además, como consecuencia del matrimonio, el marido tiene derecho de ejercitar la llamada "acción de injurias" (actio iniuriae). Ésta tiene lugar cuando se ofende a la mujer y su esposo reclama la reparación del daño ocasionado. El marido también goza del ejercicio del "interdicto de exhibición de la esposa" (interdictum de uxore exhibenda et ducenda) contra cualquier persona que se apodere ilegítimamente de su cónyuge, aun contra el pater de la mujer si se extralimita en el ejercicio de la patria potestas. En cuanto a esto último, la cuestión admite mayor complejidad cuando es el propio pater de la mujer, que muchas veces, de manera arbitraria,interpone el mencionado interdicto. Entonces, la jurisprudencia romana le otorga al marido el ejercicio de una "excepción" (exceptio) contra el "interdicto" del pater(77). El esposo tiene mayor autoridad que la mujer, y por ende puede aplicarle sanciones disciplinarias,aunque de modo mesurado. Para la aplicación de algún castigo tiene que consultar previamente la opinión de un conciliábulo familiarintegrado por los parientes más próximos. La mujer adquiere el rango social que tiene su esposo y habita con él en el domicilio conyugal. Se castiga severamente el adulterio de la mujer, luego se extiende el castigo al esposo adúltero(78). No se admite entre cónyuges el ejercicio de acciones recíprocas, especialmente de carácter penal e infamantes(79). Ambos esposos pueden exigirse mutuamente alimentos(80)y tienen derecho a la sucesión hereditaria. b) Efectos del matrimonio respecto de los hijos. El efecto primordial para los hijos habidos en el matrimonio es la filiación. Cuando el matrimonio es mediante "justas nupcias" (iustiae nuptiae), la filiación es legítima, originando para el padre y para los hijos deberes y obligaciones recíprocas. Es conveniente aclarar que en los primeros tiempos de Roma, y debido al gran poder que posee el pater familias sobre los integrantes de su familia, estos deberes y obligaciones son incipientes, se encuentran casi desdibujados, dado que fundamentalmente éstos son del hijo para con el padre. Posteriormente, la situación lentamente cambia y, ante la paulatina moderación de los poderes del pater, comienza a delinearse la idea de que también los deberes y obligaciones están a cargo del padre para con sus hijos. De tal modo se genera el principio moderno de la patria potestad. Así, los padres o ascendientes tienen la obligación de prestar alimentos a los hijos y éstos a aquéllos en casos de indigencia(81). Los hijos tienen también el deber moral de respetar y honrar a sus padres, lo que incluye la prohibición de demandarlos, salvo que mediara autorización judicial al respecto, y de no iniciarles acciones que les acarreen la "tacha de infamia"(82). Los hijos tienen el derecho de tomar el nombre, el domicilio y la ciudad de donde el padre es oriundo, como así también su condición social(83). En materia sucesoria, la filiación habilita jurídicamente a los hijos para heredar a sus padres en la sucesión ab intestato. Para los casos en que el pater deje testamento, sus poderes irrestrictos con el tiempo se limitan, con el fin de contemplar debidamente los derechos de los hijos de percibir su porción hereditaria, pese a lo dispuesto en el testamento en contrario (legítima).
XI. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO(84) El matrimonio en Roma produce importantes efectos de carácter patrimonial, debido a los aportes que realizan los cónyuges, eincluso de terceros. En las épocas primitivas, dado el gran poder ejercido por el marido, y ante la ausencia del sentido moderno de bienes "conyugales" y "gananciales", el esposo dispone y administra a su antojo todos los bienes del matrimonio, ya sean originarios de la mujer o generados a posteriori. Con el avance del tiempo, la cuestión se va modificando, asemejándose al sistema actual. En primer lugar, si el matrimonio es celebrado cum manu, la mujer carece por completo de bienes propios, ya que todos, cualquiera sea su origen, son propiedad del esposo. Si éste fallece, la esposa en calidad jurídica de hija, accede a la herencia a la par de sus hijos (vinculo agnaticio). Por el contrario, si el matrimonio es concertado sine manu, los bienes entregados en calidad de dote continúan siendo propiedad de la mujer, y su esposo sólo puede administrarlos. Incluso, falleciendo el pater de la mujer, esta última hereda, convirtiéndose en propietaria exclusiva de los "bienes dotales", coexistiendo dentro del matrimonio dos clases de bienes: por un lado, aquellos pertenecientes al esposo y, por otro, los de propiedad de la esposa(85).
XII. LA DOTE La dote, conocida en Roma como dos y también como res uxoriae, consiste en el conjunto de bienes entregados al marido por la mujer, u otras personas en su nombre, destinados a solventar las cargas derivadas de la vida matrimonial(86). Las fuentes coinciden en afirmar que la dote se conoce desde los mismos orígenes de la ciudad-estado, siendo de gran importancia para la celebración de las nupcias de la mujer, dado que es un motivo de honor y distinción social dotar a una hija. Prueba de ello es la obligación de la clientela de proveer a la dote de las hijas del pater familias. Su origen probablemente se encuentra vinculado al matrimonio cum manu, puesto que la dote nace como una compensación por la pérdida de los derechos hereditarios de la mujer al pasar a pertenecer a la familia de su esposo. Lo que significa, en otras palabras, una especie de adelanto de herencia.
1. Las distintas clases de dote Son las siguientes: Dote necesaria. Es la constituida por la propia mujer, su padre, un ascendiente paterno y, excepcionalmente, cuando corresponda, por la madre. Se llama necesaria por cuanto emana de la ley la imposición de constituir la dote por parte de estas personas(87). Dote voluntaria. Es la otorgada por cualquier persona que no esté obligada a hacerlo por ley. Dote profecticia. Es la constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer(88). Dote adventicia. Es aportada por cualquier otra persona que no sea el padre o ascendiente paterno de la mujer(89). Dote estimada. Es aquella que, al ser entregada, es estimada (aestimata) en cuanto a su valor. La calidad de este tipo de dote, es decir, su valoración, se encuentra vinculada al problema de su restitución. Dote recepticia. Es la dote cuya devolución se pacta en el momento de su entrega para el caso de la disolución del matrimonio(90).
XIII. LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE Implica todo acto de la mujer, o de su familia, que ocasione el aumento del activo patrimonial del marido con motivo del matrimonio. Existen dos modos perfectamente diferenciados de constitución: uno denominado real y otro obligacional. a) Modo real de constitución de la dote. Consiste en la entrega directa de los bienes que integran la dote. No es una promesa, sino el acto material de traspaso de los bienes al patrimonio del marido. Se la llama dotis datio. Se emplea para su constitución todo aquel medio jurídico que provoque la entrega efectiva de los bienes, por ejemplo, mancipatio, in iure cesio, traditio, "cesión de créditos", "remisión de deudas", "renuncias de herencias", "legados", "servidumbres", etc.(91). b) Modo obligacional de constitución de la dote. Existen dos modos de "obligarse" para la constitución de la dote, uno llamadodotis dictio y el otro, dotis promissio. El primero es la promesa asumida por la propia mujer cuando es sui iuris, o por quien tenga su potestad, y aun también por los deudores de la mujer, siempre que actúen con su mandato. El segundo consiste en la promesa de constituir dote que puede asumir cualquier persona que quiera beneficiar a la mujer. Se lleva a cabo bajo la figura jurídica de la "estipulación" (stipulatio)(92). En los primeros tiempos, y luego durante la época clásica, no existe otro medio de obligarse para la constitución de la dote que la dotis dictio y la dotis promissio. La promesa simple de dote (pollicitatio dotis) no causa obligación alguna. Luego, en el derecho posclásico, Teodosio II le otorga plena validez obligacional, despojando a la constitución de la dote de todo requerimiento formal(93). Finalmente, Justiniano admite la "constitución tácita de la dote". Esto es así, porque considera que si la mujer se divorcia y
no exige la restitución de la dote, de contraer nuevo matrimonio con su antiguo esposo, constituye nuevamente dote a su favor(94). La evolución en la liberalización de las formas de constitución de la dote finaliza tras la divulgación de la escritura, pudiendo realizarse por escrito y sin mayores formalidades. Este modo se denomina "instrumento dotal" (instrumentum dotale).
1. La administración de la dote La constitución de la dote le otorga al esposo la propiedad sobre ella;(95)como tal, puede disponer de ella por actos entre vivos a título oneroso o gratuito y por disposición de última voluntad; además, puede adquirir todos los accesorios y los frutos que originen los bienes que la integran(96). El marido se convierte en el verdadero propietario de la dote, prescindiendo de los derechos que la mujer tiene sobre ella. Esto ocasiona abusos, por cuanto la ilimitada disponibilidad de los bienes dotales por parte del marido torna vana la posibilidad de su restitución en caso de que el matrimonio se disuelva. Por tal motivo, lentamente la jurisprudencia romana comienza a paliar esta injusta situación, limitando los poderes de disposición que posee el marido sobre los bienes dotales en salvaguarda de la mujer y de los hijos del matrimonio(97).
2. La restitución de la dote Siendo el derecho romano eminentemente pragmático, comienza a perfilarse cada vez más en el trato cotidiano la idea de proteger la restitución de la dote. Se sabe que la legislación romana, en cualquier de sus manifestaciones, surge primordialmente ante la necesidad de brindar soluciones a casos concretos que se presentan en la vida diaria. Por dicho motivo, en los tiempos antiguos, disuelto el matrimonio, la dote por lo general vuelve a la familia de origen, posibilitando así que la mujer pueda volver a casarse. Las situaciones que se presentan al respecto se solucionan con cordura, v.gr., testamento, restitución directa, etc. Pero con el cambio de las costumbres y la proliferación de los divorcios, se pierde este modo pacífico y amigable de restituir los bienes dotales, generándose el hábito de permanecer el marido con su propiedad pese a la disolución del vínculo. De este modo se hace imperiosa la necesidad de que la jurisprudencia origine, a través de acciones y garantías, medios de protección que avalen la restitución de la dote a la mujer. Una primera manifestación de ello es la denominada actio rei uxoriae, originada por la actividad de los pretores, aplicándose en caso de disolución por causa de divorcio en favor de aquel que constituye la dote, aunque luego se extiende a aquellos supuestos de disolución por causa de muerte(98). Con la protección pretoriana de la dote, que permite su restitución en los supuestos de disolución del matrimonio, cambia fundamentalmente la cuestión. Previamente a la creación de esta acción, el marido es el verdadero propietario de los bienes que componen la dote; luego, sólo tiene el usufructo de la dote mientras se mantenga vigente el vínculo matrimonial, dado que debe restituirla una vez disuelto este último. Así y todo, la restitución de la dote por parte del marido no es íntegra, sino que se lo autoriza legalmente a efectuar retenciones por distintas causas contempladas por la jurisprudencia, v.gr., gastos ocasionados para mantener los bienes, adulterio de la mujer, etc.; contemplando incluso los porcentajes de retención que corresponden, así, la quinta, sexta u octava parte. Además, la restitución no es inmediata, sino en cuotas que varían en cada supuesto, por ejemplo, tres cuotas anuales, seis cuotas mensuales, etc.(99). En igual sentido, por disposición de la lex Iulia de adulteriis (18 a.C.), la mujer debe prestar su consentimiento para que el marido venda los fundos itálicos que forman parte de la dote. También la misma ley dispone que los mencionados inmuebles no pueden ser gravados con prenda, aun en el caso de que exista consentimiento de la esposa(100). Posteriormente, Justiniano extiende los efectos de esta ley a los fundos provinciales. Finalmente, la actio rei uxoriae cae en desuso y en la época de Justiniano es abolida definitivamente (constitución del 1º de noviembre del año 530). Otro modo de restitución de la dote se realiza a través de la "acción de dote" (actio dotis). Esta última puede ser ejercida por la propia mujer o sus herederos, si fuera el caso. El fin inmediato es la
restitución de la dote una vez disuelto el vínculo, fundándose en que forma parte de la propia naturaleza jurídica de la dote por su característica obligacional. Es decir, la misma obligatoriedad en la constitución de la dote la torna luego exigible ante la disolución del vínculo. La evolución de la jurisprudencia clásica culmina con la constitución de la dote por estipulación(101). Justiniano, con la finalidad de garantizar aún más la restitución de la dote a la esposa, ordena que se graven los bienes propios del marido mediante una hipoteca general con privilegio sobre otras constituidas con anterioridad. También suprime las retenciones en favor del marido y ordena que la devolución sea inmediata, cuando se trate de bienes inmuebles, y en el plazo de un año, en el de los muebles(102). Mediante estas disposiciones, la institución de la dote termina por configurarse en cuanto a su consentimiento jurídico y su modo de aplicación, culminando la larga evolución iniciada por el pretor y los jurisconsultos clásicos.
XIV. LA CUESTIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER (PARAFERNALES) La jurisprudencia romana pronto advierte la existencia de una calidad de bienes que no forma parte de la dote y que se mantieneexcluida de ella. Son verdaderos bienes propios de la mujer, no aportados al matrimonio en calidad de bienes dotales, y reciben la denominación de parafernales. Esta denominación proviene de las fuentes, precisamente de un pasaje del célebre jurisconsulto Ulpiano, que adopta la expresión griega parapherna y la traduce como "bienes dados fuera de la dote"(103). Estos bienes que pertenecen a la mujer son aportados al matrimonio por ésta, pero no en calidad de dote. Consisten en bienes de la más variada índole, como vestuario, joyas personales, vajilla, etc.; luego se añaden créditos e inmuebles. El esposo sólo los administra y, por lo tanto, los usufructa en beneficio del matrimonio, respondiendo por su desaparición injustificada(104). Disuelto el matrimonio, los bienes parafernales deben ser devueltos a la mujer, legislando la jurisprudencia romana los distintos supuestos que se pueden presentar al respecto(105).
XV. LA DONACIÓN ENTRE CÓNYUGES La donación entre esposos (donationes inter virum et uxorem) consiste en regalos o liberalidades que se efectúan los esposos entre sí, o uno de ellos al otro. La diferencia con la dote estriba en que esta última es un aporte que realiza la mujer o su familia para contribuir a la subsistencia del matrimonio, siendo constituida con anterioridad o en modo contemporáneo a su celebración, mientras que la donación entre cónyuges se produce durante la vigencia del vínculo matrimonial. También debe distinguirse la donación entre cónyuges de aquella que llevan a cabo los futuros novios cuando celebran los esponsales (donatio propter nupcias), pues ellas están regidas por una legislación diferente(106). En un principio, las liberalidades entre cónyuges son aceptadas, pero después comienza a imperar el criterio de que éstas son nulas. Igualmente, la jurisprudencia romana indica prolijas excepciones que convalidan las donaciones otorgadas entre esposos; así, donación de la tumba, donación de la mujer al marido para que éste alcance honores o distinciones, donaciones efectuadas entre el emperador y su esposa, etc., aunque el criterio general sostiene su invalidez(107).
XVI. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO(108) El matrimonio en Roma se disuelve por distintas causas, que pueden agruparse según medie o no la voluntad de los contrayentes al respecto. Entonces, la disolución puede darse por razones ajenas a la intención de los contrayentes y, por el contrario, por voluntad de los esposos(109).
1. Disolución del matrimonio por razones ajenas a la intención de los contrayentes Tenemos los siguientes supuestos, a saber: 1) muerte de uno de los cónyuges; 2) padecimiento de "disminución máxima de cabeza" de alguno de los esposos (capitis deminutio máxima); 3) padecimiento de "disminución media de cabeza" de cualquiera de los esposos (capitis deminutio media); 4) surgimiento de un impedimento.
1.1. Muerte de uno de los cónyuges Se la considera como la disolución natural del matrimonio. La muerte de uno de los esposos disuelve de inmediato el vínculo,autorizando el nuevo casamiento del esposo sobreviviente, aunque esto último se da para el varón, puesto que la mujer debe aguardar como mínimo diez meses para contraer nuevas nupcias, con la finalidad de evitar la incertidumbre sobre la filiación de la prole. Ello concuerda plenamente con la presunción derivada de la legislación romana, que considera concebido en el matrimonio al hijo que nace dentro de los trescientos días siguientes a su disolución(110).
1.2. Padecimiento de alguno de los cónyuges de "disminución de cabeza máxima" (capitis deminutio maxima) El supuesto implica la pérdida del "estado de libertad" (status libertatis) de una persona, que se configura cuando cae en esclavitud. La circunstancia de que uno de los esposos pierda su libertad provoca la ruptura del equilibrio social que debe tener el matrimonio, tornándolo impracticable, con lo que el vínculo entonces se disuelve. Especial tratamiento merece el caso en que un ciudadano romano, soldado o no, cae en poder del enemigo, es decir, detrás de los límites romanos (postliminium). Esta situación evidencia matices peculiares que evolucionan con el transcurso del tiempo. En el período clásico se considera que el matrimonio no puede continuar y se autoriza el nuevo casamiento del consorte en libertad. Si el cautivo regresa en algún momento, el vínculo no se restablece. Es decir que si su esposa contrae nuevas nupcias, éstas deben ser mantenidas, si es el deseo de la mujer. Ahora bien, si ambos tienen la intención de restablecer el primer matrimonio, la esposa debe disolver el segundo y volver a celebrar nupcias con su primer esposo. Aun en el caso de que la esposa no se haya casado nuevamente, igualmente ambos deben contraer nuevas nupcias, puesto que las primeras se disuelven con la caída en cautiverio. Posteriormente, la legislación justinianea establece que el cónyuge en libertad no puede casarse nuevamente si existen noticias de que estuviese vivo el cautivo, y debe aguardar cinco años para contraer nuevas nupcias, contados desde el momento en que se produce la caída en cautiverio(111). Distinta es la situación que se presenta si ambos esposos caen en cautiverio continuando la cohabitación, puesto que el matrimonio subsiste en caso de regresar juntos(112).
1.3. Padecimiento de alguno de los cónyuges de "disminución de cabeza media" (capitis deminutio media)
Implica la pérdida del "estado de ciudadanía" (status civitatis) y conlleva los derechos y atributos que posee el ciudadano romano, entre ellos el matrimonio.
1.4. Impedimento posterior Se refiere a casos puntuales en que surge un impedimento posterior a la celebración del matrimonio. Estas situaciones, de producirse, son excepcionales y motivadas generalmente en razón de la adopción. Las fuentes citan el caso de "incesto sobreviviente" (incestus superviniens), originado cuando el suegro adopta al yerno sin antes emancipar a la esposa de éste (hija del primero), porque entonces serán considerados jurídicamente hermanos(113).
2. Disolución del matrimonio por voluntad de los esposos Consistiendo el matrimonio romano en una situación fáctica evidenciada en la convivencia mutua con la intención de ser marido y mujer, no puede ser otro modo que la falta o cambio del aspecto volitivo lo que autoriza, sin más, al divorcio. La disolución del matrimonio por voluntad de uno de los esposos, o de ambos, se conoce en Roma desde sus inicios, prácticamente en la raíz del mismo acto del matrimonio. Dicho de otro modo, si sólo basta la voluntad de considerarse esposos y vivir juntos como tales para considerar que existe el matrimonio, nada obstaculiza para que, de ser necesario, su disolución se pueda dar a través del mismo consentimiento(114). Lo que acontece es que, por la rudeza de las primitivas costumbres sociales romanas, se impone como rareza el divorcio por simple consentimiento, apelándose a él en casos muy especiales. Luego, durante el final de la República y el comienzo del Principado, el modo de divorciarse por medio de la voluntad se populariza debido quizá a un relajamiento de las costumbres. Cosa del todo incierta, puesto que si el simple consentimiento da comienzo al matrimonio, su falta se supone suficiente para ponerle fin. El fundamento en el "relajamiento de las costumbres" es superado por la idea humanística del matrimonio romano, producto precisamente del período clásico. Es necesario estudiar el tema con los sentidos puestos históricamente en Roma, en la libertad de pensamiento y vida que les hace superar todo tipo de situaciones y discriminaciones. Tampoco se puede soslayar el pensamiento cristiano sobre el tema, dado que, al considerar al matrimonio como un sacramento, declara indisoluble el vínculo. De aquí el esfuerzo de los emperadores cristianos para limitar de algún modo la libertad imperante en su disolución. Lo cierto es que el efecto querido, en principio, se consigue lentamente ante la gran resistencia al cambio de concepción jurídica sobre el tema; nada menos que pasar de la libertad de ánimo a un sistema de indisolubilidad del vínculo. Luego, el pensamiento de la iglesia cristiana se impone y en muchas legislaciones modernas no se permitió el divorcio, sino la simple separación con subsistencia del ligamen. La moderna tendencia indica la casi inexistencia de legislaciones que sostengan actualmente la imposibilidad de disolver el matrimonio. Con esto quiero explicitar, sin entrar en consideraciones religiosas que pertenecen respetuosamente al ánimo de cada individuo, que el sistema libre de la disolución del vínculo matrimonial romano ha vuelto a renacer en la actualidad. Destaco igualmente que la libertad de disolución del matrimonio también provoca excesos que a la postre llevan a pensar en el relajamiento de las costumbres. Señalo al respecto que siempre han mediado excesos en la vida del hombre, aun hoy, pero ello no debe hacer pensar que determinada institución es nociva, sino buscar su perfeccionamiento o mejor desarrollo.
XVII. EL DIVORCIO EN ROMA. SUS DISTINTAS FORMAS Y CAUSALES(115) En el derecho justinianeo se brindan pautas más precisas en cuanto a la regulación del divorcio y sus causales(116). Se distinguen dos formas: a) el divorcio por mutuo consentimiento; b) el divorcio unilateral.
Resulta necesario aclarar que la acepción "divorcio" (divortium) se reserva para los casos de mutuo consentimiento entre las partes, sin existencia de causales; y el término "repudio" (repudium) cuando se trata del divorcio unilateral con causales justificadas.
1. El divorcio por mutuo consentimiento (divortium) Es aquel que se produce mediante el consentimiento de ambos esposos y en ausencia de causales imputables a alguno de éstos. Justiniano, siguiendo la idea restrictiva imperante en su época, legisla la prohibición de este tipo de divorcio fundándose en que siempre el consentimiento disolutorio debe estar cimentado en una causa. Con el fin de darle mayor fuerza a su decisión, ordena que aquellos esposos que vulneren la prohibición merecen un castigo, consistente en la internación en un convento y la pérdida de todos sus bienes, los cuales deben traspasarse a sus descendientes y, a falta de éstos, al monasterio elegido para su internación(117). Esta decisión es sumamente resistida, y Justino II, sucesor de Justiniano, la deja sin efecto, restableciendo nuevamente la libertad de divorciarse por simple y mutua libertad(118).
2. El divorcio unilateral (repudium) Consiste en disolver el vínculo por pedido de uno de los consortes cuando media causa para ello. Estas causales deben ser estudiadas desde el punto de vista del esposo, la esposa y de ambos. El marido puede fundar el pedido de divorcio, entre otras, en las siguientes causales: adulterio cometido por la esposa; concurrencia de la esposa a acontecimientos y lugares públicos acompaña de extraños sin la aprobación del esposo (v.gr., banquetes, baños públicos, espectáculos públicos, etc.); conversación mantenida por la esposa con desconocidos fuera del hogar. La esposa, por su parte, puede solicitar el divorcio cuando el marido la acusa falsamente de adulterio, si el marido tiene laintención de inducirla a la prostitución y si el esposo tiene una concubina en el mismo hogar. Son causales comunes a ambos esposos las injurias graves, los crímenes de falsedad, el delito de traición, el atentado contra la vida del otro cónyuge, las sevicias(119). Ahora bien, el cónyuge culpable es castigado con la pérdida de un tercio de sus bienes, la dote y las donaciones nupciales. Adviértase que algunas de las causales han pasado a las legislaciones actuales y otras se han perdido en el tiempo, devoradas por el cambio de costumbres, o se han actualizado a las necesidades modernas. Lo importante es vislumbrar la existencia de causas graves que no permitan la vida en común, autorizando tal extremo a la disolubilidad del vínculo y la facultad de contraer nuevas nupcias, si así lo consideran, en el momento oportuno. Las distintas causales son producto del momento de la vigencia de cada legislación. La madurez del pensamiento romano permite ensamblar la cohabitación de distintas formas de pensar y vivir. En época de Justiniano, aquel que cree en la indisolubilidad del matrimonio puede vivirlo y disfrutarlo sin ningún impedimento; y, por el contrario, aquellos que padecen la pérdida de la affectio maritales tienen la solución que les brinda la ley. Pero como se desea evitar abusos, sólo se permite la disolución ante un motivo claro, concreto, y no por mero esnobismo o moda, que es lo que puede sucede en los casos del divorcio sin motivo alguno.
XVIII. EFECTOS DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La disolución del matrimonio apareja efectos que deben ser considerados respecto de los esposos, los hijos y los bienes. a) Los esposos. La disolución del matrimonio faculta a ambos esposos a contraer nuevas y legítimas nupcias, aunque la mujer debe esperar un año para hacerlo. b) Los hijos. Con respecto a los hijos, hay que discernir si la disolución se produce por muerte, capitis deminutio o divorcio de los esposos. En el caso de muerte o capitis deminutio máxima o media del esposo, los hijos revisten la categoría jurídica de sui iuris, es decir, se erigen en "jefes de su propia familia". Si la que muere o padece la capitis deminutio es la esposa, los hijos continúan bajo la potestad del esposo. Si la disolución del vínculo se produce por divorcio, los hijos deben permanecer con la madre por disposición de la legislación justinianea y el padre tiene la obligación de alimentarlos, salvo que por razones económicas no pueda hacerlo(120). c) Los bienes. Las consecuencias respecto de los bienes matrimoniales ya se han tratado oportunamente.
XIX. LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO ROMANO Y SU INFLUENCIA EN NUESTRA LEGISLACIÓN(121) La problemática de los alimentos hace pensar en un tema actual, pero también es cierto que esta institución nace en el derecho romano, y es fruto de su observación en las relaciones familiares cotidianas. Su preocupación al respecto es intensa, puesto que no solamente abarca el aspecto de fondo, sino también el procesal. Como corolario de esta introducción, diré que el derecho romano agota prácticamente la legislación sobre alimentos, arribando a soluciones que hoy en día se encuentran transcriptas en la jurisprudencia, de tal modo que si se leen ambas sin prestar atención cuál es cuál, se encuentra identidad entre ellas, como si el tiempo no hubiera transcurrido o, mejor dicho, hablando con absoluta propiedad técnica, se observa que el derecho romano avanza tanto sobre el tema que aun hoy, después de dos milenios, no es superado.
El derecho romano dispone la obligación de pasar alimentos a los padres respecto de sus hijos y, en su caso, de estos últimos a los progenitores(122). El derecho a los alimentos alcanza incluso a los parientes maternos, como la madre y la hermana(123). También se faculta a la madre a pedir alimentos por el hijo concebido en su vientre(124), aun en el caso de que existan dudas sobre la paternidad, siendo más importante el derecho a ser alimentado que la legitimidad en cuestión(125). Se dictan normas claras a los tutores para que en el cumplimiento de la tutela presten especial atención a la alimentación de los pupilos(126). Se regula que la alimentación comprende no sólo comida, sino también bebida, vestido y habitación. Y que los alimentos deben guardar proporción a la riqueza y poder adquisitivo del alimentante, con el fin de que el alimentado reciba la misma dignidad y situación social que aquél(127). Y más aún, la jurisprudencia romana entiende que el pago de los estudios y demás gastos también es motivo de alimentos, siempre en proporción a los bienes y situación social del alimentante(128). Además, se proporcionan recaudos procesales, puesto que se disponen medidas de ejecución para las sentencias de alimentos, con el fin de asegurar su prestación efectiva(129). Finalmente, debe dejarse en claro la suma importancia que el derecho romano le presta a la institución de alimentos, dado que advierte que el procedimiento civil en un juicio por alimentos no puede llevar el mismo régimen procesal que cualquier otro pleito, fundamentalmente por el hecho de que un problema de alimentos requiere una solución judicial inmediata o, al menos, lo más rápido posible, ya que, de lo contrario, el principio primordial del derecho alimentario se ve conculcado. El alimento es necesario prestarlo en modo súbito porque si no fuera así el alimentado puede sufrir calamidades, incluso la muerte. Por tal motivo, en el llamado "proceso formulario", el magistrado, generalmente representado por el pretor, posee las denominadas "facultades extraordinarias", por las cuales decide la cuestión él mismo, evitando una de las etapas del procedimiento general a efectos de acelerar la tramitación del alimento. Con el paso del tiempo, la simplificación procesal empleada en los juicios alimentarios inspira a Diocleciano (año 284) a reformar el procedimiento civil, dando paso
directo a nuestro sistema procesal actual, acelerándolo mediante la supresión de una de sus dos etapas tradicionales, pero respetando el principio de celeridad requerido para los alimentos, ya que se reserva para estos últimos el carácter de proceso sumarísimo. Con esto he intentado evidenciar el sentido humano del derecho romano, puesto que sus principios rectores privilegian el derecho a la vida de la persona, permitiéndole recibir una adecuada alimentación, consistente en comida, bebida, vestimenta, estudios, lugar para habitar y demás gastos inherentes, adecuando el procedimiento a la premura y efectividad de su percepción.
XX. LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO O LEYES CADUCARIAS Hace referencia a las leyes dictadas durante el gobierno de Augusto sobre la materia. Primero, la lex Iulia de maritandis ordinibus(18 a.C.) y en segundo lugar, a la lex papia poppaea (año 9 d.C.)(130). Una de las finalidades de la política de Augusto es alentar el incremento de la población, ya que bajo el Imperio ésta merma demasiado a causa de las guerras civiles(131). Además, intenta detener el relajamiento de las costumbres, debido que en dicha época proliferan las uniones no permanentes, ilegítimas o transitorias. Su intención es restaurar la pureza de las antiguas costumbres. También se advierte otro propósito, aunque subyacente, destinado a buscar el aumento de la recaudación de impuestos. El sistema común a ambas leyes es el de imponer premios y castigos, según la condición de casados o solteros, y se tengan o no hijos. Estas leyes inducen al célibe a contraer matrimonio. La lex Iulia impone esta obligación al varón comprendido entre la edad de 25 y 60 años; y a la mujer entre los 20 y 50 años. La condición de divorciado o viudo, tanto para el hombre como para la mujer, no es óbice para cumplir con la obligación de contraer nuevas nupcias al poco tiempo de superar el padecimiento, estableciendo plazos al respecto. La Lex Papia Poppaea exige a los casados procrear hijos legítimos y los premia si lo logran; así, las mujeres ingenuas que tengan tres hijos y las libertas que tengan cuatro quedan eximidas de tener tutela. En cambio, los solteros o casados sin hijos no pueden recibir liberalidades testamentarias, que pasan a los otros parientes con hijos o, en su defecto, al Estado(132). Otra de las ventajas que benefician a aquellos que cumplen con el mandato legal es la preferencia en la solicitud y obtención de cargos públicos. Posteriormente, los emperadores Septimio Severo y Antonino Caracalla completan el sistema legal, ordenando castigar con el destierro el aborto deliberado de la mujer. Finalmente, el cristianismo torna en inocuas las disposiciones de las "leyes caducarias", hasta que lentamente caen en desuso, encontrándose en el derecho justinianeo meras alusiones a ellas.
XXI. EL CONCUBINATO(133) El concubinato es una institución aceptada de modo alternativo al matrimonio. Empero, lo que es bien visto social y legalmente en Roma es el matrimonio legítimo, contraído con las formalidades exigidas por la ley. Mas, en otros casos, se acepta la simple cohabitación de una pareja que no puede casarse legalmente a causa, por lo general, de una desigualdad social, v.gr., hombre libre y mujer liberta. Esta situación de hecho es contemplada por los juristas, de tal modo que si una pareja no puede contraer justas nupcias, bien puede convivir en concubinato. Es decir que si bien el concubinato no es considerado una unión en justas nupcias, consiste en una unión aceptada legalmente. Su característica primordial es la ausencia de transitoriedad, siendo una unión permanente y duradera(134). No pueden coexistir ambas instituciones en forma paralela, es decir, no se puede tener esposa y concubina al mismo tiempo, resultando incompatible con un matrimonio no disuelto.
La unión en concubinato no apareja la equiparación de la mujer al rango social del marido, ni tampoco ésta adquiere la dignidad de esposa (honor matrimonial)(135). Los hijos habidos de la relación de concubinato no adquieren la legitimidad, sino que se los considera hijos naturales. Toman la condición jurídica de la madre en el momento de la concepción,
considerándoselos en un principio como si no tuvieran padre, adquiriendo el parentesco de cognación con la madre y sus parientes. Pero luego, lentamente, tal dureza se atenúa y se les comienzan a reconocer derechos de importancia, como el de sucesión y el de alimentos(136). Durante el Bajo Imperio, principalmente desde Constantino, se reconoce definitivamente el parentesco natural entre el padre y los hijos nacidos en concubinato, llamándoselos liberi naturales, de tal modo que el padre los puede legitimar si contrae justas nupcias con la concubina(137). Finalmente, Justiniano recoge esta evolución, brindando a los hijos habidos de una relación de concubinato los derechos sucesorios y alimentarios, exigiendo para el concubinato los mismos requisitos e impedimentos requeridos para contraer matrimonio(138).
Capítulo XIV - La Sucesión
CAPÍTULO XIV - LA SUCESIÓN(1)
I. BREVE INTRODUCCIÓN AL TEMA Es una preocupación constante del jefe de familia (pater familias) en Roma poner en orden sus cosas, principalmente en lo que concierne al futuro de la familia y el destino de su patrimonio una vez acontecido su deceso. Por tal motivo, no se descuida jamás lo atinente al traspaso, si se quiere, ordenado de la familia para después de su muerte. Desde muy antiguo se encuentran vestigios del derecho sucesorio romano. En primer lugar, se comienza con el derecho sucesorio testamentario, puesto que los romanos utilizan el testamento como medio eficaz de disposición de última voluntad. El testamento es una invención puramente romana, desarrollada lentamente por los juristas hasta convertirlo en el medio idóneo para plasmar la decisión postrera del "jefe de familia", cualquiera sea su forma, disponiendo así de su patrimonio. Puedo afirmar que el testamento, en cuanto implica hacer referencia al derecho sucesorio testamentario, nace y evoluciona junto con la ciudad primitiva. Más tarde se presentan en la misma vida cotidiana otras circunstancias que es necesario contemplar, prescindiendo de la última voluntad del causante, v.gr., falta de testamento, nulidad del mismo, un hijo póstumo, herederos forzosos no contemplados, etc. Estas variantes son contempladas y suplidas ante la carencia de la voluntad del "jefe de familia" por la voluntad presunta de la ley. Esto genera el nacimiento de la sucesión llamada legítima o sin testamento (ab intestato). Después, evolución mediante, el sistema sucesorio romano, testamentario o legítimo, es adoptado por todos los pueblos que de algún modo u otro están ligados al mundo romano, incluso el nuestro.
II. CONCEPTO DE SUCESIÓN. CLASES Suceder significa sustituir, continuar, reemplazar, a alguien en la titularidad de un derecho. La sucesión puede originarse por "acto entre vivos" (successio inter vivos) o por "causa de muerte" (successio mortis causa). Ambas, a su vez, pueden ser a título universal (per universitatem) o particular (in singulares). La primera consiste en el traspaso en bloque de todo el patrimonio de una persona a otra, y la segunda sólo se refiere a un bien o derecho en particular. En Roma se produce la sucesión universal entre vivos, v.gr., en el caso de la "adrogación" (adrogatio). Por su parte, la sucesión particular entre vivos la encontramos en la cesión de un derecho, por ejemplo, la compraventa. La sucesión universal por causa de muerte la tenemos en la transmisión de la herencia según el derecho civil (hereditas) o de acuerdo con el derecho honorario (bonorum possessio). La sucesión particular por causa de muerte se presenta en el caso del legado(2).
III. LA HERENCIA (HEREDITAS) Y LA SUCESIÓN CREADA POR EL PRETOR (3)
1. La herencia (hereditas) Es la sucesión que corresponde a los ciudadanos romanos regulada por el derecho civil (ius civile). Se la define como el conjunto de derechos reales y personales y las obligaciones, cargas y deudas que conforman el patrimonio de una persona y que son transmitidos a su muerte. La herencia (hereditas) es propia del derecho civil (ius civile), aunque su origen es previo a la ley de las XII Tablas. En principio, se regula por la costumbre y luego es recogida por esta ley. La herencia romana es un sistema rígido, adaptada por completo al excesivo formalismo de las relaciones jurídicas de la primitiva época, regida por el "derecho quiritario" (ius civile). En este sistema, una vez fallecido el titular del patrimonio (sui iuris), se llama a recibir la herencia (hereditas) en calidad de sucesor a quien recibe el nombre de heredero (heredes). Este último recibe todos los derechos y obligaciones del fallecido, por cuanto ocupa su lugar como si continuase su persona. Se produce una confusión de los patrimonios del difunto y el heredero, de tal modo que este último debe hacerse cargo no sólo de sus bienes, sino también de las deudas del primero y, de ser necesario, afrontarlas con su propio patrimonio. Es el sistema sucesorio romano más antiguo, formalista y rígido, basado pura y exclusivamente en el vínculo de parentesco civil (agnaticio), por el cual únicamente pueden acceder a ella en calidad de herederos (heredes) los hijos varones del difunto, quedando excluido el derecho hereditario de las hijas mujeres(4).
2. La sucesión creada por el pretor (bonorum possessio) El sistema hereditario romano primitivo es en sí mismo injusto, puesto que no contempla el vínculo de parentesco de sangre (cognatio), limitándose únicamente al individuo varón de la familia, excluyendo a la hija mujer. Es el pretor, conocedor de la realidad romana, quien comienza lentamente a paliar las injusticias del primitivo sistema regido por la ley de las XII Tablas, adecuándolo a las necesidades de la sociedad de su tiempo. Así, paralelamente a la herencia (hereditas), surge este tipo de sucesión creada por el pretor, por la cual le otorga al heredero la posesión de los bienes (bonorum possessio). Este nuevo tipo de sucesión nace ainstancias del pretor con la finalidad de completar, suplir y corregir la rigidez del derecho civil (ius civile). Es decir que coexisten en Roma dos órdenes sucesorios bien diferenciados: uno primitivo, formalista y rígido, regulado por el derecho quiritario (ius civile), basado en el parentesco civil (agnaticio), y otro creado por el pretor, que es menos formal y rígido, destinado a suavizar y completar el viejo sistema, introduciendo claramente el vínculo de parentesco de sangre (cognaticio). Hallamos aquí otro ejemplo de lo dicho respecto del constitucionalismo dogmático romano en cuanto a la incorporación del marginado por el mismo sistema jurídico. Estudiando detenidamente las fuentes este tipo de sucesión, puede definirse como "el derecho que tiene el heredero designado por el pretor de perseguir y retener el patrimonio o la cosa que fuere del causante". El derecho de posesión debe entenderse no sólo sobre las cosas, sino también sobre un derecho. Esto quiere decir que la posesión de la herencia pretoriana (bonorum possessio) es en sí misma un verdadero derecho a recibir la herencia, aun a espaldas del derecho civil (ius civile), aunque ella no tenga bienes corpóreos, limitándose entonces, en este caso, al simple título de heredero(5).
Capítulo XV - La Sucesión Testamentaria
CAPÍTULO XV - LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA(1)
I. EL TESTAMENTO (TESTAMENTUM) Siendo el testamento una creación pura de los romanos, como dijera ut supra, y considerado uno de los negocios jurídicos más importantes y fundamentales de la vida cotidiana, preocupa constantemente a los juristas definirlo, precisarlo, estudiarlo y analizarlo.
II. EL CONCEPTO DE TESTAMENTO EN LAS FUENTES En primer lugar, Ulpiano, considerado uno de los grandes juristas clásicos, define el testamento como "la manifestación legítima y acreditada de nuestro pensamiento hecha con las solemnidades debidas para que prevalezca después de nuestra muerte"(2). Por su parte, su discípulo Modestino lo define como "la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte"(3). Se advierte en ambas opiniones que, si bien precisan notablemente la figura jurídica del testamento, nada dicen respecto de la "institución de heredero", elemento de fundamental importancia en su configuración. Posteriormente, la misma labor de la jurisprudencia romana incorpora lentamente en el concepto de testamento "la institución de heredero" como referente necesario de su validez, con el agregado de otras cuestiones relacionadas con aquél, como confección, perdurabilidad, efectos, etc.
III. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TESTAMENTO. CARACTERÍSTICAS Puede definirse al testamento, por fin, como producto de la culminación en la evolución de la jurisprudencia romana, diciendo que "es la disposición de última voluntad de una persona por la cual nombra esencialmente heredero, manifestada mediante un acto solemne, que puede ser revocable, sin perjuicio de ordenar también respecto de otros aspectos de su patrimonio". Esto quiere decir que el testamento en Roma presenta las siguientes características a tener en cuenta. Es un acto mortis causaque contiene la decisión del otorgante, o testador, respecto del futuro de su patrimonio. En él, necesariamente debe nombrar uno o varios herederos, contemplando la "figura o institución de heredero" dado que, en caso contrario, el testamento no se considera válido. Una vez otorgado, no es para siempre, sino que puede ser revocado o modificado cuantas veces lo considere oportuno o necesario su autor Además, no sólo debe designar heredero, sino que también puede contener otras disposiciones referentes al patrimonio o a las personas que se encuentran bajo la potestad del testador, v.gr., legados, manumisiones, designación de tutores, curadores, etc.
IV. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Consiste en la designación de sucesor o heredero por parte del testador. Es la cláusula más importante del testamento. En el primitivo derecho testamentario regido por el derecho civil (ius civile), la designación de heredero debe encabezar el testamento y efectuarse en términos precisos y en latín, bajo pena solemne de nulidad. Más tarde se admite una mayor flexibilización, por cuanto se le da mayor importancia a la voluntad del testador por sobre las formas. De tal modo, la designación de heredero se puede efectuar en cualquier parte del texto, sin fórmulas sacramentales y en cualquier idioma. Lo que prima fundamentalmente es la voluntad del testador, que debe ser interpretada inequívocamente, prescindiendo de cualquier atadura formal.
V. LAS ACCIONES DEL HEREDERO El heredero cuenta a su favor con dos acciones de distinta índole para hacer valer su derecho. La primera, originada en el derecho civil, denominada "acción de petición de herencia" (actio petitio hereditatis), y la segunda, creada por el pretor, llamada interdicto posesorio (interdictum quorum bonorum).
1. La acción de petición de herencia (actio petitio hereditatis) Tiene como fin otorgar al heredero al que se le niega el derecho a la herencia su reconocimiento. Persigue la restitución de los bienes hereditarios con todos los accesorios de quien los posee por cualquier título o derecho. Es una acción de carácter real y universal. Es real, por cuanto, de modo similar a la "acción de reivindicación" (reivindicatio), el heredero persigue y reivindica las cosas que conforman la herencia. Es universal, ya que también tiene como objetivo lograr el reconocimiento de la calidad de heredero.
2. El interdicto posesorio (interdictum quorum bonorum) Lo crea el pretor a fin de proteger a los herederos. Tiene como objeto que el heredero adquiera la posesión de las cosas aún no poseídas. Así, el heredero tiene un medio para exigir la entrega de los bienes hereditarios de quien los posee por cualquier título o derecho(4).
VI. LAS FORMAS DE TESTAR Conscientes los juristas de la gran importancia del testamento en la vida cotidiana romana, dado que se trata nada menos que de legislar o disponer sobre el futuro de la familia, considera de especial importancia preservar la seguridad de la manifestación de la voluntad del testador. Por ello,
se preocupa entonces de rodear al acto de todo tipo de solemnidades o formalidades que varían y evolucionan con el transcurso del tiempo. En el derecho primitivo tienen gran importancia las formalidades y quizá parezcan hoyexcesivas, pero luego, al cambiar la vida en la misma Roma, se modifican, adecuándose, atemperándose e incluso desapareciendo. La cuestión de las solemnidades o formalidades del acto de testar, en mi opinión, no es otra cosa que la relación que éstas presentan con lo que hoy conocemos modernamente como "Teoría de la Publicidad de los Actos" y su efecto inmediato, "la oponibilidad a terceros", que, como ya sostuve, tienen su origen en el derecho romano.
1. Las formas de testar en Roma y la "publicidad del acto". "La oponibilidad a terceros" Los juristas romanos tienen en claro que el efecto primordial de todo acto trascendente es su oponibilidad, y para que esto acontezca legalmente, comprenden que el acto en cuestión debe ser necesariamente público o notorio en algún momento. Es decir que el acto debe alcanzar un determinado nivel de conocimiento por parte de la sociedad, que precisamente lo convierte en "dominio de todos". Y una vez que ello se logra, el acto puede ser sostenido por los interesados y éstos pueden oponerlo contra quien pretenda hacer valer un derecho contrario. Descansa en el mismo derecho romano, como pilar incontrastable, la necesidad de sus juristas de crear los mecanismos necesarios que les permitan a los ciudadanos vivir en forma civilizada, dirimiendo sus conflictos de manera incruenta dentro del ordeninstitucional del Estado. Es precisamente ésta una de las características propuestas en su modo de vida que los diferencia del mundo circundante, denominado a su propio juicio "bárbaro". La permanente necesidad de crear derecho, cualquiera sea el modo empleado, los lleva a comprender que todo negocio jurídico para trascender, es decir, producir efectos frente a terceros, debe cobrar notoriedad. Ello es, en definitiva, el sentido del moderno "derecho registral". En la actualidad asistimos a su pleno apogeo. Nos encontramos en nuestra vida cotidiana, incluso sin saberlo, registrados. Ello no sólo se refiere a lo que se conoce como "derecho registral clásico", v.gr., Registros de la Propiedad Inmueble, Personas, Propiedad Intelectual, Propiedad Automotor, Prendario, etc., sino también a lo que se puede llamar "nuevas formas de derecho registral", v.gr., toda variante de calificación del individuo según el poder adquisitivo. La razón filosófico-práctica del registro no es otra que poner en conocimiento del resto de la sociedad que aquello que figura en él es cierto e inobjetable, y por lo tanto puede ser oponible válidamente por los interesados contra quienes pretendan un derecho contrario. Esta última finalidad del derecho registral moderno nace en Roma, es romana, y es una característica del mundo jurídico occidental actual. Me permito efectuar esta apreciación sobre el tema por cuanto advierto en el estudio del derecho romano la necesidad inmanente de sus juristas de lograr la finalidad de la "publicidad del acto" para ser "oponible" a terceros". He descubierto en el modo de testar romano un claro vestigio de lo expuesto.
2. La evolución de las formas de testar El derecho romano, con el transcurso del tiempo, brinda distintas formas de testar que se adecuan a las diversas necesidades, conduciéndolas a los modos de testar de nuestro derecho actual. Su evolución debe tratarse durante el derecho quiritario (ius civile), honorario, posclásico y justinianeo.
3. Las formas de testar en el derecho civil (ius civile). Clases Son las formas más antiguas, las primeras que se consideran jurídicamente en Roma, adaptadas a los tiempos de paz y guerra. Esto es así, por cuanto el ciudadano romano, señalan las fuentes, puede dejar formalmente testamento en tiempo de paz ante el pueblo reunido en comicio (testamentum in calatis comitiis), y durante la guerra ante el mismo ejército (testamentum in procinctu)(5). No es de extrañar este tipo de formalidades, puesto que ambas contemplan el modo de vida y sentir del ciudadano romano en los albores de la República. El transcurso de su vida acontece en el desempeño de sus plenas facultades de ciudadano durante la paz y, al mismo tiempo, se encuentra listo para servir militarmente a Roma durante la guerra. Se advierte, en rigor de verdad, que ambos testamentos descansan en un mismo fundamento, el pueblo. Éste es quien recepciona y anoticia la última voluntad del ciudadano, en un caso, en tiempos de paz reunido en comicios, y en otro, cuando se encuentra militarizado para la guerra. Estas formas de testar son las que considero como las más antiguas en el derecho romano. Luego surgen durante el mismo período (ius civile) las conocidas como "el testamento otorgado por el sistema del cobre y la balanza" (testamentum per aes et libram) y el testamento oral ante siete testigos (testamentum nuncupativum). Estas dos últimas formas de testar surgen ante la necesidad de cubrir los espacios de vida cuando no pueden hacerlo los dos testamentos anteriores. Así, si un padre de familia necesita modificar o dejar testamento en tiempo de paz y se encuentra fuera de las fechas preestablecidas para ello, se halla en un verdadero problema. Por estos motivos surgen las nuevas formas de testar dentro del mismo ius civile.
3.1. El testamento ante los comicios (testamentum in calatis comitiis) Es el modo más antiguo y habitual de testar en tiempos de paz ante el pueblo reunido en comicios. El "jefe de familia" (pater familias) manifiesta su última voluntad oralmente ante el pueblo que recepciona y se anoticia para que el acto surta efecto oportuno ante los interesados. En Roma, el pueblo se convoca mediante el comicio. Y es ante éste que el ciudadano romano acude a manifestar su voluntad de modo solemne y para que no quede ninguna duda al respecto, por cuanto el otorgar testamento designando herederos significa el traspaso ordenado de la familia, su continuidad y futuro. En este período, estoy hablando de fines de la Monarquía y primer tercio de la República, la convocatoria para dejar testamento se realiza a través de los comicios curiados. Su estructura y convocatoria se utiliza como depositario de la voluntad testamentaria de los "padres de familia". Dos veces al año estos comicios dejan de funcionar como asamblea deliberativa y pasan a recepcionar los testamentos de los ciudadanos. En esta oportunidad son presididos por el pontífice máximo (pontifex maximus), o, en su defecto, por el rey religioso (rex sacrorum), y el comicio no se denomina "curiado", sino "calado". Se convocan para estos fines en los meses de marzo y mayo, posiblemente obedeciendo a celebraciones religiosas, no pudiéndose precisar con seguridad la fecha, ya que algunas fuentes hablan del día 15 y otras del día 24. Cuando los comicios curiados comienzan a ser reemplazados por los comicios centuriados y tribados, igualmente conservan la función de recepcionar testamentos. Pero el pueblo, que ya no es convocado para estos comicios, sólo está formalmente representado por treinta lictores (funcionarios del Estado), que simbolizan las treinta primitivas curias romanas. La presidencia y dirección del acto continúa en manos del pontífice máximo(6). Se advierte, una vez más, la finalidad de registrar el acto.
3.2. El testamento ante el ejército en pie de guerra (testamentum in procinctu) Se lleva a cabo oralmente ante el ejército alistado o encuadrado para la guerra. Es menos formal que el anterior, más simple, posiblemente ante la necesidad que genera la proximidad de la muerte
por el riesgo en combate. Los últimos vestigios de este modo de testar se encuentran a fines de la República, desapareciendo prácticamente por completo más tarde(7).
VII. EVOLUCIÓN DE LAS FORMAS DE TESTAR EN TIEMPOS DE PAZ RECONOCIDAS POR EL DERECHO CIVIL (IUS CIVILE) Se dijo que los únicos dos modos de testar reconocidos desde el inicio por el derecho civil han sido siempre ante el pueblo, sea en tiempo de paz o de guerra. Pero la practicidad romana pronto advierte que si un ciudadano romano no se encuentra alistado para la guerra tiene por delante casi un año de espera hasta la convocatoria del próximo comicio, tiempo por demás extenso durante el cual no puede dejar legalmente testamento si le acontece un serio peligro de muerte, v.gr., accidente o enfermedad grave, poniendo en dificultades el futuro y la continuidad de su familia, muriendo intestado. Esta última posibilidad origina la aparición práctica de una nueva modalidad de disposición del patrimonio para después de la muerte de su titular mediante la implementación de la denominada "venta familiar" (mancipatio familiae), utilizando el sistema de transmisión de bienes conocido como mancipatio.
1. El testamento por venta familiar (mancipatio familiae) Este negocio en sí mismo no es un modo de testar, sino claramente la venta o traspaso del patrimonio del testador a una persona de su confianza. El primero vende su patrimonio (familiae pecuniaque) a una persona de su amistad mediante el "procedimiento del cobre y la balanza llevado a cabo ante el libripens y cinco testigos" (mancipatio). Al comprador se lo denomina "adquirente del patrimonio" (familiae emptor) y se comporta como un verdadero heredero, aunque sin serlo, puesto que se obliga a llevar a cabo las liberalidades que el testador le encomienda(8). Es bueno señalar, según se desprende de las fuentes, que esta nueva modalidad de testar luego comienza a ser utilizada por los plebeyos en un momento en que todavía no tienen convocación comicial. Destaco la practicidad de los juristas romanos, puesto que, al advertir las disposiciones rígidas del derecho civil superadas por la realidad, solucionan el inconveniente con esta nueva "modalidad de disposición del patrimonio" en reemplazo del testamento, considerando al adquiriente como una especie de heredero, aunque jurídicamente no tiene dicha condición. Por este motivo, he preferido utilizarintencionalmente la expresión "modalidad de disposición del patrimonio" en lugar de "forma de testar". Esta nueva modalidad pronto evoluciona, adaptándose a nuevas y puntuales situaciones que se suscitan a diario y de las cuales los juristas no pueden sustraerse, como las que siguen. El testador, por disposición expresa de la ley de las XII Tablas, tiene prohibido vender o traspasar el patrimonio a los hijos que se encuentran bajo su potestad, con lo que la nueva modalidad se torna inocua, dado que siempre es necesario contar con un extraño a la familia. Por otra parte, si el testador supera la crisis de salud, no puede recuperar el patrimonio y dejar sin efecto su traspaso, por cuanto el acto es definitivo. No existe ninguna acción que le permita al testador revocar el acto y recuperar lo que es suyo, quedando esto último, en definitiva, en manos de la honradez y moralidad del adquirente (familiae emptor). Si éste tampoco cumple con las disposiciones del testador perjudicando a los beneficiarios, no se puede hacer nada, por cuanto no existen acciones destinadas a tal fin. El panorama es claro, sólo la probidad y honradez del adquirente (familiae emptor) permite que la voluntad del testador pueda cumplirse, lo que trae más de un inconveniente en la práctica.
2. El testamento mediante el sistema del cobre y la balanza (testamentum per aes et libram)
La jurisprudencia romana soluciona la gravedad del problema adaptando la "modalidad de disposición del patrimonio del testador" denominada familiae pecuaniaque, introduciendo una nueva forma de testar mediante el sistema del cobre y la balanza (testamentum per aes et libram)(9). Esta forma de testar, bastante compleja por cierto, consiste fundamentalmente en dos partes, la mancipatio y la nuncupatio. En primer lugar, el "padre de familia" enajena su patrimonio a un tercero (familiae emptor) mediante la mancipatio. Este último manifiesta formalmente en el acto que no adquiere la propiedad del patrimonio, sino que lo hace al solo efecto de otorgar el testamento que contiene la voluntad del enajenante, asumiendo la obligación de entregar los bienes a los herederos designados por aquél. En segundo lugar, al mismo tiempo que se celebra el acto de la mancipatio, se lleva a cabo la nuncupatio, que consiste en la declaración del "padre de familia" (testador) ante los cinco testigos presentes y portando en sus manos las tablillas enceradas que contienen el nombre del heredero, y las demás disposiciones testamentarias, que ésa es su voluntad. Lentamente, la nuncupatio se convierte en la parte principal del acto, desplazando al testamento per aes et libram. Es decir que la figura del familiae emptor como heredero figurativo del testador es reemplazada directamente por el heredero designado por éste a través de la nuncupatio(10).
3. El testamento verbal (testamentum nuncupativum) La evolución precedentemente expuesta es recepcionada por el ius civile, que lo reconoce de modo autónomo con el nombre detestamentum nuncupativum. Se trata de la declaración verbal de la voluntad del testador formulada directamente ante siete testigos(11). Esta nueva forma de testar ofrece indudablemente menos garantías que la anterior (es verbal), pero gana en sencillez y celeridad.
VIII. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO HONORARIO El testamento pretoriano. Los pretores trabajan sobre la idea del testamento per aes et libram modificándolo, simplificándolo y adaptándolo a las necesidades cotidianas. De tal modo el derecho pretoriano admite como testamento válido la voluntad del testador formulada por escrito sobre las tablillas enceradas que contienen su firma y selladas por siete testigos, prescindiendo de las demás formalidades del testamento per aes et libram. Esta nueva modalidad le otorga derecho a peticionar la herencia al heredero que presenta las tablillas. El magistrado accede a ello, otorgando la bonorum possessio secundum tabulas(12).
IX. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO POSCLÁSICO E IMPERIAL
1. El testamento escrito (testamentarius o tripertitum) Durante este período se simplifica aún más la forma de testar, haciendo acopio de la evolución y experiencia recogida del viejo sistema y las adecuaciones introducidas por los pretores. El testamento es escrito personalmente por el testador o por un notario o escribano (tabularius) en su nombre sobre pergaminos o papiros. Lleva la firma del otorgante y de siete testigos presentes en el
acto (suscriptio). Después de firmado, es cerrado en presencia de quienes participan en su redacción, procediendo los testigos a sellarlo en la parte exterior (signatio) y firmando nuevamente al lado del sello (superscriptio). Esta forma de testar es, de algún modo, la síntesis de la evolución de las formas enunciadas anteriormente en el derecho civil y pretoriano, tomando lo mejor de ambas, dando origen a lo que en la actualidad se conoce como testamento. Las principales características de este testamento son las siguientes: escritura, firma del testador, presencia y firma de testigos en el acto, privacidad, seguridad mediante la reserva del contenido y garantía de éste a través de los sellos y firmas externas. Precisamente, la denominación "tres partes" (tripertitum) se debe a que contempla las formalidades del derecho civil, pretoriano e imperial. Este último se encuentra presente en la nueva modalidad implementada con la Constitución de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (439), que legisla sobre el tema(13).
X. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO JUSTINIANEO Justiniano admite dos tipos de testamentos: por un lado, los conocidos generalmente como "privados y públicos" (privatum et publicum) y, por otro, los denominados "especiales".
1. El testamento privado (testamentum privatum) Puede ser indistintamente escrito u oral, requiriendo la presencia voluntaria de siete testigos masculinos que deben estarindefectiblemente presentes en el acto. Éstos deben ser ciudadanos idóneos y capaces, es decir, deben poseer "el derecho deinstituir o ser instituidos herederos" (ius testamenti factio) y no estar afectados por demencia, sordera, mudez, etc. No se encuentran capacitados para testificar las mujeres, los impúberes, los siervos y los extranjeros. El testamento escrito puede ser de dos tipos, allografo u "ológrafo". El testamento allografo consiste en que el testador presenta a los siete testigos un pliego no escrito de su puño y letra, declarando que contiene su testamento. El testador y los testigos firman el pliego y, para el caso de que el primero no sepa escribir, debe firmar un octavo testigo en su nombre (suscriptor). Una vez firmado el documento, éste se cierra, y firman y sellan nuevamente su parte exterior. Por su parte, el testamento ológrafo es el que contiene la declaración escrita de puño y letra por el testador, requiriendo la firma de los testigos, aunque no necesariamente del otorgante.
2. El testamento público (testamentum publicum) Puede ser de dos clases: "judicial" o "ante el príncipe". El "testamento judicial" (testamentum apud acta conditum) es el otorgado en forma pública por el testador ante la autoridad judicial o municipal, que labra un acta al respecto. El "testamento ante el príncipe" (principi oblatum) es el redactado por escrito y entregado al emperador para que lo custodie en sus archivos(14).
3. Los testamentos especiales
Este tipo de testamentos requiere esencialmente requisitos específicos en razón de su propia necesidad, así, los otorgados por militares, en tiempo de peste, el rural, por el ciego, por el sordomudo, por el analfabeto, y el que instituye herederos a sus propios hijos.
4. El testamento militar (testamentum militi) Es quizá un resabio del primitivo testamento en tiempos de guerra (testamentum in procinctu) regido por el derecho civil. Su finalidad radica en que, por las necesidades y urgencias emanadas del rigor de la guerra y el combate, resulta necesario simplificar los requisitos para otorgarlo en la medida en que quede clara cuál es la última voluntad del militar testador. Por tal motivo, se admite cualquier forma, v.gr., escritura con sangre sobre un escudo o con la punta de una espada en el suelo, etc.(15).
5. El testamento rural (testamentum ruri conditum) Es el otorgado en lugares aislados, alejados de las ciudades. En este tipo de testamento, al igual que en el anterior, se simplifican los requisitos de otorgamiento en razón de las dificultades que genera el aislamiento y lejanía en que se encuentra el otorgante. Sólo se requiere la presencia y firma de cinco testigos en el acto(16).
6. El testamento otorgado en tiempo de peste (testamentum pestis temporis) Se simplifican las formalidades en razón de la peste o epidemia, interesando únicamente la voluntad del testador. Por tal motivo, no es necesaria la presencia simultánea de los testigos en el acto(17).
7. El testamento del ciego Si el testador se encuentra impedido de la visión, puede testar en forma oral o escrita. En el primer caso, dicta el testamento al oficial público (tabularius) y éste lo lee en presencia del otorgante ante siete testigos residentes en la ciudad, que además firman el acta. La falta de oficial público puede suplirse con la presencia de un testigo más. En el segundo caso (escrito), el testamento se lleva previamente confeccionado al oficial público, que lo debe leer en voz alta ante siete testigos, levantando un acta firmada por todos. Se advierte una mayor exigencia de requisitos en mérito a la particular minusvalía física del testador(18).
8. El testamento del sordomudo
En este caso se exige la voluntad escrita de puño y letra del testador para mayor seguridad(19).
9. El testamento del analfabeto En razón de la ignorancia del testador, se requiere como recaudo la presencia de un testigo más, es decir, ocho en total(20).
10. El testamento que instituye herederos a los propios hijos del testador (testamentum inter liberos) No requiere la presencia de testigos y se debe llevar a cabo por escrito. Además, es necesario que el otorgante escriba de puño y letra el nombre de los instituidos herederos, la cuota que les corresponde y la fecha del testamento. Justiniano dispone especialmente que sólo puede ser revocado por otro testamento regular y solemne(21).
XI. LA INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS La finalidad primordial del testamento es expresar y contener la voluntad del testador respecto del destino deseado de su patrimonio para una vez acontecido su deceso. La jurisprudencia romana considera que el testamento puede estar afectado deinvalidez en dos supuestos, a saber: desde el mismo inicio del acto o a posteriori. En el primer caso, el testamento es nulo, y en el segundo, anulable. Se considera que el testamento es nulo (ab initio) cuando los vicios que lo afectan son de tal envergadura que lo desnaturalizan. Son considerados así cuando los defectos se encuentran en la inobservancia de las formalidades expresamente exigidas por la ley, la omisión de instituir heredero, la falta de capacidad de testar en el causante o para ser nominado heredero por parte del beneficiario. El testamento puede ser anulado por una causa posterior que lo tiene por roto (ruptum), írrito (irritum) o desierto (desertum). El testamento se considera "roto" (ruptum) cuando el testador otorga un nuevo testamento que revoca al anterior, o cuando nace un hijo póstumo no contemplado en el testamento original. Se lo llama "írrito" (irritum) cuando el testador cae en esclavitud o es afectado por el postliminio (postliminio) con posterioridad al otorgamiento del acto. Finalmente, el testamento se considera "desierto" (desertum) cuando no existe heredero, ya sea porque se niega a aceptar la herencia, o fallece antes que el testador, o no se cumple la condición bajo la cual se lo nomina(22).
XII. EL LEGADO(23) El ciudadano romano, con más frecuencia el "jefe de familias", utiliza con bastante asiduidad la figura del legado, siendo, por ende, preocupación de los juristas romanos determinarlo jurídicamente. Los primeros en hacerlo son los clásicos Florentino y Modestino. El primero lo hace diciendo "que es una disgregación de la herencia con la que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero"(24). El segundo, por
su parte, lo define como "una donación dejada por testamento"(25). Acontece que ambas definiciones son consideradas incompletas por los juristas romanos posteriores, y entonces trabajan sobre el particular en búsqueda de una mayor precisión. De la crítica, análisis y evolución de las fuentes en general, puedo decir que el propio derecho romano establece finalmente el concepto del legado, enseñando que es un acto jurídico mortis causa por el cual el testador dispone en el testamento sobre bienes o derechos concretos en forma particular y con cargo al heredero.
1. Las distintas clases de legados La primera aparición histórica de los legados se remonta al derecho clásico y puedo señalar, tras investigar el tema, que durante el transcurso de dicho período los legados son los siguientes: 1. Legado de derecho real o por vindicación (legatum per vindicationem). El testador utiliza la fórmula "doy y lego", con la cual transfiere al legatario la propiedad de la cosa legada. El efecto se produce a partir del momento en que el beneficiario acepta la herencia, y sólo puede recaer sobre cosas que durante la vida del testador se encuentren bajo su dominio(26). 2. Legado de obligación o por damnación (legatum per damnationem). El testador impone al heredero la obligación de cumplir con una prestación. En este caso, el legatario no adquiere la propiedad de la cosa legada como en el caso anterior, sino el derecho deexigir al heredero su cumplimiento. La cosa legada puede encontrarse en el patrimonio del testador o puede ser futura, e incluso puede ser una cosa ajena(27). 3. Legado otorgado a modo de permiso o tolerancia (legatum per sinendi modo). Mediante este tipo de legado el testador dispone que el heredero permita y tolere que el legatario se apodere y guarde la cosa legada. En este caso, el legado debe encontrarse siempre bajo el dominio del testador o del heredero, no pudiendo constituirse sobre una cosa ajena(28). 4. Legado de preferencia o por precepción (legatum per praeceptionem). Este tipo de legado sólo se otorga en el caso de queexistan coherederos, quedando exceptuados los extraños, y no se aplica en la contingencia de heredero único. El beneficiario del legado recibe de inmediato la propiedad de la cosa legada, la que inexorablemente debe encontrarse en el patrimonio del causante(29).
2. La evolución en las formas de legar Las formas de legar anteriormente expuestas presentan, entre otras, las siguientes características, a saber: utilización de fórmulas solemnes y hallarse el legado situado de manera inmediata posterior a la designación de heredero. Ello significa que su constitución es excesivamente formal y cualquier inobservancia produce su nulidad, lo que conlleva, al entender de los juristas romanos, que se avasalla la voluntad del testador, por cuanto ella es sofocada por el rigorismo. Por ese motivo se comienza a evolucionar al respecto, a fin de suavizar las formas, privilegiando sobre éstas la voluntad del testador. Así, cronológicamente, puedo señalar las principales disposiciones tomadas en lo atinente: Nerón dicta en el año 64 el "Senadoconsulto Neroniano" (Senatusconsultum Neronianun), que dispone que si un legado es considerado nulo por no guardar las formas exigidas para su otorgamiento, igual se lo reputa válido, como si se tratara de un legado de obligación o por damnación (legatum per damnationem). Evidentemente, este senadoconsulto tiene un gran efecto, por cuanto privilegia la voluntad del causante sobre el rigorismo de las fórmulas sacramentales(30). A lo largo de casi trescientos años, la preocupación constante de los emperadores y juristas radica en mantener la línea iniciada por Nerón en cuanto a suprimir las formas, haciendo primar la voluntad del testador sobre éstas. Constantino, en el año 339, mediante una Constitución, pone fin a la exigencia de fórmulas solemnes en el otorgamiento de los legados, haciendo prevalecer sobre todo la intención del causante(31). Finalmente, Justiniano dispone la abolición de todas las antiguas formas de legar, haciendo desaparecer las distintas diferenciaciones respecto de aquéllos, legislando que los legados, a partir de dicho momento, son todos iguales(32).
3. El contenido de los legados El contenido de los legados es de la más variada índole, abarcando cualquier objeto patrimonial, comprendiendo desde cosas corpóreas, incorpóreas y universales, tales como: derechos reales y crediticios, liberación de deudas y gravámenes, etc. Se los puede agrupar del siguiente modo: a) Legado genérico (legatum generis). Es el legado indicado por el testador de modo genérico y no concreto, v.gr., cierta cantidad de dinero, maíz, trigo; un esclavo sin especificar cuál, etc.(33). b) Legado opcional (legatum optionis). Es el legado por el cual el testador le otorga al legatario la opción de elegir una cosa determinada dentro de los bienes que integran la herencia(34). c) Legado de cosa ajena (legatum rei alienae). Es el legado de una cosa que no se encuentra bajo el dominio o propiedad del testador. Consiste, más bien, en una carga impuesta al heredero, quien debe adquirirla para entregársela al legatario y, si no resulta posible, debe abonarle su valor(35). d) Legado de prestaciones periódicas. Por este legado, el testador ordena al heredero que debe entregarle al legatario periódicamente una cantidad de cosas fungibles, por lo general dinero(36). e) Legado de crédito (legatum nominis). El testador cede al legatario un crédito que tiene a su favor contra un tercero(37). f) Legado de débito (legatum debiti). El testador instruye al heredero para que pague una deuda que mantiene con el legatario(38). g) Legado de liberación (legatum liberationis). Es el legado por el cual se libera o se perdona una deuda que el legatario mantiene con el testador(39). h) Legado de alimentos (legatum alimenta). Es el legado por el cual el testador le ordena al heredero entregar periódicamente alimentos al legatario en cantidad suficiente para subsistir(40). i) Legado de cuota parte (legatum partitionis). El testador ordena la partición de la herencia entre el heredero y el legatario, ya sea en partes iguales o en cualquier otra proporción(41).
4. La modalidad de los legados Los legados, como todo negocio jurídico, pueden presentar las distintas modalidades inherentes a este último, tales como: condición, plazo y modo(42).
5. El cumplimiento de los legados Queda supeditado a la validez del testamento en razón de su calidad accesoria respecto de éste. Es decir, el testamento debe cumplir debidamente con la institución de heredero, y éste, además, debe aceptar la herencia. El legado no tiene validez por sí mismo en forma independiente a la institución de heredero y la aceptación por éste de la herencia(43).
6. Los modos en que el legatario puede hacer valer su derecho El legatario tiene a su favor el ejercicio de acciones que le permiten hacer valer su derecho a fin de procurar la adquisición del legado cuando éste le es negado por el heredero o por cualquier otra circunstancia. Acción de legado (actio legati). Es una acción de carácter personal que tiene la finalidad de exigir al heredero el cumplimiento de la obligación dispuesta en el legado(44). Acción de reivindicación (reinvicatio). Acción de carácter real mediante la cual el legatario puede perseguir la restitución de la cosa que perteneció en vida al testador contra quien la tenga al momento de adquirir el legado. Acción hipotecaria. Es una garantía legal dispuesta por Justiniano que considera gravados con hipoteca todos los bienes de la herencia recibidos por el heredero para garantizar la percepción de los legados. Mediante esta acción se puede ejecutar el legado o su importe(45).
7. La invalidez de los legados El legado, al igual que el testamento, es considerado inválido cuando presenta serios defectos que lo tornan impropio. Estas anomalías pueden darse en el mismo momento en que se otorga o con posterioridad. El primer caso torna nulo al legado y no se puede subsanar. Estos defectos se evidencian en la ausencia de las formalidades exigidas por la ley, tales como: falta de aptitud legal para testar; falta de aptitud legal para ser nominado heredero; legar una cosa que no esté en el comercio; la afectación de la voluntad del testador por dolo, error o violencia, etc.(46). El segundo caso se puede originar por las siguientes razones: revocación del legado, caída del testamento, pérdida de la cosa legada sin culpa del heredero, muerte o incapacidad del legatario antes de que se produzca la aceptación de la herencia por parte del heredero, renuncia del legatario, la adquisición de la cosa legada por el legatario por otra causa, etc.(47).
XIII. LA EVOLUCIÓN DE LAS RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES DE LEGAR. LA LEX FALCIDIA(48) Desde antiguo el pater familias posee en Roma amplios derechos para testar. Así lo sostiene la ley de las XII Tablas al ordenar que todo lo dispuesto en el testamento tiene plena validez. Esta facultad, con el correr del tiempo, apareja serios inconvenientes, por cuanto en la práctica el testador puede agotar todo su patrimonio mediante una gran cantidad de "legados" y "manumisiones", dejando nada más que un simple título de heredero, y sin bienes. Por esta razón, los instituidos herederos comienzan a negarse, cada vez en mayor medida, a aceptar la herencia, y buena parte de los "padres de familias" mueren intestados, perjudicando a la familia y al fisco(49). Para evitar esta anómala situación comienza a gestarse lo que se denomina "política de restricciones a la facultad de testar". En tal sentido, expondré las leyes dictadas en consecuencia, hasta arribar a la más importante de todas, la lex Falcidia, con la cual prácticamente nos encontramos en el inicio de la "legítima".
a) Lex Cincia (204 a.C.). Es una ley, o plebiscito, propuesta por el tribuno Cincio Alimento, que prohíbe dar y recibir donaciones superiores a cierta cantidad, señalando al mismo tiempo quiénes se encuentran exentos de cumplirla. b) Lex Furia testamentaria (data aproximadamente entre los años 200 y 173 a.C.). Es un plebiscito propuesto por el tribuno C. Furias, que prohíbe disponer mediante legado u otra disposición mortis causa una cantidad superior a mil ases, con excepción de aquellos que benefician a los cognados hasta el sexto grado, y aun hasta el séptimo cuando se trata de un hijo de un sobrino(50). Pero esta ley no consigue el fin propuesto, dado que aquel que desea burlarla dispone del patrimonio mediante varios legados a distintas personas con la previsión de que no supere cada uno de ellos el mencionado tope. Por esto la cuestión permanece intacta.
c) Lex Voconia (169 a.C.). Plebiscito propuesto por el tribuno Q. Vocanius Saxa, que dispone que los legatarios no pueden recibir como legado mayor parte que el heredero(51). Aunque esta ley se considera un avance comparada con la anterior, tiene un defecto similar. Si el patrimonio se distribuye entre muchos legatarios, la porción del heredero queda tan reducida que ni siquiera alcanza para solventar las cargas de la herencia(52). d) Lex Falcidia (40 a.C.). Ley rogada, o plebiscito, propuesta por el tribuno P. Falcidius, que ordena para todos los casos que los legados no pueden superar las tres cuartas partes de la herencia, de modo tal que al heredero siempre le queda intacta la cuarta parte, recibiendo por dicha causa la denominación de "cuarta falcidia". Esta ley se promulga con la finalidad de subsanar las deficiencias de las dos leyes anteriores. Puedo afirmar que con su sanción prácticamente la jurisprudencia romana se encuentra en camino de gestar "la legítima". Por tal motivo, y dada su importancia, la desarrollaré detenidamente más adelante. e) Lex Fufia Caninia (2 a.C.). Ley rogada que prohíbe las manumisiones testamentarias que superen determinado número de esclavos.
1. El análisis de la lex Falcidia en particular(53) Como he dicho ut supra, esta ley es la más importante de todas, puesto que, a mi entender, origina la legítima(54). Por tal razón, he de detenerme en su análisis y consideración.
1.1. La finalidad de la ley He dicho que esta ley dispone que el testador sólo puede legar las tres cuartas partes de su patrimonio. Es decir que le quedaintangible al heredero la cuarta parte de la herencia(55). Las leyes indicadas anteriormente (Furia Testamentaria, Voconia, Cincia, Furia Caninia) pertenecen a las muchas disposiciones que en Roma se toman dentro del contexto político para evitar los abusos emanados de las facultades de legar y de manumitir por testamento, intentando remediar los desmanes, equivocaciones y falta de previsión cometidos por los testadores, pero que lamentablemente no cumplen con su objetivo. La razón de su ineficacia radica en cuanto a que sus disposiciones se refieren a cada legatario en particular, desprotegiendo al heredero. La lex Falcidia, en cambio, persigue que todos los legatarios reduzcan sus legados en cuanto sea necesario para que al heredero le quede libre "la cuarta parte de la herencia" y no tenga inconveniente en aceptarla. Es evidente que entre las ventajas que provoca figuran la de no morir intestado, y no privar al fisco del impuesto. Así y todo, la lex Falcidia no constituye una solución definitiva al tema, puesto que no se impone a la "voluntad del testador", sino que tiene carácter supletorio. Sólo se aplica cuando el testador no prohíbe expresamente su aplicación, entendiéndose que éste no quiso dejar sin ninguna participación a la persona que le era más querida, el heredero.
1.2. Los beneficios de la ley Según el texto, únicamente gozan del derecho de peticionar su aplicación los herederos testamentarios, quedando exceptuados los legatarios y fideicomisarios. Estos últimos deben reducir los legados y fideicomisos en proporción al derecho intangible (cuarta parte de la herencia) correspondiente al heredero, con excepción de las manumisiones y los legados de alimentos(56).
Ningún problema surge si una sola persona es llamada en primer lugar por el testador, o por la ley, pero como la herencia puede fraccionarse en distintas partes, así, legados, manumisiones, etc., y los llamados a heredar pueden ser de distintos grados sucesorios, la lex Falcidia establece minuciosamente distintas posibilidades y situaciones, entre las cuales podemos señalar como más importantes las siguientes: a) si una persona es llamada a recibir diversas porciones de la herencia, deben acumularse todas para computar si exceden en conjunto la porción legal del heredero; b) si varias personas son llamadas a recibir diversas partes de la herencia, cada una debe reducir su parte en resguardo del derecho del heredero; c) en caso de que existan varios herederos y uno de ellos no accede a la herencia, la ley ordena distribuir su parte entre los demás herederos, distinguiendo minuciosamente los supuestos de acrecer (los restantes herederos acumulan la parte que acrecen a la suya, aplicándose luego las disposiciones de lalex Falcidia sobre el total obtenido) y de sustitución (se aplica el principio que el sustituto reemplaza íntegramente al heredero originario, aplicándose "la cuarta falcidia" sobre la acumulación íntegra)(57).
1.3. Las liberalidades y exclusiones sujetas a la aplicación de "la cuarta falcidia" La lex Falcidia solamente comprende los legados, cualquiera sea su objeto, extendiéndose su aplicación más tarde a las donaciones mortis causa. Por el contrario, no se aplica a los legados que no disminuyen realmente la herencia; que no constituyen en sí mismos una verdadera liberalidad; que disponen la libertad de un esclavo; los que deben pagarse recíprocamente los herederos; los que recaen sobre fincas cuya enajenación prohíbe el testador; los que contienen cosas que trata de ocultar el heredero; los que se refieren a objetos que el testador compra para su esposa; etc.
1.4. Las pautas de evaluación de la porción hereditaria sobre la cual se calcula "la cuarta falcidia" El caudal hereditario que debe tomarse de base para calcular la "cuarta falcidia" es el patrimonio íntegro del causante al momento de su fallecimiento. Resultan ventajas o perjuicios para el heredero todos los aumentos o disminuciones que acontezcan con posterioridad(58). Los objetos se estiman por su precio real. Se considera integrante del patrimonio del testador lo que el heredero le adeuda y todos los demás créditos que tenga a su favor al momento de su muerte, aunque el difunto los hubiera adquirido bajo condición, estimándose aquéllos por el valor real. De la suma total se deducen las deudas del fallecido, aun las que sean a favor del heredero; el precio de los esclavos manumitidos mortis causa o que por disposición del magistrado deban salir del patrimonio, y los gastos invertidos en el funeral y en la sepultura del testador.
1.5. El cálculo del valor de las liberalidades El valor de las liberalidades sujetas a la aplicación de la cuarta falcidia se calcula por el que tienen en el mercado al momento de fallecer el testador(59). Esto es así de sencillo cuando se trata de legados puros y únicos, cuyos objetos han de ser entregados, pero no es tan fácil valuarlos cuando falta alguna de estas cualidades. Al respecto, la ley determina, entre otros, los siguientes supuestos:a) En los legados a término debe deducirse el importe del interés por el tiempo transcurrido desde la entrega; b) En los legados bajo condición debe efectuarse igual deducción que la anterior por el tiempo que transcurre hasta que se cumpla la condición, pero como se ignora en qué momento se cumplirá, y aun si se llega a cumplir, no se toma en cuenta para la aplicación de la cuarta falcidia, sino que los legatarios restantes dan caución al heredero por lo que hubieran recibido de más en caso de ser válidos; c) En los legados de prestaciones periódicas (alimentos, entrega de
sumas de dinero) se distingue si éstos deben considerarse jurídicamente como una o varias liberalidades. En el primer supuesto, se considera a la primera cuota como un legado puro y a las posteriores a término. En el segundo caso indica la grave dificultad de saber a cuántos plazos sobrevivirá el legatario, quedando el legado sujeto a ello; d) Finalmente, en los legados de renta no vitalicia se capitaliza el importe del legado en la valuación general de todos ellos al 4 % anual y las pensiones se reducen en la misma proporción en que se haya deducido el capital para aplicar la "cuarta falcidia".
1.6. Lo que recibe el heredero en concepto de "cuarta parte" El heredero recibe la parte de la herencia que le queda libre después de cumplir con todas las liberalidades hechas por el testador, y los legados y fideicomisos que no tienen cumplimiento porque los retiene en calidad de heredero. En cambio, no se le imputa al heredero lo que recibe por título de legado, o por cualquier otro concepto que no sea la herencia; lo que recibe del testador por acto inter vivos, siempre que no se lo entregue a cuenta de la cuarta falcidia; los beneficios que el heredero se proporciona por sí mismo, v.gr., la venta de la herencia por un precio ventajoso, transacción efectuada por los acreedores, etc.
1.7. El cálculo de deducción de las liberalidades para completar la "cuarta falcidia" Cuando al heredero no le queda libre la porción hereditaria dispuesta por la ley, es decir, la cuarta parte del acervo hereditario al momento del fallecimiento del testador, a pesar de las disposiciones legales precedentemente expuestas, se deben disminuir "a prorrata" las liberalidades sujetas a la aplicación de la lex Falcidia, teniendo en cuenta las siguientes pautas: a) si la cosa legada es divisible, el heredero retiene su parte correspondiente o la reivindica del legatario, si éste la posee; b) si la cosa legada es indivisible, no se entrega al legatario mientras no le pague al heredero el valor estimativo de su parte; c) si el legado es de prestaciones periódicas, el heredero descuenta de cada entrega la parte proporcional que le corresponde. En este caso, como el legatario puede vivir más o menos años que los que supuso para calcular el valor de la liberalidad, todos los interesados necesitan garantizarse recíprocamente(60).
1.8. Cuándo no se aplica la lex Falcidia No tiene aplicación en los siguientes supuestos: por voluntad del testador; en los testamentos y codicilos otorgados militarmente; si el heredero no formaliza el inventario; por renuncia expresa o tácita del heredero, pagando o comprometiéndose a pagar íntegros los legados(61).
1.9. Consideraciones respecto de la lex Falcidia Evidentemente esta ley es un verdadero adelanto en la legislación romana, permitiendo poner coto a las ilimitadas facultades del testador que, mediante legados y manumisiones indiscriminadas, coloca en ciertos casos realmente en peligro el acervo del heredero. Este último muchas veces se encuentra prácticamente con una herencia vacía después de cumplir íntegramente con la voluntad
del testador, no restando casi nada para él. Esto trae la paradoja del rechazo a aceptar la herencia, privándose el fisco de percibir el impuesto. De allí que, fracasadas otras leyes anteriores destinadas a solucionar estos problemas, surge la lex Falcidia, dando fin a los excesos que comete el testador. La bien llamada cuarta falcidia, con sus puntuales limitaciones y precisiones, trae cordura al sistema, cumpliéndose la voluntad del testador y respetando una porción legítima para el heredero, quien favorecido por ésta, lleva a cabo lo ordenado por el causante, sabiendo que se le respeta el derecho sobre el acervo hereditario, y además el fisco regulariza la percepción impositiva. La lex Falcidia es recogida en las Institutas de Gayo y en la obra compiladora de Justiniano, contribuyendo con el esclarecimiento equitativo en la moderna tendencia del derecho sucesorio, con gravitación institucional en gran parte de las legislaciones actuales.
XIV. LA LEGÍTIMA(62) Nace la legítima en el derecho romano como culminación de un largo proceso de evolución en materia sucesoria a partir de las limitaciones a la libertad de testar. Su fin es contemplar el derecho del heredero forzoso o necesario que sin motivo alguno es dejado de lado en el testamento. La legítima se decanta mediante el paso del tiempo desde el propio derecho romano, pasando a las distintas legislaciones modernas, receptada luego en los códigos modernos, como en nuestro caso el Código de Vélez Sarsfield. La importancia de su estudio radica no sólo en conocer sus orígenes, sino que permite comprender mejor la fina sensibilidad del jurista romano que, ante la desprotección sin justa causa del heredero forzoso, le brinda solución jurídica adecuada en salvaguardia de sus legítimos derechos.
XV. LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR. CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE SU DENOMINACIÓN Se ha visto precedentemente cómo el poder absoluto del testador en los orígenes de Roma pronto es sometido a restricciones que moldean un nuevo sistema sucesorio, contemplando la necesidad de protección a los herederos más cercanos aquél. Estas limitaciones provocan dos efectos: 1º) Que el testador pierda su ilimitada libertad para designar heredero a quien quiera. 2º) Que disponga libremente del patrimonio. La primera de las limitaciones indicadas, en mi opinión, debe denominarse "limitación de carácter formal"; y la segunda, "limitación de carácter material". Los juristas romanos, por supuesto, no acuñan estas denominaciones, aunque conocen y aplican a la perfección sus conceptos. Estimo que estas denominaciones resultan más atinadas que las tradicionales originadas en la pandectística alemana, que las denomina respectivamente "sucesión necesaria formal" y "sucesión necesaria material", dado que si bien la primera presenta un marcado carácter formal, y la segunda sustancial, no es apropiado llamarlas "necesarias". Esto se debe a que la denominada "formal" no obliga necesariamente al testador a nombrar a determinado heredero, sino a que lo designe o le niegue dicha designación. Por su parte, en la llamada "material", el beneficiario no es forzosamente sucesor en el verdadero sentido de la palabra, lo cual apareja equivocaciones y errores de enfoque en el tema. No obstante ello, la doctrina romanista mayoritaria ha continuado tradicionalmente con estas denominaciones, lo cual no comparto, optando por llamarlas, entonces, "limitaciones de carácter formal" y "limitaciones de carácter material", por cuanto, en sí misma, la legítima nace en Roma exclusivamente como una limitación a la facultad de disposición del "padre de familias", y no precisamente como un derecho del heredero. Además, debo destacar que la denominación tradicional no obedece a un fundamento de la jurisprudencia clásica, sino a una necesidad moderna recogida por la pandectística alemana. El jurista romano clásico considera a la legítima como una verdadera limitación al poder del padre de familias, y no como un derecho del heredero. Por esto, a mi juicio, las denominaciones "limitación de carácter formal" y "limitación de carácter material" son mucho más apropiadas que "sucesión necesaria formal" y "sucesión necesaria material".
1. Las limitaciones de las facultades de testar de carácter formal En principio, para tratar correctamente el tema y lograr una mejor comprensión, habré de hacer hincapié necesariamente en lainstitución de designación de heredero y su desheredación obligada por el padre de familias. Esto conduce a tratar el tema en su evolución a través de los derechos civil, pretoriano y justinianeo.
1.1. La cuestión en el derecho civil El antiguo ius civile fija el principio de que el testador no puede dejar de mencionar en el testamento a los "herederos suyos" (heredes sui), ya sea instituyéndolos como herederos o desheredándolos, puesto que por una simple omisión no se los puede considerar excluidos de la herencia(63). Cuando se trata de hijos varones, éstos deben ser instituidos o desheredados nominativamente, si no el testamento se considerainválido y se debe abrir la sucesión ab intestato, aun para el supuesto en que el hijo falleciera antes que el causante(64). Las hijas, nietos, nietas y otros descendientes pueden ser desheredados también nominativamente, y además en forma conjunta(65). Los efectos en este caso son bien diferentes al anterior. Si el preterido u omitido es un hijo varón, el testamento es considerado nulo, como se dijo más arriba, y se abre la sucesión ab intestato. En cambio, cuando se trata de las hijas, nietos de ambos sexos u otros descendientes, el testamento es rectificado, concurriendo el heredero omitido juntamente con los instituidos, no acarreando su nulidad, debiéndose efectuar la siguiente distinción: en el caso de que la omitida sea una hija y se haya instituido herederos a otros hijos varones, aquélla concurre en una parte similar a éstos. Por el contrario, si la hija concurre con herederosextraños que han sido instituidos, lo hace en una mitad, restando la otra parte a estos últimos(66). El otro supuesto contemplado por el derecho civil es el del "hijo póstumo" (póstumo sui). Su omisión provoca la caducidad del testamento y la apertura de la sucesiónab intestato(67). La razón radica en que dichos herederos póstumos no pueden ser desheredados anticipadamente(68). Los postumi sui son aquellos que ingresan bajo la potestad paterna después de que éste otorgue testamento, ya sea por nacimiento, adopción o adrogación. Es necesario recordar que la jurisprudencia romana admite diversas clases de póstumos, a saber: a) Legítimos (Legitimi). Son los nacidos después de la muerte del testador. b) Aquilianos (Aquiliani). Son nacidos también después de la muerte del testador, pero son descendientes de un hijo predifunto. c) Veleyanos o Junianos (Velleiani o Juniani). Son los nacidos después de la confección del testamento. d) Cuasi Veleyanos (Quasi Velleiani). Los que adquieren la condición de sui después de la confección del testamento. e) Julianos o Salvianos (Juliani o Salviani). Son los que nacen y se vuelven sui después de otorgado el testamento por la premuerte de un hijo del testador (filius familia).
1.2. La cuestión en el derecho pretoriano u honorario Aun así y todo, el sistema regido por el ius civile no es perfecto y deja afuera a los hijos emancipados, quienes quedan excluidos del testamento ante su simple omisión. El pretor acude en su protección complementando al ius civile con la finalidad de dar prevalencia a la familia cognaticia sobre la agnaticia. El nuevo sistema propuesto por el derecho pretoriano es la consecuencia de las reformas propuestas por el pretor en su "Edicto", cuando crea la bonorum possessio unde liberi, equiparando
en grado sucesorio a los heredes sui con los hijos emancipados(69). De allí que necesariamente deba reformarse el sistema sucesorio, fijando las siguientes reglas: a. Los hijos varones emancipados deben ser designados herederos o desheredados en forma nominativa. Si el hijo varón emancipado es omitido en el testamento, éste conserva su validez hasta tanto el omitido lo ataque de nulidad, con lo cual cae lainstitución de heredero, ya que el pretor le otorga la bonorum possessio contra tabulas. Esta última acción sólo afecta las porciones hereditarias, ya que el heredero omitido y el heredero instituido la dividen como si se tratara de una sucesión ab intestato; pero en cuanto se refiere a legados, manumisiones, desheredaciones, dotes, etc., dispuestas en el testamento, conservan su valor(70). b. Las hijas emancipadas, por su parte, también deben ser instituidas, o desheredadas en el testamento, pero a diferencia de los hijos emancipados varones, pueden serlo nominativamente o en conjunto. Los efectos son similares a los del hijo varón emancipado y entran en vigor cuando la hija acude al amparo del pretor, quien también le otorga la bonorum possessio contra tabulas(71). Esta acción debe ejercitarse dentro del año de la delación de la herencia, ya que una vez que expira dicho plazo, el testamento no objetado conserva todo su vigor. Es de destacar que si el liberi fallece antes que el testador, los descendientes de aquél no puedeninterponer la bonorum possessio contra tabulas, de lo que se infiere el carácter personal de esta acción.
1.3. La cuestión en el derecho justinianeo Si bien la reforma definitiva del sistema sucesorio legitimario es realizado por la Novela 115, con anterioridad a ella Justiniano, mediante una Constitución del año 531, establece que todos los descendientes agnados de nacimiento que se encuentren bajo potestad o emancipados, póstumos o nacidos antes de dictado el testamento, sin distinción de sexos ni de grados, deben serinstituidos o desheredados en forma nominativa, y en el orden en que son llamados en la sucesión ab intestato. Para el supuesto de que no se contemple lo expuesto, el resultado de la omisión trae consigo la anulación del testamento si el omitido es un heredes sui; en cambio, si se trata de un hijo o hija emancipados, tiene lugar la bonorum possessio contra tabula(72).
1.3.1. La Novela 115 La definitiva reformulación y complementación del sistema legitimario romano la concreta el emperador Justiniano mediante la denominada Novela 115 (año 541). En ella se establece que el padre, la madre y los ascendientes paternos y maternos tienen la obligación de instituir a sus descendientes en el orden en que ellos son llamados a la sucesión ab intestato, sin que importe que les otorguen legados o fideicomisos, por más importantes que éstos sean. Dispone también que estos herederos no pueden ser desheredados sino sólo en el caso de ser considerados "culpables deingratitud" hacia la persona del testador. Determina como causales de ingratitud que el testador debe indicar expresamente en el testamento, entre otras, el atentado a la vida, la injuria intolerable, la acusación criminal, etc. El heredero instituido debe probar a su vez la certeza de la causal invocada en el testamento bajo pena de considerarlo inválido. Si acontece esto último, se produce la invalidez de la institución de heredero y se abre la sucesión ab intestato. Por el contrario, se mantienen plenamente válidas todas las restantes disposiciones testamentarias, v.gr., nombramientos de tutores, manumisiones, legados, fideicomisos, etc. La Novela 115 legisla también sobre la institución y desheredación de los herederos de los ascendientes del testador, estableciendo que los hijos tienen la obligación de instituir como herederos a sus ascendientes en el orden en que son llamados en la sucesión ab intestato. Los ascendientes no pueden ser desheredados por el testador si no media alguna de las causales deingratitud establecidas en la citada Novela. Ellas también deben indicarse expresamente en el
testamento y ser probadas por el heredero que se instituye en él. En caso contrario, el testamento es nulo en cuanto a la institución de heredero y los ascendientesexcluidos son llamados a heredar mediante la sucesión ab intestato.
1.3.2. Las consecuencias jurídicas derivadas de la Novela 115 La Novela 115 establece dos importantes consecuencias jurídicas: 1º) Los descendientes y ascendientes legítimos son considerados herederos y, como tales, reciben su parte. 2º) Las causales de desheredación u omisión se limitan taxativamente a las contempladas en el texto, siendo diferentes para unos y otros.
1.3.3. Las causales de desheredación impuestas a los descendientes por la Novela 115 Para los descendientes dispone las siguientes causales de desheredación: 1. Si pone las manos sobre sus ascendientes. 2. Siinfiere injurias graves y deshonrosas contra ellos. 3. Si los acusa en causa criminal, salvo que sea a favor del Príncipe o el Estado. 4. Si es malhechor o convive con malhechores. 5. Si atenta contra la vida de sus ascendientes con veneno o de cualquier otro modo. 6. Si el hijo mantiene contacto sexual con su madrastra o con la concubina de su padre. 7. Si el hijo delata al padre y con esto le acarrea un grave quebranto. 8. Si el hijo no quiere pagar una fianza a su ascendiente para que obtenga la libertad. 9. Si el descendiente prohíbe a su ascendiente que deje testamento para perjudicar a otros posibles herederos. 10. Si contra la voluntad de sus ascendientes el hijo se relaciona con atletas o mímicos y se dedica a estas profesiones, salvo que sus ascendientes ejerzan la misma profesión. 11. Si el ascendiente quiere darle marido a una hija o a su nieta, dotándola incluso a tales efectos, y ella no quiere aceptarlo, prefiriendo llevar una vida lujuriosa. 12. Si alguno de los descendientes padece de insania momentánea y sus descendientes no le prestan la atención y cuidado necesarios. 13. Si el ascendiente cae en cautiverio como prisionero de guerra y sus descendientes no hacen lo necesario para rescatarlo. 14. Si el descendiente no profesa la misma fe católica que su ascendiente.
1.3.4. Las causales de desheredación impuestas a los ascendientes por la Novela 115 Por otra parte, las causales de desheredación que afectan a los ascendientes son las siguientes: 1. Si entregan al descendiente para que pierda la vida, salvo causa legal justificada. 2. Si atentan contra la vida del descendiente mediante veneno, maleficios o cualquier otro modo. 3. Si mantiene contacto sexual con su nuera o la concubina de su hijo. 4. Si le prohíbe al hijo testar perjudicando a otros posibles herederos. 5. Si el padre atenta contra la vida o la salud de la madre o viceversa, o ambos entre sí. 6. Si el hijo padece momentáneamente de locura y los padres no cuidan de él. 7. Si los hijos caen en cautiverio y los padres no procuran su libertad o pagan menos de lo estipulado y muere a causa de ello. 8. Si los padres no profesan la misma fe católica que el hijo.
2. Las limitaciones a las facultades de testar de carácter material. La legítima. Fundamentos y orígenes de la legítima(73)
De igual modo que "la falta de cumplimiento de los requisitos formales" apareja la caída de la institución de heredero, también produce lo propio "la omisión o desheredación injustificada de éste".
La limitación de las facultades de carácter sustancial experimenta una larga evolución. Comienza como una reacción moral o de repudio de la sociedad romana ante el proceder de ciertos "padres de familias" que no destinan en sus testamentos una parte del acervo hereditario a aquellas personas unidas a él por lazos íntimos de parentesco. Esta actitud es mal vista y comienza a considerarse injusta. A fines de la República, los juristas romanos inician lentamente la paliación de la cuestión, buscando favorecer a los parientes consanguíneos del testador, basándose en el principio de la ausencia del "deber de afecto" (officium pietatis). Consideran que incurre en esta falta quien en su testamento omite, deshereda o instituye heredero en escasa porción a un familiar directo. Esta anomalía torna inoficioso al testamento (inofficiosum) y le asiste a la persona perjudicada el derecho de impugnarlo(74). No tiene fundamento en el privilegio de la familia sobre los bienes sino en consideraciones de piedad. No persigue la unidad o hidalguía de la familia sobre la base de la primogenitura, como en el derecho germánico ("reserva familiar"), sino asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un digno sustento. Es decir, intenta garantizar la unidad y dignidad de la familia como producto de una nueva conciencia social fundada en la equidad, el afecto y la valoración de la familia de sangre. Es precisamente a fines del período republicano, con el auge del refinamiento de las costumbres y la labor de los jurisconsultos, que se llega a admitir que si un testador omite o deshereda injustificadamente a sus hijos, éstos pueden atacar el testamento de "inoficioso", considerando al testador como "falto de su sano juicio" al momento de otorgarlo. Esto último es una "ficción legal" creada por los pretores para acudir en defensa de los injustificadamente desheredados. Corresponde entender en estos casos al Tribunal de los Centunviros, que en principio es el único que debe abocarse a estas cuestiones. La acción que los herederos afectados injustamente pueden entablar se llama "querella de inoficiosidad" (querellainofficiosi testamenti). Esta acción se funda en la consideración de que el testador no se halla en su sano juicio en el momento de otorgar el testamento. Ello consiste precisamente, según he dicho, en una "ficción legal" creada por los juristas romanos con el fin de paliar equitativamente las injusticias que se presentan a su estudio y consideración. Se trata de una "ficción necesaria", por cuanto considera al testador como "falto de su sano juicio", lo que apareja automáticamente la nulidad del acto ante el vicio que afecta su capacidad. De tal modo, provocada jurídicamente la caída del testamento, se pueden acoger los legítimos derechos de los herederosinjustificadamente desplazados o preteridos. El medio adecuado para lograrlo es la denominada "acción de inoficiosidad", mediante la cual el interesado persigue judicialmente ser reconocido como omitido o desheredado sin causa, provocando la nulidad total o parcial del testamento. El interesado (querellante) tiene la carga de la prueba para que la acción prospere, es decir, probar que ha sido omitido o desheredadoinjustamente. El judicante (Tribunal de los Centunviros, en un principio) tiene la facultad de apreciar libremente las consideraciones, motivos y proceder del testador, y las razones esgrimidas por el querellante al atacar el acto.
XVI. LA "QUERELLA DE INOFICIOSIDAD". CONCEPTO. EVOLUCIÓN Puede ser definida como "la acción que faculta a los parientes próximos del testador injustamente desheredados u omitidos a perseguir la declaración de nulidad del acto, fundada en la ficción de la falta de capacidad del testador con el fin de lograr la apertura de la sucesión ab intestato". La "querella de inoficiosidad" tiene origen, como se ha visto, en el derecho clásico, evolucionando luego durante el período posclásico y, más tarde, en el derecho justinianeo. Veamos, entonces, dicha evolución.
1. La "querella de inoficiosidad" en el derecho clásico Esta acción se inicia como producto de la labor jurisprudencial del pretor a fines del período republicano. Pueden ejercerla los descendientes y ascendientes sin distinción (agnados y cognados), lo cual permite inferir que es una acción de ejercicio amplio. De tal modo, el hijo emancipado puede también atacar el testamento de su padre, y viceversa. El testamento de la madre puede ser atacado por el hijo, y a la inversa. Los hermanos, sin distinción de sexo, pueden ejercer la "querella" para atacar el testamento sólo en el caso de que el testador designe heredero a una persona de profesión indigna, v.gr., gladiador. Para el ejercicio de la "querella", los parientes que se acogen a ella deben cumplir los siguientes requisitos: a) Tener el derecho de ser heredero ab intestato del difunto con grado de legítimo o forzoso. b) No debe mediar causal legítima de desheredación, porque de existir alguna, y si el testador la consigna, el desheredado no tiene derecho que lo ampare. c) El pariente desheredado no debe tener a su alcance ningún otro medio legal para lograr hacer valer su derecho, dado que la querella tiene carácter excepcional y sólo debe acudirse a ella como última ratio. También debe dejarse en claro que en la práctica cotidiana el fundamento de aplicabilidad de la "querella" apareja el inconveniente de que si el testador, a fin de evitar que alguno de sus herederos la interponga, le testa una parte de la herencia, generalmente inferior a lo que le corresponde como heredero ab intestato, corresponde entonces al Tribunal de los Centunviros determinar si la herencia es "lo suficientemente significativa" como para anular el derecho a interponer la "querella". Esto quiere decir que ésta sea "justa" o "ajustada a derecho", es decir, que cubra o alcance para cubrir la cuota legítima ab intestato. El sistema aludido presenta el reparo de que el testador nunca tiene la plena seguridad de estar procediendo de acuerdo a derecho, pese a requerir el asesoramiento de algún jurista, por cuanto no existe un criterio establecido acerca del Quantum de dicha porción hereditaria. En definitiva, el Tribunal de los Centunviros tiene la última palabra cuando debe entender en la "querella", y lentamente toma cuerpo la idea de que la porción hereditaria, para ser justa, debe alcanzar "la cuarta parte de los bienes que al heredero le hubieran correspondido mediante la sucesión ab intestato". Con el tiempo, esta porción comienza a llamarse "legítima" y más comúnmente "cuarta legítima". Los herederos que tienen derecho a interponer la "querella" reciben después el nombre de "legitimarios". Al llegar a este punto resulta necesario aclarar que si bien el Tribunal de los Centunviros comienza a acuñar los términos indicados ("legítima", "cuarta legítima" y "legitimarios"), no dispone su inmediata aplicación de oficio, sino siempre ainstancia del propio interesado cuando considera que no está satisfecha su expectativa hereditaria, debiendo interponer la "querella de inoficiosidad testamentaria" (querella inofficiosi testamenti) para que se cumplan los recaudos del "deber de afecto" (officium pietatis), atacando el testamento, haciéndolo caer, para producir la apertura de la sucesión ab intestato. En otras palabras, a través de la "querella" no se persigue la aplicación inmediata de la "legítima", sino la caída del testamento y, tras ello, la apertura de la sucesión ab intestato. Finalmente, la jurisprudencia clásica de fines de la República interpreta que es "justo" o "legítimo" respetar al heredero una "cuarta parte del acervo hereditario del testador".
1.1. El cálculo de la "cuarta legítima" Se manejan distintas pautas para determinar el cálculo de la "legítima", sin perjuicio de advertir que en su determinación surgen pautas comunes con la lex Falcidia (40 a.C.), que dispone la creación de la denominada "cuarta falcidia". Para determinar la "cuarta legítima" se evalúa, en primer término, todos los bienes del testador al momento de su fallecimiento, incluyendo las donaciones, cualesquiera sean sus motivos. A continuación se deducen las deudas contraídas, los esclavos manumitidos testamentariamente y los gastos funerarios, con lo que se obtiene el "acervo hereditario neto". La "legítima" consiste precisamente en "la cuarta parte del acervo hereditario neto", es decir, "la cuarta parte del total de los bienes del difunto deducidas sus deudas". La "cuarta legítima" se aplica por grado hereditario, correspondiendo su distribución proporcional entre todos los herederos legítimos que revisten el mismo grado. De este modo, si existe un solo heredero, a éste le corresponde la totalidad de la cuarta legítima, y si hay varios que tienen el mismo grado, se la divide proporcionalmente entre todos. También la "cuarta legítima" es personal y no es
susceptible de acrecentamiento entre los restantes herederos. Si estos últimos son varios y algunos de ellos se ven privados de acceder a la "legítima" por alguna causal de desheredación, los otros no pueden aumentar sus partes.
1.2. La extinción de la "querella de inoficiosidad" Como ésta es una acción de carácter real, por ende se extingue en los siguientes supuestos, a saber: si el heredero no la ejerce en el plazo de cinco años después de adir la herencia; si el heredero fallece sin haberla interpuesto; si el heredero renunciaexpresamente a interponerla; si el heredero acepta una donación o legado que se le otorgue mediante el testamento.
1.3. Los efectos de la "querella de inoficiosidad" Una vez interpuesta la "querella" en tiempo propio y mediante los recaudos exigidos, el heredero que recibe una sentencia favorable del tribunal logra que caiga el testamento, anulándose todas sus disposiciones, incluidos los legados, manumisiones y fideicomisos, y se produce la apertura de la sucesión ab intestato. El heredero demandante tiene entonces acceso a ella en carácter de heredero legítimo. Si la sentencia es desfavorable, el heredero es castigado con la pérdida de las liberalidades que el testador le ha dejado, manteniéndose la validez del testamento atacado y de todas sus restantes disposiciones. El fundamento se debe a que su reclamo causa injuria a la persona del testador al sospechar que no goza de sus plenas aptitudes mentales. Es bueno recordar que justamente la "querella de Inoficiosidad" se funda en la "ficción legal" de considerar "demente" al testador por haber dejado fuera del testamento a sus herederos forzosos.
2. La "querella de inoficiosidad" en el derecho posclásico. La "acción en complemento de la legítima" (Actio ad supplendam legitiman) Durante este período, el esquema general de la "querella" continúa desarrollándose dentro de las pautas indicadas precedentemente, pero con las siguientes modificaciones: a. Se extiende su campo de aplicación a las donaciones excesivas. b. Se produce la aparición de una nueva acción denominada "acción en complemento de la legítima" (actio ad supplendam legitiman). La primera de las innovaciones indicadas permite a los herederos afectados por el uso excesivo de liberalidades inter vivos que comprometen su derecho a atacarlas por "inoficiosas". Los emperadores y sus juristas, mediante la imposición de "constituciones imperiales", son quienes dedican especial interés a este asunto. Así, Alejandro Severo es el primero que hace lugar al uso de la "acción de inoficiosidad de las donaciones" (querella inoffisiosae donationis) para atacar como inoficiosas las donaciones inter vivosque importan una afectación en los derechos del heredero legítimo(75). Constantino extiende la aplicación de la "querella" a los casos de dotes excesivas (querella inofficiosae donationis vel dotis). La segunda de las novedades introducidas en el Bajo Imperio, denominada "acción en complemento de la legítima", se debe como respuesta a una nueva modalidad impuesta por los testadores que no instituyen a sus hijos en calidad de herederos, pero a cambio les destinan donaciones en el testamento, con la variedad de que si estas últimas no alcanzan a cubrir el monto de la legítima, ella debe completarse a través del arbitraje de un hombre probo. Esta práctica se generaliza en la sociedad romana de la época, lo que lleva a que en el año 361 una constitución de los emperadores Juliano y Constancio disponga que, presentado este caso, hay que respetar la decisión del testador y no se puede atacar de inoficioso el testamento. A cambio se ordena la
creación de la "acción en complemento de la legítima", que reemplaza a la "querella de inoficiosidad". Mediante esta nueva acción se persigue mantener la decisión del testador, pero dotando al legitimario del derecho a exigir por medio del "arbitraje de un hombre honrado" que se complemente la faltante de su cuota legítima hereditaria(76). Con el tiempo se extiende esta decisión a casos de constitución deexcesivas dotes. Arribado a este punto, me encuentro en condiciones de brindar las principales características de la "acción en complemento de la legítima" (actio ad supplendam legitiman). Es una acción personal; complementa el testamento y no lo hace caer; es perpetua, puesto que carece de plazo para interponerse y pasa a los herederos; si el legitimario que la ejerce pierde el juicio, no se lo priva del goce de las otras liberalidades recibidas en virtud del testamento.
3. La "querella de inoficiosidad" en el derecho justinianeo El emperador Justiniano, empeñado en su cometido de reformar jurídicamente el imperio, decide en el año 528 confirmar la resolución de los emperadores Juliano y Constancio (361), y ordena que el legitimario sólo puede ejercer la "acción en complemento de la legítima", y no la "querella de inoficiosidad", aun en el caso de que el testador no disponga la cláusula del "árbitro probo"(77). También establece como imputable a la legítima la donación inter vivos efectuada por cualquiera de los padres al hijo para adquirir un puesto en el ejército.
XVII. LAS NOVELAS 18 Y 115 Las Novelas 18 (año 537) y 115 (año 541) constituyen las reformas de mayor significado que introduce Justiniano al sistema de la legítima, disponiendo lo siguiente: a. En el testamento se debe dejar constancia expresa de las causales de desheredación por parte del testador respecto de sus herederos legítimos. b. Las causales de desheredación se encuentran legisladas y sólo éstas pueden ser invocadas por el testador. c. La porción correspondiente a la legítima está sujeta a variaciones de acuerdo con el número de hijos, de tal modo que si el testador posee hasta cuatro hijos, la legítima correspondiente asciende hasta un tercio del acervo hereditario que le corresponde en la sucesión ab intestato; y si en cambio supera dicha cantidad de hijos, corresponde la mitad de la porción hereditaria ab intestato. d. En cuanto al ejercicio de la "querella de inoficiosidad", dispone que el legitimario sólo puede interponerla cuando no es instituido heredero o cuando no es legítimamente desheredado. e. También establece que siempre el legitimario debe recibir algo en calidad de heredero, no basta que reciba todo o parte de su porción de la legítima en concepto de legados, fideicomisos u otras donaciones. f. En cuanto al efecto de la "querella", determina que la misma hace caer el testamento en cuanto a la institución de heredero, y no en su totalidad, quedando en vigor todas las demás disposiciones testamentarias, v.gr., tutelas, manumisiones, legados, fideicomisos, etc.
XVIII. CONSIDERACIONES SOBRE LA EVOLUCIÓN DE "LA LEGÍTIMA" Tratando el tema de "la legítima", se encuentra en el derecho romano, como a lo largo de su extenso desarrollo, el humanismo y sentido común que tanto caracteriza a sus juristas. La realidad práctica cotidiana les indica a estos últimos que la amplia e ilimitada libertad de disposición testamentaria para omitir o desheredar a sus herederos más cercanos origina múltiples injusticias, con lo cual idean un sistema fundado en la "ficción legal" que les permite atacar el testamento, haciéndolo caer por injusto, provocando la apertura de la sucesión ab intestato.
XIX. EL FIDEICOMISO(78) Se entiende por fideicomiso la disposición de última voluntad efectuada por el causante a modo de simple ruego a una persona de su confianza para que se ocupe del destino de los bienes de su herencia, o de llevar a cabo cualquier otro acto que expresamente le solicite.
El fideicomiso es conocido e implementado en Roma desde muy antiguo, siendo primero contemplado por la costumbre, y luego, debido a su auge, regulado por la ley. Se encuentra desprovisto de formalidades e incluso puede no encontrarse inserto en el testamento, sólo descansa en la confianza de que el causante deposita en la persona elegida, que puede ser o no beneficiaria de la herencia, v.gr., heredero, legatario, etc. La ausencia de formalidades origina que el fideicomiso pueda efectuarse oralmente, por testamento o codicilo. Basta la utilización de términos simples: "pido" (peto); "ruego" (rogo); "quiero" (volo); "encomiendo a la fe" (fideicommito), etc., efectuados en cualquier idioma. El término fideicomiso proviene de fidei commissum ("lealtad comisionada"), puesto que se basa fundamentalmente en la honradez y lealtad de la persona llamada a cumplir con la voluntad del causante (fidei). Los romanos utilizan el fideicomiso por practicidad puesto que, al carecer de formalidades y estar fundado en la confianza que se deposita en la persona elegida, pueden disponer de la herencia, o parte de ella, respecto de personas que se encuentran excluidas de acceder a ella por carecer de aptitud legal, v.gr., extranjeros, solteros excluidos por las leyes caducarias de Augusto, etc.(79). Si bien en un principio el fideicomiso no presenta exigibilidad jurídica ante el incumplimiento de la persona encomendada a llevarlo a cabo, luego cambia esta postura, y durante los gobiernos de Augusto y Claudio se autoriza a su beneficiario a exigir su cumplimiento por vía del "procedimiento extraordinario ante los cónsules" en Roma y ante los "gobernadores" en las provincias. Luego se crea una magistratura con jurisdicción específica en la materia, los "pretores fideicomisarios" (praetores fideicommissarii), lo que demuestra lo arraigado del fideicomiso en la práctica(80). Dada la falta de exigencia de formalidades para su otorgamiento, también carece de ellas su revocatoria, limitándose tan sólo a laexpresión de la voluntad del testador en tal sentido(81). El fideicomiso, según su contenido, puede ser a título particular o universal. En el primer caso, recae sobre objetos perfectamente determinados, y en el segundo, sobre la totalidad de la herencia o una parte de ella(82). La jurisprudencia romana pronto advierte la similitud que existe entre el fideicomiso a título particular y el legado, decidiendo que la normativa implementada para este último también se debe aplicar al primero.
XX. EL CODICILO(83) Es la expresión de la última voluntad del causante, redactada sin ninguna formalidad, que contiene una o varias disposicionesmortis causa. "Codicilo" (codicillo) proviene del diminutivo de código (codex), y significa "pequeño rollo o cuaderno".
El codicilo aparece en Roma casi simultáneamente con el fideicomiso, puesto que los pedidos o ruegos contenidos en este último por lo general se efectúan por escrito, v.gr., una carta. El primero en otorgarle valor jurídico es Augusto, ante una solicitud del cónsul Lucio Léntulo, quien, enfermo de gravedad y lejos de Roma (en África), le solicita que acceda a confirmar el codicilo que redacta, y luego confirma por testamento. Augusto, con el fundamento jurídico del jurista Trebacio, accede a este pedido y le otorga valor jurídico al acto(84). De modo similar al fideicomiso, el otorgamiento del codicilo no está sujeto a ninguna formalidad, exigiéndose únicamente que el testador y el beneficiario gocen de aptitud legal para dar y recibir testamento (ius testamenti factio). Debe aclararse que por medio del codicilo no puede nombrarse heredero ni proceder a la desheredación(85). Más tarde, si bien la falta de formalidades implica una considerable mejora
positiva en las disposiciones testamentarias, ello apareja inseguridad e incertidumbre. Por ello Constantino impone como recaudo legal que los codicilos ab intestato lleven necesariamente la firma de cinco a siete testigos, según cada caso. Luego Teodosio II extiende este requisito a todo tipo de codicilos, agregando que los testigos tienen que encontrarse presentes en el acto. Justiniano, por su parte, confirma todas estas exigencias(86). Existen dos tipos de codicilos: el testamentario y el ab intestato. El primero se denomina así por cuanto se encuentra contenido en el testamento, considerándose un accesorio de éste. El segundo es aquel que se redacta sin la existencia de un testamento(87).
Capítulo XVI - La Sucesión Legítima o Ab Intestato
CAPÍTULO XVI - LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O AB INTESTATO(1) Puede definirse como aquella que tiene lugar cuando la ley suple la voluntad del causante respecto del llamado de sus herederos. La sucesión legítima tiene lugar cuando: a) el causante no ha dejado testamento al morir; b) el testamento otorgado no tiene validez;c) el instituido en el testamento no llega a convertirse en heredero.
Por su parte, las fuentes romanas definen a la sucesión ab intestato del siguiente modo: "Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o no lo hizo en derecho, o cuyo testamento se ha roto o hecho írrito, o por virtud del cual nadie ha sido heredero"(2). De ello se infiere que en Roma el llamado a apertura de la sucesión ab intestato tiene lugar cuando no media testamento. La existencia de este último condiciona la herencia, por cuanto es la última voluntad del difunto la que prevalece, la cual necesariamente debe respetarse mientras guarde los recaudos legales. Es decir que la sucesión ab intestato presenta carácter supletorio o de subordinación respecto de la existencia de testamento válido. Una vez que se comprueba que no existe testamento, o que éste es declarado inválido, o que la persona designada como heredero lo repudia, necesariamente se debe considerar la procedencia de la sucesión ab intestato, llamando a aquellas personas que la ley considera que deben ser los herederos del difunto. En Roma, la sucesión legítima se funda sobre la base de los vínculos de parentesco que unen a los miembros del grupo familiar. De acuerdo con ellos, se establece qué personas deben ser reputadas como herederas del causante. Debe recordarse que el concepto jurídico del parentesco en la jurisprudencia romana sufre profundos cambios según el paso del tiempo, virando del vínculo civil (agnaticio) al vínculo de sangre (cognaticio). El vínculo jurídico que impera en Roma es el primero, luego lentamente se lo deja de lado gracias al derecho honorario, y se lo reemplaza por el vínculo de sangre, que es el que rige en nuestros días(3).
I. LA SUCESIÓN AB INTESTATO Y LA LEY DE LAS XII TABLAS. LOS ÓRDENES SUCESORIOS La ley de las XII Tablas fundamenta, como ya se dijo, el sistema sucesorio en el parentesco civil (agnaticio). La preponderancia de este vínculo se funda en un pasaje de ésta, que expresamente reza: "Si muere intestado sin herederos suyos, tome la familia el agnado más próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil"(4). De acuerdo con ella, el primitivo derecho romano presenta el siguiente orden sucesorio ante la falta de testamento válido: 1º) Los "herederos suyos" (heredes sui); 2a.) El "agnado más próximo" (agnatus proximus); 3º) Los "gentiles".
1. El primer orden sucesorio dispuesto por la "ley de las XII Tablas". Los "herederos suyos" (heredes sui). División de la herencia Son considerados "herederos suyos" los agnados que se encuentran bajo la potestad inmediata del causante al momento de su muerte. Enseña Gayo que son "herederos suyos y necesarios": 1º) El hijo. 2º) El hijo, la hija, el nieto y la nieta por vía masculina. En este caso, no es tan sólo suficiente que éstos se encuentren bajo la potestad del abuelo en la época de su fallecimiento, sino que esindispensable que el padre biológico deje de ser "heredero suyo" en vida del abuelo; sólo entonces el nieto o la nieta toman la sucesión en lugar del padre. 3º) Los demás descendientes, con tal de que se encuentren bajo la potestad del difunto al momento de su muerte. Éste es el caso de la mujer casada cum manu con el causante y los hijos póstumos de este último.
Los beneficiarios reciben la herencia en partes iguales (per capita), cualquiera sea su grado. En el supuesto de que cualquiera de los beneficiarios haya muerto con anterioridad al causante, la transmisión de la sucesión en su caso se efectúa por estirpe (representación). Todos los descendientes del "heredero suyo" prefallecido reciben la porción hereditaria de aquél y la dividen en partes iguales(5).
2. El segundo orden sucesorio de la ley de las XII Tablas. El "agnado más próximo" (agnatus proximus). División de la herencia Esta clase de herederos ingresan a la línea sucesoria ante la falta de "herederos suyos". Se considera "agnado más próximo" según las fuentes: a) la madre del difunto; b) los hermanos y hermanas; c) los sobrinos hijos de un hermano; d) los primos hijos de hermanos varones(6). La división de la herencia dentro de esta línea hereditaria se efectúa también en partes iguales (per capita), excluyendo el más próximo al de grado más remoto. Debe destacarse que en este orden sucesorio no se admite la "sucesión por grados" (successio graduum), implicando que si el "agnado más próximo" renuncia o fallece antes de haber aceptado la herencia, ésta no se transmite a los del grado siguiente oinferior, quedando entonces vacante(7).
3. El tercer orden sucesorio de la ley de las XII Tablas. Los "gentiles". División de la herencia Por último, llama a heredar a los "gentiles" a falta de "herederos suyos" y "agnados más próximos". Los "gentiles" son aquellos que se encuentran vinculados al causante por lazos de "gentilidad", es decir que pertenecen a la misma gens. Los "gentiles" concurren todos a heredar al difunto en igualdad de condiciones entre sí. Parece ser que en tiempos de Gayo, principal mentor de la ley decenviral, la gentilidad prácticamente cae en desuso, siendoincluso este mismo autor quien así lo señala en su obra(8).
II. LOS EXCLUIDOS POR LA LEY DE LAS XII TABLAS. SOLUCIÓN Es menester dejar en claro que el orden sucesorio que emana de la ley de las XII Tablas deja de lado a otros parientes del difunto que no están llamados a sucederlo, quedando de este modo excluidos de la herencia: a) los hijos emancipados; b) los nietos por vía de la mujer; c) la mujer agnada que no tiene lazo consanguíneo con el causante; d) la madre y el hijo entre sí(9). Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, este sistema antiguo cumple perfectamente las necesidades fundamentales planteadas por el derecho sucesorio de la primitiva sociedad romana. Si bien la ley de- cenviral es rígida, concordante con el derecho quiritrio (iurus quirites) que legisla los derechos de los ciudadanos romanos, presenta imperfecciones e injusticias, apartando de la línea sucesoria del causante a los parientes por línea femenina y a aquellos vinculados por lazos consanguíneos, otorgándole primacía al vínculo agnaticio. Esto motiva que lentamente cambien las rígidas concepciones, dando paso a la inserción en este orden sucesorio a los parientes consanguíneos desplazados, hasta que finalmente el nuevo sistema hereditario reemplaza al ordenado por la ley de las XII Tablas. Corresponde al pretor, en primer término, verdadero creador y modificador del derecho civil romano, el papel preponderante en este cambio, continuado más tarde por los emperadores
Antoninos (es el caso de los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano), la "Constitución Valentiniana" y finalmente cristalizada por Justiniano a través de sus célebres Novelas 118 y 127(10).
III. LA SUCESIÓN LEGÍTIMA (AB INTESTATO) EN EL DERECHO HONORARIO O PRETORIANO. LA BONORUM POSSESSIO. SUS CLASES Se dijo oportunamente, cuando mencioné las generalidades y características del sistema sucesorio romano, que la sucesión del pretor, también llamada bonorum possessio, consiste en el derecho que tiene el heredero designado de perseguir y retener el patrimonio o la cosa que fuere del causante. Sus distintas clases son las siguientes: 1. Bonorum possessio cum re. Es la sucesión concedida por el pretor a quien considera que tiene derecho para ello. El heredero nombrado en estas condiciones no puede ser apartado o desposeído de la sucesión, ni siquiera por herederos que invoquen el orden sucesorio derivado del ius civile (ley de las XII Tablas). 2. Bonorum possessio sine re. Esta sucesión, en cambio, es otorgada por el pretor a título provisorio, lo que significa que el beneficiario puede ser apartado o desposeído por los herederos que invocan el ius civile cuando ejercitan su derecho a la herencia. 3. Bonorum possessio contra tabulas. Esta sucesión se otorga a los "herederos suyos" del causante cuando en el testamento se los deja de lado o se los deshereda sin justa causa. Los beneficiarios son los siguientes: 1º) Los descendientes legítimos nacidos o póstumos, aunque estén cautivos, si regresan a la ciudad o cuando han sido condenados a pena capital si se los indulta y a los adoptivos no emancipados. 2º) Los hijos legítimos y sus descendientes que han salido de la potestas del pater o nunca han estado bajo ella. 3º) El nieto que el abuelo ha dado en adopción a su padre emancipado, o éste al abuelo. 4º) El descendiente que el difunto ha dado en adopción a un extraño cuando el padre adoptivo lo emancipa antes de morir el ascendiente natural. 5º) El descendiente cuyo ascendiente se da en adrogación sin llevarle a la nueva familia. La bonorum possessio contra tabulas no busca anular el testamento atacado por defectos, sino que los subsana, siendo válidas todas las disposiciones del acto vinculadas con la anomalía, que provoca la intervención del pretor. 4. Bonorum possessio secundum tabulas. La aplica el pretor en los siguientes casos: a) cuando los descendientes no han reclamado la bonorum possessio contra tabulas; b) cuando los herederos no pueden solicitarla por haber perdido el derecho para hacerlo; c) cuando ha fenecido el plazo indicado para ello. Los requisitos de admisibilidad de la bonorum possessio secundum tabulas son los siguientes: 1) Los instituidos herederos en un testamento solemne. 2) Los instituidos herederos verbalmente o por escrito, sin las formalidades de la mancipatio o de la nuncupatio, siempre que intervengan siete testigos en el acto. 3) Los instituidos cuando el póstumo que ha sido preterido muere antes que el testador. 4) Los póstumos ajenos instituidos herederos que, según el derecho antiguo, no pueden instituirse válidamente por considerarlo, personas inciertas. 5. Bonorum possessio unde liberi. Es otorgada por el pretor en los siguientes casos: 1) Los herederos suyos (heredes sui),incluidos los hijos adoptivos, siempre que no sean emancipados. Si bien la herencia les corresponde por el derecho civil, el pretor losautoriza a hacer respetar este derecho mediante el interdicto quorum bonorum. 2) Los descendientes naturales sui iuris que serían herederos suyos (heredes sui) de haber estado bajo la potestad del difunto, siempre que al fallecer el causante no formen parte de una familia adoptiva. El pretor en la bonorum possessio unde liberi corrige el derecho civil (ius civile) que los excluye de la sucesión. 6. Bonorum possessio unde legitimi. Respeta el orden sucesorio de la ley de las XII Tablas u otra ley; por eso el pretor le otorga la sucesión ab intestato ordinaria en este caso, respetando el parentesco de la agnación a los siguientes herederos: a) descendientes naturales sui iuris, agnados y gentiles; b) al patrono con respecto de la herencia de sus libertos y a sus descendientes, a la madre y a sus hijos (esto último agregado posteriormente por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano).
7. Bonorum possessio unde cognati. Este tipo de sucesión es otorgada por el pretor teniendo en cuenta el vínculo de sangre, llamando a todos los parientes naturales, ya sea por línea masculina o femenina, dentro de cierto grado, estén o no en la familia. Los llamados a la sucesión entonces son la madre y los hijos ilegítimos mutuamente; los hermanos naturales y adoptivos recíprocamente, mientras permanezcan en la misma familia. 8. Bonorum possessio unde vir et uxor. Es un tipo de sucesión otorgada por el pretor en favor del cónyuge sobreviviente cuando el difunto no deja cognados y se trata de un matrimonio legítimo (iustae nuptiae), sin que medie divorcio antes de la muerte. 9. Bonorum possessio de furiosi. Es la sucesión peticionada al pretor por un curador en nombre de su pupilo demente (furiosi), con la salvedad de que, si recupera la razón, puede aceptar o rechazar lo realizado por su curador, y si fallece sin recobrar el sano juicio, se estima como no llamado a la sucesión. 10. Bonorum possessio tamquam ex familia. Es la sucesión otorgada a favor de los agnados del liberto que no dejan herederos suyos (heredes sui), dejando de lado al patrono y sus herederos. 11. Bonorum possessio unde cognati manumissoris. Sucesión concedida en favor de los herederos cognados más próximos del manumisor. 12. Bonorum possessio unde decem personae. Sucesión dispuesta por el pretor en favor de los diez cognados siguientes: hijo, hija, nieto, nieta, padre, madre, abuelo, abuela, hermano y hermana del emancipado. 13. Bonorum possessio unde patronus, patrona liberique et parenti patroni patronaeque. Es la sucesión conferida al manumisor y a sus herederos, con preferencia a los cognados colaterales del liberto. Se otorga también al patrono y patrona cuando no han pedido otro tipo de sucesión, v.gr., bonorum possessio tamquam ex familia.
IV. LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO IMPERIAL. EVOLUCIÓN En este período se continúa la tendencia iniciada por los pretores en cuanto a otorgar preponderancia jurídica a la familia de sangre sobre la agnaticia. Esto es positivo, porque dispone la admisión de parientes excluidos en el orden sucesorio(11). La evolución es la siguiente.
1. Senadoconsulto Tertuliano (senatusconsultum Tertullianum) Esta disposición se la conoce también con la denominación "legislación de los Emperadores Antoninos" y es dictada durante el gobierno de Adriano. Establece que la madre es llamada en primer término a la herencia de sus hijos e hijas (legitimados o naturales), siempre que tenga el número legal de descendientes como para gozar del ius liberorum (tres hijos la ingenua y cuatro la manumitida)(12). El senadoconsulto tiene origen en una solución aislada adoptada con anterioridad por Claudio y fundada en razones humanitarias como consuelo a una madre que tiene la desgracia de haber perdido a su hijo, permitiéndole acceder a su herencia. Se lo denomina "senadoconsulto Tertuliano" por haberlo dirigido Adriano a Ovidio Tértulo, estableciendo en él que la madre tiene preferencia con respecto a los demás parientes, con excepción de los hijos del causante, el padre natural o los hermanos consanguíneos, que la preceden en el llamado sucesorio. Para el supuesto de que junto con la madre concurran hermanas consanguíneas del causante, éstas no la excluyen, y la herencia se divide en partes iguales.
2. Senadoconsulto Orficiano (senatusconsultum Orphitianum) Dictado en tiempos de Marco Aurelio y Cómodo, recibe su nombre del cónsul Orfito, electo en dicho período. Dispone que los hijos legítimos o naturales deben ser llamados en primer término en la sucesión de la madre, excluyendo a cualquier otro pariente civil o consanguíneo.
3. Constitución Valentiniana Es dictada en al año 386, bajo el gobierno de los emperadores Valentiniano II, Teodosio I y Arcadio. Admite la concurrencia de los nietos nacidos de una hija premuerta del causante junto con los herederos suyos (heredes sui) y los agnados de éste, pero con la limitación de las dos terceras partes de lo que a su madre le correspondería si sobreviviera a su padre (el causante). En otro orden de cosas, también dispone que los descendientes de cualquier sexo tienen derecho a acceder a la sucesión de los ascendientes maternos en calidad de liberi. Este derecho antes sólo se les reconoce a los descendientes por vía masculina, lo que significa que a partir de esta constitución los hijos y nietos, que sólo pueden heredar al abuelo materno en tercer orden por su calidad de cognados, quedan colocados en un orden preferente.
4. Constitución Anastasiana Dictada por el emperador Anastasio, establece que los hermanos y hermanas emancipados son llamados a la herencia de un hermano fallecido en concurrencia con los agnados del mismo grado y con preferencia a los de grado más lejano, con la salvedad de que perciben la mitad de la parte hereditaria si concurren con hermanos no emancipados.
V. LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANEO. LAS NOVELAS 118 Y 127 Justiniano encara profundas reformas en el orden sucesorio ab intestato, que culminan con las disposiciones contenidas en las Novelas 118 y 127. El sistema justinianeo tiene la finalidad de ampliar el espectro de llamado a la sucesión ab intestato, mejorando los derechos de aquellos parientes con vocación hereditaria reconocida, pero que tienen restricciones. De este modo comienza una política de modificación y complementación de la legislación vigente sobre la materia. El esfuerzo legislativo llevado a cabo por Justiniano es encomiable, ya que adopta diversas disposiciones de importancia futura, puesto que el derecho sucesorio hasta dicho momento está constituido por un plexo legal complejo, disperso y hasta a veces contradictorio, que lo induce a unificar el tema(13). De este modo, puedo decir que la actividad justinianea se encuentra destinada a lograr las siguientes premisas jurídicas: a) El vínculo de sangre otorga plena calidad de heredero ab intestato, desplazando al agnaticio. b) El parentesco de sangre se divide en tres clases: descendiente, ascendiente y colateral. c) Impone el principio de exclusión hereditaria entre los distintos órdenes de beneficiarios, de tal modo que, consagrado uno de ellos, los siguientes quedan eliminados de la herencia, así el llamado derecho de preferencia es el siguiente: primero los descendientes, luego los ascendientes y por último los colaterales. d) Dispone que dentro de cada uno de los órdenes es preferido aquel que tiene un grado de parentesco más próximo con el causante, v.gr., los padres desplazan a los abuelos y los hijos a los nietos, etc. e) Legisla el derecho de representación hereditaria, que implica que los descendientes de un grado posterior se colocan en el grado que ocupa su ascendiente premuerto en la sucesión del causante, heredando en su lugar como si éste aún estuviera vivo. f) La división de la herencia se realiza en principio por cabeza, salvo en la representación por estirpe.
VI. EL SISTEMA DE LAS NOVELAS 118 Y 127 La Novela 118 (año 543) es la base medular del nuevo régimen sucesorio dispuesto por Justiniano, luego completada por la Novela 127 (año 548)(14). El nuevo sistema dispone, en rigor de verdad, el agregado de un nuevo orden sucesorio, siendo entonces éste el siguiente: 1º) Los descendientes. Son los llamados en primer término y excluyen a todos los demás herederos, sin distinción de origen, sexo o grado, ya sean sui iuris, aliena iuris, naturales o adoptivos. La partición de la herencia se realiza por partes iguales, y los hijos tienen derecho de representación de sus padres fallecidos. 2º) Los ascendientes, hermanos, hermanas carnales y sus hijos. Heredan a falta de descendientes del causante, excluyendo a los restantes herederos. Este orden sucesorio presenta distintas particularidades, a saber: a) Existencia sólo de ascendientes. El más próximo al difunto excluye al más lejano. Si son varios del mismo grado, la partición se lleva a cabo por cabeza. Si se presenta la sucesión de ascendientes del mismo grado, pero por líneas diversas (paterna y materna), la partición se realiza por mitades a cada línea y dentro de ellas por cabeza. b) Existencia sólo de hermanos y hermanas carnales o sus hijos. En este caso concurren todos, y la partición se efectúa por ramas entre los hermanos y hermanas sobrevivientes y los hijos de los que han fallecido. Para el caso de que sólo existan hijos de hermanos o hermanas carnales ya fallecidos, la partición se lleva a cabo por troncos o ramas. c) Existencia de ambas clases de parientes. Se ordena que para el supuesto únicamente de existencia de padre, madre, hermanos y hermanas carnales del difunto, la partición se realiza entre todos, por cabeza. Para el caso de concurrencia de hermanos y hermanas carnales con otros ascendientes más lejanos, v.gr., abuelos, la partición también se realiza por cabeza. También se considera el derecho de representación. 3) Los hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos. Acceden en defecto de los otros dos órdenes sucesorios indicados. Componen este llamado hereditario los hermanos y hermanas, consanguíneos y uterinos, de madre y los hijos de los prefallecidos. La partición de la herencia se realiza por ramas, excluyendo a los colaterales. 4) Los restantes parientes colaterales. Constituyen el último orden sucesorio que permite acceder a la herencia en defecto de todos los parientes anteriores. El más próximo de estos colaterales excluye a los demás, disponiendo que entre todos los parientes de igual grado la partición se realiza por cabeza.
VII. LA SITUACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE Justiniano soluciona la problemática del cónyuge supérstite, que no se encuentra contemplado en el sistema de las Novelas, concediéndole la bonorum possessio under vir et uxor, con la condición de que no estén divorciados(15).
VIII. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA(16) La adquisición de la herencia en Roma varía según la calidad de heredero. De dicho modo, si se trata de herederos suyos o necesarios (heredes sui), se produce de pleno derecho, mientras que si el heredero es voluntario, el acto de aceptación se denomina "adición".
IX. LA ADQUISICIÓN FORZOSA DE LA HERENCIA. LOS HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (HEREDES SUI ET NECESSARII) Son adquirentes forzosos de la herencia los "herederos suyos" (heredes sui) y los "herederos necesarios" (heredes necessarii), por ejemplo, en el primer caso, los hijos varones, y en el segundo, un esclavo manumitido e instituido heredero. Esta clase de herederos adquiere la herencia de pleno derecho (ipso iure), lo que significa que la recibe sin su consentimiento o conocimiento, y aun contra su voluntad. Por esa razón se la denomina "adquisición forzosa". Los "herederos suyos o necesarios" adquieren la herencia en el mismo instante del fallecimiento del causante, siendo considerados como continuadores de la personalidad jurídica del difunto. Consecuencia directa de ello es la confusión que se produce entre los patrimonios del causante y del heredero. Por ello, este último tiene que afrontar las deudas de la herencia, no sólo con los bienes que la componen, sino también con los propios. Esto acarrea graves inconvenientes económicos y jurídicos a aquellos herederos que reciben una herencia cargada en exceso de deudas, a la cual, por disposición legal, no pueden renunciar. El derecho honorario intenta paliar esta injusta situación concediendo a los "herederos forzosos" los beneficios de "abstención" (ius abstinendi) y de "separación de patrimonios" (ius separationis). El primero consiste en la autorización otorgada al heredero de no acceder a la herencia, evitando la confusión de patrimonios. El segundo, por su parte, se le concede a los acreedores contra los herederos insolventes, a fin de evitarles el acceso a la herencia(17).
X. LA ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE LA HERENCIA Es la adquisición de la herencia a cargo de los herederos llamados voluntarios (heredes voluntari). Esta categoría se encuentra compuesta por todos aquellos herederos que no integran la categoría de "forzosos". Los "herederos voluntarios" no reciben la herencia de manera compulsiva, sino que deben aceptarla. El acto voluntario de aceptación se denomina técnicamente "adición" (aditio), y se diferencia según ella provenga del derecho civil (hereditas) o del derecho pretoriano (bonorum possessio). La primera se lleva a cabo mediante la manifestación de la voluntad del heredero de manera formal y solemne ante testigos, ya sea expresamente (cretio) o tácita (pro herede gestio), aunque esta última es menos formal que la anterior(18). La segunda es otorgada por el pretor ante el requerimiento del heredero, y es menos solemne y formalista que la anterior(19). Para producirse la adición del heredero (aditio), deben cumplirse los siguientes requisitos: aptitud legal para heredar (ius testamenti factio); la herencia debe otorgarse en su favor; debe haber certeza de la muerte del causante y debe conocer la causa por la cual le corresponde heredar(20). También resulta necesario destacar que en el caso de la herencia (hereditas) el heredero goza de un plazo de cien días para decidir sobre la conveniencia de aceptarla o no(21). Y en el caso de la bonorum possessio, los descendientes y ascendientes del difunto tienen un año para solicitarla y los restantes herederos el plazo de cien días(22). También el derecho romano prevé otros plazos respecto de la adición de la herencia, que incluso varían con el paso del tiempo. Así, el pretor otorga un plazo de diez días al heredero para que analice con cierta tranquilidad respecto de la conveniencia de aceptar la herencia y, si no se manifiesta al respecto, se considera legalmente que renuncia a ella. Más tarde Justiniano eleva el plazo a un año cuando el heredero es quien peticiona ante el Príncipe, y nueve meses si lo hace ante el Magistrado, pero con la particularidad de que si no se manifiesta al respecto, se presume que acepta la herencia(23).
XI. LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA Una vez adquirida la herencia por el heredero, éste reemplaza en un todo al causante, colocándose en su misma posición jurídica y patrimonial, considerándose que no media interrupción alguna desde el momento de producirse el deceso del difunto y el momento de la adquisición de la herencia. En cuanto a los derechos reales, el heredero sucede al causante, salvo respecto de aquellos que se extinguen con la muerte de su titular, v.gr., servidumbres personales. Respecto de los derechos creditorios, también el heredero sucede al difunto en éstos como acreedor o deudor, con excepción de los que emanan de relaciones estrictamente personales, v.gr., locación de servicios, mandato, etc. La adquisición de la herencia produce la extinción de los derechos reales y obligacionales entre el causante y el heredero por confusión. La fusión de ambos patrimonios produce la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas de la sucesión, lo que apareja un grave perjuicio cuando éstas superan al activo, e incluso el damnificado puede ser el acreedor de la herencia cuando es el deudor quien tiene su patrimonio asfixiado por las deudas que luego se transportan sobre los bienes del difunto. Si bien se adoptan algunas medidas, como ya se dijera ut supra, es el pretor quien otorga a los acreedores de la sucesión el derecho de pedir la separación de los bienes del difunto de los bienes propios del heredero (bonorum separatio)(24). Esta medida pretoriana luego seextiende a los legatarios y fideicomisarios designados por el causante. La "separación de patrimonios" tiene por efecto principal garantizar el pago de las deudas de la herencia con sus bienes. Por tal razón, sólo puede ser invocada por los acreedores sucesorios, y no por los propios del heredero. Una vez producida la separación de los patrimonios, resulta necesario aclarar que si el acreedor de la sucesión intenta ejecutar su crédito insatisfecho, a causa delinsuficiente activo sucesorio, sobre el patrimonio del heredero, no puede hacerlo, por cuanto se considera que la "separación de patrimonios" implica su conformidad con el activo del acervo hereditario del difunto(25).
XII. EL BENEFICIO DE INVENTARIO El beneficio de inventario es el modo de aceptar la herencia por parte del heredero voluntario, con la obligación de efectuar uninventario detallado y estimado de los bienes del causante, según el estado en que se encuentren a su muerte(26). El inventario se efectúa en presencia de un oficial público denominado "tabulario" (tabularii), antecesor del actual notario, y de los acreedores, legatarios y fideicomisarios que deseen presenciarlo. A falta de estos últimos, se suple su ausencia mediante la presencia de tres testigos idóneos residentes en el lugar y que sean propietarios. El instrumento redactado por el "tabulario" y firmado por el heredero contiene la estimación del importe de la herencia, y la declaración del heredero que actúa de buena fe. Para el caso de que éste no sepa firmar, signa una cruz y otro "tabulario" distinto al redactor del instrumento firma el documento por aquél. El inventario debe iniciarse dentro de los treinta días de tomar conocimiento el heredero de su llamado a la herencia y ha de concluirse dentro de los sesenta días posteriores, con un máximo de un año para el caso de que los bienes hereditarios se encuentren en un lugar alejado del domicilio del heredero. Una vez concluido el inventario, el heredero comienza a pagar las deudas de la sucesión según el siguiente orden: 1º) los acreedores privilegiados. 2º) Los acreedores quirografarios. 3º) Los legatarios. 4º) Los fideicomisarios. Una vez satisfechos los créditos y mandas de la herencia, el remanente queda para el heredero. Destaco que, salvo el orden preferencial indicado, los pagos se efectúan a medida que los acreedores se presentan con el reclamo. Además, el heredero tiene la facultad de hacer valer contra los legatarios el beneficio que le concede la lex Falcidia, que le permite la intangibilidad de "la cuarta parte del acervo hereditario"(27).
XIII. LA HERENCIA YACENTE (HEREDITAS IACENS) Se considera "herencia yacente" (hereditas iacens) al estado jurídico de aquélla cuando no existen herederos forzosos del causante durante el período de tiempo comprendido entre el llamado a adquirir la herencia y su aceptación por los herederos voluntarios(28). Es la etapa jurídica de la sucesión, conocida precisamente como "herencia yacente", en la que ésta constituye un verdadero "ente de existencia ideal" y continúa provisoriamente la personalidad jurídica del causante, hasta tanto los herederos voluntarios se presenten a manifestar su "adición". La herencia en este estado ("yacente") adquiere todas las cosas que puedenincrementar el acervo hereditario sin el concurso humano, v.gr., accesiones y frutos. Además, puede acrecentar el acervo hereditario a través de sus esclavos por los negocios jurídicos inter vivos que lleven a cabo en su nombre y mortis causa, cuando son instituidos herederos de un extraño. También como continuadora provisoria de la persona del causante, sigue con la adquisición de la usucapióniniciada por el difunto. Asimismo, la "herencia yacente" asume obligaciones, respondiendo por los delitos cometidos por sus esclavos y por los gastos realizados en beneficio de su acervo, v.gr., sufragar una gestión de negocios(29).
XIV. LA HERENCIA VACANTE (HEREDITAS VACANS) Ello acontece cuando no existe heredero alguno llamado a recibirla, cualquiera sea su causa(30). Una vez que la herencia se declara "vacante", sus bienes pasan al fisco. Pero para evitar que éste se haga cargo de una herencia dañosa (hereditas damnosa), es decir que el pasivo supere al activo, con el lógico perjuicio que esto le ocasiona, se dispone que el fisco no hereda forzosamente sino que debe mediar su expresa aceptación. Esto significa que el fisco acepta la herencia sólo hasta el monto del activo, debiendo satisfacer los legados, fideicomisos y manumisiones. El fisco tiene un plazo de cuarenta años para reivindicar su derecho a adquirir una herencia reputada vacante. Este plazo comienza a correr a partir del momento en que no quedan dudas de la inexistencia de herederos de cualquier tipo del causante(31).
Capítulo XVII - El Negocio Jurídico en Roma
CAPÍTULO XVII - EL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA(1)
I. EL ACTO JURÍDICO Y LA DOCTRINA DEL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA Modernamente, resulta más común hablar de negocio jurídico en lugar de acto jurídico, pero es necesario destacar que en Roma, en un principio, los juristas prefieren emplear el término "acto jurídico". Esta última denominación, en rigor de verdad, se encuentra más acorde a la realidad del jurista romano, puesto que su función consiste en brindar soluciones ante cada caso concreto que se presenta a estudio. Basta simplemente atisbar el Digesto para comprobar la recopilación de las soluciones propuestas por los juristas clásicos. Por tal motivo, resulta más preciso hablar en el derecho romano de "acto jurídico" en lugar de "negocio", dejando a salvo que los mismos juristas romanos con posterioridad también emplean el término "negocio", formado por la partícula negativa necy la palabra otium, que significa lo contrario a ocio, es decir, lo que representa una actividad económica. Lo cierto es que la labor jurisprudencial romana descansa en el saber de los juristas que la ejercitan cada vez que se les presenta a su análisis un caso concreto. Mucho después aparece la "teoría del negocio jurídico", conformada mediante abstracciones y conceptualizaciones modernas provenientes del mismo derecho romano. El paso o transición del concepto romano de acto jurídico al de negocio jurídico moderno se produce, primero, mediante el trabajo de la doctrina bizantina, siguiendo por la medieval y la moderna, para luego continuar con la pandectística alemana del siglo XIX, finalizando en la doctrina civilista actual. Lo interesante de esta evolución doctrinaria radica en que siempre se trabaja sobre el sustrato inmejorable e incontrastable de reglas uniformes y coherentes creadas por los juristas romanos en sus soluciones ante el caso real que se les presenta. No se encuentran en el derecho romano clásico doctrinas, sistemas y conceptos, sino soluciones y aplicaciones de principios constantes y con sentido común. Luego, estas reglas emanadas de los innumerables casos prácticos sometidos a la labor cotidiana de los juristas romanos clásicos, son tomadas por la doctrina bizantina, medieval y moderna, y les dan forma, surgiendo, entonces, las generalizaciones que, recogidas más tarde por la pandectística alemana del siglo XIX, conducen a la labor contemporánea sobre la temática del negocio jurídico. Es decir, en otras palabras, la teoría moderna del negocio jurídico es el resultado de la abstracción, conceptualización y sistematización evolutiva de la labor jurisprudencial del jurista romano clásico, emanada de los casos prácticos que se someten a su estudio. Así, el sustrato del negocio moderno descansa simplemente en el clásico acto jurídico romano(2).
II. CONCEPTO DE HECHO Y ACTO JURÍDICO(3) Efectuada la consideración necesaria respecto de la evolución del acto jurídico y su devenir en la doctrina moderna del negocio jurídico, es menester desarrollar los aspectos básicos que refieren a este último en Roma y su influencia en el derecho moderno.
El estudio de la jurisprudencia romana permite inferir que hecho es todo acontecimiento o suceso producido por la naturaleza o el hombre que forma parte del mundo de los sentidos y las percepciones. En primer lugar, debe dejarse en claro la diferencia entre "hecho simple o natural" y "hecho jurídico". El hecho simple es el acontecimiento o suceso que emana de la naturaleza o del hombre, y
que no produce ningún tipo de consecuencias o efectos jurídicos, v.gr., la lluvia, un atardecer, pasear, escribir una carta de salutación, etc. Por el contrario, el hecho jurídico es el acontecimiento o suceso que proviene de la naturaleza o del hombre, y que produce consecuencias jurídicas, v.gr., las inundaciones, la tempestad que hunde un navío, redactar un testamento, adoptar un hijo (filius), reconocer una deuda mediante el envío de una carta, etc. Puede decirse entonces que se considera propiamente acto jurídico a "todo aquel hecho jurídico en el cual interviene la voluntad del hombre"(4). Por supuesto que no sólo le basta lo expuesto a la jurisprudencia romana para referirse al acto jurídico, sino que necesariamente tiene que tener en cuenta su licitud, es decir, que el hecho jurídico voluntario debe enmarcarse en lo legal, debe ser lícito. En caso contrario, la ilicitud apareja un delito y ello resulta contrario al derecho. Tras lo expuesto, puedo señalar que el derecho romano visualiza al acto jurídico como el "hecho voluntario lícito que produce consecuencias jurídicas".
III. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS(5) El negocio jurídico ha sido pasible de distintas clasificaciones efectuadas por los juristas modernos a efectos de facilitar su mejor comprensión y estudio. Una vez más es menester dejar en claro que el jurista romano clásico no se preocupa en brindar una clasificación del negocio jurídico, puesto que su labor consiste esencialmente en dar soluciones a las controversias que se someten a su análisis. Es entonces la actividad del jurista moderno la que toma la extensa y proficua labor del primero y elabora la tan mentada clasificación de los negocios jurídicos. Realizada esta previa aclaración, se verá a continuación la clasificación de los negocios jurídicos, teniendo en cuenta para ella los distintos puntos de vista que le otorgan fundamento.
a) Por su objeto se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son aquellos que tienen en mira la adquisición, modificación o extinción de los derechos reales y crediticios, v.gr., en el derecho quiritario tenemos la mancipatio, el nexum, eltestamentum per aes et libram, etc., y más tarde, la transmisión de la propiedad, constitución de servidumbre, compraventa, testamento, etc. Los segundos giran en torno a la adquisición, modificación y extinción de los derechos relacionados con las personas y la familia, v.gr., emancipación, adopción, matrimonio, etc. b) Desde el punto de vista del orden jurídico que le da origen, se dividen en aquellos provenientes del "derecho civil" (ius civile) y del "derecho de gentes" (ius gentium). Los primeros se originan en el derecho civil, es decir que se aplica exclusivamente a los ciudadanos romanos, v.gr., mancipatio, la in iure cesio, etc. Los originados en el ius gentium nacen del derecho común a todos los pueblos a los cuales acceden por lo general los peregrinos, v.gr., la traditio, la compraventa, etc. c) Teniendo en cuenta su causa, es decir, el fin práctico que persiguen, se los puede distinguir en causales y abstractos. Loscausales son aquellos cuyos fines surgen del mismo negocio, v.gr., la compraventa, la donación. Los otros, en cambio, son aquellos cuya causa no surge del mismo negocio, sino de modo independiente a la misma, v.gr., la stipulatio (promesa abstracta de una prestación cualquiera). d) Según las partes que intervienen en la celebración, se dividen en unilaterales y bilaterales. En los primeros interviene una sola voluntad, v.gr., el testamento, la donación, la aceptación de una herencia, etc., mientras que en los segundos lo hacen por lo menos dos personas, v.gr., el contrato. e) Desde el punto de vista del momento en que comienzan a generar efectos, tenemos "actos inter vivos" y mortis causa. Los primeros generan efectos en vida de aquel que los celebra, v.gr., el contrato, mientras que los segundos lo hacen después del fallecimiento de la persona que los genera, v.gr., el testamento. f) Contemplando las formalidades tenidas en cuenta para su validez, se los puede considerar en formales y no formales. Losformales son aquellos que hacen depender de sus formas la propia validez del acto. Esencialmente, son los actos jurídicos del derecho quiritario, v.gr., la mancipatio, la stipulatio, etc. Los segundos no hacen depender de sus formas el presupuesto de su validez. Nacen producto de la evolución de la jurisprudencia romana, v.gr., el contrato.
IV. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO(6) De la jurisprudencia romana puede inferirse que existen en principio dos tipos de elementos del negocio jurídico: esenciales yaccidentales, aunque también se puede considerar un tercer tipo, llamado naturales.
En mi opinión, debe considerarse únicamente como elementos del negocio jurídico a los dos primeros, puesto que los denominados "naturales", y adelanto mi parecer al respecto, no deben tenerse en cuenta precisamente como elemento del negocio jurídico, sino exclusivamente para la compraventa. La cuestión será analizada más adelante.
V. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO(7) Se denominan elementos esenciales del negocio jurídico (essentialia negotii) a aquellos que hacen a su misma existencia, de modo tal que si falta uno de éstos, no existe el negocio jurídico en sí. Ellos son el sujeto, el objeto y la causa.
1. El sujeto como elemento esencial. La voluntad 1.1. La voluntad El sujeto es uno de los elementos esenciales del negocio jurídico debido a que el derecho íntegro gira en torno suyo. Pero, en rigor de verdad, lo que la jurisprudencia romana tiene más en cuenta es la manifestación de su voluntad. A mi entender, no solamente habrá de tenerse en cuenta la voluntad como elemento esencial del negocio jurídico, sino al sujeto de quien emana, sin olvidar la preponderancia que tiene para el negocio en sí su manifestación(8). En principio, cuando se alude al "sujeto de derecho", debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia romana se refiere, según el caso, tanto al sujeto de "existencia visible" (el hombre) como al de "existencia ideal" (las asociaciones)(9)(conservando la terminología utilizada por nuestro codificador Vélez Sarsfield). Además, el sujeto debe ser capaz, tanto de derecho(10)como de hecho(11), y en este último caso, si se encuentra ella afectada, se suple la incapacidad mediante los institutos de protección creados a tales efectos, es decir, la tutela y la curatela(12). En cuanto a la voluntad, se requiere precisamente su manifestación. Ello debe quedar en claro, puesto que para el mundo del derecho es fundamental que ella se manifieste en cualquiera de sus formas, expresa, tácita, comportamiento inequívoco, silencio asertivo, etc. Es decir, cualquier modo que exprese el "querer volitivo" del sujeto en la celebración del negocio. Lo que lleva ainterpretar que una voluntad no expresada no existe(13), simplemente es un deseo que nace y muere dentro del sujeto, salvo los supuestos que indiquen que esa falta de manifestación de la voluntad significa para el derecho precisamente su exteriorización.
1.2. Formas de manifestación de la voluntad. El silencio(14) El modo expreso de la manifestación de la voluntad es aquel llevado a cabo por cualquier medio que permita exteriorizar el "querer volitivo" del sujeto, es decir, la transmisión al mundo exterior de su pensamiento, v.gr., la palabra oral o escrita, un gesto con la mano o cabeza, etc.(15). El modo tácito, por el
contrario, es aquel que surge de una actitud, conducta o comportamiento inequívocos del sujeto que guarda una relación de conformidad con el acto jurídico de que se trate.
Merece consideración aparte el silencio y su valor como modo de expresión de la voluntad. Puedo afirmar que éste, según el estudio de las fuentes, es considerado como una demostración de la voluntad, según los casos concretos que se suscitan en análisis. Por ello puedo señalar que el silencio no se considera como un modo de expresión de la voluntad, salvo que las circunstancias que acompañan al acto permitan atribuirle un significado cierto(16)o que la propia ley le otorgue expresamente un valor de expresión(17). Dicho de otro modo, el silencio en sí mismo no es considerado un modo de exteriorización de la voluntad, excepto que las particularidades del caso permitan darle dicho valor.
1.3. La publicidad del acto en el derecho romano(18) Los juristas romanos saben muy bien el significado de lo que actualmente se conoce como "publicidad del acto", y esencialmente su efecto primordial, "oponibilidad a terceros". La característica fundamental que forja la grandeza del derecho romano es precisamente el espíritu práctico de sus juristas, evidenciado en brindar solución inmediata al problema concreto que se les presenta en estudio. En otras palabras, ellos deben decidir sobre la vida misma que pasa frente a sus ojos inmersa en el caso a juzgar. Comprenden perfectamente que el derecho no es otra cosa que conducta humana. Luego, como dijera, del casuismo clásico romano, los juristas posteriores toman su coherencia significativa, que se manifiesta en principios rectores en todo el derecho del futuro mundo occidental(19).
El jurista romano de manera inmediata entiende que el derecho debe manifestarse (publicidad) para que el resto de la sociedad tome debida cuenta de ello (oponibilidad). Por tal razón, en diversas instituciones del derecho romano se encuentra la exigencia de distintos y variados requisitos formales que no hacen sólo a su validez, sino a la necesidad de darlos a conocer al resto de la sociedad, es decir, grabar en la memoria colectiva la importancia del acto llevado a cabo (publicidad), y no sólo para los propiosinteresados, sino para generar efectos ante los demás (oposición). Lo expuesto, a modo de ejemplo, se manifiesta en la celebración del matrimonio; el sistema obligacional antiguo (stipulatio, in iure cesio, mancipatio, nexum); la adopción y sus distintas clases ("adoptio" y "adrogatio"); y en materia sucesoria, la designación de heredero, etc. En la actualidad, estos principios rectores emanados del derecho romano (publicidad y oponibilidad) quedan reflejados en la creación de los distintos registros, v.gr., personas, prendario, catastral, notarial, etc., que, por otra parte, han tenido su origen en la misma Roma. Lo expuesto me permite aseverar, una vez más, que el derecho romano necesariamente ha de ser valorado, no como un derecho perimido para ser enseñado como un capítulo de "Historia del Derecho y de las Instituciones", sino, por el contrario, como derecho actual, puesto que se encuentra transfigurado en las legislaciones modernas, obteniéndose del derecho romano permanentes enseñanzas que hoy en día llamamos modernismo, ignorando posiblemente que aquél las había creado siglos antes(20).
2. La problemática de la representación(21) Puede decirse que es una problemática en la jurisprudencia romana la representación, ya que lo dicho anteriormente respecto de la voluntad se refiere siempre a la manifestación directa del sujeto, sin intermediarios o representantes de ninguna especie. Esto es así, por cuanto los romanos desde antiguo no admiten ningún tipo de representación directa, sino que dan únicamente validez a la presencia del sujeto en el negocio jurídico.
La falta de admisibilidad de la representación directa se basa fundamentalmente, entre otras causas, en que los negocios jurídicos descansan fundamentalmente en la oralidad del acto, el cumplimiento de fórmulas sacramentales y en la particular concepción de la familia romana primitiva, en la cual solamente tiene validez la voluntad del pater familias, mientras los restantes miembros de la familia, v.gr., filius, esclavos, constituyen meros instrumentos de adquisición de aquél. Estas causas inducen a sostener que únicamente aquel que participa en el negocio jurídico es el dueño de la voluntad que genera efectos (dominus negoti), no teniendo, por ende, aceptación que el
sujeto sea representado en tal crucial momento(22). Luego, muy lentamente, los juristas conciben la idea de que resulta práctico y necesario que el sujeto pueda ser representado, de modo directo oindirecto, en la celebración de determinados negocios jurídicos por medio de otra persona. Este cambio de concepción se adopta gracias a la movilidad intelectual y aperturista de los juristas romanos, que advierten la practicidad de la representación que favorece la agilidad de los negocios, acortando distancias y tiempos(23). Es menester dejar en claro que esta evolución de muy lenta configuración se lleva a cabo únicamente mediante excepciones. Esto quiere decir que el principio general establece que no es admisible la representación directa, aunque se acepta en determinados casos el modo indirecto. Mas luego, esta idea varía y las excepciones comienzan a ser tenidas cada vez más en cuenta por los mismos juristas. Me permite arribar a esta conclusión el estudio atento y pormenorizado de las fuentes, que deja entrever que los juristas parten de una concepción, si se quiere un tanto conservadora, para luego, mediante la implementación de excepciones al principio general, paliar los puntuales requerimientos que el tráfico jurídico clama(24). No es de extrañar este procedimiento, propio de los juristas romanos, puesto que se trata de un modo atinado y particular de su evolución, producto de la madurez jurídica y que advierto en el estudio de otras instituciones, tales como, la persona por nacer (nasciturus). En cuanto a la representación propiamente dicha, puedo señalar las siguientes excepciones que conducen a su aceptación. Así, desde muy antiguo, la utilización por parte del pater familias de la figura del "anunciador o mensajero" (nuntius), que no lo representa ni menos aun lo obliga, pero, en cambio, es portavoz de su voluntad(25). También los casos del "hijo de familia" (filius) y del esclavo que adquieren para el patrimonio del pater, aunque éste no tenga conocimiento de ello. Y si bien en un principio no le genera responsabilidad, luego la actividad del pretor se la extiende a través de las "acciones de responsabilidad" (actiones adiecticiae qualitatis)(26). En materia posesoria se admite, primero, que la misma puede ser ejercida por medio de un tercero, y más tarde, que puede ser directamente adquirida por éste(27). Similar evolución se advierte en cuanto a la adquisición del dominio, puesto que, al ser superadas las formalidades solemnes de la mancipatio y la in iure cesio por la traditio, el dominio es adquirido directamente por medio de representantes(28). En materia sucesoria se admite "la adquisición de la herencia por posesión" (bonorum possessio) a través de la intervención de un tercero (procurador)(29). También se encuentra la representación en los institutos de guarda de losincapaces, concretamente en las funciones del tutor y del curador(30). Finalmente, la aceptación de la representación directa se configura con el mandato y la gestión de negocios(31).
3. Vicios del consentimiento(32) Los juristas romanos enseñan que la voluntad que emana del sujeto debe ser espontánea, y que ésta no debe encontrarse afectada por ningún tipo de causa que provoque en ella una decisión contraria. Estas causas que afectan de un modo u otro la voluntad del sujeto se denominan vicios del consentimiento.
El tratamiento del tema merece la misma consideración efectuada ut supra. Los juristas romanos clásicos no elaboran una "teoría general de los vicios del consentimiento", sino que, por el contrario, son los posclásicos quienes comienzan a elaborarla, tomando en cuenta el proficuo trabajo jurídico llevado a cabo por aquéllos en la resolución de los casos cotidianos sometidos a decisión. Los vicios del consentimiento pueden ser de dos clases: por un lado, los "conscientes o intencionales", a saber, simulación, reserva mental, declaración iocandi gratia; por otro, los "inconscientes o no intencionales", error, dolo y violencia.
3.1. Los vicios del consentimiento conscientes o intencionales
3.1.1. La simulación. El fraude La simulación (negotium simulatum) consiste en aparentar la celebración válida de un negocio jurídico cuando la realidad indica lo contrario. Es decir, se expresa la voluntad aparentando ser la cierta, cuando en realidad se oculta la verdadera. La simulación puede ser absoluta y relativa. Es absoluta, cuando si bien se expresa la voluntad para la celebración del negocio, en rigor de verdad, no se lo quiso nunca llevar a cabo. Y es relativa cuando la celebración del negocio intenta ocultar al verdadero. O sea que tenemos dos actos: uno visible y otro oculto(33). También los juristas romanos sostienen que la simulación, en cualquiera de sus formas, cuando causa un perjuicio a los acreedores, configura un fraude. Este último merece particular tratamiento por parte de los juristas, que protegen a la víctima de éste mediante la creación pretoriana de las siguientes acciones, a saber: la "acción de restitución" (actio in integrum restitutio) y la "acción pauliana" (actio Pauliana)(34). La primera busca restituir las cosas que salen fraudulentamente del patrimonio del deudor, es decir, volverlas a su estado anterior al fraude, para permitir a los acreedores cobrar el crédito burlado(35). La segunda se concede a los acreedores contra el deudor que lleve a cabo actos fraudulentos en su perjuicio y también contra los terceros que obtienen provecho de ello. Es creada por el pretor de nombre Paulo y se aplica principalmente en los casos de venta fraudulenta de los bienes del deudor sin satisfacer el crédito de sus acreedores. Persigue la revocación de la venta, restituyendo al patrimonio del deudor, las cosas y derechos enajenados de modo fraudulento para ponerlos a disposición de los legítimos acreedores perjudicados por el negocio. El plazo para interponer esta acción es de un año a partir de su celebración(36).
3.1.2. La reserva mental La reserva mental (restrictio mentales) se configura cuando cualquiera de los sujetos que interviene en el negocio emite su voluntad, aparentando ser válida en todos los aspectos, pero en realidad se guarda para sí la verdadera intención, que es no celebrarlo. Los juristas romanos, con excelente criterio, si bien conocen la reserva mental, luego de analizar y estudiar detenidamente la cuestión, no le otorgan validez como vicio del consentimiento, convalidando el negocio que se ataca a través de su invocación(37).
3.1.3. La declaración efectuada sin intención de seriedad (iocandi gratia) Es la declaración realizada en broma o sin intención de seriedad. Ésta no genera efectos de validez para la celebración del negocio jurídico, especialmente cuando es notable su falta de seriedad(38).
4. Antecedentes de la moderna "teoría de la apariencia" en el derecho romano(39)
Modernamente, esta teoría se encuentra relacionada con la temática de mejorar la efectiva protección del tercero ante elincremento de nuevas formas derivadas del mundo jurídico, en el cual tiene relevancia la buena fe. Parte de la consideración de que los derechos son abstracciones que se revelan mediante el ejercicio de actos materiales, que por lo general responden a una realidad jurídica subyacente; pero no siempre la existencia de actos materiales responde a un derecho subyacente y, en cambio, parecen traslucir su existencia en un todo, lo que genera la duda sobre si ha de aceptarse la prevalencia de la verdad jurídica subyacente o, por el contrario, ha de reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada. Justamente, la teoría de la apariencia, en consonancia con la protección del tercero de buena fe, tiende a sostener la subsistencia del derecho adquirido en razón de la apariencia habida (realidad exterior visible), siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha actuado fundándose en la apariencia surgente. Entonces, teniendo en cuenta estas consideraciones, se tiene apariencia cuando un hecho antes de revelarse hace aparecer a otro fenómeno que parece real, mientras que el real es el primero y no el segundo. La apariencia consta fundamentalmente de un elemento material (acto real) y un elemento inmaterial (acto aparente). En resumen, la teoría de la apariencia intenta dar respuestas respecto de si deben prevalecer los efectos de lo aparentado por sobre lo subyacente, considerando que ha de subsistir el derecho adquirido a causa de la situación aparente con el fin de proteger al tercero de buena fe. Los principales casos contemplados por casi todas las legislaciones del mundo, incluida la de nuestro país, son los siguientes: heredero aparente, pago del acreedor aparente y mandato aparente.
Efectuado este breve pero necesario introito, me he de referir, en particular, al tema respecto del derecho romano. En Roma no se puede hablar técnicamente de "teoría de la apariencia", por cuanto si se toma en consideración el período más importante de su apogeo en cuanto a la creación del derecho se refiere, es decir, la jurisprudencia clásica, los juristas no son en absoluto afectos a crear teorías, sino que su labor en el derecho parte exclusivamente de la realidad sobre la que trabajan, buscando soluciones ante el caso real planteado cotidianamente en el foro. Corresponde fundamentalmente el inicio de esta labor jurídica durante el período republicano al pretor y, después, en el Alto Imperio, a los grandes juristas, prestigiados con la delegación de facultades que hace el príncipe (ius publicae respondendi). Entonces, es recién con posterioridad al período clásico y después de la obra de Justiniano que lentamente la actividad jurídica se encamina en la reelaboración del derecho creado por los grandes juristas, dando paso a la configuración de conceptos, caracteres, efectos, etc., de las instituciones jurídicas y el contenido de las teorías. Nos encontramos, entonces, en la antesala del mundo jurídico moderno. En suma, debe quedar en claro que en Roma durante el período de mayor esplendor creativo (el período clásico), la actividad jurídica no visualiza en su momento de esplendor a la "apariencia" como una teoría. En cambio, es menester focalizar la cuestión en cuanto a que los romanos conocen y dan valor jurídico a lo que se conoce en la actualidad como "apariencia jurídica". Como dijera, la labor jurídica intelectiva del jurista romano comienza esencialmente a través de la realidad. En consecuencia, la "apariencia", entendiendo por ella "lo que se ve como real", es tenida en cuenta en la solución de los casos jurídicos sometidos a consideración. El tema de la apariencia, en Roma, tiene relación, en mi opinión, con uno de los principios fundamentales del derecho moderno, tal cual es la publicidad del acto y su oposición a terceros. Es justo reconocer, entonces, que si los juristas romanos dan en origen preeminencia a la realidad, brindando más tarde fundamento a la moderna "teoría de la publicidad del acto", que, por otra parte, es también, de algún modo, el fundamento que emplea respecto del tema de la apariencia, en principio, la pandectística germana, que la vincula con el "principio general de la publicidad cuyo objetivo es la tutela de la fe pública", nos acercamos lentamente a la idea de que los juristas romanos conocen y dan aplicación jurídica a la apariencia en la solución de los conflictos jurídicos y también en el tráfico jurídico en general. Partiendo de esta premisa, para el jurista romano, en los casos que se presentan a estudio, "la apariencia es lo real", lo que quiere decir que lo aparente genera efectos en favor de aquellos que creen en ello y deben ser protegidos por sobre la realidad subyacente. Es posible que sea más fácil explicar los fundamentos y necesidades de ser de la "teoría de la apariencia" en sentido moderno, que hacerlo en la vida romana, dado la dificultad de comprensión para aquellos que no conocen el tema en Roma. Incluso, posiblemente dentro de los mismos romanistas, podrá existir disenso al respecto. En mi opinión, fundada en la firme creencia doctrinaria adquirida a través del tiempo, soy un firme defensor de la idea de que todo el mundo jurídico occidental ha tenido origen en el romano y, por ende, casi todas las doctrinas y teorías modernas no son sino la consecuencia evolutiva o transformaciones temporales de los principios acunados en Roma. Por ello, no me es forzoso señalar que la "apariencia como teoría" no es conocida en Roma, por las razones expuestas ut supra, pero sí es conocida y aplicada la "apariencia jurídica en sí misma" en la soluciones del tráfico jurídico cotidiano. Los casos jurídicos romanos, que puedo señalar como antecedentes que conformaron lo que hoy se denomina "teoría de la apariencia jurídica", son los siguientes:
a) El mandato aparente. El mismo se presenta, según las fuentes romanas, cuando el mandatario, sin saber que el mandante ha fallecido, lleva a cabo actos jurídicos en cumplimiento del mandato que oportunamente le otorgara. Los juristas romanos deciden al respecto que dichos actos deben ser considerados válidos y los herederos del causante (ex mandante) deben cumplirlos(40). Si bien el mandato como instituto jurídico es romano, no lo es desde un principio, por cuanto, debido a los caracteres personales y sacramentales de los actos, no se admite la representación en ellos, hasta que se comprende que es necesario aceptarla para agilizar notoriamente la vida jurídica y económica. Pero más allá todavía encuentro la apariencia como tal, en la etapa previa a la aceptación del mandato, en la celebración antigua de los viejos actos jurídicos, cuando quien desea adquirir alguna cosa le solicita a otro que lo haga, y éste adquiere la cosa en derecho propio, comprometiéndose ante el tercero en forma personal. Luego, en un segundo acto y absolutamente autónomo del primero, a su vez, transfiere o cede el resultado de su primera gestión a quien en realidad le ha solicitado que lo hiciese. Esta operatoria mediante dos actos absolutamente distintos es necesaria hasta el reconocimiento de la figura del mandato. Lo cierto es que, y empleando la terminología moderna, si el verdadero titular subyacente (el que ordena) y el titular aparente (el que cumple) entran en conflicto y no llevan a cabo el segundo acto, lo que importa jurídicamente para la solución del conflicto ante un eventual reclamo del tercero es considerar la validez del acto cumplido (apariencia), generando efectos a favor de este último, sin perjuicio de la realidad subyacente entre los dos primeros(41). b) La manumisión de esclavos. Es otro claro ejemplo de apariencia que demuestra, incluso, el sentido humanista de los juristas romanos. Se trata de las manumisiones consideradas no solemnes, cuando se le concede la libertad al esclavo permitiéndole sentarse a la mesa del amo (per mensan), o que este último manifiesta la libertad del esclavo ante amigos (inter amicos). En estos casos, existen en las fuentes soluciones en favor de la manumisión, ante planteamientos posteriores del amo destinados a no considerar la validez del acto. La solución se funda en que si el liberto ha creído que realmente se le ha otorgado la libertad y, por ende, se comportó como hombre libre por espacio de veinte años (apariencia), es libre. La solución prima por sobre la realidad subyacente (el amo que, cualquiera sea el motivo, sostiene que no ha otorgado la libertad) en favor de los efectos creados por el tercero en buena fe (v.gr., cualquier acto del liberto)(42). c) Los esclavos viejos y enfermos que son abandonados. Es el caso en que el amo los abandona en razón de considerar que han perdido utilidad por su enfermedad o edad y luego pretende recuperarlos cuando advierte que se han recuperado físicamente. La realidad subyacente está dada en que no se le ha otorgado la libertad y la realidad aparente se evidencia en cualquier acto realizado por los ex esclavos que genera efectos, por pequeños que fuesen, ante todo tercero involucrado, e incluso debe merecer ser contemplado, si se quiere, el derecho de los propios esclavos considerándose hombre libre(43). d) El hombre libre que se hace pasar por esclavo. Es el caso del hombre libre que se hace pasar por esclavo (realidad aparente) para ser vendido participando de la ganancia obtenida y luego reclamar su libertad (realidad subyacente). Se decide como castigo que cae en esclavitud, configurándose un claro caso de apariencia jurídica con protección del tercero de buena fe (el que paga por la adquisición)(44). e) Las ficciones. Los juristas romanos son creadores de las denominadas "ficciones jurídicas", que consisten en crear o aparentar una situación jurídica para tomar una decisión en favor de quien se ve perjudicado por una situación o la malinterpretación de un derecho. Quien trabaja mucho con las ficciones es el pretor, que utiliza fundamentalmente la equidad para contemporizar el rudoderecho quiritario con las necesidades del pueblo, es decir, a quienes el ius civile no contempla. Las ficciones consisten precisamente en aparentar una situación para proteger otra de modo jurídico. Esto quiere decir que los romanos conocen la apariencia y la utilizan como tal, incluso acertadamente, de modo voluntario y legal. En otras palabras, sobre una realidad subyacente que no es justa, se aparenta otra que es equitativa y apropiada a la necesidad de igualar el derecho del ciudadano. Son "ficciones", entre otras, la "querella de inoficiosidad testamentaria" para proteger a los herederos forzosos dejados de lado sin motivo fundado por el testador; el procedimiento para emancipar a los hijos por los "padres de familia" valiéndose de la normativa legal dispuesta por "la ley de las XII Tablas"(45); la disposición de la lex Cornelia que señala que un cautivo muerto bajo el poder del enemigo debe ser considerado que ha muerto antes de su caída en cautiverio a los efectos de mantener válido su testamento(46). El romanista francés Yan Thomas enseña modernamente respecto de la ficción jurídica que "la indisponibilidad de lo natural fue cuestionada sobre todo a través del procedimiento de la ficción jurídica, herramienta potente para transformar la realidad. El procedimiento consistía en transvertir
los hechos, en declararlos otros que lo que eran verdaderamente, y en sacar de esta adulteración misma y de esta suposición falsa las consecuencias de derecho que le hubieran sido adjuntadas a la verdad así asimilada, si ella hubiera existido artificialmente. Tratar como verdad lo que había sido declarado ser falso y apoyarse sobre estos datos reconocidos como irreales, tal fue el medio a través del cual los jurisconsultos antiguos ejecutaban operaciones de descalificación y de recalificación que no se hubieran alcanzado sin un tal forzamiento de los hechos"(47). f) Los interdictos posesorios. Es el caso del interdicto Salviano(48), que autoriza al arrendador de un fundo a tomar los objetos que el colono o arrendatario ha introducido en la finca para el caso de que no pague el arrendamiento; pero si el colono o arrendatario hubiera cedido dichas cosas a terceros poseedores de buena fe, el arrendador no puede ejercer el interdicto contra ellos. g) El pago del acreedor aparente. Se han dado casos de apariencia en este aspecto, por cuanto el derecho romano admite el pago a otra persona distinta del acreedor, puesto que se admite la cesión de obligaciones, aplicándose contrario sensu el principio que reza "lo convenido entre unos (realidad subyacente) no puede aprovechar ni perjudicar a otros (realidad aparente)".
4.1. Los vicios del consentimiento inconscientes o no intencionales(49) 4.1.1. El error
Se entiende por error el falso conocimiento que el sujeto tiene sobre una cosa. Las fuentes lo diferencian de la ignorancia, por cuanto esta última consiste en la falta de conocimiento sobre la cosa. En rigor de verdad, las diferencias son de índole meramente doctrinaria, puesto que en la práctica los efectos del error y de la ignorancia son idénticos, no guardando importancia si media uno u otra(50). Debe destacarse que la jurisprudencia romana clásica no elabora una "teoría general sobre el error", sino que trabaja en la resolución de casos concretos, recogiendo luego el fruto de su intensa labor la escuela posclásica mediante la elaboración de conceptos y clasificaciones que extrae de aquéllos. Entonces, al estudiar el casuismo romano, puede decirse que el error presenta distintas clases, según aquello sobre lo cual recae, v.gr., sujeto, objeto, naturaleza del acto, etc. Sin embargo, la primera enseñanza que se obtiene es que no produce el mismo efecto para el sujeto incurrir en error de hecho (error facti), que en error de derecho (error iuris), aunque en este último caso se prefiere hablar más atinadamente de ignorancia de derecho (ignorantia iuris)(51). El primer supuesto, error de hecho, es evaluado mediante atenuantes que permiten aseverar que éste puede ser motivo deexcusabilidad para el que lo comete. En cambio, razones de seguridad jurídica permiten acuñar la idea de que el error o la ignorancia de derecho no deben ser evaluados de igual modo, ya que, por el contrario, su alegación no produce la exoneración(52). Pero, de igual modo, y dada la particular configuración de la sociedad romana, el principio general de la falta de excusación respecto del error o ignorancia del derecho admite excepciones, a saber, entre otros, las mujeres, los menores de 25 años, los militares, los que viven alejados de la ciudad, etc.(53). Efectuada esta primera apreciación sobre el tema, resulta necesario avanzar respecto del error de hecho y sus distintas clases, y, esencialmente, en el fundamento por el cual es el único que puede ser excusable. Para que esto último se admita, sostienen los juristas romanos que el error debe ser de carácter esencial (error essentialis). Es decir, el error debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico, v.gr. el sujeto, el objeto, etc., lo cual torna al negocio en impropio, en otras palabras, nulo. En cambio, si el error es nimio, o sea, no gravitante, puesto que afecta a un elemento no esencial del negocio, éste es considerado, en principio, válido, aunque sometido a un intenso análisis respecto de sus particulares circunstancias para evaluar suincidencia en el negocio y poder considerarlo nulo en caso de que ello resulte necesario. Es decir que, en definitiva, el error no esencial está sujeto a la valoración de quien juzga en cada caso concreto, siendo el principio general su no consideración como factor de excusabilidad, a menos que, a modo de excepción, se entienda lo contrario ante la particularidad del caso concreto.
Las distintas posibilidades o clases de error esencial son las siguientes: 1. Error sobre el negocio (error in negotio). Es aquel que recae sobre la naturaleza misma del negocio llevado a cabo por el sujeto. Éste cree haber celebrado un tipo de negocio determinado, cuando en realidad concreta otro, v.gr., una donación en lugar de un préstamo de mutuo; una venta por una permuta; una locación por un comodato, etc. 2. Error sobre la persona (error in persona). Es aquel que recae sobre la identidad del sujeto o, dicho de otro modo, cuando la equivocación recae respecto de la identidad de la persona con la cual se quiere negociar. El error debe abarcar esencialmente las cualidades intrínsecas del sujeto a los efectos de invalidar el negocio. La mera equivocación respecto del nombre del sujeto no es un error excusable; lo es en cambio cuando la identidad afecta las condiciones particulares del sujeto que necesariamente se tienen en cuenta al celebrar el negocio, v.gr., una locación de los servicios de un profesional; la otorgación del mandato, etc. 3. Error sobre el objeto (error in corpore). Se refiere a la identidad misma de la cosa, puesto que recae sobre el objeto en sí, v.gr., vender un arado por un buey; donar un predio rústico en lugar de un inmueble situado en la ciudad de Roma, etc. 4. Error sobre las cualidades de la cosa (error in substantia). Recae sobre las características esenciales de la cosa, lo que cambia todo el sentido del negocio, v.gr., querer comprar aceite de oliva y, en cambio, adquirir aceite de maíz; un objeto de marfil por otro de nogal; etc. 5. Error sobre las cantidades tenidas en cuenta en el negocio (error in quantitate). Es aquel que recae sobre la cantidad o monto de las cosas, v.gr., locar mediante un canon de diez ases en lugar de cien ases; adquirir mil yugadas de tierra en lugar de cien, etc.(54).
4.2. El dolo El célebre jurisconsulto romano clásico Ulpiano, en su estudio medular sobre el tema efectuado en el Digesto, da la razón al jurista Labeón respecto de la definición de dolo, cuando este último señala que dolo malo es "toda astucia, falacia, maquinación, empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro"(55). Dicho en otras palabras, dolo (dolus) es engañar a la otra parte causándole un perjuicio, es decir, la intencionalidad puesta de manifiesto en el propósito deliberado de engañar a la víctima, la cual, de otro modo, no hubiera consentido el acto jurídico. Los juristas romanos diferencian en principio y desde antiguo dos clases de dolo: el malo y el bueno. El "dolo malo" (dolus malus) es aquel definido por Labeón y reafirmado por Ulpiano, o sea, cuando media la verdadera intención de engañar para perjudicar. En cambio, el "dolo bueno" (dolus bonus) es el engaño no nocivo, o sea, la astucia empleada sin intención de causar un ilícito ni perjuicio a la otra parte, sino esgrimido como una defensa lícita para enfrentar al enemigo, pícaro o ladrón. También los juristas romanos reparan en que el dolo puede ser causado mediante una "acción o actividad positiva" destinada a engañar a la otra parte, a la que llaman "dolo verdadero" (dolus verus), y también mediante una "acción negativa, de omisión o reticencia", a la que denominan "dolo negativo" (dolus negativum)(56). La jurisprudencia romana, especialmente el derecho honorario, brinda distintas soluciones jurídicas a aquellos que son víctimas de dolo; así, la "acción de dolo" (actio doli) y la "excepción de dolo" (exceptio doli). La primera consiste en una acción creada por el pretor en beneficio de la víctima del dolo para obtener la reparación del daño padecido mediante la reposición de las cosas al estado anterior y, en caso contrario, ordena el pago de una indemnización por el perjuicio sufrido(57). La segunda es también creada por el pretor como remedio procesal, con el fin de contrarrestar la acción interpuesta en perjuicio de la víctima por el autor del dolo, que persigue el cumplimiento del acto viciado(58).
Posteriormente, el derecho justinianeo continúa trabajando sobre las creaciones pretorianas, aunque mejorando su implementación, agilizando el aspecto procesal de la cuestión.
4.3. La violencia (vis) De las fuentes se obtiene la definición de violencia como aquella fuerza material o psíquica ejercida sobre uno de los sujetos para que brinde su consentimiento en el negocio que de otro modo no hubiera otorgado. La violencia puede ser física o moral. La violencia física (vis absoluta o corpori illata) implica la aplicación de medios y modos directos sobre la humanidad de la víctima para obligarla compulsivamente a llevar a cabo el negocio, v.gr., hacerle firmar por aplicación de la fuerza sobre su cuerpo o mano. La violencia psíquica o moral (vis compulsiva, metus, timor) es también la aplicación de una fuerza compulsiva sobre la víctima, pero mediante una amenaza de sufrir un daño inmediato y grave sobre su persona o familiares directos(59). Es también mérito del derecho honorario el tratamiento jurídico a favor de aquellos que son víctimas de la violencia, en cualquiera de sus formas, mediante la creación de la "acción por causa de violencia o miedo" (actio quod metus causa) y la "excepción de violencia o miedo" (exceptio metus). La primera es creada por el pretor en favor de las víctimas de violencia en la concertación del acto jurídico, a fin de que puedan obtener una reparación pecuniaria consistente en el cuádruplo del daño padecido(60). La segunda consiste en una defensa de carácter procesal para detener la acción instaurada por el autor de la violencia contra la víctima, con el fin de lograr la ejecución del negocio viciado(61).
5. El objeto como elemento esencial(62) El objeto del negocio jurídico, según se desprende de las fuentes romanas, es su mismo contenido. No habrá de entenderse como aquello que resulta ser el objeto de la prestación, v.gr., la casa en la compraventa, sino, por el contrario, como la prestación en sí misma. Dicho más claramente, consiste en contemplar los intereses de las partes que intervienen en la celebración del negocio jurídico. Entonces, los juristas romanos, con buen tino, tienen en cuenta para cada caso en particular la regulación del objeto, por cuanto entienden, según se desprende del casuismo ya estudiado, que éste puede variar según la configuración de cada negocio. No obstante ello, de la labor de la jurisprudencia romana se desprenden ciertas pautas genéricas que luego, a manera de teoría general, es receptada por buena parte de las legislaciones de derecho privado del mundo occidental, incluso la nuestra.
Así, determina la jurisprudencia romana que el objeto del acto jurídico debe ser posible, tanto física como jurídicamente. La posibilidad física se refiere a que no debe ser contrario a las leyes de la naturaleza(63), y la jurídica, que no debe ser contrario a la ley(64). También el objeto debe ser determinado o al menos determinable. Es decir, perfectamente individualizado o susceptible de serlo(65). Con el transcurso del tiempo, estas pautas básicas no sólo se consolidan, sino que se le añaden otras, v.gr., que se trate de cosas que estén en el comercio, que no tengan como fin un ilícito, etc., hasta configurar la idea moderna del tema.
6. La causa como elemento esencial(66)
Respecto de la causa en el negocio jurídico, es menester dejar en claro que los juristas romanos la tienen perfectamente en cuenta como elemento esencial de aquél, pero sin una configuración general o teórica, sino determinada para cada caso en particular. Así, conocen y aplican "la causa fin" como el motivo tenido en cuenta por las partes, v.gr., en el comodato, conseguir la cosa prestada(67); y "la causa fuente" como el acto que le da origen, v.gr., la traditio(68).
VI. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO(69) Se entiende por elementos accidentales del negocio jurídico (accidentalia negotii) a las modalidades insertas por las partes, no contrarias a la ley, y que no hacen a la existencia de éste, pero que, una vez convenidas, alteran sus efectos.
Resulta primordial dejar en claro que los elementos "esenciales" deben encontrarse siempre presentes en el acto para que ésteexista, mientras que los "accidentales" pueden o no estar, e igualmente ello no afecta la existencia del acto. Los elementos accidentales del negocio jurídico, que incluso las fuentes denominan en diversos pasajes como "modalidades", son: la condición, el plazo y el modo.
1. La condición (condicio) Es el acontecimiento futuro e incierto del cual las partes hacen depender el nacimiento o la finalización de los efectos del acto jurídico. En primer lugar, debe considerarse que el acontecimiento se debe producir en el futuro, es decir, en el porvenir. Éste no puede haber acontecido con anterioridad y que las partes lo desconozcan como tal al momento de celebrar el acto, sino que efectivamente debe ser futuro. En segundo lugar, el acontecimiento debe ser incierto, es decir que puede o no acontecer. Precisamente la incertidumbre es la característica propia de la condición, por cuanto si el acontecimiento es cierto no se trata de condición, sino de plazo(70). Existen dos tipos de condición: la suspensiva y la resolutoria. La condición suspensiva es aquella que supedita la entrada en vigor de los efectos del negocio jurídico a la producción del acontecimiento futuro e incierto, v.gr., el día que te recibas de abogado (advocatus) te daré mi biblioteca de libros jurídicos(71). En cambio, la condición resolutoria es aquella que pone fin a los efectos del negocio jurídico, resolviéndolos cuando se produce el acontecimiento futuro e incierto. A diferencia de la condición suspensiva, en ésta el acto comienza a generar efectos una vez celebrado, los cuales fenecen una vez cumplido el acontecimiento futuro e incierto, v.gr., te doy mi biblioteca de libros jurídicos hasta tanto te recibas de abogado(72). Debe destacarse que, a la luz de las fuentes, los juristas clásicos trabajan en principio con la condición suspensiva, y luego, tras evolucionar, comienza a considerarse y aplicarse la condición resolutoria. Es interesante hacer hincapié en el estudio que efectúan los juristas romanos respecto de los distintos efectos que se generan, tanto en la condición suspensiva como en la resolutoria, según los siguientes supuestos: que la condición aún no se haya cumplido, que se haya cumplido y que nunca se pueda cumplir. Primero analizaré estos efectos en la condición suspensiva. — El supuesto de condición pendiente (pendente condicione) no genera efectos, por cuanto la condición no se ha cumplido. Más tarde, en el período justinianeo, se le reconoce al interesado "la legitimación de una expectativa de derecho" para el caso en que se le intente burlar ese derecho, brindándole protección y facultándolo a exigir indemnización por los daños y perjuicios padecidos, en caso de ser necesario. — El supuesto de condición cumplida (existente condicione) es el acaecimiento del hecho futuro e incierto, el cumplimiento simple y natural de la condición y, por ende, nace ipso facto la exigibilidad de todos los derechos que se encuentran supeditados a ella.
— El supuesto de la condición frustrada (defecta condicione) se da cuando las partes involucradas tienen la certeza de que la condición jamás se va a cumplir. En este caso se considera como que el negocio nunca se concertó, sin generar ningún efecto para las partes, incluso se extingue la expectativa o protección que se brinda en salvaguardia de los posibles derechos del favorecido(73). También existen otros tipos de condiciones conocidas por el derecho romano, a saber: positivas y negativas; potestativas, casuales y mixtas; posibles e imposibles. — Las condiciones positivas son aquellas que contemplan el efectivo cumplimiento de un hecho ("que te recibas de advocatus"), mientras que las negativas son las que se encuentran subordinadas al no cumplimiento de un hecho ("que no te recibas deadvocatus"). — Las condiciones potestativas son las que dependen de una actitud de la persona a quien está dirigida, es decir, de un hecho a llevar a cabo por ésta; así, "si subes al capitolio", "si desciendes del navío". No son consideradas válidas aquellas que únicamente dejan supeditado el acontecimiento a la simple voluntad de una de las partes; v.gr., "te regalaré mi caballo si tú quieres". Las casuales, por el contrario, son aquellas que dependen de un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes. El hecho contemplado en la condición es extraño a una actitud propia del interesado; v.gr., "el arribo de un navío de Egipto". — Las mixtas son las condiciones que se encuentran subordinadas a un hecho que participa de las características de las dos anteriores, es decir, que en parte es producto de una actitud propia de la parte interesada, y en otro aspecto resulta ajeno a la ella; por ejemplo, "me darás mil áureos si te recibes de advocatus en Roma". — Las condiciones posibles son las que pueden cumplirse o llevarse a cabo, v.gr., "recibirse de advocatus", "casarse con Ticia". En cambio, las imposibles son aquellas que directamente nunca pueden concretarse, son en verdad de cumplimiento imposible; así, "tocar el cielo", "comprar el foro", etc.(74).
2. El plazo (dies) Es el acontecimiento futuro y cierto del cual las partes hacen depender el nacimiento o la finalización de los efectos del negocio jurídico. Es un rasgo distintivo del plazo la certidumbre respecto del acontecimiento futuro, el cual inexorablemente va a suceder. Precisamente, la diferencia con la condición radica en que mientras aquélla puede o no ocurrir, el plazo siempre va a acontecer. El plazo puede ser suspensivo (dies a quo) o resolutorio (dies ad quem). El primero supedita el nacimiento de los efectos oexigibilidad al momento en que se produzca su cumplimiento; v.gr., "te prestaré mi biblioteca de libros jurídicos a la muerte del tío Rufo". El segundo comienza a generar efectos una vez celebrado el mismo, pero hasta el momento en que se cumpla el plazo; v.gr., "te prestaré mi biblioteca de libros jurídicos hasta el día que muera el tío Rufo". Los efectos del plazo deberán ser analizados únicamente durante las etapas de pendencia y de cumplimiento, por cuanto la etapa de frustración no existe, dado que el acontecimiento futuro es siempre cierto. El plazo suspensivo durante el período de pendencia se encuentra perfectamente válido y a la espera del cumplimiento del término para comenzar a generar los efectos pactados. El plazo resolutorio durante el período de pendencia surte plenamente los efectos entre las partes hasta que se produce su vencimiento, resolviéndose en dicho momento(75).
3. El modo (modus)
Es la carga impuesta a título gratuito a la persona beneficiada por una liberalidad para que cumpla con determinado comportamiento; v.gr., "lego un millón de ases a Tulio con el fin de que utilizare una parte de dicha suma en mantener a mi fiel esclavo Servio hasta que éste muera". Durante el período del derecho quiritario, el cumplimiento del modo queda librado sólo a la voluntad de la persona que debe llevarlo a cabo. Luego, durante el derecho clásico, se asegura su cumplimiento con una caución (cautio). Más tarde, en el derecho justinianeo, se le otorga al beneficiario del modo diversas acciones para asegurar el cumplimiento (actio praescritpis verbis, actio rei vindicatio utilis, etc.(76)).
VII. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL NEGOCIO JURÍDICO (NATURALIA NEGOTII)(77) Se denomina, por lo general, elementos naturales del negocio jurídico a aquellos que no son esenciales para la constitución del acto, pero que hacen a su propia naturaleza. Pueden ser considerados aun cuando las partes no los prevean y dejadosexpresamente de lado por ellas.
Es mi opinión, como ya lo adelantara, considerar únicamente como elementos del negocio jurídico los denominados esenciales y accidentales. Es más, puedo afirmar que de la jurisprudencia romana se obtiene que los juristas clásicos enseñan fundamentalmente como elementos del negocio jurídico los llamados esenciales, y al hacer referencia a los accidentales los denominan, muchas veces, modalidades del negocio jurídico. Posteriormente, con la escuela pandectística, se le brinda la terminología moderna de elementos esenciales y accidentales, considerándose también como elementos del negocio jurídico a los naturales. Estos últimos sólo se encuentran en la compraventa, como defensa o garantía del comprador, y son los denominados "vicios redhibitorios" y "garantía de evicción". Los primeros constituyen "los vicios ocultos" que presenta la cosa; y la segunda, el derecho de reclamar la cosa a un tercero que lo priva de ella, siempre que el vendedor no la entregue(78). Por tal motivo, a mi criterio, no debe considerarse a los denominados elementos naturales del negocio jurídico como tales, por cuanto sólo se encuentran presentes en la compraventa, y por ello no se deben extender para el acto jurídico en general(79).
VIII. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO(80) El derecho romano, poco afecto a la elaboración precisamente de "teorías generales", como se ha visto reiteradamente, tampoco lo lleva a cabo respecto de "la ineficacia del negocio jurídico". Por el contrario, se basa en analizar cada caso concreto sometido al análisis de los juristas. Por eso se determina que las principales causas de ineficacia del negocio jurídico estriban en los vicios o falencias contenidas en los elementos del negocio, v.gr., consentimiento, objeto del negocio, etc.
Posteriormente, la doctrina moderna, partiendo del estudio de la proficua labor de los juristas romanos, elabora la teoría sobre laineficacia del negocio jurídico, determinando cuándo un acto es nulo o anulable, y en su caso, si la nulidad es absoluta o relativa, estableciendo además las consecuencias que emanan del acto viciado.
Capítulo XVIII - El Patrimonio
CAPÍTULO XVIII - EL PATRIMONIO Los romanos definen el patrimonio (patrimonum) como aquellos "bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo", encontrándose allí el origen etimológico del término jurídico que hoy en día conocemos. En la actualidad se considera el patrimonio como "un atributo de la personalidad", y está compuesto por la totalidad de los bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria, como así también por los gravámenes que éstos presentan. Éste constituye un ente distinto de los bienes que lo integran, y por ello todos los individuos resultan titulares de un patrimonio, aunque sólo estéintegrado por deudas. Sin embargo, los romanos tienen una concepción distinta. Para éstos el patrimonio, en un principio, sólo está integrado por los bienes corpóreos. Posteriormente, comienzan a considerar que el mismo constituye un ente jurídico tutelado por la ley, conformado por todos aquellos bienes, créditos, derechos y acciones que tiene un sujeto luego de deducir sus deudas. Esta concepción es receptada por Justiniano, quien lo define como "todo aquello que quedará después de deducidas las deudas"(1). Como los romanos consideran que el patrimonio es un ente jurídico, éste no sólo puede transmitirse mortis causa, sino también por actos inter vivos, como, por ejemplo, la "adrogación", mediante la cual el patrimonio de un sui iuris se transmite al "adrogante", y también en los supuestos de legitimación y el matrimonio cum manu, cuando la mujer es sui iuris. Incluso conciben la posibilidad de que exista un patrimonio con capacidad para adquirir derechos y obligaciones sin titular, como ocurre con la "herencia yacente" (hereditas iacens), o que exista una persona sin patrimonio, ya sea porque no tiene ningún bien, o porque sus deudas superan el valor de sus bienes(2). En este último sentido, el hijo (filius) carece de patrimonio propio durante un período extenso de tiempo. Ello permite colegir que los romanos no consideran al patrimonio como un atributo de la personalidad, sino que constituye un ente jurídico únicamente integrado por valores positivos, es decir que se excluyen de él las deudas o cargas que un individuo contrae.
I. COMPOSICIÓN Como ya expresara precedentemente, el patrimonio para los romanos está compuesto por todos los bienes, créditos, derechos y acciones que tiene una persona, incluyendo tanto los derechos que hoy llamamos personales como los reales. Se encuentranexcluidos de este concepto todos aquellos derechos que no son susceptibles de una valuación económica, v.gr., el derecho a laexistencia, al honor y los derechos políticos relativos al ejercicio de la ciudadanía, como, por ejemplo, el ius sufragii y el ius honorum. Tampoco conforman el patrimonio los derechos que le otorgan a una persona la potestad sobre otra, como los derivados del matrimonio, patria potestad y los correspondientes a los tutores o curadores respecto de sus pupilos. Los derechos personales son aquellos por medio de los cuales una persona le puede exigir a otra el cumplimiento de un hecho o una abstención. En cambio, los reales se ejercen directamente sobre las cosas, creando una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual recae. Las fuentes romanas no establecen una clara distinción entre los derechos reales y personales, pero, en cambio, distinguen entre acciones in rem, cuyo tipo es la vindicatio, y acciones in personam, como las condictiones(3). En estas últimas el demandado siempre debe ser el deudor, mientras que las primeras son erga omnes, ya que pueden intentarse contra cualquiera que desconozca el derecho que se tiene sobre la cosa o intente menoscabar su plenitud o libertad(4). Los
derechos personales, eventualmente y en forma mediata, pueden acarrear o producir efectos sobre las cosas. Los derechos reales se dividen en "derechos sobre la cosa propia" (iura in re) y "sobre la cosa ajena" (iura in re aliena). Entre los primeros se encuentra el derecho de propiedad o dominio, y entre los segundos, instituciones del derecho civil como la servidumbre o del derecho pretoriano, como el ius in agro vectigali, la enfiteusis, la superficie y la hipoteca. La posesión no puede incluirse en ninguna de estas categorías, ya que implica un poder que puede ejercerse tanto sobre cosa propia como ajena, en forma directa e inmediata.
II. EL CONCEPTO DE COSA. CLASIFICACIÓN Brindar el concepto de cosa, según la jurisprudencia romana, no es tarea sencilla. Se la conoce como res, palabra latina, que, al igual que el término "cosa" en castellano, está sujeta a acepción e interpretación tan variada como compleja, dado que todo aquello que en definitiva no puede ser determinado con precisión es denominado genéricamente res; v.gr., res publica ("cosa pública"), etc. Efectuada esta breve aclaración a modo de introducción, me encuentro en condiciones de señalar que en Roma son cosas todos los objetos corporales e incorporales sometidos al poder del hombre y susceptibles de apreciación económica, es decir, en otras palabras, todo aquello externo que le proporciona una utilidad, un servicio, una ventaja(5). Las fuentes nos proporcionan la preocupación evidente de los juristas en clasificar las cosas, conociendo su importancia para el derecho. Por razones de claridad, al referirme al tema, desde hace tiempo, lo he dividido en dos aspectos, teniendo en cuenta para ello su receptividad en nuestro derecho, facilitando su mejor comprensión y utilidad. De tal modo, me refiero a la clasificación romana antigua y moderna, diferenciándolas entre sí para lograr de este modo que se conozca la propia evolución de la jurisprudencia romana, que en definitiva se depura y mejora a sí misma, iniciándose de un modo y avanzando, hasta ser aquella tenida en cuenta por la legislación moderna.
III. LA ANTIGUA CLASIFICACIÓN ROMANA DE COSAS Es la que difunde, en principio, mayormente Gayo y luego es superada por aquella que considero "moderna". Con base en ella se encuentran, por un lado, las "cosas del derecho divino" (res divini iuris) y, por otro, las "cosas del derecho humano" (res humani iuris).
1. Cosas del derecho divino (res divini iuris) Están consagradas a los dioses y sometidas a los pontífices, encontrándose como consecuencia de ello fuera del comercio y ajenas a los actos de la vida jurídica. No pertenecen a los particulares por motivos religiosos y por esto también reciben la denominación de res nullius, ya que ningún ser humano puede apropiárselas(6). Esta clasificación, a su vez, se subdivide del siguiente modo: 1.a. Cosas sagradas (res sacrae). Son los objetos destinados al culto; v.gr., los utensilios, los vasos y los templos. Para adquirir este carácter, las cosas deben ser objeto de una declaración legal que así lo establezca, realizándose al efecto la ceremonia de la "consagración" (consagratio), en la
que intervienen el magistrado y los pontífices. Por el contrario, para desafectar una "cosa sagrada" se lleva a cabo una ceremonia inversa, denominada profanatio(7). Si una "cosa sagrada" cae en poder del enemigo, cesa su condición, y si con posterioridad es rescatada por los romanos, la recupera. Las res sacrae son consideradas por los romanos como propiedad de la divinidad. Con el advenimiento del cristianismo, sólo revisten esta condición los elementos utilizados para la celebración de la ceremonia cristiana, resultando necesaria para su consagración únicamente la participación del obispo(8). 1.b. Cosas religiosas (res religiosae). Se considera así al suelo que sirve para recoger los restos mortales de una persona,aunque se trate de un esclavo; v.gr. el sepulcro. En un principio sólo se encuentran dentro de este tipo los lugares en los cuales se encuentran sepultados los antepasados, es decir, los dioses "manes", pero con Justiniano se amplía a todos aquellos lugares donde se inhume un cadáver. Sólo es religioso el lugar que ocupa el despojo y no reviste tal condición el sepulcro vacío ("cenotafio")(9). Solamente pueden tornarse religiosos por inhumación los terrenos donde han sido enterrados sus propietarios. En caso de que se entierre un cadáver en un terreno ajeno sin el consentimiento de su dueño, el lugar no se vuelve religioso, pero ello no le confiereautorización al propietario para exhumar el cadáver. Pero si el dueño la otorga con posterioridad al entierro, el lugar se vuelve religioso(10). Las inhumaciones en el interior de las ciudades están prohibidas por razones de salud pública y también a causa de supersticiones. Los cementerios, en el sentido moderno que conocemos, surgen con posterioridad. 1.c. Cosas Santas (res santae). Las constituyen aquellas cosas que, sin ser sagradas, están protegidas por una sanción penal para quien las viole; v.gr., los muros, las puertas de las ciudades. Las cosas santas revisten esta condición luego de una ceremonia especial llevada a cabo por el colegio de los "augures", mediante la cual se las coloca bajo la protección de los dioses. Es de recordar en este aspecto la leyenda de la fundación de Roma, cuando Rómulo ejecuta a su hermano Remo por violentar los límites de la nueva civitas.
2. Cosas del derecho humano (res humani iuris) Esta categoría está conformada por aquellos objetos excluidos del comercio por una causa de interés general. Se encuentran al servicio de los particulares. Son las siguientes: 2.a. Cosas comunes (res communis). Consisten en aquellas cosas que por su propia naturaleza se encuentran sometidas al libre uso del género humano. Su utilización es general, aunque no son susceptibles de apropiación por los particulares, v.gr., el aire, el agua corriente, el mar y sus costas, el sol, etc.(11). 2.b. Cosas públicas (res publicae). Son aquellas que le pertenecen al pueblo romano considerado como comunidad políticamente organizada, sobre las cuales ejerce un verdadero derecho de propiedad que le permite excluir su uso a otros pueblos. Las cosas públicas son consagradas a través de una ceremonia especial llamada publicatio y se encuentran dentro de este grupo, entre otros, los caminos, los lechos y orillas del río, etc.(12). Todos los integrantes del pueblo romano pueden utilizarlas, siempre y cuando no obstaculicen o impidan su uso por parte de los demás. Asimismo, dentro de esta clasificación, se incluyen cosas que son susceptibles de tráfico comercial y que le pertenecen al pueblo romano; por ejemplo, el dinero que integra el tesoro público, el producto de los impuestos, los esclavos y los terrenos públicos, etc.(13). 2.c. Cosas universales (res universitatis). Son objetos que integran el patrimonio de los sujetos de existencia ideal, como las ciudades y las corporaciones, y que se encuentran afectados al uso de sus miembros; v.gr., los teatros, los lugares de estudio, los lugares donde se llevan a cabo las carreras, los baños públicos de las ciudades, etc. 2.d. Cosas privadas (res privatae). Es la categoría compuesta por las cosas susceptibles de apropiación por parte de los hombres. Éstas se encuentran dentro del comercio y pueden integrar el patrimonio de los particulares. Se subdividen, a su vez, del siguiente modo: 2.d.1. Cosas mancipi (res mancipi). Según Gayo, son aquellas cosas que sólo pueden transmitirse mediante los sistemas antiguos solemnes de la mancipatio y la in iure cessio; v.gr., los fundos y las casas situadas en Italia o en aquellos lugares que gozan del ius Italicum, las servidumbres sobre dichos fundos, los esclavos y las bestias de carga y tiro (bueyes, caballos,
mulas, asnos, etc.). Estas cosas se inscriben en los registros del censo y sólo es su propietario quien figura en ellos con tal calidad; por eso se exige la trascripción en el censo. 2.d.2. Cosas no mancipi (Res nec mancipi). Se transmiten por la simple tradición de la cosa sin que resulte necesaria formalidad alguna. En este grupo se encuentran el resto de las cosas corporales; v.gr., los fundos provinciales, los animales salvajes y domésticos, las joyas y el dinero.
IV. LA MODERNA CLASIFICACIÓN ROMANA DE COSAS 1. Consumibles Son las que perecen con el primer uso que de ellas se haga. Su función principal es satisfacer las necesidades básicas del hombre; v.gr. los comestibles, el dinero, etc.
2. No consumibles Son aquellas que no desaparecen con el primer uso, pero pueden deteriorarse con el paso del tiempo e incluso pueden llegar a consumirse por su uso prolongado; v.gr., el vestido, un escritorio, una cama, etc.
3. Fungibles Se caracterizan por formar parte de un género tan homogéneo que todo individuo de una especie es similar a cualquier otro de la misma especie, de tal modo que pueden reemplazarse unos a otros teniendo en cuenta peso, número, medida y calidad(14); v.gr., las legumbres, el trigo. El principal elemento que se incluye en esta categoría es la moneda (pecunia).
4. No fungibles Las que no pueden sustituirse unas por otras, por cuanto tienen individualidad propia que hace que no sean iguales entre sí, aunperteneciendo a la misma especie; v.gr., un caballo, una casa, etc.
5. Divisibles Las que pueden ser reducidas en varias partes, conservando cada una de ellas la esencia y función propia del todo; v.gr., las legumbres, la tierra, etc.
6. Indivisibles Son aquellas que no se pueden dividir porque pierden la esencia y función del todo; v.gr., un animal.
7. Principales Las que por su propia existencia y naturaleza están determinadas por sí solas, sirviendo inmediatamente por ellas mismas a las necesidades del hombre, sin depender de otra cosa; v.gr., un fundo.
8. Accesorias Las que por su existencia y naturaleza dependen de otra cosa principal sin la cual no existen; por ejemplo, un árbol(15). Lo accesorio siempre debe seguir la suerte de la cosa principal. El concepto de accesión comprende no sólo la incorporación de una cosa a otra, sino que también se aplica a los derechos. Según su naturaleza, se dividen en accesorias por incorporación y accesorias por su destino. Las primeras son aquellas cosas que están unidas a otras de modo que forman con ellas un todo, como, por ejemplo, los materiales con los que se ha construido una casa. Las segundas son los productos naturales u orgánicos de una cosa, que periódicamente se extraen conforme a su destino económico, adquiriendo individualidad propia por su separación y constituyendo su renta; v.gr., los frutos. Se distinguen los frutos naturales (v.gr., lana, leche, etc.) de los civiles (por ejemplo, alquileres de una casa o intereses del capital); también se incluyen dentro de esta categoría los frutos industriales, que son aquellos que se obtienen del trabajo del hombre(16). Las cosas accesorias fortuitas son aquellas que se producen por causas accidentales, como, por ejemplo, el aluvión, la avulsión, etc., y provocan un aumento del valor de aquella cosa a la cual acceden.
9. En el comercio Se encuentran dentro del tráfico jurídico, por cuanto pueden ser objeto de un negocio; v.gr., una casa, un arado, etc.
10. Fuera del comercio
Son aquellas que están fuera del tráfico jurídico. Se encuentran dentro de esta categoría las llamadas res delictae, es decir, aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño, y las denominadas res nullius, aquellas que no pertenecen a nadie en particular.
11. Simples Las que forman un todo, una unidad, sin que se destaquen sus componentes; v.gr., las piedras, un animal.
12. Compuestas Las que se dan por la unión de cosas simples; v.gr., una nave.
13. Universales No tienen un lazo material entre sí, pero se las considera una unidad por su función económica social, circunstancia que las convierte en un objeto unitario de relaciones jurídicas que permanece idéntico e invariable aunque las cosas que lo componenaumenten, disminuyan o se renueven; v.gr., un rebaño, una biblioteca, etc.
14. Muebles Son las que, por su propia esencia y su uso económico, pueden trasladarse de un lugar a otro. Constituyen una categoría especial dentro de ella los semovientes (ses moventes), que pueden trasladarse por sí mismos, como los animales y los esclavos(17).
15. Inmuebles Lo son el suelo y todo aquello que se encuentre adherido a él, por lo que no pueden desplazarse de un lugar a otro, como, por ejemplo, una casa o un fundo. Pueden clasificarse en inmuebles por su naturaleza (como el suelo y todo lo que se encuentra debajo);inmuebles por incorporación (es decir, aquellas cosas muebles unidas al suelo, ya sea de manera orgánica, como un árbol, o de manera artificial, como los edificios); e inmuebles por su destino (considerándose así a los objetos muebles colocados por el propietario del fundo para su explotación, como por ejemplo los implementos agrícolas, los esclavos, etc.). Éstos pierden su calidad de inmuebles cuando son separados del terreno al cual están anexados(18).
Capítulo XIX - La Posesión
CAPÍTULO XIX - LA POSESIÓN Puede ser definida como el poder de hecho que se ejerce sobre determinada cosa corporal, propia o ajena, independientemente de la legitimidad que se tenga para hacerlo, con la intención de retenerla y disponer de ella como lo hace un propietario. A través de ella se materializa el derecho de propiedad y todos los restantes derechos que derivan de éste. En síntesis, la posesión es un señorío de hecho sobre una cosa, mientras que la propiedad constituye un señorío de derecho. Consta de dos elementos: el corpus, poder físico que se ejerce sobre la cosa, y el animus, intención del individuo de tener la cosa y disponer de ella como si fuera el titular del dominio. Es necesaria la presencia simultánea de ambos elementos para que la posesión tenga consecuencias jurídicas y su correlativa protección(1).
I. LAS DISTINTAS CLASES DE POSESIÓN
1. Posesión justa (iusta) e injusta (iniusta) La primera es aquella que se obtiene sin causarle ningún daño al anterior poseedor, es decir que se adquiere por un medio legal y sin vicio de origen. Por ello, también se la llama posesión no viciosa. La posesión injusta implica que se le ha causado una lesión al antiguo poseedor y se distingue, según el vicio mediante el cual se la adquiere, en violenta (vi), clandestina (clam) y precaria (precario). La posesión viciosa se origina cuando se ejerce sobre el antiguo poseedor fuerza física o intimidación a fin de expulsarlo, también cuando al poseedor se le imposibilita ejercer alguna resistencia a fin de salvaguardar su derecho o cuando el nuevo poseedor se apodera de la propiedad en su ausencia y a su regreso no se le permiteingresar(2). La posesión es clandestina cuando se obtiene ocultamente y el antiguo poseedor ignora que esto ocurre, de manera que no puede oponerse(3), y precaria cuando quien sólo tiene el uso de la cosa se niega a devolverla, pese a que se le ha reclamado debidamente(4). A pesar de las diferencias existentes entre la posesión justa y la injusta, ambas se encuentran protegidas por el derecho positivo(5).
2. Posesión de buena y mala fe En el primer caso, el poseedor cree que está legitimado y que tiene derecho para hacerlo, mientras que en el segundo el poseedor no tiene dicha convicción y conoce que su accionar no encuentra respaldo en ningún derecho(6). La buena y la mala fe pueden darse tanto en la posesión justa como en la viciosa.
3. Posesión por usucapión (ad usucapionem) y por interdicto (ad interdicta) La primera se refiere a la posesión de buena fe que permite la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo, mientras que la segunda incluye a la posesión de mala fe. Esta última no produce la consecuencia anterior, sino que sólo concede la protección interdictal(7).
4. Posesión civil (civilis) y natural (naturalis) La primera conduce a la adquisición del derecho de propiedad, mientras que la segunda no tiene este efecto y opera como una simple posesión de la cosa, ya que quien la posee no tiene animus, elemento esencial para que se configure la posesión (possessio).
5. Posesión de derecho (possessio iuris) o cuasiposesión (quasi possessio) Debe destacarse que, con el tiempo, los romanos admiten que la posesión pueda recaer sobre las cosas incorporales (resincorporalis). Este tipo de posesión recibe el nombre de possessio iuris o quasi possessio. En un principio, los romanos limitan este concepto a las servidumbres y con el derecho justinianeo lo extienden a la enfiteusis, el usufructo y la superficie(8).
II. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN Es indispensable para que ello ocurra que estén presentes los elementos material e intencional llamados corpus y animus, respectivamente. El primero (corpus) requiere que sea físicamente posible tener la cosa que se pretende poseer y que el poseedor pueda usar de ella, excluyendo a cualquier otra persona que pretenda hacerlo. Sin embargo, excepcionalmente, se admite que pueda adquirirse la cosa sin este requisito, cuando la persona puede tener materialmente la cosa y tiene el ánimo de hacerlo, como, por ejemplo, la adquisición de un tesoro por parte del propietario del terreno en el cual éste se encuentra enterrado, supuesto en el cual la persona sólo necesita el animus para obtener la posesión. El corpus es un elemento de gran importancia porque exterioriza la posesión y constituye su mejor forma de probarla. Por su parte, el animus, denominado animus domini o animus possidendi, constituye el elemento subjetivo o psicológico de la posesión. Como se exige que exista el animus domini, los infantes, los dementes, los municipios, etc., no pueden adquirir por sí la posesión. El derecho romano admite que se pueda suplir el animus de los incapaces a través de sus representantes legales o voluntarios, es decir, por sus tutores, curadores o síndicos(9). La legislación romana siempre reconoce la posibilidad de que la posesión pueda ser adquirida por el pater familias a través de las personas sometidas a su potestad, tanto por los hijos (filius) como por los sirvientes (servis). Desde la época imperial comienza a surgir la idea de que la posesión puede ser adquirida por personas libres que no dependen del titular, como, por ejemplo, a través delprocurator. Ya con Justiniano, la posesión puede adquirirse por medio de
cualquier intermediario o procurador que tenga o no mandato para hacerlo, exigiéndose únicamente la ratificación por parte del adquirente(10).
III. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN Mientras se encuentren presentes el corpus y el animus domini, la posesión se mantiene, independientemente de que su titular no ejerza el poder en forma inmediata y constante sobre la cosa. En tal sentido, la falta de uno de estos elementos, o de ambos, provoca la pérdida de la posesión(11). a) La posesión se pierde corporalmente (corpore) cuando el titular de la cosa deja de tener poder físico sobre ella. Esto puede ocurrir porque el objeto poseído sale de su órbita de dominio, por ejemplo, un animal doméstico que se escapa y no regresa, o un animal salvaje que, luego de capturado, recupera la libertad, o cuando una persona entierra una cosa, o la esconde y luego olvida dónde la coloca(12). También sucede cuando el objeto poseído perece, ya sea por muerte, si se trata de animales, o por destrucción, cuando se trata de objetos inanimados o inmuebles(13). Otro caso se da cuando otro individuo se apodera de la cosa, impidiéndole físicamente disponer de ella al poseedor. Sin perjuicio de lo expuesto, en algunos casos la jurisprudencia clásica permite que la posesión se mantenga únicamente con la presencia del animus; es el caso de los campos para pastoreo que sólo están ocupados en determinadas épocas del año. Si un tercero ocupa el inmueble con ánimo de poseerlo, sus dueños no pierden la posesión, siempre y cuando no tengan conocimiento de la ocupación, o que, pese a advertirla, no expulsen al usurpador, porque si permanece inactivo por temor o negligencia, o si se le rechaza su pretensión de recobrar la posesión, la pierde en forma definitiva(14). Luego se extiende esta idea también al esclavo, considerándose que la posesión comprende a todas aquellas cosas que el amo posee por su intermedio, y aun sobre las cosas que el esclavo adquiere con posterioridad(15). En la época de Justiniano no se pierde la posesión cuando otro ingresa en ella en ausencia de su poseedor, considerándose al usurpador como un ladrón, sujeto a la acción de hurto, y el poseedor puede recuperar la posesión valiéndose de los medios generales, siempre y cuando no transcurran treinta años desde la desposesión(16). b) La posesión se pierde anímicamente (animus) cuando el titular deja de tener la intención de poseer la cosa. Ello debe demostrarse con actos voluntarios, expresos o tácitos, que así lo evidencien, pero esta intención nunca puede presumirse. En este sentido, la posesión se pierde por falta de animus cuando el poseedor sufre la turbación de su posesión por parte de un tercero y no realiza nada al respecto, permitiéndole que se quede con la cosa. Otros supuestos lo constituyen la traditio brevi manu y elconstituto possessorio, ya que en ambos casos no se lleva a cabo el acto de traslación o entrega de la cosa. En el primero se le transfiere la posesión a quien antes era tenedor de la cosa, y en el segundo, la posesión se pierde para su titular porque, al enajenar la cosa y permanecer en ella como locador, se convierte en representante de la posesión del adquirente(17). c) La posesión se pierde corporal y anímicamente (corpore et animo) cuando cesa el poder físico que se ejerce sobre la cosa y el ánimo de poseerla; ejemplo de ello lo constituye el abandono voluntario por parte de una persona de las cosas que le pertenecen (derelictio), y el acto voluntario por el que una persona entrega a otra una cosa con la intención de transferirle el derecho de propiedad (traditio)(18).
IV. LA DEFENSA DE LA POSESIÓN. LOS INTERDICTOS POSESORIOS La posesión se defiende por medio de los interdictos. Con ellos se protege a quienes están poseyendo de sustracciones o perturbaciones injustas por parte de otro. También cumplen otra función, ya que cuando se discute la propiedad de una cosa, antes de iniciar la "acción de
reivindicación" (reivindicatio), es necesario determinar quién es el poseedor que será demandado por la ella(19). El interdicto (interdicta) es la orden dada por el magistrado durante la etapa denominada "de derecho" (in iure) del proceso formulario, a petición de un ciudadano, con el objeto de poner fin a una controversia, disponiendo la exhibición de cosas o personas, la restitución de cosas o la abstención de realizar determinados actos. Los interdictos, en un principio, tienen mayor aplicación en la esfera administrativa y pública, pero luego se los emplea también en el campo del derecho privado. Los principales interdictos son los siguientes: 1. Interdictos de recuperación de la posesión (interdicta recuperandae possessionis). Se utiliza en aquellos casos en que el poseedor trata de recuperar la posesión perdida(20). Luego de la reforma agraria que limita la extensión de la tierra pública (ager publicus) que legalmente puede poseer cada ciudadano, algunas personas intentan despojar de dichas tierras a quienes se han visto favorecidos por la nueva distribución. A ello se suma que los clientes que reciben tierras en "precario" por parte de sus patronos se niegan a restituírselas ante su requerimiento. En estos casos, como los titulares de los fundos distribuidos por el Estado sólo tienen el carácter de poseedores, la ley no les otorga una adecuada protección para poder recuperarlos, por lo que entonces el pretor crea este tipo de interdictos para remediar la situación. Existen tres tipos: el unde vi, el de precario y el de clandestina possessione(21). 1.a. Interdicto unde vi. Se le otorga al poseedor que es expulsado violentamente de un fundo o de un edificio, no se aplica para las cosas muebles(22). El poseedor que es despojado de un inmueble mediante el uso de violencia simple, es decir, sin el empleo de armas, sólo recupera la posesión por medio de este interdicto, si no está poseyendo con vicio de violencia, clandestinidad o como precarista respecto de quien lo priva de la posesión. Este interdicto debe intentarse dentro del año a partir de la expulsión (deiectio) y luego de dicho período el pretor le otorga una actio in factum(23). En caso de que el poseedor sea expulsado mediante el empleo de violencia armada, éste recupera en todos los casos la posesión, aunque con anterioridad hubiera despojado al agresor utilizando violencia, clandestinidad o como precarista(24), y no hay un plazo para intentar esta acción, sino que es perpetua. Para que se pueda interponer este interdicto se requiere la existencia de violencia física o moral, y no procede si el poseedor abandona el fundo por temor de que gente armada intente expulsarlo. Esta acción se puede iniciar no sólo contra el autor directo de la usurpación, sino también contra quien da la orden y contra aquel que la realiza por medio de un representante o un esclavo(25). 1.b. Interdicto de precario. Persigue lograr la restitución de un inmueble que se ha dado a título precario, es decir que existe la obligación de devolverlo ante el primer requerimiento. Más tarde se extiende su aplicación a las cosas muebles. Es el pretor, por razones de equidad, quien crea este interdicto con el objeto de que el otorgante recupere la cosa que ha perdido por un abuso de confianza(26). Esta acción se otorga al concedente y a sus herederos contra el tenedor precario y sus herederos, a fin de obtener la restitución de la cosa y la reparación de los daños sufridos por la indebida retención de la misma. Si no se puede restituir la cosa, el tenedor precario debe entregar el valor que el accionante le asigna en el momento en que interpone el interdicto(27). 1.c. Interdicto clandestina possessione. Es el que otorga el pretor en caso de que una persona sea privada oculta y maliciosamente de la posesión que ejerce sobre un inmueble. Es el caso, por ejemplo, de una persona que deja su casa para ir al mercado y cuando regresa se encuentra con que otro la está ocupando. Cuando aquél regresa puede expulsar al intruso, aunque no por medio de violencia armada(28). Este tipo de interdicto deja prontamente de emplearse cuando se dispone que la posesión de losinmuebles no puede perderse clandestinamente y es reemplazado por el interdicto unde vi(29). 2. Interdicta retinendae possessionis. Es el otorgado por el pretor por el cual se mantiene en posesión de la cosa a una de las partes cuando existe una controversia acerca de ella. Por este interdicto se prohíbe al vencido perturbar a su adversario en el ejercicio de la posesión. Para obtener tal protección es necesario justificar la posesión, es decir, demostrar que se posee animo et corpore, no importando a tal fin si la posesión es de buena o mala fe. Si el demandado niega la posesión del actor, éste debe probarla. Este tipo de interdicto puede ser de dos clases. 2.a. Interdictum uti possidetis. Se le concede al poseedor de un inmueble contra las perturbaciones que le provoca otra persona, siempre que su posesión no sea viciosa respecto de ella. En un principio se encuentra sujeto a extremas formalidades, dificultándose así su aplicación,
pero con Justiniano se lo unifica con el interdicto utrubi, regido por los principios que regulan el uti possidetis. En virtud de éste, deben cesar las molestias que se le provocan al legítimo poseedor de la cosa, más la indemnización por los daños sufridos(30). 2.b. Interdicto utrubi. El pretor lo concede para defender la posesión sobre las cosas muebles de aquel que ha tenido la posesión, sin vicios, por más tiempo durante el año. Para ello resulta importante cuál de los dos ha tenido la posesión de la cosa por más tiempo con anterioridad a que se formule el interdicto. En este sentido, no sólo se computa el lapso en que cada uno de los litigantes tiene la cosa, sino que a éste se le suma el de aquella persona cuya posesión se continúa(31). 3. Interdicta adipiscendae possessionis. Se le otorga a quien todavía no ha gozado de la posesión de la cosa objeto del litigio(32). Existen cuatro tipos de esta clase de interdictos. 3.a. Interdicta quorum bonorum. Se le da esta acción al heredero designado como tal en virtud de la labor del Pretor (bonorum possesor), con el objeto de que aquella persona que tiene la herencia o parte de ella se la restituya. A tal efecto, no interesa si éste la posee en calidad de heredero o de simple poseedor de la cosa. El interdicto se refiere a la universalidad de bienes que conforman la herencia y no a cada uno de ellos por separado(33). 3.b. Interdicta quod legatorum. Se le confiere al heredero civil y al bonorum possessor con el objeto de que el legatario les restituya aquellos bienes cuya posesión ha obtenido sin su autorización. En caso de que no pueda hacerlo, debe entregarle el equivalente a su valor(34). 3.c. Interdicto Salviano. Se considera que es creado por el pretor Salvio a efectos de que el arrendador de un fundo, al que no se le ha pagado el arriendo en el plazo estipulado, entre en posesión de aquellos objetos que el colono o arrendatario introdujo en aquél, y que, por acuerdo entre ambos, han sido afectados para su pago, excepto, según la constitución de Gordiano del año 238, cuando los objetos se encuentran en manos de terceros. Sin embargo, existen divergencias en este punto, ya que según Juliano el interdicto puede interponerse contra quien tiene la cosa, sin ninguna distinción(35). 3.d. Interdictum possessorio. El pretor lo otorga en beneficio del bonorum emptor con el objeto de que logre la posesión de los bienes que se le adjudican en virtud de la bonorum venditio que se realiza con motivo de un deudor insolvente. Asimismo, esteinterdicto recibe el nombre de sectorium cuando se le confiere al comprador sobre bienes que el Estado obtiene por confiscación o por conquista(36).
Capítulo XX - La Propiedad
CAPÍTULO XX - LA PROPIEDAD Se trata de un derecho real sobre la cosa propia y constituye el señorío más general que existe sobre ella, ya sea en acto o por lo menos en potencia, porque su titular puede usar o usufructuar la cosa, disponer y hasta abusar de ella, ya que ésta se encuentra sometida a su poder. La palabra "propiedad" proviene del latín, propietas y propium, que significa "aquello que pertenece a una persona o es propio de ella", es decir, lo que pertenece, en definitiva, al "padre de familia". La voz "propiedad", en sentido jurídico, sirve para designar aquel derecho absoluto que una persona puede ejercer sobre una cosa sin que fuese necesario que su titular se encuentre en contacto inmediato con ella, bastando la mera posibilidad de poder ejercer este derecho libremente. Es el más amplio de los derechos reales, ya que de él se originan todos los demás y comprende la totalidad de las utilidades o ventajas que pueden obtenerse de una cosa.
I. CARACTERES El derecho de propiedad es absoluto, exclusivo y perpetuo. a) Absoluto. Porque no existe poder imaginable que el hombre tenga sobre la cosa que no se encuentre comprendido en el derecho de propiedad. El titular de la cosa puede disponer de ella de la manera que considere más conveniente sin que nadie pueda impedírselo. Ello no significa la inexistencia de limitaciones al derecho de propiedad, pero indica que su titular puede ejercer sobre ella todas aquellas facultades que no están taxativamente prohibidas por el ordenamiento jurídico o mediante convenciones privadas. b) Exclusivo. No puede haber dos personas con dominio similar sobre una misma cosa. Este principio admite excepciones, ya que en la copropiedad o condominio, la cosa común está sujeta al derecho de propiedad que varias personas pueden ejercer en forma simultánea, aunque, claro está, de modo ideal. c) Perpetuo. La perpetuidad y la irrevocabilidad son una consecuencia de los dos principios enunciados precedentemente, porque no se puede concebir que este derecho a disponer de una cosa de la forma más amplia se encuentre en manos de un individuo que deba transmitir la cosa o desprenderse de ella en un tiempo determinado. En virtud de ello, Diocleciano, en el año 286, prohíbe la transmisión ad tempus, por la cual una persona tiene el derecho de propiedad sobre la cosa por un tiempo determinado y, vencido éste, la debe devolver a su enajenante.
II. CONTENIDO La propiedad implica el ejercicio de las facultades de usar, disponer y disfrutar. El "derecho de uso" (ius utendi o usus) consiste en servirse de la cosa y obtener de ella todas las ventajas posibles sin incluir los frutos. El "derecho de disposición" (ius abutendi o abusus) radica en el poder de consumir la cosa y, en consecuencia, disponer de ella en forma definitiva y absoluta. Finalmente, el "derecho de disfrute" (ius fruendi o fructus) es el derecho de gozar de la cosa obteniendo de ella los productos civiles o naturales que pueda producir.
III. LIMITACIONES Si bien el derecho de propiedad es el derecho más amplio que se tiene sobre una cosa, éste presenta limitaciones. Sostiene Louzán de Solimano que "el dominio se encontraba limitado por ley, razones de vecindad, urbanismo e interés social"(1). Entre las limitaciones dominiales más usuales en el derecho romano puedo señalar la prohibición de dar sepultura y cremar cadáveres en zonas urbanas; la disposición que prohíbe colocar pira o sepulcro a menos de sesenta pies del edificio de otro; el paso forzoso; la libre navegación por parte del propietario ribereño; los límites de la propiedad (inter limitare), que en zonas rústicas es un sendero libre e imprescriptible de cinco pies de ancho que rodea al fundo (inter limitare) y en las ciudades es el espacio de cinco pies de iguales características que circunscribe la edificación (ambitus); las disposiciones que rigen respecto de construcciones urbanas, como la prohibición de elevar los edificios hasta una altura mayor de ocho pisos; la delimitación de las zonas de edificación de casas (villas) y edificios en propiedad horizontal (insulas); la reparación judicial mediante acciones en el caso del propietario perjudicado por la alteración del curso natural de las aguas de lluvia efectuadas por el vecino; la obra nueva que produce un daño al vecino; la suspensión de obra; su demolición, etc(2). Es interesante observar la limitación del dominio por causa de interés social, por cuanto hasta fines de la República en Roma se aplica la confiscación, es decir, la toma de una propiedad privada de forma absolutamente arbitraria y por la fuerza por razones de índole política y sin pago de indemnización alguna; luego se advierte la sinrazón de este sistema y aparece en el Bajo Imperio laexpropiación por causa de interés público, mediante pago de una indemnización al propietario expropiado(3).
IV. MODOS ROMANOS ANTIGUOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. LA PUBLICIDAD DEL ACTO
1. Mancipatio Es la venta formal y simbólica que consiste en el cambio de una cosa por una cantidad de dinero, la cual se efectúa ante cinco testigos y un librepens que sostiene la balanza (todos deben ser ciudadanos romanos púberes)(4). En un principio, la balanza es utilizada para pesar el trozo de cobre, dinero no acuñado que debe ser pesado en la balanza para determinar su valor. Pero con el paso del tiempo, el cobre deja de pesarse, aunque continúa utilizándose la balanza como carácter simbólico. En la mancipatio, como formalidad verbal, sólo habla el adquirente, mientras el enajenante guarda silencio. Es necesario que la cosa que se va a transferir se encuentre presente en el acto, ya que la mancipatio queda concluida cuando el adquirente toma el objeto con la mano, aprehendiéndolo, a menos que se trate de un inmueble, en cuyo caso no se exige este requisito. Con ello opera la inmediata transferencia de la propiedad, ya que no puede estar sometida a condición o término. Es el método idóneo para transmitir el dominio de las cosas llamadas res mancipi. Se pueden incorporar al acto cláusulas adicionales; por ejemplo, la reserva de un usufructo o de otra servidumbre en favor del enajenante. La mancipatio le confiere al adquirente la "acción de continencia" (actio de modo agri), de carácter penal, contra el enajenante si el fundo tiene medidas inferiores a las fijadas y por medio de ella puede obtener el doble del valor faltante; y la "acción de autorización" (actio auctoritatis), en caso de que el adquirente de una res mancipi sufra evicción, es decir, si es privado de ella por la reivindicación ejercida por el verdadero
propietario, autorizándolo a reclamarle al enajenante el doble del precio pagado por la cosa. La mancipatio es abolida formalmente por Justiniano, ya que la legislación romana adopta la tradición (traditio) como única forma de transmitir la propiedad(5).
2. In iure cessio Consiste en la transferencia de la propiedad bajo la garantía de la autoridad constituida, es decir, ante el magistrado, mediante un proceso reivindicatorio, simulado o ficticio, en el cual, y en presencia del pretor, el adquirente sujeta el objeto a adquirir y afirma que le pertenece por derecho de los quirites. A continuación, el pretor interroga al cedente o enajenante acerca de si se opone a la pretensión del adquirente y, en caso que éste no se oponga o calle, le adjudica el objeto a quien lo reclama como propio(6). La in iure cessio se utiliza para la transmisión de las cosas llamadas res mancipi y nec mancipi, como también para la transmisión de cosas corporales e incorporales. Asimismo, es especialmente apta para la transferencia de otros derechos reales, como la servidumbre. Es de destacar que la in iure cessio no confiere al adquirente la "acción de autorización" (actio auctoritatis), y tal vez por esta razón es más común el empleo de la mancipatio en la transferencia del dominio. La in iure cessio desaparece como medio de transferir la propiedad al reemplazarse el sistema de "acciones de la ley" por el "procedimiento formulario" y, fundamentalmente, por la aparición de la tradición como medio idóneo para la transmisión de derechos. Oportunamente he dado mi opinión respecto de la "publicidad del acto" en el derecho romano, considerando que los juristas comprendieron desde temprano que el "acto debe ser público" para producir efectos, esencialmente la "oponibilidad a terceros". Entiendo que el caso de la adquisición de la propiedad no escapa a dicha premisa, sino que la reafirma. No deben interpretarse de otro modo las exigencias requeridas para la transmisión de la propiedad; v.gr., la cantidad de los testigos, su condición de ciudadanos romanos y púberes, el portador de la balanza (librepens), el pesado del cobre, las palabras sacramentales emitidas en el acto, etc. Es evidente que todo ello conduce a la "notoriedad del acto", a su "publicidad", a que no resten dudas de su trascendencia e importancia de allí en más, haciendo oponibilidad al resto de la comunidad. En la actualidad tenemos el "derecho registral". Pues bien, en la Roma antigua, la falta de éste es suplida mediante los modos solemnes de transmisión de propiedad que hacen a la vez de registro en el seno de la comunidad. Luego, con el avance del tiempo, y también dentro del mismo derecho romano, aparecen los primeros registros dominiales.
V. MODOS ROMANOS MODERNOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
1. Ocupación (occupatio) Implica el apoderamiento de algo que no pertenece a nadie con la intención de hacerlo propio. La cosa puede no tener dueño porque nunca le ha pertenecido a nadie o porque su dueño la ha abandonado(7); v.gr., animales salvajes. También pueden ser objeto de ocupación los animales domesticados (por ejemplo, los ciervos que han perdido la costumbre de retornar al redil de su dueño(8)). Los animales domésticos, como los perros y las gallinas, no se consideran res nullius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiación. Esta forma de adquirir la propiedad tiene gran vigencia en la época de expansión territorial de Roma, ya que permite la apropiación de los bienes del enemigo y de los pueblos conquistados con los cuales no se celebran tratados de alianza o de amistad(9). Los fundos pertenecientes al enemigo pasan a ser propiedad del Estado romano y luego
pueden ser vendidos o concedidos a los particulares. En cuanto al botín de guerra, sólo puede ser adquirido por ocupación cuando se cuenta con laautorización del general a cargo. Dentro de la "ocupación" se encuentra el caso particular del hallazgo de un "tesoro" (teshaurus), entendiéndose por éste como aquel objeto móvil de valor escondido desde tiempos remotos. En los primeros tiempos, el tesoro le pertenece completamente al dueño del fundo en el cual se halla, ya que se considera que la propiedad de un inmueble alcanza a todo lo que se encuentra en su superficie o debajo de ella. Luego, el tesoro se considera un bien vacante y su propiedad se le adjudica, por ley, al Estado. Finalmente, Hadriano dispone que la mitad del tesoro le corresponde al dueño del fundo y la otra mitad a quien lo encuentra. Es necesario, para que aquel que encuentra el tesoro en un fundo ajeno pueda adquirir su propiedad por ocupación, que su hallazgo sea fruto del azar, ya que si su aparición es el resultado de una excavación que se realiza a tal fin, la propiedad del tesoro le pertenece por completo al dueño del fundo(10).
2. Accesión Se produce cuando una cosa se une a otra de modo natural o artificial, formando un todo inseparable. El dueño de lo principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria(11). La accesión de un inmueble a otro inmueble sólo puede producirse por acontecimientos naturales, es decir, no por hechos de los hombres. La "accesión" puede ser sobre cosas inmuebles y sobre cosas muebles. 1. Accesión de cosas inmuebles. Como se dijo, solamente interviene en ella la acción de la naturaleza. Los distintos casos son los siguientes: a) Aluvión. Consiste en el lento depósito de tierra en los fundos ribereños inferiores (limo) por la acción de las aguas que erosionan el curso superior. b) Avulsión. Es el agregado brusco en un terreno de una porción de tierra fragmentada de otro fundo ubicado en el curso superior del río. Es necesario que la tierra añadida quede unida de modo permanente al fundo y desde ese momento su propietario adquiere por accesión el nuevo terreno(12). c) Lecho del río. Esta denominación es genérica, puesto que abarca distintos supuestos; así, el propietario de la orilla es el dueño de la isla ribereña que se forma frente a ella. Si la isla se forma en medio de un río, ésta queda bajo el dominio de los propietarios ribereños de ambos lados, y para determinar qué porción le corresponde a cada uno, se toma como base una línea imaginaria que divide al río en dos(13). Por otra parte, cuando el cauce de un río queda seco, los propietarios de las orillas también se convierten en dueños del cauce seco, y para delimitar la propiedad de cada uno, debe trazarse la línea media del río y tirarse las perpendiculares hasta dicha línea desde los límites de cada fundo(14). 2. Accesión de cosas muebles. En ella encontramos una proficua casuística, producto de la actividad de la jurisprudencia romana, que, a modo de ejemplo, paso a detallar: 1) La obra o edificación adherida en forma permanente al suelo le pertenece por accesión al dueño del terreno. Pueden darse dos supuestos: el primero consiste en que se construya en un terreno propio con materiales ajenos, en cuyo caso el propietario del terreno se hace también dueño de la edificación por ser ésta un accesorio del suelo. El segundo supuesto se da cuando una persona construye en un terreno ajeno con materiales propios, en cuyo caso, y por las reglas de la accesión, la propiedad del edificio le pertenece al dueño del terreno. Si el edificio es demolido, el dueño de los materiales puede reivindicarlos, sin que el titular del terreno pueda invocar a su favor la prescripción por el tiempo en que aquéllos estuvieron incorporados al fundo(15). 2) Siembra. Los árboles plantados y las semillas sembradas en terreno ajeno pasan a ser propiedad del dueño del suelo(16). 3) Otros supuestos. El paño tejido con hilos ajenos, la tela teñida con tela ajena y lo escrito en papel ajeno. En estos casos la propiedad le pertenece al dueño del paño, tela o pergamino. En el caso de las pinturas, el autor del cuadro adquiere la propiedad de la tela sobre la que realiza su obra. Ello ocurre porque la obra terminada tiene más valor que la tela por sí sola. Por otra parte, cuando dos trozos del mismo metal se sueldan y constituyen un todo orgánico, conforman una soldadura (ferruminatio) que determina la adquisición de la cosa accesoria por el dueño de la principal (v.gr., cuando a una estatua de bronce se le suelda un brazo también de bronce). En
cambio, cuando la unión se verifica mediante la utilización de otro metal, como por ejemplo el plomo o el estaño, no se considera que haya accesión(17). 3. Especificación. Es la transformación de materia prima en otra cosa distinta de la anterior (v.gr., trigo en pan). Esta figura genera controversias en cuanto a quién le pertenece la propiedad de la especie nueva cuando se confecciona con materia prima ajena. Justiniano resuelve la cuestión estableciendo que si el objeto nuevo puede recuperar su forma primitiva, la nueva especie le pertenece al dueño del material y, en caso contrario, al especificador(18). Si se utilizan materias primas propias y ajenas para confeccionar la nueva especie, su propiedad le pertenece al especificador(19). 4. Tradición. Consiste en el simple traspaso de una cosa de manos del dueño a las de un tercero, teniendo el primero la intención de desprenderse de ella y el segundo de adquirirla con causa lícita. Es necesario que tanto aquel que enajena la cosa como aquel que la adquiere tengan capacidad de enajenar y adquirir, debiendo además revestir el enajenante la calidad de propietario de la cosa, ya que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso que el que tiene sobre ella (nemo plus iuris(20)), con excepción del Estado, el emperador o los acreedores hipotecarios, quienes, a pesar de no ser los propietarios de las cosas que enajenan, les transmiten la propiedad a los adquirentes. Asimismo, no pueden enajenar, a pesar de ser propietarios, los locos, los pródigos y losinfantes. También es necesario que la entrega de la cosa se efectúe con la intención común de ambas partes, así, del "enajenante" (tradens), de transferir la propiedad, y del "adquirente" (accipiens), de adquirirla, debiéndose exteriorizarla. Es por ello que se exige que se lleve a cabo la remisión de la posesión, que consiste en el acto por el cual el tradens pone al accipiens en posesión de la cosa. En un principio, cuando se transfiere una cosa mueble, ésta debe pasar de la mano del tradens a la del accipiens, y cuando se trata de un inmueble, resulta necesario que el accipiens ingrese a éste. Luego estas exigencias se suavizan, hasta que en la época clásica se permite que se cumpla con la tradición sin que resulte necesaria la remisión de la posesión. Las distintas clases de "tradición" son las siguientes: a) Traditio simbólica. La entrega de un símbolo o la realización de un acto simbólico resultan suficientes para operar la tradición; por ejemplo, la entrega de las llaves del inmueble o negocio cuando se lo transfiere(21). b) Traditio brevi manu. Este supuesto se produce cuando el adquirente ya tiene la posesión de la cosa y entonces el vendedor no necesita hacer la tradición real porque el comprador ostenta el poder físico sobre ella. Por ejemplo, cuando una persona alquila uninmueble y luego decide comprarlo. En el caso inverso, es decir, que el propietario de la cosa la enajena pero continúa conservándola en su poder, v.gr., a título de arrendatario, también se produce la transferencia de la propiedad sin un acto material de remisión de la posesión y ello recibe el nombre de constitutum possessorium(22). c) Traditio longa manu. Cuando se realiza la transferencia de bienes muebles o inmuebles que el adquirente tiene a su alcance, pudiendo disponer de ellos a voluntad, se reemplaza la entrega de la cosa por su indicación o señalamiento desde lejos(23). 5. Usucapión (usucapio). La propiedad de la cosa se adquiere mediante el transcurso del tiempo, previamente establecido, ejerciendo la posesión continuada de la cosa. El cumplimiento del plazo estipulado por ley tiene por objeto sumar, a la simple posesión, la protección legal con que cuenta aquel que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa. En la ley de las XII Tablas se establece que el plazo de tiempo que debe transcurrir para los fundos es de dos años y para las cosas muebles de un año(24). Luego, se exige, además del transcurso del tiempo, el "justo título", lo que implica una relación con el antiguo poseedor, y "buena fe", es decir, no obrar en contra de las leyes queriendo lesionar voluntariamente el derecho del legítimo poseedor(25). En tal sentido, por justa causa o justo título se entiende todo aquel acto jurídico válido que es idóneo para justificar la adquisición del dominio, pero que, por adolecer de un defecto de forma, tan sólo legitima el comienzo de la posesión. Si la posesión se origina por error, se configura una falsa causa y, por lo tanto, ella no da lugar a la usucapión. En cambio, la jurisprudencia romana mantiene criterios dispares cuando se encuentra frente a un título putativo (buena fe)(26). La buena fe existe cuando el comprador ignora que la cosa es ajena o, al adquirirla, cree que quien se la vende tiene derecho para hacerlo, ya que ésta generalmente se basa en el error en que incurre el adquirente que cree que está recibiendo la cosa de parte del propietario o su representante(27). No se requiere que el error implique un desconocimiento absoluto de la situación jurídica real, bastando con que la buena fe exista en el momento en que se toma posesión del objeto a usucapir, considerándose que la mala fe sobreviniente no interrumpe el plazo para adquirir la
propiedad. Si un tercero ejecuta algún acto de desposesión, resulta necesario el comienzo de una nueva usucapión con los mismos requisitos de justa causa o título y buena fe. Por último, no son susceptibles de usucapión las res divini iuris y las res humani iuris, ya que debe tratarse de una cosa que esté en el comercio, quedando además excluidas las cosas adquiridas mediante el uso de la fuerza o hurtadas y todas aquellas que la ley dispone que no pueden ser usucapidas; por ejemplo, el fundo dotal(28). Tampoco resultan susceptibles de usucapión los fundos itálicos Al cumplimentarse la totalidad de los requisitos detallados precedentemente, la usucapión queda configurada y el poseedor adquiere el derecho de propiedad sobre la cosa, con los mismos alcances que su antiguo propietario, extinguiéndose de esta manera el derecho de este último sobre la misma. 6. Praescriptio longi temporis. Remedia alguna de las deficiencias que presenta la usucapión, ya que sólo se encuentran facultados para adquirir por este medio los ciudadanos romanos y se aplica a los fundos itálicos, protegiendo mediante unaexcepción al poseedor contra quien se lleva a cabo la reivindicación de la cosa. Deben transcurrir diez años desde la posesión sin que el propietario reclame la cosa para que se configure esta forma de adquirir la propiedad. En la legislación justinianea se utiliza el término usucapión para indicar la adquisición de la propiedad de las cosas muebles, fijándose el plazo en tres años, y el término prescripción para las cosas inmuebles, debiendo transcurrir diez años para que se configure entre presentes y veinte entreausentes(29). 7. Praescriptio longissimi temporis. El poseedor puede adquirir la propiedad de una cosa mueble o inmueble por el transcurso de treinta años(30)sin necesidad de justo título, aunque sí necesita cumplir el requisito de buena fe. Esta forma de adquirir la posesión tiene origen con Teodosio II, quien establece la caducidad de las acciones cuando no se las ejerce en treinta años(31). En caso de duda, el lapso es de cuarenta años. Igual período se exige cuando se trata del Estado, iglesias y comunidades menores, como forma de proteger los bienes que, por integrar el acervo de dichos entes, resultan de interés público(32). 8. Por ley. La ley le otorga la propiedad de una cosa a una persona. Un ejemplo de ello lo constituye el legado per vindicationem, por medio del cual se le transmite la propiedad civil al legatario tan pronto como el heredero acepta la herencia(33). En este caso, la adjudicación de la propiedad se efectúa sin tener en cuenta la voluntad del propietario de la cosa. 9. Adjudicación. La propiedad es otorgada por el juez en el transcurso de aquellos procesos que tienen por objeto obtener la división de la cosa común que hasta ese momento está en condominio (v.gr. partición judicial). Con ella se le entrega a cada uno de los copartícipes la propiedad exclusiva de una parte de la cosa(34).
VI. LA DEFENSA DEL DERECHO DE PROPIEDAD La protección de la propiedad se lleva a cabo mediante el ejercicio de la "acción de reivindicación" (reivindicatio), que le corresponde únicamente al ciudadano romano en virtud del ius civile. Antiguamente, en la contienda jurídica, la carga de la prueba le corresponde a ambas partes; más tarde, ésta sólo se pone a cargo del actor, quien no sólo debe demostrar que es el propietario, sino también el dominio del propietario anterior, hasta llegar al propietario originario. Lo complejo del procedimiento lleva a que reciba la denominación de "prueba diabólica"(35). El fin perseguido por la "acción de reivindicación" es el reconocimiento del derecho de propiedad sobre la cosa objeto del litigio y su devolución al propietario. La cosa reinvindicada debe restituirse con todos sus frutos y accesorios. Por supuesto que el casuismo jurisprudencial romano se expide sobre diversos supuestos, como la buena o mala fe de quien posee la cosa hasta que se le exija la devolución mediante la reivindicatio, los deterioros que puede sufrir la cosa(36), etc.
VII. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA Habiendo explicitado la defensa de la propiedad a través de la "acción de reivindicación", resulta más sencillo abordar la evolución de la propiedad en Roma. Existen cuatro tipo de propiedades, a saber: quiritaria, publiciana, bonitaria y provincial. a) La propiedad quiritaria es la propiedad por excelencia en Roma. Es aquella que puede únicamente ostentar el ciudadano romano (quirites) o, en su caso, un latino que goce del ius comercium. Se adquiere o transmite sólo por la mancipatio o la in iure cessio, y sobre cosas mancipi que se encuentren en el suelo romano. Esta propiedad tiene rasgos de señorío absoluto sobre los fundos, extendiéndose en modo ilimitado tanto hacia el aire como hacia el suelo. b) La propiedad publiciana nace como remedio pretoriano ante los casos en que la transmisión de la propiedad quiritaria presente vicios, poniendo en peligro la titularidad del verdadero dueño, dado que éste puede perderla por cuanto se lo considera un mero poseedor en razón de los defectos que obraron en la transmisión. Un pretor de nombre Publicio brinda solución al problema otorgando la "acción de reivindicación" (reivindicatio) que es propia del ius civiles a los titulares que tuviesen estos vicios de adquisición. La "acción de Publicio" es una de las tantas soluciones brindadas por el "derecho honorario" mediante "ficciones". La acción tenía la finalidad de suponer transcurrido el plazo para usucapir. De este modo, frente al "derecho civil", los propietarios no son verdaderos dueños, pero sí lo son en virtud del "derecho pretoriano"(37). c) La propiedad bonitaria es también un tipo de propiedad que surge de la actividad del pretor a raíz de los inconvenientes suscitados cuando el adquirente de una cosa (mancipi o nec mancipi) la recibe por quien no tiene dominio sobre ella según el derecho civil por ser extranjero. En este caso se aplica el derecho de gentes, dado que el peregrino no goza del ius commerci(facultad de disponer según la normativa del derecho civil), originándose la "propiedad de los peregrinos" o "propiedad bonitaria"(38). La solución propiciada por el "derecho pretoriano" consiste también en una ficción jurídica, por cuanto, mediante la creación de las acciones de hurto (actio furti) y de la ley Aquilia (actio legis Aquiliae), se estima que el peregrino goza de la ciudadanía. d) La propiedad provincial emerge en contraposición con la calidad jurídica de los fundos situados en la Península Itálica, puesto que estos últimos se encuentran regidos por el "derecho quiritario", por cuanto se consideran que pertenecen en propiedad al pueblo romano o al emperador, y sólo se entregan a los simples particulares en goce, significando entonces que no tienen la protección, defensa y modos de transmitir que otorga el ius civile. Luego la situación evoluciona y al propietario provincial se le concede la "acción publiciana", hasta que Justiniano la denomina también dominium o proprietas(39). Es de destacar que este tipo de propiedad se origina por el expansionismo romano, que adiciona al Estado las tierras de los vencidos. Lógicamente, hubo que brindarles una solución jurídica, dando origen a este tipo de propiedad.
VIII. EL CONDOMINIO (COMMUNIO) Ulpiano define el condominio diciendo que los titulares "tienen la cosa indivisa (pro indiviso), no como si el todo fuese de cada uno de ellos, sino sólo por partes indivisas, de suerte que tengan las partes de la cosa de modo más bien intelectual que corporal"; y también sostiene el jurista clásico que "no puede ser de dos personas íntegro el dominio o la posesión, ni cualquiera ser señor de parte de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de toda la cosa sin dividir"(40). Los conceptos vertidos por el célebre jurista respecto del condominio se compadecen con las características de la propiedad romana. En efecto, si esta última es exclusiva, y por ende no puede pertenecer en modo individual a varias personas, entonces se admite una comunidad de propiedad por cuotas ideales o alícuotas, sin determinación de partes físicas entre los titulares. Por dicha razón se sostiene que mientras no se lleve a cabo la partición, existe condominio, es decir que la cosa pertenece de modo pro-indiviso a los titulares, que reciben el nombre de copropietarios(41). El estado de indivisión es temporario, sólo por el tiempo estipulado entre los condóminos Luego se puede pedir la división por medio de una acción especial (actio comun dividendo)(42).
Capítulo XXI - La Servidumbre
CAPÍTULO XXI - LA SERVIDUMBRE(1) La servidumbre puede ser definida como una restricción al derecho de propiedad. Es el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro, configurando un derecho real sobre cosa ajena (iura in re aliena) que se manifiesta en el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro, por el cual el propietario de la cosa queda obligado a permitir la realización de ciertos actos o impedido de llevar a cabo otros, ya sea en beneficio de una persona o de un fundo determinado.
Del estudio pormenorizado de las fuentes se obtienen las características de las servidumbres, puesto que, como se ha visto, los juristas romanos son contrarios a las generalizaciones y teorías(2), que son las siguientes: a) Las servidumbres no pueden constituirse sobre una cosa propia (nulli res sua servit) puesto que de lo contrario sería un contrasentido. b) Tampoco pueden establecerse sobre otra servidumbre, sino sobre una cosa (servitus servituis esse non potest). Se cree que el texto es el resultado de una interpolación, ya que en el derecho clásico es sensiblemente distinto. Luego, los compiladores modifican su redacción debido a que consideran el usufructo como servidumbre, y en el derecho justinianeo se encuentran casos de usufructo de una servidumbre(3). c) Representa en sí misma una abstención, una actitud negativa del propietario, un dejar hacer o sufrir por parte de éste (servitus in faciendo consistere nequit). d) Deben proporcionar una utilidad (utilitas) o ventaja a una persona o fundo determinado (servitus fundo utilis esse debet). e) Son indivisibles. f) Son inalienables. g) Se encuentra sancionada por el derecho civil y, por lo tanto, goza de la protección de una acción civil in rem (la acción confesoria) por la cual el titular de la servidumbre puede hacer reconocer judicialmente su derecho(4).
I. CLASIFICACIÓN Las servidumbres pueden ser clasificadas en personales (servitutes personarum u hominum), cuando el derecho concedido recae sobre una persona, y en prediales o reales (servitutes praediorum o rerum), cuando recaen sobre un fundo(5). Las servidumbres personales son temporales porque finalizan al morir la persona a quien se las concede. En cambio, las servidumbres prediales se configuran cuando el derecho real se establece sobre un inmueble en provecho de otro. Necesita siempre la existencia de dos fundos contiguos o vecinos, uno llamado dominante (praedium dominans), que es aquel que ejerce el derecho de servidumbre, y el otro denominado sirviente (praedium servum o servians), que es aquel que soporta(6). En primer lugar, he de referirme a las servidumbres prediales y luego haré lo propio con las personales.
II. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. CLASIFICACIÓN Como he señalado, este tipo de servidumbre se da cuando se establece sobre un fundo en provecho de otro. Entre las principales características de las servidumbres prediales podemos señalar las siguientes: a) Debe producir una utilidad al fundo dominante, lo que no quiere decir un beneficio personal a su titular, sino al fundo en sí; caso contrario se desvirtúa su naturaleza(7). b) Se establece a perpetuidad, según el ius civile, mas luego el derecho honorario permite que sea por tiempo determinado(8). c) Debe tener una causa permanente derivada de una cualidad natural del fundo sirviente que hace de su ejercicio un modo indefinido e independiente del propietario del fundo(9). d) Es indivisible por su propia naturaleza, puesto que abarca al fundo íntegramente(10).
Las servidumbres prediales se dividen en rurales o rústicas (servitutes praediorum rusticorum) y urbanas (servitutes praediorum). Al llevar a cabo esta división, las fuentes evidencian la utilidad y verdadera importancia que les conceden a las servidumbres. Desde muy antiguo, teniendo como pilar económico a la agricultura, es menester legislar sobre las servidumbres prediales rústicas, con el fin de facilitar o hacer más productiva la explotación de los fundos itálicos. De aquí se infiere su inclusión entre las res mancipi. Las servidumbres prediales urbanas son de origen posterior, atento a su menor utilidad, por lo que se las incluye entre las res nec mancipi. Esta clasificación tiene en cuenta el fundo dominante. En el caso de las servidumbres rústicas, se trata de un inmueble libre, no edificado, destinado a la explotación agrícola. Para las servidumbres urbanas, lo que cuenta es la existencia de edificación, sin importar su ubicación geográfica(11). Sin perjuicio de adoptar el criterio señalado, debo destacar que la cuestión al respecto no se encuentra en modo pacífico en la doctrina, dado que diversos autores opinaron en contrario, manifestando conceptos con variedad de matices. Así, se ha entendido que la distinción entre ambas categorías se encuentra en las particularidades inherentes a la naturaleza del derecho que se ha de ejercer. En este sentido, para las servidumbres rurales importa el hecho actual del titular del derecho (ius faciendi) y para las urbanas el derecho de tener obras exteriores y gozar de ellas (ius habendi) o prohibir al propietario del predio sirviente que disponga de su propiedad de un modo determinado (ius prohibendi). Otra postura consiste en plantear la división teniendo en cuenta la cualidad del fundo sirviente.
1. Principales servidumbres prediales rústicas Son las siguientes: a) Servidumbre de paso: Comprende las de iter, actus y via. La denominada iter (ius itineris) autoriza el paso y tránsito por el fundo sirviente en las modalidades a pie, caballo o litera. La conocida como actus (ius actus) permite el pasoautorizado por el iter, más el traslado de las bestias de carga y los carros. Y la más completa de todas, la de via (ius via), otorga el derecho pleno de pasaje en un sendero de ocho pies en línea recta y de dieciséis en las curvas, conforme se estipula en la "ley de las XII Tablas"(12). b) Servidumbre de acueducto (servitus aquaeductus). Es el derecho de conducir el agua a través del fundo sirviente al fundo dominante mediante zanjas, acequias o tubos, pero sin la autorización de construir acueductos de mampostería. c)Servidumbre de estanque (servitutes navegando). Autoriza el paso por un estanque o lago del vecino.d) Servidumbre de sacar agua(servitutes aquahauriendae). Comprende la autorización para sacar agua del fundo sirviente según las necesidades del fundo dominante. e) Servidumbre de abrevar el ganado (servitutes pecuris ad aquam adpellendi). Permite llevar el ganado del fundo dominante al fundo sirviente para tomar agua. f) Servidumbre de quemar cal y extraer greda o arena del fundo sirviente (servitutes calcis coquendae cretae ehimendae, arenae fodiendae). Consiste en el derecho del propietario del fundo dominante de quemar cal,extraer piedras o arenas del fundo sirviente(13).
2. Principales servidumbres prediales urbanas Las servidumbres urbanas son numerosas y, aunque menos importantes que las rústicas, están igualmente legisladas por los juristas debido a la necesidad de regular todo lo relativo a las cargas que deben soportar los propietarios de los edificios vecinos. Entre las más conocidas e importantes se encuentran: a) Servidumbre de apoyo de viga (servitutes tigni immittendi). Otorga al propietario del fundo dominante el derecho de apoyar vigas u otros materiales de construcción en el muro de propiedad del fundo sirviente (vecino). b) Servidumbre de apoyo de muro (servitutes honreis ferendi). Concede el derecho al propietario del fundo dominante de apoyar un edificio sobre un muro o construcción del fundo sirviente (vecino). Presenta además la singularidad de que el propietario gravado por la servidumbre
tiene que mantener en buen estado el edificio sobre el que descansa la construcción otorgada en servidumbre. c) Servidumbre de avanzar sobre el fundo vecino con balcones, galerías y tejados (servitutes proiiciendi o protegendio). Permite este tipo de construcciones sobre el fundo sirviente. d) Servidumbre de desagüe (servitutes stillicidi). Autoriza a descargar sobre el fundo sirviente las aguas de lluvia que caen sobre el fundo dominante. Ello puede suceder de varias maneras, naturalmente (servitutes stillicidi), por canaletas (servitutes fluminis), por tuberías o canales (servitutes cloacae). Estas servidumbres de desagüe presentan la particularidad de que pueden ser establecidas de modo negativo (servitutes stillicidi vel fluminis non recipiendi). e)Servidumbre de prohibición al vecino de elevar su edificación más allá de determinada altura (servitutes altius non tollendi). Se formula en forma negativa o a manera de prohibición, facultando al fundo dominante a exigir del fundo vecino no erigir su edificación más allá de cierta altura. f) Servidumbre de impedir de privar al otro de la luz (servitutes ne luminibus officiatur). Prohíbe al fundo sirviente privar de luz con su edificación al fundo dominante. g) Servidumbre de vista (servitutes luminum). Autoriza a abrir ventanas sobre el terreno para recibir la luz(14).
III. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Las servidumbres pueden ser constituidas mediante dos modos, a saber: a) Directamente, cuando el propietario de un fundo cede de éste una ventaja hacia un inmueble vecino (transia tio servitutis); b) Indirectamente, cuando el propietario de dos fundos enajena uno, creando sobre este último una servidumbre en ventaja del otro (deductio o retentio servitutis). No obstante lo expuesto, he de tratar la evolución del modo de constitución de servidumbres, según el derecho civil, el derecho honorario y el derecho justinianeo. a) Durante el antiguo derecho civil (ius civile), las servidumbres rurales o urbanas se crean principalmente por in iure cessio, adjudicación (adjudicatio), legado per vindicationem y por mancipatio, en el caso de las servidumbres rurales por ser res mancipi. Latraditio no se considera idónea en la legislación romana para constituir una servidumbre, puesto que no tiene aplicación respecto de los fundos itálicos y las cosas incorpóreas(15). En cuanto a la usucapio, tema debatido por los especialistas, puede sostenerse, según Paulo, que ella es también un modo de constitución de servidumbre, puesto que el citado jurista determina que una lex scribonia suprime a la usucapión como medio adquisitivo de servidumbres, lo cual permite inferir que muy antiguamente ella es aceptada para las primitivas servidumbres rústicas comprendidas entre las res mancipi(16). b) El derecho honorario (ius honorarium) trata de mitigar el excesivo rigorismo del derecho civil, por el cual no pueden constituir servidumbres los extranjeros, ni aun respecto de los fundos provinciales. Para ello se recurre a modos indirectos, admitiéndose como acto constitutivo del derecho real de servidumbre la obligación asumida mediante una simple convención acompañada de una pena fijada por estipulación, destinada a respetar el ejercicio de una servidumbre (pactionibus et stipulationibus). También se admite la adquisición de la servidumbre por el paso del tiempo (usucapio). El pretor protege su ejercicio mediante interdictos posesorios yexcepciones y acciones, como la acción confesoria y la acción publiciana(17). c) El derecho justinianeo deja sin efecto los vetustos modos del derecho civil, como la mancipatio, la iniure cessio, y mantiene los legados en cualquiera de sus formas, la adjudicación (adjudicatio) y el pactio atque stipulatio. También se acepta durante este período la traditio como medio de constitución de servidumbres rústicas (quasi traditio). Similar consideración obtiene la prescripción como modo normal de constitución de servidumbres rústicas, exigiéndose, para que tenga efectos, una cuasiposesión sin vicios durante diez años, entre presentes, y de veinte años, entre ausentes, amén del justo título y la buena fe(18).
IV. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES
Existen en la legislación romana distintos medios de extinción de las servidumbres, a saber: a) Confusión. Se origina cuando un mismo propietario reúne la calidad de titular del fundo dominante y del sirviente. Se basa en el principio de que nadie puede ejercer servidumbre sobre la cosa propia (nemine res sua servit). b) Falta de ejercicio o uso de ella. Se exige para esto la inoperancia en su ejercicio en similar plazo que la usucapión, es decir, dos años para bienes muebles o inmuebles en el derecho clásico, y diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los bienes inmuebles, y tres años para los muebles, según el derecho justinianeo. c)Pérdida de la cosa gravada. Esto produce también su extinción. d) Deterioro padecido por la cosa gravada. Los cambios o destrucciones que sufra el bien gravado, que tornan imposible el ejercicio de la servidumbre, extinguen esta última, con la salvedad de que si estos cambios o destrucciones son parciales y el ejercicio de la servidumbre puede mantenerse, ésta continúa mientrasexista la factibilidad de ser ejercida. Es menester aclarar que los juristas romanos deciden que aquellas servidumbres que se hanextinguido por el cambio padecido en el bien sometido a servidumbre, renacen si éste recobra, por cualquier causa, su estado anterior, siempre que no se extinga primero por la falta de uso. e) Renuncia del titular. Finalmente, la renuncia llevada a cabo por el titular del fundo dominante también extingue la servidumbre. En igual sentido, en el supuesto de tratarse de un condominio, siendo menester la renuncia de todos los condóminos(19).
V. LA DEFENSA DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE La jurisprudencia romana protege el ejercicio del derecho de servidumbre mediante acciones in rem y acciones posesorias, que consisten en interdictos particulares aplicables a determinadas servidumbres. En cuanto al primer aspecto, la acción más conocida durante el derecho justinianeo es la "acción confesoria" (actio confessoriae). Esta acción se concede al titular del fundo dominante para ser ejercida contra el propietario o poseedor del fundo sirviente, y auncontra un tercero, con el fin de rechazar cualquier ataque o menoscabo que impida el ejercicio del derecho de servidumbre. La "acción confesoria" persigue el reconocimiento por parte del actor ante el juez del ejercicio del derecho de servidumbre perturbado por el demandado. El actor tiene como carga probar la titularidad del fundo dominante, la existencia de la servidumbre y la lesión sufrida en su derecho. La sentencia persigue la restitución del ejercicio dañado y la reparación de los daños ocasionados(20). Respecto de la protección interdictal de las servidumbres, ésta consiste en lo siguiente: a) Interdicto destinado a que el titular de una servidumbre de paso haga valer su derecho cuando se le prohíba reparar el terreno por donde debe pasar (itinere actque reficiendo). b) Interdicto a favor del titular de una servidumbre de acueducto al cual no se le permite limpiar y mantener en buen estado la acequia en la cual circula el agua (interdictum de rivis reficiendis). c) Interdicto destinado a enervar la prohibición contra el titular de la servidumbre de cloaca para impedirle mantenerla en buen estado (interdictum de cloacis). d) Interdicto cuyo objeto es detener la violencia por la cual se impide el ejercicio de su derecho (interdictum de fonte reficiendo). e) Interdicto a efectos de proteger la servidumbre de agua cuando una persona de modo cotidiano o en verano saca agua y luego se le impide hacerlo (interdictum de aqua cuotidiana et festiva)(21).
VI. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES Las servidumbres personales se configuran cuando se otorga a una persona distinta del propietario el uso y provecho de una cosa con carácter de derecho real. Este tipo de servidumbre tiene carácter personal, beneficia al titular y finaliza con la muerte de éste o con su "disminución de cabeza" (capitis deminutio). Estas servidumbres son el usufructo, el uso, la habitación y el operae servorum. El usufructo es el derecho concedido a una persona de usar la cosa de otro (ius utendi) y percibir los frutos sin alterar su sustancia (ius fruendi), reteniendo el propietario de la cosa el derecho de
disposición (ius utendi)(22). Respecto de los frutos, sólo corresponden al usufructario los considerados habituales, dado que aquellos que no lo son, pertenecen al propietario. El uso es el derecho concedido a una persona solamente de utilizar la cosa de otro (ius utendi) pero sin percibir ningún fruto(23). La habitación(habitatio) es el derecho concedido a una persona de habitar una casa ajena. Recién con Justiniano queda configurada la figura jurídica de la habitación, puesto que en el derecho clásico se la confundía con el uso y el usufructo(24). El "trabajo de los esclavos" (operare servorum) es el derecho de aprovecharse del trabajo de los esclavos ajenos. La jurisprudencia romana discrepa en cuanto a la naturaleza de este tipo de servidumbre, hasta que Justiniano decide que es un derecho real autónomo, aunque con semejanzas al uso (usus)(25).
VII. LOS DENOMINADOS "DERECHOS REALES PRETORIANOS" El derecho honorario da forma a otros derechos reales que presentan todos los atributos de la propiedad, aunque con limitaciones, configurando una especie de dominio incompleto(26). Entre ellos podemos considerar, de un modo más o menos cronológico, el ius in agro vectigalis, la enfiteusis y la superficie. Es de destacar que éstos tienen como origen la gran extensión de tierras que Roma acumula, producto de las conquistas, con el fin de darles un destino útil al Estado y a los particulares.
1. El ius in agro vectigalis Es el derecho real por el cual se les concede por largos plazos, casi a perpetuidad, a particulares tierras que pertenecen al Estado mediante el pago de un determinado canon anual (vectigal), generalmente en especie. Presenta la particularidad de que mientras se pague la renta puntualmente, el titular de este derecho no puede ser retirado de la tierra. En un principio se discute largamente la naturaleza jurídica del instituto, por cuanto, por un lado, se lo considera una especie de arrendamiento y, por el otro, un nuevo derecho real; esto es así, por cuanto en origen se encuentra protegido por "acciones personales", y más tarde el derecho honorario le concede "acciones reales", v.gr., la actio vectigali (similar a la reivindicatio), la "publiciana" y la "confesoria"(27).
2. La enfiteusis Teniendo como fundamento el ius in agro vectigalis, aparece más tarde en la región oriental del imperio la enfiteusis, que consiste en un derecho real de uso y goce de un fundo perteneciente al erario público. La concesión es casi a perpetuidad y también mediante el pago de un canon anual. Los juristas clásicos discrepan sobre si se trata de una compraventa o de un arrendamiento, hasta que finalmente el emperador Zenón le pone fin, decidiendo que el derecho de enfiteusis tiene naturaleza propia(28). Finalmente, se concede al titular del derecho (enfiteuta) el ejercicio de los interdictos posesorios para protegerlo de aquellos que pretendieran adquirir por posesión la tierra sobre la que tiene el derecho de enfiteusis o contra aquellos que quieran hacer valer un derecho de servidumbre(29).
3. La superficie Es el derecho real por el cual se permite a simples particulares levantar construcciones en terrenos públicos o privados, a cambio del pago de un canon. También se discute largamente respecto de su naturaleza jurídica. Se lo considera en principio dentro de los "derechos créditorios", mas luego el derecho honorario crea un edicto especial de carácter real (interdictum de superficiebus). Finalmente, Justiniano le otorga una acción similar a la "reinvindicación"(30). Debo añadir respecto de este instituto que el codificador Vélez Sarsfield no lo incluye en el Código Civil, lo cual ha sido enmendado por el actual Código, que lo contempla en los arts. 2114 a 2128.
VIII. DERECHOS REALES DE GARANTÍA Son aquellos constituidos en favor del acreedor con el fin de asegurarle el cumplimiento por parte del deudor de la prestación debida. Tienen su origen también en el derecho honorario. Es el fin de la evolución de la idea de que el deudor debe cumplir hasta con su cuerpo la deuda que contrae, pasando al principio de que la garantía es su patrimonio y no su cuerpo. Como se advierte que esto último no es suficiente en todos los casos, el derecho honorario crea los denominados derechos reales de garantía, que son la fiducia, la prenda, la anticresis y la hipoteca.
1. La fiducia Consiste en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que le pertenece al deudor mediante la mancipatio o la in iure cessio, con la finalidad de garantizarle al primero el pago de una deuda, acompañado por un "pacto de fiducia", por el cual el acreedor se compromete a transferirle nuevamente la propiedad de la misma cosa una vez percibido el crédito. El acreedor se convierte en verdadero propietario de la cosa, pudiendo ejercer la "acción de reivindicación" aun contra el deudor, y venderla para el caso deincumplimiento a los efectos de percibir su crédito(31).
2. La prenda Es la entrega de una cosa en garantía al acreedor por parte del deudor para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída, pero, a diferencia de la fiducia, se hace en calidad de posesión y no de entrega de la propiedad. La cosa es retenida por el acreedor hasta que el deudor pague lo adeudado, y no puede utilizarla ni venderla, salvo autorización expresa del deudor. La prenda toma carácter de verdadera garantía real cuando el derecho pretoriano le brinda la protección intedictal al acreedor pignoraticio,autorizándolo a rechazar el ataque de terceros, y también del mismo deudor prendario que tuviese como fin afectarlo en su posesión.
3. La anticresis Es el pacto por el cual el deudor faculta al acreedor prendario a que utilice el bien dado en garantía, como así también que los frutos obtenidos los aplique al pago de los intereses y, una vez satisfechos éstos, al capital. Discrepan los juristas clásicos respecto de si se debe considerarla
dentro de los derechos reales de garantía o dentro de los pactos contractuales. Entiendo que por el modo contractual comercial romano, bien se puede considerar a la anticresis dentro de los derechos reales de garantía(32).
4. La hipoteca Es el fin de la evolución de los derechos reales de garantía. Consiste en la afectación de un bien determinado en garantía del cumplimiento de una deuda. He dicho anteriormente que la garantía del acreedor es el patrimonio del deudor, pero para el caso deinsolvencia se vende en bloque todo el patrimonio, diluyéndose dicha garantía; por dicha razón se crea la hipoteca, que es un derecho real específico sobre el objeto que garantiza el crédito, otorgándole un derecho de preferencia al acreedor. Evidentemente, la hipoteca tiene un carácter accesorio, por cuanto presupone siempre una obligación a la que debe garantizar su cumplimiento(33). La hipoteca se constituye mediante pacto, testamento, resolución judicial y por ley(34). Puede ser objeto de la hipoteca toda cosa que se encuentre en el comercio, recayendo sobre toda cosa corporal, ya sea mueble o inmueble; pero, en aplicación del principio que lo que se grava es el derecho real y no el objeto sobre el que éste recae, en la práctica se admite que pueda tener por objeto cosasincorporales como el usufructo, las servidumbres y la superficie(35). Por fin, la hipoteca se extingue por diversas causas, como, en relación con la deuda que garantiza, pago, novación, confusión, compensación, transacción, remisión de la deuda; además, por destrucción de la cosa gravada, renuncia a la garantía hipotecaria, prescripción, etc.(36).
Capítulo XXII - Obligaciones
CAPÍTULO XXII - OBLIGACIONES(1) La obligación (obligatio) es el vínculo jurídico por el cual una persona, llamada sujeto activo o acreedor, tiene el derecho a constreñir a otro, denominada sujeto pasivo o deudor, a realizar una determinada prestación que puede consistir en un dar (dare), en un hacer (facere), en un no hacer (non facere) o en una prestación (praestare).
Las obligaciones en Roma se desarrollan a medida que surgen distintas necesidades en la vida práctica, relativas especialmente a las relaciones económicas que se originan entre los hombres. En los primeros tiempos, la simple deuda no configura un deber de cumplir la prestación, ya que ello no se encuentra previsto legalmente. Esta situación provoca la creación de la institución conocida como nexum, por medio de la cual el sujeto pasivo queda sujeto a una situación de dependencia con respecto al acreedor y garantiza el cumplimiento de la obligación con su propia persona. El nexum crea una situación similar al señorío que tiene el propietario de una cosa sobre ella o el pater familiae sobre losintegrantes de su núcleo familiar. Si el deudor no cumple, por medio del procedimiento de la manus iniectio queda en una situación de esclavitud respecto del acreedor. En el año 326 a.C., con motivo de los grandes abusos cometidos por los patricios, se sanciona la lex Poetelia Papiria, por la cual queda abolido el nexum al establecer que no se puede encadenar, vender o dar muerte al deudor, determinando, además, que éste responde únicamente con sus bienes y no con su propia persona por las obligaciones contraídas(2). Así, el vínculo físico que une al acreedor con el deudor se convierte en un nexo jurídico dirigido hacia los bienes del deudor. A fines de la República, por obra del pretor Rutilio Ruffo, nace la institución conocida con el nombre de bonorum venditio, que consiste en la venta en masa de los bienes del deudor para adjudicarlos al comprador que oferte la mayor suma, y así satisfacer los créditos reclamados. Luego, ésta es reemplazada por la denominada distractio bonorum, por medio de la cual se venden en detalle los bienes del deudor.
I. ELEMENTOS Son los sujetos, el vínculo y el objeto.
1. Los sujetos Son de dos clases, el sujeto activo (acreedor) y el sujeto pasivo (deudor). El acreedor, ya sea persona física o jurídica, es aquel que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación; y el deudor (ya sea persona física o jurídica) es aquel que está constreñido a satisfacerla, aun contra su voluntad(3). Cada uno de estos roles se encuentra perfectamente determinado, conociéndose con certeza desde el inicio mismo de la obligación quién es el acreedor y quién el deudor.
2. Vínculo jurídico
Es la esencia de la obligación. Consiste en el deber que tiene el deudor de cumplir la prestación, haciéndose efectivo por medio del establecimiento de una sanción que tiene el efecto de compeler al deudor. Esto demuestra que el carácter esencial del vínculo jurídico es la coercibilidad, ya que si el deudor no cumple con la obligación que contrae, puede ser compelido judicialmente a que lo haga. En algunos casos, consiste en una "acción" (actio), que permite exigir coactivamente el cumplimiento de la obligación y, en otros, en la posibilidad de oponer una "excepción" (exceptio) ante la pretensión de quien cumple y luego manifiesta haber realizado un pago indebido.
3. Objeto Es la prestación propiamente dicha y consiste, básicamente, en realizar una conducta, positiva o negativa. Ello incluye, en sentido amplio, cualquier conducta humana que sea susceptible de constituir el objeto de un derecho. El objeto debe cumplir los siguientes requisitos(4), a saber: a) Debe ser física y jurídicamente posible; si el objeto es imposible, la obligación carece de relevancia jurídica. b) Lícito, es decir, debe ser acorde a la ley, la moral y las buenas costumbres. c) Determinado o por lo menos determinable. Desde el nacimiento de la obligación, debe saberse en qué consiste el objeto de la prestación o, al menos, ser susceptible de determinación. Incluso esto último puede depender del arbitrio de una de las partes o de un tercero. d) Contenido patrimonial. La prestación debe ser valuable en dinero. Las fuentes romanas hablan de "dar" (dare), hacer (facere) o prestación (praestare)(5). Dare. Estas prestaciones tienen por objeto el traspaso al acreedor de la propiedad de la cosa o de un derecho real sobre ella. Comprende también, en un sentido más amplio, la entrega de una cosa o una prestación cualquiera. Facere. La prestación consiste en un acto o hecho del hombre que no implique un dare e incluso puede involucrar una abstención (no hacer). Praestare: Comprende la entrega de una cosa, pero con un fin diferente que el de transferir su propiedad o constituir sobre ella algún derecho real.
II. FUENTES Entiendo por fuente de la obligación todo hecho jurídico que la origina. Los juristas romanos han discrepado en cuanto a ellas, advirtiéndose la siguiente evolución. Gayo ofrece una clasificación de las fuentes de las obligaciones (causae obligationum) de carácter bipartito(6). Para éste, solamente pueden originar obligaciones los contratos y los delitos(7). Mas es el mismo jurista quien advierte que la indicada clasificación es incompleta, por cuanto omite "una gran gama de causas generadoras de obligaciones que no se pueden tipificar como contratos ni como delitos"(8). Señalan Peña Guzmán y Argüello al respecto que "el propio Gayo, en una obra cuya autoría se le adjudica(9), completa su anterior división agregando otra fuente más bajo el rótulo de 'varias especies de causa' (ex variis causarum figuris)"(10), convirtiendo la clasificación, entonces, en tripartita. Posteriormente, Modestinto, quien también lleva a cabo una clasificación con respecto a las fuentes de las obligaciones, señala que "se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por necesidad o por delito"(11). Si bien se considera que esta clasificación, como tal, es un tanto desorganizada, tiene el mérito de ser la primera que incluye a la ley(12). Es finalmente Justiniano quien adopta la siguiente clasificación cuatripartita(13)respecto del tema, estableciendo que "las obligaciones nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito"(14).
III. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES He señalado en distintas oportunidades que los juristas romanos clásicos han sido poco afectos a las teorías y clasificaciones, y que su labor se ha centrado fundamentalmente en dilucidar el "caso concreto" sometido a análisis. Por tal motivo se dice atinadamente que el derecho romano es casuístico. Lo mismo acontece en materia de obligaciones, donde tampoco se llega a crear una teoría general, y menos aún a formular una clasificación de ellas. Por dicho motivo considero oportuno no extenderme en profundidad en dicha consideración, dado que no son producto genuino de la jurisprudencia romana, siendo sistematizaciones de la doctrina moderna y, por ende, deberán ser estudiadas según las pautas brindadas por la asignatura curricular respectiva. Sin perjuicio de lo expuesto, he de efectuar una breve referencia a ellas: a) Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes. Las primeras corresponden a los ciudadanos romanos en virtud del ius civile; y las segundas, por imperio del ius gentium, a todos los pueblos, es decir, tanto a los ciudadanos romanos como a los peregrinos(15). b) Obligaciones civiles y honorarias. Las primeras son las que tienen fundamento en el ius civile; y las segundas, en el derecho pretoriano(16). c) Obligaciones civiles y naturales. Se refieren al vínculo de la obligación. Las primeras son aquellas que se encuentran provistas de una acción que le permite al acreedor constreñir judicialmente al deudor que no cumple. Por el contrario, las segundas son las que carecen de acción alguna(17). d)Obligaciones transitorias y continuas. Guardan relación con la duración de la actividad del deudor; así, las primeras son aquellas obligaciones en las que esta actividad se encuentra limitada de un modo pasajero; v.gr., las obligaciones del mutuario; y las segundas, son aquellas en las que la actividad se halla de modo permanente; por ejemplo, la obligación de no levantar edificios a partir de una determinada altura. e) Obligaciones simples y compuestas. Son simples las que contienen una sola prestación y, por el contrario, compuestas las que tienen varias. f) Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. Las primeras son las susceptibles de apreciación pecuniaria, y las segundas, las que no lo pueden ser; v.gr., las que derivan de la curatela. g) Obligaciones divisibles eindivisibles. Guardan relación con la divisibilidad de las cosas y, por ende, con la prestación misma. Las primeras son las que se pueden dividir sin desaparecer, y las segundas, por el contrario, no pueden ser divididas si no fenecen. h) Obligaciones determinadas e indeterminadas. Las primeras son aquellas cuyo objeto se encuentra perfectamente individualizado, mientras que las segundas no.i) Obligaciones genéricas y de cantidad. Las obligaciones de género son aquellas que tienen por objeto cosas que presentan determinadas cualidades naturales o económicas que les permiten ser sustituidas una por otra de la misma especie. Por su parte, las de cantidad son las que tienen por objeto la cantidad de cosas fungibles, que se determinan por su peso, número o medida. j)Obligaciones alternativas y facultativas. Las obligaciones alterativas son las que tienen por objeto una cosa de varias prestacionesindependientes y distintas, correspondiéndole al deudor su elección de cumplimiento, salvo pacto en contrario. Las facultativas son las que, a pesar de tener un único objeto, se le permiten al deudor cumplir con otra prestación distinta. k) Obligaciones de sujeto fijo y obligaciones de sujeto variable. Las primeras son las obligaciones en las que el acreedor y el deudor son conocidos durante toda la relación creditoria, es decir, desde que se origina hasta que se extingue, mientras que las segundas no lo son, ya sea por que no se conocen al principio o cambian durante la relación, hasta que finaliza. l) Obligaciones correales. Son las obligaciones en las queexiste pluralidad de acreedores o deudores, de modo tal que cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación adeudada. Esto puede acontecer por pacto previo o por disposición de la ley.
IV. EFECTOS El efecto principal consiste en el cumplimiento de la obligación; es decir, el pago. Éste se debe analizar respecto de: 1) los sujetos (acreedor y deudor); 2) contenido de la prestación; 3) lugar del cumplimiento; 4) tiempo del cumplimiento.
1. Desde el punto de vista de los sujetos Las consecuencias de una obligación, en principio, alcanzan al acreedor y al deudor. El sujeto activo o acreedor es aquel que a través del vínculo jurídico constriñe al deudor al cumplimiento de la prestación, concediéndole los medios coercitivos suficientes para obtener el pago del crédito y, en caso de que ello no resulte posible, se encuentra facultado a exigir los daños y perjuicios pertinentes. Para el deudor, el cumplimiento de la prestación extingue el vínculo jurídico existente y también las garantías y refuerzos accesorios que se han establecido a favor del acreedor, facultándolo además a repeler cualquier intento del acreedor a exigir nuevamente el cumplimiento de la deuda.
2. Respecto del contenido de la prestación El deudor y el acreedor no deben ser obligados a entregar o recibir una cosa distinta de aquella que constituye el objeto de la obligación. El deudor debe cumplir íntegramente y no queda liberado si lo hace parcialmente o de una manera distinta a la pactada, salvo que exista conformidad expresa del acreedor. Hay excepciones a esta regla; por ejemplo, la "dación en pago" (beneficium dationis in solutum), en la que se entrega un objeto distinto al comprometido, ya que el deudor solvente que no cuenta con dinero o en efectos muebles, o no encuentra comprador para los inmuebles, puede obligar al acreedor a recibir dichos bienes raíces, cuyo valor es estimado oficialmente. Otra excepción es el "beneficio de competencia" (beneficium competentiae), el cual importa un pago parcial de la obligación, ya que el deudor que se vuelve insolvente tiene el derecho a no ser condenado a pagar más de lo que de buena fe puede abonar hasta tanto mejore su fortuna, pudiendo disponer entonces de lo necesario para vivir(18). Esto último sólo rige en casos muy específicos, v.gr., cuando el padre le adeuda a su hijo o el patrón es deudor de su liberto(19). El mencionado beneficio responde a cuestiones de equidad y no extingue el resto del crédito, sino que éste subsiste, a diferencia de la dación en pago. Además, la dación en pago puede ser voluntaria, es decir que el acreedor voluntariamente acepta extinguir la obligación a través del cumplimiento de una prestación distinta de la pactada.
3. El lugar del cumplimiento Debe estarse a aquello que las partes han convenido directa o indirectamente y el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación en un lugar distinto de aquel que se ha fijado. En los casos en que no se determina el lugar del cumplimiento, hay distintas posibilidades, de acuerdo con la naturaleza de la obligación: a) En los casos de cosas inciertas o fungibles, el cumplimiento debe verificarse en el domicilio del deudor, porque es el lugar donde el acreedor puede exigir judicialmente su cumplimiento (forum domicilii). b) En los casos en que la prestación consiste en la entrega de un bien inmueble u otra cosa cierta, el lugar del cumplimiento es aquel en el cual se encuentran los bienes (forum re)(20).
4. En cuanto al tiempo en que debe verificarse el pago
Depende de lo pactado entre las partes. Si no se ha fijado un plazo, opera en favor del acreedor, ya que éste puede exigir el cumplimiento en cualquier momento en virtud de la regla que estipula que la obligación es exigible desde que nace. Si hay un plazo estipulado, esto juega a favor del deudor y la obligación se torna exigible a su vencimiento(21), aunque puede pagarlo antes, si así lo quiere. Si la obligación se encuentra sujeta a una condición suspensiva, su cumplimiento no puede tener lugar antes de que ella se verifique, ya que hasta ese momento se considera que la obligación no existe. Si la condición es resolutoria, la ejecución debe cumplirse en cualquier momento, antes de que se consume.
V. MORA. REQUISITOS La mora es el incumplimiento de la obligación por parte del deudor a su debido tiempo. También incurre en mora el acreedor cuando no acepta la prestación que le es debida. En consecuencia, median dos tipos de mora, la del deudor y la del acreedor. El derecho quiritario no reconoce otros contratos más que los llamados "de derecho estricto" (stricti iuris) y se entiende que si el acreedor ejecuta la obligación fuera de término, o la prestación se torna imposible, el deudor queda liberado sin ningún tipo de sanción. Luego, con la vigencia del procedimiento denominado "acciones de la ley" (legis actiones), aparece el concepto de "obligaciones perpetuas" (perpetuatio obligationis), por medio del cual la obligación del deudor persiste aunque la prestación desaparezca por caso fortuito. Cuando adquieren importancia los contratos de buena fe, comienza a admitirse que el deudor debeindemnizar al acreedor con el objeto de que éste se encuentre en la misma situación que aquella que tendría si la obligación se hubiera cumplido en el lapso convenido. Se deben cumplir los siguientes requisitos para la constitución de la mora, a saber: a) La obligación debe ser válida, es decir que no debe ser contraria a las leyes y las buenas costumbres y no debe tener vicios. b) La obligación debe ser exigible; ello implica que debe estar dotada de una acción a la cual no se le pueda oponer ninguna excepción, y además no debe estar sujeta a condición o plazo y, si lo está, éstos deben haberse cumplido. Además, no debe tratarse de una obligación natural(22). c) El retardo debe serinjusto, no debe haber justificación. d) El retraso debe ser imputable al deudor por dolo o culpa, es decir que no debe existir caso fortuito o fuerza mayor, ni tampoco culpa del acreedor. e) El acreedor debe haber exigido el pago mediante una interpelación. Ella consiste en un acto judicial o extrajudicial verificado por el acreedor con el objeto de lograr el cumplimiento de la prestación. Estaintimación, que origina la mora ex persona, no exige ningún formalismo y no es necesario que se efectúe por el acreedor en persona(23). También existe la mora ex re o "automática" en aquellos casos en que las partes estipulan que el solo vencimiento del tiempo convenido constituye en mora al deudor(24). La mora ex re también se produce cuando el deudor se ausentainjustificadamente sin designar representante; cuando la obligación tiene origen en una posesión de mala fe o violenta, o proviene de un delito; cuando el retardo en el cumplimiento equivale a la completa inejecución de la obligación o cuando el heredero no cumple a su debido tiempo con los legados o fideicomisos, dispuestos a favor de las iglesias o fundaciones pías(25). Por otra parte, si el acreedor realiza actos u omisiones que le impiden al deudor cumplir con su obligación, el primero de los nombrados cae en mora. El deudor debe demostrar su intención de cumplir, realizando actos positivos(26). Hay mora por parte del acreedor cuando éste se rehúsa arbitrariamente a aceptar la prestación; cuando no se encuentra en el lugar convenido para su ejecución o no quiere realizar aquellos actos que resultan indispensables para su cumplimiento; también si se ausenta sin justa causa sin designar representante o cuando no concurre al acto en el cual va a llevarse a cabo la medición o peso de los objetos que debe recibir(27).
VI. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR
El deudor constituido en mora tiene la obligación de responder por los daños y perjuicios que su retardo le causa al acreedor, debiéndolo colocar en la misma situación en que se hubiera encontrado si él hubiera cumplido a tiempo. También la mora provoca un efecto especial, ya que perpetúa la obligación (perpetuatio obligationis). Así, los riesgos a los que la cosa objeto de la prestación se halla expuesta quedan a su cargo, y si ella se pierde por caso fortuito, debe pagar su valor estimado. Además, el acreedor se encuentra facultado para exigir los frutos civiles o naturales desde el momento de la interpelación, y si la obligación implica entregar una suma de dinero, los intereses se computan desde el día de la mora (usurae ex mora)(28). El acreedor que queda constituido en mora se hace responsable en forma inmediata de todos aquellos perjuicios derivados de sus actos u omisiones que le impidan al deudor cumplir con su obligación en el tiempo debido. Es decir que el deudor se libera de los riesgos, salvo cuando de su parte hay dolo o culpa grave. Esta mora suspende el curso de los intereses y quedan en su cabeza los riesgos derivados de la pérdida de la cosa por caso fortuito, pudiendo el deudor oponer la "excepción de dolo" (exceptio doli) si el acreedor intenta exigir el cumplimiento de la prestación(29). Además, el deudor puede abandonar la cosa que debe entregar ante la mora del acreedor, y este último tiene el deber de restituirle los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa después de la mora. Justiniano dispone que cuando la obligación consiste en entregar una suma de dinero, el deudor puede depositarlo in publico(obsignatio), introduciendo así el principio del pago por consignación que extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligación(30). Además, los intereses moratorios cesan ante la mora del acreedor y, luego de la consignación, ocurre lo mismo con los intereses pactados. La mora del deudor cesa con el cumplimiento de la obligación o con un ofrecimiento válido de pago, mientras que ello ocurre con la del acreedor cuando éste acepta directamente el pago o cuando manifiesta expresamente que está dispuesto a recibirlo. También la mora culmina por acuerdo expreso o tácito de ambas partes y queda purgada cuando los dos sujetos de la relación incurren en mora, operando entonces una especie de compensación, excepto cuando la mora de uno de los dos ha cesado(31).
VII. INCUMPLIMIENTO Esta situación se origina cuando el deudor no satisface la prestación a la cual se ha obligado. Este incumplimiento puede provenir de causas que le son imputables, como el dolo y la culpa, o puede deberse a sucesos respecto de los cuales no tiene ninguna responsabilidad, como el caso fortuito y la fuerza mayor.
1. Dolo Consiste en la actitud voluntaria y maliciosa del deudor con el propósito de no cumplir su obligación y provocar un daño al acreedor. Es necesario que exista una relación de causalidad entre la conducta del deudor y la inejecución. El deudor debe llevar a cabo una conducta, positiva o negativa, evidenciando la intención o propósito deliberado de realizarla y generar así un perjuicio económico al acreedor. Además, este perjuicio necesariamente debe derivar del incumplimiento de la obligación(32). Se vislumbra así que no pueden incurrir en mora por dolo, por encontrarse exentas de responsabilidad aquellas personas que carecen de voluntad, por ejemplo, los dementes y los impúberes. Si se trata de una obligación de "dar" (dare), el deudor puede ser compelido a entregar la cosa por medio de violencia, quedando además obligado a pagar una suma de dinero por haber lesionado los intereses del acreedor. El dolo no puede presumirse, sino que debe ser acabadamente probado por el damnificado, debido a sus graves implicancias. Cualquier convención que celebren las partes destinada a eliminar
la responsabilidad en caso de dolo, v.gr., el "pacto de no hacer valer el dolo" (pacto de non petendo dolo), carece de relevancia jurídica por ser contrario a las buenas costumbres, al orden público y a la moral. Pero si el acreedor quiere, puede pactar con el deudor sobre las consecuencias que implica actuar con dolo luego de que éste se consuma y, entonces, negociar sobre las pérdidas e intereses debidos, e incluso llegar a condonarlos. El dolo del deudor no se atenúa en caso de que el acreedor actúe con culpa, porque la obligación de resarcir que ambas conductas originan es distinta y no pueden compensarse. La obligación, en caso de dolo, aún persiste a pesar de que el acreedor con su actitud haga imposible la prestación y, en ese caso, ella se traduce en una obligación pecuniaria tendiente al resarcimiento del daño causado al acreedor(33). El acreedor también incurre en dolo si realiza actos tendientes a dificultarle al deudor el cumplimiento de la prestación, situación que se rige por los mismos principios.
2. Culpa El deudor incurre en culpa cuando le ocasiona un daño al acreedor al impedir el cumplimiento de la obligación por falta de cuidado o por negligencia. En este caso no existe intención de dañar, sino que media por parte del deudor una falta de atención para el verdadero cumplimiento de la prestación. Entonces, la culpa existe cuando media falta de cuidado, desidia, negligencia, por parte del deudor. Probablemente, el concepto de culpa se origina en el campo de los delitos privados como consecuencia de la regulación establecida por la lex Aquilia, pasando posteriormente a la esfera contractual. Los comentaristas, entonces, distinguen la culpa extracontractual de la contractual, incurriendo en esta última quien incumple una obligación. Los principios que regulan la culpa son consagrados en la compilación justineanea, ya que se establece un sistema de responsabilidades en el cual se determinan distintas gradaciones, según la mayor o menor gravedad. Así, se distingue la culpa grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis). Esta última comprende la culpa in abstracto y la culpa in concreto. La culpa grave es definida por Ulpiano como "demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden"(34). Implica un descuidoextremo que hace que se parezca en sus efectos al dolo y no puede ser dispensada por acuerdo de las partes(35). La culpa leve se configura cuando el deudor no ha puesto la debida diligencia que todo hombre normal debe prestar a los negocios en los que interviene. Los comentaristas distinguen, como ya señalara precedentemente, entre la culpa in abstracto, que se origina cuando el deudor omite los cuidados de un buen padre de familia, y la culpa in concreto, que está dada por la inobservancia del deudor de la diligencia que suele tener en sus propios negocios. Algunos autores, tomando como punto de partida un texto de Ulpiano, consideran otra categoría o gradación, llamada "culpa levísima", entendiéndola como aquel caso en que no se ha puesto un cuidado extremadamente diligente, cuya previsión sólo puede ser concebida por individuos señaladamente inteligentes(36). Las consecuencias de la culpa no son reguladas de la misma manera en las distintas épocas de la vida jurídica romana. Hasta el período de la jurisprudencia clásica, el deudor sólo responde cuando el incumplimiento de la obligación deriva de una conducta dolosa. Cuando los contratos consensuales se incorporan al ius civile, la jurisprudencia comienza a establecer que los deudores no sólo deben responder por sus conductas intencionales, sino también por su falta de diligencia. Luego, comienza a tenerse en cuenta el principio de utilidad que el negocio puede producirle a las partes (utilitas contrahentium) y, en consecuencia, se establece como norma general que el deudor sólo responde de la culpa grave cuando la relación se celebra en provecho exclusivo del acreedor, y por culpa leve cuando el negocio se realiza únicamente en su propio beneficio o en el de ambas partes(37). Asimismo, se establecen excepciones a estos principios, ya sea responsabilizando al deudor por la culpa levis, aun cuando el negocio se celebra en beneficio exclusivo del acreedor, o eximiendo de responsabilidad al deudor a pesar de que la relación se constituye en su provecho. Un ejemplo del primer supuesto es el caso del mandatario o gestor; también el depositario en caso de depósito necesario, y los tutores y curadores, quienes responden de toda culpa(38). Por otra parte, como
ejemplo del segundo supuesto se encuentra el agrimensor que percibe una remuneración por sus servicios; el marido que recibe la dote de la mujer y los socios o comuneros, quienes no responden de la culpa leve porque se supone que han obrado de la mejor manera posible, ya que tienen un interés en el negocio(39). La "custodia" es un supuesto en el cual la falta de diligencia origina responsabilidad por culpa. Por lo general, ésta se relaciona con los cuidados que debe tener un buen padre de familia en la conservación de los bienes ajenos y se evidencia en aquellos supuestos en que el deudor debe responder de la culpa in abstracto(40). Sin embargo, en algunos casos no se responde en caso de culpa, tal como sucede en los supuestos del naviero, del posadero y del dueño de estado por el daño o robo de las cosas confiadas a su guarda o a la de sus dependientes(41).
3. Caso fortuito No hay una conducta intencional o falta de diligencia por parte del deudor, sino que ocurre un evento que no le es imputable porque resulta imprevisible. Ulpiano considera que "ninguna humana inteligencia puede prever los casos fortuitos"(42). Exime de responsabilidad al deudor, salvo convención en contrario(43). Algunos ejemplos son las inundaciones, naufragios, terremotos, que una res cualquiera se convierta en res divini iuris, o una guerra. Excepciones a esta regla constituyen los casos del capitán del buque, del hotelero o del mesonero, quienes son responsables de los objetos dejados bajo su guarda, aun cuando ellos se pierdan por un hecho no imputable o cuando el caso fortuito sea consecuencia del dolo o culpa del acreedor(44). El derecho romano establece el principio que consagra que las cosas se pierden para el acreedor (res perit creditoris). Esta regla se aplica rigurosamente(45). Pero al mismo tiempo se entiende que es el acreedor quien se beneficia por el aumento de valor o cualquier otro acrecentamiento que sufra la cosa en el lapso que media entre el momento en que se contrajo la obligación y su cumplimiento, comprendiendo no sólo los frutos, sino todas las otras accesiones que no provienen de algún hecho del deudor(46).
4. Fuerza mayor Es todo aquel acontecimiento que, aunque previsto, no se ha podido evitar. Se aplican todas las consideraciones expuestas para el caso fortuito.
VIII. EFECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO El incumplimiento de la obligación por dolo o culpa del deudor genera para el acreedor el derecho a una indemnización pecuniaria por los daños y perjuicios sufridos, que pueden definirse como daño emergente y lucro cesante. Si bien esta terminología es netamente moderna, los conceptos ya existen en el derecho romano.
1. Daño emergente
Puede ser definido como la disminución real del patrimonio del acreedor que acaece en virtud del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Su determinación en el derecho romano resulta más precisa que la definición de lucro cesante. En un principio se considera que cuando no hay una verdadera pérdida patrimonial tampoco hay lugar a una indemnización. Pero luego la legislación romana completa esta noción con el concepto de lucrum cessans, ampliando el resarcimiento no sólo al perjuicio positivo que el acreedor experimenta a raíz del incumplimiento, sino también a las ganancias frustradas(47). Estos conceptos tienen como objetivo una reparación integral, que coloque al acreedor en la misma situación en que se hubiera encontrado si la obligación se hubiera cumplido en su debido tiempo.
2. Lucro cesante Consiste en la privación de una ganancia o utilidad que el acreedor ha dejado de percibir. Es necesario valuar los daños eintereses que debe abonar el deudor en concepto de indemnización. La legislación romana dispone que la determinación de su valor queda librada al arbitrio judicial o, en determinados casos, a la estimación efectuada por el acreedor. Cuando la determinación la realiza el juez, éste debe tener en cuenta el valor real de la prestación no realizada y lo que ella significa para el acreedor. La discrecionalidad varía desde la fijación del valor común de la cosa (verum rei pretio) hasta una estimación amplia que comprende todas las consecuencias desventajosas para el acreedor derivadas del incumplimiento de la obligación (id quod interest). El derecho justinianeo establece que, tratándose del incumplimiento de obligaciones que tienen por objeto prestaciones de cantidad o de cosa cierta, la valoración del daño no debe resultar superior al doble de lo que importa la prestación(48). Si es el acreedor quien efectúa la estimación, éste debe afirmar bajo juramento que ella es exacta (in litem iurare). A fin de evitar abusos, el derecho romano le otorga al juez la facultad de fijar de antemano un máximo o reducir la indemnización a un monto menor. Esta facultad del acreedor, en un principio, se reserva para aquellos casos en que el deudor se niega de mala fe a exhibir la cosa o restituirla, imposibilitando así su exacta valoración. En el derecho nuevo, esta facultad se extiende a los supuestos de inejecución de la obligación provocada por dolo, falta grave o contumacia del deudor(49). La valuación también puede quedar sujeta al arbitrio de las partes cuando éstas incluyen en el contrato una cláusula penal que fija la indemnización de antemano para el caso del incumplimiento de la obligación, usando para este fin el contrato verbal de stipulatio. La cláusula penal exime al acreedor de las dificultades propias de probar los perjuicios ocasionados por la inejecución de la obligación y suple la apreciación judicial del valor de los daños e intereses(50).
IX. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Los principales modos de extinción de las obligaciones son: pago, novación, confusión, compensación, transacción y prescripción liberatoria. También encontramos en la jurisprudencia romana otros modos de extinción de las obligaciones, v.gr., la pérdida de la cosa debida, el mutuo desistimiento de las partes, el concurso de causas lucrativas, etc. Empero por razones prácticas sólo trataré las indicadas en primer término.
1. Pago
El pago (solutio) consiste en el cumplimiento de la obligación. Es el principal efecto que ésta persigue, y el modo habitual de suextinción. El pago en Roma no sólo es entregar una suma de dinero sino cumplir con la prestación debida, que puede ser la entrega de una cosa, o la realización de un hecho, o su abstención(51). En consecuencia, siendo el pago el efecto normal de la obligación se aplican las consideraciones efectuadas respecto del cumplimiento de la prestación, es decir, sujetos intervinientes, prestación debida, lugar y tiempo pautados(52), remitiendo a lo expuesto oportunamente.
2. Novación La novación (novatio) es el cambio o sustitución de una obligación por otra, de tal modo que la primera queda plenamenteextinguida y en su reemplazo se constituye una nueva. Ulpiano la define como la "transfusión y traslación de una deuda anterior a otra obligación, esto es, cuando por virtud de otra causa precedente se constituyó una nueva, de modo que se extingue la primera"(53). El requisito primordial de la novación es la intención de querer cambiar una obligación por otra (animus novandi), por la cual seextingue la primera originando una segunda. Sostiene Louzán de Solimano(54)que también es necesario, para llevarse a cabo la novación, el empleo de las formas exigidas por el derecho civil; y que la obligación resultante se diferencie de la antigua por un elemento nuevo(55). Finalmente, he de añadir que la novación origina la extinción de pleno derecho de la primera obligación con todos sus accesorios, produciendo una nueva, distinta de la anterior.
3. Compensación La compensación (compensatio) de acuerdo con Modestino es "la contribución de una deuda y de un crédito entre si"(56). Se origina cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su vez contra el primero. Con la compensación se extingue la obligación si ambas deudas son iguales, y en el caso de disparidad se extingue hasta el importe de la menor, quedando subsistente la obligación por el saldo. El instituto de la compensación tiene origen eminentemente procesal porque se aplica mediante lainterposición de excepciones, y luego tras el curso de la evolución del derecho romano varía en la consideración de los requisitos a tener en cuenta para su aplicación"(57). Finalmente Justiniano dispone que para que se aplique la compensación debe tratarse de deudas válidas, líquidas y exigibles, que los objetos sean de la misma especie, y que se trate de idénticos sujetos(58).
4. Confusión La confusión (confusio) se origina cuando en una misma persona convergen la calidad de acreedor y deudor, produciendo laextinción de pleno derecho de la obligación como si fuera un pago, pero hay que tener en cuenta que si por cualquier causa desaparece el motivo que origina la confusión la obligación renace con toda su fuerza en virtud de que se trata de una imposibilidad de ejecución (nadie puede accionar contra sí mismo) más que un modo de extinción propiamente dicho(59).
5. Transacción La transacción (transactio) es la extinción de obligaciones litigiosas mediante concesiones, o renuncias, recíprocas, efectuadas de común acuerdo por las partes. Se trata de relaciones obligatorias dudosas, litigiosas, a las que las partes deciden poner fin mediante un acuerdo, lo cual implica que deben renunciar a una porción de sus pretensiones en modo recíproco(60).
6. Prescripción liberatoria La prescripción liberatoria (praescriptio) es la extinción de la obligación por el transcurso de un determinado período de tiempo sin que el actor exija su cumplimiento. La jurisprudencia romana al respecto varía en cuanto a la consideración de los plazos. En principio, las acciones provenientes del derecho civil son perpetuas, o sea imprescriptibles; luego, el derecho honorario innova eincluye el plazo de un año respecto de ellas. Empero, no se puede afirmar que en la cuestión de los términos de prescripción exista cierta uniformidad entre los juristas romanos; hay disparidad de criterios, lo que de algún modo exige a Teodosio II, en el año 424, fijar el plazo de treinta años para la extinción de toda clase de acción con excepción de las que estuviesen sujetas a plazos especiales(61).
X. DESARROLLO DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR Desarrollaré a continuación las fuentes que, como dijera ut supra, son el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Capítulo XXIII - Contratos
CAPÍTULO XXIII - CONTRATOS El contrato es la fuente más importante y fecunda de las obligaciones y puede definirse como un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos dirigido a crear obligaciones. Si bien los romanos no efectúan una definición acabada del contrato, este término se aplica a aquellas convenciones reconocidas como obligatorias por encontrarse dotadas de una causa civil y provistas de una acción(1). En el derecho romano no todo acuerdo de voluntades implica la celebración de un contrato, sino que sólo se le otorga tal calidad a aquellos convenios a los que la ley les atribuye el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una acción (actio). Los textos romanos utilizan expresiones que parecen tener un significado semejante, como "convención" (conventio), "pacto" (pactum) y "contrato" (contractus). El antiguo ius civile no elabora una teoría general acerca de los contratos, sino que crea un catálogo de los distintos tiposexistentes. Lo que determina, para que una convención entre dos personas constituya un contrato, es la forma especial con que ella se celebra, otorgándose, entonces, prioridad a las solemnidades que la ley establece para su perfeccionamiento. Luego, comienza a contar con mayor relevancia el concurso de voluntades, hasta que finalmente ello se convierte en el elemento fundamental de todo contrato. En el derecho justinianeo se considera que el contrato es aquel acuerdo de voluntades capaz de constituir a una persona en deudora de otra y puede versar acerca de la creación, modificación o extinción de cualquier relación jurídica. Recientemente, el romanista Di Pietro ha investigado en profundidad todo lo relacionado con "el tema del contrato" en Roma(2). Señala el prestigioso autor que nexum, sponsio, stipulatio, "no eran propiamente contratos", sino que "lo relacionado con el 'contrato' tuvo su aparición con posterioridad(3)". También coincide en afirmar que "no existió en el derecho romano una 'teoría general del contrato'; ésta se irá formando lentamente con la romanística posterior que, aprovechando ciertos rasgos propiamente romanos, alcanzará dicha sistematización generalizadora en el pensamiento jurídico moderno"(4). Los distintos tipos de contratos nacen en Roma al compás de las transformaciones políticas, económicas y sociales queexperimenta la sociedad. A las figuras consagradas por el ius civile se agregan las que derivan del ius gentium. El primer contrato que se conoce es el nexum, caracterizado por la rigidez en la solemnidad de aquellos actos que deben realizarse para su perfeccionamiento, tales como la balanza, el pesar el cobre y la presencia del librepens y los cinco testigos. Luego, entre los ciudadanos romanos comienza a emplearse con mayor frecuencia la sponsio, que consiste en la utilización de palabras sacramentales como: Spondes?, ante lo cual el obligado debe responder: Spondeo. Los no ciudadanos utilizan la stipulatio, ya que no requiere expresiones determinadas o sacramentales, pero sí que la pregunta y su correspondiente respuesta sean congruentes. Así, con la sponsio y la stipulatio, nacen los contratos verbales (verbis). Posteriormente comienzan a celebrarse contratos cuyo perfeccionamiento depende de las anotaciones realizadas en un registro, naciendo entonces los contratos literales (litteris). Si bien en Roma los contratos mediante los cuales se acuerda la entrega de una cosa se celebran mediante el nexum, este tipo de operación se vuelve más frecuente cuando se admite que la simple tradición de la cosa es suficiente para originar una obligación civil, naciendo así los contratos reales (re). Finalmente, cuando la legislación romana convierte en elemento preponderante de los contratos al acuerdo de voluntades, comienza a aceptarse que ellos puedan perfeccionarse por el mero consentimiento de las partes, emergiendo los llamados contratos consensuales (solo consensu). La legislación romana sólo le otorga, excepcionalmente, el valor de un contrato a la simple promesa, apartándose del principio que establece que para crear un contrato es necesario el acuerdo de voluntades, cuando ella ha sido hecha a favor de una res publica, ciudad o municipio, siempre que exista una causa justa o principio de ejecución o cuando se ha consagrado una cosa a la divinidad(5).
I. SOBRE EL ORIGEN DEL TÉRMINO "CONTRATO" Siguiendo a Di Pietro en su exhaustiva obra, debo señalar que "el vocablo contractus, como sustantivo en su forma nominativa, no figura en los primeros tiempos ni tampoco se lo conoce como un término abstracto jurídico en el sentido en que lo conocemos hoy. Su aparición es, en términos históricos relativos, más bien tardía"(6). Es más, sostiene el romanista argentino que "lo que resulta un dato curioso y sorprendente es que el vocablo 'contrato' se encuentra absolutamente ausente en el Edicto del Pretor"(7); y que "el "término contractus se conforma a partir del verbo contrahere, el cual era muy usado en la lengua latina. Al igual que el término castellano 'contraer' (y también el 'contractar"), significa 'estrechar, constreñir una cosa con otra'"(8). El término "contrato" debe ser hallado después de desmenuzar la obra de Gayo, el pasaje en el Digesto de Labeón que cita a Ulpiano(9), y de Justiniano, para arribar por fin a la definición de Teófilo en Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano, que dice: "contrato es la convención y el consenso de dos o más sobre el mismo asunto, de manera que se constituya una obligación y uno se halle obligado respecto del otro"(10). Posteriormente, de acuerdo a Di Pietro, el concepto de "contrato" continúa su evolución mediante el trabajo de los "comentaristas medievales", tal el caso de Donello y Cuiaccio(11). Señala el maestro argentino que luego, "cuando llegamos a la época del modernismo, nos encontramos con el holandés Hugo Grocio (1583-1645), quien tendrá una importancia muy decisiva en el desarrollo de la concepción del 'consesualismo' en materia contractual"(12). Más adelante, "lainfluencia de Grocio se verá reflejada en los juristas franceses Jean Domat (1625-1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), quienes tratan la cuestión del contrato de manera genérica, sin mencionar las incursiones jusfilosóficas que había hecho Grocio"(13). Corresponde después a Savigny "ampliar aún más el concepto contractual, extendiéndolo fuera incluso del ámbito de las obligaciones propiamente dicho, definiendo al contrato como, 'el acuerdo de varias personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas'"(14); concepto luego adoptado casi de modo literal por Vélez Sarsfield, autor delCódigo Civil argentino(15).
1. Elementos Los elementos del contrato son los siguientes: a) Sujetos. Se requiere, como mínimo, el concurso de dos voluntades, es decir, la promesa del deudor y su aceptación por parte del acreedor. b) Capacidad de las partes. Es fundamental que las partes tengan capacidad. c) Objeto. Debe ser determinado o determinable y posible, tanto física como jurídicamente. d) Consentimiento. Puede ser expreso o tácito; en el primer caso, se otorga en forma verbal o por escrito, y en el segundo, mediante gestos o actitudes.
II. LOS CONSIDERADOS CONTRATOS ROMANOS ANTIGUOS Considero como contratos romanos antiguos a los denominados contratos "verbales" (verbis) y "literales" (literis).
1. Los contratos "verbales" (verbis) Son aquellos que se perfeccionan mediante el empleo de palabras solemnes exigidas por la ley. Son contratos formales porque las partes deben cumplir con los requisitos orales prescriptos por la ley. También son de derecho estricto, debido a que la facultad del juez para interpretarlos se limita a aquello que expresamente han convenido las partes, y unilaterales, ya que sólo constituyen obligaciones a cargo del sujeto pasivo o deudor. Los contratos verbales más antiguos son los denominados nexum y sponsio. También se incluyen dentro de esta categoría la stipulatio, la promesa de dote (dictio dotis) y el juramento provisorio del liberto (promissio iurata liberti).
1.1. Nexum Para llevarlo a cabo se utiliza un procedimiento con características similares a la mancipatio, debiéndose recurrir, entonces, a la pesada del cobre sobre la balanza en presencia de las partes, el libripens y cinco testigos, agregándosele una declaración del acreedor que determina la naturaleza del acto. La realización de dicho procedimiento autoriza al acreedor a utilizar la manus iniectiorespecto del deudor que no cumple con su obligación(16), y constituye, así, una forma de garantizar su cumplimiento. El estado de servidumbre en el cual queda sumido el deudor que incumple su obligación no es permanente, sino que el acreedor se compromete, en el mismo acto contractual, a emanciparlo una vez que éste cumpla la prestación. Tal liberación puede exigirse mediante medios ejecutivos. La injusta situación en que queda sumido el deudor genera que en el año 326 a.c. la lex Paetelia Papiria deje sin efecto alnexum, al prohibir el encadenamiento de un ciudadano, su venta o muerte, a menos que la obligación provenga de un delito, disponiendo que en adelante el deudor responde solamente con sus bienes, siempre que asegure que ellos son suficientes para cubrir la suma adeudada. Además, decreta la libertad de todos los nexis(17). Entiendo que esta disposición es el vestigio más antiguo del adagio constitucional moderno de la inexistencia de prisión por deudas.
1.2. Sponsio Es una figura utilizada únicamente por los ciudadanos romanos. También se celebra en forma oral, mediante una pregunta formulada por el acreedor en términos sacramentales, seguida de la respuesta brindada por el deudor(18), no pudiéndose utilizar otro verbo. Este tipo de contrato puede emplearse en todo tipo de relaciones jurídicas privadas y públicas, ya que cualquier convenio puede concertarse utilizando esta modalidad. También sirve para formalizar la promesa de esponsales y para concertar tratados de paz o alianzas con países extranjeros(19).
1.3. Stipulatio Por la facilidad con que puede celebrarse se convierte en la forma más habitual de contraer una obligación unilateral, que posteriormente también puede ser utilizada por los peregrinos. En un principio, se lleva a cabo empleando la forma de la sponsio, es decir que el acreedor utiliza la palabra spondes para formular la pregunta, y el deudor le responde spondeo. Cuando el derecho honorario, influenciado por el ius gentium, comienza a regular las relaciones jurídicas entre ciudadanos y extranjeros, se le reconoce validez a otros términos para formular las preguntas y las respuestas(20). Los requisitos para que se perfeccione son: oralidad, unidad del acto, congruencia entre pregunta y respuesta y la presencia de las partes intervinientes. Son incapaces, entonces, de
formular este tipo de contratos el sordo, el mudo y el minor infans, que no tienen discernimiento para comprender las preguntas y las respuestas(21). Tampoco puede celebrarse este tipo de contrato entreausentes(22). La unidad del acto implica la inmediación entre la pregunta y la respuesta, sin que existan interrupciones entre ellas. Asimismo, el deudor debe estar de acuerdo con lo que el acreedor pretende y debe existir congruencia entre lo que se reclama y lo que se promete(23). La respuesta debe ser la reproducción de la pregunta y el deudor no puede cambiar su sentido(24). Aquellas formalidades exigidas en un primer momento se mitigan paulatinamente, hasta que son completamente eliminadas por medio de una Constitución del emperador León, del año 472, que le otorga validez a todas las estipulaciones, aun cuando no se hayan efectuado con palabras solemnes. Al mismo tiempo, la oralidad pierde su importancia fundamental al permitirse que se redacten documentos como medio de prueba de la existencia del contrato, a los que se llama cautio(25). A esto también contribuye que el acuerdo entre las partes se convierta en el elemento fundamental del acto, y no ya la formalidad con la cual éste se celebra. Además, se atenúa el requisito que establece que las partes deben encontrarse presentes. Si bien en un principio se emplea a la stipulatio para contraer obligaciones de dar sumas de dinero, luego se extiende esta modalidad a otras prestaciones de dar cosa cierta, y aun a la de entregar cosa incierta, por la facilidad con que puede celebrarse este contrato. También sirve para convenir la novación de una obligación o para confirmar un acuerdo ya existente. Además, se emplea para asegurar otro tipo de obligación, y entonces puede celebrarse la adpromissio, promesa solemne por medio de la cual una persona se obliga accesoriamente al deudor principal, garantizando al acreedor en caso de que aquél sea insolvente, o laadstipulatio, mediante la que se acuerda que existe un acreedor accesorio, que conviene la misma prestación con el deudor que el acreedor principal y puede accionar directamente contra el primero, porque obra como mandatario en beneficio del acreedor principal(26). También se utiliza a la stipulatio para establecer "cláusulas penales" (stipulatio poenae), mediante las cuales el deudor debe abonar la pena convenida en caso de no cumplir con la prestación. Las estipulaciones se clasifican del siguiente modo: a) Judiciales. Son las promovidas por el juez de oficio cuando las partes se encuentran "en juicio" (in iudicio). b) Pretorianas. Son las originadas por el pretor, como las relativas al daño inminente y los legados. c) Convencionales. Acordadas por las partes sin que intervengan ni el juez ni el pretor, pudiendo existir tantas especies como obligaciones se conocen. d) Comunes. Que pueden ser judiciales o pretorianas. Son aquellas que deben otorgar los tutores o curadores a favor de sus pupilos, a fin de garantizar el cumplimiento de su gestión y pueden ser estipuladas por el juez o el pretor(27).
1.4. "Promesa de dote" (dictio dotis) Consiste en el uso de formalidades orales para dar fuerza obligatoria a una promesa de dote. Ella puede efectuarla la mujer, si essui iuris, o su padre o ascendiente agnado, si ella es alieni iuris(28). Para que quede perfeccionado no se requiere que el marido sea previamente interrogado, ni que acepte expresamente la dote, bastando para ello la declaración unilateral de la mujer o su ascendiente agnado(29). Se puede prometer la dictio dotis tanto respecto de bienes muebles como inmuebles, corporales oincorporales. En el derecho clásico se utiliza este tipo de contrato para transferir al marido la deuda que un tercero tiene con su mujer, pero ello cae en desuso cuando Teodosio II le concede fuerza obligatoria a la promesa de dote llevada a cabo sin respetar ninguna formalidad (pactum dotis)(30).
1.5. "Promesa jurada del liberto" (Promissio iurata liberti) Es la declaración unilateral del esclavo, prestada bajo juramento, por medio de la cual se compromete a realizar determinadas obras o servicios para el patrón luego de su manumisión(31). Esta promesa se sustenta en un vínculo religioso y no genera ninguna consecuencia jurídica. Para lograr este último resultado, es decir, para conseguir el nacimiento de una obligación civil, se
requiere la realización de un segundo juramento por parte del liberto una vez que ya ha sido manumitido.
2. Los contratos "literales" (literes) Son aquellos que se perfeccionan con la escritura. Se caracterizan por ser formales, unilaterales y de derecho estricto. Llegamos a su conocimiento por las obras de Gayo, Tito Livio, Cicerón y el Manuscrito de Verona. Son los siguientes:
2.1. Nomina transcriptitia Tiene su origen en los registros domésticos contables que debe llevar el pater familia. Éste debe consignar a los efectos del censo el estado patrimonial de su familia en dos libros; en uno (adversaria) se anotan las entradas y salidas diarias; y el otro, de anotación periódica (codex accepti et expensi), dividido en dos columnas en que se indican las entradas y las salidas, respectivamente. En un principio, estas anotaciones constituyen únicamente un medio de prueba. Más tarde, configura un contrato del tipo escrito, permitiendo la transformación de una obligación preexistente en otra distinta cuando se adopta la costumbre de llevar a cabo la nomina transcriptitia, que consiste en una operación de doble entrada, en la cual una anotación en el acceptum significa la cancelación de una deuda anterior, cualquiera sea su causa; y un registro realizado a continuación en el expensum, con la anotación de idéntica cantidad como entregada a una persona, indica la realización de un pago. Así, se transforma una obligación preexistente en una abstracta sin expresión de causa, la cual puede estar a cargo del mismo deudor o de otro distinto(32). La anotación en el libro del acreedor se efectúa con el consentimiento del deudor, quien puede brindarlo verbalmente cuando el acreedor se encuentra presente, y además debe asentarse la causa de la obligación. Son distintas clases de nomina transcriptitia las siguientes. Por un lado, la transcriptitia a re in personam, cuando las partes convierten en otra obligación de igual naturaleza a través de la utilización de la doble anotación(33); v.gr., transformar una obligación de buena fe en una obligación de derecho estricto o una obligación natural en una obligación civilmente exigible. Por otro, latranscriptio a persona in personam, que consiste en cambiar la figura del deudor por otro, es decir, cuando la cantidad debida por una persona se coloca a cargo de otra persona, que desde ese momento figura como deudor en lugar del anterior(34). La nomina transcriptitia se celebra sólo entre ciudadanos romanos y versa sobre sumas ciertas de dinero. Puede concertarse entre ausentes, pero no estipularse bajo condición(35). Esta forma cae en desuso a partir del derecho romano helénico, ya que los ciudadanos dejan de realizar anotaciones en los libros, conservándose únicamente para los banqueros la obligación de llevar libros de contabilidad.
2.2. Chirographa Se utiliza para concertar obligaciones entre los peregrinos(36). Lo cita Gayo en su obra. Son documentos únicos, firmados por el deudor, que quedan en poder del acreedor y en los que se reconoce el negocio celebrado entre ellos. Salvando las distancias, encuentro en éste el origen del pagaré moderno o de reconocimiento de deuda. Tienen un efecto meramente probatorio. Durante el Bajo Imperio los utilizan frecuentemente los usureros, porque les hacen firmar al deudor el documento antes de efectuarle el préstamo, y después lo completan con una suma de dinero
superior a la que efectivamente le entregan al deudor, encubriendo de esta manera la aplicación de un interés muy alto.
2.3. Syngrapha Los peregrinos también utilizan esta modalidad para contraer obligaciones, al igual que la anterior, pero redactadas en doble ejemplar, suscriptos por ambas partes, insertándose en ellos sus sellos y los de los testigos de la celebración del acto. Cuentan con fuerza obligatoria por sí mismos, constituyéndose dicho documento en causa de la obligación. Este tipo de contratos desaparece cuando todos los súbditos del imperio adquieren la ciudadanía en virtud del Edicto de Caracalla, mientras que los quirographascontinúan empleándose como medios probatorios. Estos contratos, al igual que los quirographas, sólo tienen efectos probatorios entre los ciudadanos romanos. En mi opinión, nos encontramos en el umbral del contrato común actual.
III. LOS CONSIDERADOS CONTRATOS ROMANOS MODERNOS Son aquellos conocidos actualmente como reales y consensuales.
1. Los contratos reales (re contrahitur obligatio) Son aquellos que se perfeccionan con la entrega o tradición de la cosa, y son los siguientes:
1.1. Mutuo (Mutuum) Conocido también como "préstamo de consumo". Puede definirse como el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona, llamada mutuante o prestamista, le entrega en propiedad a otra, llamado mutuario o prestatario, una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de esta última de restituir dentro de cierto plazo la misma cantidad del mismo género y calidad(37). En un principio, este tipo de contrato requiere para su perfeccionamiento las mismas solemnidades que el nexum, pero en la época clásica sólo se exige el consentimiento de las partes, seguido de la tradición de la cosa. Es un contrato unilateral, ya que sólo genera obligaciones para el deudor; de derecho estricto, porque los jueces deben remitirse a aquello que expresamente han convenido las partes; real, debido a que se perfecciona con la mera entrega de la cosa; no formal y gratuito, porque el mutuario no puede devolver una cantidad mayor de la cosa. Además, el objeto debe versar acerca de cosas que puedan ser determinadas por su número, peso o medida. La transferencia de la cosa implica el traspaso de la propiedad, porque, tratándose de un préstamo de consumo, la cosa debe pertenecerle al deudor para que la pueda consumir. Por ello, el prestamista debe tener capacidad para enajenar, tener el dominio sobre la cosa que va a transmitir y dicha transmisión debe llevarse a cabo por medio de la tradición(38). Si la cosa le es ajena al
prestamista, hay que distinguir si el adquirente es de buena o mala fe. En el primer caso, el mutuo es válido, porque hay traslado de propiedad, mientras que en el segundo supuesto, el tercero propietario de la cosa está autorizado a recuperarla, ejerciendo la "acción de reivindicación", y en caso de que las cosas sean consumidas por el adquirente, éste queda obligado a restituir una suma de dinero equivalente a su valor(39). También se admite que se lleve a cabo la tradición de la cosa a través de representantes o gestores y la tradición simbólica, es decir, la traditio brevi manu o por el constitutum possessorium(40). Como ya señalé precedentemente, su objeto debe estar constituido por cosas fungibles, es decir, por bienes que son susceptibles de ser reemplazados por otros de la misma especie y cantidad; v.gr., comestibles, dinero, etc(41). La simple promesa de mutuo no autoriza al mutuante a exigir su cumplimiento porque, al tratarse de un contrato real, la promesa sólo constituye un precontrato y, como tal, origina únicamente una obligación natural(42). Si bien el mutuario no puede obligar a devolverle al mutuante más cantidad que la que ha recibido, las fuentes admiten, entonces, que las partes puedan acordar que el deudor debe devolver siempre una cantidad menor, considerándose que la diferencia implica una donación(43). La pérdida por caso fortuito no libera al mutuario de su obligación. Sólo se puede exigir la restitución al operar el vencimiento del plazo convenido por las partes(44). Si no lo han estipulado, el acreedor puede exigir su cumplimiento en cualquier momento, exigencia que queda condicionada al término dispuesto por el juez, luego de hecho el requerimiento al obligado(45). También las partes pueden convenir que el mutuo esté sujeto a una condición y entonces la transferencia de la propiedad opera una vez que ella se cumple(46). Además, este tipo de contrato admite las mismas modalidades que la estipulación(47).
1.1.1. El mutuo y los intereses Como el mutuo es un contrato gratuito, los romanos introducen la modalidad cuando el objeto del contrato es una suma de dinero, de convenir intereses (usurae), que representan el equivalente al uso de la cosa del que se encuentra privado el prestamista. Solamente se pueden pactar intereses concertando un negocio distinto por medio de la "estipulación" (stipulatio). También pueden convenirse intereses mediante un simple pacto, pero ello sólo genera una obligación natural(48). Finalmente, se acepta su validez en préstamos que tienen por objeto sumas de dinero, como los préstamos efectuados por el fisco y las ciudades, los otorgados por los banqueros y los mutuos de dinero destinados al comercio marítimo(49). Antiguamente, la tasa de interés que podía cobrarse no tenía ninguna limitación, pero ello provoca abusos; entonces la Ley de las XII Tablas establece un máximo de una onza por ciento al mes (uncia) (equivale a un 8,33%)(50). En el año 355 a.C., la lex Duilia Maenenia fija la taza de interés en el unciarium fenus(51). En el año 347 a.C., un plebiscito reduce la tasa de interés a la mitad de la uncia y la lex Genucia del año 342 a.C. prohíbe el préstamo a interés, aunque ello, en la práctica, nunca se cumple(52). Además, la situación de los deudores se agrava, ya que se cuentan los intereses por mes, agregándose al capital el interés mensual ya vencido, y éste, a su vez, genera un nuevo interés para el mes siguiente(53). Esto lleva a que en la época de Sila se determine que el interés debe ser del 1% mensual, es decir, del 12% anual, y luego Justiniano lo reduce al 6% anual(54). Sin embargo, estas tasas pueden modificarse atendiendo a la condición del deudor o a la naturaleza de las transacciones(55). También Justiniano dispone que todo pago de incremento de intereses debe imputarse al capital(56). El "senadoconsulto macedoniano" prohíbe que se efectúen préstamos a los hijos de familia sin consentimiento del pater y, si esto no es así, no son exigibles, constituyendo una obligación natural.
1.2. Comodato (commodatum) Denominado también "préstamo de uso". Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) el uso de una cosa no fungible, debiendo esta última devolverla en el lugar y tiempo convenidos(57). Es un contrato real, sinalagmático imperfecto, porque sólo accidentalmente genera obligaciones a cargo del comodante; gratuito y de buena fe, por la amplitud de facultades que tiene el juez para su apreciación. Se requiere que el comodante efectivamente le entregue la cosa al comodatario y la simple promesa no engendra ninguna obligación. Las partes deben tener la intención común de que aquel que recibe la cosa la utilice o se sirva de ella, por lo que el comodatario no adquiere su propiedad, ni la posesión, sino sólo la simple tenencia(58). El objeto del contrato debe ser una cosa no fungible, mueble o inmueble, ya que el mutuario debe devolver el mismo bien(59). Excepcionalmente se permite el préstamo de uso de cosas consumibles, cuando, por ejemplo, se entregan monedas para su exhibición, pero en realidad ellas en este caso se consideran como cosas no fungibles(60). El comodatario debe utilizar la cosa en la forma que se conviene y, en caso de que nada se pacte, debe servirse de ella misma de acuerdo con su uso común. Aquel que emplea la cosa de una manera no autorizada es sancionado con las mismas penas que aquel que comete un hurto de uso (furtum usus)(61). Además, debe devolver la cosa en el lugar y tiempo convenidos, con todos aquellos frutos y productos que se le han agregado(62). Como el comodante no obtiene ningún beneficio, el comodatario, ante la pérdida de la cosa, es responsable por dolo y por toda culpa(63). Además, se puede estipular que debe responder por caso fortuito y también en aquellos casos en que se estima que la cosa es de todo riesgo o cuando el hecho que provoca el caso fortuito le es imputable(64). Pero si el bien se entrega en interés del comodante, el comodatario sólo responde por la pérdida de la cosa en caso de que actúe con dolo. Por otra parte, eventualmente pueden surgir obligaciones a cargo del comodante por hechos suyos o como consecuencia de la cosa. Ello, cuando éste perturba al comodatario en el uso y goce de la cosa o cuando conoce los vicios o defectos ocultos que ésta tiene y con ello le ocasiona un daño al comodatario. También éste tiene la obligación de resarcir aquellos gastos extraordinarios que el comodatario efectúe para conservar la cosa, no así respecto de los gastos comunes(65). El comodatario puede retener la cosa prestada hasta tanto el comodante resarza los gastos que haya efectuado para conservar la cosa en condiciones(66).
1.3. Depósito (depositum) Es el acuerdo de voluntades por el cual una persona (depositante) le entrega una cosa mueble a otra (depositario) para que la guarde o custodie gratuitamente, y se la devuelva ante el primer requerimiento o ante el vencimiento del plazo convenido(67). Puede considerarse como un contrato real, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito. En el derecho justinianeo se le permite percibir al depositario una retribución por la guarda de la cosa(68). Para que se perfeccione este contrato se requiere que el depositante le entregue una cosa mueble al depositario, quien sólo adquiere su tenencia, y por ello no se necesita que aquel que entregue la cosa sea su propietario, sino que basta con que pueda disponer materialmente de ella. El simple acuerdo sobre este punto no configura el contrato(69). El depositario tiene la obligación de devolver la misma cosa cuya custodia se le encomienda(70). Debe conservarla en el mismo estado en el cual la recibe y no puede utilizarla. Si no cumple con esta obligación, incurre en el delito de uso ilícito (furtum usus)(71). Esta obligación persiste durante todo el plazo convenido, pero el depositante puede retirar la cosa en cualquier momento(72). Luego de transcurrido el plazo estipulado, el depositario debe devolver la cosa en el estado en que le ha sido entregada, con los frutos o productos que se le han agregado(73). El depositario debe cumplir con esta obligación y no puede argumentar, para no hacerlo, que el depositante es a su vez su deudor o que la cosa no le pertenece o que es el verdadero propietario de la cosa(74). Ante la pérdida de ésta, el depositario responde por dolo y culpa grave(75). El depositante, por su parte, debe resarcir aquellos gastos que el depositario efectúa para la conservación de la cosa o aquellos que se lleven a cabo con el objeto de restituirla. Además, es
responsable por toda culpa, porque el depósito siempre se efectúa en su propio beneficio, y también debe resarcir aquellos daños que puede sufrir el depositario a causa de la custodia de la cosa(76). La jurisprudencia romana también admite otros tipos de depósito; así, el depósito necesario o miserable, el secuestro y el depósito irregular.
1.3.1. Depósito necesario o miserable Tiene lugar con motivo de una calamidad pública, tumulto, incendio, ruina, naufragio o cualquier otra situación imprevista que, originando un riesgo inminente para determinados bienes, impiden que el depositante pueda elegir libremente a quién le va a confiar su depósito(77). Por ello el depositario responde por toda culpa(78).
1.3.2. Secuestro Se origina cuando dos o más personas le dan a otra la custodia de un bien, y ésta debe entregársela a un individuo designado previamente, o a quien llegue a encontrarse en determinada situación(79). Este tipo de depósito puede ser voluntario, como por ejemplo cuando se celebra una apuesta y el premio se deja en manos de un tercero, o necesario, o judicial; v.gr., cuando existe una controversia sobre una cosa y ésta queda en custodia de un tercero que luego debe entregársela a quien el juez considere ganador del litigio(80). Asimismo, puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles(81). En estos casos no puede exigirse la restitución de la cosa hasta que no ocurra el evento que se tiene en cuenta para acordar el secuestro(82).
1.3.3. Depósito irregular Tiene lugar cuando se entrega la custodia de cosas fungibles, generalmente dinero, y el depositario tiene la obligación de devolver otras cosas del mismo género. Es semejante al mutuo(83). Sin embargo, este depósito se celebra en interés del depositante, ya que éste le entrega la custodia de los bienes al depositario por la responsabilidad y confianza que éste le inspira. En este caso, basta el simple pacto de interés, ya que se trata de un contrato de buena fe. Se lo considera el antecedente de los depósitos bancarios.
1.4. Prenda (pignus) Es el acuerdo de voluntades por el cual una persona (pignorante) le entrega a otra (pignoratario) la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibe de conservarla y restituirla cuando ella se salde(84). Es un contrato real, sinalagmático imperfecto, de buena fe, no formal y accesorio. Para que este contrato se perfeccione, se requiere que se le otorgue la posesión de la cosa al acreedor. Por ello, el bien dado en garantía puede ser mueble o inmueble y pertenecerle al deudor o a un tercero(85).
El acreedor prendario debe conservar la cosa, pero no puede utilizarla, y ante su pérdida responde por dolo y por toda culpa. No ocurre lo mismo con el caso fortuito, ya que ambas partes tienen un interés en su celebración. Si el acreedor utiliza la cosa, incurre en el furtum usus(86). El acreedor pignoraticio debe restituir la cosa junto con los frutos que ésta genera una vez que el deudor cumpla con su obligación(87). Ello no ocurre cuando las partes convienen el "pacto de anticresis" (pactum antichreticum), en cuyo caso los frutos se imputan al pago de los intereses y luego al capital, en caso de que exista un sobrante(88). Si la deuda no se paga, el acreedor puede retener la cosa o venderla para cobrar y devolverle el remanente al deudor(89). El deudor puede encontrarse obligado a devolverle al acreedor el equivalente de dinero empleado para conservar la cosa y reparar también los daños que ella le origina, excepto cuando éstos no le sean imputables(90). Además, debe garantizar la calidad de la cosa objeto de la prenda y, en consecuencia, responde por los vicios y defectos ocultos(91).
2. Los contratos consensuales (solo consensu contrahitur obligatio) Este tipo de contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, sin importar la forma en que éste se manifiesta, y tampoco se requiere la entrega de la cosa, ni el cumplimiento de determinadas formalidades(92). Los contratos en particular son los siguientes:
2.1. Compraventa (Emptio venditio) Es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar a otra (comprador) la propiedad de una cosa a cambio de una suma cierta de dinero llamada precio. Este tipo de contrato varía a lo largo del tiempo. Su forma más antigua es la permuta o trueque, mediante la cual las personas se procuran aquellos elementos que les resultan necesarios para su subsistencia. En virtud de los inconvenientes que este último tipo de contrato genera, en algunas ocasiones se busca un elemento común de cambio. En un principio, los metales preciosos reemplazan el trueque de "cosa por cosa". Luego, aparece la moneda, piezas que tienen un valor determinado y fijo, que cuentan con garantía para ser empleadas como medio de cambio porque son acuñadas por el Estado. La moneda resulta más fácil para elintercambio, dado que su valor se encuentra predeterminado, facilitando el nacimiento del contrato consensual de compraventa. En sus comienzos, para poder concertar este tipo de contrato, se recurre a la forma de la mancipatio, puesto que el consentimiento no cuenta con el lugar privilegiado que ocupa hoy en día. En dicha época, la compraventa es la causa que origina la adquisición real de la propiedad, y no una fuente creadora de obligaciones. A fines de la República, cuando ya prepondera el "derecho de gentes" (ius gentium), se configura el contrato consensual de compraventa como generador de obligaciones. En el derecho romano, el vendedor se obliga a transmitir la posesión de la cosa, garantizando su pacífico uso y goce y, a su vez, el comprador tiene la obligación de transmitir la propiedad del dinero que entrega como precio(93). La compraventa, cuyo concepto ha sido plasmado ut supra, puede celebrarse entre ausentes, por carta o mandatario(94). Es un contrato bilateral, sinalagmático perfecto, oneroso, conmutativo y de buena fe. Es necesario que las partes tengan capacidad tanto para enajenar como para obligarse; v.gr., los administradores de un patrimonio ajeno no pueden celebrar este tipo de contrato respecto de los bienes de sus administrados, salvo que la compra se haga públicamente y de buena fe(95). La misma incapacidad tienen los tutores, curadores, mandatarios, gestores y los administradores de la cosa pública(96). Por su parte, los militares y funcionarios públicos no pueden adquirir inmuebles en el territorio donde ejercen sus funciones(97).
Los celebrantes deben encontrarse de acuerdo sobre las obligaciones que cada uno va a tener y el consentimiento que prestan al respecto debe adolecer de vicios. Pueden estipular que el contrato se redacte por escrito y, en ese caso, el contrato recién se perfecciona y comienza a tener validez jurídica desde que es firmado por ambas partes(98). Sólo en casos excepcionales se deja de lado la voluntad de las partes; por ejemplo, en aquellos supuestos de venta obligatoria al Estado por causa de utilidad pública(99). En cuanto a los elementos específicos que integran este contrato, en primer lugar debe tratarse de una cosa susceptible de apreciación económica, que se encuentre en el comercio, que pueda integrar un patrimonio y su enajenación no debe estar prohibidaexpresamente por ley(100). Por ello, el objeto de este contrato lo constituyen, fundamentalmente, bienes corporales, tanto muebles como inmuebles. Cuando se admite que el derecho de hipoteca y las servidumbres prediales pueden enajenarse, siempre que se transmita al mismo tiempo el crédito al que accede la hipoteca o el fundo al que grava la servidumbre, se acepta que las "cosasincorporales" (res incorporis) puedan ser objeto de este tipo de contrato(101). El usufructo no puede ser vendido, pero puede transmitirse por dicha vía el uso de ese derecho, manteniéndose al usufructuario como titular(102). También este tipo de contrato resulta idóneo para transmitir la simple posesión y se admite que la herencia pueda ser vendida, como así también todos los créditos y derechos que la componen, aunque estén sujetos a término o condición(103). Por otra parte, no se permite la compra de la cosa propia, pero es válida la compra de la posesión o del usufructo que un tercero ejerce sobre ella(104). Una persona también puede adquirir la parte ajena de una cosa que le pertenece en condominio con otra, con la respectiva reducción en el precio(105). Asimismo, las cosas futuras pueden ser objeto de este contrato. La compra de una simple esperanza se da cuando una persona compra el resultado eventual de un hecho; por ejemplo, todos los peces que se obtengan luego de tirar una red al agua una sola vez. La compra surte todos sus efectos aunque la cosa nunca llegue a existir, ya que está librada al azar(106). La compra de una cosa esperada tiene lugar cuando se adquiere; v.gr., el trigo que resulte de la cosecha de determinado fundo. Dicha compra queda sujeta a que efectivamente se obtenga el producto. Si esto no llega a ocurrir, el comprador no está obligado a pagar el precio ni tampoco el vendedor a entregar nada(107). El otro elemento del contrato de compraventa es el precio, que consiste en una suma cierta y verdadera de dinero(108). El precio debe estar determinado o ser determinable(109). Si el precio se deja librado a la voluntad de un tercero elegido por las partes, la venta se considera efectuada bajo condición, y si el tercero se niega o no puede estimar el precio, el negocio no se realiza por no haber sucedido el evento previsto(110). La compraventa es nula si el vendedor o el comprador fijan exclusivamente el precio sin el consentimiento de la otra parte(111). El precio debe ser serio y no simulado, es decir que no resulte irrisorio con respecto al valor de la cosa, y que el precio que figura como convenido sea el que realmente hay que abonar(112). Además, el precio tiene que ser justo, es decir que debe ser coherente con el valor de la cosa que se enajena(113). La obligación principal del comprador es pagar el precio convenido en el lugar y plazo determinados en el contrato o después de su celebración, si no se estipula un término para hacerlo(114). El comprador que no lo hace no puede exigirle al vendedor la entrega de la cosa, porque las obligaciones que tienen cada uno a su cargo son conexas entre sí(115). Además, está obligado a sufragar los gastos que el vendedor efectúe para el mantenimiento de la cosa después de la venta, y a pagar los intereses sobre el precio adeudado a partir de la fecha en que se hace efectiva la entrega de la cosa en aquellos casos en que la venta se efectúa a plazo(116). Una vez perfeccionada la venta, antes que se realice la entrega del objeto, los riesgos de la pérdida o deterioro de la cosa, ya sea por su propia naturaleza o por caso fortuito, se encuentran en cabeza del comprador, salvo que expresamente se convenga algo distinto. Si el bien perece después de celebrado el contrato, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad, salvo que actúe con dolo o culpa, y el comprador igual debe abonar el precio, si aún no lo hizo. Por esta misma razón, aquellos frutos o productos queincrementen la cosa durante este período le pertenecen al comprador(117). Esta regla no se aplica en aquellos casos en que el vendedor pierde la cosa en virtud de un acto emergente de la autoridad estatal; es el caso de la expropiación por causa pública, porque el comprador puede solicitar la restitución del precio que ha pagado(118). La venta puede estar sometida a condición, y cuando el contrato versa acerca de la venta de cosas que se determinan por su número, peso o medida, hay que distinguir si han sido vendidas en conjunto o por pieza, peso y medida(119). En el primer caso, vendida la cosa globalmente a un precio único, los riesgos, desde el momento en que se perfecciona el contrato, se encuentran a cargo del comprador, mientras que en el segundo supuesto, la venta está condicionada a que las cosas se
pesen o midan, porque el precio recién se determina cuando ello se lleva a cabo y entonces el riesgo de la pérdida recae, hasta ese momento, en el vendedor(120). Por su parte, el vendedor debe entregarle la cosa al comprador, así este último puede adquirir la posesión de la cosa y gozar de ella como si fuera el propietario(121). Como este contrato no tiene la facultad de transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, ya que su obligación radica en transferir la posesión pacífica de la cosa, resulta necesario que la transferencia del dominio se lleve a cabo por alguno de los medios idóneos consagrados por la ley. Así, en el derecho clásico se realiza a través de lamancipatio y en el derecho justinianeo mediante la traditio(122).
2.1.1. La evicción El vendedor, por su parte, debe entregar todos aquellos títulos y documentos correspondientes al bien, de tal forma que el comprador pueda ejercer todos los derechos inherentes a ella, como así también todas aquellas acciones que puedan corresponderle(123). Está de más aclarar que el vendedor debe entregar la cosa con las mismas calidades que con las que se compromete con el comprador. También responde por evicción frente al comprador, es decir, por los vicios jurídicos que afecten a la cosa y por las calidades prometidas y los defectos ocultos, o sea, los vicios materiales que presente. La evicción se produce cuando el comprador es privado de la cosa por una resolución judicial dictada a favor de un tercero(124), ya sea por el ejercicio de la acción de reivindicación que le otorga el carácter de propietario o por el ejercicio de acciones reales como la hipotecaria, que reconocen el derecho que tiene un tercero sobre la cosa, gravándola. Como el vendedor debe garantizarle al comprador la libre posesión de la cosa, en caso de evicción, este último se encuentra facultado a exigirle que intervenga en el juicio en su defensa, y si éste se niega, o un tercero lo vence en el pleito, puede reclamarle los daños y perjuicios que la pérdida de la cosa le ocasiona(125). También se considera que se encuentra incluido dentro del supuesto de evicción si el fundo se encuentra gravado con una servidumbre, porque ello impide la libre disposición del bien(126). Para que funcione esta garantía se exige que la evicción provenga de vicios inherentes al derecho que el vendedor tiene sobre la cosa, por no ser éste su propietario, o porque ella se encuentra gravada y que estas causas sean anteriores a la venta(127). Además, se requiere que exista una resolución judicial en favor de un tercero que despoje al comprador de la posesión de la cosa(128). El comprador debe citar de evicción al vendedor, es decir, obligarlo a comparecer en el proceso a fin de asumir su defensa frente al tercero demandante y neutralizar la acción, independientemente de aquellas que pueda esgrimir el comprador(129). Si el comprador omite hacerlo, y luego pierde el pleito, no tiene recurso alguno. Sin embargo, tiene derecho a reclamarle al vendedor por la evicción, si puede probar que no tiene forma de triunfar en el litigio o que el vendedor se encuentra ausente o que por su culpa no lo ha podido citar(130). Las partes pueden estipular que el vendedor no se responsabiliza por la evicción de la cosa(131). Por otra parte, el comprador no puede invocar esta garantía cuando ya conoce el vicio jurídico que afecta a la cosa, a menos que se convenga que el vendedor responde en cualquier caso por la evicción del bien(132). La pérdida de la cosa por caso fortuito o su abandono por el comprador eliminan la responsabilidad por evicción del vendedor(133).
2.1.2. Los vicios redhibitorios También el vendedor debe indemnizar al comprador por los vicios redhibitorios, es decir, por los defectos ocultos que presente la cosa que la vuelvan impropia para su destino o que disminuyan su valor. Para poder exigirlo, el comprador debe ignorar su existencia, porque, de conocerlos o de ser los mismos aparentes, se presume que han sido tenidos en cuenta al fijar el precio y no se puede
formular reclamo alguno. Estos vicios deben existir al momento de la venta y no surgir con posterioridad, ya que por estos últimos el vendedor no tiene ninguna responsabilidad, como así tampoco por aquellos vicios que existen al momento de efectuar la operación, pero que luego desaparecen(134). El vendedor no se exime de responsabilidad porque desconozca la existencia de estos vicios, ya que se presume que él conoce perfectamente aquello que está vendiendo y que la existencia de ellos le acarrea perjuicios al comprador(135). Estos vicios incluyen, por ejemplo, una enfermedad mental que afecte al esclavo vendido, un animal que se adquiere para reproducir y es esteril, etc., pero no comprende los elogios que el vendedor efectúe respecto de la cosa y que después no se cumplan(136). También esta garantía abarca las cosas accesorias, si han sido adquiridas junto con la principal como cuerpo cierto y determinado(137). Esta responsabilidad puede dispensarse por el acuerdo de ambas partes, siempre que el vendedor actúe de buena fe, ya que, si conoce el defecto, ha actuado con dolo(138). La "acción redhibitoria" tiene por finalidad volver las cosas a su estado anterior, de tal manera que el vendedor debe devolver el precio con sus intereses, y el comprador debe restituir la cosa que le ha sido entregada con todos sus accesorios y aumentos(139). El comprador también le puede exigir al vendedor que le reintegre los gastos que ha efectuado para conservar la cosa y, a su vez, debe indemnizar al vendedor por el deterioro que la cosa sufra mientras se encuentra en su posesión, siempre que dicho deterioro se origine por su culpa, la de sus familiares o sus representantes, y además debe liberar la cosa de cualquier derecho real con el cual la haya gravado(140).
2.1.3. La evicción, los vicios redhibitorios y los elementos naturales del negocio jurídico En efecto, como lo he señalado cuando he tratado los elementos del negocio jurídico, la evicción y los vicios redhibitorios, en mi opinión, no deben considerarse elementos naturales del acto jurídico, por cuanto sólo tienen aplicación en la compraventa, que en definitiva es un negocio jurídico en particular y, por ende, no se puede generalizar para todos los negocios jurídicos.
2.1.4. Rescisión de la venta por causa de lesión Tiene lugar cuando una persona enajena una cosa por un precio menor a la mitad de su valor real(141). Esta posibilidad de rescindir el contrato nace por motivos de equidad, ya que se presume que aquella persona que vende un bien de su propiedad por un precio mucho menor al real se ha visto obligada a hacerlo por encontrarse atravesando un estado de necesidad que, para la ley, no puede pasar desapercibido. Por tal motivo, esta causal de rescisión del contrato es reconocida por los emperadores Diocleciano y Maximiano. Es el antecedente directo de la actual "lesión enorme o subjetiva".
2.1.5. Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa Entre ellas se encuentran: — Pacto de adjudicación a término (pactum in diem addicitio). El vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato en caso de que en cierto plazo se presente otro comprador y le ofrezca mayores ventajas; v.gr., un precio más alto.
— Pacto de retroventa (pactum de retrovendendo). Le permite al vendedor reservarse la facultad de volver a comprar la cosa dentro de cierto plazo por el mismo precio o por un precio diferente, ya determinado o a determinarse. Si este mismo pacto se estipula a favor del comprador, recibe el nombre de pactum de retroemendo. — Pacto comisorio (lex commissoria). Implica que el contrato se tiene por no celebrado si el deudor no paga el precio en el lapso estipulado, debiendo por ende restituir la cosa con los frutos percibidos. — Pacto de preferencia (pactum protimeseos). En caso de que el comprador desee vender la cosa, le otorga al vendedor prioridad sobre cualquier otro comprador para adquirirla en igualdad de condiciones. — Pacto de reserva de hipoteca (pactum reservatae hypothecae). Le permite al vendedor reservarse el derecho de hipotecar la cosa vendida como garantía del pago del precio o del saldo que reste abonar. — Pacto de no enajenar (pactum de non alienando). Por medio de este pacto el comprador puede comprometerse a no enajenar la cosa o a no vendérsela a una persona determinada.
2.2. Locación (locatio conductio) Es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes (locatario) se obliga a pagar a la otra (locador) un precio cierto en dinero a cambio de que ésta le proporcione el uso y disfrute temporal de una cosa o le preste determinado servicio o realice una obra. Este concepto abarca las tres especies que puede presentar este contrato: locación de cosas (locatio conductio rei), de servicios (locatio conductio operarum) y de obra (locatio conductio operis). El contrato de locación se caracteriza por ser consensual, perfectamente bilateral, de buena fe, oneroso y conmutativo. Para que éste se perfeccione, se necesita que ambas partes presten su consentimiento, y para ello no se requiere ningún tipo de formalidad(142). En caso de que el locatario estime que el precio que debe pagar es menor al que realmente corresponde, se entiende que el contrato no ha quedado perfeccionado, porque éste no ha prestado su consentimiento para pagar un precio mayor. Si se da el supuesto inverso, el contrato es válido, porque ambos prestaron su consentimiento respecto del precio menor(143). La particularidad del contrato es que su objeto no sólo puede ser un elemento material, sino que también puede consistir en la realización de determinado servicio u obra. Por su parte, el precio debe ser cierto, verdadero y puede ser fijado por un tercero(144).
2.2.1. Locación de cosas (locatio conductio rei) Implica que el locador debe procurarle al locatario el goce y uso pacífico de una cosa a cambio del pago de una suma de dinero. Este uso y goce es temporal, no origina un derecho real sobre la cosa y comprende también los frutos. Pueden ser objeto de este tipo de contrato las "cosas que se encuentren en el comercio" (res in commercium), tanto muebles como inmuebles. Las "cosasincorporales" (res incorporis) sólo pueden arrendarse junto con el fundo dominante, ya que son servidumbres prediales y constituyen un derecho real accesorio. Por su parte, las servidumbres personales pueden ser alquiladas directamente(145). Además, el propietario de la cosa puede llegar a ser locatario cuando no hace uso de ella, ya sea porque la ha dado en usufructo o en prenda(146). No son objeto de la locación las cosas consumibles, puesto que el locatario debe restituir la misma cosa que le ha sido entregada al término del contrato(147).
El locatario también puede subarrendar el bien completo o sólo una parte, salvo que se pacte lo contrario(148). En estos casos, la legislación romana estipula una hipoteca legal a favor del locador, en los fundos urbanos, sobre las cosas muebles introducidas por el sublocatario, y en los fundos rústicos, sobre los frutos que le pertenecen, garantizándole así al locador que el locatario principal pagará el precio del arrendamiento(149). En cuanto a los efectos de este contrato, el locador debe entregar la cosa con todos sus accesorios, confiriendo al locatario su uso y goce, debiendo conservarla en buen estado(150). El locador es responsable por los vicios ocultos y por evicción frente a cualquier turbación que sufra el locatario por parte de un tercero que no le permita gozar de la cosa pacíficamente. Si el locatario es turbado por el propio locador, y éste es de buena fe, el último pierde el pago del precio, aunque puede evitarlo entregándole al locatario otra cosa que le brinde la misma utilidad que la anterior. Si el locador actúa con culpa o mala fe, también le debe al locatario el resarcimiento por los daños y perjuicios(151). Por su parte, si la cosa presenta defectos o vicios ocultos y el locador actúa de buena fe, opera una reducción proporcional en el monto del precio, pero si éste conoce su existencia o lo ignora por negligencia, responde por todo el daño que le provoca al locatario con su conducta(152). El locador debe devolverle al locatario los gastos necesarios y útiles que efectúa para el mantenimiento de la cosa(153). Cuando la cosa desaparece por caso fortuito, el contrato queda disuelto, sin que el locador tenga alguna responsabilidad eincluso se encuentra autorizado a cobrar el alquiler por el tiempo que dure el arrendamiento(154). El locatario debe abonar el alquiler en el tiempo y lugar determinados en el contrato y si las partes nada estipulan, debe hacerlo de acuerdo a la costumbre del lugar(155). Ello está condicionado a que el locatario tenga realmente el uso y goce de la cosa y, si ello no se cumple, puede exigir una reducción del precio en proporción al tiempo que no ha podido hacerlo, siempre que se den algunos requisitos, a saber: la pérdida de la cosa debe ser total o por lo menos considerable, la misma ha de producirse como resultado de un acontecimiento extraordinario y este hecho debe ser anterior a la percepción de los frutos(156). El arrendatario no puede reclamar nada cuando la privación en el uso y goce de la cosa arrendada proviene de su dolo o culpa(157). Además, debe utilizar la cosa poniendo los cuidados de un buen padre de familia y, en virtud de ello, no puede abandonarla o brindarle un destino ilícito, como así tampoco disponer de la misma. Su responsabilidad desaparece si actúa en virtud de un temor legítimo(158). Al término de la locación, el locatario debe devolver la cosa en el mismo estado en que la ha recibido, salvo aquellos deterioros originados en su uso normal o por casos de fuerza mayor(159). Este contrato puede concluirse a pedido del locador o del locatario, de pleno derecho y por mutuo disentimiento(160). El locador está facultado para solicitar la rescisión del contrato antes de su vencimiento si el locatario deja de pagar el alquiler durante dos años o no utiliza la cosa como un buen padre de familia. También puede operar la rescisión del contrato cuando el locador necesita habitar la cosa o realizar en ella reformas urgentes o necesarias(161). El locatario puede hacer lo propio cuando el locador no le entrega la cosa conforme a lo convenido, le entrega una que no sea útil para el uso al que está destinado o cuando el locador le da una cosa que le puede acarrear graves riesgos(162). Por su parte, la locación de cosas se extingue de pleno derecho por la pérdida total o parcial del objeto, siempre que en este último caso el locatario se encuentre a raíz de ello en la imposibilidad material de utilizarla. Por supuesto que también la locación seextingue al vencimiento del plazo convenido por ambas partes, que generalmente es de cinco años(163). El contrato puede prorrogarse por acuerdo expreso de ambas partes o por tácita reconducción. Este último supuesto se da cuando el locador, vencido el plazo convenido, le permite al locatario continuar con el uso de la cosa. El contrato queda sujeto a las mismas condiciones que el original, salvo en aquellos casos en que la prórroga se origina por tácita reconducción, y como este supuesto no lleva implícita la fijación de un nuevo plazo, en el arriendo de fundos rurales éste se prolonga hasta que cualquiera de las dos partes solicite su conclusión(164).
2.2.2. Locación de servicios (locatio conductio operarum)
El locador se obliga a trabajar o prestar determinados servicios al locatario a cambio del pago de un precio. Esta figura no alcanza a tener un gran desarrollo en Roma, al contrario de lo que sucede en la actualidad, porque los romanos dejan las actividades manuales casi exclusivamente en manos de los esclavos. Ello determina que los servicios que prestan quienes ejercen profesiones liberales, como por ejemplo, médicos, abogados, etc., no se encuadren dentro de esta especie. Por ello, por un tiempo prolongado, no se les permite a los profesionales exigir una retribución en dinero a cambio de sus servicios. Finalmente, en la época del procesoextraordinario (cognitio extraordinem), se les otorga la facultad de recurrir ante los magistrados para reclamar una recompensa por sus servicios, a la que se llama "honorarios o remuneración" (honoraria o munera)(165). El locador debe realizar los trabajos en la forma, tiempo y lugar convenidos, respondiendo en caso de incumplimiento por dolo y toda culpa, pero no por caso fortuito. El locatario, por su parte, debe abonar el precio convenido o, caso contrario, aquel determinado por el uso y la costumbre. Esta obligación no desaparece, aun cuando el locador no efectúe los trabajos convenidos por fuerza mayor(166). Esta especie de contrato concluye por las mismas razones que en la locación de cosas, y también en caso de fallecimiento del locador, ya que los servicios deben prestarse personalmente (in personam).
2.2.3. Locación de obra (locatio conductio operis) Se configura cuando una persona se compromete a realizar una obra o trabajo determinado a cambio de un precio en dinero. La persona que contrata la obra resulta ser el locador y quien debe realizarla recibe el nombre de locatario. Este último no está obligado a realizar el trabajo personalmente, ya que está facultado para contratar operarios que trabajen para él, y puede darse también el caso de que la misma persona sea también locatario de obra y locador de servicios. El locador debe realizar la obra de acuerdo con lo que se conviene y, si nada se establece al respecto, conforme a las reglas de equidad y buena fe. Responde por su dolo, culpa o impericia, pero no por caso fortuito o fuerza mayor, y su responsabilidad se extingue una vez que le entrega la cosa al locador. Este último debe aceptar la obra y pagar el precio. También debe responder por los daños que le ocasionan al locatario los materiales que él le suministra(167). Este contrato se extingue por las mismas circunstancias que la locación de cosas y la muerte del locatario sólo lo disuelve cuando el contrato se celebra teniendo en cuenta alguna característica, condición especial o técnica de éste(168).
2.3. Sociedad (societas) Es el acuerdo de voluntades por el cual dos o más personas, denominados socios, se obligan recíprocamente a aportar bienes o actividades para un fin lícito de utilidad igualmente común(169). Esta institución tiene sus orígenes en el "derecho de gentes" (ius gentium). Es un contrato sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo. Se requiere la unión de dos o más personas que tengan un interés común y la intención de constituir una sociedad (affectio societatis o animus contrahendae societatis). Los socios deben realizar un aporte, que puede consistir en una suma de dinero, bienes muebles o inmuebles, mercaderías, créditos, trabajo personal, etc. Los socios aportan aquello que han convenido, ya que, si no lo hacen, no hay contrato de sociedad y, en consecuencia, nace una obligación jurídica distinta(170). Además, éstos deben perseguir un fin común lícito, porque si no la convención es nula(171). Cada uno de los socios tiene una participación en las ganancias y en las pérdidas, de acuerdo con lo que han convenido. No se puede acordar que uno de ellos participe únicamente de las pérdidas y no de las ganancias. Sin embargo, tiene validez que los socios estipulen que alguno de ellos sólo participará de las ganancias(172).
Tampoco invalida el contrato el hecho de que no se obtengan beneficios de la sociedad, ya que se considera que ella existe desde el momento en que los contratantes manifiestan su intención de constituirla con el objeto de perseguir un resultado cualquiera, siempre que sea común a todos sus integrantes(173). Los socios pueden prestar su consentimiento expresa o tácitamente, de modo verbal, escrito, carta o mensajero. En el derecho justinianeo se admite la celebración de este contrato bajo condición suspensiva, por ejemplo, si el ingreso de un socio queda supeditado a que adquiera determinado cargo(174). Por otra parte, el affectio societatis debe perdurar entre los integrantes de la sociedad, porque si no la misma se disuelve(175).
2.3.1. Distintas clases de sociedad Desde el punto de vista de la prestación, las sociedades se distinguen en cuanto se trate sólo de aporte de bienes (rerum), cuando está representada por trabajo o actividad que deben efectuar los socios (operarum) y cuando el aporte implica la entrega de bienes y al mismo tiempo la realización de determinado trabajo (mixtae). También, pueden dividirse en "sociedades que persiguen un fin de lucro" (societas quaestuariae) y que "no persiguen un fin de lucro" (societas non quaestuariae). Además, pueden clasificarse en universales, cuando comprenden la totalidad o una parte alícuota del patrimonio de los socios, y en particulares, cuando el aporte se encuentra representado por una cosa determinada(176). Las denominadas "sociedades universales", a su vez, presentan dos tipos: las que involucran la totalidad de los bienes de los socios (societas omnium bonorum) y las que abarcan la totalidad de las ganancias que éstos obtengan en virtud del funcionamiento de la sociedad (societas universorum quae ex quaestu veniunt). En las primeras (societas omnium bonorum), el ente social queda obligado a pagar las deudas de los socios, ya que éstos han quedado prácticamente desprovistos de patrimonio al conformar la sociedad, con excepción de aquellas deudas que se originan en un acto ilícito de uno de sus miembros(177). Los integrantes de la sociedad deben transmitir todos sus bienes y derechos reales mediante la tradición y, una vez conformada la sociedad, tiene la obligación de aportarle todos aquellos bienes que ingresen a su patrimonio(178). El socio no puede ofrecer como aporte aquellos bienes que ha conseguido a través de la realización de un delito, pero en caso de hacerlo con la conformidad de los restantes miembros, la sociedad es responsable por los daños y perjuicios que deriven de ello(179). Este tipo de sociedad se emplea especialmente para regular las relaciones patrimoniales de los esposos(180). Por su parte, en las segundas, las "sociedades universales de ganancias" (societas universorun quae ex quaestu veniunt), ni los bienes presentes de los socios ni los que en el futuro adquieran por otra actividad que no sea la propia de la sociedad, como por ejemplo por un legado o una donación, ingresan al caudal social(181). Este tipo de sociedad encuentra su más antigua aplicación en la asociación de esclavos manumitidos por un mismo patrón, que, como no tienen ningún bien, se asocian para utilizar su actividad o trabajo en beneficio de todos(182). Las "sociedades particulares" surgen con posterioridad y en sus inicios tienen como principal objeto la compra y venta de esclavos y el préstamo a interés(183). En este tipo de sociedades, el activo social se forma por los aportes de cosas determinadas que efectúa cada uno de los socios. Las ganancias se obtienen en virtud del desarrollo de la actividad social y las deudas son aquellas que surgen en virtud de las operaciones sociales(184). Estas sociedades se diferencian, por un lado, en aquellas en que los socios ponen en común el uso o propiedad de uno o varios bienes, para explotarlos y repartir los beneficios (unius rei)(185), y, por el otro, las que tienen por finalidad la realización de varias operaciones del mismo género, siendo su principal especie las sociedades de banqueros y de publicanos, que son aquellas que se dedican a arrendar el derecho de percibir los tributos públicos a cambio de pagar al Estado un precio convenido (alicuius negotiationis)(186).
2.3.2. La societas vectigalium Este tipo de sociedad tiene como finalidad la explotación de minas y salinas. El patrimonio social es independiente de aquel de cada uno de los socios que la integran, y la entidad tiene distintos derechos; v.gr., poseer esclavos, manumitirlos y hasta heredarlos en calidad de patrono. Además, puede ser representada por una persona ajena a aquélla, que está facultada a contraer derechos y obligaciones en su nombre. En mi opinión, nos encontramos con el antecedente de la actual sociedad colectiva.
2.3.3. Efectos del contrato de sociedad Los socios quedan obligados a efectuar el aporte convenido, debiendo entonces realizar la tradición de los bienes, la delegación o cesión de los créditos y la realización de los trabajos prometidos. Como consecuencia de ello, cada socio garantiza la evicción y los defectos ocultos de las cosas que aportan y su existencia puede dar lugar a la disolución del contrato de sociedad, siempre que no se trate de una societas omnium bonorum(187). Si el socio ofrece la propiedad de un objeto, los riesgos se encuentran a cargo de la sociedad, por la aplicación de las reglas de la venta, pero si, en cambio, el socio sólo aporta su uso y goce, los riesgos continúan a su cargo, conforme a los principios de la locación. Cuando los aportes son "en género" (in genere), el socio es responsable por los riesgos hasta que ingresan a la sociedad, pero después de ello el ente social es quien debe afrontarlos(188). Los negocios de la sociedad pueden ser dirigidos por cualquiera de los socios, salvo que expresamente se estipule que sólo los debe realizar uno de ellos(189). Quien lo efectúa debe rendir cuentas y está obligado a transferir a la sociedad los derechos u obligaciones que adquiere en el ejercicio de sus funciones, ya que el socio gestor se hace personalmente acreedor o deudor del negocio que realiza(190). Así, también tiene derecho a reclamar que se le restituyan los gastos que demande la realización del negocio y a que se lo libere de aquellos compromisos asumidos en nombre de la sociedad hasta la concurrencia de su alícuota(191). Los socios son responsables de dolo y culpa grave. Respecto de la culpa leve, sólo responden de la llamada culpa levis in concreto, ya que los une el affectio societatis, y porque aquel socio que actúa en representación del ente social tiene tanto interés en que la operación sea exitosa como el resto de los socios(192). Los socios pueden convenir en que uno de ellos se encuentre exento de participar de las pérdidas, pero no pueden acordar que uno de ellos sea privado de las ganancias. También pueden concertar, previamente, cómo se dividirán las ganancias y qué porcentaje le corresponderá a cada uno de los socios. Si nada se estipula al respecto, se entiende que participan de las ganancias en partes iguales, y en cuanto a las pérdidas, deben afrontarlas en la misma proporción en que participan de los beneficios(193). Los socios pueden disponer de su parte por contrato o por disposición de última voluntad, pero ello no origina que el tercero se vincule con los demás integrantes, ya que sólo es un cesionario. Además, cada socio puede a su vez asociar a un tercero a su porción social, pero ello no lo convierte en integrante de la sociedad, porque falta el consentimiento de los restantes socios(194). Cuando uno de los socios celebra un negocio, sólo éste queda vinculado a terceros, excepto cuando el socio que realiza la operación es designado "factor de comercio" o "patrón de un navío", en cuyo caso todos los socios son solidariamente responsables. También se reputa que el socio actúa en representación de la sociedad cuando lo hace en virtud de un mandato expreso o tácito; y asimismo en el caso de "gestión de negocios", ratificada después por los restantes integrantes de la sociedad(195).
Si el negocio es concertado por todos los miembros de la sociedad con un tercero, cada uno de ellos es responsable en proporción a la parte que tiene en la sociedad, salvo que se estipule en contrario.
2.3.4. Disolución del contrato de sociedad La disolución puede producirse a causa de las personas (ex personis), por las cosas (ex rebus), por la voluntad (ex voluntate) y por la acción (ex actione)(196). El primero de los casos mencionados (ex personis) se da por muerte de uno de los socios, ya que la sociedad no puede continuar con los socios sobrevivientes ni con los herederos del socio fallecido, excepto cuando las partes convienen desde el inicio en que la sociedad continuará funcionando con los socios sobrevivientes, porque se entiende que se ha formado una nueva sociedad(197). También se disuelve la sociedad en virtud de la "disminución de cabeza máxima y media" (capitis deminutio) de alguno de los socios. El segundo supuesto (ex rebus) se da cuando concluye la operación para la cual se conforma la sociedad; se produce el vencimiento del plazo por el cual ella se constituye; se pierden las cosas que conforman su objeto o quedan excluidas del comercio, y cuando surge alguna circunstancia que torne imposible el cumplimiento del fin para el cual se celebra el contrato de sociedad: v.gr., que éste imposibilitada de pagar(198). La sociedad se disuelve por imperio de la voluntad (ex voluntate) cuando así lo acuerdan todos los socios o uno o varios de ellos presenten su renuncia, siempre que ésta no sea intempestiva ni fraudulenta(199). Finalmente, la sociedad se extingue mediante la interposición de una acción (ex actione) cuando alguno de los socios demanda su disolución judicial a través de la "acción de sociedad" (actio pro socio)(200). Al disolverse la sociedad, los bienes que han sido aportados por los socios y que conforman el capital social deben repartirse, pero antes han de deducirse todas las cargas de acuerdo con la naturaleza de las operaciones realizadas y deben regularse los derechos y pretensiones de los consocios. Luego se procede a la partición del patrimonio común a través del acuerdo de los socios, y cuando ello no se consigue, por decisión judicial.
2.4. Mandato (mandatum) Es el acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona (mandatario) se obliga respecto de otra (mandante) a hacer gratuitamente una cosa lícita que la otra le ha encargado. Es la primera forma contractual de este tipo cuya existencia se reconoce legalmente bajo la vigencia del procedimiento formulario. En sus orígenes, el mandato implica una relación de amistad, un conjunto de deberes morales y religiosos, que obligan a una persona a actuar por cuenta de otra, la cual le brinda toda su confianza. En el derecho de gentes el mandato adquiere el rango de negocio contractual, que se perfecciona con el consentimiento de las partes, prestado de manera tácita o expresa, llegando finalmente a admitirse, en virtud de la evolución jurídica, la representación en los actos jurídicos. El mandato se caracteriza por ser un contrato consensual, de buena fe y bilateral imperfecto. Para que se perfeccione se requiere que ambas partes presten su consentimiento, que tenga un objeto lícito(201), que el mandante esté interesado en la ejecución del mandato y que la gestión sea gratuita. Se admite como objeto del mandato cualquier acto jurídico, así como también cualquier acto que no tenga tal carácter, como por ejemplo, que una persona se comprometa a lavar la ropa de otro gratuitamente(202).
Por otra parte, el mandante debe estar interesado en que el mismo se lleve a cabo; nunca puede celebrarse este contrato eninterés exclusivo del mandatario, porque ello implica un mero consejo desprovisto de fuerza obligatoria(203). El mandatario no puede exigir retribución alguna por su gestión, ya que, si se conviene algo al respecto, éste no es un mandato, sino una locación de servicios; además, si la retribución consiste en otras cosas, se está ante un contrato innominado(204). Sin embargo, puede formularse una promesa de honorarios a favor del mandatario como una forma de agradecimiento frente a los servicios prestados, especialmente en el mandato judicial. Esta promesa no cuenta con fuerza obligatoria, y por ello no le confiere ninguna acción al mandatario para exigir su cumplimiento, hasta que en tiempos de Alejandro Severo se admite que pueda ser reclamada extraordinem, quedando librada su determinación al magistrado(205). El consentimiento de los contrayentes puede expresarse en forma expresa o tácita, por carta o mensajero, y no requiere términos sacramentales. Además, el mandato puede quedar sujeto a plazo o condición(206). La principal obligación del mandatario es cumplir el encargo en los términos convenidos, siendo responsable por todo aquello queindebidamente realice más allá de sus funciones, debiendo responder por los daños e intereses. En este caso, además, carece de derecho a reclamar que le restituyan los gastos erogados(207). El mandante debe instruir al mandatario, otorgándole un encargo especial que lo autoriza a representarlo en uno o varios negocios determinados. También puede conferirle un poder general que lo autorice a realizar actos de administración, abarcando, entonces, todos los negocios del mandante. Sin perjuicio de la libertad que le otorga al mandatario el poder general, éste no puede realizar determinados actos; v.gr., celebrar una transacción, adquirir la posesión (y en consecuencia la propiedad), o enajenar los bienes del mandante(208). Para que estos negocios tengan validez, es necesario que el poder general le otorgue al mandatario la libre administración y gestión de los negocios del mandante(209). El mandatario puede delegar el cumplimiento del mandato o encargo en un tercero, siempre que el contrato no se celebre en virtud de una característica o cualidad especial del mandatario, o que expresamente se estipule que no puede ser reemplazado por otra persona. Ello no genera ningún vínculo entre el mandante y el reemplazante del mandatario, y el mandatario no se libera de las obligaciones emergentes del contrato por el solo hecho de designar un reemplazante(210). Además, el mandatario debe rendir cuentas de su gestión y transferirle al mandatario todo aquello que adquiere en su nombre, como así también cederle todos los créditos y acciones que tenga contra terceros(211). El mandatario, en la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato, es responsable por dolo y toda culpa, porque el mandato implica un encargo de confianza que el mandatario debe cumplir con toda diligencia(212). También responde ante el mandante por las sumas de dinero que emplee en su propio interés y aquellas que, por su culpa, no le brinden al mandante rédito alguno, pagándole en consecuencia los correspondientes intereses(213). Por su parte, el mandante debe reintegrarle al mandatario los gastos que éste debe efectuar para poder cumplir el encargo, como así también indemnizarlo por aquellas pérdidas que sufra a raíz de la gestión(214). Además, debe liberar al mandatario de las obligaciones que ha contraído en su nombre(215). El mandante responde por toda culpa, ya que el contrato se celebra en su propio beneficio. La legislación romana, en un principio, rechaza la representación directa y por ello el mandatario no representa al mandante, sino que se vincula directamente con los terceros, haciéndose él propietario, acreedor o deudor, siendo necesario que los efectos del negocio le sean transferidos al mandante y recién a partir de ahí éste queda directamente vinculado con los terceros. Luego, se admite que los terceros, en determinados casos, puedan accionar directamente contra el mandante(216)e, inversamente, si el mandante es acreedor de un tercero, se le otorga una acción contra éste a fin de suplir la cesión de acciones a su favor que debe realizar el mandatario(217). El mandato puede extinguirse voluntariamente, por acuerdo de ambas partes, o por decisión unilateral. En este último caso, puede ocurrir en virtud de causas necesarias que resultan ajenas a la intención de los contratantes. Entre las causas voluntarias se encuentran el mutuo consentimiento de ambas partes(218)y la renuncia del mandatario, pero esta última no puede llevarse a cabo en perjuicio del mandatario, ni ser intempestiva, porque, si no, responde por los daños y perjuicios que su conducta pueda provocarle al mandante(219). Si la renuncia tiene justos motivos, como por
ejemplo, haber contraído una enfermedad que le impide cumplir diligentemente con el encargo o que nazca entre las dos partes una enemistad, cesa su responsabilidad respecto del mandante(220). Ocurre lo mismo si el mandante revoca expresamente el mandato, y ello tiene efectos tanto respecto del mandatario como de los terceros desde que toman conocimiento de esta decisión(221). La revocación tácita opera cuando el mandante interviene directamente en el negocio que le ha encargado al mandatario o cuando éste designa a una nueva persona para que realice tal gestión(222). Entre las causas necesarias de extinción del mandato se encuentra el vencimiento del plazo estipulado por las partes o el cumplimiento de la condición a la que está sujeto el contrato(223). También, provoca su disolución la muerte del mandatario o del mandante, ya que el mismo tiene su fundamento y razón de ser en la confianza que existe entre ambas partes, es decir que es de carácter personal. Sin perjuicio de ello, los actos realizados por el mandatario que ignora la muerte del mandante son perfectamente válidos y obligan a sus herederos(224). Ello no ocurre así cuando las partes expresamente convienen en que la muerte del mandante no extingue el contrato(225). Debo destacar que el caso que contempla la muerte del mandante, cuya circunstancia es desconocida por el mandatario, que continúa actuando convencido de que el mandato se encuentra vigente, conforma claramente uno de los tantos supuestos, como se ha visto, de la denominada modernamente "teoría de la apariencia".
IV. CUASICONTRATOS Según las fuentes, entendemos por cuasicontratos a las obligaciones que no emergen de un contrato ni tampoco de un delito propiamente dicho, por lo que se asemejan a un contrato sin serlo(226). Dentro de la figura del cuasicontrato encontramos, entre otras, la gestión de negocios (negotiorum gestio), la tutela y curatela, el enriquecimiento sin causa, la comunidad incidental, el legado, los gastos funerarios, la lex Rhodia de iactu,(227)etc.
1. La gestión de negocios (negotiorum gestio) Consiste en la administración o gestión de intereses de un tercero llevados a cabo sin su anuencia o conocimiento. Estas premisas son importantes, por cuanto si el titular da instrucciones al gestor o conoce la gestión, nos encontramos dentro de la figura contractual del mandato. La gestión se debe llevar a cabo sin intervención del titular del negocio, obrando el gestor por propiainiciativa con el fin de anudar una obligación a cargo del titular para beneficiarlo o evitarle un perjuicio. La gestión produce efectos respecto del gestor y el titular del negocio (dominus negotii), que son las siguientes. El gestor debe finalizar la gestión iniciada y rendir oportunamente cuentas. El titular debe abonar al gestor las deudas y gastos en que hubiera incurrido en el ejercicio de la gestión. Ambos poseen acciones destinadas a hacer valer sus derechos; así la actio negotiorum gestorum directa (el titular) y laactio negoriorum gestorum contraria (el gestor). Por otra parte, una vez concretada la gestión, únicamente el gestor queda vinculado de manera directa con los terceros y, por ende, debe luego transmitir al titular los derechos y obligaciones adquiridos por la gestión(228).
2. El enriquecimiento sin causa
Se configura cuando una de las partes se beneficia a expensas de la otra sin causa jurídica que lo justifique. El derecho romano trata el tema con profundidad y la cuestión evoluciona desde el derecho antiguo hasta Justiniano. De este modo encontramos el enriquecimiento sin causa contemplado en diversas acciones creadas para repararlo; v.gr., cuando una persona paga una obligacióninexistente, cancelada o extinguida; cuando una persona paga según una causa lícita que nunca ha tenido lugar; cuando una persona paga más de lo que debe, etc.(229).
3. La comunidad incidental Se trata del condominio creado por un hecho ajeno a la decisión de los titulares en virtud de una confusión o una liberalidad de un tercero; v.gr., testamento. La jurisprudencia romana refiere respecto de ella de un modo similar a la comunidad convencional o societaria, pero como no puede aplicar las disposiciones de ésta en virtud de que no es creada por un acto voluntario, la considera entre los cuasidelitos(230).
4. Los gastos funerarios Son las erogaciones efectuadas por una persona para sufragar los gastos funerarios y entierro de otra, sin encargo a dicho respecto, ni tampoco movilizado por razones de piedad. Es una relación muy similar a la gestión de negocios y los deudos del fallecido deben reintegrar dichos gastos al que los efectuó. Para el caso de que se negaran, se crea la "acción funeraria" (actio funeraria) para perseguir el cobro(231).
5. La lex Rhodia de iactu Tiene su origen en Rodas y su disposición es adoptada por el derecho romano. Contempla la situación de que ante un peligro de naufragio se ordena aligerar la nave, arrojando al mar la carga que transporta para salvarla, o parte de ella misma. Los juristas romanos estimaron justa la solución que brinda la ley de los rodios en cuanto ordena la reparación de la pérdida de la mercadería arrojada al mar. Esta reparación debe ser llevada a cabo por los armadores y los propietarios de las mercaderías no arrojadas en razón de que sus intereses resultaron indemnes por la carga que se echó al mar(232).
6. La tutela y curatela La responsabilidad del tutor y el curador guardan similitud con la del gestor de negocios, remitiendo a lo dicho en oportunidad del desarrollo de las mencionadas instituciones de guardaduría. No obstante ello, he de señalar que las obligaciones originadas por la tutela y la curatela son consideradas por el derecho romano como un cuasicontrato en virtud de que no se origina por un acuerdo de voluntades entre representante y pupilo o curado(233).
7. Los legados Las obligaciones derivadas de los legados per damnationen y sinendi modo son consideradas como provenientes de un cuasicontrato en virtud de que no existe un acuerdo de voluntades entre legatario y heredero(234).
Capítulo XXIV - Delitos
CAPÍTULO XXIV - DELITOS El delito es la contravención voluntaria a una ley que acarrea la imposición de una sanción. Los delitos constituyen una de las fuentes de las obligaciones. Se dividen en delitos públicos y privados. Los delitos públicos (crimina republica) son aquellos cuya comisión pone en riesgo el orden social, la organización político administrativa, la seguridad del Estado, y su persecución puede ser llevada a cabo por cualquier miembro de la comunidad. Los delitos privados (delicta privata) son los que afectan directamente a los particulares y sólo pueden ser perseguidos por el damnificado. En los delitos públicos, los tribunales del Estado aplican la pena a fin de restablecer el orden social y la seguridad, mientras que en los delitos privados, la pena implica un resarcimiento a la víctima por el daño sufrido. Este último tipo de delitos le otorga al damnificado una acción para exigir al ofensor el pago de una pena pecuniaria, que habitualmente resulta proporcional al daño que ha sufrido. Para que una persona resulte responsable de un delito es suficiente, en cuanto a la edad, que sea púber, pero también puede serlo quien carece de capacidad negocial, como los esclavos o los pródigos. Si varias personas cometen juntas un delito, la pena es personal y todos solidariamente deben reparar el daño causado, sin que puedan invocar el beneficio de división ni recurrir contra aquellos con quienes han cometido el delito. Los delitos privados encuentran su primera clasificación en la "ley de las XII Tablas", que contiene una enumeración, con sus correspondientes sanciones. En determinados casos, como en el de las injurias, la ley sólo se limita a describir la forma de aplicar el castigo y el damnificado puede hacer uso de la venganza privada(1). Con la evolución del delito privado, la graduación de la pena se efectúa teniendo en cuenta la intención criminal del autor del hecho e intentando que ella implique un resarcimiento equitativo al daño sufrido por el damnificado. Sin embargo, el ofendido, para poder obtener la condena del culpable, debe recurrir al procedimiento civil. En la época imperial, los delitos privados son perseguidos mediante la acción civil ordinaria, al mismo tiempo que al ofensor se le aplican penas especiales. Así, la víctima puede optar entre obtener el resarcimiento pecuniario por los daños sufridos o demandar el castigo del delincuente mediante el procedimiento extraordinario (cognitio extraordinem). En un principio, como ya señalara precedentemente, los delitos constituyen la principal fuente de obligaciones, ya que en susinicios los contratos son pocos y muy formales.
I. CLASIFICACIÓN Los delitos pueden ser clasificados, como se ha visto, en públicos y privados. Los delitos públicos son los siguientes: a) Perduelo (Perduellio). Es el delito de alta traición que atenta contra la seguridad del Estado. b) Parricidio (Parricidium). Consiste en causar la muerte de un pater familia. En este caso interviene el Estado para evitar una guerra civil entre los grupos familiares del ofensor y de la víctima. En mi opinión, es el antecedente más antiguo que se conoce respecto del actual delito de parricidio, es decir, el homicidio del padre perpetuado por el hijo (homicidio agravado por el vínculo). c) Crimen maiestatis. Cuando no se respeta la potestad o autoridad del tribuno, de los ediles o de los jueces decenvirales (iudices decemviri). d) Cohecho (repetundarum). Es el delito cometido por el funcionario que pide o acepta dádivas o coimas.
e) Peculado (peculatus). Se configura cuando un funcionario dispone como propios de los fondos públicos. Las penas para los delitos públicos suelen ser: muerte del autor del delito (supplicium) y la multa (damnum), pero en ninguno de los dos casos se benefician con su aplicación los particulares que resultan víctimas del delito. Los delitos privados son los siguientes(2): a) Injuria (iniuria). Es el atentado contra las personas, ya sea con palabras o hechos. Implica una lesión personal que puede ser tanto física como moral(3). La "ley de las XII Tablas" contempla el delito de iniuria como todo ataque dirigido a la persona física, sin importar la intención con la que se lo efectúa, ya que comprende también los daños ocasionados por simple imprudencia, distinguiendo entre aquellos actos que provocan lesiones graves y aquellos que ocasionan lesiones leves, estableciendo distintas sanciones para cada caso. Por ejemplo, entre las lesiones graves se incluye la ruptura de un miembro y ello se castiga con la aplicación de la "ley del Talión", a menos que las partes convengan una composición voluntaria. Las lesiones leves, en cambio, se sancionan con penas, pecuniarias. La ley decenviral también reprime las iniurias difamatorias y si éstas han sido públicas, ello se castiga con la pena de muerte(4). El derecho honorario amplía la noción de este delito, agregando cualquier lesión moral que sufra la persona, comprendiendo entonces a la difamación escrita o verbal, las palabras ultrajantes y la violación de domicilio, entre otros(5). Sólo incluye aquellos casos en que el ofensor actúa con dolo. En la época de Sila se dicta la lex Cornelia de iniuris, que establece nuevas formas para este delito. Esta ley permite que aquella persona que es ofendida pueda reclamar el pago de una suma de dinero, cuyo importe será determinado judicialmente. La acción es perpetua y su ejercicio sólo está en manos de la víctima(6). Ello le brinda una mayor protección al ofendido. En el derecho imperial, el espectro de posibilidades aumenta todavía más, ya que el delito de iniuria comprende la más leve lesión corporal y las violaciones menores de los derechos de la personalidad(7). En estos casos, el damnificado puede optar entre la acción privada o la persecución criminal, tendiente a aplicar una pena corporal(8). b) Furtum. Es todo acto mediante el cual una persona le sustrae a otra una cosa con la intención de aprovecharse de ella. Implica la aprehensión fraudulenta de una cosa contra la voluntad de su dueño con la intención de obtener un beneficio de ello, ya sea mediante su uso o posesión. Advierto que el delito del furtum en Roma abarca en conjunto los actuales delitos de hurto, robo y estafa(9). Comprende así todos aquellos casos en que una persona sustrae fraudulentamente una cosa que le pertenece a otra con el propósito de obtener un beneficio económico(10). Se lo legisla en Roma por primera vez en la "ley de las XII Tablas"(11). Existen cuatro clases de furtum, a saber: — Manifestum. Es cuando el ladrón es sorprendido in fragante. Comprende tanto aquellos casos en que el ladrón es sorprendido en el lugar en que se consuma el hecho, como cuando todavía tiene la cosa hurtada en su poder o es visto por el dueño u otra persona antes de esconderse(12). — Nec manifestum. El autor del delito es descubierto, pero no sorprendido en el momento en que está cometiendo el hurto(13). — Conceptum. Implica una especie de encubrimiento que se origina cuando una persona oculta en su casa la cosa hurtada por otro. Ello da lugar a la realización de una pesquisa, la cual puede ser solemne o no solemne. En el primer caso, el propio ofendidoingresa desnudo al domicilio del causante a fin de registrarlo, llevando una bandeja en sus manos. Entiendo que nos encontramos ante el vestigio más remoto de la actual orden de allanamiento de domicilio. — Oblatum. Se tipifica cuando el autor del delito oculta la cosa en otra casa para deslindar su propia culpa, eximiéndose de responsabilidad, o le entrega la cosa a un tercero de buena fe(14). b.1. Evolución del delito del furtum. Posteriormente, la jurisprudencia clásica crea dos nuevos tipos de furtum: el denominadofurtum prohibitum, por medio del cual se sanciona al ocultador de una cosa robada que se opone a la realización de la pesquisa que se pretende llevar a cabo en su domicilio ante testigos, y el furtum non exhibitum, en el cual incurre aquella persona que se niega a entregar la cosa robada que se encuentra escondida en su casa(15). También se extiende el concepto de furtum al uso ilícito de la cosa, denominado furtum usus. Este último se configura cuando una persona que tiene la posesión de una cosa ajena, v.gr., el depositario o comodatario, la usa en su provecho sin autorización, o le brinda un uso distinto al convenido. Además, surge
el furtum possessionis, que se da cuando el propietario de una cosa despoja de su posesión a aquella persona a quien se la ha entregado en virtud de un contrato(16). Durante el Bajo Imperio y en la época justinianea, se suprimen las variedades del furtum indicadas precedentemente, subsistiendo únicamente la distinción entre el furtum manifestum y furtum nec manifestum. En esta época, para que el delito se configure se requiere que una persona se apodere de una cosa ajena, lo cual se logra cuando el ladrón se la lleva del lugar en el cual su dueño la tiene guardada. No basta la mera intención de cometer el ilícito para que éste se consume(17). La sustracción del objeto debe realizarse en contra de la voluntad de su propietario, por lo que la apropiación de una cosa con el consentimiento de su dueño o de su poseedor, como así también la apropiación de una cosa abandonada o sin dueño, no configuran este delito, excepto que se trate de una cosa perdida y que aquel que lo haga tenga conocimiento de esta circunstancia(18). También, se exige la presencia de un elemento subjetivo dado por la intención fraudulenta de obrar en perjuicio de los intereses de un tercero(19). El ofensor debe cometer el delito con la voluntad de obtener un beneficio, y no importa si después se la entrega a un tercero(20). El objeto del ilícito debe ser una cosa mueble que se encuentre dentro del comercio, y más tarde se admite que pueda hurtarse una persona libre, como por ejemplo un filius familias, la mujer in manu y el deudor sometido a la manus iniectio del acreedor(21). Por otra parte, cuando el autor sustrae una res divini iuris, se considera que se trata de un delito de carácter público(22). c) Damnum iniuria datum. Es el daño ilícito ocasionado intencional o culposamente a una cosa ajena. Ello difiere de nuestro derecho, ya que sólo se encuentra tipificado el daño doloso. Este delito es contemplado por la "ley de las XII Tablas", que contiene distintos casos, sin llegar a configurar la noción de un tipo único de delito(23). A instancias del tribuno Aquilio se sanciona el plebiscito denominado "ley aquilia" (lex Aquiliae), que deja sin efecto las disposiciones contenidas en la ley decenviral relacionadas con este delito, intentando generalizar los casos de daño injustamente causado(24). Este daño debe consistir en la destrucción material de una cosa ajena, extendiéndose luego el concepto a aquellos supuestos en que se reduce el valor material de la cosa, aunque ésta aún conserve su integridad(25). Además, debe haber sido causado como consecuencia de un esfuerzo físico ejercido sobre la cosa. Luego la jurisprudencia incluye aquellos casos en que no hay un contacto físico directo sobre la cosa; v.gr., si una persona encierra a un esclavo ajeno y lo deja morir de hambre(26). También se requiere la presencia de un elemento subjetivo, bastando para ello no sólo que el daño se ocasione con dolo, sino también como consecuencia de culpa o negligencia por parte del ofensor(27). Por ello, resulta suficiente la mera relación de causalidad entre el hecho provocado por el autor y el daño que le provoca a la cosa perteneciente a la víctima, sin considerar queexista la voluntad de originar el resultado dañoso. Se encuentra exento de responsabilidad aquel que actúa dentro de los límites de la ley, aunque su conducta le provoque un daño a alguien; por ejemplo, cuando una persona mata a un esclavo ajeno que intenta lesionarla(28). d) Rapiña. Se lo incluye dentro de los delitos por decisión de Justiniano. Implica un hurto calificado, porque la sustracción de la cosa se lleva a cabo con violencia. Generalmente es cometido por bandas armadas o por una multitud de personas desarmadas(29). Durante el Imperio se amplía este delito a los hechos provocados por una sola persona, siempre que medie violencia, sin importar si ésta, para llevarlo a cabo, se encuentra o no armada(30). Disposiciones de Augusto (lex Iulia de vi publica et privata) y de Marco Aurelio (Divi Marci) castigan con pena de confiscación a aquel que, portando armas o ayudado por varias personas, se apodere de uninmueble despojando al poseedor(31).
II. ACCIONES QUE CONFIEREN LOS DELITOS PRIVADOS Gayo enseña en su obra Institutas que los delitos privados otorgan tres clases de acciones, a saber: penales, reipersecutorias y mixtas. Son intransmisibles, ya que no pueden ser ejercitadas por los herederos de la víctima, como así tampoco pueden intentarse contra los del ofensor. Más tarde
se permite que las acciones puedan iniciarse contra los herederos del delincuente por el monto de lo que éstos se han aprovechado económicamente. También se van a transmitir a los herederos de la víctima, con excepción de lasinjurias, en las que la ofensa aparece como estrictamente personal(32). Además, las acciones son acumulables, es decir que el ofendido puede intentar al mismo tiempo cualquier otra acción que, originándose en el mismo delito, conduzca al mismo fin que aquélla, ya sea la recuperación de la cosa o el resarcimiento del daño. Otra característica es la "noxalidad", por la cual se autoriza al ofendido a perseguir la entrega del autor del delito cuando se trate de un esclavo o un filius familias. Esta acción se ejercita contra el dominus o el pater, quienes se encuentran facultados a evitar la entrega del hijo o el esclavo a cambio de pagar la indemnización correspondiente(33). Finalmente, aquellas acciones emergentes de los delitos privados enmarcadas dentro del ius civile son perpetuas, por lo que pueden ser ejercitadas en cualquier momento, sin que el transcurso del tiempo afecte el derecho. Esto no sucede con las acciones que sancionan los delitos pretorianos, ya que éstas se extinguen en el transcurso de un año, contado desde el momento en que se comete el delito o desde que el ofendido se encuentra en condiciones de iniciar la acción(34). Ahora bien, las "acciones penales" le imponen al autor del ilícito una pena pecuniaria cuyo monto puede alcanzar el doble, triple, cuádruplo, etc., del valor del perjuicio. Las "acciones reipersecutorias" persiguen la reparación del daño causado o la indemnización por daños y perjuicios. Por su parte, las "acciones mixtas" imponen la pena pecuniaria y la reparación del daño.
III. CUASIDELITOS Del análisis de las fuentes, no surge que se hayan tenido en cuenta caracteres o patrones que permitan dilucidar el concepto de cuasidelito, siendo por lo general de creación pretoriana. Es más, en ciertos casos se consideran cuasidelitos a verdaderos delitos, y también viceversa. Es decir que no se puede aseverar que en los delitos prima el dolo y en los cuasidelitos la culpa. Por cierto que la cuestión no ha pasado desapercibida por los juristas romanos, dado que los cuasidelitos, como también los cuasicontratos, son tenidos en cuenta por Gayo (variae causarum figurae) y después por Justiniano (ex variis causarum figuriis). Efectuada esta aclaración previa, puedo decir, entonces, que para el derecho romano cuasidelitos son obligaciones que guardan similitud con aquellas originadas en un delito propiamente dicho(35). Entre los principales cuasidelitos encontramos los siguientes: el juez que hace suyo el proceso; las cosas arrojadas o derramadas; las cosas suspendidas o colgadas; la responsabilidad de los barqueros, posaderos y dueños de establos, aun por el hecho de sus dependientes; etc.(36).
Parte Tercera - Otros aspectos del Derecho Romano
PARTE TERCERA - OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ROMANO
CAPÍTULO XXV - PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO La preocupación de Roma no es sólo "crear derecho", sino también "estar al derecho". La madurez de su cultura le hace comprender que es fundamental en la temática de "dirimir conflictos" realizar de la manera civilizada, es decir, incruenta. A modo de reflexión, debo acotar que, acicateados por lograr la "paz social", avizoran que ésta sólo se puede lograr de dicho modo, incluso como factor político, por cuanto, siendo Roma "cuna de civilización", necesariamente, para darse a conocer al conquistar los pueblos circunvecinos o denominados "bárbaros", debe tener "el frente interno en paz". Y el mejor modo de demostrarlo es mediante un modo de dirimir conflictos de manera civilizada, es decir, sin violencia(1). La primitiva manifestación de la organización judicial romana se encuentra dentro de la gens y la familia, en donde el fefe de familias (paterfamiliae) resuelve todos los conflictos que se presentan entre sus miembros(2). Mas, luego, cuando la controversia se produce de manera exógena, fuera del grupo familiar, entre individuos que pertenecen a distintas familias, se hace necesario impartir justicia por intermedio de un tercero ajeno a ellas. Es claro que esta evolución del sistema procesal romano en general no es ajena alexperimentado por casi todas las civilizaciones antiguas. En efecto, el primer atisbo de justicia, aunque imperfecto, es el denominado "justicia por mano propia" ("venganza privada"), que consiste en la punición a cargo de la propia víctima, lo que apareja inevitablesexcesos por falta de objetividad del damnificado. Luego se produce un adelanto en la cuestión, cuando se pretende cuantificar el daño mediante la denominada "ley del talión" ("ojo por ojo, diente por diente"). Pero este nuevo estadio de avance procesal, si bien demuestra cierta cordura, no contribuye de un modo equitativo a la "paz social". Por dicho motivo, el sistema procesal se dirige hacia la etapa de la denominada "composición voluntaria", mediante la cual la víctima conviene con el responsable del daño el monto pecuniario de la reparación. Este sistema es perfeccionado luego por la intervención de la autoridad pública (tercero imparcial) en la determinación de la indemnización. Ahora bien, circunscribiendo la cuestión a la órbita del procedimiento civil, es menester dejar en claro la siguiente premisa para favorecer la comprensión del sistema romano: En el mundo moderno la función de impartir justicia se encuentra a cargo del Estado, pero en Roma, desde tiempo antiguo y hasta el gobierno de Diocleciano (año 284), dicha facultad es delegada en manos privadas. El Estado actúa en la primera parte del procedimiento a través de los magistrados, esencialmente el pretor. El dictado de la sentencia corresponde en la segunda etapa al juez, árbitro o tribunal, que no son otra cosa que simples particulares, al igual que los litigantes, designados expresamente para dicho pleito. Es a partir de Diocleciano que el Estado decide monopolizar la función de justicia como facultad privativa, iniciando el procedimiento moderno. Ya no es el simple particular quien dicta la sentencia, sino magistrados o jueces designados en modo permanente para la función. Efectuada esta premisa fundamental, destaco que el sistema procesal civil romano se divide a lo largo de su evolución en dos etapas perfectamente diferenciadas: 1º) El "ordenamiento procesal privado" (ordo iudiciorum privatorum). 2º) El "procedimiento extraordinario o de conocimiento fuera de orden" (cognitio extraordinem o extraordinaria cognitio). El primero, a su vez, se encuentra desarrollado en dos sistemas procesales que emergen sucesivamente, a saber: "acciones de la ley" (legis actiones) y "procedimiento formulario" (per formulam). El segundo lo encontramos en el sistema que es en principioexcepcional y luego definitivo, denominado de igual modo: "procedimiento extraordinario" (cognitio extraordinem)(3).
I. EL ORDENAMIENTO PROCESAL PRIVADO (ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM). CARACTERES GENERALES Es el ordenamiento procesal que presenta como característica primordial "la prevalencia del juez privado (iudex privatus) elegido por las partes en litigio o, en su defecto, por el magistrado"(4). Como ya dijera, este "ordenamiento procesal" se lleva a cabo a través de dos grandes sistemas que se conocen como "acciones de la ley" (legis actiones) y "procedimiento formulario" (per formulam). En ambos sistemas advertimos dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera, sustanciada ante el magistrado, denominada "de derecho" (in iure), y la segunda, ante juez, árbitro o tribunal, llamada en juicio (in iudicio o apud iudicem). La presencia del Estado se encuentra en modo fundamental, como dijera, en la primera parte del ordenamiento procesal (in iure) con la actuación del magistrado. El dictado de la sentencia, por el contrario, se delega en la segunda etapa (in iudicio) a un simple particular (juez o árbitro) designado a tales efectos para dicho caso. Estos últimos no representan al Estado, porque carecen deimperium y se limitan a resolver las situaciones de hecho que les someten a su decisión los magistrados que intervienen en la primera de las etapas señaladas (in iure)(5). La ejecución de la sentencia, una vez firme, no se encuentra a cargo del "juez privado", sino que debe ser sustanciada en una nueva instancia ante el magistrado que, por tener imperium, es quien decide al respecto. Esto último se condice con lo expuesto más arriba, en cuanto he sostenido que la presencia del Estado se encuentra en la primera etapa del procedimiento con la figura del magistrado (el pretor por excelencia) y en la segunda instancia se delega en manos del juez o árbitro (un simple particular) el dictado de la sentencia o veredicto. Pero como éstos carecen de imperium, puesto que no son funcionarios del Estado y no tienen atribución para ordenar la ejecución de la sentencia que dictan, es entonces que el favorecido con el veredicto debe acudir nuevamente ante el magistrado, sustanciar un nuevo juicio (ejecutivo esta vez) similar al primero y, una vez comprobada por el nuevo juez designado por el magistrado la procedencia de la acción de ejecución, es el magistrado quien emite finalmente un decreto de ejecución. En otras palabras, la legalidad de la ejecución se encuentra a cargo del Estado y no de los particulares. Es así que ambos sistemas procesales que componen el "ordenamiento procesal romano" (ordo iudiciorum privatorum), a saber, "acciones de la ley" (legis actiones) y formulario (per formulan), presentan generalidades comunes, aunque matizadas por variantes, producto del tiempo histórico de cada una de ellas que se analizará en cada caso en particular.
II. SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS ACTIONES) Es el sistema procesal más antiguo que se conoce en Roma. Su aplicación se extiende aproximadamente desde casi la misma fundación de la "ciudad-estado" y hasta la sanción de la lex Aebutia (230 a.C.). Es anterior a la misma "ley de las XII Tablas", que lo recoge por escrito, siendo regulado con anterioridad por la "costumbre". Se lo denomina de dicho modo por cuanto las acciones que lo componen son creadas por la ley y deben ajustarse estrictamente y formalmente a la misma en modo inmutable(6). Es necesario dejar en claro que "acción" (actio) no es lo mismo que "acción de la ley" (legis actiones). Por la primera "se entiende siempre la posibilidad de amparo judicial de una situación o posición jurídica en un caso determinado"; v.gr., la rei vindicatioen defensa del propietario quiritario. En cambio, "acción de la ley" hace referencia a las vías de procedimiento solemnes por las cuales debe transitar la acción (actio)(7). Las características primordiales de este sistema procesal son las siguientes: oralidad, solemnidad, excesivo ritualismo, ejercicio reservado exclusivo para los ciudadanos romanos, comparecencia de éstos de modo personal ante el magistrado en días fastos y dentro de los límites de la ciudad, carácter abstracto y fundamento en el derecho quiritario(8). De acuerdo con este sistema procesal, los pleitos sólo pueden tramitarse por las cinco acciones permitidas, a saber: "acción de la ley por apuesta sacramental" (legis actio per sacramentum); "acción de la ley por postulación de juez o árbitro" (legis actio per postulationem); "acción de la ley por condictio" (legis actio per condictionem); "acción de la ley por aprehensión corporal" (legis actio per manus iniectionem); "acción de la ley por toma de prenda" (legis actio per pignoris capionem)(9).
De estas acciones, las tres primeras son "declarativas", porque el litigio versa respecto del reconocimiento o decisión de un derecho controvertido; y las dos últimas, "ejecutivas", por cuanto ejecutan una sentencia existente o un acto con efectos similares a ella(10). El procedimiento de "las acciones de la ley", como dije ut supra, se implementa a través de las dos etapas indicadas. La primera, conocida como "de derecho" (in iure), sustanciada ante el magistrado (casi siempre el pretor) con la realización de ritos y palabras solemnes que deben ser pronunciadas puntillosamente por el demandante. La segunda, denominada "en juicio" (in iudicium o apud iudicium), desarrollada ante un juez privado (iudex privatus) que dirime el pleito. La designación de este último se efectúa deinmediato, pero después de la sanción de la lex Pinaria (281 a.C.), se concede un plazo de treinta días para la designación(11). De manera sucinta he de decir que el sistema procesal del sistema de las "acciones de la ley" funciona del siguiente modo.
1. La etapa "de derecho" (in iure) en el sistema de las acciones de la ley Es la primera etapa, denominada "de derecho", que se sustancia ante el magistrado (por lo general el pretor). Se inicia con "laintimación particular" efectuada en forma solemne por el demandante al demandado para que comparezca ante el magistrado en un día determinado. La citación puede ser efectuada en el domicilio del demandado o en cualquier otro lugar en que fuere hallado por el demandante. El emplazado no puede sustraerse de la intimación, a menos que garantice su comparecencia mediante una persona solvente (vindex)(12). Para el caso de que el citado se niegue a comparecer ante el magistrado, el demandante, frente a testigos que acrediten la negativa, puede ponerle las manos encima y llevarlo por la fuerza. Este accionar duro con el emplazado que se niega a comparecer contiene atenuantes que la misma ley de las XII Tablas se encarga de prescribir; así, por causa de edad avanzada o mal estado de salud, el citado puede exigir al accionante que le suministre un medio de transporte(13). Soy del parecer que es interesante dejar en claro que este modo de citación compulsivo extrajudicial (manus iniectio) no debe confundirse con la "acción de la ley de carácter ejecutiva", denominada precisamente "acción de la ley por aprehensión corporal" (legis actio per manus iniectionem), que más adelante se analizará con debida atención(14). Estas primeras excepciones luego son ampliadas mediante "edicto" por los pretores, prohibiendo la citación particular directa del emplazado sin autorización previa del magistrado en los siguientes casos: los cónsules, pretores y demás magistrados "con imperio" (cum imperio) en el ejercicio de sus funciones; los pontífices mientras practican el culto; los novios durante la celebración del matrimonio; el juez cuando está conociendo un asunto; los deudos de un pariente durante el entierro de éste; y aquel que se encuentra en el mismo momento ejerciendo otra acción(15). Más adelante se agregan otras prohibiciones especiales a las citaciones particulares, imponiendo la autorización previa del magistrado, a saber: las personas a quienes se debe respeto y obediencia (v.gr., padre, madre, demás ascendientes; el patrono, la patrona y sus hijos). La pena por el incumplimiento es una multa pecuniaria de cincuenta áureos(16). El juicio debe sustanciarse íntegramente en una sola sesión, pero para el caso de que no fuese posible, con el fin de evitar una nueva citación del demandado, se permite que la audiencia pueda continuar o fijar para otro día, siempre y cuando el emplazado asegure su comparecencia, ofreciendo a una persona como garante de su asistencia (vas o vades). Más tarde, esta garantía se sustituye por una promesa formal del demandado de pagar una suma de dinero si no cumple con la obligación de concurrir a la nuevaaudiencia (vandemonium). Mas si el demandado no ofrece garante o no asume el compromiso de pagar la multa pecuniaria, el demandante está autorizado a retenerlo a fin de asegurar la nueva asistencia. Finalmente, si el citado no concurre a la audiencia fijada, el demandante puede accionar contra el garante (vades) o exigir el pago de la multa pecuniaria (vandemonium)(17). Una vez ambas partes presentes ante el pretor, se sustancia la "etapa de derecho" propiamente dicha, con la exposición del reclamante ante el magistrado de "la pretensión" (editio actionis), fundándola en el "derecho civil" (ius civile). A continuación el pretor debe conceder o negar la viabilidad de la acción invocada. En este punto, debo señalar que, pese a cierta oscuridad en las fuentes al respecto, soy del parecer que el pretor no puede denegar la pretensión articulada por el actor cuando ella tiene
fundamento en alguna de las "acciones de la ley", aunque su opinión fuera contraria(18); pero sí puede denegarla en los otros casos. Entonces, una vez que el pretor procede a conceder o denegar la viabilidad de la acción frente a la presencia de testigos del acto, se concierta entre las partes un acuerdo verbal por el cual el proceso queda trabado (litis contestatio). Este acto procesal es de suma importancia, implicando para las partes asumir una obligación de carácter judicial mediante la cual se consuma la pretensión original del accionante, originando una nueva relación que conduce a la sentencia. Ambas partes quedan identificadas de manera inamovible y fijan su posición respectiva, que no pueden tampoco modificar. En razón de la postura fijada por los litigantes, el juez, en la etapa posterior, debe dictar la sentencia. Debo realizar al respecto las siguientes precisiones: los testigos del acto procesal por el cual la "litis" queda trabada lo son conindependencia de los testigos que hacen a la prueba de los hechos de la controversia. Justamente, el nombre de "litis contestatio" se debe a la presencia de los testigos del acto, que tienen la finalidad de dar fe de la existencia y contenido del pleito. En otras palabras, no se debe olvidar el carácter primordial del sistema de "las acciones de la ley", que es la oralidad; entonces, necesariamente, al no quedar registros escritos del debate, los testigos ofrecidos por cada litigante presentes en el acto dan fe de la posición de cada uno para preservar su inalterabilidad ante la exposición que deben realizar a posteriori ante el juez. En este caso son testigos de la "litis trabada", y no de los hechos controvertidos, aunque nada entorpece que luego lo fueran también de estos últimos. Frente a las posiciones asumidas por las partes se pueden presentar en la instancia ante el magistrado las siguientes posibilidades: 1) Que el demandado reconozca expresamente la pretensión del demandante, aceptando el derecho por éste invocado (confessio in iure). En la actualidad podemos hablar de "allanamiento de la pretensión del actor por parte del demandado, dando fin al litigio". El reconocimiento debe ser aceptado por el pretor (addictio), produciendo efecto de "cosa juzgada" y autoriza al acreedoriniciar la ejecución del crédito(19). 2) Que el demandado enerve la pretensión del actor, ordenando el pretor la sustanciación de la segunda etapa ante el juez o árbitro. 3) Que el demandado asuma una conducta esquiva o remisa, negándose a intervenir activamente en el proceso, lo que dificulta la sustanciación del proceso, por cuanto en las "acciones de la ley" no se conoce aún elinstituto procesal de la "rebeldía". La actitud del demandado autoriza, en el caso de una "acción personal" (crédito), al actor a dirigir la pretensión contra la garantía otorgada por el primero (vades o vindex). Y para el caso de una "acción real" (propiedad), el pretor soluciona la situación equiparándola con el primer supuesto (confessio in iure)(20).
2. La etapa "en juicio" (apud iudicium) en el sistema de las acciones de la ley Es la segunda etapa del sistema procesal que se sustancia ante el juez, árbitro o tribunal. Tiene lugar cuando el demandado enerva la pretensión articulada por el actor, sosteniendo tener un derecho a su favor que la contrapone (la segunda de las posibilidades indicadas en el acápite anterior). La etapa en sí misma comienza cuando el pretor da por concluida la instancia "de derecho", ordenando la designación de un juez, cuya elección queda a cargo de las partes y, para el caso de discrepancia, la suple con su decisión. Como dijera, en un principio la designación es inmediata; luego, por la lex Pinaria (281 a.C.), se otorga un plazo de treinta días(21). Generalmente se dice que la etapa "en juicio" se sustancia ante el juez o árbitro, lo que es cierto, pero he de realizar las siguientes apreciaciones. En realidad, puede ser un juez, árbitro o tribunal, según la índole de la controversia(22). Así, en una "acción personal" interviene un juez (iudex); en una "acción real", un juez o un tribunal, que puede ser el de los centunviros o el de losdecenviros; en una "acción divisoria", un juez o árbitro (arbiter); y en toda clase de acciones en que involucre extranjeros, el tribunal de los recuperatores. El juez (iudex) es un simple particular encargado de decidir la causa. Sus facultades son más bien restringidas, por cuanto se limita a "reconocer o no la existencia del derecho y de los hechos en la forma en que es dada por el magistrado, condenando o absolviendo al demandado"(23). El árbitro (arbiter), a diferencia del juez, posee, por el contrario mayor libertad en cuanto a la apreciación de los hechos y el derecho, lo cual se advierte reflejado en la sentencia. A diferencia del
juez, la nominación de árbitro puede ser pluralista, por cuanto a voluntad del magistrado se pueden designar varios para un mismo caso. También en este caso se trata de simples particulares. Destaco que los árbitros comienzan a tener una mayor relevancia cuando el pretor, apartándose del derecho estricto (ius civile), crea las llamadas "acciones arbitrarias" y las de "buena fe". En este tipo de acciones, el árbitro tiene amplia libertad, fundándose en la equidad para dictar el fallo(24). Debo también señalar que para la designación de jueces y árbitros se deben tener en cuenta las siguientes condiciones, a saber: edad mínima de 25 años; pertenecer a la clase "senatorial", luego extendida a los "caballeros" (lex Sempronia), y finalmente a los ciudadanos comunes como los comerciantes. La designación es "una carga pública", porque no puede ser rechazada por el elegido, salvo que fundamente debidamente la causal de excusación(25). Durante la República la lista de los jueces confeccionada por los censores (lectus senatus) alcanza al número de trescientos ciudadanos y luego aumenta a varios miles durante el Imperio(26). El tribunal de los recuperatores es un colegio judicial compuesto por lo general de tres a cinco miembros, designados también entre particulares romanos. Entiende en aquellos litigios suscitados entre los peregrinos (extranjeros) y para determinados casos presentados entre ciudadanos y peregrinos. Su nombre se debe a que permiten recuperar con su intervención las cosas reclamadas por el demandante. No se trata de un tribunal permanente, sino que es designado para cada caso en particular. Debo añadir que si bien el origen histórico del tribunal es un tanto oscuro, sin embargo, la tan mentada practicidad romana le amplía con el transcurso del tiempo las más variadas funciones. Así, no sólo entiende en la simple resolución respecto de la recuperación de una cosa entre dos ciudadanos, sino también cuestiones entre romanos y peregrinos, peregrinos entre sí, o la compleja solución de un problemainternacional suscitado entre dos naciones o entre sus habitantes, etc.(27). El tribunal de los decenviros y de los centunviros son, en cambio, colegios judiciales permanentes. Es decir que no son designados para un caso puntual, sino que se trata de tribunales que sesionan en forma permanente, una vez designados. El tribunal de los decenviros cuenta con diez miembros y es presidido por uno de éstos. Entiende en las causas que versan sobre las cuestiones de estado y libertad (esclavitud) de los ciudadanos. La sentencia es tomada por mayoría de los miembros ante el requerimiento del presidente(28). Por su parte, el tribunal de los centunviros se origina aproximadamente en el año 512 a.C. Su denominación no condice con la cantidad de miembros que lo integran, por cuanto nace con el nombramiento de tres miembros por cada tribu que, sobre un total de treinta y cinco existentes en dicho momento, arroja la suma de ciento cinco miembros iniciales. Posteriormente, Augusto eleva sus miembros a ciento ochenta. Los vestigios históricos analizados permiten aseverar que si bien tienen un origen un tanto oscuro, como el tribunal de los decenviros, se constata su existencia durante toda la época clásica y hasta fines del siglo IV de la era cristiana. Actúan divididos en cuatro "colegios" (hastae) que se distinguen utilizando el símbolo de la antigua lanza romana (hasta). Cada colegio actúa como tribunal independiente, abocado a la cuestión sometida a consideración. Pero lo que llama la atención es que para ciertas causas se reúnen en "sesiones plenarias" (lo que denota una cierta similitud con los actuales "fallos plenarios"). La competencia del tribunal de los centuviros es primordialmente en materia hereditaria. Su intenso obrar al respecto origina toda la temática de "inoficiosidad de los testamentos", introduciendo la "legítima(29)". También entiende en cuestiones de reivindicación de propiedad. En un principio tienen como lugar de reunión el foro (forum), luego en los pórticos de las basílicas, y después en recintos o salas especialmente habilitadas para ello que se denominan auditorías, secretarías y tabularías(30). Ahora bien, una vez determinado por el pretor qué tipo de juez habrá de decidir la cuestión en la segunda instancia, y elegido éste, el proceso continúa del modo siguiente. Las partes se emplazan mutuamente a comparecer ante el juez en un día determinado dentro de los tres primeros sucesivos a su designación (denuntiato). La audiencia debe iniciar y finalizar el día fijado, sustanciarse mientras dure la luz diurna, y no pudiendo extenderse más allá de la puesta del sol, puede decidirse su continuación otro día si el tiempo no alcanza para dirimir la cuestión. Además, la audiencia puede postergarse por los siguientes motivos, a saber: que el juez o una de las partes deba ausentarse justificadamente (v.gr., una enfermedad, o que tuviesen el mismo día otro juicio entablado(31)). Por fin, una vez constituido el proceso en el día fijado con la presencia del juez y las partes, con la asistencia de sus asesores jurídicos (abogados, procuradores, etc.), los litigantes deben efectuar delante del primero un breve relato dentro de los parámetros en que quedara trabada la litis. A continuación se sustancia la prueba ofrecida, que en esta época es esencialmente la testimonial, y
finalmente se procede a alegar (causa peroratio). Luego, el juez debe dictar sentencia referida a los hechos y al derecho controvertidoinvocado por los litigantes. El plazo para el dictado del veredicto es de 18 meses, a contar desde el inicio del proceso (lex Iulia iudiciaria)(32). Finalmente, me he de referir al supuesto en que una de las partes no comparezca justificadamente el día fijado ante el juez. En este caso se lo aguarda hasta el mediodía; después el juez debe dictar sentencia en favor de la parte presente(33).
III. LAS ACCIONES DE LA LEY EN PARTICULAR 1. Acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum) Es la más antigua de las tres acciones declarativas. Consiste en una apuesta de carácter religioso que realizan las partes en conflicto y que pierde quien resulte vencido. La apuesta se formula mediante animales de rebaño y después en dinero(34). Esta acción tiene carácter general, por cuanto se utiliza toda vez que la ley no establece un procedimiento especial para la resolución del conflicto(35). Mi opinión al respecto es que, si bien coincido en cuanto a que esta acción tiene carácter de aplicación general, es más apropiado señalar también que ésta, empleando una terminología más actual, tiene carácter "supletorio" o "subsidiario". Esto es así por cuanto se aplica, o se acude a ella, toda vez que por la índole de la cuestión en debate no se puede articular alguna de las restantes acciones, o sea, que ante lo que podríamos llamar la presencia de "una laguna procesal", el sistema la restaña mediante la aplicación de "la acción por apuesta sacramental". De aquí, es mi parecer, que si bien tiene en principio "carácter general", luego, ante el nacimiento de las restantes acciones, pasa a ser también de "utilización supletoria o subsidiaria"(36). Durante los primeros tiempos, la apuesta se lleva a cabo sólo mediante un juramento religioso; luego éste es reemplazado por una "apuesta concreta", que es depositada en "un lugar sagrado" (in sacro). El que pierde el juicio pierde también la apuesta. Esto último conlleva la siguiente evolución: primero, la apuesta se pierde en favor del patrimonio sagrado; luego, en favor de la ciudad y, finalmente, del vencedor. Posteriormente, la apuesta deja de ser concreta y pasa a ser "una promesa", pero garantizada en su cumplimiento por "fiadores" (praedes). La "acción por apuesta sacramental" puede ser real (in rem) o personal (in personam). La "acción por apuesta sacramental sobre la cosa" (legis actio per sacramentum in rem) se implementa para la defensa de derechos absolutos de un jefe de familias sobre cosas y personas sometidas a su potestad; así, reivindicación de cosas muebles oinmuebles, reconocimiento sobre un derecho de servidumbre, reclamación de una herencia, defensa de la patria potestad sobre los hijos, la mujer y demás personas que se encuentran sujetas al poder del pater familiae, la reivindicación de esclavos, etc(37). El procedimiento al respecto consiste en simular las partes una contienda ante el pretor, quien de inmediato ordena cesar la disputa y formularse la apuesta, que es de quinientos ases, si el valor del litigio supera los mil ases, y de cincuenta ases, si es menor a esta última cantidad o se trate sobre la libertad de un hombre(38). La "acción por apuesta sacramental sobre las personas" (legis actio per sacramentum in personam) tiene aplicación para hacer valer los derechos creditorios. Lamentablemente, por encontrase ilegible el texto de Gayo a su respecto, no se tiene una mayor precisión, pero se cree que se implementa de un modo similar a la anterior, mediante la clásica apuesta(39).
2. Acción de la ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrire postulationem) Esta acción se utiliza para los juicios de partición de herencia(40), división de condominio (lex Licinia) y reclamo de un crédito derivado del contrato verbal "estipulación" (stipulatio). Las partes no
formulan apuesta alguna; simplemente al reclamo del demandante se opone la negativa del demandado y a continuación el pretor designaba el juez o arbitro(41). Como se señalara, esta acción también es "declarativa".
3. Acción de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionem) Es impuesta por las leyes Sila y Calpurnia. Por la primera se puede reclamar sumas determinadas de dinero, y por la segunda toda otra cosa concreta(42). Se la conoce como condictio, porque proviene de condicere, que significa "denunciar"(43). Si bien es una acción "declarativa", se diferencia de las otras acciones similares por cuanto el reclamante sólo se limita a exigir el crédito, sin estar obligado a expresar la causa de éste. Y ante la negativa del demandado, el actor lo emplaza para que en el plazo de treinta días elija juez(44).
4. Acción de la ley por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem) Es el procedimiento de ejecución por excelencia, el más antiguo e importante. Nace como resabio de la atávica "venganza privada", reflejada en la vetusta forma de contratación romana del nexum, por la cual el deudor garantiza la obligación asumida con su propio cuerpo. Justamente para evitar los abusos a este respecto, se decide que el apoderamiento corporal del deudor tiene que llevarse a cabo mediante la intervención judicial, y no directamente por decisión del acreedor. De este modo, la autoridad debe constatar previamente la existencia del derecho, para luego autorizar la ejecución. En mi opinión, se trata de un claro ejemplo de "garantía jurídica en favor del más débil" (el deudor), con el propósito de que no fuera conculcado por quien le exige el pago de la deuda. Me he referido a este tema al hablar de "la parte dogmática del orden constitucional romano", dado que, a mi entender, uno de los pilares de la grandeza del derecho romano gira en pos de "la defensa del más débil". De este modo surge la "acción por aprehensión corporal". La acción tiene aplicación en los siguientes dos supuestos: a) cuando se reclaman ante el magistrado deudas de dinero que el demandado reconoce expresamente mediante confesión (confessus); b) cuando el deudor niega la deuda y es condenado judicialmente mediante sentencia dictada por el juez a pagarla (iudicatus)(45). La acción de "aprehensión corporal" (manus iniectio) se implementa transcurridos los treinta días de dictada la sentencia en favor del acreedor ante cualquiera de los dos supuestos mencionados(46). Vencido este plazo, y no habiendo sido saldada la deuda, el deudor es llevado por la fuerza por el acreedor nuevamente ante el magistrado, pronunciando las palabras solemnes exigidas por ley,invocando la sentencia por la cual el deudor ha sido condenado. El inicio de la ejecución no puede ser detenido sino por el pagoinmediato de la deuda o el nombramiento de un fiador (vindex)(47), que se subroga respecto de la obligación del deudor(48). En este último supuesto se lleva a cabo un nuevo juicio contra el vindex, en el cual el juez debe expedirse sobre la legitimidad de la solicitud de la "ejecución corporal" iniciada contra el deudor. Para el caso de que se compruebe la procedencia legal del inicio de la acción, elvindex debe pagar el doble del importe de la deuda originaria o, por el contrario, el acreedor tiene la vía expedita para ejercer la "aprehensión corporal" sin que pueda ya ofrecerse nuevo vindex. Ahora bien, para el caso de que el deudor no suministre vindex, o que en definitiva la deuda no sea saldada, el deudor es declarado addictus y el acreedor queda legalmente facultado para llevarlo a su casa y encadenarlo como si fuera un esclavo. El peso de las cadenas no debe superar las quince libras y el propio deudor debe preocuparse de su alimentación, pero para el caso de que no lo puede hacer, el acreedor está obligado alimentarlo hasta el equivalente a una libra de harina diaria o más, si es su voluntad(49). Durante el tiempo en que el deudor permanece en poder del acreedor se puede acordar el cumplimiento de la deuda. Si ello no acontece, el deudor es llevado atado por el acreedor durante tres días a distintos mercados para que algún conocido se apiade de
su situación y pague la deuda, obteniendo su libertad(50). De no ocurrir esto último, y pasados los tres días citados, el acreedor puede vender al deudor como esclavo del otro lado del río Tíber (trans Tiberim). En verdad, lo dicho no causa problemas de interpretación cuando se trata de un solo acreedor, pero ante la circunstancia de que éstos fuesen varios, la ley de las XII Tablas es elocuente al respecto al señalar duramente que al deudor "le partan en pedazos", en clara referencia a la pluralidad de los acreedores. A este respecto, la doctrina romanista es conteste en afirmar que no se conocen casos de dicha aplicación rigurosa(51). Fundamentalmente se tiene en cuenta al respecto lo vertido por las fuentes. Así, Aulo Gelio señala: "No he leído ni oído decir que ningún hombre fuese despedazado en la Antigüedad; ¿por qué? Porque no se arrostra semejante castigo"(52). Sumo mi opinión en cuanto a que, de haberse aplicado semejante pena, el caso necesariamente habría de ser recogido por alguna de las fuentes (v.gr., jurídica, histórica, literaria, etc.). El propio Aulo Gelio lo afirma cuando dice: "No he leído ni oído decir". Por el contrario, de ser una punición habitual, no es necesario que dicho autor se expida al respecto. Es más, niega la ocurrencia de tamaño castigo que, según sus propios dichos, parece hasta repugnante al "sentir romano". Además de lo expuesto, añado que, en el fondo, lo que la "ley decenviral" quiere significar es dejar en claro que el acreedor que en esa época, por lo esencial, es un "jefe de familias", tiene todo el poder que le da su autoridad para ejercer plena ejecución contra el acreedor según su voluntad y sin impedimentos. Incluso para el caso de pluralidad de acreedores, ese poder absoluto puede ser ejercido por todos a la par, dividiéndose el cuerpo del deudor por el número de acreedores. Ése es el verdadero sentido de la ley, ratificar el poder pleno y absoluto de los "padres de familias", pero en definitiva, y como bien lo sostiene Aulo Gelio, "nunca se aplicó", porque es contrario al "sentir de un romano". Por dicha razón no se conocen casos a este respecto, dado que tener semejante poder, reconocido incluso por ley, hace que deba ser aplicado con mesura. Por eso el comentario del propio autor romano cuando señala: "No se arrostra semejante castigo". En definitiva, se procedía a la venta del deudor y el precio pagado se dividía entre los acreedores.
5. Acción de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) Es el apoderamiento extrajudicial por parte del acreedor impago de una cosa mueble del deudor (pignus) para garantizar el cumplimiento de lo adeudado. Es considerada una acción de ejecución, aunque de carácter excepcional y no general, como la anterior. Esta acción tiene una gran similitud con la medida actual de embargo. Se ha discutido si por propia naturaleza es en verdad una acción, por cuanto se puede llevar a cabo fuera del asiento del tribunal del magistrado, incluso en ausencia del deudor y aun en días nefastos. Pero las fuentes son claras al respecto, al sostener que debe considerarse como otra de "las acciones de la ley" (legis actiones), en virtud de la utilización de determinadas palabras que la autentican como tal(53). Esta acción puede ser empleada en los siguientes casos: el vendedor contra el comprador que no ha pagado el precio cuando el objeto de la venta es un animal destinado a ser sacrificado a los dioses (hostia); contra quien no pague el alquiler de un animal de carga cuando el importe se destina a un sacrificio religioso; a los publicanos contra los deudores del arrendamiento de la vectigalia(ager vectigali); el soldado contra el tribuno encargado del pago de los sueldos (tribunus aerarii) por los estipendios adeudados (aes militare); el soldado de caballería (eques) por la suma asignada para comprar el caballo (aes equestre) contra los deudores que son viudos y casados sin hijos (viduae et orbi), siempre que posean cierto patrimonio; el soldado de caballería por la suma destinada a forraje (aes hordiarum)(54).
IV. EL SISTEMA DEL PROCESO FORMULARIO
Según refiere el propio Gayo, las acciones de la ley "se volvieron paulatinamente odiosas, porque, por la exagerada precisión de los antiguos que crearon esos derechos, se llegó a tal punto que el menor error implicaba la pérdida del litigio"(55). Esto es así, por cuanto el sistema de "las acciones de la ley", que tan bien contribuye a dirimir los primitivos conflictos en forma civilizada y pacífica, colapsa ante la expansión social y económica de Roma. El mero hecho de que el sistema es de aplicaciónexclusiva para los ciudadanos romanos, excluyendo a los peregrinos, es índice de insuficiencia. La creación de la pretura peregrina coadyuva al cambio. Por demás, el carácter riguroso, severo y estricto de "las acciones de la ley", que hace perder el derecho al actor que comete un simple error tan sólo en la exposición de los hechos o el derecho y que entorpece la defensa del demandado por cuanto no puede articular todas las defensas a su alcance debido a que para ello tiene que, a su vez, iniciar un nuevo juicio contra quien le demanda, unido a la falta de la representación en juicio que obliga a los litigantes estar presentes bajo pena de perder el derecho, lentamente torna al sistema en ineficaz e impopular. En mi opinión, el otro grave problema que evidencia el viejo sistema, y que lo convierte también en inseguro, es la oralidad del procedimiento. Los hechos y el derecho invocados por el demandante y la defensa articulada por el demandado son verbales, y la principal prueba es la testimonial, lo cual, aunado al incremento de la complejidad de los temas en debate, hace perder confianza al sistema de "las acciones de la ley", originando uno nuevo, el "proceso formulario", que emerge paulatinamente sin reemplazar al primero, coexistiendo ambos un tiempo, hasta que el nuevo se impone por completo. Previamente a implementar el nuevo sistema procesal existen otros intentos de reformas, como el impuesto por la lex Papiria (288 a.C.) y el denominado per sponsionen(56), que si bien logran agilizar, de cierto modo, el sistema de las "acciones de la ley", no alcanzan para constituirse en solución definitiva. Por esto, el "procedimiento formulario" se origina con la sanción de la lex Aebutia(130 a.C.), que dispone expresamente que los pleitos entre ciudadanos pueden plantearse y resolverse mediante "una instrucción escrita" que el pretor debe elevar al juez (iudex) y que toma el nombre de "fórmula", sin necesidad de acudir a las "acciones de la ley". Más tarde, en tiempo de Augusto (23 a.C.), el nuevo sistema es complementado por una ley que ordena que las designaciones de juez en la instancia "de derecho" deben hacerse por medio de "fórmulas", y no mediante los requerimientos de las "acciones de la ley" (lex Iulia iudiciorum privatorum)(57). Sin perjuicio de lo expuesto, como lo señalara más arriba, el nuevo sistema no reemplaza de inmediato al anterior, sino que ambos coexisten un tiempo, junto a las demás reformas indicadas, hasta que finalmente predomina por completo el "procedimiento formulario(58)". El nuevo sistema mantiene las mismas características generales del sistema anterior en cuanto a la división del proceso en las dos etapas estudiadas: la primera, "de derecho" (pretor), y la segunda, "en juicio" (juez, árbitro o tribunal). La primera etapa se inicia con la comparecencia de las partes ante el magistrado, con quien, luego del correspondiente trámite, a redactan la "fórmula" que debe ser remitida al juez que entiende en la segunda instancia ("en juicio"). Justamente de este modo se quiere evitar la inseguridad que trae consigo el sistema anterior mediante la oralidad del acto en la remisión de la pretensión del actor y la defensa del accionado.
V. LA ETAPA "DE DERECHO" (IN IURE) EN EL PROCESO FORMULARIO IMPORTANCIA DEL PRETOR Esta instancia mantiene el mismo esquema procesal que el sistema de las "acciones de la ley", es decir, el comienzo y el fin mediante los actos procesales de la in ius vocatio y la litis contestatio. La "citación privada del demandado" por parte del reclamante (in ius vocatio) es similar a lo expuesto en el sistema de "las acciones de la ley", sólo que es perfeccionada y completada. En este sentido, el actor debe hacer saber al accionado qué "fórmula" ha escogido de las que lucen en las tablas expuestas en el foro (albo pretorio). La manera de darle a conocer la "fórmula" elegida al demandado varía según la época; así, basta simplemente que el actor se la señale con el dedo ante su presencia o entregarla por escrito al interesado. Luego esto último se hace común, con el agregado del objeto y día fijado para la comparecencia.
El nuevo sistema se complementa con nuevas "acciones especiales" concedidas por el pretor para asegurar la comparecencia del demandado ante su presencia; v.gr., contra el "garante" (vindex) que no cumple con la obligación de la concurrencia del demandado (actio in factum); contra el demandado que, una vez citado, no comparece o no ofrece "garante", o contra terceros que interfieren adrede a la comparecencia del demandado (actio in factio penalis)(59). También se permite que el demandado se torne en su propio garante mediante juramento y bajo pena de pagar una multa si no comparece (vandimonium)(60); y lentamente, incluso, se comienza a autorizar la representación judicial por terceros (mandato). Efectuada la "citación privada del demandado", éste puede o bien comparecer o no hacerlo. En el primer caso, comienza el proceso en sí mismo. En el segundo supuesto, si se trata de una "acción real", la cosa en disputa se considera de propiedad del reclamante ante la ausencia del demandado, y si es una "acción personal", se castiga la incomparecencia del deudor ordenando la entrega de los bienes del deudor para su venta pública(61). Ahora bien, comparecidas las partes ante el magistrado, el reclamante expone ante este último cuál es su pretensión (edictio actionis), solicitando que haga lugar a la acción cuando está contemplada por "el edicto" (actiones vulgares), o que le otorgue protección jurídica si es una situación aún no prevista en éste (postulatio actiones). En el primer supuesto, el proceso se simplifica, por cuanto el reclamante sólo debe presentar un bosquejo de la "fórmula", según el modelo escogido en "el edicto" (albo pretorio), y dado a conocer al demandado en la "citación privada". El segundo caso, en definitiva, a mi entender, es el más importante por "la creatividad jurídica del pretor". Éste debe analizar la situación especial planteada por el demandante y, si la considera razonable, le otorga viabilidad jurídica, creando una nueva "fórmula" (in factum actione), o adaptando una existente al caso (utilis actione) en virtud del imperium que ostenta(62). He aquí lo dicho en oportunidad de referirme a las facultades y atribuciones del pretor, esencialmente el peregrino, cuando señalé, sin dudas, que es el magistrado más importante desde el punto de vista del derecho, por cuanto con su actividad creadora y sin pausa "crea derecho" a través de nuevas "fórmulas" que otorga mediante "acciones". Esto no significa que el demandante tenga "razón", sino que "lo legitima" para "estar en juicio". Luego corresponde al interesado demostrar que "le asiste la razón", produciendo la prueba respectiva ante el juez, árbitro o tribunal, según fuere el caso. Lo importante es "la creación" de la "nueva fórmula", ya sea en original o mediante adaptación de una anterior, que permite, una vez incorporada al "edicto" (albo pretorio), ser invocada por todo litigante en el futuro ante un caso similar. Destaco también que la actividad del pretor se completa "otorgando" (datio) o "denegando" (denegatio) la acción invocada existente, e incluso su solicitud de "creación"(63). Antes de la redacción de la "fórmula", el magistrado puede tomar ciertas medidas que de un modo u otro influyan en la prosecución del proceso, que son las siguientes: "interrogación", "confesión" y "cauciones". La "interrogación" (interrogatio in iure) es una medida admitida para que el accionante pueda recabar datos necesarios para precisar los hechos y el derecho de su petición, evitando posibles errores sobre ellos. Consiste en un interrogatorio preventivo efectuado al demandado, que está obligado a responder, siempre que el pretor considere que las preguntas formuladas por el reclamante son procedentes. La medida tiene importancia, también, porque las respuestas del demandado son tomadas como prueba anticipada de la litis. Se utiliza especialmente en los procesos de petición de herencia y en las acciones noxales(64). La "confesión" (confessio in iure) es el reconocimiento efectuado por el demandado del derecho invocado por el actor. En este caso, el juicio finalizaba en la "etapa de derecho", no pasando a la siguiente, con carácter de cosa juzgada y, además, el demandado tiene que cumplir lo adeudado mediante el pago de una suma de dinero (lex Aebutia)(65). Las "cauciones" (cautiones) se originan ante la admisión de la representación judicial por parte de terceros, por cuanto éstos, en definitiva, son los destinatarios de la sentencia al ocupar el lugar del demandado. Justamente para evitar el nombramiento de tercerosinsolventes, burlando el derecho del accionante, se hace lugar otorgar "cauciones" para garantizar el cumplimiento de la pretensión para el caso de que venza en el pleito. Las "cauciones" pueden presentar varias modalidades, así, entre otras, la que brinda el demandado asumiendo la responsabilidad del resultado del juicio, la que otorga el representante al actor garantizando el cumplimiento por parte del representado, etc(66). El incumplimiento con la caución apareja la pérdida de aquello estipulado
como garantía; y si el demandado se niega a otorgarla, es conminado por el magistrado a hacerlo bajo apercibimiento de severas penas(67). Finalizadas las diligencias procesales previas, siendo concedida la acción por el pretor al demandante, el proceso se encuentra en condiciones de la redacción de la "fórmula".
VI. LA FÓRMULA. SUS PARTES En principio, se redacta un "proyecto de fórmula" por el magistrado en el caso de una pretensión no contemplada en "el edicto", o por el propio demandante, cuando su reclamo está incorporado en éste último. El "proyecto" se traslada al demandado, que lo puede rechazar o aceptar en forma total o parcial, e incluso interponer una excepción que a su vez el demandante debe contestar, correspondiendo al pretor decidir si ha de figurar o no en la redacción final de la "fórmula". Aprobada esta última de manera definitiva, el pretor emite un edicto por el cual designa juez, a la vez que determina los elementos sobre los que éste debe fundar el veredicto, otorgándole atribución para condenar o absolver al demandado. Entiendo que el acto edital debe ser considerado como un tipo de "delegación" puntual del imperio del pretor para el dictado de dicha sentencia, en particular legalizándola. La "fórmula" consta de diversas partes, que pueden ser agrupadas en esenciales y accidentales. Las primeras son las que necesariamente deben constar en la redacción (desmonstratio, intentio, adiudicatio y condemnatio). Las segundas son aquellas que pueden o no figurar a petición de la parte interesada, y siempre que tengan injerencia en la resolución del juez (exceptiones y praescriptiones)(68). Las partes esenciales en particular son las siguientes: 1) La demonstratio es la que encabeza la "fórmula" por la cual se da a conocer el asunto sobre el que se litiga. Es una exposición abreviada de los hechos, el derecho y la causa de la acción(69). 2) Laintentio es lo medular de la "fórmula", por cuanto fija la petición del demandante. Por lo general puede tener varias modalidades en su redacción, pero siempre consiste en el objeto del litigio sobre el cual el juez debe emitir sentencia(70). 3) La adiudicatio es donde se consigna al juez la facultad de adjudicar algo litigioso a alguna de las partes(71). 4) La condemnatio es la concesión al juez de la atribución de condenar o absolver(72). En mi opinión, es fundamentalmente en las dos últimas partes de la "fórmula" donde se advierte claramente la "delegación" de funciones por parte del pretor a que he hecho referencia ut supra. Las partes accidentales en particular son las siguientes: 1) La exceptio, que es la defensa propiamente dicha del demandado. Consiste en la contraposición de la acción invocada por el reclamante, enervando la intentio y la condemnatio. Se origina por la actividad propiamente del pretor en la búsqueda del equilibrio que debe imperar entre las partes. El viejo sistema de las "acciones de la ley" no permite al demandado ejercer debidamente el derecho de defensa. Por tal motivo, el pretor comienza a paliarlo mediante la inclusión de la exceptio, cuanto lo considere necesario. En determinados casos, el pretor concede traslado de la excepción interpuesta por el demandado al accionante, que a su vez la contesta (replicatio), generando un nuevo traslado (duplicatio), y así sucesivamente (triplicatio, etc.), y, según el parecer de las fuentes, sin término fijo para ello(73). Por eso, entiendo también, el carácter excepcional de la exceptio, por cuanto es el pretor quien debe analizar y decidir finalmente su inclusión y posterior traslado para no generar una prolongación sin causa del proceso en el tiempo. Además, he aquí la demostración de la función de organizador y director del pretor en el procedimiento, encauzándolo debidamente. Gayo brinda, magistralmente, una clasificación de las "excepciones" que aún es moderna y de plena aplicación en los códigos de procedimiento, demostrando el genio de los juristas romanos, que han creado instituciones de derecho que traspasan el tiempo y permiten acentuar lo que he dicho en la primera parte del presente libro respecto de que el "derecho romano es derecho vigente". Gayo divide las "excepciones" en perentorias (exceptiones aut perem-toriae) y dilatorias (exceptiones aut dilatoriae). Las primeras son definitivas, tienen efecto extintivo, porque contraponen
de tal modo la acción que la neutralizan e impiden que pueda ser articulada nuevamente (v.gr. excepción de cosa juzgada, dolo malo, etc.). Las segundas son temporales, no tienen efecto extintivo (v.gr. el pacto de no demandar por cierto tiempo, lo cual implica que durante dicho lapso la acción queda paralizada, reanudándose a su vencimiento). Otras excepciones son las que se oponen contra ciertas irregularidades o defectos en la representación del demandante (v.gr. incapacidad del que ejerce el mandato o del otorgante). Solucionado el inconveniente, el proceso puede continuar(74). Debo destacar que las fuentes también formulan otras clasificaciones de las "excepciones", sobre las que, en rigor del presente, no puedo extenderme, limitándome al tratamiento de las indicadas precedentemente en razón de su utilidad práctica actual(75). 2) La praescriptio es la parte de la "fórmula" que consiste en instrucciones otorgadas por el pretor al juez para que en la sentencia tenga en cuenta determinadas circunstancias de la litis, que, de ser soslayadas, la tornan en injusta para cualquiera de las partes. No tiene una ubicación fija en la fórmula, dado que puede encontrarse antes de la demonstratio o remplazándola directamente, o bien antes de la intentio(76). Una vez redactada la "fórmula" de modo definitivo y conocida por las partes la instancia "de derecho", finaliza con la "litis contestatio". Este acto procesal es de suma importancia, por cuanto éste las partes convienen en forma expresa en someterse al resultado de la sentencia según los términos de la "fórmula". Esto significa que la "litis contestatio" presenta un carácter regulador yextingue la acción interpuesta, de modo tal que no puede ser nuevamente invocada, haciendo "nacer" para las partes una nueva relación jurídica que consume a la primera, creando una nueva en reemplazo de la anterior(77).
VII. LA ETAPA "EN JUICIO" (APUD IUDICIUM) EN EL PROCESO FORMULARIO Esta instancia se sustancia a continuación de la etapa "de derecho", una vez finalizada con la "litis trabada". Se tramita ante el juez o jueces según la índole de la cuestión en debate, debiendo las partes producir sus pruebas ante aquéllos, y finaliza con el dictado de la sentencia. Por lo general, esta instancia guarda similitud con la anterior, de las "acciones de la ley", pero presenta cierta variedad de matices que he de indicar en su caso. Como dije, el pleito se sustancia ante un juez, árbitro o tribunal (recuperatores). La designación de los dos primeros es similar a la descripta en el sistema anterior, y en la del último se sortea un número de los que componen permanentemente el colegio. También continúan actuando los tribunales de los decemviriri y centumviri. Las partes comparecen el día fijado con sus respectivos asesores legales (abogados, oradores, etc.) ante el juez o tribunal designado, que estudia cuidadosamente el contenido de la "fórmula", especialmente las instrucciones que en ella le imparte el pretor. La audiencia se debe sustanciar en el transcurso del día señalado, iniciándose al alba y finalizando con la puesta del sol. Al inicio, las partes efectúan una breve exposición de la causa para ilustrar al juez, aunque éste ya está compenetrado con el asunto por haberexaminado previamente la "fórmula". A continuación, las partes y sus asesores comienzan los debates mediante alegatos y discursos (causa peroratio). Para evitar que éstos se extiendan más de lo aconsejable, se determinó una duración máxima de una hora (lex iudiciorum prevatorum). Finalizados los debates, se sustancia la prueba ofrecida por las partes en apoyo de su derecho. Los medios de prueba son más avanzados que en las "acciones de la ley"; así, pueden ser testimonial, confesional, juramento, documental, inspección ocular, peritos, etc(78). Es necesario en el juicio la presencia de las partes por sí mismas o mediante apoderados. En caso de que no lo hicieran, como todavía no se conoce el instituto de la rebeldía, se aplican diversas sanciones para los que no concurren. Si el ausente es el actor, el demandado es absuelto. En cambio, si el que falta es este último, en un principio, se le da por perdido el juicio, mas luego seintroduce la idea de que se lo debe condenar sólo si el juez tiene la convicción de que el reclamo es justo; si no, aunque no se presente, igualmente la acción se rechaza(79).
VIII. LA SENTENCIA La decisión del juez o tribunal pone fin a la etapa "en juicio". Tiene lugar una vez rendida y analizada la prueba ofrecida. Quien juzga debe hacerlo teniendo en cuenta las instrucciones dadas por el magistrado en la "fórmula", no pudiendo apartarse de ella. La sentencia es dada a viva voz, indicando con precisión la absolución o la condena del demandado. En este último caso, la misma debe estar expresamente determinada. Para el caso de que actúe un solo juez, basta su opinión, aunque antes de emitirla puede consultar libremente a sus consejeros. Si se trata de un tribunal, la decisión se toma por simple mayoría, y las abstenciones se cuentan como votos en contra. Si media empate, se hace lugar a la absolución del demandado. Si la discrepancia es en cuanto al monto, se toma la suma menor(80). Además, la sentencia tiene que ser fiel a la "fórmula", es decir, relacionada con las probanzas efectuadas, el derecho alegado y los hechos invocados por las partes litigantes(81). El contenido de la condena es siempre de carácter dinerario, estimando el juez su monto (aestimatio). Una vez emitida la sentencia, la función del juzgador finaliza. La ejecución se realiza ante el magistrado, por cuanto es quien tiene imperium, atribución de la que carece, como se ha visto, el juez. La sentencia es inapelable, por cuanto es emitida por un juez elegido por las partes, o, en su defecto, por el pretor. Como esto conduce en algunos casos a verdaderas inequidades, por cuanto los juzgadores se equivocan o fallan de modo contrario a derecho,aun siguiendo fielmente las instrucciones de la "fórmula", se remedia el carácter inapelable de la sentencia del juez privado mediante la concesión de medidas que llevan a su anulabilidad (intercessio, revocatio in duplum, in integrum restitutio, etc.)(82). Una vez consentida la sentencia o rechazados los recursos intentados en su contra, se hace "cosa juzgada" (res iudicati). La ejecución de la sentencia, como se ha visto, no puede llevarse a cabo ante el juzgador que la emite, sino que el vencedor debe acudir nuevamente ante el magistrado, quien tiene autoridad (imperium) para entender en ella. Para tal fin, el ejecutante debe iniciar un nuevo juicio (actio iudicati), similar en todo al anterior, pero con la variedad de que éste tiene carácter ejecutivo, es decir que, firme la sentencia de ejecución, puede exigir el cumplimiento de la condena en la persona del vencido, pero sin llegar a la severidad de la "acción de aprehensión corporal" de las "acciones de la ley". Más tarde, se permite efectivizar la condena sobre los bienes del deudor y no sobre su persona, así, mediante su venta en bloque (bonorum venditio)(83), o de ciertos bienes en particular (honorum distractio)(84). Después, en forma paralela, aparecen otros tipos de medidas de ejecución, como, por ejemplo, "la cesión de todos los bienes del vencido al acreedor" (cessio bonorum), dispuesta en el año 47 a.C. (lex Iulia de bonis cedentis)(85), y la "toma de posesión del acreedor de bienes del deudor para su venta posterior y percibir el crédito con el resultado de ésta" (pignus in causa iudicati). Este último tipo de ejecución presenta ciertas particularidades que bien vale detallar (v.gr., el apoderamiento de los bienes del deudor no lo lleva a cabo el acreedor, sino funcionarios del magistrado destinados a tales efectos por éste [apparitores] [similares a oficiales de justicia modernos]). La toma en prenda de los bienes debe llevarse a cabo preferentemente sobre bienes muebles (dinero, esclavos, etc.); a falta de éstos, sobre inmuebles y, por último, sobre los derechos de créditos que tuviera. Lo tomado en prenda queda en caución por el plazo de dos meses, con el fin de que el deudor pueda recuperarlos mediante el pago de la condena; pero una vez vencido el plazo, y no satisfecha la deuda, los mismos funcionarios, por orden del pretor, deben subastarlos públicamente al mejor postor(86).
IX. LAS MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DEL MAGISTRADO El sistema del "procedimiento formulario", previendo en determinadas situaciones la necesidad jurídica de una "pronta resolución", porque de lo contrario se ocasiona un perjuicio justamente al que invoca protección, (v.gr., alimentos, o el resguardo de una pretensión que de incurrir en demora fenece), le permite al pretor, en virtud del imperium, entender en dichos asuntos, sin que implique la sustanciación de un juicio propiamente dicho. Son las denominadas "medidas extraordinarias del magistrado", como "las estipulaciones pretorias" (praetoriae stipulationes), "las restituciones
íntegras" (in integrum restitutiones), "los envíos en posesión" (missiones in possessionem) y "los interdictos" (interdicta). a) Las "estipulaciones pretorias" consisten en medidas cautelares ordenadas por el pretor mediante el antiguo contrato verbal de "estipulación" (stipulatio) para asegurar una obligación jurídica existente u otra futura(87). Son de variada índole y numerosas. A modo de ejemplo citaré las siguientes: la otorgada para garantizar la comparecencia ante el magistrado el día prefijado por el citado como demandado; la brindada por el accionado por la acción de reinvindicación para garantizar la devolución de las cosas y frutos litigiosos en caso de una sentencia desfavorable, etc(88). b) Las "restituciones íntegras" tienen como finalidad hacer que las cosas vuelvan a su estado jurídico original por razones de equidad, declarando inválido un negocio jurídico(89). Fundamentalmente se debe tener en cuenta que los efectos del negocio jurídico que se invalida no produzcan daños a una de las partes o incluso a terceros ajenos a la relación(90). Tiene lugar siempre y cuando la situación permita que se pueda restituir al estado anterior. Es importante destacar que esta medida se concede en un principio a casos excepcionales, pero luego es extendida, por la actividad de los mismos pretores y de la jurisprudencia, a situaciones de la más diversa índole en que se ve afectado un derecho. A modo de ejemplo, tenemos los actos inválidos por vicios del consentimiento (v.gr., error, dolo, fraude), por estar involucrado un menor de 25 años, etc(91). c) Los "envíos en posesión" son medidas de garantía de carácter provisorio por las cuales el magistrado otorga la posesión más o menos duradera de los bienes de una persona a otra. Las medidas varían según el objeto que tienen en mira. Así, recaen sobre "el patrimonio íntegro de una persona" o "un bien en particular"; es el caso de la entrega del patrimonio como punición (missio in bona), o cuando un individuo lo reclamaba invocando un derecho (bonorum possessio, bonorum venditio)(92). Es interesante determinar que estas medidas pueden ser otorgadas de dos modos diferentes: uno, institucionalizado, es decir, cuando la misma figura inserta en "el edicto"; entonces el pretor la concede con sólo solicitarla el interesado (bonorum possessio edictalis); la otra es la que no está prevista en "el edicto" y es cuando el pretor la concede en razón de equidad mediante "decreto" (bonorum possessio decretalis). En este último caso se advierte la actividad creativa del pretor, por cuanto, mediante estas "medidas de garantía o cautelares", crea verdadero derecho; así, las otorgadas, "a la mujer embarazada sobre los bienes de una herencia a la que pudiera tener derecho el que lleva en su seno" (nasciturus); "al tutor del impúber cuya filiación se encuentra discutida"; "al curador del insano sobre los bienes que su pupilo tiene derecho a heredar", etc(93). d) Los "interdictos" son órdenes dictadas por el pretor a solicitud de un ciudadano con el objeto de obtener el fin de una disputa. Se originan en el "derecho público", donde la autoridad del magistrado es necesaria para proteger las "cosas públicas y sagradas". Luego la aplicación de los "interdictos" se extiende al "derecho privado" para proteger "pretensiones" de los particulares que, sin constituir "derechos", necesitan ser resguardadas de ataques arbitrarios. Son situaciones controvertidas que, al no estar protegidas por una "acción" ni tampoco poseer "fundamento inmediato para que se otorgue una nueva", necesitan de igual modo ser resguardadas. Consecuente con su finalidad, en un principio, el interdicto consiste en "una prohibición", pero después se extiende a "hechos positivos" sujetos a comprobación judicial posterior(94). Tienen por objeto "exhibición de cosas o personas" (interdictosexhibitorios), "restitución de cosas o destrucción de obras" (interdictos restitutorios), "la abstención de determinados actos" (interdictos prohibitorios), etc(95). Siendo "los interdictos medidas extraordinarias", no se encuentran regulados en el "procedimiento", sino que, por el contrario, están sujetos, en un principio, a la impronta de los magistrados. Como éstos coinciden, lentamente, en el modo de sustanciarlos, se va generalizando aquél hasta lograrse "un procedimiento interdictal" similar para todos los supuestos semejantes que se presentan cotidianamente. Este "procedimiento", en lo esencial, se origina con la petición de protección de una "pretensión", aun cuando fuera día nefasto, por parte de un particular, sin que sea indispensable la presencia de aquél contra quien ha de dirigirse la orden. El pretor analiza de modo sumario la petición; cita, de ser necesario, a la otra parte, y luego concede o deniega "el interdicto", según el caso(96). Esto no significa que el beneficiado con "el interdicto" haya vencido en la contienda, si no que logra "la protección provisoria" de "la situación de derecho" que considera se daña si no se la resguarda. Después, según los casos, se verá, mediante la dilucidación judicial (jueces, árbitros o tribunales), a quién le asiste la razón. Pero la finalidad del "interdicto" se ha logrado; es decir, "el resguardo, la protección" del supuesto derecho en peligro(97). e) Los "interdictos prohibitorios" son las órdenes que el pretor emite para que no se consumen determinados actos que pueden ser perjudiciales para quien peticiona la protección. Son ejemplos
de éstos: la "protección del goce de cosas del dominio público"; la "protección del lugar de una sepultura"; la "protección a favor del que goza de un derecho real de superficie"; la "protección otorgada al locatario sobre los bienes que da en garantía de pago del canon ante las retenciones abusivas dispuestas por el locador"; "permiso otorgado al propietario de un edificio para cortar los árboles del vecino cuyas ramas se extienden sobre su inmueble", etc(98). f) Los "interdictos restitutorios" son órdenes que disponen la restitución de una cosa a una persona, o bien que se restituya a su anterior estado cuando se hubiera modificado sin autorización del titular, con el pago de los daños e intereses a que hubiera lugar (v.gr., "al que ha sido desposeído mediante violencia o dolo de un inmueble"; "el que se niega a restituir una cosa que se le ha entregado con la obligación de devolverla al primer requerimiento", etc.(99)). g) Los "interdictos exhibitorios" son órdenes para que se exhiban personas o cosas (v.gr., "la recuperación de una persona que se halla dolosamente privada de la libertad"; "la exhibición de personas libres"; "que una persona presente un testamento u otra disposición de última voluntad sobre la que existe certeza de que contiene disposiciones en su favor", etc(100).). Debo detenerme en el análisis del "interdicto exhibitorio", por cuanto encuentro en el referido "a personas", como lo señalé al referirme al aspecto dogmático del ordenamiento constitucional romano, el origen del actual "hábeas corpus"; además, en "el de cosas", encuentro la raíz de la norma procesal moderna que ordena la integración a la litis de la documental en poder de las partes o de terceros, que hacen a su dilucidación.
X. LAS MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DEL MAGISTRADO Y LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO Se debe a la intensa y calificada actividad jurídica del pretor, especialmente a sus "medidas extraordinarias", el nacimiento de un nuevo "sistema procesal" que da por finalizado el antiguo "procedimiento formulario" e inicia el moderno. En principio debo señalar en este aspecto la gravitación de la coyuntura política, por cuanto es a partir de Diocleciano (284) y el implemento de sus reformas que nos encontramos en el umbral del sistema procesal actual. Justamente, Diocleciano, empeñado en concentrar el poder en sus manos, advierte que una función trascendental como "impartir justicia" no puede quedar en "manos de simples particulares". Por ende, el viejo sistema ("acciones de la ley" y "formulario"), donde la presencia del Estado se configura en la primera instancia ("de derecho") con la actividad del pretor, y luego en la ejecución de la sentencia dictada por "particulares", deja de tener injerencia ante la absorción de todos los atributos del poder en manos del emperador. Esto implica la eliminación del sistema antiguo, la desaparición de las dos instancias consabidas ("de derecho" y "en juicio"), la fusión de ambas en las atribuciones otorgadas en la persona del "juez" en sentido moderno, quien toma el juicio desde el inicio (demanda, contestación), sustancia la prueba y dicta sentencia. Es el Estado, entonces, el protagonista mediante el juez, funcionario de aquél, quien lleva adelante el "procedimiento", sin concesión de ninguna clase a los "simples particulares" en el momento de sentenciar. La reforma de Diocleciano es apuntalada con la decisión de eliminación de los últimos vestigios de las magistraturas republicanas. Desaparece el antiguo pretor y nace el juez en sentido moderno. Para la toma de esta decisión política, los asesores de Diocleciano advierten que "el sistema formulario", otrora verdadero adelanto en su época, no brinda en ciertos conflictos urgentes una pronta respuesta, perdido en su propia maraña procesal. Destaco que los abogados romanos se convierten, también en este período, en verdaderos especialistas en aletargar el procedimiento cuanto fuere necesario a los intereses de sus clientes, dentro de lo siempre estrictamente permitido por el propio sistema procesal. A esto se debe añadir que por el carácter de la condena, por lo general pecuniaria, la incidencia de la gran inflación que asuela el imperio beneficia con creces al perdedor en el pleito. A la cuestión política debo agregar la jurídica. Como dijera ut supra, determinadas situaciones necesitan una resolución ágil, si no, en caso contrario, se consuma una injusticia, tal el caso de prestación de alimentos, acciones de estado, pago de honorarios de profesionales, etc(101). Las "medidas extraordinarias" del magistrado inspiran de algún modo que la "resolución jurídica" de la contienda puede ser dada por el propio magistrado, soslayando las instancias procesales pertinentes (pretor-juez-pretor). Surge, entonces, el sistema "extraordinario" (cognitio extraordinem),
plasmado en la actividad única del magistrado destinada al "conocimiento del asunto en litigio y el dictado de la sentencia respectiva", desapareciendo el juzgador privado(102). El nuevo orden procesal presenta como rasgo singular que el actor solicita la intervención del magistrado. Este último, una vez que escucha el reclamo y la posición del demandado, que es citado a su presencia a tales efectos, recibe la producción de las pruebas ofrecidas por los litigantes y luego, sin la necesidad de designar un "juez privado", emite un decreto (decretum), que tiene el mismo valor que una sentencia (sententia)(103). El nuevo orden procesal, evidentemente, ofrece la ventaja respecto del antiguo procedimiento "por fórmulas" de la mayor celeridad que le imprime al proceso la sustanciación de la causa en una única instancia y persona, resultando más ágil la tramitación(104). Finalmente, una constitución de los emperadores Constancio y Constante, del año 342, dispone la supresión definitiva de la "fórmula" e impone el nuevo sistema "extraordinario" (cognitio extraordinem)(105). Incluso, siendo ahora una función privativa del Estado "impartir justicia", aparece el principio procesal de "que toda sentencia que parezca injusta puede ser apelada ante un juez superior". El otro carácter del nuevo sistema es la escritura en los actos procesales más relevantes.
XI. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO (COGNITIO EXTRAORDINEM) El nuevo sistema, como dijera, presenta particularidades definidas que lo diferencia del anterior. Así, "la posibilidad de la celebración del litigio sin la presencia de la parte demandada, o sea en rebeldía; la eliminación de la in ius vocatio en la forma de citación de la contra, parte por la de la litis denuntiato y la libellus conventionis; la reducción de los efectos de la litis contestatio del procedimiento formulario; la atenuación de las graves consecuencias de la plus petitio; la escritura que se va imponiendo lentamente en la mayor parte de las actuaciones judiciales, como el secreto que en general sustituye a la publicidad característica del procedimiento formulario; las costas procesales, o sea, los gastos de justicia (los honorarios a los abogados, los oficiales del juez, son a cargo del vencido); la supresión de la pecuniaridad de la condena, que es propia del anterior procedimiento, ya que ahora el vencido puede ser condenado a lo realmente peticionado; la duración máxima de los juicios, salvo los referentes al derecho fiscal o a las funciones públicas, que no pueden prolongarse por más de tres años desde el momento de la litis contestatio"(106). Analizando con mayor profundidad estas reformas, he de decir que el primer tramo del "procedimiento extraordinario" se conoce como "notificación de la litis" (litis denuntiato). Consiste en el modo de efectuar la citación y comparencia de las partes. El proceso da inicio con la redacción del actor de un escrito dirigido al demandado, en donde le especifica la citación que articula contra él. El magistrado debe aceptar o negar la citación del demandado. En el primer supuesto, ordena que el emplazamiento se lleve a cabo por medio de una orden de comparecencia del accionado a su presencia (evocatio). La orden es transmitida al demandado por medio de los funcionarios del lugar del domicilio del demandado y, si este último es desconocido, por medio de bandos que un heraldo lee en espacios públicos (edictis)(107). El funcionario, subalterno del juez, acompaña al actor dando fe de la diligencia de notificación (nos aproximamos al sistema moderno de notificación mediante oficiales públicos)(108). Luego de la citación, si el demandado no comparece, el juicio continúa en rebeldía; en cambio, si es el demandante quien no lo hace, el magistrado puede dar por decaído el reclamo o demanda(109). Posteriormente, Justiniano introduce modificaciones al sistema de notificación por el cual éste pasa a denominarse "procedimiento por libelo" (libellus conventionis)(110). Este nuevo sistema es similar al anterior, pero presenta las siguientes singularidades. El actor redacta por sí mismo o por medio de un tabulario un escrito con copias (libellus conventionis) dirigido al juez, en donde expone en forma breve hechos, causa, objeto y naturaleza de la pretensión, pidiendo también que se ordene su traslado al demandado. El juez debe analizar el instrumento y aceptar o denegarlo. Como en el sistema anterior, si el juez lo deniega, finaliza la instancia allí, y si, por el contrario, lo acepta, procede a la notificación del demandado mediante la intervención de un funcionario subalterno (executor) que lleva a cabo la notificación, dejando constancia de la fecha de recepción por el demandado, y si éste acepta o rechaza el libelo(111). La defensa del demandado (libellus contradictionis) "debe presentarse dentro del plazo de diez días, elevado luego a veinte, previa caución que debe prestar al recibir la copia de la demanda (libellus conventionis) de comparecer ante el juez. Si no comparece, es declarado rebelde,
perdiendo el derecho de interponer recurso de apelación contra la sentencia, sólo puede oponer un recurso llamado de oposición"(112). Finalmente, el otro modo de notificación de la demanda es "por rescripto"(113), "en el cual el actor no se presenta ante el magistrado, que debe intervenir según las reglas de competencia, sino que acude directamente ante el emperador, para que le designe un juez. Éste lo hace mediante un rescripto, que debe ser notificado al demandado (edictio rescripti)"(114). Producida la comparecencia del demandado y resueltas previamente las excepciones que éste pudiera articular(115), nos encontramos en la litis contestatio del "procedimiento extraordinario". Ésta es distinta a la del sistema del "procedimiento formulario", por cuanto "se manifiesta como el primer debate contradictorio realizado ante el magistrado con el que queda trabado el litigio (litisinchoata)"(116), produciendo "la vinculación entre las partes entre sí, y ellas con el magistrado, creando la situación procesal conocida con el nombre de litis pendencia ,en virtud de la cual el accionante se encuentra imposibilitado de entablar nuevamente la misma acción ante otro magistrado hasta que la primera no hubiera concluido. Además, hace nacer para el demandado la obligación de contestar la demanda y concurrir personalmente o por apoderado a las demás diligencias procesales, y para el actor la de proseguir las tramitaciones hasta su total terminación, bajo pena de hacer incurrir a cualquiera de ellos en rebeldía. También produce el efecto de dejar sentada la competencia del tribunal y los términos en que la litis queda trabada, pues ya no puede afectar ni influir al proceso cualquier hecho posterior, aunque tenga una íntima relación con la demanda"(117). La nueva litis contestatio "precisa el momento en que se considera planteada la verdadera cuestión litigiosa, porque con ella queda fijado el fondo de la cuestión y, en consecuencia, trabado el litigio entre demandante y demandado. Además, sirve para determinar el momento en que vencen los tres años establecidos como duración máxima de un juicio, lo que interesa fundamentalmente para evitar la caducidad de la instancia que se produce indefectiblemente al fenecer dicho término, y con ello la anulación de todas las actuaciones hasta entonces llevadas a cabo"(118).
XII. PRINCIPALES MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Una vez trabada la litis, se produce la prueba ofrecida por las partes. Entre los principales medios probatorios tenemos los siguientes: instrumental, pericial, testimonial y las presunciones(119).
1. Prueba instrumental Este tipo de procedimiento asigna pleno valor a la prueba instrumental, que puede ser considerada de dos tipos diferentes: a) Instrumento público. Éstos pueden ser de dos clases diferentes. Por un lado tenemos la documental redactada por "oficiales públicos", que poseen el "derecho de levantar actas" (ius actorum conficiendorum), esto es, aquellos que ejercen cargos judiciales. Este tipo de documento es conocido como "acta", "gesta", etc., y hace plena prueba de los hechos y declaraciones que refieren, pero pueden ser atacados de falsedad. Por otro lado, también existe otro tipo de documentos públicos llamados confecta, que son redactados por los "notarios" (tabelliones), que son particulares que ejercen la actuación notarial sin ser oficiales públicos y que dan fe pública de los actos que pasan delante suyo por estar sujetos a reglamentaciones controladas por los magistrados. Su principal actividad es la redacción de contratos y testamentos, y actúan por lo general en lugares públicos (v.gr., foro, plazas, pórticos, etc.). Este tipo de instrumento otorga plena fe en juicio, siempre y cuando el notario lo hubiera confirmado mediante juramento ante el magistrado (apud acta). b) El otro tipo de documentos es el "instrumento privado" (chirographa, cautiones, etc.), redactados por particulares con firma de testigos. Incluso si estos últimos superaban la cantidad de
tres, el documento adquiría la validez de "cuasi público" (quasi publice scripta), con un valor similar a los redactados por los tabellonis. Su valor probatorio se encuentra sujeto al reconocimiento comoauténticos por las partes y testigos firmantes, mediante juramento, o por cotejo efectuado por peritos (comparatio litterarum)(120). Debo dejar en claro la diferencia entre tabelliones (particulares que ejercen la actividad notarial, similar a nuestros notarios o escribanos) y tabularii (funcionarios públicos a cargo de los archivos municipales que expiden testimonios de documentos que se encuentran a su cargo e intervienen en diversos actos para darle autenticidad)(121).
2. Prueba pericial La prueba pericial es utilizada en forma variada. De este modo, tenemos la "caligráfica" (manus collatio) para constatar firmas; "agrimensores" (gromatici), para la división y la fijación de límites en las propiedades en disputa; "médicos y comadronas" (obstetrices), para determinar el estado de embarazo.
3. Prueba testimonial La prueba testimonial merece un trato aparte, por cuanto debo señalar que ésta es gravitante en todo "acto jurídico romano", pero pierde su antigua relevancia por haber caído en descrédito ante los abusos cometidos a su respecto. Esto motiva que se legislara al respecto para que mantenga el significado y valor necesarios como medio de prueba. En un principio se niega validez probatoria a la declaración de un solo testigo, sin consideración de sus cualidades personales (unus testis, nullus testis); también se determinó que la prueba testimonial debe ceder preponderancia ante la instrumental. Por su parte Justiniano, preocupado por el tema, legisla y reglamenta sobre esta prueba; así, respecto de las cualidades y requisitos para ser testigo, tachas de idoneidad, inhabilitaciones por parentesco, obligatoriedad de concurrencia ante la citación (carga pública), prestación de juramento, formas de interrogar y reinterrogar, cantidad de testigos, etc(122).
4. Las presunciones En cuanto a las "presunciones" (praesumptiones), se admiten cuando los hechos en disputa no pueden probarse directamente por testigos, documental, pericial, etc. Es una prueba de "indicios", es decir que el juzgador forma su convicción mediante elementos que le proporciona la ley o surgen de la litis que lo inducen al momento de sentenciar. Las presunciones pueden darse "por la ley" (iuris) o "por el juez" (hominis). Las primeras (iuris) son de dos clases: "de pleno derecho" (iure et de iure), es decir que no admiten prueba en contraria, por cuanto es la propia ley la que la indica. Y las "que no lo son" (iuris tantum), que admiten prueba en contrario. Las segundas (hominis) son las originadas por la simple labor intelectiva del juez de acuerdo con las probanzas del pleito, sin sujeción a normativa alguna(123).
5. La sentencia Es la decisión adoptada por el juez una vez concluida la instancia de prueba y después de que se registra todo lo actuado en un "protocolo". El juez arriba a ella después de valorar la prueba rendida y teniendo en consideración los hechos y derecho invocados por las partes. La sentencia debe ser escrita en latín o griego (recordemos que después de la división del imperio, el griego pasa a ser idioma oficial junto al latín) y leída públicamente por el juez (o por alguien en su nombre, según los casos) en presencia de las partes, sus asesores legales y demás funcionarios del tribunal. El plazo para dictaminar no puede superar el tope de los tres años dispuesto como duración de todo juicio, salvo que una instancia judicial superior le ordene al juez un plazo determinado para sentenciar. La sentencia debe ordenar expresamente la absolución o condena del demandado y, en su caso, del actor(124). Como he dicho, en este tipo de procedimiento queda superado el principio de que la sentencia debe ordenar el pago de una suma de dinero. Por el contrario, surge el concepto de que la sentencia debe ordenar lo que se pide concretamente (v.gr., la entrega de una cosa determinada), y, de no ser posible el cumplimiento de la prestación debida, se debe ordenar pagar una suma de dinero en justipreciación de lo condenado, pero hasta un tope del doble de su valor. Para finalizar, el juez debe expedirse respecto del monto e imposición de las costas (gastos y honorarios de los abogados y peritos del pleito), bajo pena de estar obligado a pagarlo de su propio peculio(125). Ahora bien, si el caso en examen supera la actividad intelectiva del juez, o entiende que no es de su competencia, éste está facultado a elevarla al emperador (consultatio), previa notificación de la decisión a las partes, quienes tienen un plazo para refutar el criterio adoptado por el judicante. Luego, todas las actuaciones son elevadas al emperador, quien puede resolver el asunto en persona o delegarlo en alguno de sus magistrados superiores. Esta instancia no tiene plazo alguno para emitir el veredicto final, sólo las partes pueden peticionar, transcurrido un año, "que se tome prontamente la decisión". La sentencia del emperador (rescripto) esinapelable (similar a un fallo de la Corte Suprema de Justicia)(126).
6. Los recursos La sentencia definitiva dictada por el juez y que no es motivo de consultatio puede ser apelada por la parte que no satisface susintereses. Esto es una innovación dentro del sistema procesal romano, que surge ante la necesidad de lograr "una mejor impartición de justicia", debido a la proliferación de sentencias injustas que dejan a gran cantidad de justiciables insatisfechos. Al respecto, Justiniano dispone un plazo perentorio de diez días corridos para que se articule la apelación, que puede ser verbal o escrita (libelli appellatorii). La apelación puede ser concedida o denegada por el juez. En el primer supuesto es elevada al superior, y en el segundo se debe recurrir "en queja" ante éste. Si la "queja" prospera, es decir que el recurso fue mal denegado, se aplica una severa sanción al juez, y si acontece lo contrario, ella se aplica al apelante en queja. Concedida la apelación, ésta tiene carácter suspensivo (detiene la ejecución de la sentencia hasta tanto se resuelva la apelación). El magistrado superior debe ocuparse de ésta y ordenar la sustanciación de un proceso similar al de primera instancia (debate, alegaciones y pruebas). Justiniano permite la "alegación de hechos nuevos" en segunda instancia, y "producir nuevas pruebas al respecto", lo que implica que el superior puede efectuar una nueva sentencia con hechos y pruebas distintos de los debatidos en primera instancia. El límite impuesto es que no se puede alegar ni aplicar en segunda instancia una ley dictada con posterioridad a la vigente al originarse la contienda. El plazo de sustanciación de la instancia de alzada tiene un máximo de dos años. El que resulta vencido en el recurso debe hacerse cargo de las costas del proceso, cuya modalidad varía según las épocas. Así, Diocleciano ordena el pago del cuádruplo de las costas originales. Luego, Constantino, ante la proliferación infundada de los recursos (se puedeninterponer hasta tres apelaciones), simplemente para ganar tiempo y beneficiarse con la "inflación", ordena que el derrotado debe ser condenado al destierro por dos años y la confiscación de la mitad de sus bienes, y si es indigente, a realizar "trabajos forzados". Justiniano deja sin efecto estas brutales penalidades,
disponiendo el pago de sumas dinerarias sujetas al arbitrio del juez de acuerdo con la naturaleza del juicio y la conducta procesal que asumiera el vencido. Los recursos finalizan con estas tres apelaciones o, en su defecto, si media en cualquier momento una decisión adoptada por el emperador, o por el "prefecto del pretorio"(127).
7. La ejecución de la sentencia Una vez que la sentencia quede firme, es decir, que pasa a tener autoridad de "cosa juzgada", el vencedor tiene la vía expedita para solicitar su cumplimiento. Si el vencido cumple con lo ordenado por el juez (pretensiones y costas), el juicio finaliza de modo definitivo. Para esto cuenta con un plazo máximo de cuatro meses. Fenecido este plazo, si el obligado por sentencia no cumple con ella, se inicia la "vía de ejecución" (actio iudicati) para que coercitivamente se logre el cumplimiento ordenado por ésta. Como dije, la sentencia debe ordenar el cumplimiento de aquello realmente adeudado —v.gr. entregar una cosa (dare) o cumplir con un hecho (facere)—, y únicamente en caso de imposibilidad de cumplimiento material se reemplaza mediante dinero. Para el caso de deudores insolventes y de mala fe se dispone el encarcelamiento, pero no como toma en prenda, según las vetustas disposiciones de la ley de las XII Tablas, sino mediante detención en establecimientos públicos bajo custodia del Estado (cárceles, establecimientos militares, etc.). Quedan exceptuados de esta modalidad quienes tienen una numerosa prole y también los que ceden sus bienes al empleador o solicitan a éste una moratoria especial(128). La ejecución contra los bienes del deudor es similar al "sistema procesal anterior", es decir que si se trata de la entrega de "un bien determinado" se ordena su apoderamiento por funcionarios del magistrado y la entrega posterior al acreedor (sólo en caso de imposibilidad material se sustituye en dinero); por su parte, si la ejecución es dineraria, se toman bienes del moroso (muebles,inmuebles, derechos) por funcionarios públicos, y si éste no abona en el término perentorio de dos meses, se los subasta públicamente al mejor postor. Para el supuesto de que fueran varios los acreedores, la ejecución tiende a garantizarle el cumplimiento de la sentencia a todos ellos, por eso se abre el "concurso" (antecedente del actual concurso o quiebra comercial), que se implementa por la bonorum venditio respecto de todo el patrimonio del deudor, mediante la cual los acreedores adquieren la posesión de los bienes del deudor y nombran un administrador (curator bonorum), que debe proceder a la venta de los bienes. Previo a ello debe aguardar la presentación ordenada de los acreedores según los siguientes plazos: dos años para los presentes y cuatro para los ausentes. La venta no se lleva a cabo en bloque, sino objeto por objeto (distractio bonorum). Luego, el producido de la subasta se distribuye entre los acreedores, percibiendo el crédito primero los acreedores privilegiados y luego a prorrata por los demás(129).
8. La representación y la defensa en juicio Para que la invocación y demostración del derecho de los litigantes se lleve a cabo del mejor modo, garantizando su debida defensa, es necesario la presencia de los abogados (advocatus), y así lo ha entendido el derecho romano. "A pesar de que en la época primitiva los jefes de familia se encargan de enseñar el derecho a los integrantes de su grupo familiar, no todos conocen profundamente las normas legales que rigen, y menos aún, tener la dialéctica, sabiduría y aptitudes suficientes como para hacer valer sus intereses; encarar una demanda o una defensa, e influir en el ánimo del juez como lo puede hacer un abogado, verdadero conocedor del derecho"(130). Por lo demás, ante la evolución permanente del derecho y "la ignorancia a las leyes no sirve de excusa, no todos los habitantes de Roma, como en la actualidad, pueden seguir sus pasos, por lo menos en la forma que les permita
defender adecuadamente sus pretensiones. Nadie mejor que un abogado para dar apoyo a un indefenso y más brillo a la Justicia"(131). Antiguamente, en el sistema de "las acciones de la ley", los litigantes son asistidos jurídicamente por personas entendidas en el tema (padroni), que se limitan a aconsejarlos(132). Éstos desempeñan su función de modo honorífico y gratuito; sin embargo, los clientes satisfechos con sus servicios pueden y acostumbran a recompensarlos mediante la entrega de un donativo (merced o dádiva)(133). En el sistema formulario, tras la configuración de Roma en Imperio, la actividad se torna remunerada. Dasaparecen los padroni, y son reemplazados por verdaderos jurisconsultos, llamados "abogados" (advocati)(134). Aun así, los advocati, al igual que los padroni, no representan al litigante, sino que sólo lo asesoran y acompañan ante el Tribunal. La función de representar está reservada a los "procuradores" (procuratores y cognitores), que aparecen más tarde, cuando es necesaria la creación del "representante de ausentes" ante el auge que toma la ciudad de Roma. Por su parte, la función de los "patronos" y "abogados" existe desde antiguo(135). La actividad específica del "abogado" en la etapa "de derecho" del "procedimiento formulario" sustanciada ante el pretor tiene carácter eminentemente jurídico, puesto que lo ayuda a seleccionar y a redactar la fórmula y lo aconseja sobre la interposición de lasexcepciones, defensas y prescripciones. En la segunda etapa (apud iudicium), llevada a cabo ante el juez, árbitro o tribunal, los abogados brindan asesoramiento sobre la presentación de la prueba de acuerdo con los hechos indicados en la fórmula y primordialmente exponen verbalmente las conclusiones de hecho y de derecho en favor de su parte (postulare). Mas luego comienzan paulatinamente a diluirse las figuras del cognitor y el procurator y aparece con mayor nitidez y fuerza la del abogado (advocatus), que, con su actuación, incluso reemplaza a aquéllos. Los abogados reciben también la denominación de "jurisperitos" (iurisperiti), "escolásticos" (sholastici) y "togados" (togati)(136). La actividad de los abogados es prolíficamente reglamentada mediante disposiciones dictadas a través de los siglos y luego recogida en el Código Theodosiano y en el Corpus Iuris Civile(137). Así, no pueden ejercitar la actividad los que se encuentran en edad pueril, los sordos y ciegos, las mujeres, los condenados a la pena capital, los calumniadores, los que fueron sancionados con penas infamantes, los no cristianos y los sodomitas(138). De igual modo, el abogado tiene que cumplir deberes y obligaciones inherentes al desempeño de la actividad. Por lo tanto, es responsable civil y penalmente por sus actos y merece hasta la pena de "infamia" si falta a los deberes de fidelidad y honestidad. Tiene prohibido utilizar frases injuriosas, prolongar maliciosamente los pleitos, lucrar indignamente y dejarse llevar por el afán del dinero. Debe rendir cuentas de lo que ejecuta y de lo que se obliga a ejecutar, como así también de las cantidades recibidas, respondiendo por dolo y culpa en su caso(139). También se le impone la obligación ética y moral de no hacerse cargo de un pleito cuyo resultado le parece de resultado incierto. Se le prohíbe adquirir el pleito mediante la cesión de los derechos de su cliente (redemptio), pactar honorarios en un todo o en parte del resultado de la litis (cuota litis), convenir únicamente percepción de honorarios en caso de éxito (palmario), etc(140). Se castiga severamente con la pena de "infamia" al abogado que ejerza la defensa de ambas partes en el pleito (prevaricato), como así también al que incurra en soborno y depredación(141). Es de destacar que en el Bajo Imperio la ciencia y enseñanza del Derecho se confía a los propios abogados, gozando de privilegios en razón de sus estudios, como ser designados árbitros en el lugar donde ejercen su profesión, examinar cuentas, la no imposición de cargos, etc(142). Finalmente, cuando concluyen su actividad como abogados, se los nombra "condes de primer orden" en reconocimiento a la fidelidad y talento que demostraron en defensa de sus asistidos(143). Por último, es bueno señalar que durante el período justinianeo los abogados se encuentran organizados en colegios (collegia), que consisten en corporaciones de carácter gremial destinadas a la vigilancia del de-sempeño con decoro de la profesión y a la defensa de los intereses de sus miembros. Los colegios cuentan con un número de cincuenta integrantes, aproximadamente,existiendo uno en cada prefectura. Para formar parte de un colegio se exige haber cursado de modo reglamentario los estudios de jurisprudencia y una certificación juramentada de sus profesores dando fe de su instrucción en la ciencia del derecho(144). En suma, el ejercicio de la actividad de abogado en Roma está muy bien visto y merece una profunda estima social. Incluso para la defensa de los intereses del fisco se requieren los servicios de aquellos abogados más notables en el ejercicio de la profesión, colmándolos de grandes honores y dignidades(145).
9. Retribución del abogado Como dijera, en un principio la actividad es gratuita, aunque luego se abre paso la idea de percepción de un pago por el trabajo realizado. La evolución es paulatina, detectándose a fines de la República que, debido a la creciente complejidad que presentan los pleitos, se comienza a hacer entrega al abogado de una liberalidad de cierto valor al finalizar su trabajo(146). A principios del Imperio la actividad del abogado se encuentra delineada como una profesión liberal, fijándose honorarios que se abonan al finalizar el litigio(147). De este modo, Claudio determina la fijación de honorarios máximos por el desempeño del abogado. Alejandro Severo legisla que los honorarios deben ser fijados por el juez en cada pleito en particular, teniendo en cuenta la costumbre del Tribunal, la sabiduría del abogado y la naturaleza del juicio, prohibiendo todo pacto de cuota litis. También el mismo emperador otorga una acciónextraordinaria (cognitio extraordien) para que el abogado pueda ejecutar los honorarios impagos(148). Diocleciano, por su parte, fija regulaciones máximas para el servicio del abogado, determinando un tope de doscientos cincuenta denairos por una postulatio y en mil denairos por una cognitio. Constantino, a su vez, ratifica la prohibición de celebrar pactos de cualquier naturaleza que fueren entre el abogado y su cliente, limitándose aquél tan sólo a la percepción de los honorarios regulados por el juez(149). Valentiniano y Valente, más adelante, continúan con la reiteración de esta prohibición(150). El derecho justinianeo mantiene la misma tesitura que sus antecesores y fija honorarios máximos de cien áureos por cada causa(151). En mi opinión, es bueno destacar que en forma paralela a la configuración de los honorarios y su necesidad de regulación por el órgano de aplicación, también se abre paso la consideración de su obligatoriedad. Prueba de esto último son las acciones creadas para garantizar la percepción de los honorarios por parte de los abogados. La obligación del pago de los honorarios descansa, en un principio, especialmente en una cuestión de honor, más que en un fundamento de costreñimiento jurídico. Por consiguiente, es necesario legislar lentamente la cuestión ante el creciente número de morosos al respecto(152). Es Claudio quien, luego de fijar honorarios máximos para el abogado, autoriza a éste a accionar contra su cliente por honorarios impagos mediante un requerimiento especial o extraordinario (cognitio extraordinem). Éste se interpone ante un pretor especial en la ciudad de Roma, o directamente, ante los gobernadores en las provincias, quienes deciden, una vez escuchadas las partes, fijando el monto de los honorarios en disputa(153). Debo hacer hincapié en que el jurista primitivo, que luego se transforma en el advocatus, ha devenido en nuestro abogado actual(154). Esto se advierte claramente en el análisis de la evolución del modo del desempeño de la actividad del abogado, sus responsabilidades y deberes, su importancia social, etc. Basta recordar la actual colegiación obligatoria, el poder de fiscalización de los colegios de abogados, las condiciones legales para ejercer la profesión, las responsabilidades y deberes del abogado para con su asistido, el trato y el respeto al colega y la problemática de la percepción de los honorarios para darnos cuenta de la injerencia e impronta del derecho romano en temas de actualidad(155).
Capítulo XXVI - Derecho Penal Romano
CAPÍTULO XXVI - DERECHO PENAL ROMANO(1)
I. CARACTERES GENERALES. PRINCIPALES DELITOS. PENAS. PROCEDIMIENTO a) Hablar de derecho penal romano es un tema basto y complejo que escapa a los objetivos de este libro, pero, a mi juicio, parece menester realizar una breve consideración al respecto, por cuanto lleva consigo la finalidad de demostrar que el derecho romano no guarda sólo relación con el derecho civil, como se cree erróneamente, sino que, por el contrario, abarca todo el amplio espectro del derecho positivo, conformándolo, en contraposición histórica, justamente con el derecho canónico. Pues bien, en primer lugar debo precisar qué entiende por delito el derecho romano. Para este último, delito es todo hecho que produce un daño a una persona. El daño puede ser sobre la persona o respecto de sus derechos. El hecho debe ser voluntario y contrario a la ley. Justamente, por constituir un ilícito, merece ser castigado mediante una pena. Los delitos son de carácter público o privado. Se consideran delitos públicos los que afectan el tejido social y la sanción es aplicada por autoridades de la organización pública. Someramente, la evolución de este tipo de delitos es la siguiente. En el derecho antiguo, la ley de las XII Tablas castiga la alta traición a la patria (perduellio), el falso testimonio, el soborno al juez, el asesinato de un padre de familia (parricidium), el perjurio, el incendio, la hechicería, la sátira difamatoria(2), etc. En el derecho clásico se añaden a los indicados precedentemente otros, como el atentado contra la república o el emperador (lex Iulia maiestatis), la falsificación de un sello oficial (lex Corneliade falsis), el robo de cosas públicas o sagradas (lex Iulia de peculatus), la exacción ilegal y el cohecho (lex Iulia repetundarum), la malversación de caudales públicos (lex Iiulia de residuis), el adulterio y el estupro, el ultraje a las costumbres, el proxenetismo, el matrimonio incestuoso (todos punidos por la lex Iulia de adulteriis), el homicidio intencional y el envenamiento y su agravamiento cuando la víctima es un ascendiente o descendiente (lex Cornelia de sicariis y lex Pompeia de parricidios), la violencia cometida con o sin armas (lex Iulia de vis publica et privata), la violación de la prohibición del Estado de exportar trigo (lex Iulia annonae) y la prohibición de compra de votos de los electores que deben elegir los magistrados (lex Iulia de ambitu)(3). En el Bajo Imperio aparecen otros tipos de delitos públicos, que se suman a los expuestos, y se encuentran ligados a las decisiones imperiales y a lo religioso, a saber: el engaño (stelionatus), el rapto (raptus), el cohecho (concussio), el encubrimiento (crimen receptatorum), el aborto (abactus partus), la exposición (expositio infantium), la blafemia, la pertubación a los oficios divinos, la apostasía, la herejía(4), etc. Otros delitos que han sido tipificados, desarrollados y sancionados por el derecho penal romano a lo largo de su devenir histórico son, entre otros, los siguientes: envenenamiento mediante filtro amoroso, la castración, la sedición, el daño causado violentamente en la propiedad ajena, la apropiación violenta, el abuso de cargo público, la falsificación, la estafa, la bigamia, el rapto, la aceptación de dádivas y extorsiones ejecutadas por agentes y funcionarios públicos, la concusión, el cohecho, la defraudación impositiva, el hurto de bienes privados, el hurto entre cónyuges, el hurto de cosechas, el hurto de herencias, el daño en los sepulcros, el daño en los templos, el daño en la propiedad pública, el daño en la propiedad privada, el daño causado por esclavos y animales, la tenencia de animales peligrosos, el daño causado por cosas arrojadas, el incumplimiento de las obligaciones correspondientes a los poseedores de inmuebles (v.gr., la prohibición de tener hornos crematorios, sepulcros y tejares dentro de la ciudad, la restricción de demoler casas), la usura respecto al dinero, grano y mercaderías, el abuso de los derechos industriales y mercantiles, el abuso del estado civil (v.gr., la venta fraudulenta de un hombre libre haciéndose pasar por esclavo
participando de la ganancia, el concubinato de una mujer libre con un esclavo, la revocación de la manumisión por causa de ingratitud), las usurpaciones de los estados de libertad,ingenuidad y ciudadanía, los abusos electorales, los abusos del derecho de asociación, los abusos de denuncias fiscales, las irregularidades en el ejercicio de las funciones públicas, en el ejercicio del cargo de jurado, etc. Son delitos de carácter privado cuando se produce un daño en la integridad de la persona o su patrimonio y son castigados mediante sanciones pecuniarias. Brevemente, la evolución de este tipo de delitos es la siguiente. En tiempos antiguos, la ley de las XII Tablas castiga la injuria (iniuria), el hurto (furtum) y los ataques contra los bienes de una persona sin propósito de lucro (damnun iniuria datum)(5). Durante el derecho clásico los delitos privados expanden su consideración y aplicación; así, la injuria (iniuria) se extiende a los daños de carácter moral; el hurto (furtum) a la usurpación, despojo de herencias y de la posesión, y el damnun iniuria datum da paso a la lex Aquiliae. También surgen los denominados "delitos pretorianos", es decir, creados por el pretor, entre los cuales puedo citar aquellos relacionados con los vicios de la voluntad, a saber: el dolo (dolus), la violencia (metus) y el fraude a los acreedores (fraus creditorum)(6). Análisis especial merece el daño producido por cuadrúpedos que, en fundamento a su falta de raciocinio, es considerado comoinjuria (iniuria(7)). En el Imperio tenemos la aparición de los siguientes delitos: el robo con fractura, el robo en baños públicos, el asalto en los caminos con inclinación al asesinato, el saqueo, el abigeato, los escritos difamatorios y calumniosos, la pertubación a la paz doméstica(8), etc. En cuanto a la pena, debo decir que en tiempos remotos el castigo se encuentra vinculado con lo divino, consistiendo en laexpulsión o segregación del culpable del núcleo social al que pertenecía, en razón de su ofensa a los dioses; pero más adelante, con la evolución y crecimiento de Roma, la punición pierde el tinte religioso y deja paso a la idea de que debe perseguir al delincuente, que debe padecer similar daño al producido a la víctima. El quantum del castigo queda a voluntad del padre de familia, que es el encargado de la punición doméstica. Todos los integrantes de la familia que se encuentran bajo su poder, ya sean hijos de familia, mujeres, esclavos, etc., se encuentran sujetos a dicha punición. Luego, consolidada la forma de gobierno de la civitas, la potestad de punir le es quitada a los padres de familias (esfera privada) y queda como facultad exclusiva de la autoridad estatal (esfera pública). Ésa es la culminación de delito y pena, por cuanto surge la idea de que deben ser establecidos por la ley y aplicados por los órganos estatales (juez). La evolución del castigo guarda relación con el desarrollo de Roma, es decir, el momento social y político por el cual transita. En cosecuencia, encontramos sanciones de tipo pecuniario, corporal y hasta moral(9). Las penas aplicables son de la más diversa índole; así, tenemos a cargo de los jueces la pérdida de la libertad (introducida por Tiberio en el 23 a.C.) con o sin trabajos forzados (galeras y minas), y mediante cumplimiento en cárceles públicas y escuelas de gladiadores; la multa; la caída en esclavitud de los ciudadanos que hubieran violado las normas de disciplinas militar o por haber facilitado ayuda al enemigo y la deportación. Además, en manos de los censores, tenemos la imposición de la tacha censoria y deinfamia, como se ha visto en su oportunidad. Es interesante aclarar la situación jurídica de aquellos que son castigados mediante la pérdida de la libertad. Se los considera "esclavos de la pena" (servus poenae), lo cual implica que dejan de formar parte de su familia, pierden las relaciones matrimoniales, sus bienes pasan a pertenecer al Estado juntamente con su persona, se los declara incapaces para adquirir bienes en lo sucesivo, como también disponer de ellos de cualquier modo, ya sea inter vivos o mortis causa. Párrafo breve merece considerar especialmente la pena "de muerte" y la "interdicción del agua y del fuego". En primer término, la aplicación de la "pena de muerte" es de antigua data en Roma. Se lleva a cabo mediante horca, decapitación, hoguera, crucifixión, trabajo en las minas, etc. Luego, la evolución cultural romana considera que es impropio aplicarla y se reemplaza por las penas de azotes, o apedreamiento (fustuarium). Más tarde, las penas corporales indicadas pueden ser conmutadas por el destierro voluntario del condenado (v.gr., "interdicción del agua y del fuego"(10)). Pero es interesante señalar que en el "derecho penal bizantino" es frecuente el empleo de la "mutilación" como castigo (v.gr., ceguera, corte de la nariz, pérdida de la mano, la lengua, etc.); y en algunos casos, con la particularidad de que es infligida tras la aplicación de "la pena de muerte".
Por su parte, la "interdicción del agua y del fuego" es también de suma aplicación en la Antigüedad y en Roma. Sus fundamentos son atávicos, por cuanto siendo el ser humano por excelencia gregario, tiene un sentido innato de permanencia con el núcleo social en que desarrolla su vida. Se ha debatido al respecto que el hombre, si no es en sociedad, quizá no puede vivir, de aquí las consideraciones sutiles respecto de la obra Robinson Crusoe de D. Defoe. Esta pena tiene origen en los clanes de la época cavernaria, en donde se expulsa del grupo al considerado indeseable, implicando sutilmente una pena de muerte para con él, en virtud de que, al aislarlo del grupo social en el cual convive, tiene un futuro de muerte (la soledad, la falta de agua, alimentos y del calor del fuego apuntan a ello). La "interdicción del agua y del fuego" consiste en Roma, entonces, en el confinamiento del culpable de un delito en un lugar distante (deportatio) o, de acuerdo con otra variante, la confinación del condenado a una isla en donde debe mantener residencia fija (relegatio)(11). Esta pena implica la pérdida de la ciudadanía, la venta de su patrimonio y el apercibimiento de muerte para el caso de que regrese al territorio romano. Otro tipo de penas es la privación del derecho de sepultura y de la buena memoria, la pérdida de la dignidad sacerdotal, la pérdida del cargo público, la confiscación patrimonial. Por fin, es menester aclarar que no siempre se aplicaban penas corporales, sino también de índole pecuniaria mediante la imposición de indemnizaciones fijadas por ley o estimadas por el pretor, según el caso en cuestión. b) Debo destacar que el poco afecto que tiene el jurista clásico en formular conceptos, teorías y clasificaciones es trasladado también al ámbito penal. En principio, el procedimiento criminal se lleva a cabo por intermedio de un magistrado o por una acción popular. En los tiempos antiguos, como dijera ut supra, le corresponde al padre de familias castigar a aquellos que se encuentran bajo su poder y violan el derecho del grupo genticilio. Más tarde, también esta potestad se extiende al pontífice máximo. Luego, en la Monarquía, es el rey quien intervinene y sanciona cuando se violenta la normativa consuetudinaria que rige la sociedad(12). Esta postestad regia es trasladada posteriormente en la República a determinados magistrados que conocen especialmente del esclarecimiento y sanción de los delitos en razón de competencia que les es propia para ello; v.gr., en el delito de alta traición, losduoviri perduellionis, y en el delito de parricidio, los quaestores parricidii. Debo señalar la importancia de la sanción de la lex Valeria(300 a.C.), que modifica el proceso vigente, introduciendo el recurso de apelación ante los comicios en el caso de imposición de la pena de muerte, por cuanto, hasta la sanción de la mencionada ley, los magistrados ut supra señalados tienen plena facultad paraindagar, sentenciar y aplicar la pena capital, cobrando suma importancia su investidura. Después de la lex Valeria pierden injerencia, conservando sólo las facultades instructorias(13). El sistema romano evidencia un cambio significativo tras la sanción de la lex Calpurnia, propuesta por el tribuno Calpurnio Pisón (año 149 a.C.), que dispone que el pretor peregrino debe estar a cargo de los juicios que versan sobre las exacciones de los magistrados provinciales, creando el primer tribunal permanente denominado "cuestura permanente" (quaestio perpetuae). La citada ley ordena la conformación de una lista de jueces, entre los cuales se deben elegir los integrantes del "jurado" que ha de entender en cada caso en particular bajo la dirección del pretor peregrino. Posteriormente, en tiempo de Syla, se consolida el procedimiento de los tribunales de las quaestiones perpetuae para la dilucidación de todo tipo de delito. El proceso es iniciado por cualquier ciudadano. Éste debe acudir en primer lugar ante el magistrado a los efectos de que loautorice a formular la acusación ante el mencionado tribunal (postulatio). Una vez obtenida la autorización, acude ante el tribunal y realiza formalmente la acusación (accusatio). A continuación se cita al acusado con el propósito de que tome debida nota de la acusación. Una vez notificado el acusado del delito que se le imputa, el magistrado procede a inscribir la causa en el registro del tribunal, fijando el día y la hora de la audiencia en que deben comparecer el acusador, el acusado y los defensores. El día y hora señalado se sustancia la audiencia ante la presencia del magistrado que oficia de presidente del tribunal con la presencia de losinvolucrados. Si el acusador no concurre, se tiene por desistida la acusación y, en caso contrario, el juicio continúa hasta la condena del acusado en ausencia. Ahora bien, si a la audiencia fijada concurren todos los interesados, el magistrado procede a la integración del jurado, designando a sus integrantes de la lista de ciudadanos inscriptos como jueces. Luego de que cada parte ejerza el debido derecho de recusación respecto de los jueces designados, se celebra la audiencia, rindiéndose las pruebas pertinentes y los debates. Entre los principales medios de prueba tenemos la testimonial. Sólo se encuentran habilitados para prestar declaración los hombres libres, y si bien en tiempos muy antiguos estaba permitido el tormento para obligarlos a declarar, después del período republicano se prohibieron los apremios.
Los esclavos también pueden testimoniar en materia penal, pero su declaración no tiene plena validez como la del hombre libre; tampoco se permitió que el esclavo testimoniase en contra de su amo. Otra de las pruebas permitidas es el registro domiciliario y la incautación de papeles. Estas medidas se encuentran a cargo del acusador, que puede ingresar en la casa del acusado o de terceros a los efectos de consultar la documentación a que hubiera lugar (v.gr., documentos oficiales, libros de cuentas, papeles de negocios de la persona interesada, etc.). Una vez individualizada la documental necesaria como prueba ella es sellada y retirada por el propio acusador, quien debe entregarla en plazo perentorio al magistrado. Una vez rendidas las pruebas, se llevan a cabo los debates con la debida defensa del acusado. Finalizada esta etapa procesal, el jurado debe dictar sentencia condenando o absolviendo al acusado. Los votos se emiten en forma secreta en tablillas especiales. El pretor, como presidente del tribunal, es el que debe hacer conocer públicamente el resultado de la votación. Si es absolutoria, el acusado no puede ser sometido a nuevo proceso por el mismo hecho; si es condenatoria, se le impone la pena que corresponda por el delito en cuestión. Destacan los maestros Peña Guzmán y Argüello que "al lado de los tribunales permanentes de las quaestiones coexisten los comicios y los magistrados con jurisdicción criminal, hasta que las leyes Iuliae de César y de Augusto crearon un armónico ordo iudiciorum publicorum, destinado a configurar la competencia del senado en materia criminal. Como consecuencia, desaparece el poder jurisdiccional de las asambleas populares y el instituto de la provocatio ad populum, mientras el príncipe va asumiendo el derecho de represión (coercitio), que ejerce directamente o por intermedio de los funcionarios imperiales"(14). Más tarde la autoridad del emperador termina por absorber la potestad de punición y, mediante la introducción del sistema procesal de la cognitioextraordinem en materia penal, lentamente desaparecen los tribunales de las quaestiones perpetua, dado que su competencia y funciones se reemplazan por el primero. Este sistema se caracteriza por la libre facultad del juzgador para resolver las causas criminales, quedando sólo reservado para la autoridad pública el inicio y prosecución del procedimiento. El sistema procesal brevemente expuesto es el que se lleva a cabo en Roma, mas existen otros tribunales con competencia en distintos lugares del extenso imperio; así, las prefecturas itálicas que originan el procedimiento municipal privado y público; el procedimiento criminal en las provincias a cargo del procónsul o gobernador, etc.
II. EL TEMOR REVERENCIAL Y LA OBEDIENCIA DEBIDA EN ROMA(15) Es muy importante detenerse en este tema, por cuanto se está en la creencia de que éste es producto del derecho moderno. Realmente la raíz misma se encuentra en la jurisprudencia romana. Ello no es extraño, primero por la particular configuración de la familia mediante la figura excluyente y poderosa del pater familias, y después, fundamentalmente por el rol primordial del ejército dentro del Estado romano. Debe recordarse que en un inicio ambas instituciones, familia y ejército, se encuentran singularmente entrelazadas. Es decir que la concepción de autoridad y mando son propios de la sociedad romana y el imperium del magistrado resulta una clara muestra de ello.
De Ulpiano se obtiene el principio jurídico que establece que aquel individuo, hijo (filius), cliente, esclavo, soldado, etc., que obedece la voluntad del pater, señor o superior, carece de voluntad propia, por cuanto debe obedecer o llevar a cabo ciegamente aquello que este último le ordena o encomienda. Es decir que el único responsable del cometido es aquel que da la orden. Y ello debe ser así, por cuanto es una causal de exoneración de responsabilidad de fácil utilización que pueda soslayarse de aquélla imputándosela a quien ejecuta el acto, especialmente si se causa un perjuicio de cualquier índole. Los juristas, alertados de esta posibilidad, claramente dicen que la voluntad es de aquel que da la orden y no del que la lleva a cabo(16). En igual sentido se expide Paulo, pero con un matiz interesante, puesto que hace hincapié en la "necesidad" de obedecer. O sea que aquel que tiene la obligación de obedecer, enseña Paulo, no puede ser culpado del daño ocasionado, sino quien da la orden para ello(17). Pero, dada la particular concepción del derecho romano clásico, imbuido de casuismo, encontramos que es el mismo Ulpiano quien asienta una excepción de capital importancia en el
tema cuando señala que se perdonará a aquellos que ejecutan la orden dada por el superior, puesto que la responsabilidad es de éste, siempre que el delito o culpa resultante no sea "atroz". Se infiere de Ulpiano que cuando el resultado de la orden es ilícito o produce un daño, que puede ser calificado como atroz, el responsable no es sólo el amo o señor, sino también quien lo ejecuta(18). Ello brinda espacio interpretativo suficiente para considerar que bien ha querido decir Ulpiano que quien recibe una orden atroz puede negarse a cumplirla(19). Puede verse claramente que una vez más el derecho romano ha dado la pauta de su madurez. Y es así, por cuanto los juristas cargan sobre sus espaldas la intensa experiencia adquirida durante el paso del tiempo, lo cual los conduce a crear y moldear el derecho frente a los hechos cotidianos que se les presentan a su consideración. Está claro que el principio de autoridad y responsabilidad modernos, unido a la obligación de obedecer, nace en los autores aludidos, pero también origina la facultad de exceptuarse del cumplimiento ante la "atrocidad" del hecho encomendado, por cuanto en este caso la responsabilidad será compartida entre quien da la orden y quien la cumple por no haberse negado a realizarla.
Capítulo XXVII - Derecho romano Administrativo
CAPÍTULO XXVII - DERECHO ROMANO ADMINISTRATIVO Me he referido en otras oportunidades en esta misma obra a los distintos aspectos que presenta el derecho romano, manifestando que en nuestro país esencialmente siempre se lo vincula al ámbito del derecho privado. Mas, en rigor de verdad, éste es fuente de nacimiento de otras ramas del derecho moderno. Así lo hemos comprobado con el derecho penal, procesal, comercial, etc., y en este acápite he de referirme, aunque brevemente, a lo concerniente al "derecho administrativo romano". Los juristas romanos se han expedido siempre respecto del "derecho en general" y no solamente a una rama de éste en particular. Por tal motivo me ha interesado investigar en las fuentes y en la doctrina lo concerniente al "derecho administrativo", por cuanto éste hace al Estado, y los romanos elaboran toda una égida legal para regular su marcha. En este sentido, Bello Janeiro sostiene en el Prólogo de la magnífica obra sobre el tema, a cargo de la dirección del maestro romanista español Antonio Fernández de Buján, que "el derecho administrativo y la Administración son, ante todo, un producto histórico, y sólo desde una perspectiva histórica pueden ser comprendidos [...] Es un hecho notorio que tanto la Administración actual, como el conjunto de instituciones y técnicas que integran el derecho administrativo, son en muchos casos incomprensibles si se desconocen sus raíces históricas"(1). También señala Bello Janeiro que "cuando estudiosos actuales de otras disciplinas de derecho público deciden analizar los acercamientos puntuales de la investigación histórica correspondientes a la experiencia administrativa romana, y esforzarse en entender el lenguaje de los romanistas, en ocasiones hermético y no fácilmente comprensible para los no especialistas, o bien cuando acuden directamente a las fuentes romanas, suelen constatar la existencia de una compleja problemática administrativa en el seno de una sociedad, como la romana, en constante expansión y desarrollo"(2). Es evidente que el derecho romano produce en los distintos territorios bajo su dominio una marcada influencia en su estructura administrativa y en el marco jurídico que la conforma. Encontramos en este sentido distintos aspectos que hacen al derecho administrativo, a los que habré de referirme. A. El gobierno romano dispone normas concretas respecto de la administración de "minas y canteras" (lex metallis vipascensi), recogidas más tarde por el Código Teodosiano(3). Por lo general, se decide la centralización de la gestión de todas las zonas mineras de una región, estableciéndose la sede del procurador (procurator metallorum), que gobierna con exclusividad el distrito minero ejerciendo plena autoridad, siendo, además, representante del fisco imperial(4). Los "procuradores" son titulares de una verdadera oficina administrativa de gobierno, que rige todo lo concerniente a la provincia minera que se encuentra a sus órdenes, compuesta por un subprocurador (subprocurator), un secretario (commentariensis), un contable (tabularius), un cajero (arcarius), un intendente (dispensator), etc. Esto se lleva a cabo mediante el dictado por parte del emperador de una lex dicta, que son instrucciones dirigidas a la administración de sus bienes particulares. Esto es así, por cuanto, como es sabido, el único que puede ser titular de la propiedad en Roma por el derecho quiritario es el ciudadano, por ende, los inmuebles situados en las provincias son del pueblo romano (populus romanus), de los cuales el Príncipe es administrador por constituir "dominio público" (ager publicus). Destaco que una de las finalidades de la reforma administrativa dispuesta por Caracalla en el año 214, ordenando crear nuevas provincias (v.gr., en España), es también de carácter económico, por cuanto busca con esta medida optimizar las explotacionesauríferas de la región, dotándolas de una organización administrativa más directa para ejercer un mejor control sobre los diferentes distritos mineros. Para ello, la reforma incluye la designación de un funcionario imperial con residencia permanente en la zona, para administrar justicia y velar por la explotación económica. También es de destacar que la búsqueda incesante de riquezas por parte del Estado romano, destinada a paliar sus necesidades de gobierno, hace que deba tomar medidas para lograrlo, como cambios de cauces de ríos, creación de embalses artificiales einnumerables acueductos. Es interesante determinar dentro del ámbito administrativo el papel que cumple efectivamente el ejército en la compleja égida del Estado romano. De este modo, sostiene el romanista español
Rodríguez-Ennes, "los soldados desempeñaban un papel fundamentalmente técnico en las minas" y "la presencia militar debe ser puesta en relación con la política de especialización del trabajo iniciada en los yacimientos mineros a partir del siglo II, política que tiende a privilegiar los cometidos técnicos del ejército en detrimento de su misión de fuerza de seguridad"(5), como efectuar reparaciones, organización de la red hidráulica, etc., además de la función típica de seguridad. B. El gobierno romano tiene como norma que tras la conquista de un territorio procede a ordenarlo jurídicamente mediante el dictado de una ley específica (lex provinciae), por la cual determina las atribuciones del magistrado destinado a gobernarla, el statuslegal del territorio y la organización concreta de las ciudades que lo integran. Para esto, el Senado envía una comisión de diez senadores, quienes, en ejercicio del mando militar, establecen el régimen jurídico de la circunscripción provincial. En este sentido, es necesario tener en cuenta la reforma provincial adoptada por Augusto (27 a.C.) por razones de estrategia militar, creando las provincias de Hispania Citerior, Lusitania y Bética. Luego, en el año 214, Caracalla ordena la creación de una cuarta provincia, dividiendo Sira y Britania, denominada Hispania Nova Citerior Antoniniana, manteniendo la política de los Severos con la finalidad de "evitar la concentración de poderosos efectivos militares en manos de los gobernadores provinciales". Diocleciano, a partir del año 284, decide implementar una nueva reorganización administrativa en todo el imperio, aumentando el número de provincias y agrupándolas bajo la jurisdicción de circunscripciones más amplias denominadas "diócesis"(6), dirigida cada una por un "vicario". A raíz de entonces, el imperio se divide en doce "diócesis" y ciento una provincias. C. Otro aspecto interesante de la faz administrativa romana es determinar, censo mediante, el rol de las comunidadesincorporadas como "unidades fiscales"(7), es decir, saber el total por el cual la comunidad tributa, determinando número de ciudades y cantidad de población vinculada a ella(8). En cuanto a este aspecto se refiere, destaco que las zonas mineras se encuentran "sometidas a un tipo de población estatal basado en el trabajo de las poblaciones locales dirigidas por cuadros administrativos romanos". En cuanto a esto, Rodríguez-Ennes sostiene que "este carácter estatal, no sólo de la propiedad, sino también de laexplotación de los yacimientos, es el primer factor que debe tenerse en cuenta para colegir su papel en el proceso de cambio socioeconómico y de organización territorial". En cuanto a la mano de obra, mayormente local y maltratada por las autoridades de turno, en razón de que la prestación en las minas constituye "una obligación tributaria debida al Estado", es considerada jurídicamente "peregrinos dedicticios" (peregrini didicticii). En síntesis, concluye el autor citado que en las "zonas mineras" se encuentra la "conexión entre dos factores: el carácter estatal de las explotaciones y el papel de ellas en las poblaciones locales encuadradas en civitates". "El Estado controlaba directamente la producción y el rendimiento de las explotaciones. Ello tiene relación directa con el sistema de civitates, donde se encuadran las poblaciones que son utilizadas como mano de obra en la minería. Lasexplotaciones mineras no estaban administrativamente adscritas al territorio de la civitas. Se incluían en el sistema conventual comometalla publica, como territorios non redditi, y por lo tanto, pertenecientes al ager publicus"(9). También es preocupación de la administración imperial atraer al trabajo de las minas a la "mano de obra libre" (liberi mercenarii), ofreciendo buenas condiciones de vida y remuneración para éstos, reglamentando, asimismo, las condiciones de trabajo (v.gr., nueve horas de labor diaria para los hombres, utilización de los baños, condiciones más benévolas para las mujeres destinadas a trabajos livianos en superficie)(10). A pesar de la existencia de diferencias locales en cuanto a la reglamentación de la "mano de obra libre", se puede generalizar un tratamiento unitario en las distintas provincias del imperio, como en Península Ibérica, Dalmacia, Mesia, Britania, África, Siria, Grecia y Galia(11). Esto es necesario, por cuanto la administración y explotación de las minas en sí mismas por lo general se confían a "sociedades de publicanos" (societates publicanorum) mediante locaciones (locationes). Dada su extrema importancia económica y financiera, se trata de contratistas de explotaciones públicas que los censores confieren en alquiler mediante pública subasta(12). Como contratistas públicos, quedan sometidos a las cláusulas dictadas por los censores al adjudicar el arriendo. Estas disposiciones censorias (leges censoriae) establecen las condiciones de la contratación y su vinculación con el poder público(13). D. Una consideración diferente merecen los "municipios" (municipium) y las provincias. El primero es considerado por las autoridades que ejercen el gobierno central de Roma como el núcleo urbano principal por el cual se puede arribar a determinada regularización administrativa respetando las propias formas de vida de los pueblos conquistados. En este último aspecto, es de destacar que Roma nunca tiende a aniquilar la población autóctona, salvo medidas políticas de
carácterexcepcional tomadas a dicho respecto. El modo de preservarlas es otorgar pleno poder administrativo a las ciudades o municipios dentro de la jurisdicción provincial (forum). Las atribuciones municipales tratan de reunir agrupaciones de ciudadanos sometidos a normas jurídicas que originan una esfera jurisdiccional propia, pero que se encuentra sometida al poder político superior del emperador(14). Las provincias significan originariamente "reparto de competencia atribuida por el Senado a un magistrado"(15). Este magistrado, gobernador, tiene la máxima jurisdicción y el derecho que aplica no es el mismo en toda la égida provincial, sino que varía según las provincias. E. Es evidente que el derecho romano ha ejercido una influencia más que relevante en lo que se considerara el aspecto administrativo del Estado. Lo expuesto es una apretada síntesis de aquél, enfocado en aspectos puntuales como la minería, aspectos municipales, provinciales, etc., con la preocupación, incluso, de acercar las novedades que a dicho respecto se encuentra abocada la doctrina europea. A lo analizado añado que las disposiciones tomadas por los emperadores Antoninos relativas a paliar la "niñez carenciada", el mantenimiento de los mercados en perfectas condiciones, como así también las vías públicas, acueductos, puentes, la organización de juegos públicos, los aspectos edilicios en cuanto a la elevación y preservación de edificios públicos y privados, entre otras tantas, constituyen también medidas claras de índole administrativa(16). Porque vale decir, como apreciación general del tema, que Roma en su esplendor es un imperio, un gobierno de naciones diversas y le es necesario tener una administración diligente. Entonces, para ello debe adoptar normas de índole administrativa. Lo contrario es el caos, y los romanos con su orden, seguridad y reglamentación cuidadosa, han demostrado precisamente lo contrario.
Capítulo XXVIII - El derecho romano y el Derecho Anglosajón
CAPÍTULO XXVIII - EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ANGLOSAJÓN Se encuentra instalada en la doctrina la discusión respecto de si el derecho romano y el derecho anglosajón presentan puntos en común; si el primero origina o ha influenciado en la evolución del segundo; si se trata de sistemas distintos, etc. Los partidarios de cada postura se han dedicado a realzar las bondades y defectos respectivos. Personalmente he comenzado a investigar y a meditar el tema con mucho cuidado desde hace tiempo, inclinándome en un principio por considerar que ambos sistemas jurídicos sonindependientes; mas luego he reconsiderado mi posición, hasta convencerme, por el contrario, de que ambos derechos presentan diversos puntos en común, y que precisamente el derecho romano ha tenido mucho que ver en el desarrollo del derecho anglosajón. En el país mi prédica no es solitaria, por cuanto en Córdoba el romanista Juan Carlos Ghirardi ha iniciado en dicho sentido el camino hace tiempo(1); por otra parte, en la doctrina europea tenemos, dentro de la misma tesitura, entre otros, a Peter G. Stein(2), en Inglaterra, y a Manuel J. García Garrido(3), en España. Desde mi punto de vista, el derecho romano ha ejercido una considerable influencia sobre la evolución del derecho anglosajón, tanto que considero a este último como un desprendimiento mejorado del derecho romano clásico. La autonomía del juez y el valor del precedente en el derecho anglosajón no hacen otra cosa que recordar, más allá de diversos matices, la actividad del pretor en su apogeo durante el período republicano. Pero avancemos por partes con la idea a desarrollar. En principio, no hemos de olvidar que Inglaterra forma parte del dominio de Roma como provincia desde antiguo. Así, a fines del período republicano, Julio César arriba a sus costas vencedor de su "expedición a las Galias" (55 a.C.)(4). Luego, Claudio (años 41 a 54) la conquista definitivamente. Más tarde, Adriano (117 a 138) erige en Escocia la famosa "muralla defensiva" que lleva su nombre (Vallum Hadriani). Su sucesor, Antonino Pío (138 a 161), finaliza la construcción de la muralla y, además, levanta diversas fortificaciones en las islas, que reafirman el poderío de Roma por espacio aproximado de cuatro siglos(5). Por otra parte, como he dicho, la influencia de "la cultura romana" seextiende a lo largo de toda Europa, con lo que puedo afirmar que la historia de esta última no es otra cosa que la de Roma y su prolongación en el tiempo, incluso más allá de su caída definitiva como imperio en el año 1453(6). Es evidente que Inglaterra, a pesar de su alejamiento insular, no ha quedado al margen de esto último. En relación con ambos tipos de derecho, se dice que mientras el derecho romano es un sistema deductivo, puesto que va de lo general (ley, código, etc.) a lo particular (sentencia), el sistema anglosajón es inductivo, porque recorre el camino inverso. Esto, que al parecer es innegable, en realidad es un error de concepto, por cuanto se toma mal en consideración al derecho romano por la siguiente razón. El derecho de Roma, en lo que compete a su evolución, finaliza plasmado en la codificación moderna, de la cual es fuente de inspiración constante, pero en su inicio, o mejor dicho, en su momento histórico de mayor esplendor (período clásico), el derecho de Roma es inductivo(7). La labor de los pretores y juristas clásicos se centra fundamentalmente en "el caso" consultado, ya sea éste real o ficticio, dicho esto último por cuanto es creado a manera de pregunta por el jurista para brindar la opinión respectiva. No trabajan de otro modo. De allí que permanentemente se habla de la "casuística" del derecho romano. Siguiendo a Ghirardi, puedo decir que "el derecho británico presenta un dualismo entre common law y equity, similar al que el derecho romano evidencia entre derecho civil quiritario y pretorio"(8). Lo dicho merece detenernos un poco en ambos conceptos. El common law tiene origen con Guillermo II Plantagenet (1154-1189), quien ordena la creación de tribunales que administran "un derecho común" en toda Inglaterra. Estos tribunales reales "pronto adquirieron tan gran prestigio que desplazaron a los demás preexistentes". "La explicación era simple: aplican un derecho común en toda Inglaterra; el procedimiento, por su parte, está basado en la investigación, y finalmente el vencedor cuenta con el auxilio del poder real para ejecutar la sentencia que lo ha favorecido. Estos tribunales van a marcar, entonces, el nacimiento del common law, que se ve favorecido por dos usos forenses fundamentales empleados por ellos: los writs y el precedente(9) Los writs consisten en órdenes o instrucciones dirigidas por el rey a sus tribunales para que entiendan en un caso determinado cuando un particular acude a él pidiendo justicia. La orden contiene la disposición que, de encontrarse fundado el reclamo, el tribunal tiene que hacer lugar. Si analizamos la composición del writ, advertimos que, como bien sostiene Ghirardi, "no eran otra cosa
que fórmulas, del tipo de las que la ley Aebutia había introducido en la Roma de las postrimerías de la República"(10). Y cada writ"contenía, como su predecesora romana, una breve explicación del caso, siendo solamente posible una fórmula para cada tipo de litigio. Como se advierte, la actividad real era muy similar, a este respecto, a la desarrollada por los pretores de la Roma republicana"(11). En la práctica, cuando el rey concede un writ, su canciller hace lo propio en todos los casos semejantes que con posterioridad se fuesen presentando, con lo que logra lentamente que todos los casos sean absorbidos por los tribunales reales. Las sentencias son registradas en un libro denominado Anuario (Year Book), que si bien no tienen carácter de fuerza obligatoria para casos futuros, tienen mucha utilidad, por cuanto los abogados ven favorecida su actividad en la exposición del caso ante el juez, indicándole que un determinado principio ha sido aplicado con anterioridad en un caso similar. De este modo, y al decir de Ghirardi, "se consagró la popularmente llamada 'ley de los casos juzgados' (stare decisis), obviamente no escrita, pero no por ello menos respetada. La sentencia, norma individual dictada en un caso concreto, se hace precedente, que es obligatorio para los jueces que ulteriormente deban resolver cuestiones similares"(12). El precedente tiene gran valor en el derecho anglosajón y Ghirardi, en su exhaustivainvestigación, señala al respecto que "tradicionalmente se ha sostenido que los precedentes judiciales, cuya acumulación conforma ese cuerpo normativo que conocemos como el common law, son relevantes en tanto y en cuanto sacan a la luz la costumbre preexistente. Desde ese punto de vista, el common law estaría constituido por las costumbres prolongadas e inmemoriales tal cual han sido declaradas por los jueces en sentencias precedentes". También enseña que "contra esta teoría tradicional ha reaccionado la moderna doctrina, conforme a la cual el precedente no se limitaría a sacar a la luz un derecho preexistente, sino que, yendo mucho más allá, lo crearía. Su función sería, no meramente declarativa, sino constitutiva"(13). Más arriba he dicho que el derecho anglosajón descansa en el common law y la equity. De manera sucinta me he referido al primero, restando ahora hablar de la segunda. La equity es un "cuerpo de normas jurídicas y precedentes, paralelas a las delcommon law, que procuraban hacer justicia en situaciones no alcanzadas por éste"(14). Tiene su origen en el nacimiento de tribunales judiciales que se originan como desprendimientos de aquellos primitivos creados por Guillermo II. Estos nuevos tribunales ("Corte de Chancery") "dieron origen a un nuevo cuerpo de normas jurídicas y precedentes. Dicho nuevo cuerpo recibió el nombre deequity"(15). En síntesis, ambos sistemas coexisten hasta que inevitablemente se contraponen. Así, primero, en el siglo XVII, ante un conflicto de aplicación se resuelve que el common law es el derecho que tiene que aplicarse, y solamente debe acudirse a la equity para los casos en que el primero no puede resolver. Luego, en el año 1813, se decide unificar ambos sistemas, estableciendo que en caso de conflicto entre ambos deben prevalecer los principios de la equity(16). Otro aspecto que hace a la cuestión, y no debe dejarse de lado en el presente análisis, es la creación en Inglaterra de la denominada "Corte del Almirantazgo" (Court of Admiralty) bajo el reinado de Eduardo III, abocada al "derecho marítimo". Esto último en función del incremento del poderío inglés en los mares. El "Tribunal del Almirantazgo" utiliza "un procedimiento basado prioritariamente en el derecho romano, en donde no tenían cabida el sistema de la investigación y los jurados del common law"(17). Entiende sobre seguros y contratos marítimos, fletes y casos de piratería y tiene jurisdicción sobre la tripulación de los barcosingleses y sobre los delitos cometidos en alta mar por cualquier súbdito británico. Señala Ghirardi que "la independencia del derecho marítimo frente al común se mantuvo, no siendo jamás absorbido por éste. Y si bien el Tribunal del Almirantazgo dejó de subsistirindependientemente, cuando las leyes de 1873 y 1875 reorganizaron el sistema judicial inglés, desde entonces se estableció laAdmiralty Division como una de las secciones de la High Court of Justice, para entender en las cuestiones de derecho marítimo"(18). A lo expuesto debo agregar lo concerniente a la enseñanza del derecho en Inglaterra, en donde, adelantando mi opinión, se advierte la gran influencia del derecho romano. En efecto, este último es enseñado en un principio por Vacario, exponente de la Escuela de Bolonia, llevado a Inglaterra por el arzobispo Teobaldo de Canterbury alrededor del año 1140. Al parecer, Vacario enseña en las Escuelas de derecho de Lincoln y Oxford, y para facilitar la tarea de los estudiantes "compiló una colección de textos esenciales extraídos del Digesto y el Código. Esta compilación se encontraba dividida en nueve libros y se la conoció como "libro de los pobres" (liber pauperum). Más tarde, este texto es utilizado en Oxford, donde se enseña el derecho civil a la par del derecho canónico. Los discípulos de Vacario se mantienen en contacto con los avances de la "Escuela de Bolonia"(19). Alrededor del año 1230, el "derecho común inglés" es recogido por el Tratado latino sobre las leyes y costumbres de Inglaterra, conocido como Bracton. Éste, según señala Stein, "aunque basado en los repertorios de los tribunales regios, utilizó, y en algunos casos adoptó, las categorías del derecho civil romano derivados de la Summa codicis de Azzo. El autor del Bracton entendió que si el derecho de los tribunales regios iba a ser presentado como un conjunto coherente, se
necesitaría una estructura de nociones generales que tan sólo se encontraba articulada en el derecho romano"(20). Y continúa diciendo Stein que "muchos pasajes recuerdan al lenguaje del Digesto y del Código, no tanto por la cita formal como por el uso de frases procedentes de los textos romanos que el mismo autor había deslizado en su exposición"(21). Concluye Stein diciendo al respecto que estos indicios demuestran que en el autor del Bracton "el derecho romano se había incorporado a su modo de pensar como jurista. Su tratado dotó al naciente derecho común de la estructura teórica mínima necesaria para desarrollarse de manera coherente"(22). Destaca Stein que Eduardo I, rey de Inglaterra y de parte de Francia durante los años 1272 y 1307, "se interesó mucho por los problemas del gobierno y del derecho", y para "estas tareas reclutó a su servicio a Francis Accursio, hijo del gran glosador y jurista, él mismo de gran reputación por méritos propios"(23). Por su parte, señala García Garrido que "el cultivo del derecho romano fue favorecido por Enrique VIII en el siglo XVI"(24). Para esta época también es de destacar la actividad del bartolista italiano Alberto Gentili, que se encuentra radicado en Inglaterra, autor de una obra de derecho internacional llamada De legationibus, que trata de la diplomacia en Roma y especialmente el "derecho romano y las relaciones internacionales". Gentili tiene en cuenta los textos delCorpus Iuris, distinguiendo especialmente el derecho civil y el derecho natural y de las naciones. Este autor comienza el proceso de creación del derecho internacional como disciplina distinta del derecho civil, completando, más tarde, Grocio este proceso(25). En el siglo XVIII, lord Mansfield recomienda como "la mejor introducción al derecho romano para un caballero en Harvard Collegela obra Notae, de Vinio, "dirigida exclusivamente a estudiantes, en la que buscaba explicar las Instituciones conforme a las mejores ideas humanistas, si bien con pequeñas referencias a la práctica"(26). Es después, en el siglo XIX, que "comenzó en Inglaterra una educación jurídica parecida a lo que continentalmente se entiende por ésta", correspondiendo a John Austin, discípulo de Jeremy Bentham, "la teoría general del derecho", para lo cual toma los conceptos jurídicos de los romanistas alemanes. Austin tiene en cuenta "el tratado de Savigny sobre la posesión" y el "sistema de derecho de Pandectas", de Thibaut, señalando que "ir del estudio del derecho inglés al estudio del derecho romano, es escapar del imperio del caos y la oscuridad a un mundo que parece por comparación la región del orden y la luz"(27). Por su parte, en la misma época también habrá de añadirse la labor de Henry Sumner Maine, en Cambridge, en favor de la importancia del derecho romano, sosteniendo que éste "proporciona un conjunto de categorías e infunde un modo especial de razonar". Finalmente, y en cuanto a la influencia del derecho romano en Inglaterra, debo destacar la conclusión a que arriba García Garrido cuando señala que "la jurisprudencia romana y su técnica casuística es punto de partida y base para el estudio y conocimiento, tanto del derecho europeo de los Códigos Civiles, como del sistema judicial angloamericano, constituyendo el punto de referencia imprescindible para el proceso de creación y adaptación del derecho a las necesidades de nuestra época"(28). En igual sentido, Stein atinadamente señala que "la idea de que el derecho de la Unión Europea no es en algún sentido una cosa nueva, sino más bien una reanudación de una unidad cultural y jurídica, que una vez existió en todo el continente, ha encendido elinterés por lo que es descrito como 'la tradición civil'. Este interés traza el desarrollo de las doctrinas jurídicas desde el derecho de Justiniano hasta los códigos modernos y hace públicas las contribuciones de los estudiosos de diferentes países sobre dicha cuestión. El resultado de tales estudios ha puesto de relieve el alcance con el cual los conceptos jurídicos elaborados por los romanos han sobrevivido en forma reconocible a todos los cambios impuestos sobre ellos por parte de aquellos que trataban de adaptarlos a las necesidades actuales"(29). En suma, concluyo esta apretada síntesis respecto del "derecho romano y el anglosajón" aportando mi parecer en cuanto a lo que señalé al iniciar el tema acerca de que "el derecho anglosajón es un desprendimiento mejorado del sistema romano clásico". En efecto, si tomamos en cuenta las razones geográficas que hacen que Inglaterra, más allá de su alejamiento insular histórico, forme parte del imperio romano y se encuentre inserta en el mundo y cultura occidentales y que desde antiguo enriquece sus escuelas de derecho con juristas del continente, es evidente que la influencia del derecho romano se hace intensa en el anglosajón. La semejanza del los writs y la equity con "las acciones del procedimiento formulario" no debe ser interpretada de otro modo. El derecho clásico romano basa su fundamento en "el caso", tal como después lo hace el derecho anglosajón, que, más allá de diferentes matices, mantiene en ristre el estudio de la realidad aportada por éste. El derecho anglosajón continúa trabajando mediante "el sistemainductivo" aportado por el valor del precedente, mientras el derecho romano, siguiendo con su propia madurez evolutiva, se
despoja de este sistema para pasar al "deductivo". El sistema anglosajón persiste en el "sistema inductivo", el valor de los writs y la equity, y el "precedente" como creador del derecho, continuando con el viejo y siempre generoso sistema procesal romano clásico ("derecho de acciones"), por cuanto es el que mejor se adapta a su propia realidad histórica. Por su parte, el "derecho romano", que es madre conceptualmente de todo el derecho europeo, prosigue su camino en pos de la necesaria e inevitable codificación. Por cierto, en mi opinión, no se puede ser tajante en el tema y señalar que ambos sistemas son absolutamente independientes. He sostenido más arriba la gran influencia que tiene el derecho romano sobre el derecho anglosajón. Y justamente es en el período que los autores consultados señalan como el más oscuro históricamente para Inglaterra como aquel que su sistema judicial comienza a diferenciarse del romano.
Bibliografía General
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