LA POSESIÓN:
La Teoría eorí a de Iheri I hering ng y Savigny Sa vigny Es clásica la polémica entre estos juristas alemanes aunque en estricto no lo fue por cuanto Ihering refuto la Teoría de Savigny cuanto este había muerto. Ambos formularon formularon sus teorías en base al ordenamiento ordenamiento vigente en su época (El (El der derecho echo roman omano) o),, utili utiliza zaro ron n el mate materi rial al disp dispon onib ible le y lleg llegar aron on a 1 conclusiones totalmente distintas. Para Ihering la posesión se configura atraves de actos materiales que siendo aprehe aprehensi nsible ble por todos todos no requi requier ere e public publicida idad d regis registra tral, l, las conduc conductas tas poseso posesoria rias s son actos actos mater material iales es desti destina nados dos a obtene obtenerr de los bienes bienes la utilidad propia establecidas según su destino natural. Construyo la doctrina de la apari aparienc encia ia jurídi jurídica ca donde donde la posesi posesión ón es un derech derecho o gener generad ador or de impo import rtan ante tes s cons consec ecue uenc ncias ias jurí jurídi dica cas s por porque que es a part partir ir de los los acto actos s mate materi rial ales es del del pose poseed edor or que que se infi infier ere e su pose posesi sión ón .Deb .Debem emos os tene tenerr en 2 cuenta que Ihering rechaza rotundamente el animus de Savigny y planteo que tanto el corpus corpus como el animu animus s (ente (entendie ndiendo ndo en él ,como ,como la simple simple volunt voluntad ad de poseer poseer ,volun ,volunta tad d que tiene tiene todo todo indivi individuo duo en la relac relación ión pos poseso esoria de obtene tenerr del bie bien algo lgo para sí mis mismo ) se encue ncuent ntra ran n 1“…Tanto “…Tanto savigny como Ih ering formularon sus opiniones con subordinación al ordenamiento jurídico jurídico romano no nos dicen cómopiensan cómopiensan ellos la posesión o como la ven en la realidad realidad social social tratan de explicar explicar unos textos en donde se la configura. configura. Aunque desde otro punto de vista han de señalar que si su labor fue de romanista romanistas, s, sus opiniones opiniones ejercieron ejercieron influencia influencia mas allá de ese marco…“, HERNANDEZ GIL, Antonio Obras completas Tomo IV: “la Posesión “, Espasa-Calpe .Madrid ,1987. Antes Antes que nada nada debemos debemos aclara aclararr que el vocabl vocablo o posesi posesión ón aquí aludido aludido se refier refiere e a la posesión per se (Situación de hecho que para adquirir significación jurídica no requiere estar subordinada a los derechos , como emanada de ellos ni formar parte de su contenido ). Debemos diferenciar entre el derecho de poseer ( ius Possessionis )y el derecho a la posesión ( Ius possidendi),el primero referido referido al control y contacto físico físico que se ejerce sobre el bien y el segundo a la mera posibilidad de ejercicio y control que se obtenga sobre él , así cuando el arrendatario no devuelve el bien al arrendador teniendo este el derecho de reclamarla y hacerlo valer en los tribunales de justicia.
2Cuando Ihering propuso eliminar del ordenamiento romano vigente en Alemania la figura de la posesión cualificado con el “animus domini “, el introdujo una figura que en verdad tenia raíces raíces germanas de la cual los juristas alemanes alemanes no habían perdido memoria. memoria. El antiguo Derecho Germánico conocía una simple figura de poder de Hecho: La GEWERE, reducible a la sujeción física de la cosa por parte de una persona. La GEWERE no podía comportar un animus domini “,por cuanto la contraposición entre propiedad y posesión faltaba ,por eso resulta impensable la existencia de un poseedor que no es propietario pero con la intención de comportarse como tal:
indisolublemente unidos ;donde se puede decir que la posesión para Ihering es la voluntad materializada en la realidad fáctica .La relación posesoria se caracteriza por la posibilidad de obtener de si mismo lo que se quiere del bien y excluir a los demás para la no interferencia del uso y del disfrute del bien . Ihering construye su teoría de manera descendente , para el posesión es lo normal , en el la diferencia entre la posesión y la tenencia no descansa en la voluntad de actuar como propietario, propietario, porque en esencia ambas comparte la misma naturaleza permiten el uso y el disfrute del bien ,lo diferenciador en ambos ambos categorí categorías as de institucio instituciones nes es lo que establece establece el legislador legislador en un momento y circunstancias dadas , unas veces la tenencia puede tener el rango de posesión y otras no , el legislador puede degradar una relación posesor posesoria ia y convertir convertirla la en tenencia .El merito merito de Ihering Ihering aplaudido aplaudido por la mayoría de los comentadores de las legislaciones es haber eliminado el animus domini de Savigny de muy difícil probanza en los procesos judiciales , al ser volitivo es cambiante y es maleable como la plastilina , y esto es contradictorio con el derecho que exige estabilidad La doctrina de Savigny se construye de manera ascendente de la tenencia se lleg llega a a la pose posesi sión ón y la dife difere renc ncia ia entr entre e una una y otra otra está está,, en pode poderr disponer disponer del bien a su antojo antojo porque se tiene el animus animus domini, el corpus corpus (pos (posee een n tant tanto o el dete detent ntad ador or del del bien bien como como el prop propie ieta tari rio o y tamb tambié ién n pudiéramos agregar el usufructuario, arrendatario, arrendatario, superficiario, etc.) no basta para diferenciar entre uno y otro ya que ambos la comparten. En sus orígenes orígenes aquel aquel que se encontra encontraba ba en ejercicio ejercicio efectivo efectivo sobre una cosa cosa o un bien bien era era reputa eputado do como como pose poseed edor or por por los los miem miembr bros os de la comu comuni nida dad d y eso eso es así así hast hasta a nues nuestr tros os días días si vemo vemos s a un indi indivi vidu duo o labrando los campos de cultivo de una granja no dudaremos en decir que se encuentra en posesión del mismo e incluso decir que es propietario de la granja. El meol meollo lo del del asun asunto to ento entorrno a la pose posesi sión ón sur surge respe espect cto o de la espiritua espiritualizació lización n de la posesión posesión,, cuando cuando por ejemplo ejerzo la posesión posesión de mi finca ubicada a dos millas a pesar de estar ausente, tengo la posesión de mi casa a pesar de que la he dado en usufructo, tengo la posesión de mi juego de comedor a pesar de que el tapicero se encuentre ejerciendo actos de naturaleza material en el, etc. En savig savigny ny vemo vemos s que no es sufici suficient ente e el contac contacto to físico del bien bien con el sujeto si no que es necesaria esa voluntad diferenciadora (animus domini), pero que sucedería si esta no existe entonces estaríamos ante una relación de lugar .Clarifiquemos mejor el asunto con un ejemplo: Karin Karin se encuentra encuentra de viaje y entre entre su equipaje equipaje se coloca coloca un celular, celular, Karin no tiene conocimiento de este hecho, sin embargo tiene contacto directo con el bien pero no ejerce la posesión al faltar el elemento dominical.
En Ihering este ejemplo propuesto líneas arribas es conocido con el nombre de yuxtaposición local, en Ihering tal hecho no tiene relevancia al no tener connotació connotación n jurídica jurídica y no tener tener los elemento elementos s caracter caracterizad izadore ores s de toda relación posesoria (un sujeto que ejerce actos materiales de uso y disfrute del bien en forma excluyente y exteriormente cognoscible para los demás y el deber de abstención de los terceros de no perturbarlo en su posesión.) Ihering trata de escapar del subjetivismo de la teoría de savigny con el objetivo de elaborar su propia teoría tan es así que expreso lo siguiente “...el derecho romano no conocía en realidad más que una sola voluntad de poseer .La diferencia entre la posesión y la tenencia no es resultado de una diferencia genérica en la voluntad de poseer, sino de disposiciones jurídicas que rigen en ciertas circunstancias…” circunstancias…”
El concepto concept o de Posesión Posesió n en el Código Civil Peruano. Peruan o. El elemento más evidente en la posesión es la relación de hecho sobre el bien (corpus (corpus o possesio possesio corpore corpore para los romano romanos), s), definido definido usualmen usualmente te como el señoríoefectivo señoríoefectivo que el sujeto ejerce ejerce sobre sobre el bien y en savigny es definido como la posibilidad material material de hacer hacer de la cosa lo que se quiera quiera evitando la interferencia de terceros en el ejercicio de la posesión. En Ihering es entendido como la utilización del bien de acuerdo a su normal destino económico ,donde el individuo explota el bien para la satisfacción de sus múltiples necesidades ,no estamos de acuerdo con Ihering por cuanto el corpus no necesariamente requiere un ejercicio cualificado de los bienes de acuerdo a los cánones de utilización económica ,basta que se tenga un contr control ol sobr sobre e él ,esto ,esto sucede sucede cuando cuando un prop propiet ietar ario io no ejerc ejerce e actos actos de explotación explotación sobre el bien debido a la dejadez en el ejercicio de su posesión . Se debe tener presente dos momentos en el ejercicio de la posesión el primero referido a la eventual injerencia del individuo cuando accede a la pose posesi sión ón (cua (cuand ndo o el arre arrend ndad ador or le otor otorga ga las las llav llaves es de la habi habita taci ción ón arre arrenda ndada da al arre arrenda ndatar tario) io) y el segund segundo o que puede puede ser catalo catalogad gado o de exclusivamente exclusivamente potencial potencial en la fase posterior posterior (una vez tomada tomada la posesión no necesito más que tenerla bajo mi control, como cuando el arrendatario se ausenta, ausenta, sigue en posesión posesión del bien arrendado). arrendado). El código civil de 1936 y el actual de 1984 tiene influencia del código civil Alemán BGB por cuanto recoge en gran parte los postulados de la Teoría de Ihering a diferencia del código de 1852 .El código civil de Guatemala define a la posesión en los siguientes términos es poseedor el que ejerce sobre el bien todas o algunas de las facultades inherentes al dominio , el código patr patrio io lo defi define ne así así es el ejer ejerci cici cio o de hech hecho o de uno uno o más más pode podere res s inher inherent entes es a la propie propieda dad d .La difer diferenc encia ia entr entre e la redac redacció ción n de ambos ambos artícu artículos los ;es en cuanto cuanto el códig código o perua peruano no nos habla de un ejerc ejercicio icio de hecho. A primer primera a vista vista todo todo refe refere renci ncia a a los postul postulad ados os de Savig Savigny ny se hayan hayan ause ausent nte e en amba ambas s defi defini nici cion ones es per pero no es así, así, ya que que al some somete terr o
cond condic icio iona narr el ejer jercici cicio o del del fact factum um a las las facu facult ltad ades es que que conc conced ede e la propiedad. (La posesión existe como derivación de la propiedad).En Ihering la pos posesió sión no es un reflejo lejo de la pro propie piedad dad , en el ,esta esta cobra bra inde indepe pend nden enci cia a es un der derecho echo real eal ,aut ,autón ónom omo o que que goza goza de toda todas s las las características diferenciadores de los derechos reales . 3Cuando se dice que el poder de hecho se ejerce de acuerdo a los atributos del dominio se refiere que se necesita saber saber la causa causa de la posesión posesión y esta es el animus , esta afirmaci afirmación ón se haya potenciada potenciada cuando cuando Savigny Savigny expre expresa sa lo siguiente siguiente “…la posesión es de hecho ,lo que la p ropiedad ropiedad es de derecho…” derecho…” En todo caso si lo que se buscaba era eliminar cualquier referencia en Savigny la redacción del BGB cumple ese propósito cuando señala “…la posesión de un cosa se adquiere por la obtención de un poder de hecho sobre ella “(par.854BGB). Otro Otro asunto que ha generado generado controvers controversia ia es si la posesión posesión es un hecho o un derecho derecho,, sabemos sabemos que los derechos derechos reales regula regula la atribució atribución n de los bienes bienes a los sujeto sujetos s de derech derecho o (pers (persona ona,, conceb concebido ido,, orga organiz nizaci ación ón de perso personas nas no inscri inscritas tas,, perso persona nas s jurídi jurídicas cas). ). El orden ordenam amien iento to jurídi jurídico co le concede un haz de facultades adheridos de manera estable sobre los bienes donde lo diferenciador es el carácter acentuado que es impreso en los terceros terceros en su deber de no pertubar al sujeto en su posesión y de mantener el status status quo (princ (principi ipio o del respe respeto to del orden orden consti constitui tuido) do) impera imperante nte en cualquier modelo de sociedad.4 3En Ihering, la posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente .El poseedor es protegido porque es titular de un derecho como cualquier otro titular. 4La tutela tutela de la posesi posesión ón se vincula vincula al princi principio pio del orden orden consti constitui tuido do (o status status quo), quo), el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho se necesita la providencia del juez juez que ordene ordene que desista desista de la posesi posesión. ón. De ello ello se sigue que cualqu cualquier ier especie especie de posesión goza de la protección de la ley ,también la posesión del ladrón o del usurpador o de quien quien se encuentre encuentre en posesi posesión ón del bien o del usurpador usurpador o de quien quien encuent encuentre re la cosa extraviada o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina o viole violent ntam ament ente( e(sa salvo lvo que en este este últi último mo caso caso,, sea sea sorp sorpre rendi ndido do en flag flagra ranci ncia a y sea sea inmediatamente privado de la posesión ).Pero estas consecuencias extremas pierden su repugnancia repugnancia ,si se considera considera las razones razones antes expuestas expuestas de conveniencia conveniencia que aconsejan aconsejan – utilitaris causa-sacrificar al titular del derecho en beneficio del no titular hasta tanto que se declare en juicio(llamado petitorio) que este no es titular. MESSINEO. Op.cit., Tomo III, pág. 205. Los ordenamientos ordenamientos jurídicos jurídicos consagran consagran la atribución atribución de los bienes a los individuos en dos planos , en un primer plano atribuye los bienes de manera provisional( lo que se busca es la explotació explotación n económica de los bienes para obtener una utilidad utilidad productiva productiva que beneficien beneficien tanto al individuo como a la comunidad en su conjunto ), se protege la posesión considerada en sí misma , a travésde la figura de los interdictos interdictos , dicho factum factum no puede ser dejado de ser aprehendido aprehendido al ser unarealidad unarealidad vital y latente ,pero ,pero la protecció protección n que se le brinda es tempor temporal al ; claudic claudicant ante e frente frente al titula titularr del derecho derecho real real , en tanto tanto lo haga valer valer en los tribunales de justicia .En un segundo plano se atribuye los bienes a los individuos de manera definit definitiva iva(( tengo tengo un Titul Titulo o ) , se proteg protege e a los derech derechos os reales reales (propi (propieda edad, d, usufruc usufructo, to, superficie, superficie, arrendamie arrendamiento, nto, etc ) que en caso de colisionar colisionar con los primeros primeros tienden ha prevalecer prevalecer sobre sobre ellos , son derechos derechos reconocidos reconocidos por la ley en virtud de un titulo titulo que es causa originaria de ese derecho . Con respecto a este punto la doctrina es pacifica es sostener que la posesión del no-titular tiene una eficacia eficacia provisional, provisional, mientras que la posesión del titular titular de los derecho reales tienen una eficacia permanente. La posesión posesión tiene tres connotacio connotaciones nes el corpus possesio possesio (la posesión considerada considerada en su aspecto aspecto exterior, la posesión posesión como el contenido de los derechos reales reales o la posesión como condición sine quan non para usucapir un bien de acuerdo a los requisitos de ley), en todo
En este este aspec aspecto to seguir seguiremo emos s la expos exposici ición ón de Gunthe Guntherr Gonza Gonzales les Barr Barrón ón expresa “…Savigny considero que la posesión es un hecho por cuanto se basa en circunstancias puramente materiales aunque su carácter productor de normas jurídicas le hace ser un “hecho jurídico” el cual se protege sin consideración a que exista un derecho. En cambio Ihering sostuvo que la posesi posesión ón era un derech derecho o ,parti ,partiend endo o de que es un inter interés és jurídi jurídicam cament ente e protegido .En consecuencia , la posesión seria un derecho porque reúne las características características de este (señorío de voluntad reconocido por la ley o como un inter interés és prote protegid gido o por ella), ella),con consti stituy tuyend endo o una relac relación ión tutela tutelada da por el ordenam ordenamiento iento jurídico, jurídico, incluso incluso en contra contra del propieta propietario rio del bien. bien. No se puede negar que actualmente la tesis de Ihering goza del favor mayoritario de la doctrina …”.También hay teorías eclécticas en la cual reconoce el carácter factico de la posesión ( nace como hecho) y que una vez entra en vigenc vigencia ia se convie convierte rte en una relac relación ión de derech derecho o crea creador dora a de efect efectos os jurídicos “...la antigua disputa disputa (que no tiene tiene razón de ser ser ) de si la posesión posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se resuelve observando que la misma nace como relación de hecho (aprehensión o entrega ,o uso ), pero ,apenas nacida se convierte en relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal en cuanto es inmediatamen i nmediatamente te productora de efectos jurídicos y tan es así ,que al poseedor poseedor ,como tal, se lo admite a continuar continuar poseyendo poseyendo”. ”. MESSI MESSINEO NEO,, France rancesco sco (Manua (Manuall de Dere Derecho cho Civil Civil y Comer Comercia cial, l, Tomo omo III, III, pag.206pag.206-207) 207).En .En igual igual sentido sentido se manifies manifiesta ta Aníbal Aníbal Torrez orrez Vázquez ázquez “…la vieja disputa sobre si la posesión es un hecho o derecho se considera ahora superada superada.. La posesión posesión surge surge como un hecho hecho (ocupació (ocupación, n, aprehen aprehensión sión,, traditio, uso) que está protegido por el Derecho que le aneja consecuencias jurídicas, toda vez que el poseedor tiene derecho a conservar la posesión, a continuar en ella y a recuperarla aun cuando no cuente con un titulo de adquisición de la posesión. Luego la Posesión es un derecho real subjetivo que como cualquier otro Derecho, nace de un hecho con consecuencias jurídicas como la de permitir que el poseedor continúe poseyendo, o que transmite la posesio a otros, o la concesión al poseedor de los medios para defender su posesión como son los interdictos y las acciones posesorias. Aun cuando el poseedor no esté asistido de un titulo de adquisición, la posesi posesión ón consti constituy tuye e un derech derecho o subjet subjetivo ivo interi interino, no, no defini definitiv tivo o que el este trabajo hemos hecho referencia a su primera connotación, de ahí que merece especial atención referirnos a las demás acepciones y sus efectos prácticos. La posesión puede tener un titulo justificativo justificativo o carecer carecer de dicho título título (poseedor precario precario que posee no tenien teniendo do titulo titulo solemne solemne o que poseyendo poseyendo la titula titularid ridad ad de su derech derecho o ha fenecido) o se puede ejercer la posesión sin o contra la voluntad del propietario (Posesión del usurpador). usurpador).Nuestr Nuestro o código proteger proteger al poseedor poseedor incluso incluso contra contra quienes ostente derechos reales reales de distin distinta ta natural naturaleza eza,, donde donde el objeto objeto de prueba prueba son los actos despos desposeso esorio rio o despo despoja jato tori rio o o su ause ausenci ncia a y la pose posesi sión ón.. De ahí ahí que que la cita cita de Diez Diez Pica Picazo zo enca encaja ja perfectamente con respecto a la regulación que se hace de la posesión por medio de los inte interd rdic icto tos s “la “la pose posesi sión ón seri seria a la cara cara visi visible ble de una mone moneda da cuya cuya otra otra cara cara esta estarí ría a representada por el derecho de donde emana aquella posesión. El ordenamiento jurídico al contemplar contemplar la posesión, posesión, centra su atención en la cara visible, sin averiguar, averiguar, si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde donde proveng provenga a nuestra nuestra posesi posesión. ón. DIEZ-P DIEZ-PICA ICAZO ZO Luis Luis y Gullón Gullón .Anton .Antonio io .Siste .Sistema ma de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1995 .p.101.
ordenamiento jurídico hace prevalecer sobre el titular del derecho, en tanto este este no este este ampar amparado ado judici judicialm alment ente…” e…”:: CODIG CODIGO O CIVIL CIVIL,, Aníba Aníball Torre orrez z Vázquez, Editorial Themis S.A, 2002. En este punto hemos seguido la brillante exposición de Gunther Gonzales Barrón, y creo que merece especial atención los fundamentos que esboza a favor de la posesión como hecho. Si la sola posesión posesión “per se “, es un derecho derecho subjetivo ello quiere quiere decir que en un poseedor poseedor legitimo legitimo tiene DOS DERECHOS DERECHOS:: El primero producto producto de su titulo titulo posesori posesorio o (que le da legitimidad), legitimidad), como es el caso del derecho derecho del arrendatario, del usufructuario o del comodatario. El segundo derecho seria producto del solo hecho de poseer. poseer. Demás esta decir que esta afirmación encubr encubre e una incons inconsecu ecuenc encia ia lógica lógica eviden evidente: te: La posesi posesión ón legíti legítima ma del del arre arrenda ndatar tario, io, o inclus incluso o del prop propiet ietari ario o es una sola, sola, produ producto cto del del título título posesorio con que se cuenta. Si la sola posesión “per se” es un derecho subjetivo resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicos hablen de posesión ilegitima .De acuerdo a la tesis criticada, si el ladrón o usurpador tienen un derecho subjetivo de posesión, pues ya tienen a su favor un DERECHO PERFECTO y siendo ello así ,¿Por ,¿Por qué se les llama poseedores ilegítimos ? Para ara la tesi tesis s cont contra rari ria, a, el ladr ladrón ón o el usur usurpa pado dorr seri serian an “pos “posee eedo dorres legitimos legitimos”, ”, por cuanto cuanto la posesión posesión es por sí misma misma un “derecho “derecho” ” ,salvo ,salvo si llegase a reconocer otra inconsecuencia inconsecuencia lógica :el usurpador es un poseedor legitimo de facto , e ilegitimo il egitimo de derecho. La sola sola posesi posesión ón seria seria un curios curioso o derech derecho o subjet subjetivo ivo,, por cuanto cuanto solo solo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien en caso cont contra rari rio, o, se exti exting ngui uirí ría a el der derecho echo y al mism mismo o tiem tiempo po se perd perder ería ía la fac factici ticida dad. d. Esta sta confus nfusió ión n de pla planos nos nos nos llev lleva a direc irecta tame ment nte e al convencimiento de que la posesión es un “hecho”, que nace y se extingue com como tal; tal; lo cual ual no priv priva a de ser un hecho cho jur jurídic ídico o pro product ducto or de consecuencias jurídicas. La protección posesoria se otorga exclusivamente exclusivamente a favor de la persona que se halla en relación fáctica con el bien sin importar la titularidad jurídica – este o no inscrita- , por tanto esta situación de hecho no puede entrar al regis egistr tro o por por ser ser camb cambia iant nte e y prov provis isio iona nall ,asi ,asim mismo ismo se suje sujeta ta a las las circunstancias fácticas fácticas de cada momento. momento. Por tanto y siguiendo la línea aquí trazada, la sola posesión es un hecho cuyo acceso al registro registro Inmobiliario se encuentra denegado. Por eso eso estamos de acuerdo cuando cuando se dice “…El no-titular solo cuenta con un factum possessionis “, no tiene “ius”. El hablar de la posesión como un derecho es confundir el derecho con la “tutela jurídica de hecho “.En ese caso caso tamb tambié ién n el ladr ladrón ón tend tendrí ría a “der “derec echo ho” ” .En .En reali ealida dad d ese ese hipo hipoté téti tico co derecho no es más que un poder de hecho tutelado dentro de ciertos límites
por la ley: BARBERO, Doménico .Sistema de Derecho Privado, Tomo I Pág. 380 .La tutela del poder de hecho no lo convierte en un “derecho”.
