Ficha de Leitura
HESP HESPANH ANHA, A, Anton Antonio io Manu Manuel el.. “Os jurist juristas as como como coute couteiro iros: s: a ordem ordem na Europ Europa a ocidental dos inícios da Idade Moderna”. In: HESPANHA, Antonio Manuel. A política perdida: perdida: ordem e governo antes antes da modernidade modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. 1. Modernidade, antes e depois
O autor autor inici inicia a o texto texto estab estabele elecen cendo, do, com o auxíl auxílio io do sociól sociólog ogo o Zygmu Zygmunt nt Baum Bauman an,, a difere diferença nça entre entre mode moderni rnism smo o e pós-m pós-mode odern rnism ismo. o. A visão visão de mundo mundo moderna baseia-se na racionalização e, sobretudo no controle (em todos os âmbitos da vida social). Por outro lado, a perspectiva pós-moderna entende o mundo fora das forma formass unive universa rsalis listas tas e cienti cientific ficiza izante ntess tão tão caras caras ao moder moderni nismo smo.. Para Para o póspósmodernismo, modernismo, segundo Bauman, existem diversos modelos de ordem, e cada um deles é relativamente autônomo, sendo sustentado e validado dentro de uma comunidade de significados. A metáfora de Bauman acerca dos legisladores legisladores e intérpretes intérpretes é útil para se compreender a relação entre o intelectual moderno e o pós-moderno. O intelectual moderno, moderno, autoconfian autoconfiante, te, crente crente em uma razão razão autoritá autoritária, ria, está ligado ligado à figura figura do legisl legislad ador, or, enqu enquan anto to o intel intelec ectua tuall pós-mo pós-mode derno rno,, comun comunica icativ tivo, o, compr compreen eensiv sivo, o, pluralista, é representado pela imagem do intérprete. Outra Outra metáf metáfora ora trazi trazida da por por Baum Bauman an é a que disti disting ngue ue os jardin jardineir eiros os dos dos couteiros. Segundo ele, a modernidade consistiu num processo de domesticação de culturas, fazendo com que aquilo que era selvagem se tornasse racionalizado. Em outras palavras, o processo da modernidade foi o jardineiro que tratou de transformar culturas selvagens em culturas-jardins. Já o couteiro é o contraponto à racionalidade mode modern rna: a: ele ele perm permitite e que que as cult cultur uras as se repr reprod oduz uzam am auto autono noma mame ment nte e na sua sua originalidade sem intervenções artificiais. A partir daí, Hespanha Hespanha usa as contribuições contribuições de Bauman para situar sua exposição do direito e dos juristas medievais. 2. Os juristas medievais como couteiros
A ideia de ordem, como definida por Tomás de Aquino (uma unidade “autossustentada por meio de impulsos naturais e plurais”), é colocada pelo autor como chave para compreendermos o direito e sua inserção no mundo. Num mundo multiordenado, permeado pelas diversas esferas do direito, da religião, do amor, etc., o papel dos juristas seria o de guardiões. Os juristas tem a função de deixar o direito ser como é, na sua espontaneidade, assim assumem a posição de couteiros.
3. Uma constelação de ordens normativas
Sendo o amor o que mantinha unidas as comunidades humanas, Tomás de Aquino parte dele para tratar das relações sociais. As obrigações e deveres derivados dos relacionamentos humanos colocam valores que são assimilados pela ordem político-jurídica. Mas esta era uma ordem variável, sendo que “em vez de um sistema fechado de camadas normativas cujas hierarquias recíprocas eram definidas de uma só vez, o direito comum era uma constelação de ordens aberta e flexível” (p.247). 4. Flexibilidade por via da graça
O direito era visto como o meio caminho entre o paraíso e a realidade, situando-se apenas abaixo da ordem da graça. Para além dos atos de Deus, os atos de nível político-institucional formulados pelos príncipes imitam a graça de Deus, introduzindo “uma flexibilidade divina na ordem humana”. A graça é um ato livre e de vontade, mas, simultaneamente, é uma decisão arbitrária. Nessa situação a graça do príncipe não aparece como uma violação da justiça, mas como um complemento seu. 5. Flexibilidade por via da equidade
A flexibilidade está também ligada à questão da equidade. Conforme Tomás de Aquino, que partia da ideia de que a equidade é uma virtude anexa à justiça, “às vezes é necessário fazer alguma coisa que vai além das regras da ação comum”, ou seja, praticar a flexibilidade para se garantir a equidade. Nesse sentido, a equidade não se afasta da justiça, mas tão somente daquela justiça posta pela lei, pois, segundo Tomás de Aquino “a equidade é uma justiça melhor do que a justiça legal”. 6. Legisladores coloniais
No início da idade moderna havia uma situação de pluralismo legal entre as metrópoles européias e suas colônias. Contudo, este princípio do pluralismo foi sendo atenuado na medida em que os povos colonizados foram sendo representados como bárbaros e subdesenvolvidos. Nos países católicos, a prática do colonialismo foi ainda mais forte, o que acentuou o desrespeito às instituições jurídicas das colônias por meio deste “colonialismo católico”. Assim a Igreja foi portadora de uma supremacia jurídica que convivia com o poder régio e que imprimiu uma nova dinâmica política nas colônias. Trata-se de um imperialismo jurídico.
7. Conhecimento imperial
No colonialismo tardio, o direito europeu se tornou a forma geral para qualquer ordem humana. Sob a influência do racionalismo, a ordem jurídica era interpretada como o produto da razão humana, uma e universal. Assim, o direito assumiu um papel colonialista que foi minando a ordenação espontânea das sociedades coloniais. Nesse contexto, a flexibilidade significava um desvio da razão e deveria ser eliminada pelos legisladores-jardineiros. Assim, foi realizado o processo de “despersonalização das culturas jurídicas dissidentes numa cultura legalista”. 8. A graça impeditiva: império, humanidade e decência enquanto limites ao autogoverno
Na prática, nas sociedades coloniais permitia-se o uso do direito costumeiro quando este não entrava em choque com os interesses dos colonizadores. Na prática cotidiana, como diz Hespanha, “se os magistrados não podiam aplicar a lei metropolitana à maior parte das situações nativas, também não podiam arbitrar de acordo com os costumes nativos, dos quais não tinham conhecimento”. 9. Uma questão prática
O programa racionalista liberal começou a ser questionado a partir de meados do século XIX. À crítica às suas concepções estabeleceu um novo quadro de referência intelectual que pôde conciliar a doutrina liberal com um domínio colonial autocrático. Houve um certo impulso para o pluralismo depois que a razão metafísica do liberalismo foi problematizada, surgindo uma tendência antidoutrinarista que questionou a existência de uma só legislação geral para povos em condições diferentes. Na colônias portuguesas houve o reconhecimento do direito nativo na Índia, em Macau, em Timor, etc. Entretanto, o movimento da codificação empreendeu a “vingança do legalismo”. Foram algumas “razões práticas” que promoveram a elaboração de códigos e a purificação normativa. 10. Conclusão – voltando a Bauman: flexibilidade e ética contemporânea
Retornando a Bauman, cujo trabalho intelectual circunda o tema da ética, verifica-se que o sociólogo polonês exclui a possibilidade de fundamentar uma ética em torno de um projeto jurídico. Para Bauman, a consciência deve ser guiada por um impulso moral interior. E nisso, os intelectuais tem de cumprir o papel da “clarificação de opções, da intertradução de valores”, ou seja, desempenharem seus papéis de
intérpretes. Bauman não trata muito dos juristas na sua obra. Porém, se o seu programa ético for adotado pelos juristas, haverá uma grande mudança no modo como se conhece o direito.
