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PROPIEDAD Y DERECHOS REALES ANÁLISIS JURÍDICO
Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos* Gunther Hernán GONZALES BARRÓN** e t n a v e l e r a m e T
Según el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legítimo a través de la medida de embargo dictada en un proceso ejecutivo sin análisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al deudor. Además, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia dominante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripción de un derecho personal en los regist registros ros públicos no lo convierte en real sino que conserva su carácter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero.
MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014, 2016 y 2022. • Código Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536, 621, 642, 656 y 690. • Constitución Política del Perú: arts. 70 y 139. • Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 21. • Ley de creación del sistema nacional de los registros públicos y de la superintendencia de los registros públicos, Ley N° 26366 (16/10/1994): art. 3.
I.
Sobre la tesis que convalida el embargo contra bienes que no pertenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen todos los días en la vida real:
a) Un constru constructo ctorr levantó levantó un un edifici edificioo del cual ha vendido todos los departamentos, pero a pesar del tiempo transcu transcurrido rrido no ha podido independizarlos en el registro y menos aún se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues bien, un día la Sunat decide embargar al constructor por una cuantiosa deuda tri butaria, pues luego del procedimiento de fiscalización se descubrió que había omitido incluir una serie de rentas. Recuérdese que el constructor se mantiene como titular inscrito, por lo que el embargo logra registrarse sin mayores problemas. b) A es un pro propie pietar tario io que div divide ide en dos porc po rcion iones es el inm inmue ueble ble mat matri rizz y lue luego go los vende a los compradores B y C,
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El presente presente artículo artículo forma forma parte del libro libro que acaba acaba de ser publicado publicado en coautorí coautoríaa por: GONZALES GONZALES BARRÓN, BARRÓN, Gunther Gunther Embargo, o, tercería de propi propiedad edad y remate judicial de inmuebles . Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embarg Jurista Editores, Lima, 2014. ** Doctor en Derecho, Derecho, magíster magíster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de d e Castilla La Mancha (España). Profesor de d e Derecho Civil de la PUCP PUCP,, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.
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respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-división de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo había transferido. En consecuencia, el conflicto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un propietario meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo, razón por la cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho bien es el com prador con título fehaciente, pero no inscrito. Según una doctrina extremista1, si el acreedor logra embargar un inmueble del deudor que mantiene la titularidad inscrita –aunque ya no sea el propietario real–, entonces “adquiere” el embargo por su confianza en la apariencia registral2; por tanto, el acreedor habría adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario aparente. Para esta postura, nada importa que en la realidad jurídica la transferencia se haya producido hace varios años, por instrumento público, o que el comprador goce en forma notoria y manifiesta de la posesión del bien y
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que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solución jurídica se sustentaría exclusivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo otro fundamento de orden material o procesal serían meras “subjetividades”. II. Refuta Refutación ción de dicha dicha tesis tesis
La teoría anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo que en general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradicción3; por tal motivo, ese mandato de pura ejecución (“razón de fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las circunstancias– no puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este mandato super ficial, pero potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error, que no es otro que la tercería de propiedad (“fuerza de la razón”). Luego abundaremos en la refutación.
Sobre el extremismo registral, véase el el acápite acápite 2.3.8 del presente presente artículo. artículo. Embargo o inscrito y tercería tercería de propiedad. propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele NINAMANCCO, Fort. Embarg otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de descon fiar en demasía y exigir garantías. Sobre la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del con flicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el próximo acápite 2.3 se desvirtúa este “argumento”. En efecto, el el proceso ejecutivo, ejecutivo, del cual cual deriva el embargo, discute discute la existencia existencia de la la obligación, pero nada más. En el ejeejecutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un mandato dictado en forma super ficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene certeza, pues se opera en mérito de puras presunciones.
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respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-división de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo había transferido. En consecuencia, el conflicto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un propietario meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo, razón por la cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho bien es el com prador con título fehaciente, pero no inscrito. Según una doctrina extremista1, si el acreedor logra embargar un inmueble del deudor que mantiene la titularidad inscrita –aunque ya no sea el propietario real–, entonces “adquiere” el embargo por su confianza en la apariencia registral2; por tanto, el acreedor habría adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario aparente. Para esta postura, nada importa que en la realidad jurídica la transferencia se haya producido hace varios años, por instrumento público, o que el comprador goce en forma notoria y manifiesta de la posesión del bien y
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que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solución jurídica se sustentaría exclusivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo otro fundamento de orden material o procesal serían meras “subjetividades”. II. Refuta Refutación ción de dicha dicha tesis tesis
La teoría anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo que en general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradicción3; por tal motivo, ese mandato de pura ejecución (“razón de fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las circunstancias– no puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este mandato super ficial, pero potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error, que no es otro que la tercería de propiedad (“fuerza de la razón”). Luego abundaremos en la refutación.
Sobre el extremismo registral, véase el el acápite acápite 2.3.8 del presente presente artículo. artículo. Embargo o inscrito y tercería tercería de propiedad. propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele NINAMANCCO, Fort. Embarg otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de descon fiar en demasía y exigir garantías. Sobre la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del con flicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica . Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el próximo acápite 2.3 se desvirtúa este “argumento”. En efecto, el el proceso ejecutivo, ejecutivo, del cual cual deriva el embargo, discute discute la existencia existencia de la la obligación, pero nada más. En el ejeejecutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un mandato dictado en forma super ficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene certeza, pues se opera en mérito de puras presunciones.
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1. Prim Primer er arg argume ument nto: o: el el embar embargo go no no es un “derecho”, y menos aún un derecho definitivo, sino medida de ejecución, por tanto, no puede afectar la propiedad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se basa la idea de que este constituye un “derecho” oponible por la inscripción y que se impone a los derechos no inscritos; empero, la premisa, de tal afirmación, es falsa, pues el embargo no es un derecho4, ni puede serlo, según se explicará enseguida. Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crédito mediante actos procesales que se materializan en la actividad de de sujetar bienes (embargo) para la enajenación (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la acción del deudor, no cumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a cabo el mismo propósito. propós ito. El proces procesoo ejecutivo tiene como finalidad que el crédito se cumpla a favor del acreedor mediante la liquidación de bienes del deudor, pero la cognición no existe o está reducida a la mínima expresión5, pues se sustenta en el título ejecutivo que presu pone certeza, empero, esta se ejerce contra el deudor que es obligado en el título, pero no puede afectar a los terceros no vinculados. v inculados. En tal contexto, el objeto de la ejecución es la realización efectiva de la pretensión, pero para lograrlo se necesita –cuando exista resistencia del deudor u obligado–, de medidas de ejecución, especialmente el embargo,
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que puede definirse como: “aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecut ejecutado ado que deben sujeta sujetarse rse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes”6. Por tanto, el proceso ejecutivo exige la realización de bienes de propiedad del deudor7, que es el obligado, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor, para cuyo efecto, el juez deberá afectarlos y rematarlos para obtener el valor económico que permita el ¿Qué dice Enrico Tulio lio Liebman? La ejecución ejecución se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas.
MORENO CATENA, Víctor. La ejecución ejecución forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219. Véase: CARPI, Federico. “Riflessioni sui rapporti fra l’art. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile . Giuffrè Editore, Año LVI, LVI, N° 2, Milán, junio 2002, p. 381 y ss. MONTERO AROCA, Juan. “El proceso proceso de ejecución”. ejecución”. En: Ídem, GÓMEZ GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derech Derecho o Jurisdiccional. Jurisdiccional. Proceso Proceso Civil . Tomo II, 16ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, Valencia, 2008, pp. 597-598. “El tribunal está está investido de potestad para hacer hacer lo que puede hacer hacer el ejecutado, ejecutado, pero no se puede extender extender más allá su actividad. Consiguientemente, Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”: Ibídem, p. 515.
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¿Qué dice Francesco o Carnelutti? El proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfacción de una pretensión.
pago de las obligaciones pendientes, no obstante, el juez de la ejecución, que no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos márgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los bienes del deudor al momento de afectarlos8, por lo que se limitará a ordenar el embargo mediante una evaluación super ficial, basada en meras inferencias, presunciones o suposiciones, pues la dilucidación con certeza del derecho de pro piedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. En tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la equivocación de afectar bienes que en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede interponer la “tercería de propiedad” –de ahí el nombre,
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pues lo hace un tercero ajeno al proceso de ejecución– con la finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo trabado en forma errónea9. El embargo es el acto judicial de vinculación de bienes para afectarlos a los fines del proceso de ejecución, no obstante, el juez dicta la medida sin certeza respecto a la propiedad del bien embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva ordenada en forma super ficial por la ausencia de elementos de juicio suficientes10; y en tal contexto, si el embargo se traba sobre la base de una premisa tan débil, entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la pro piedad de un tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse “derechos” (definitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisión tomada por urgencia. Por tal razón, el embargo no es “derecho”, ni podría serlo, sino acto de ejecución, que por tal motivo sufre de una debilidad intrínseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo pedido del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien afectado11, por lo que es imposible que sobre esa base material y jurídica tan pobre se constr construya uya un derec derecho ho definitivo e irrevocable.
Esta situación se justi fica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio , dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo embargo ejecutivo en el proceso cognitori cognitorio o romano. romano. Pignus in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85. 9 MONDÉJAR PEÑA, María María Isabel. “El sistema sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”. inmuebles”. En: VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733. 10 “La ejecución se ha formado, pues, por la ley ley como un procedimiento cerrado cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior (…) sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas”: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Derecho ProProcesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156. 11 La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con mayor razón, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reconoce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los más grandes teóricos del derecho d erecho procesal dice en forma simple pero contundente: “el proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfacción de una pretensión”: p retensión”: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora Castillo y Santiago Sentís Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.
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La debilidad natural de las medidas judiciales ejecutivas –consistente en su carácter de acto dictado con conocimiento superficial de los hechos– se compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a advertir de ese error, que no es otro que la tercería 12. Lo contrario implicaría una solución irracional: el juez se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negaría al interesado la posibilidad que ese mismo juez corrija su error, pues el resultado concreto sería que el embargo, una vez inscrito, no podría alterarse bajo ningún concepto13. La posición contraria, por la cual se sostiene que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea la errata en la cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, representa claramente una interferencia sobre la propiedad ajena originada por causa extraña, anómala y arbitraria, sin justificación alguna14, pues si tal derecho tiene carácter fundamental, entonces la grave perturbación que sufre el pro pietario (embargo indebido) solo podría permitirse excepcionalmente si hubiese algún principio o bien constitucional de tipo contrario, de la misma importancia, que debiera
protegerse en el caso concreto (ponderación), pero en este caso ni siquiera existe un valor contrapuesto. Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de pro piedad acreditado de forma suficiente, aun sin inscripción, pues una medida super ficial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos). La Constitución consagra la inmunidad de la propiedad (“inviolable”), es decir, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas contra el titular del derecho, lo que ha sido reafirmado por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007AA/TC). En tal contexto, la propiedad no puede ser tan débil que una resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponerse a ella. Ello implicaría una conclusión claramente absurda, como la de los extremistas registrales que sostienen que las falsificaciones pueden des pojar al verus dominus . En la misma línea protectora se encuentra nada menos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
12 “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles”. En: Revista Jurídica del Perú . N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 206. 13 Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma super ficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca va a levantarse por una tercería? El embargo es la medida super ficial de un juez que se limitó a reconocer la existencia de un crédito, pero en el que no se discutió la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la con fianza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercería. ¿Puede igualarse un hecho procesal con ese dé ficit intrínseco con un hecho procesal? Lamentablemente en nuestra “doctrina” se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurídicas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98. 14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatación obvia que se ha denunciado en todas las épocas: “el emperador Zenón (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es más grave, no solo para las leyes, sino contrario a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar esas iniquidades”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo … Ob. cit., p. 146.
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en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/09/200415, cuya doctrina esta blece que el título de propiedad preexiste a la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular conforme a las reglas civiles. La tesis del embargo como “derecho” es inaceptable desde una perspectiva filosófica, pues el juez no puede “crear” derechos sobre bienes desde la nada, con medidas preventivas o super ficiales16, por puro arte de magia, pues se trata del “amo de las libertades y de las riquezas”, por lo que no puede inventar titularidades ficticias por el solo hecho de
equivocarse al embargar bienes de terceros17, en tanto su función es la tutela de los derechos que ya preexisten y, con ello, remediar injusticias y reponer la legalidad18, pero no crearlos sin base. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en forma reiterada que el “el error no genera derechos” (STC Exp. N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011PA/TC), lo cual significa, en este caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo sin previa declaración de certeza, no puede generar derechos definitivos, por lo que el remedio para lograr la reversión de tal injusticia es la tercería de propiedad.
15 “219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”; pero el embargo no es un “derecho sobre el bien”, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal. 16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia . Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: “La oponibilidad deberá estar dada por la publicidad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro”; lo que constituye un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es “derecho”. Por el mismo argumento hay que rechazar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo, y el sentido del principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia . N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: “hay base para a firmar la naturaleza real de la anotación de embargo” (¿de derecho real?). 17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera super ficial, o preliminar, con lo cual terminan consagrando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente, pues, que la congruencia filosófica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar construyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin p roceso mediante resoluciones super ficiales de ejecución, sin previa declaración de certeza. 18 En este punto cabe mencionar una “curiosa” sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011, Exp. N° 51352-2007 (ponente: Martínez Maraví) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) a firmaciones, que parecen copiadas del texto de un extremista registral: “la demanda de tercería de propiedad que corre a fojas 31 solo puede entenderse como una pretensión que se formula bajo la a firmación que el demandante es el verdadero propietario de tales inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente con flicto resultaría indispensable que el juez establezca previamente si el actor es realmente el verdadero propietario –valga la redundancia–, para luego recién poder decidir si le asiste o no la razón en cuanto a su pretensión (…) la presente deviene en improcedente por falta de interés para obrar, por cuanto en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2013 del Código Civil” (7º considerando). En resumen, se sostiene que “el verdadero propietario” es el inscrito, y como el tercerista no inscribió, aunque su título sea de fecha anterior al embargo, entonces “no es verdadero propietario”. Con este argumento –francamente insólito–, el embargo se convierte en “derecho” protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dictado en forma super ficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad connatural del embargo, empero todas las tercerías inmobiliarias serían improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista no está inscrito; por tanto, bajo esta “lógica” el juez es un subordinado del registro quien es el que hace “verdaderos pro pietarios”, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo p eor de todo es que se contraviene la Constitución (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas p rocesales de tercería son inservibles) y hasta el sentido común (se reenvía al tercerista a un proceso de “mejor derecho de propiedad”, pero ello olvida que en este caso nadie discute la propiedad, pues el deudor no la de fiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por
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Comentario relevante e del autor Si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin más con el embargo, y que la tercería es improcedente de plano “por no haber inscrito su título”, entonces resulta que el mandato superficial del juez ha despojado automáticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.
En conclusión, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta sin certeza ni declaración sobre la titularidad del bien afectado, por lo que resulta imposi ble que con ese grado de super ficialidad se pudiese despojar la propiedad de un tercero (art. 70 de la Const.)20. Lo contrario implicaría que el embargo es un curioso “derecho”, nacido por obra de un juez casi a ciegas, sin conocer plenamente los hechos, y a pesar de ese defecto de origen, paradójicamente se convertiría en un “derecho inataca ble” de origen judicial, por encima de la pro piedad que es derecho constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano (art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 2. Segundo argumento: el embargo es medida ejecutiva que recae sobre bienes del deudor, y no de terceros. En caso contrario, se afectarían los derechos constitucionales de propiedad y al debido proceso
Sobre la hipótesis conflictiva, debe recordarse que por propia definición el propietario afectado con el embargo no es parte del proceso ejecutivo, pues justamente se trata de un “tercero”; en tal contexto, y dentro de los cánones de nuestro desarrollo jurídico, es absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo suyo sin habérsele citado, oído y vencido en juicio. En efecto, si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin más con el embargo, y que la tercería es improcedente de plano “por no haber inscrito su título”, entonces resulta que el mandato super ficial del juez ha despo jado automáticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa. Una situación como la descrita es contraria a los cánones más elementales de lo que hoy se conoce como Derecho Justo, pues
tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un solo propietario?). Cómo no podía ser de otra forma, esta decisión fue anulada por la Corte Suprema a través de la Casación N° 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: “Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la demanda de tercería partiendo de la premisa que a través de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil”. Esta frase de la Suprema es muy suave, y hasta diplomática, frente al desastroso argumento de la Sala Superior. 19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple con flicto de “situaciones jurídicas de ventaja” que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 55, quien se olvida que el embargo no es una situación jurídica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por lo que no puede constituirse en un “derecho de finitivo” que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es “derecho”, no obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa. 20 “La tercería de propiedad es una figura jurídica estrictamente de carácter procesal” (Casación N° 1405-2005-Cusco, de 07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es “levantar embargos (ilegítimos)” (Casación N° 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es más, “la tercería de propiedad se constituye como una medida ex post , es decir, destinada a restaurar una situación arbitraria” (STC Exp. N° 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007). En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede “crear” derechos.
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contraviene el orden público nacional e internacional, en cuanto existe absoluto consenso respecto a la relevancia del debido proceso en todos los órdenes, y sin excepciones21. En efecto, el proceso es el instrumento racional y civilizado para dilucidar derechos o intereses contrapuestos. Quiérase o no, es el mecanismo jurídico más elaborado para tratar de alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por lo cual se establece un conjunto de garantías institucionales que coadyuvan a dicho pro pósito. El proceso, por tanto, es el medio para lograr el fin de la justicia22. Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales que delinean el debido proceso? La primera garantía es la dialéctica (tesis, antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones (“de armas”) para contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, lo cual facilita alcanzar la verdad, pues oír una sola versión, sin contrastación, es el camino más simple para equivocarse. Esta garantía presupone varias condiciones: derecho a ser informado de la pretensión ajena o de la imputación; contar con tiempo y medios suficientes para preparar una defensa adecuada; ser oído en audiencia o en cada alegación de la parte contraria. La segunda garantía es contar con un procedimiento sometido a reglas públicas,
preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradicción. La tercera garantía es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialéctica si el resultado ya está preparado de antemano, “conversado”, lo cual implicaría que la bilateralidad y confrontación de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga una de las partes, nada cambia. La cuarta garantía es que la decisión sea motivada en forma suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que la autoridad o el juez expresen los argumentos que justifican la decisión. La quinta garantía es que la decisión del tri bunal sea susceptible de revisión por una instancia superior, con lo cual se pueda corregir el eventual error cometido. El proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisión argumentada que, no obstante, puede ser revisada. Nótese, pues, que las garantías institucionales del proceso tratan de alcanzar la verdad y la solución justa de la controversia, y aunque siempre es posible el error, no obstante, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso
21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens , esto es, se imponen a los Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo qu e se explica en la siguiente cita: “En el Derecho Internacional, por ejem plo, se reconoce también la existencia de normas de ius cogens , esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razón es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurídico, lo hacen tal, lo de finen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresión o coacción, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica del interés jurídico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y están por encima de la voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas”: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 24-27. 22 TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. En: Íd. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la justicia civil . Traducción de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.
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no es un simple tema adjetivo o formalista del que pueda prescindirse tan fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso23. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo que la decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos márgenes de razonabilidad, igualdad y dialéctica, con lo que no se permite subsumir o ponderar adecuadamente para la recta aplicación del derecho. Sin verdad no es posible lograr la justicia. Téngase en cuenta que toda persona tiene el derecho a ser oída cuando se dilucida un derecho suyo, lo que presupone tomar conocimiento del proceso en el cual se discuten sus intereses, pues, en caso contrario, no se cumple el ideal de justicia que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite la bilateralidad y la contradicción. La doctrina moderna sobre el proceso señala que la audiencia en justicia es “la carta magna el procedimiento”, y, por ello, la importancia sustantiva del emplazamiento y de las notificaciones24 . Esta audiencia debe ser
suficiente y adecuada, y para ello el juez tiene la obligación de verificar si el oponente ha estado realmente informado para proponer su defensa25. En buena cuenta, un proceso no es justo cuando un derecho se determina sin darle audiencia a la persona que tiene un interés en la prerrogativa afectada. En suma, la posición que pretende convalidar el embargo ilegítimo en forma automática, pues la tercería es improcedente de plano, constituye una situación clamorosa de afectación al debido proceso del propietario, pues con ello se liquida su derecho sin proceso previo (art. 139 de la Const.), en cuanto el mandato de embargo perjudicaría la propiedad de la persona no deudora, sin posibilidad de tercería, por el solo hecho de la inscripción del embargo, con lo cual este no podría revertirse. En este contexto, debe recordarse la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la cual la falta de tutela judicial no solo implica la vulneración de las garantías procesales, sino también la del derecho sustancial (pro piedad) que precisamente no ha podido ser defendido por ausencia de proceso26.
23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual individualiza este concepto mediante el análisis de sus aspectos esenciales, según expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia (…)”. Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser oído, siempre que esté en cuestión la determinación, afección o garantía de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanismos judiciales su ficientes e idóneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas e ficaces para la solución de las controversias y la sanción de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos; iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solución en el plazo razonable. 24 MORELLO, Augusto. Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales . Librería Editora Platense, La Plata 1998, p. 37. 25 Ídem. 26 La Corte Interamericana ha señalado que el órgano judicial también puede violar el debido proceso de los propietarios, lo que no solo afecta las garantías judiciales que reconoce la Convención Americana (art. 8), sino también la propiedad que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegítimas de la propiedad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la siguiente doctrina: “La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, tam bién deben considerarse ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue adecuada la privación del uso y goce de los derechos del señor Ivcher sobre sus acciones en la compañía, y este Tribunal la considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artículo 21 de la Convención”: Sentencia de fondo del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, 130º fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se pretende embargar bienes de terceros para la ejecución de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vulnera las garantías del debido proceso, sino también el derecho sustancial desprotegido. Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemán también se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de diciembre de 1977, que la garantía de la propiedad no solo se mani fiesta en el derecho sustancial, sino también en el
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014 3. Tercer argumento: el registro no protege embargos trabados en bienes extraños al deudor, aunque este se mantenga como titular aparente
3.1. El supuesto problemático Es menester recordar la hipótesis conflictiva: A es acreedor de una obligación que tiene como deudor a B, que si bien es insolvente, empero, en el registro mantiene una titularidad aparente sobre un determinado inmueble, aunque en realidad hace mucho tiempo ya lo había enajenado a C, quien es el propietario actual, pero no inscrito. En tal contexto, A obtiene un embargo contra el inmueble que en apariencia pertenece a su deudor B, pues sigue inscrito como titular, y ante lo cual C plantea una tercería de pro piedad basándose en el título adquisitivo de fecha anterior. Este problema recurrente ha motivado que los extremistas registrales señalen que el acreedor embargante merece protección registral porque inscribió su derecho bajo la confianza de que el obligado o deudor era el titular registral, en consecuencia, “el Derecho no puede desconocer la fuerza de la apariencia”, y por ello debería merecer tutela la posición del embargante27. La doctrina jurídica de tutela de la apariencia implica que el sujeto confía en una situación objetiva en la cual deposita su plena confianza, y sobre cuya base se perfecciona un acto de adquisición. El esquema es el siguiente:
A ========= B ======== C titular aparente (propietario registral)
titular real acreedor (Propietario (embarga el bien de no inscrito que A, que es el le compró al Sr. A) titular aparente)
3.2. Modos de adquisición de la propiedad El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de diversos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal fin. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto) –a veces sumado con la tradición–, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre otros. Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris , esto es, nadie da más derecho del que tiene. Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario
procesal: “Esta garantía tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le ha sido atribuida constitucionalmente la función de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el ámbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular , por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en forma responsable. Esa función garantista in fluye no solo la estructuración del derecho patrimonial material, sino que tam bién afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artículo 14 de la Ley Fundamental el deber de garantizar una protección legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye el derecho a un “proceso justo”, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las características esenciales del principio del Estado de Derecho”: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán . Traducción de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung, México 2009, p. 408. 27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.
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preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En este ámbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin relación con el pasado. En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario precedente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculación con el anterior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, pues opera por sí solo, con el
Comentario relevante e del autor La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia, lo cual sirve para engañar al tercero.
solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relación con lo anterior, por tanto, se impone sobre cualquier título que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no solo exige título válido y eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razón por la cual las adquisiciones originarias, de carácter absoluto y definitivo, se imponen siempre a las adquisiciones derivadas, de carácter condicionado28.
28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el revelador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contundente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, ¿qué dirán los amantes de la “seguridad jurídica vacía”, de la pura apariencia, de la reducción de costos de transacción y del mito de la publicidad como solución a todos los males, frente a la clara posición del derecho estadounidense?
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3.3. Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la doctrina de tutela de la apariencia Los modos derivados de adquisición de la propiedad tienen como premisa que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relación causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo eficazmente al segundo, en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris , esto es “nadie da más derecho del que tiene”, nacida de la pura lógica y de la ordenación justa del sistema patrimonial. No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaña a un tercero de buena fe. El profesor italiano D’Amelio lo expresa de la siguiente forma: “En el mundo jurídico el estado de hecho no siempre corresponde al estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en ciertas condiciones y con relación a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes de las que derivarían del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en una manifestación jurídica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifestación tiene derecho a contar con ella,
aunque la manifestación no corresponda a la realidad”29. Un ejemplo sirve para aclarar la hipótesis: A vende una computadora portátil a B, pero aquel solo muestra la posesión como apariencia de propiedad, lo que convence a este último; empero, A no era el propietario, sino C. Se produce, así, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta última, como consecuencia de la especial valoración que el legislador hace del sujeto de buena fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero domino C, empero también parece dramático defraudar la buena fe de B. El artículo 948 del CC resuelve la cuestión con una solución matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurídicas. En efecto, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica formalista. Si bien existe un “interés del adquirente” (tercero) por consolidar la transmisión, empero, también existe un legítimo “interés del propietario” para conservar el derecho. En tal situación se produce un conflicto entre el verdadero titular y el tercero de buena fe. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del propietario31. Es un sentimiento natural de
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669. 30 GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente . Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470. 31 MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil) . Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
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la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurídica que solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con frases retóricas como la “seguridad del tráfico” o “la economía exige certeza”, entre otras. La cuestión es mucho más complicada y exige una adecuada ponderación32; por tanto, debe rechazarse la ilusión óptica de “toda seguridad es justicia”, por lo que es necesario que el legislador mantenga un delicado equili brio entre las posturas en controversia con el fin de buscar la mejor solución según las circunstancias. La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posición del tercer adquirente sobre la del propietario. ¿Cuál es la razón de este cambio en el interés de tutela? La razón es simple: si la regla general es proteger al pro pietario inicial, pues su derecho es inviolable (art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause una situación de apariencia significativa, como un contrato simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado, y que a su vez origine un tercero de buena fe, como podría ser el comprador del titular
aparente, lo que genera la contraposición de intereses entre el propietario y el tercero. Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, pues este representa la defensa de una situación jurídica legítima, empero, en el presente caso, por ejemplo, tal solución es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario terminaría afectando a un tercero de buena fe que confió en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la protección del tercero, específicamente cuando el primero causó la apariencia que hizo confiar al tercero para fundar una adquisición supuestamente legítima. Entre ambas posiciones jurídicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creación de la apariencia es el elemento clave para dilucidar los conflictos, en tal sentido, si el titular primigenio da origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho ante la buena fe del tercero, como sanción al culposo que no puede conservar el derecho. En caso contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razón para des pojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC)33.
32 “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite in fligir insultos igualmente graves a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existencia de un sistema jurídico e ficaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la genera valor moral alguno. Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica . México, 2007, p. 278. 33 En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un título falsi ficado. No obstante, esta interpretación del artículo 2 014 del CC infringe directamente la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma de despo jar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de buena fe, por lo cual sería injusto beneficiar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina
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La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del pro pietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia, lo cual sirve para engañar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia y sus requisitos especí ficos Los requisitos específicos para la protección del tercero que se funda en la apariencia son los siguientes: i) Discordancia entre realidad y apariencia: Un sujeto es titular real de un bien, pero la apariencia indica que el propietario es
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otra persona35. Por ejemplo, A y B cele bran un contrato con vicio de la voluntad –que debería llevar a su nulidad–, por lo cual el verdadero titular es A, pero la existencia del contrato hace que el titular aparente sea B. ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (propiedad originaria): La única justificación para que este titular sea despojado por el tercero es que el primero haya ocasionado la situación de apariencia. En el caso estudiado, el contrato vicioso genera un titular aparente B, que engaña al tercero C, empero tal entuerto es causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una apariencia significativa36. La doctrina alemana también conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el princi pio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado37.
de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posición jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de ar gumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional . Gaceta Jurídica, N° 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurídica del Notariado . Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325). En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsi ficaciones y con ello a los propósitos del crimen organizado. “La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el verdadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte eficacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil . Traducción de Wenceslao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61. CANARIS señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la con fianza (Vertrauenstatbestand ) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con bu ena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la con fianza debe dar lugar a un acto de trá fico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la con fianza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil . Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232. “Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel R odríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han d ado cuenta del distinto fundamento del
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