La Fijación del Quantum de la Indemnización Pecuniaria del Daño Moral Extracontractual en el Ordenamiento Jurídico Chileno

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

MEMORIA DE GRADO “La fijación del quantum de la indemnización pecuniaria del daño moral extracontractual en el ordenamiento jurídico chileno”

Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas Alumno: Javier Andrés Valdés Vergara Profesor Guía: José Maximiliano Rivera Restrepo

Talca, Chile 2010

Universidad de Talca Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho

““La fijación del quantum de la indemnización pecuniaria del daño moral extracontractual en el ordenamiento jurídico chileno”

Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas

Alumno: Javier Andrés Valdés Vergara Profesor guía: José Maximiliano Rivera Restrepo

Talca, Chile 2010

A Dios A mis padres y mis hermanos Y la música de los 4 de Liverpool.

Resumen

El daño moral es una de las materias más controvertidas del Derecho Civil, debido a la inexistencia de un concepto unánime, como también, por la escasa normativa sobre daño moral en nuestro Derecho Civil. En este sentido, la labor del juez se ve dificultada, en virtud de esta carencia; logrando desarrollar su tarea, a base de criterios de la jurisprudencia y de la regla de la sana crítica. La protección que otorga la constitución en su artículo 19, en los incisos1º y 4º, a los derechos fundamentales, se ve debilitada por la discrecionalidad que tiene el juez al fijar el quantum del daño moral extracontractual; a diferencia de la contundente cobertura que otorga el recurso de protección a dichas garantías.

Abstract

The moral damage is one of the most controversial areas of Civil Law, due to the lack of a unanimous concept as well, due to poor regulations on moral damage to our civil law. In this sense, the judge's task is made difficult by virtue of this lack, being able to develop their work, based on criteria of jurisprudence and the rule of sound criticism.

The protection afforded by the Constitution in Article Nº19, numbers 1 and 4, of the fundamental rights, is undermined by the discretion that the judge have to determinate the quantum of moral damage, as opposed to the overwhelming coverage afforded by the resource protection to such guarantees.

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INTRODUCCIÓN

El daño moral es una de las materias más controvertidas del Derecho Civil, debido a la existencia de variados conceptos que existen, como por la inexistente normativa sobre daño moral en nuestro Derecho Civil. Señalado ello, es relevante decir que en la Carta Fundamental de 1980 se reconocieron diversas garantías fundamentales que le dan sentido al daño moral dentro de nuestro ordenamiento jurídico, compensando la inexistencia de estas normativas en el Derecho Civil. Para comenzar esta investigación, se deben conocer las nociones básicas sobre diversos conceptos, los cuales nos ayuden a comprender la labor del juez en la fijación del “quantum” de la indemnización pecuniaria del daño moral extracontractual en el ordenamiento jurídico chileno. Se iniciará señalando un concepto amplio de responsabilidad, partiendo desde aspectos basales, los cuales se sitúan desde la conducta del hombre y sus efectos jurídicos, emanados dentro de una relación surgida en virtud de un contrato; así como también aquella surgida entre personas que no tienen ninguna vinculación previa, hasta después del delito o cuasidelito. El Primer Capítulo se referirá a conceptos básico siguiendo esta línea, debido a que para poder cumplir los objetivos propuestos, se debe comprender primeramente

lo

que

es

responsabilidad.

Luego

los

diversos

tipos

de

responsabilidad que pueden surgir dentro de la interacción humana. Una vez analizadas los diversos tipos de responsabilidad, se analizará aquella que surge en el ámbito civil, la responsabilidad en sus ambas sedes, la contractual y la extracontractual. En virtud de dicha compresión, se debe tener presente que dicha responsabilidad surge debido a un daño, el cual puede recaer sobre bienes protegidos, los cuales pueden ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial. El daño a analizar se debe vincular al tipo de daño moral; siendo otro aspecto importante y amplio lograr obtener una definición de daño moral. En el Segundo Capitulo se abordará sobre la obtención del quantum por parte del juez, en el daño moral extracontractual, donde se analizará las facultades que tiene el juez para obtener el quantum del daño moral en sede extracontractual,

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desarrollando, por tanto, la regla de la sana crítica y la libre discrecionalidad, las cuales son entregadas al magistrado al momento de deliberar. Además se desarrollará de la admisibilidad de la reparación del daño moral en sede extracontractual, como también la reparación en si de este daño en particular. Evidentemente se desarrollará el tema central, que es la fijación del quantum por parte del juez; para ello se realizará un análisis jurisprudencial, de manera de lograr comprender la tendencia jurisprudencial. Finalmente se planteará la eficacia que tiene la protección de algunos derechos fundamentales reconocidos por nuestra constitución política, en virtud de las libertades que tiene el juez para determinar el resarcimiento pecuniario a propósito del daño moral extracontractual. Son varios los desafíos que se presentan al analizar los diversos temas, como lo son lograr sintetizar un concepto integral de daño moral, el cual supere al “pretium doloris”; conocer la labor de los jueces a la hora de fijar el “quantum” del daño moral que surge en sede extracontractual; como también analizar la protección de algunas garantías reconocidas por nuestra carta magna, si evidentemente tienen protección, teniendo presente la discrecionalidad que tiene el juez a la hora de determinar el monto del resarcimiento.

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CAPÍTULO I: LO QUE SE DEBE INDEMNIZAR EN UN DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL.

Nociones Básicas.

El presente capítulo está destinado para conocer nociones básicas sobre diversos conceptos que nos permitirán avanzar en la investigación del daño moral. Se iniciará señalando un concepto amplio de responsabilidad, partiendo desde los efectos lógicos e inevitables que tienen el actuar humano dentro de las infinitas interacciones que emanan en la vida social con sus pares. En virtud de estas interacciones surgen diversos efectos, los cuales pueden afectar o dañar intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. Se distingue la génesis de estos daños, en diversas responsabilidades, como

puede ser, la

responsabilidad política, la penal, y la jurídica. Sin duda esta última es la que se analiza in extensum. Dentro de la responsabilidad jurídica, se analizará en particular las dos sedes, contractual y extracontractual, partiendo de su diferencia en virtud a la fuente de cual emana las obligaciones, hasta diversas diferencias de importancia para la investigación en cuestión. Sin duda, el análisis de la responsabilidad extracontractual cobra gran importancia para este capítulo, en virtud que es desde aquí donde surge el daño moral a investigar, aquel que emana a grandes rasgos desde un delito o cuasidelito civil.

1.-De la responsabilidad extracontractual.

1.1.- Concepto de responsabilidad en sentido lato. Para iniciar nuestro estudio, es menester que conozcamos y entendamos un concepto amplio de responsabilidad, para desde allí lograr situarnos dentro del marco de estudio. Todo acto de los seres humanos tienen una incidencia lógica en la sociedad en la cual él vive, sin embargo, cuando esa conducta produce resultados nefastos en los derechos de un tercero, ésta toma una gran relevancia. El estado de derecho no sólo otorga derechos a los integrantes de éste, sino que además elabora

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herramientas suficientes para que estos derechos sean protegidos y en ciertos casos reparados. “La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien reciente. Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el prefijo “re” (respondere), la palabra adquiere el significado de repetición o de reciprocidad, y significaría entonces prometer a alguien que espera una respuesta”.1 La palabra responsabilidad, nos plantea un desafío bastante amplio a la hora de intentar lograr reducir su vastísimo contenido; teniendo presente que dicho término se emplea para muchos aspectos, como lo podría ser la posición de garante que tiene una persona determinada ante una situación o como pudiere ser la obligación de resarcir una daño provocado por su conducta. Entendiendo la responsabilidad como un fenómeno netamente racional, debemos conectarlo única y exclusivamente con el hombre. El cual, como es sabido, al vivir en sociedad, se desarrolla y realiza dentro de un marco lógicojurídico, el cual le otorga derechos y deberes. Desde esta perspectiva básica, es dable pensar que su responsabilidad se define como el deber racional que tiene el ser humano de resarcir un daño provocado con su conducta, la cual dañó o perturbó un derecho legítimamente protegido. Por estos motivos es imposible pensar que un animal o una maquina podrían ser responsables en ningún caso. Ahora, en una corriente mucho mas profunda, CORRAL TALCIANI, nos señala que necesariamente se debe vincular a la responsabilidad con la libertad del hombre.2 Debido a que esta responsabilidad sólo surge en la medida que el hombre obre libremente dentro de su vida, ya que en el momento que el hombre deja de tomar sus propias decisiones, es dable señalar que la responsabilidad pasa a ser una utopía. El hombre es responsable en la medida que pueda ser él mismo, además de tener presente este mismo el deber ser, planteado en la postura kelseniana de la norma.

Podemos mencionar que existen diversos tipos de responsabilidades, en virtud que se puede plantear que al ser un concepto lato, es lógico por tanto señalar 1

CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 11. 2 Ibid. p. 12.

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varias, como lo son la responsabilidad moral o ética, responsabilidad política y responsabilidad jurídica. Es cierto que esta última es la que más compete en este estudio, sin embargo, es menester señalar brevemente a que se refiere la moral y política, a grandes rasgos, entendiendo la importancia y los alcances de estas grandes materias. La responsabilidad humana más profunda es la responsabilidad moral o ética, por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres le producen, sea para sí mismo o para los demás. Esta responsabilidad requiere previamente de una valoración tal, que nos permita distinguir entre qué actos son lo compatibles con este bien común, con este bien socialmente aceptado y en qué casos es la conducta reprochada. Los valores y las enseñanzas de los diversos credos nos entregan una visión ciertamente objetiva de lo reprochable moralmente, independiente por supuesto, del credo a seguir. Así las cosas, es inevitable desconocer que para occidente, el cristianismo tuvo mucha influencia en el ámbito moral a través de la historia, desde las enseñanzas del Dios cristiano en los montes del Sinaí, hasta su crucifixión. Ama a tu prójimo como a ti mismo, señala Jesús en sus enseñanzas, entregando a la sociedad occidental en su mayoría una influencia moral evidente. “Para la fe católica, Dios ha venido en auxilio de la razón y ha querido ayudarle mediante la revelación de ciertos principios morales imprescindibles que se compendian y sistematizan en el Decálogo: así surgen las normas más comunes y compartidas de la civilización occidental, como adorar a un Dios único, honrar a los padres, no matar, no adulterar; no consentir inmoralidades o perversiones sexuales, no mentir, no robar. Con la revelación evangélica esos preceptos son enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno”.3 Sin embargo, existen ciertos valores que trascienden los sistemas morales religiosos y filosóficos, que existen de forma inherente a la persona, como lo es la lucha por la vida, la protección de los más débiles, el amor maternal, entre otros, sin importar el credo o sociedad a la cual se pertenezca.

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CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 14.

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En virtud de lo señalado, se puede decir que en la responsabilidad moral se parte por el supuesto de cánones, los cuales nos sitúan dentro de lo bueno o lo malo, teniendo presente que dichos cánones son aceptados por la sociedad o en su mayoría, en la cual se desarrolla la persona. Por tanto, la responsabilidad moral surgiría al momento de violar estos valores, de forma conciente o culposa, siendo estos valores establecidos en cánones, los cuales son aceptados socialmente, situándose la conducta del infractor en lo malo según dicho sistema religioso-filosófico. En lo que respecta a la responsabilidad política, partiendo de la base que la política es el arte de gobernar, es por tanto una responsabilidad para con los gobernados. Pero aquellos gobernados por un sistema representativo o democrático, ya que deben responder por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. En este sentido, SILVA BASCUÑÁN, señala que la responsabilidad política comprenderá “el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los órganos del poder público”4 Llamamos responsabilidad jurídica a “aquella que surge de la violación de deberes jurídicos y que produce consecuencias jurídicas. Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y jurídica a la vez, o política y jurídica. Incluso más, y no será infrecuente, un comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, político y jurídico. Así por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversación de caudales públicos: habrá responsabilidad moral (culpa personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones penales y civiles por el delito)”.5 Como dice CORRAL TALCIANI “La responsabilidad jurídica puede presentarse en cuatro formas, las cuales son: responsabilidad disciplinaria (que a su vez puede ser funcionaria o estatutaria), responsabilidad sancionatoria (puede ser de carácter penal, administrativa o infraccional) y responsabilidad civil, que a su vez puede ser contractual y extracontractual”.6

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SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, 2da edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 165. 5 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., p. 15. 6 Ibid. p. 17.

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Por tanto, podemos señalar que la obligación cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad puede estar establecida en el contrato, vale decir, haber sido asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta, en cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la obligación está establecida en la ley, hablaremos entonces de responsabilidad extracontractual, o sea aquella que se suscita al margen del contrato.7

1.2.- Diferencia entre Responsabilidad Civil y Penal.

Es necesario revisar esta diferencia para el objetivo de este estudio antes de centrarnos en la responsabilidad civil. Por tanto, se puede decir que “el prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se incurre en responsabilidad penal cuando el comportamiento ilícito, por afectar gravemente el orden social, esta expresamente sancionado por una ley anterior a su perpretación, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones más severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable”.8

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que constituyen atentados graves contra la moralidad pública o el orden social. A parte del posible ofendido que se puede existir, la víctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es menester acreditar daño de una persona determinada para que surja esta responsabilidad.9

La responsabilidad civil o reparadora aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o más personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha señalado que ella es “la necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe observar en su

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RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 12. 8 Ibid. p. 19. 9 CURY, Enrique, Derecho penal, Parte general, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1988, p. 79.

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vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurídicas, morales o religiosas”.10 Así las cosas, es evidente la diferencia existente entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, sin embargo, puede ocurrir que en virtud de un mismo hecho surja al mismo tiempo una responsabilidad civil como penal, así lo expresa el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, “se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado” y agrega enseguida, “en el proceso penal podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones de este código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de las cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados” 11, refiriéndose a la responsabilidad civil como perjuicios causados. En este sentido CORRAL TALCIANI señala que, “La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual y extracontractual. La contractual es aquella que nace en virtud de la violación de un vínculo obligacional emanado de un contrato, existente entre las partes. Es el deber de resarcir el daño que se produce a partir del incumplimiento del contrato. La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito realizado por una persona en perjuicio de otra, la cual no constituye el incumplimiento de una obligación contractual. Este deber de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un deber genérico de no dañar a otro, alterum non laedere, que es un principio general de todo ordenamiento jurídico”.12 A primera vista, pareciera ser la fuente de la obligación la determinante para esbozar la sede de la responsabilidad, sin embargo, son muchos factores los que influyen en el surgimiento de ésta.

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CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual Op. cit. p. 20. 11 RAMOS PAZOS, René, De la responsabilidad extracontractual, Editorial LexisNexis, 2ª edición, Santiago, 2006, p. 3. 12 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 24.

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1.3.- Diferencia entre responsabilidad en sede contractual y extracontractual.

En el Derecho romano, más específicamente en las Instituciones de GAYO, existía distinción entre las obligaciones que surgían del contrato y aquellas surgidas de los delitos, esta distinción los romanos la llamaron la summa divisio del Derecho de las obligaciones; de manera que la forma en que nacían las obligaciones constituía para los romanos la primera gran clasificación de las obligaciones. No obstante, los romanos le dieron mayor énfasis a las obligaciones que surgían del contrato; obligare, era el término que unía a la persona con su obligación.13 Es evidente que esta diferenciación no solamente surge por una labor académica, además de surgir en roma, no se debe explicar la trascendencia de su influencia; en la actualidad es oscura y ambigua esta separación en algunos casos, en los cuales no basta sólo la fuente de la obligación para lograr situar la responsabilidad de una persona en una u otra sede. En este sentido, BARROS BOURIE señala que la tesis clásica es “la que opta por la dualidad, se sostiene que en la responsabilidad contractual existe un vínculo obligatorio preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligación previa entre las partes, sino que justamente el hecho ilícito es el que genera la obligación de resarcir”.14 Desde una postura diversa, CORRAL TALCIANI, nos señala que desde una visión amplia e inicial, el ejercicio no es complejo para lograr determinar el tipo de responsabilidad que surge ante la conducta de un individuo; señala que se debe conocer de donde surge la obligación que se transgredió. En Chile, esta es la opinión que predomina dentro de la doctrina, siendo claro que la responsabilidad contractual es aquella que surge en virtud de el incumplimiento de obligaciones surgidas al alero de un contrato suscrito con anterioridad al incumplimiento mismo, y por el contrario, la responsabilidad extracontractual es aquella que nace fuera del contrato, en ausencia de obligación previa, entre persona jurídicamente extrañas, al

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BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2007, p. 975. 14 Ibid. p. 25.

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menos a propósito del daño en cuestión; y es desde allí de donde surge la obligación de reparar el daño.15 En Francia, un fuerte sector de la doctrina inspirado en PLANIOL, han impugnado esta teoría clásica y ha propiciado la unificación de ambas responsabilidades básicamente por dos razones, primero porque señalan que no es efectivo que no exista una obligación previa en la responsabilidad extracontractual, sino que existe el deber de no lesionar o perjudicar ilícitamente a otro; y segundo porque

en

la

responsabilidad

contractual

igualmente

surge

una

nueva

responsabilidad, distinta a la de cumplir el contrato.16 Se opone, la minoría de la doctrina francesa, inspirado en JOSSERAND, señalando “es falso que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura”17 No hay dudas que en nuestro ordenamiento jurídico se sigue la teoría de la dualidad de regímenes, en virtud del artículo 1437 del Código Civil, el cual opone como fuentes de obligaciones el contrato y “el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos”. Así, en este mismo sentido, en el artículo 2284 vuelve a realizar la distinción entre la convención y los hechos voluntarios ilícitos cometidos con o sin intención de dañar. En este sentido, “En relación a la distinción que realiza el Código Civil de dos regímenes distintos, afirma esta postura el hecho que este regulaba la responsabilidad extracontractual en el título XXXV del libro IV, artículos 2314 y siguientes, en cambio, la responsabilidad contractual se encuentra regulada en el título XII del Libro IV, artículos 1545 y siguientes”.18 Que exista esta diversidad de regímenes en nuestro ordenamiento jurídico, trae como consecuencia una serie de diferencias, como lo son la prueba de la culpa, ya que en la responsabilidad contractual una vez producido el incumplimiento, se presume la culpa del deudor y a este corresponderá probar que actuó con la

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CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 28. 16 PLANIOL, Marcel, Traité elementaire de droit civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 7ª edición, París, 1917, p. 284, citado en CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2003, p. 26. 17 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, 1ª edición, editorial Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 364., citado en CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 1era edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2003, p. 26 18 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 28.

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diligencia debida, en cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa del supuesto deudor debe probarla la víctima. También se aprecia una diferencia en lo que respecta a la graduación de la culpa, debido a que en materia contractual, la culpa aparece con graduaciones, existiendo la culpa leve, levísima y grave. De esta manera, dependiendo de la naturaleza del contrato y lo pactado de éste, surgirá una eventual responsabilidad. En cambio, en sede extracontractual, no existe graduación de la culpa, por tanto hasta la mínima culpa produce consecuencias jurídicas de reparar el daño ocasionado, por tanto, genera una obligación. Así también, en materia extracontractual no se da la figura de la mora, para que exista responsabilidad, como sucede en sede contractual; siendo el mismo hecho dañoso el generador de la responsabilidad y a la postre de la obligación. Como última diferencia, en virtud de un análisis somero de las vastas disimilitudes, se debe hacer referencia a la estimación de los perjuicios, los que en materia contractual pueden ser avaluados con anterioridad al hecho mismo que hace surgir la responsabilidad, en el mismo contrato inclusive, la cual se realiza a través del establecimiento de una cláusula penal, en virtud de la cual se establece a favor del contratante diligente, el poder exigir una pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daños sufridos. Por lógica no es concebible propiamente tal en sede extracontractual, ya que como se señalaba anteriormente, no existe una relación anterior al hecho que hace rugir la obligación de reparar, puede suceder que ni siquiera se conozcan.19 En virtud de lo expuesto, es posible preguntarse, ¿qué consecuencias importantes surgen del hecho que sean responsabilidades distintas?; ocurre que al momento de demandar indemnización de perjuicios se debe hacer hincapié de que responsabilidad se está invocando, debido a que la fuente de obligación de una y otra responsabilidad son distintas, en una es el incumplimiento de un contrato, en cambio, en la otra es en virtud de un delito o cuasidelito civil. Tanto es así, que el artículo 177 inciso final del Código de Procedimiento Civil, se entiende que la causa de pedir no es la misma, en virtud del derecho deducido en juicio. Así las cosas, naturalmente podría el demandante solicitar al juez un tipo de indemnización y de manera subsidiaria solicitar la otra.20 19 20

Ibid. p. 30. RAMOS PAZOS, René, De la responsabilidad extracontractual, Op. cit. p. 13.

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1.4.- Concepto de Responsabilidad Extracontractual.

Conocida en forma somera la diferencia de las responsabilidades en sus diferentes sedes dentro del área jurídica, es menester ahondar en la más pertinente para este estudio, la responsabilidad extracontractual o Aquiliana. En este sentido, cabe señalar que la etimología de la responsabilidad Aquiliana se remonta al derecho romano, en virtud de la “distinción que realizaron entre los ilícitos dolosos y los culposos, llegando a constituir la negligencia una categoría autónoma respecto de los ilícitos voluntarios. Sin embargo, la culpa estuvo siempre vinculada a tipos de ilícitos, que la doctrina fue distinguiendo, especialmente a partir de las hipótesis básicas de la lex Aquilia. Esta tipificación estuvo acompañada del desarrollo de un concepto objetivo de culpa, pero la evolución no llevó en el derecho romano clásico a que se formulara un principio abstracto de responsabilidad por negligencia”21. En este sentido, BARROS BOURIE, señala que, “La evolución hacia una fórmula general de responsabilidad por negligencia estuvo marcada por la inclinación del pensamiento moderno hacia la abstracción y la generalidad. Este camino ya había sido avanzado por los juristas del derecho común, que habían aplicado la lex Aquilia romana a todas las hipótesis de daños a las cosas y la actio iniurarum a cualesquiera daños corporales”.22 Por tanto, responsabilidad extracontractual “es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un deber genérico de no dañar a otro, alterum non laedere, que es un principio general de todo ordenamiento jurídico”. 23 O bien, “es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.24 Teniendo presente la definición de responsabilidad extracontractual debemos conocer cuales son los elementos de la responsabilidad extracontractual, los que podemos obtener de su definición.

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BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.56. Idem. p.56. 23 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 24. 24 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. cit. p. 15. 22

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En primer lugar, debe existir capacidad delictual, se debe actuar con dolo o culpa, este actuar debe tener como resultado un daño y en virtud del actuar y el resultado dañoso debe existir una relación de causalidad25, la cual según RODRIGUEZ GREZ, debe ser una causalidad diferida, quiere decir que se intervenga en la cadena causal.26 Por tanto, existiendo estos elementos estamos frente al surgimiento de la responsabilidad Aquiliana.

2.-Del daño.

2.1.- Concepto de daño.

En virtud de haber conocido la distintas responsabilidades que surgen en el ámbito jurídico, ya sea las que emana por la violación a obligaciones que establece un contrato o bien aquellas que emanan de la ley en virtud de un delito o cuasidelito civil, cabe establecer además, en virtud de que surge esta responsabilidad, lo que nos lleva al efecto jurídico material del incumplimiento o del delito o cuasidelito civil, el daño. El daño surge en virtud de la afectación que se produce a causa de un hecho ilícito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual, provocando en la persona, un daño, tanto en su ámbito patrimonial como extrapatrimonial. “El daño, como definición en nuestro Código Civil no existe, no obstante en varias ocasiones hace uso de la palabra daño, así por ejemplo, en materia de responsabilidad extracontractual, el artículo 1437 señala “que las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. El artículo 2314 exige, por su parte que exista un daño para que el que haya cometido un delito o cuasidelito sea obligado a 25

CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p.105. 26 RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.112.

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indemnizarlo, y el artículo 2329, refiriéndose a la extensión del daño, expresa que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta. Así las cosas, ninguna de estas disposiciones da un concepto de daño.”27 En este sentido, una definición jurídica de daño, basada en cierta parte en la roma clásica, en la cual no existía un concepto acabado de daño, sino que situaciones de hecho eran diferenciadas por la naturaleza evidente de los perjuicios. A partir de allí, esta concepción de daño tenía un carácter retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado podría ser condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cuádruplo, dependiendo de las circunstancias. 28 Una definición en sentido amplio, es aquella que se esboza en las siete partidas de ALFONSO X, el cual señala: “Todo detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona”.29 En esta definición debemos entender que la palabra “hacienda”, se refiere al patrimonio de la persona, los derechos patrimoniales de esta. En cambio, cuando se refiere en la definición “o a la persona”, se refiere a los derecho subjetivos o extrapatrimoniales. La doctrina, en la actualidad, basa el concepto de daño en la lesión a un interés legítimamente protegido, en virtud del cual una persona sufre “una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba”.30 Es evidente que en esta diferenciación queda comprendida tanto la esfera patrimonial y extrapatrimonial, en donde el daño hace sentir sus efectos. Al referirnos a bienes expatrimoniales o derechos subjetivos, estamos avanzando hacia el conocimiento de un concepto clave en virtud de los objetivos del estudio en cuestión, el concepto de daño moral. Señalado ello, es menester señalar la característica de legítimo que debe tener el interés dañado, en palabras más simples que este interés no resulte contrario a la ley y a las buenas costumbres; es más bien una característica negativa. 27

DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 17. 28 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.219. 29 Ibid, p.220. 30 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, 1ª edición, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p.87.

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Otro aspecto de importancia, está vinculado a lo significativo que debe ser el daño, para que surja necesidad de ser resarcido, ya que no bastan aquellas incomodidades o meras molestias que se provocan por la interacción lógica que surge fruto de la interacción social de las personas31; como señala parte de la doctrina, en este sentido, serían aquellos perjuicios anormales.32 Si bien es cierto que no es unánime la opinión de los autores sobre estos requisitos del daño, para que sea indemnizable, vale la pena agregar las características de que este daño debe ser cierto, asimilándose al hecho de que no se refiere a las meras molestias, que el daño sea realizado por un tercero distinto a la victima, que este sea directo. Es una razón lógica además, de que el daño no se encuentre reparado.33

2.2.- Concepto de daño patrimonial en sede extracontractual.

Son daños patrimoniales, “aquellos que afectan bienes que tienen un significado económico, que se expresa en un valor de cambio. Es daño patrimonial el que se traduce en una disminución del activo, o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente.”34 En esta definición de daño patrimonial, podemos señalar que la importancia de lo económico, es la esencia de la naturaleza de daño, ya que es aquel que se traduce en la disminución de un patrimonio o el impedimento a que este aumente. Sin embargo a priori nos podría parece que son vasta las causas podrían llegar a producir la disminución de un patrimonio; así las cosas la lógica jurídica nos lleva a pensar que son aquellas situaciones que tienen una causalidad lógica las cuales llegan a afectar el patrimonio de una persona. El daño patrimonial o material, puede recaer tanto en la persona, como en sus bienes, pudiendo verse afectado en todos estos ámbitos, sin dejar de ser por esto daño material, siempre en el caso que este daño o detrimento sea avaluable pecuniariamente.

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BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 226 DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p .33. 33 RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 264. 34 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. Cit.p. 231. 32

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En este sentido, CORRAL TALCIANI, define el daño patrimonial como aquel que “consiste en una pérdida pecuniaria, en un detrimento del patrimonio”.35 Se refiere básicamente a lo determinante de este daño, que es la posibilidad de avaluarlo en dinero en forma lógica, a diferencia de la dificultad que surge en el daño extrapatrimonial. El daño patrimonial se divide en daño emergente y lucro cesante. Aquel se refiere al empobrecimiento real que sufre una persona, el daño material que sufre por el daño mismo. El lucro cesante en cambio es más complejo definirlo, se refiere en cierta medida a la utilidad o provecho económico que una persona deja de obtener como consecuencia de un hecho ilícito. En síntesis, el daño emergente es la diferencia que existe en el patrimonio de una persona, en virtud de un ilícito civil y se determina entre su valor original y el actual; el lucro cesante corresponde a una interrupción en la en el desarrollo normal de una relación causal, conforme al curso natural y razonable de las cosas, dentro de un plano de previsibilidad.36

2.3.- Concepto de daño moral en sede extracontractual.

En virtud de la dificultad y amplitud que surge al momento de definir el daño moral, podríamos partir dando una definición negativa del daño moral, siendo aquel que no es daño patrimonial.37 La definición negativa de daño moral, lógicamente no es suficiente para abarcar de buena manera el tema. Es por ello que teniendo presente que el daño patrimonial es aquella afectación en el patrimonio de una persona. Podríamos partir señalando que los derechos que se afectan en virtud de este daño, no tienen un valor patrimonial, por tanto serían extrapatrimoniales, no tiene carácter pecuniario. Sin embargo, este valor moral que tendría su resarcimiento se transformaría en pecuniario solo para una satisfacción de reemplazo,

entendiendo

que

estos

derechos

son

imposibles

de

avaluar

económicamente.

35

CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit. p. 148. 36 RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 293. 37 Ibid. p. 296.

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En este mismo sentido, el daño moral para caracterizado, este debe fundarse en la naturaleza del derecho subjetivo violado. Siguiendo con el planteamiento, un concepto de derecho subjetivo sería: “cuando un sujeto tiene la posibilidad de determinar jurídicamente, en ciertas situaciones previstas por la regla jurídica, el deber de una especial conducta en otra u otras personas. Por tanto el daño moral sería aquel daño genérico, caracterizado por la violación de uno o más o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho”.38 En el mismo sentido, daño moral es la privación, o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos”.39 El daño moral por diversa parte de la doctrina europea ha sido eliminado como un concepto autónomo y se le ha subsumido dentro del daño patrimonial, como lo es en el caso de Alemania e Italia en donde la mayoría de su doctrina no lo diferencian.40 Dentro de esa concepción de derecho patrimonial, subdividen los daños en directos e indirectos, incluyendo en estos últimos al daño moral, teniendo estos un efecto indirecto en el patrimonio. Sin embargo existe otra doctrina que está en desacuerdo a esta similitud y estiman que el daño moral se encuentra en plena autonomía frente al daño patrimonial, la cual se manifiesta con fuerza en nuestro derecho chileno.41 El daño moral se a conceptualizado en sus primero años como el pretium doloris,

el

cual

proviene

de

la

influencia

germana

de

pecunia

doloris,

Schmersenzgeld, se ha vinculado a esta noción de daño moral con el sufrimiento físico que causa a la victima la lesión misma. Esta concepción se refiere a como el daño en si afecta a la esfera psíquica de la persona, a un ámbito íntimo como los son sus sentimientos, afectos, inclinaciones, etc.42 Sin desconocer, que esta concepción es útil para entender y resolver contiendas sobre daño moral, es lógico que existan ciertos derechos subjetivos que 38

BREBBIA, Roberto, El daño moral, Editorial Bibliográfica Argentina, 2ª edición, Buenos Aires, Argentina, 1950, P.67. citada en RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 298. 39 RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 299. 40 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, Chile, 2000, p. 46. 41 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Op. Cit.p. 224. 42 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo I, Op. Cit. p. 58.

17

van más allá del sufrimiento físico o psíquico de un individuo, como lo son el honor, la intimidad familiar, entre otros. Por tanto, el daño moral como pretium doloris,acota el tema solo en la persona natural, en virtud de ello se hace mas extensible y mas lógica aquella concepción de daño moral que la sitúa dentro de los derechos subjetivos, de cómo al ser afectados de estos surgiría este daño. Siendo otra forma de definir al daño moral, como menoscabo a los bienes de la personalidad, estableciendo este daño por el bien sobre el cual recae la afectación, por tanto sería daño moral, si el bien es de aquellos denominados extrapatrimoniales; dándose la posibilidad de enunciar aquellos que son derechos patrimoniales. Es así como el derecho mexicano en su Código Civil después de la reforma de 1982, señala cuales son derechos patrimoniales, el cual señala que son los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien la consideración que de sí misma tienen los demás.43 Así las cosas el daño moral podría analizarse y conceptualizarse a partir de la doctrina que tome en cuenta el resultado que la acción dañosa provoca en la persona, en vez de ahondar sobre que bienes debe recaer. Por tanto el daño moral según esta visión estaría configurado básicamente por el desvalor subjetivo producido, haciendo la comparación de la situación en que se encontraba la víctima con anterioridad al acto dañoso desde un punto de vista afectivo, además de otros aspectos de la personalidad, siendo aquellos que se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico. 44 Son diversas las doctrinas y las formas como se ha logrado definir y entender la amplitud del daño moral, sin embargo es complejo llegar a un definición unánime y satisfactoria que abarque la mayor cantidad de situaciones posibles. Un ejemplo de ello son los tribunales civiles en Chile, los cuales han realizado esfuerzos enormes por fijar el quantum de las indemnizaciones que surgen por daño moral, aún cuando no existe claridad total sobre el tema.

43 44

Ibid. p. 62. Ibid. p. 68.

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2.3.1.- Situación del daño moral en el derecho comparado.

En Francia, el daño moral no sólo se le ha vinculado con el pretium doloris, sino que se ha establecido en forma específica los derechos dañados, y no encerrando estos dentro del sufrimiento o molestias. Así por ejemplo se ha establecido la pérdida del agrado o préjudice d’ agrément. En este sentido el derecho francés ha entendido que esta perdida de agrado se refiere a la pérdida de goces de la vida o de sus satisfacciones, que la persona lesionada podría tener o presentar normalmente en virtud de haber sufrido el accidente, en comparación al estado anterior del mismo. La aflicción causada por la muerte, en este sentido es relevante señalar que no solamente se refiere a la muerte de una persona querida, cercana por su vinculo emocional, como sanguíneo, sino que además la jurisprudencia francesa ha señalado que en ciertos casos inclusive podría radicarse este daño por la muerte de de un animal. En el sistema del Common Law no existe un concepto acabado del daño moral, sin embargo, tanto en Estados Unidos de Norteamérica, como en Inglaterra se reparan daños no pecuniarios, dentro de los cuales destacan el daño hedonístico o hedonic damages, similar al daño de agrado francés, el cual en Inglaterra se le llama loss of amenity.45 También se refiere el Common Law al dolor o sufrimiento, como pain and suffering. En este punto el derecho del Common Law establece que se debe reparar todo sufrimiento, ya sea físico o mental, tanto el experimentado en persona o de otro modo. El sistema del Common Law, también señala el loss o consortium, este se refiere a la reparación que se debe entregar en el caso a la persona que perdió a su cónyuge o a un hijo, de manera que su perdida además viene a afectar su vida en común y de la imposibilidad de contar con ello para atenciones físicas y morales.46 En el Derecho español la protección que se le da a los derechos de la personalidad del sujeto, muchos coinciden con los países anteriormente mencionados.

45 46

Ibid. p.115. Idem. p.115.

19

En el Derecho argentino, se han realizados muchos avances en materia de daño moral, en este sentido, se clasifica los daño morales en dos tipos47, aquellos que se originan por la violación de los derechos inherentes a la personalidad que protegen los bienes integrantes del aspecto objetivo o social de ella y los que se originan por la violación de los derechos inherentes a la personalidad que integran su aspecto subjetivo.48 Podemos señalar que BREBBIA en el primer grupo se refiere a los ataques a la honestidad, al honor, nombre, fidelidad conyugal, son aquellos que se desarrollan dentro de un ámbito social, y no solo dependen de la persona afectada. En cambio en el segundo grupo se refiere a los ataques dirigidos a la persona, su vida privada, intimidad.

2.3.2.- Situación del daño moral en el Derecho chileno.

En nuestro ordenamiento positivo, más específicamente en el Código Civil, no estableció la existencia del daño moral, inclusive la disposición que pudo haberla abordado, lo hizo precisamente para negar su indemnización. El artículo 2331 del Código Civil.49 El cual establece que: “Las imputaciones injuriosas contra en honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.” Sin embargo la Constitución Política de la República de Chile de 1980, significó un avance en esta materia al darle protección a ciertos daños morales, como lo es los atentados a la vida e integridad física y psíquica de las personas y los agravios que se infieren a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia; todos estos plasmados respectivamente en los números 1º y 4º del artículo 19 de nuestra Constitución Política. En conclusión nuestra Constitución vino a dar protección a los derechos subjetivos que el Derecho Civil no le había dado, sin embargo, el concepto de daño moral no ha quedado claro o acotado por completo, es así como la doctrina ha

47

BREBBIA, Roberto, El Daño Moral, Editorial Bibliográfica Argentina, 2ª edición, Buenos Aires, 1950, p.223. citada en DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p. 116. 48 Idem. p. 116. 49 Ibid. p. 118.

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analizado los diversos tipos de perjuicios morales en el derecho comparado, en este sentido, el daño moral no solo se basa del pretium doloris, sino que existen otros tipos de daño moral, por tanto, no solo existe aquel que proviene del dolor físico o psíquico.50 A su vez FUEYO, señala que siempre surgirá daño moral, cuando se afecten derechos subjetivos, es decir aquellos derechos que no se encuentran disponibles dentro de lo que se podría considerar patrimonial, sino son aquellos que no tienen apreciación pecuniaria.51 Entendiendo que el daño moral no se ha desarrollado lo suficiente, la jurisprudencia ha entendido este daño, como el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona. Por tanto se asimilan el perjuicio moral y el pretium doloris, siendo que el primero es el género y el segundo la especie.52

50

Idem. p.118. Idem p.118. 52 Ibid. p.119. 51

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CAPÍTULO II: DE LA OBTENCION DEL QUANTUM POR PARTE DEL JUEZ EN EL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL.

1.- Las facultades otorgadas al juez para obtener el quantum del daño moral en sede extra contractual.

Nociones básicas.

El proceso, es un mecanismo que opera en un caso específico, para producir una decisión, que dará respuesta a un conflicto que surge entre dos o más personas, teniendo presente, que este conflicto tiene relevancia jurídica, en este mismo sentido proceso, puede ser definido como, “La actividad que desarrollan las partes y del tribunal para producir un juicio jurisdiccional, que declare el derecho de las partes en un caso concreto”.53 En virtud de dicha definición, podemos señalar que la labor del juez es primordial para obtener la declaración o el reconocimiento de un derecho, siendo en este caso, la indemnización por daño moral extracontractual. Para realizar esta labor, el juez es investido de diversas facultades para realizar su labor, la cual es deliberar ante los conflictos de relevancia jurídica. Estas facultades que le son otorgadas al juez, se desarrollan dentro de los diversos procedimientos que existen en nuestro Derecho, por tanto, es necesario precisar ¿que es procedimiento?, el cual puede ser definido como: “el conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurídicas, contenidas en diversas fuentes formales, que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las personas, para constituir en conjunto con el respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional”.54 Es dentro del procedimiento civil, donde el juez debe realizar su labor, la cual debe ser realizada dentro del marco legal.

53

CAROCCA, Alex, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Los procesos declarativos, Editorial LexisNexis, 2ª edición, Santiago, 2003, p. 7. 54 Ibid. p. 9.

22

1.1.- Valoración de la prueba.

Dentro de la valoración de la prueba, podemos encontrar varios sistemas, dentro de los cuales hallamos, el sistema de la prueba legal o tasada, el sistema de la libre valoración de la prueba o de la sana crítica y el sistema de la apreciación en conciencia o de la íntima convicción. El sistema de la prueba legal o tasada, surge producto de la desconfianza que existía del legislador hacia los jueces, debido que al momento de fallar, el legislador temía a que éste no fuera totalmente imparcial en las valoraciones que realizaba a las pruebas que existían en el proceso. Es por ello que el legislador regló de manera explícita la valoración de la prueba en el proceso civil, de forma que no se diera ninguna posibilidad de parcialidad en el momento de realizar la valoración de la prueba, además de otorgar una previsibilidad del legislador del valor probatorio de los diferentes medios de prueba.55 El sistema de la libre valoración de la prueba o de la sana crítica, éste se refiere, al caso en que en un ordenamiento jurídico no se determinan reglas legales sobre el valor que debe dar el juez a los diversos medios probatorios, éste puede valorar libremente su resultado, en virtud con sus propias máxima de la experiencia. Se establece que este sistema lograría encaminar más hacia la justicia el fallo del juez.56 En nuestro ordenamiento jurídico, es la prueba legal o tasada, el sistema que ha sido adoptado, por tanto, es dentro de este sistema en donde el juez debe enmarcarse en su labor de apreciar las pruebas. En este sentido, teniendo presente que no existen cánones claros y uniformes para resolver el quantum de una indemnización que surja de un daño moral extracontractual, la tarea de valorar los medios de prueba del juez se hace muy complicada. No obstante, de la situación de nuestro ordenamiento jurídico, la valoración que hace el juez de los medios de prueba, son los que establece la ley, sin embargo,

cuando el juez falla sobre la indemnización del daño moral

extracontractual, éste se desarrolla en base a la máximas de la experiencia, es decir al sistema de la sana crítica.

55 56

Ibid. p. 330. Ibid. p. 331.

23

Los motivos que podrían dar fundamento para fallar de esta manera al juez, son lógicamente la inexistencia de cánones claros, los cuales establezcan en nuestro Derecho, la valoración legal que se debe hacer a los medios de prueba que se presentan en un juicio de indemnización de perjuicios, dentro de los cuales se debe resarcir el daño moral. En esta tarea el magistrado no valora la prueba basándose en el sistema dominante en nuestro Derecho, la prueba legal o tasada, sino que, falla basándose en las reglas de la sana crítica. En este sentido, sana crítica es: “las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”.57 De la definición, podemos decir, que dentro de la lógica, existen las reglas de la lógica, son: el conocimiento científicamente afianzado, principio de razón suficiente, principio de tercero excluido, principio de contradicción, principio de identidad, principio de tercero excluido.58 En la definición de sana crítica, podemos decir que con respecto a la experiencia es importante conocer lo que son las máximas de la experiencia, las cuales son parte importante del sustento del juez al momento de valorar los medios de prueba. En este sentido STEIN, parte señalando que son juicios fácticos que descansan en la experiencia humana, así los efectos mortales de un disparo en el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas enfermedades. El dominio de aquellos conocimientos, distinguen a un juez experimentado de uno novato, que en ocasiones es tan buen jurista como el otro, pero nunca tan práctico.59 En este mismo sentido, la sana crítica, son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningún vinculo con la controversia, pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre como sucedió el hecho que se investiga.60

57

CERDA, Rodrigo, Valoración de la prueba, Sana crítica, Editorial Librotecnia, 1ª edición, Santiago, 2009, p. 35. 58 Idem. p. 35. 59 STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, 2ª edición, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 22. 60 DÖHRING, Erich, La prueba, su práctica y apreciación, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972, pp. 323 y 324.

24

En conclusión, se puede decir que la labor del juez al momento de valorar la prueba, en la situación particular de un juicio de indemnización de perjuicios, en donde se debe resarcir daño moral, no se realiza rígidamente dentro del sistema de la prueba legal o tasada, sino que, el juez se basa en las reglas de la sana crítica para poder valorar las pruebas que surgen en el procedimiento; teniendo presente la inexistencia de cánones que señalen la forma de llegar al quantum de la indemnización. Es por este motivo que el juez logra su cometido, basándose en la reglas de la sana crítica, es decir en las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados, los cuales logran omitir estas lagunas que existen en nuestro Derecho.

2.- Admisibilidad de la reparación del daño moral en la responsabilidad civil extracontractual.

Con respecto a la admisibilidad de la reparación, es interesante señalar que existe una discusión con respecto a la finalidad de la indemnización por este motivo, ya que, algunos sostienen que esta indemnización tendría una finalidad de pena privada; así como otros señalan que tendría una finalidad de reparación del daño producido.61

2.1- La condena por daño moral como reparación.

La tesis sostiene que la condena por daño moral sería una pena privada, no tiene mucho sustento, debido a que el Estado no puede instrumentalizar a las personas para generar conciencia de no cometer delitos o cuasidelitos que generen condenas por daño moral extracontractual.62 La condena por daño moral, como reparación es lógica, ya que, con la indemnización se busca resarcir el daño provocado por el delito o cuasidelito civil, por tanto, señalar que la reparación es su finalidad, se basa en principios básicos 61

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo I, Op. Cit. pp. 88. y 89. La tesis de pena privada es apoyada por SAVATIER, Traité de la responsabilicé civile en droit française, t II, Paris, 1951; CICHERO, La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968, en Revista el Derecho Argentina, t. 66, p. 165; BAUDRY-LACANTINIERE Y BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil, T. I Des obligations, Paris, 1900; GAYOSO, La reparación del llamado daño moral en el derecho natural y positivo, en Revista de derecho privado, 1918, pp. 324 y ss. Citados en DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, Chile, 2000, p. 89.

62

25

del derecho y la justicia, en la medida que quien provoca un daño al otro, tiene la responsabilidad de resarcir ese daño. En este sentido, es evidente que la reparación del daño moral es más complejo, debido a que avaluar los daños sobre bienes extrapatrimoniales, se encuentra fuera de lógica, sin embargo, lo que se busca con la indemnización, no es reparar con certeza matemática el daño provocado, debido que, los bienes extrapatrimoniales son imposible de avaluar; sino lo que busca este resarcimiento es una manera de equiparar las lesiones que sufrió, la probable pérdida de satisfacción de vivir que esta persona siente al ser lesionada.63 Por tanto, la reparación del daño moral tiene un carácter de satisfactoria y no compensatoria, por la simple razón de que es imposible avaluar el daño moral exactamente, sólo se intenta dar satisfacción a la persona que ha sido lesionada.64

Señalado ello, la condena de reparación tiene ciertas características que la hacen distinta a la concepción de pena privada, de manera que se imposible asimilarlas o inclinarse por la tesis de la pena privada, las diferencias son las siguientes: -

Como dice DOMINGUEZ HIDALGO, “La indemnización recae sobre el patrimonio del responsable. Ella intenta ser proporcional al daño causado sin tener en cuenta la gravedad de la falta ni el acto ilícito como ocurriría si se admitiera la idea de la pena.

-

La indemnización no tiene el carácter personal que le correspondería de ser verdaderamente una pena privada. No lo tiene, puesto que en la actualidad se entiende que la indemnización se transmite a los herederos tanto del responsable como de la víctima; se permite su aseguramiento en los mismos términos que el de los perjuicios patrimoniales y, por último, se aplica incluso en las hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno.

63

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo I, Op. Cit. p. 92. La tesis de condena de daño moral como reparación es apoyada por DUPONT Y LEGIER, Droit civil. Les obligations, Paris, 1990; FERNANDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, Lima, 1992; SCOGNAMIGLIO, El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá, 1962; GARCÍA SERRANO, El daño moral extracontractual en la jurisprudencia civil, en Anuario de Derecho Civil; BORREL MACIA, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, Barcelona, 1958 Citados en DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, Chile, 2000, p. 92.

64

26

-

La pena castiga no sólo el acto cometido, sino también la tentativa. En cambio, no puede concebirse ni se concibe una indemnización de un daño moral que no haya sido causado efectivamente.

-

La pena protege especialmente el interés público, en cambio la indemnización mira exclusivamente a proteger el interés privado.

-

Se admiten las demandas múltiples de reparación del daño moral y se indemniza a todos los que lo han sufrido sin limitación de número. Así, si como consecuencia de un accidente, muchas personas han sufrido daños morales, esa circunstancia agrava la situación del responsable. Esto se opone claramente a la regla non bis in idem propia de los sistemas punitivos.

-

No existe duda en condenar al pago de esta indemnización, aunque haya existido intencionalidad en el responsable al momento de la violación del naeminem laedere o de la infracción contractual, como ocurre, notablemente, en las hipótesis de responsabilidad objetiva (accidentes nucleares, responsabilidad del fabricante, etc.). Esto es abiertamente contradictorio con la aceptación de la idea de pena privada, puesto que, en rigor, desde que ésta supone un deseo de venganza y un castigo para el autor del daño, la condena pecuniaria debería concederse exclusivamente en los casos en que la responsabilidad se encuentre fundada en la idea de culpa”.65

2.2.- Teorías sobre la admisibilidad de reparación del daño moral.

Teorías negativas.

Las primeras teorías establecían que no se podía exigir el cumplimiento del pago de indemnización, cuando recaía sobre bienes que no fueran patrimoniales. Es así como sólo se consideraban lesiones resarcibles, las que recaían sobre bienes patrimoniales, en los ordenamientos jurídicos provinentes del orden romanogermánico. Estas teorías se remontan al Derecho romano, en donde toda lesión producía obligación de ser resarcida, siempre y cuando fuere sobre bienes patrimoniales, nada se debía en cambio cuando la lesión no era posible de avaluar pecuniariamente. Existía la concepción el Derecho romano, que la integridad física, 65

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo I, Op. Cit. pp. 93 y 94.

27

como el ser humano en si, no podía ser avaluado pecuniariamente a diferencia de las cosas, como lo era en ese tiempo los esclavos que existían en Roma. Por tanto, era posible que el daño que se le provocaba a un esclavo, fuera posible de avaluar pecuniariamente. Es lógica la normativa del Derecho romano, ya que, las lesiones sobre las cosas, se podían avaluar en dinero, y por ello debían ser reparadas; sin embargo, cuando se dañaban bienes que no podía ser avaluados, como lo es la integridad física, era imposible de reparar el daño, por tanto, no se debía indemnizar, ya que, el afectado por el daño moral, jamás quedaría en la situación anterior al daño que sufrió, lo que en cierta medida, si se produce cuando el daño se pude avaluar pecuniariamente.66

Teorías favorables a la reparación del daño moral.

Los ordenamientos jurídicos de raíces romano-germánicos, en la actualidad, dan protección a la personalidad del individuo, desde una esfera amplia, que reconoce múltiples derechos y garantías, a estas se les da protección y reconocimiento. Es dentro de esta tendencia, que el daño moral ha sido un ámbito a desarrollar, de manera de dar la más efectiva protección a los bienes extrapatrimoniales. Se ha establecido la reparación en términos amplios, debido a que es imposible resarcir el daño moral que ha sufrido una persona, debido a que no existe la posibilidad de avaluar pecuniariamente, sin embargo, lo que se intenta es compensar en cierta manera, de acuerdo a Derecho, el daño que este individuo sufrió, y de volver a este mismo, a la situación anterior a la lesión que le provocó el daño moral.67

66 67

Ibid. p. 132. Ibid. p. 136.

28

3.- De la reparación del daño moral extracontractual.

Hoy en día no existe duda de que el daño moral en sede extracontractual, debe ser reparado, en virtud de ello, se analizará las diversas formas en que éste puede ser reparado. Por la naturaleza del daño moral, es imposible de reparar en especie, no habría forma de ser reparado el daño que sufrió una persona a su honra por ejemplo, siendo imposible que la persona afectada sea indemnizada en especie. En este mismo sentido, la jurisprudencia68 ha señalado que, por medio de equivalentes, es posible reparar el daño moral; los equivalentes no pecuniarios, son los que se deberían preferir a la hora de repara el daño moral, debido a que estas reparaciones buscan compensar el daño extrapatrimonial desde un punto de vista de eficiencia y no entregar dinero por un daño que no tiene precio.69 En lo que respecta con los equivalentes no pecuniarios, encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, en la Ley 16.643, de 4 de Septiembre de 1967, y sus respectivas modificaciones posteriores, la que establece explícitamente, el derecho de respuesta y a rectificación a favor de quien resulte afectado en su honor a través de una publicación. Es así como la Constitución Política de la República, a través de la vía de recurso de protección, establecido en el artículo 20, ha dado protección de carácter constitucional, a los atentados a derechos fundamentales, como lo es la vida y la integridad física y psíquica y la honra de las personas, reconocidos y establecidos en el artículo 19 Nºs 1 y 4 de la Constitución; teniendo este recurso como finalidad, el reestablecimiento del imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los ofendidos, las cuales en muchos casos conlleva a reparaciones de daños morales. No obstante de la importancia del recurso de protección, es a través de la indemnización de perjuicios, la vía más común para reclamar la reparación de un daño moral.70

68

Sentencia de Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 26 de Diciembre de 1983, Gaceta jurídica Nº 46, p. 93. 69 DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p. 245. 70 Ibid. p. 246.

29

3.1.- Criterios de valoración del daño moral.

La doctrina y la jurisprudencia, han fijado ciertos criterios, con la finalidad de determinar el valor del daño moral. En esta fijación de criterios, han surgido muchas interrogantes, atendido la naturaleza del daño moral, por tanto se hace muy complicado fijar un criterio en concreto y que sea universal, en virtud del cual, se pudiera obtener una indemnización en dinero.71

3.1.1.- Doctrina que determina el daño moral en relación al daño patrimonial.

Según esta doctrina, habría una relación entre daño material y moral, en el sentido de que el daño moral iría subsumido en un porcentaje en el daño material; y es en virtud del daño material, que el juez prudencialmente fija y da una indemnización en porcentaje al daño moral. Esta doctrina ha sido duramente criticada, debido a que no existe base que justifique su génesis. En este mismo sentido, es posible que exista un hecho ilícito que provoque daño solo de carácter moral, y no afecte de ninguna manera bienes patrimoniales; no solucionando este caso en concreto, vincular directamente el daño moral, al daño material.72 En este mismo sentido, con respecto a esta doctrina, “la tentación, hija más del facilismo que de la lógica, de justificar una cierta proporcionalidad entre el daño patrimonial y el daño moral, en orden a su reparación, que apareció en un primer momento

fuertemente

influenciada

por

criterios

limitacionistas,

afortunadamente rechazada por la doctrina judicial y autoral”.

ha

sido

73

3.1.2.- Doctrina que determina la cuantía del daño moral en función de la gravedad de la falta.

Esta doctrina plantea que la importancia del daño moral en si, no es el daño causado solamente, sino que, la intensidad y gravedad que puede tener el ilícito.

71

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 327. Ibid. p. 328. 73 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte General, Tomo I, Editorial Ediar, Madrid, 1982, p. 196. 72

30

En virtud de esta doctrina, podría darse la paradoja, de que un daño moral grave, no reciba un resarcimiento insuficiente; o que un daño moral leve, reciba un resarcimiento exagerado. Por tanto, esto ocurre, debido a que no existe relación entre la gravedad del ilícito y el daño que efectivamente provoca.74 La aceptación de esta doctrina, estaría transformando la indemnización de perjuicios por el daño moral, en una pena, la cual sería aplicada en virtud de la gravedad del hecho y no de sus consecuencias efectivas. Es de importancia señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico esta doctrina no tienen ningún asidero, debido a que en materia de responsabilidad extracontractual, no existe ningún tipo de graduación del hecho ilícito, los daños causado con dolo o cualquier tipo de culpa, se miran de la misma manera, no existiendo atenuantes o agravantes en la responsabilidad por el hecho ilícito, que provocó daño. 75

3.1.3.- Doctrina que valora el daño moral sobre la base de criterios puramente subjetivos del juzgador.

En este sentido, “una serie de fallos, particularmente en Chile, en que la tendencia parece ser unánime, pone en manos del juzgador, discrecionalmente, la facultad de fijar la cuantía del daño moral. Sería él, exclusivamente, el llamado a determinar el quantum de este perjuicio, atendiendo a los hechos establecidos en el proceso y sus circunstancias. La base de su decisión no sería otra que la equidad natural, vale decir, su propio y particular sentido de justicia, sin necesidad de acudir ni invocar padrones objetivos”.76 Señalado ello, podemos señalar que a la labor del juez, se le ha otorgado una libertad muy amplia, para que él, determine discrecionalmente la cuantía de la indemnización. Esta doctrina ha recibido diversas críticas, las cuales se centran en el simplismo de esta misma, al confiar a ciegas en el juez.

74

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p.328. Idem. P.328. 76 Ibid. p.330. 75

31

En este sentido, se critica esta doctrina, señalando “No aceptamos estas ideas que parecen inconvenientes para fundar un sistema de reparación equitativo, seguro y justo.77 Es cierto que el papel del juez a la hora de valorar la existencia y cuantía del daño moral es de fundamental importancia. La ley consagra en esta materia, como en otras, un llamado a la prudencia de los magistrados, en quienes ha depositado un voto de confianza, según la feliz expresión de MORELLO. Sin embargo, la cuestión no puede quedar librada a su pura subjetividad. La prudencia judicial debe desarrollarse dentro del marco referencial que le brinda la ley, sin perder de vista las realidades objetivas que el caso concreto presenta. El juez no puede, basado en cuestiones de orden puramente subjetivo, mandar a pagar un daño moral inexistente, o que no guarde relación causal con el hecho que lo generó; como tampoco le está permitido negar el derecho a ser indemnizado por daño moral cuando el mismo aparece claramente peticionado y probado en sede judicial, o fijar un parámetro indemnizatorio disociado de la entidad real del menoscabo”.78 En este mismo sentido, se hace una crítica por parte de otro autor, el cual señala “así, entre nosotros, la noción de daño moral es extremadamente difusa, debido a que por una doctrina jurisprudencial firmemente establecida, en esta materia el goza de las más amplias atribuciones fijándolo de acuerdo a su prudencia, sin que exista ninguna regla que permita fijar ciertas normas generales para establecer su quantum. Así, se ha resuelto que por la propia naturaleza del daño moral las sumas de dinero que manden pagar las sentencias sólo pueden haber sido reguladas prudencialmente por los jueces. De este modo, en Chile, las ideas de daño moral, pretium doloris, molestias sufridas por el hecho dañoso, son rubros indemnizables; pero su apreciación es libre para el juez, en su existencia y en el monto de la indemnización. No existe criterio alguno para ajustarlo a algunas reglas que permitan conocer el porqué en un caso se manda a pagar una suma y en otros una diferente.79

77

PIZARRO, Ramón, Daño moral, prevención, reparación, punición. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 337. 78 Idem. p. 337. 79 DOMINGUEZ AGUILA, Ramón, “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 188, 1990, p. 125.

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Es así como nuestros tribunales deben deliberar, de manera discrecional y basándose en la equidad; basta que ocurra un hecho ilícito, para que se entienda subsumido el daño moral, sin siquiera exigir una prueba de este daño. En algunos casos se ha llegado al extremo de entender que el daño moral se presume y no debe ser probado, como lo señala la jurisprudencia. Es así, como por parte de los litigantes, se solicita, a propósito de cualquier otro daño sufrido.80 Es dentro de esta realidad, en la cual no existen tipos daño moral, sino, solo el que se refiere al pretium doloris, aquel que se refiere al dolor, sufrimiento y molestias sufridas, en virtud de las lesiones sufridas; donde tampoco existe necesidad de probar con certeza la existencia del daño moral; en donde además se obtiene un sentencia, donde es imposible saber con exactitud, las razones que el juez tuvo presente, para darle sustento a su fallo. Ante esta situación, es a lo menos cuestionable la certeza jurídica, que existen de los fallos en esta materia. Dentro de esta doctrina, surge otra característica importante de señalar, la repercusión, la cual se refiere al efecto directo que sobre las personas que se encuentran alrededor de la víctima, a propósito del daño moral, como lo pueden ser por ejemplo, sus familiares, amigos más íntimos. En este mismo sentido, se afirma que de la revisión de la jurisprudencia, se llega a la conclusión de dos hechos: “a) Se presume que han sufrido daño moral por el solo hecho de ser cónyuge o parientes de la víctima directa de ciertos delitos o cuasidelitos. b) En contadas ocasiones se ha tomado en consideración la declaración de testigos para acreditar la efectividad de las consecuencias sicológicas negativas sufridas por la víctima por repercusión”.81 Podemos decir, que la realidad en nuestra jurisprudencia, con respecto al daño moral, es bastante básica, no cumpliendo de la mejor forma su deber; no obstante, hay que reconocer la carencia de herramientas suficientes, las cuales les den sustento a la labor del juez en esta materia. En este sentido, el daño moral “se infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el hombre medio –en una comunidad y en un tiempo- son productoras o causantes de sufrimiento. Y todo ello con un criterio objetivo”.82

80

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 331. DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. pp. 144 a pp. 146 82 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Op. Cit. p. 196. 81

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3.1.4.- Doctrina que valora el daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado.

En esta doctrina, el dolor, la angustia, la pena, la inseguridad, etc., pasan a tener un rol fundamental, debido a que, es en base a ellos que se mide la realidad objetiva del daño. El juez, es el que debe valorar el caso a caso, teniendo presente además otros factores de importancia, como lo son las circunstancias del caso, la que se refieren, a los hechos que causaron el daño y de que manera afectaron al damnificado. Además deben ser valorados por el juez, otros aspectos de importancia para esta doctrina, como lo es el sexo, la edad, condición social, su el grado de sensibilidad de la víctima, el vínculo que existía entre la víctima y el victimario, la influencia del tiempo. En este mismo sentido, el momento histórico, es otra variante que debe ser valorada por el juez, dentro de la lógica de esta doctrina.83

3.1.5.- Doctrina que valora el daño moral atendiendo a los llamados placeres compensatorios.

Esta doctrina parte de la base, que es imposible obtener de alguna forma el valor pecuniario del daño moral, en virtud de la naturaleza de este daño. En virtud de ello, se busca una forma posible de placer, para mitigar el perjuicio sufrido. En el fondo, lo que se busca, es que a través de otros medios lícitos, entregar y costear a la víctima, un placer, de manera que éste mitigue el sufrimiento que esta persona tiene, por el daño moral, que ha afectado a sus bienes extrapatrimoniales. Lo que se intenta, no es calcular el daño moral, sino que, a través de otro mecanismo, hacer ingresar en el patrimonio del individuo afectado, un nuevo factor, el cual le provoque un equilibrio y compense el sufrimiento y dolor. En este mismo sentido, con respecto al dinero, como instrumento de compensación ante el daño moral, la víctima que recibe, por concepto de indemnización por daño moral, puede con este satisfacerse con bienes materiales, espirituales, como puede ser un viaje de placer, aprender un arte, el emprendimiento de cualquier empresa o aventura, que quizá anteriormente, no le

83

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Op. Cit. p. 336.

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era posible. Todo esto, crea en la persona una sensación de tranquilidad, bienestar, entretenimiento y una sensación de justicia.84

3.2.- valoración el daño moral sobre la base de criterios puramente subjetivos del juzgador.

En nuestro ordenamiento jurídico, ésta es la doctrina que se aplica, aquella que le entrega amplias facultades al juez, para que en base a la equidad natural y la libre discrecionalidad, establezca la cuantía de la indemnización correspondiente. En virtud de ello, los criterios puramente subjetivos, más que una realidad en nuestra jurisprudencia, son una debilidad por diversos factores:

1. Concepto restrictivo de daño moral y la ausencia de diversas clases de daño moral. No existe en nuestro ordenamiento jurídico, una definición acabada de daño moral, una definición que pueda ser aplicada universalmente a los casos que surgen. Sólo se le vincula, al sufrimiento, dolor o pena que sufre una persona, un daño que afecta a la psiquis de la misma. De esta forma, reducido el concepto de daño moral a aspectos sicológicos, es imposible que criterios, sean determinados para establecer el daño moral. Por tanto, debido a la inexistencia de una definición integral, es complejo a la jurisprudencia delimitar claramente las situaciones de daño moral; por el contrario, se valoran y establecen al caso a caso, provocando una evidente falta de certeza y seguridad jurídica.85

2. Falta de fundamentación de las decisiones: la indemnización en globo.

Es habitual en nuestra jurisprudencia, la práctica de pagar una suma, en las indemnizaciones por daño moral extracontractual, sin especificar claramente, las partidas que intenta cubrir. En algunos casos sólo se distingue entre daños morales y materiales, pero no indica en concreto, 84

FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp, 68 y 69. 85 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo II, Op. Cit. p. 674.

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cuales son los perjuicios extrapatrimoniales que cubrirá la indemnización en cuestión. Por lo tanto, no hay certeza, sobre cuales son las reglas y principios que informan este tipo de daños, provocando una incertidumbre en esta materia, ya que, si bien, existe indemnización por daño moral, no existe certeza del porqué se otorga.

3. Ausencia de criterios de evaluación.

En este sentido, lo que ha sucedido en Chile, en lo que respecta al daño moral, la jurisprudencia de los años recientes, se concluye que los tribunales chilenos, no existe un sistema que evalúe el daño moral. Los jueces determinan, evalúan la situación caso a caso, discrecionalmente, denotando que, no hay un criterio uniforme, el cual de a la tarea del juez, una regla a seguir.86 Si bien es cierto, no existen criterios claros, la jurisprudencia se ha mencionado sobre algunos aspectos, “por la propia naturaleza del daño moral las sumas de dinero que manden pagar las sentencias, sólo pueden haber sido reguladas prudencialmente por los jueces”.87 La Corte Suprema, en esta sentencia, se refiere a la libre discrecionalidad que tienen los jueces para fijar la cuantía de las indemnizaciones, quedando claro la inexistencia de reglas específicas, para la fijación del quantum. En este mismo sentido, la jurisprudencia en sus decisiones, ha aportado con algunos parámetros, en los cuales intenta esgrimir criterios lógicos para la determinación del quantum, como lo son: la gravedad del hecho punible y el dolor que éste provocó en la víctima, la clase de derecho extrapatrimonial agredido, las consecuencias físicas, síquicas, sociales o morales que derivan del daño causado, la duración de este daño, la capacidad de las partes, etc.88

86

Ibid. p. 677. Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 14 de Septiembre de 1987, Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 84, sec. 4ª, p. 137. 88 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo II, Op. Cit. p. 678. 87

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4. Montos indemnizatorios variables y prudenciales.

Teniendo como base la amplia libertad que tiene el juez para apreciar el daño moral, fijar el quantum de la indemnización, solo basándose en su libre discrecionalidad, y la equidad natural, es lógico pensar, que los montos van a variar caso a caso, y será difícil que la jurisprudencia mantenga una uniformidad en sus decisiones, inclusive en casos similares. Lo más complejo de esta situación, es la incertidumbre que nace en las personas afectadas, cuando acuden a la justicia, debido a que no saben los criterios que utilizará el juez, y luego del fallo, tampoco sabrá los criterios específicos, en los cuales se basó para fundamentar su fallo. Es por ello, que en situaciones similares, como lo es la muerte de una persona, existan cifras desiguales, en las peticiones, y también en la indemnización que es concedida por el juez.89

5. Ausencia de exigencias probatorias.

La ausencia de exigencias probatorias, en materia de daño moral, a diferencia de lo que ocurre en materia de daño material, se ven plasmadas en una antigua jurisprudencia, la cual señala: “El daño moral es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza efectiva del ser humano, de manera que puede decirse que tal daño se produce siempre por un hecho externo que afecta la integridad física y moral del individuo. Por lo tanto, la apreciación pecuniaria de ese daño debe considerarse por entero sometida a la estimación discrecional del juez, ya que dada su índole es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada”.90 Por tanto, esta expresamente señalado en la jurisprudencia, que no es necesario probar la existencia del daño moral, debido a que es no es posible, según el fallo, por tanto, la apreciación y la valoración, quedan entregadas por completo a la discrecionalidad del juez.

89

Ibid. p. 680. Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Octubre de 1984, Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 81, sec. 2ª, p. 121.

90

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Esta situación, se ha transformado en una verdadera presunción de derecho, la cual no admite prueba en contrario, lo cual, trae más problemas, de los que ya existen en esta materia, siendo en la práctica muy difícil intentar probar la inexistencia de daño moral.

3.2.1.- Soluciones modernas para una evaluación más objetiva del daño moral.

En nuestro ordenamiento jurídico, los fallos que otorgan indemnizaciones por concepto de daño moral extracontractual, se enfocan a una reparación global, señalan una suma a pagar por concepto de daño moral, sin embargo, no especifican los criterios cubiertos por la reparación, que bienes extrapatrimoniales fueron los afectados, las razones de la cantidad de la indemnización, sino que sólo destinan una cantidad de dinero, para el daño moral, sin más detalles. En este sentido, una forma de lograr soluciones más fundamentadas, es justamente, que el ordenamiento obligue al juez a dar sus fundamentos, especificados y pormenorizados, del porqué de la reparación. Es así, como en el Derecho español, en materia penal, en el Código del mismo ramo, en el Artículo 115, se establece explícitamente una exigencia a los jueces, la cual establece: “Los jueces y tribunales, al declarar la existencia de la responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución”. En el Derecho comparado, el español, fue el pionero en exigir a los jueces, fundamentación y transparencia en los fallos en materia de daño moral. Esta fundamentación y transparencia, exigida al juez, otorga una certeza y seguridad jurídica, debido a que en el fallo se establecen los fundamentos de la decisión, los criterios utilizados por parte del juez en su tarea evaluadora; además de exigir un esfuerzo mayor al juez, el cual debe exigir que la existencia del daño moral se prueben por los medios de prueba que establece la ley, y así poder realizar la valoración correspondiente a la prueba, para poder dictar su fallo.91

91

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo II, Op. Cit. p. 702.

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Otro aspecto importante, en lo que respecta a la reparación del daño moral, tiene que ver con la reparación integral, lo que quiere decir que la reparación no debe ser excesiva o insuficiente. Es lógico que al no poder tener certeza del valor pecuniario del daño moral, la reparación debe ser razonable, debe intentar compensar el daño de forma integral. Para tal efecto, se debe partir de la base que es imposible compensar un daño moral por completo, se debe intentar que esta sea lo más razonablemente posible.

4.- Fijación del quantum por el juez.

4.1.- Derecho comparado.

Debido a la amplitud que ha alcanzado el daño moral dentro de los ordenamientos jurídicos de diversos países, en materia de responsabilidad extracontractual, a su vez, ha producido una gran cantidad de demandas exigiendo su reparación. Es así, como en todos los sistemas jurídicos, no se ha logrado avanzar debidamente en la materia, la cual sigue siendo un problema constante. Las libertades y facultades, entregadas a los jueces para deliberar sobre esta materia, han provocado inseguridad y miedo a la posible arbitrariedad. Es por esto, que reconocido el daño moral y su debida reparación en forma integral, los diversos ordenamientos jurídicos, han ideado herramientas para superar este problema. Es evidente que los esfuerzos, no tienden hacia un sistema objetivo, debido a que ello es imposible por la naturaleza del daño moral, sino que, se quieren establecer ciertos parámetros, los cuales vengan a facilitar la labor del juez, además de dar mayor certeza y seguridad jurídica.

4.1.1- Common Law.

Es difícil encontrar muchas similitudes entre el sistema del Common Law y nuestro sistema, sin embargo, en materia de daño moral, se ha intentado en los dos sistemas avanzar hacia una reparación integral.

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En el Common Law, el principio de reparación integral de los daños y perjuicios, conocido como fairness, establece una reparación integral, más allá de una reparación solo pecuniaria. Este principio se aplica a algunas clases de perjuicios, como son el pain and suffering y loss of amenities of life; mas no, en la indemnización por muerte de un hijo, en donde se han establecidos montos de tope, los cuales se reparten entre los padres, en caso de fallecimiento de un hijo.92 Por más que se ha establecido, el principio de la reparación integral de los perjuicios, no se ha logrado la existencia de criterios establecidos, los cuales den transparencias al proceso de reparación de los daños morales, sino que, se sigue basando el sistema en la libre discrecionalidad de los jueces, en la mayoría de los casos. En virtud de esta situación, se han incorporado reglas, las cuales tengan por finalidad dar transparencia a la labor del juez, a la vez de facilitar su labor. En Estados Unidos, en la actualidad las categorías de daños morales son las siguientes: 1. Pain and suffering: Se refiere a todo sufrimiento físico o psíquico, no sólo causado por el tort, sino también por otras situaciones, como por ejemplo un tratamiento médico, al cual tuvo que sujetarse el afectado, en virtud del daño, de manera que este tratamiento tiene que ser el proximate result, es decir se refiere a una causalidad directa. En lo que se refiere al sufrimiento psíquico, emocional anguisch or distress resulting from injury, la reparación debe cubrir todo desagrado que haya provocado el daño, la pérdida del agrado de vivir, cualquier molestia, miedo, ansiedad, etc.93

2. Loss of enjoyment of life: Pretende cubrir de forma integral, todas las actividades que la víctima, con anterioridad al hecho ilícito, podía realizar con total normalidad, como por ejemplo tocar la guitarra, tener vida sexual, practicar alguna disciplina deportiva, todas aquellas actividades que componen el placer de vivir.94

92

Ibid. p. 669. Ibid. p. 670. 94 Ibid. p .671. 93

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3. Loss of consortium: El objetivo es reparar todo el daño que se produce a causa de la muerte del cónyuge; por tanto, se refiere a todas las privaciones que el cónyuge sobreviviente va sufrir a causa de la muerte de su cónyuge, como lo es la vida en común que ellos tenían, su compañía, sus servicios, afectos, relaciones sexuales, etc. No se trata el sufrimiento por la pérdida material del cónyuge, ya que, este aspecto esta cubierto por el pain and suffering, sino que, se refiere a las privaciones que la persona sufre, por la pérdida del cónyuge.95

El esfuerzo de los ordenamientos jurídicos los países del Common Law, en clasificar los daños morales, lograr una mayor protección, es sin duda un avance en la materia, sin embargo, no se ha logrado una evaluación de los daños objetiva; tampoco se ha logrado resolver el problema que existe con el quantum indemnizatorio, al igual que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, al no existir criterios objetivos para determinar la cuantía de las indemnizaciones, por tanto, es el juez según la equidad natural y las reglas de la sana crítica, el que determina la indemnización.96

4.1.2- Derecho español.

En el Derecho español, no se ha resuelto el problema del quantum indemnizatorio, a propósito, del daño moral extracontractual, debido a que el juez realiza esta labor dentro del campo de la subjetividad; tanto por la falta de parámetros objetivos, como por la libre discrecionalidad que tiene al determinar la cuantía de la indemnización; además, el perjuicio o menoscabo que provoca el daño moral, en muchos casos no deja rastro físico visible, el cual nos conduzca a identificarlo con claridad. En conclusión, no se ha resuelto aún en su totalidad este problema, sin embargo, se ha clasificado y distinguido los daños, como materiales, corporales y morales. Los daños corporales, comprenden todos los perjuicios y menoscabos, que recaen en la integridad física y psíquica de las persona. Es de carácter intermedio 95 96

Idem. p .671. Ibid. p. 672.

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este daño, ya que comprende el aspecto físico y psíquico de la persona, como por ejemplo, los daños físicos, los cuales requieren cirugía; como el dolor psíquico, daño a la estética, etc. Con respectos a los daños morales, se han buscado modos de reparaciones específicas, como los casos de daño al honor, intimidad personal y familiar, se han establecido la difusión de la sentencia condenatoria, acción de abstención para impedir intromisiones futuras.97 Otro ejemplo, de formas de reparaciones específicas, ocurre con la ley de propiedad intelectual, la cual señala que el juez para la fijación del quantum indemnizatorio, debe tener presente “las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”.98 En el Derecho español, se logró un gran desarrollo en materia de salud, con respecto a los daños extrapatrimonial, en donde con un sistema de tablas, llamadas baremos, se logra establecer diversos criterios, formando un sistema monista. Este sistema, tiene un carácter de vinculante para los tribunales, sirve para reparar daños extrapatrimoniales básicos, como lo son daños físicos, daño moral provocado por lesiones del caso; y luego una tabla con factores de corrección, la cual señala un aumento de indemnizaciones básicas, mediante porcentajes, los cuales buscan reparar los daños morales de carácter especiales y extraordinarios. Esta tabla señala, por ejemplo, en el ámbito de la muerte de una persona, divide en criterios distintos, por ejemplo, víctima con cónyuge, sin cónyuge y con tres hijos menores, etc. De esta forma la tabla contiene muchos aspectos, que van a determinar la indemnización, si fallecieron los dos padres, falleció solo uno, si la viuda quedo con 1 o 5 hijos, etc. En lo que respecta con daños a la salud, los criterios contemplan diversos aspectos, como parte del organismo afectado, por ejemplo el sistema nervioso, el sistema respiratorio, la columna vertebral, etc. De manera que daños muy severos, tendrán indemnizaciones similares, siendo mucho mas objetiva la indemnizaciones a base de los baremos.99 En conclusión, el Derecho español ha establecido diversas herramientas que logran en diversos aspectos de importancia, lograr objetivizar las indemnizaciones 97

Ibid. p. 688. Artículo 125-2 de la Ley de Propiedad Intelectual de España, de 11 de Noviembre de 1987. 99 DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen, El Daño Moral, Tomo II, Op. Cit. p. 692. 98

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de índole moral, debido a los criterios establecidos en este sistema de baremos o tablas.

4.1.3- Derecho francés.

El Derecho francés, ha tenido una avance sorprendente en la materia de daño moral extracontractual, sin embargo, no ha sido por la dictación de normativas, las cuales fijen criterios para determinar el quantum indemnizatorio por parte del juez, sino, la jurisprudencia se ha ido preparando e instruyendo sobre la materia de daño moral, por lo tanto, en los fallos sobre indemnización de daño moral, en la actualidad, puede verse que en la reparación aparecen especificados las partidas cubiertas por la indemnización. Se especifica los daños extrapatrimoniales, afectados y las forma en particular de indemnizarlos. Esto se ha desarrollado, dentro del mismo ámbito, en donde el juez tiene la potestad de avaluar el daño moral, analizarlo y fijar el quantum indemnizatorio; no ha habido disposiciones legales que hayan reformado esta situación. No obstante de ello, existen disposiciones legales en Francia, las cuales señalan expresamente, la obligación de las entidades publicas como privadas, de publicar las indemnizaciones fijadas, tanto por los tribunales de justicia, como por transacciones privadas; de manera que existe este registro, el cual es conocido por las personas, logrando mantenerse al tanto de la realidad de indemnizaciones por daño moral en materia extracontractual.100

4.2- Derecho chileno.

Lo común cuando un juez ordena a través de una sentencia, que se pague una indemnización por daños materiales, es en la valoración de la prueba rendida por las partes, donde el juez hace el cálculo de la indemnización. En el daño moral, la situación es totalmente distinta, ya que, el afectado se encuentra imposibilitado de demostrar con valores matemáticos, el daño moral sufrido. No obstante de ello, el juez, dentro de su libertad, está obligado a fijar el quantum indemnizatorio, cuando exista daño moral.

100

Ibid. pp. 696 y 697.

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Debido a la inexistencia de criterios establecidos para la fijación del quantum, los jueces recurren a su prudencia, y a la equidad natural, en la determinación del monto de la indemnización. Como se señaló, con anterioridad, no existen criterios establecidos, basándose por tanto en la equidad natural y en la prudencia; sin embargo, nuestra jurisprudencia ha establecido ciertos parámetros básicos, los cuales sirven para determinar el quantum indemnizatorio, sin ser lógicamente criterios objetivos, establecidos por el legislador.101 Los parámetros, son los siguientes:

1. La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del daño. En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, se establece lo siguiente: “Para calificar de daños morales las lesiones y menoscabos los sentimientos de una persona, deben ser producidos por actos o hechos que determinen en la generalidad de las personas tal detrimento; esto es, deben ser hechos o actos que por sí mismos puedan generar ese daño moral y no que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad de la víctima”.102 El fallo señala que, importa intrínsecamente el daño moral en sí, no importando solo la calidad de la persona del afectado en este caso, ya que, el daño moral por el cual fue afectada, no se determina por el nivel de sufrimiento, sino que, es aquel que a cualquier persona normal, le provocaría un daño similar.

2. La clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido. Es relevante saber cual es el bien extrapatrimonial el afectado, ya que, con ese conocimiento, el juez buscará una reparación integral en la indemnización, de acuerdo al derecho afectado.103 3. Las consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño causado; su duración y persistencia que impliquen convertirlo en un perjuicio moral futuro. 101

DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p. 250. Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de Noviembre de 1991, Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo 88, sec. 2ª, p. 136. 103 DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p. 251. 102

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Las consecuencias que provienen del daño causado, están íntimamente relacionadas con el daño moral, ya que, son estas consecuencias, las manifestaciones visibles de la magnitud del daño; por lo tanto, al observarse diversas consecuencias en una persona afectada, como lo es la depresión, pérdida de pareja, pérdida del gusto por vivir, etc., es lógico que estas consecuencias provocan un daño moral.104

4. La culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar. Si bien es cierto, en nuestro Derecho Civil, específicamente en materia de responsabilidad extracontractual, la culpabilidad no tiene graduación, no es relevante si el hecho ilícito se realizó con dolo o culpa lata, leve o levísima; sino que, lo relevante es la existencia de ese hecho ilícito que causa daño. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, como se puede ver en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, señala que en la regulación del daño moral deben considerarse, a más de otros factores, el grado y forma de participación de los demandados en los hechos investigados, y la extensión de sus responsabilidades, que en el caso no eran iguales en grado para todos.105 En este mismo sentido, en un fallo de la Corte Suprema, el cual señala “la malicia o negligencia que hay en aquel que causó el daño”.106

5. La culpabilidad empleada por la víctima. Este parámetro, establece lo que ocurre cuando la víctima tiene culpa en una medida lógica, del daño que ha sufrido. Existe una exposición conciente al daño. Este parámetro sirve como fundamento, para una sentencia, pronunciada por la Corte Suprema.107

104

Ibid. p. 254. Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de Octubre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 88, sec. 4ª, p. 159. 106 Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 26 de Agosto de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39, sec. 1ª, p. 203. 107 Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 12 de Agosto de 1981, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 78, sec. 4ª, p. 120. 105

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6. Las condiciones personales de las víctimas. En este parámetro, se establece que la circunstancias personales de las víctimas, son importantes para determinar el quantum indemnizatorio, como por ejemplo ocurre en el caso de la madre que es viuda, la cual fallece su único hijo hombre, el que falleció, por causa del hecho ilícito.108

7. Las facultades económicas del ofensor. Las facultades económicas del ofensor, del sujeto que realiza el hecho ilícito, tiene importancia para la determinación de la cuantía de la indemnización, debido a que el juez debe asumir la realidad socioeconómica del victimario, a la hora de fallar. En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo señala que aumenta la cantidad de fijada como indemnización por daño moral en primera instancia, debido a “la condición socioeconómica del reo y a su real capacidad de responder al a indemnización que en definitiva se establece”.109

8. Las facultades económicas del ofendido. En este sentido, las facultades económicas del ofendido, tienen importancia, debido a que si la víctima es de escasos recursos, el simple daño moral, es indemnizable, como señala una sentencia de la Corte Suprema, la cual señala que el simple daño moral, es indemnizable “especialmente cuando se trata de demandantes de escasos recursos económicos”.110

En conclusión, podemos señalar que no existen parámetros establecidos en nuestro ordenamiento jurídico por el legislador, mediante los cuales el juez al momento de fijar el quantum indemnizatorio, pueda tomar como base, sino que, es la misma jurisprudencia, a través del tiempo ha idos señalando ciertos aspectos relevantes para la tarea del juez en esta materia. Estos aspectos de relevancia, como lo es la entidad o naturaleza, gravedad del suceso o acto que constituye la causa del daño; la clase de derecho o interés 108

Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de Mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2ª, p. 41. 109 Sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de Septiembre de 1990, Gaceta Jurídica, Nº 115, p. 70. 110 Sentencia pronunciada por la E. Corte Suprema de Justicia, 8 de Noviembre de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 42, sec. 1ª, p. 392.

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extrapatrimonial agredido; culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar; la culpabilidad de la víctima, situación que es lógica, en el sentido que no puede ser reparado un daño, al que una persona se expuso negligentemente.

CAPÍTULO III: DE LA EFICACIA QUE TIENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIÓN, A PROPÓSITO DE LAS LIBERTADES CONCEDIDAS AL JUEZ PARA DETERMINAR EL QUANTUM.

1.- Consagración del daño moral en la Constitución.

El daño moral, no se encuentra establecido en la Constitución, como un principio de protección en sentido lato, sino que, se establece para algunos casos en concreto; no por ello, podemos señalar que no existen menciones indirectas en la constitución del daño moral. Este daño, como se concibe en el Derecho Civil, es protegido en cierta medida, por una acción establecida en la Constitución, el recurso de protección, establecido en el Artículo 20 de la Constitución, como veremos mas adelante. En la Constitución Política de 1925, establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la existencia del daño moral y su reparación, el Art 20, disponía lo siguiente: “Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido justamente”. Como podemos ver, en este artículo, se establece la protección a perjuicios efectivos o meramente morales, es por tanto claro que se le daba protección al daño moral, en el caso en concreto que señala el artículo, no obstante de ello, era un gran avance para la época. Por desgracia, este artículo, no era utilizado, debido a que no se dictó normativa, la cual regulara su aplicación. No obstante de ello, fue un gran avance, debido que los jueces utilizaban como fundamento de sus fallos sobre daño moral, el correspondiente artículo 20 de

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la Constitución, señalando, que si lo reconocía expresamente una normativa de superior jerarquía, no podía desconocerse por las normativas inferiores.111 En la Constitución Política de 1980, hace mención del daño moral en dos ocasiones: 1. En el artículo 19 nº 7º letra i, el cual señala “una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido”. 2. En el artículo 19 nº 24 inc. 3º, que señala con respecto al expropiado: “tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonialmente causado”. En este artículo, la intención del constituyente, fue claramente proteger al fisco, debido a que podría verse afectado, en el caso que tuviera que indemnizar daños morales por una expropiación.112 Señalado ello, las protecciones que le da la Constitución al daño moral en estos casos concretos, son grandes avances, debido a que es una clara demostración que el derecho positivo de nuestro país no desconoce en daño moral. Sin embargo, uno de los significativos avances de la Constitución de 1980, son el reconocimiento y la protección que se da en varios numerales del Artículo 19, a garantías, como lo es el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona (Art. 19 nº 1), el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia (Art. 19 nº 4). Cualquier vulneración a estas garantías, origina especies de daño moral, las cuales deben ser reparadas, debido a que nuestra Constitución, en el artículo 6º, impide que el legislador, los jueces, las autoridades, tanto administrativas como los particulares, desconozcan la eficacia de las garantías constitucionales. Los perjuicios que se consideran daño moral, contemplados en la Constitución, deben aplicarse en la responsabilidad civil, sin importar si es dentro de una relación contractual, fuera de ella o inclusive si se trata de una relación precontractual; debido a la superioridad jerárquica que tiene nuestra Constitución

111 112

DIEZ SCHWERTER, José, El daño extracontractual, Op. Cit. p. 102. Ibid. p.103.

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dentro de nuestro ordenamiento jurídico, debiendo por tanto, obedecer estas normativas, y aplicarlas, sin poder sostener lo contrario. Puede ocurrir, que no se realice la petición de resarcimiento de un daño moral, a través de los tribunales civiles, sino que, en caso de haber actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen en el legítimo ejercicio de las garantías reseñadas, números 1º y 4º del artículo 19 de la Constitución Política, será posible deducir acción de protección, “destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales específicamente conservadoras de los tribunales de justicia que buscan salvaguardar los derechos de las personas de un modo directo o inmediato”113, establecido en el artículo 20 del mismo cuerpo normativo. Con esta acción, se busca reparar algunos daños morales, como lo es el atentado contra el honor por ejemplo, por medio de equivalentes no pecuniarios.

2.- De la regla de la sana crítica, a propósito del artículo 19 de la Constitución Política.

Con respecto a la regla de la sana crítica, hay que partir señalando su definición, sana crítica es: “Las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”.114 De la definición, podemos decir, que dentro de la lógica, existen reglas, la cuales son: el conocimiento científicamente afianzado, principio de razón suficiente, principio de tercero excluido, principio de contradicción, principio de identidad, principio de tercero excluido.115 En nuestro ordenamiento jurídico, el juez para determinar el quantum de la indemnización, lo hace de acuerdo a su prudencia, de su sentido de equidad natural y basándose en la regla de la sana crítica; debido a que no existen criterios específicos, señalados en nuestro ordenamiento, los cuales sean parámetros válidos para el juez, el momento de fallar.

113

NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Dogmática constitucional, 1era edición, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 242. 114 CERDA, Rodrigo, Valoración de la prueba, sana crítica, Op. Cit., p. 35. 115 Idem. p. 35.

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En virtud de la supremacía de la Constitución en nuestro ordenamiento, las normas de inferior jerarquía, deben respetar y aplicar lo que esta establece; es así como dentro de la responsabilidad civil, con mayor razón se debe dar protección al daño moral. Sin embargo, es compleja la situación, si tenemos presente que a nivel constitucional se protegen ciertas garantías, las cuales al ser afectadas, producen daño moral, el cual debe ser reparado; y esa reparación es fijada por el juez en forma discrecional, basándose en la regla de la sana crítica. En nuestra Constitución, son reconocidas y protegidas diversas garantías en el artículo 19, dentro de las cuales, algunas se vinculan directamente con el daño moral, como lo es el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona (Art. 19 nº 1), el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia (Art. 19 nº 4), de manera que la afectación, perturbación a algunas de esta garantías, produce sin lugar a dudas un daño moral.

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CONCLUSIONES

Podemos concluir, que lo indemnizable en un daño moral extracontractual, es el daño extrapatrimonial, aquellos derechos no tienen valor pecuniario. Por lo tanto, al definir daño moral, se debió llegar a un concepto unitario de lo que es daño moral, ya que, al saber con certeza lo que se encuentra dentro del marco de la definición de daño moral, es lo que justamente se debe indemnizar en el daño moral extracontractual; daño moral , por lo tanto, es aquel daño general, que se caracteriza por la violación de uno o más o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho; es aquella privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incalculable en la vida del ser humano, y que son la paz, la tranquilidad de conciencia y espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor, etc. Por tanto, el daño que afecte a estos derechos, que provoque una privación del goce de ellos, por un sujeto de derecho, genera un daño moral sin lugar a dudas. Sin embargo, en muchas situaciones, es lógico que estamos frente a un daño moral, no obstante de ello, no tenemos certeza del derecho específico, que está siendo perturbado o violado. Más a aún, si lo sabemos, es imposible darle un valor pecuniario. Es por ello, que se hace compleja la tarea de saber lo que se debe indemnizar, sin lugar a dudas razonables, debido a la enorme cantidad de definiciones de daño moral en la doctrina y la carencia de una definición legal de esta; al margen que la constitución le da protección al daño moral. En lo que respecta a la obtención del quantum indemnizatorio por parte del juez, se puede concluir, que la ley no establece ningún tipo de criterios objetivos, en virtud de los cuales, se rija el juez, para llevar a cabo su cometido. Sin embargo, la jurisprudencia, ha establecido durante varios años, algunos parámetros, que sin ser criterios objetivos, sin duda facilitan la tarea del juez y le da un poco mas de seguridad a las personas condenadas a reparar un daño moral; como a aquellas que deben ser reparadas. Estos parámetros establecidos por la jurisprudencia, son la entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del daño; la clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido; consecuencias físicas, psíquicas y

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sociales, morales, que se derivan del daño causado; culpabilidad del que cometió el hecho ilícito, como de la víctima; condiciones personales de las victimas; facultades económicas del ofensor. Adquieren mucha importancia, dentro de la tarea del juez de determinar el quantum indemnizatorio, por ejemplo las facultades económicas del ofensor, es evidente que es un antecedente, que toma una importancia material muy significativa al momento de fijar el monto y la forma de pago de la reparación. Así como, saber la culpabilidad que pudo haber tenido la víctima, ya que, si se ha expuesto negligentemente a un peligro, es lógico que la reparación no pueda ser de la misma forma, que si no hubiera existido ningún grado de culpabilidad por el daño que ha sufrido. Por tanto, los parámetros desarrollados por la jurisprudencia, sin ser normativas emitidas del legislador, son un intento por darle mayor eficacia y seguridad jurídica a las reparaciones por daño moral. En lo que respecta a la eficacia que tiene la protección de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política de la República de Chile, a propósito de las libertades concedidas al juez para determinar el quantum indemnizatorio; tiene mucha relevancia con los parámetros establecidos por la jurisprudencia, debido a que es un intento de la jurisprudencia, por realizar fallos justos, objetivos y que se basen en criterios lógicos; en virtud, que es la misma Constitución, la cual señala la protección a diversas garantías constitucionales, otorgando el reconocimiento a estas y la protección. En consecuencia, la privación, perturbación o violación al derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona (Art. 19 nº 1), el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia (Art. 19 nº 4), produce sin lugar a dudas un daño moral. Es por ello, que es menester, establecer un sistema objetivo, dictado por el legislador; el cual otorgue garantías de justicia, seguridad jurídica a las personas, debido a que son derechos reconocidos y protegidos por la Constitución los afectados en un daño moral, por tanto, no es conveniente otorgar amplias facultades de discrecionalidad a los jueces, en la tarea de la fijación del quantum indemnizatorio.

52

BIBLIOGRAFÍA

JURISPRUDENCIA: • • • • •

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•

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DOCTRINA JURÍDICA: Libros. • • • • •

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• • • • • • • • •

CURY, Enrique, Derecho penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 1988. DÖHRING, Erich, La prueba, su práctica y apreciación, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972. FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, 1990. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte general, Tomo I, Editorial Ediar, Madrid, 1982. NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Dogmática constitucional, 1era edición, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997. PIZARRO, Ramón, Daño moral, prevención, reparación, punición. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996. RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999. SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2da edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997. STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, segunda edición, Santa Fé de Bogotá, 1999.

Revistas •

DOMINGUEZ AGUILA, Ramón, “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 188, 1990.

ÍNDICE

Introducción

1

Capítulo I Lo que se debe indemnizar en un daño moral extracontractual.

3

Nociones básicas.

3

1.- De la responsabilidad extracontractual.

3

1.1.- Concepto de responsabilidad en sentido lato.

3

1.2.- Diferencia entre responsabilidad civil y penal.

7

1.3.- Diferencia entre responsabilidad en sede contractual y extracontractual.

9

1.4.- Concepto de responsabilidad extracontractual.

11

2.- Del daño

13

2.1- Concepto de daño en sentido lato.

13

2.2.- Concepto de daño patrimonial en sede extracontractual.

15

2.3.- Concepto de daño moral en sede extracontractual.

16

2.3.1.- Situación del daño moral en el derecho comparado.

19

2.3.2.- Situación del daño moral en el derecho chileno.

20

Capítulo II De la obtención del quantum por parte del juez en el daño moral extracontractual.

22

1.- Las facultades otorgadas al juez para obtener el quantum del daño moral en sede extra contractual.

22

Nociones básicas.

22

1.1.- Valoración de la prueba.

23

2.- Admisibilidad de la reparación del daño moral en la responsabilidad civil extracontractual.

25

2.1- La condena por daño moral como reparación.

25

2.2.- Teorías sobre la admisibilidad de reparación del daño moral.

27

Teorías negativas.

27

Teorías favorables a la reparación del daño moral.

28

3.- De la reparación del daño moral extracontractual.

29

3.1.- Criterios de valoración del daño moral.

30

3.1.1.- Doctrina que determina el daño moral en relación al daño patrimonial

30

3.1.2.- Doctrina que determina la cuantía del daño moral en función de la

gravedad de la falta

30

3.1.3.- Doctrina que valora el daño moral sobre la base de criterios puramente subjetivos del juzgador

31

3.1.4.- Doctrina que valora el daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado.

33

3.1.5.- Doctrina que valora el daño moral atendiendo a los llamados placeres compensatorios.

34

3.2.- valoración el daño moral sobre la base de criterios puramente subjetivos del juzgador.

35

3.2.1.- Soluciones modernas para una evaluación mas objetiva del daño moral. 38 4.- Fijación del quantum por el juez.

39

4.1.- Derecho comparado

39

4.1.1- Common Law.

39

4.1.2- Derecho español.

41

4.1.3- Derecho francés.

42

4.2- Derecho Chileno.

43

Capítulo III De la eficacia que tiene la protección de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a propósito de las libertades concedidas al juez para determinar el quantum.

47

1.- Consagración del daño moral en la Constitución.

47

2.- De la regla de la sana crítica, apropósito del artículo 19 de la Constitución Política.

49

Conclusiones

51

Bibliografía