ALeiAnticorrupçãoda s ALeiAnticorrupçãodas PessoasJurídicas
umnovoriscodecompliance Miguel Teixeira Filho Grasiela Michelutti
ALeiAnticorrupçãodasPessoas Jurídicas:umnovoriscode compliance
Março de 2017
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é Advo Advoga gado do, , sóci sócio o fund fundad ador or da TeixeiraFilhoAdvogados,emJoinville,firmadeadvocacia com com 26 anos anos de ativ ativid idad ades es. . Atua Atua nas nas área áreas s de Dire Direitito o Empr mpresa esaria rial, Tri Tributos utos e Cri Crimes mes Fis Fiscai cais, Lic Licitaç itaçõe ões s e Contrat Contratos os Admini Administr strati ativos vos, , Lei Lei de Lavag Lavagem em de Capita Capitais, is, Lei Lei Anti Antico corr rrup upçã ção o e Comp Complilian ance ce. . Pres Presid iden ente te da OAB OAB Joinville(gestão2010/2012).DiversosCursos,Seminários ePalestrasministradosnaáreajurídica.InstituidoreatualCoordenador da Revista Eletrônica da OAB Joinville. Associado fundador da Associação Sul Brasileira de Consultores em Compliance - Sul Compliance.
éAdvogada,egressadeempresade econo conomi mia a mist mista a, ond onde coo coorde rdenou Dep Departa artam mento nto de Lici Licita taçõ ções es e Cont Contra rato tos s Admi Admini nist stra ratitivo vos. s. Atua Atualm lmen ente te é sócia sócia sênior sênior do escrit escritóri ório o Teixei Teixeira ra Filho Filho Advoga Advogados dos, , em Join Joinvi villlle, e, atua atuand ndo o nas nas área áreas s de Dire Direitito o Admi Admini nist stra ratitivo vo, , comfocoem Licitaçõe LicitaçõesPública sPúblicas; s; DueDiligence,Direito DueDiligence,Direitos s Autorais e de Imagem; Direito Dig Digital tal e Normas Anticorrup rupção e assess assessori oria a legal em Progra Programas mas de Compl Complia iance nce. . Foi Coorde Coordenad nadora ora de eventosjurídicosdaOABJoinville(2010/2012).CoordenadoradoPortal de Compli Complianc ance e da Teixei Teixeira ra Filho Filho Advoga Advogados dos. . Associ Associada ada fundad fundadora ora da Associação Sul Brasileira de Consultores em Compliance - Sul Compliance.
A Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas: um novo risco de compliance
................................................................................................................................. 2 ....................................................................................................................... 5
1. ................................................................................................ 6 2. ................................................................................................ 7 2.1OpioneirismodosEUAnalegislaçãocontraacorrupção(FCPA) .............................. 7 2.2ConvençãoInteramericanacontraaCorrupção(OEA) ............................................... 8 2.3ConvençãodaOCDEcontraoSubornoTransnacional .............................................. 8 2.4ConvençãoContraCorrupçãodasNaçõesUnidas(UNCAC) ..................................... 8 2.5Alegislaçãobritânica(UKBribeyAct) ......................................................................... 9 3. ...............................................................................10 3.1Normasexistentes .....................................................................................................10 CriminalizaçãoprevistanoCódigoPenal .....................................................................10 OutrasleisquetratamdapráticadeatoslesivoscontraaAdministraçãoPública .......11 3.2ALeiAnticorrupçãodasPessoasJurídicas(Lei12.846/2013) ..................................12 3.3DanecessidadederegulamentaçãodaLeiAnticorrupção ........................................12 4. ...............................................................................................14 5. .....................................................................................................16 5.1OsbensjurídicostuteladospelaLAPJ .......................................................................16 5.2Atospotencialmentelesivosaosbensjurídicostutelados ..........................................16 5.3Pessoasjurídicaspassíveisdepunição .....................................................................17 5.4EntidadesprotegidaspelaLAPJ ................................................................................17 5.5Notassobreasentidadesjurídicasprotegidas ..........................................................17 5.6ResumodosobjetivosdaLAPJ .................................................................................18 5.7Atoslesivos ................................................................................................................18 5.7.1Atoslesivosgerais ..................................................................................................19 5.7.2Atoslesivosrelacionadoscomlicitações ................................................................20 5.8Consequênciasdapráticadeatoslesivos .................................................................21 5.9Sançõesadministrativas ............................................................................................22
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5.10Apuraçãoeaplicaçãodassançõesadministrativas .................................................22 5.11Dosimetriadassançõesadministrativas ..................................................................23 5.12Sançõesjudiciais .....................................................................................................24 5.13Acordodeleniência ..................................................................................................25 5.14Programasdeintegridade(Compliance) ..................................................................26 ConceitodeProgramadeIntegridadeparafinsdalegislaçãoanticorrupção ...............27 EfeitosdoProgramadeIntegridade .............................................................................27 CondiçãoparaaceitaçãodoProgramadeIntegridade.................................................28 DiretrizesgeraisdoProgramadeIntegridade ..............................................................28 Parâmetrosdeavaliação ..............................................................................................29 6. ........................................................................................................................31 7. ................................................................................................33
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No dia 01/08/2013 foi sancionada a Lei 12.846, chamada de “Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas”,a qual criou mecanismosparapunirempresasenvolvidasempráticas
relacionadasàcorrupção,comaaplicaçãodemultasdeaté20%dofaturamentobruto, alémdeoutrassanções. Acompetênciaparaapurarasinfraçõeseaplicaraspuniçõescabeàautoridademáxima daadministração pública respectiva, seja ela doExecutivo, LegislativoouJudiciário,em cadaumadesuasesferas.
Noentanto,emboraestandoemvigordesdejaneirode2014,aefetivaaplicaçãodaLei Anticorrupçãodependederegulamentaçãoaserexpedidaporcadaumadasesferasdo Poder.Ouseja,noâmbitodoPoderExecutivo,porexemplo,sefaznecessáriaaexpedição deregulamentoporpartedaUnião,decadaumdos EstadoseDistritoFederalecadaum dosMunicípios. Depois de muita cobrança vinda de diversos setores da sociedade civil, finalmente, no últimodia18/03/2015oGovernoFederalbaixouoDecreto8.420,oqualregulamentaaLei 12.846/2013noplanodasentidadeseórgãosdaUnião,diploma,oqual,tambémestava sendoaguardadopormuitosdosdemaisentesdafederação(EstadoseMunicípios)para servirdenorteparasuasrespectivasregulamentações. ODecretoFederal8.420/2015,assim,regulamentadiversosaspectosdaLei12.846/2014, tais como critérios para o cálculo da multa, parâmetros para avaliação de programas decompliance,regrasparaacelebraçãodosacordosdeleniênciaedisposiçõessobreos cadastrosnacionaisdeempresaspunidas. O presentetrabalhotem por objetivo apontar os principaispontos daLei,bemcomodo referido Decreto, na forma como está disciplinado para entidades e órgãos da AdministraçãoFederal(asquais,certamente,serãoreproduzidasnoâmbitodosEstadose Municípios),comdestaqueparaofatoqueaadoçãodeprogramasdeintegridadedeixou deserumaopçãovoltadaaointeressedagovernançacorporativaepassaaseconstituir emimperativoaserobservadoportodasasempresas,independentementedoseuporte, ramodeatividadeerelaçãoounãocomopoderpúblico.
Osautores
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Otermocorrupçãoébemamploepodeserempregadoemdiversassituações,como,por exemplo,corrupçãoeleitoral,desportiva,tributária,dentreoutrostipos. No entanto, o tipo de corrupção mais citado, especialmente nos dias atuais, é aquele relacionadocomatospraticadosemprejuízodoeráriopúblico. O fenômeno da corrupção, ao contrário do que se pensa, não afeta somente governos, mas, também, indistintamente, cidadãos, entidades públicas e instituições privadas, prejudicandotodaanação. Várias são as consequências da corrupção. Ficando apenas no campo econômico, podemosdestacarqueacorrupção: a)Provocaaconcorrênciadesleal b)Distorceacompetitividade c)Aumentaocursodastransações,encarecendoosserviçoseprodutos d)Afugentanovosinvestimentos e)Desestimulaainovaçãotecnológica f)Comprometendoocrescimentosustentáveldaeconomia g)Gerainsegurançanomeioempresarial h)Estimulaafraudefiscal i)Contaminaaatividadepolítica
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Nosanos70órgãosdeinvestigaçõesdoEstadosUnidoscoletaramdadosquerevelarama existência de corrupção global generalizada, revelando-se que mais de 400 empresas americanasestavamenvolvidasempagamentosdemilhõesdedólaresempropinas,afim deassegurarseusnegóciosnoexterior. Comoobjetivodeminimizarosefeitosdestrutivosdapráticadecorrupçãopelasempresas americanas no exterior, em 1977 o Congresso dos EUA aprovou a lei americana anticorrupçãonoexterior,denominadaForeignCorruptPracticesAct(FCPA) . Em1988oFCPAsofreimportantesmodificações,incluindoagarantiadaaplicaçãodasleis locaisdospaísesestrangeiro,aotempoemqueampliouoconceitodecorrupção. :multasdeatéUS$2milhõesparacadaatodecorrupção;atéUS$25milhões paraviolaçãocontábil;Noentanto,osTribunaispodemimpormultasbemmaisaltas,que podemchegaraduasvezesovalordosbenefíciospretendidospelosuborno. : A competência para aplicação do FCPA é compartilhada entre duas agênciasnorteamericanas,oDepartamentodeJustiça(DOJ) – queaplicaaleinoâmbito criminalatodosqueaviolam,e,noâmbitocivil,atingindopessoasfísicaseempresasnão listadasembolsadevalores – eaComissãodeValoresMobiliárioseCâmbio(SEC),que temacompetênciadeaplicaralei,noâmbitocivileadministrativo,aempresaslistadasem bolsa,quepossuamaçõesnegociadasnosEUAouquetenhamaobrigaçãodeapresentar àSECrelatóriosperiódicosdesuasatividades. : Segundo o FCPA a empresa americana pode ser consideradaresponsávelpelacondutadesuasfiliaisesubsidiáriasestrangeiras,mesmo queacondutaimprópriatenhaocorridoforadosEUA.A responsabilidade é baseada na incorporação das demonstrações financeiras que a empresadevefazeremrelaçãoàssuassubsidiárias. : OFCPAtambémseaplicaaempresasestrangeirasenvolvidacom corrupçãoequetenhaalgumaconexãonoterritórioamericano,diretamenteoupormeiode subsidiárias.Algunsexemplos:a)empresaque,mesmonãotendofilialousubsidiárianos EUA,operacomaçõesnasbolsasamericanas;b)empresaqueseutilizoudoscorreiosou outros mecanismos decomérciotransnacionalque passem pelosEUA; c)usode e-mail cujoserversejasediadonosEUAd)empresasquepossuamcertificadosdedepósitosde valoresmobiliáriosnosEUA(AmericanDepositaryReceipts-ADR).
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Em1996,ospaísesmembrosdaOrganizaçãodosEstadosAmericanos(OEA)firmarama ConvençãoInteramericanacontraaCorrupçãodaOEA. ComomembrodaOEAoBrasilfoiumdossignatáriosiniciaisdessaConvenção,aqualfoi ratificadapeloCongressoNacionalbrasileiroem25dejunhode2002,epromulgadapelo Decretonº4.410/2002 AConvençãodaOEAfoioprimeiroinstrumentointernacionaldecombateàcorrupçãoque tratoutantodemedidaspreventivascomopunitivasemrelaçãoaosatoscorruptos. O ordenamentojurídico brasileiro jáse encontra, emmuitos aspectos, em conformidade comostermosdaConvençãodaOEA,cominclusãodealteraçõesnalegislaçãopenal. Outropontoquevemsendoatendidoéatransparênciadecontas,pormeiodosportaisde transparência.
Por iniciativa do EUA, em 1994 foi formado um grupo de trabalho no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), resultando na assinatura, em 1997, de um acordo multilateral de combate do suborno de servidores estrangeiros, denominada Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários PúblicosEstrangeirosemTransaçõesComerciaisInternacionais. OBrasiladeriuaessaConvençãoem1999,aqualfoiratificadapeloCongressoNacional brasileiroem14dejunhode2000,epromulgadapeloDecretonº3.678/2000. ApósaentradaemvigordaConvenção,houveumincrementononúmerodeinvestigações econdenaçõesnasNaçõesPartespelocometimentodeatosdecorrupçãodefuncionários públicosestrangeiros.
Em31deoutubrode2003aAssembléia-GeraldasNaçõesUnidasadotouaConvenção dasNaçõesUnidascontraaCorrupção,aqualfoiassinadapeloBrasilem9dedezembro de2003. O Congresso Nacional brasileiro ratificou os termos da Convenção em 2005 e sua promulgaçãonoBrasilsedeupeloDecreto5687/2006.
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AConvençãodaOEAfoioprimeiroinstrumentointernacionaldecombateàcorrupçãoque tratoutantodemedidaspreventivascomopunitivasemrelaçãoaosatoscorruptos. A Convenção da ONU é o mais abrangente tratado internacional sobre prevenção e combateàcorrupção.Elaéomaiorinstrumentointernacionaljuridicamentevinculante,ou seja,queobrigaaosEstadosPartesquearatificaramacumprirosseusdispositivos,sob pena de serem pressionados pela comunidade internacional. Pelo seu caráter global, a Convençãodemonstraapreocupaçãodetodoscomoproblemadacorrupção. AConvenção das Nações Unidascontra aCorrupção tratade quatro temas principais:a prevenção, a criminalização dos atos de corrupção, a cooperação internacional e a recuperaçãodeativos.Noqueserefereàprevenção,foramprevistasmedidascomoa criaçãodeagênciasanticorrupção,maiortransparêncianosetorpúblico,participaçãoda sociedade, criação de códigos de conduta para funcionários públicos e regras para a contrataçãopúblicaegestãodaFazendaPública.
Promulgado em 2011 pelo Parlamento do Reino Unido, e na esteira dos padrões internacionais de prevenção e combate da corrupção, estabelecidos por instituições internacionais, o trata diretamente de atos de suborno envolvendoservidorespúblicosnacionaisouestrangeiros. ALeibritânicaaindainova,versandosobreosubornoentreparticularesecriandoocrime, praticado somente por pessoa jurídica, de falhar em prevenir que pessoas a ela relacionadaspratiquematodesubornoemseunome. AssimcomonoFCPA,aaplicaçãodoUKBriberyActéextremamenteampla,extrapolando oslimitesdoterritóriodoReinoUnido,eatingindotodosaquelesquepossuemnegócios emsuadependência.
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O Código Penal Brasileiro criminaliza uma série de condutas tida como lesivas à Administração Pública,tantoespecificamenterelacionadascomoferecimento,pagamento e recebimento de suborno, como outras figuras correlatas, mas de igual modo potencialmentelesivasaoerário: a) Artigo 333, Corrupção ativa : Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público,paradeterminá-loapraticar,omitirouretardaratodeofício. Pena – reclusão,de2(dois)a12(doze)anos,emulta,aumentadadeumterço,se, emrazãodavantagemoupromessa,ofuncionárioretardaouomiteatodeofício,ou opraticainfringindodeverfuncional – ouseja:seosubornoatingeseufim. b)Art.337-B,Corrupçãoativaemtransaçãocomercialinternacional :Prometer,oferecerou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceirapessoa,paradeterminá-loapraticar, omitirouretardaratodeofíciorelacionadoà transaçãocomercialinternacional. Pena – reclusão,de1(um)a8(oito)anos,emulta. c) Art. 317, Corrupção passiva : Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagemindevida,ouaceitarpromessadetalvantagem: Pena – reclusão,de2(dois)a12(doze)anos,emulta,aumentadadeumterço,se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticarqualqueratodeofícioouopraticainfringindodeverfuncional. d)Art.317,§2º,Corrupçãopassivacedendoapedidoouinfluênciadeoutrem (quenãoo beneficiáriodiretodosuborno). Pena-detenção,detrêsmesesaumano,oumulta.
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e)Art.312,Peculato :Apropriar-seofuncionáriopúblicodedinheiro,valorouqualqueroutro bemmóvel,públicoouparticular,dequetemaposseemrazãodocargo,oudesviá-lo,em proveitoprópriooualheio. Pena-reclusão,dedoisadozeanos,emulta. f)Art.316,Concussão :Exigir,parasiouparaoutrem,diretaouindiretamente,aindaque foradafunçãoouantesdeassumi-la,masemrazãodela,vantagemindevida. Pena-reclusão,dedoisaoitoanos,emulta. g)Art.319,Prevaricação :Retardaroudeixardepraticar,indevidamente,atodeofício,ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena-detenção,detrêsmesesaumano,emulta,aumentadade1/3(umterço),se, emrazão davantagem oupromessa, o funcionáriopúblico estrangeiroretarda ou omiteoatodeofício,ouopraticainfringindodeverfuncional. h) Art.337-C,Tráficodeinfluênciaemtransaçãocomercialinternacional :Solicitar,exigir, cobrarouobter,parasiouparaoutrem,diretaouindiretamente,vantagemoupromessade vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercíciodesuasfunções,relacionadoatransaçãocomercialinternacional: Pena – reclusão,de2(dois)a5(cinco)anos,emulta,aumentadadametade,seo agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.
AlémdasdisposiçõesdoCódigoPenal,existemdiversosoutrosdiplomasnoordenamento jurídico brasileiro de combate à prática de atos lesivos contra a administração pública, dentreosquaisdestacam-se: a) LeideImprobidadeAdministrativa(Lei8.429/1992) b) LeideLicitações(Lei8.666/1993) c) LeisdeLavagemdeDinheiro(Lei9.613/1998eLei10.467/2002) d) LeideParceriaPúblico-Privada(Lei11.079/2004)
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e) LeideFilantropia(Lei12.101/2009) f) LeiAntitruste(Lei12.529/2011) g) LeidoMarcoRegulatóriodoTerceiroSetor(Lei13.019/2014) h) CódigodeDefesadoConsumidor(Lei8.078de1990) i) LeideResponsabilidadeFiscal(LeiComplementar101/2000) j) LeiSobreSigilodasOperaçõesFinanceiras(LeiComplementar105/2000) k) LeidoMercadodeCapitais(Lei4.728/1965eLei6.385/1976)
A par das normas anticorrupção já existentes, ao aderir e ratificar as convenções internacionaisdecombateàcorrupçãoeàlavagemdedinheiro,oBrasilsecomprometeua responsabilizar as pessoas jurídicas envolvidas em atos de corrupção pública, mas de maneira ampla e universal, num plano abrangente, envolvendo quaisquer atividades do setoreconômicoesocial. Além disso, as convenções internacionais orientaram os países a conferir atenção ao chamado suborno transnacional, caracterizado pela corrupção ativa de funcionários públicos estrangeiros e de organizações internacionais, sendo que o Código Penal do Brasil contemplava apenas punição para as pessoas físicas, nada dispondo acerca de sançõesparaaspessoasjurídicas. Daíqueem18/02/2010oGovernoFederalapresentounaCâmaradeDeputadosoProjeto deLei nº6.826/2010,elaborado pela Controladoria Geral da União, emconjuntocom a Advocacia Geral da União e o Ministério da Justiça, com disposições acerca da “responsabilização administrativaecivildepessoasjurídicaspela práticadeatos contraa . administraçãopública,nacionalouestrangeira”
Depois da regular tramitação, na Câmara e Senado, em 01/08/2013 o projeto foi transformadonaLei12.846/2013.
Publicadano DiárioOficialdaUniãode02/08/2013,aLei12.846/2013,conformedisposto em seu artigo 31, entraria em vigor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após sua publicação,comoentrou. 12
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Noentanto,parasuaefetivaaplicação,sefariaefaznecessáriaaediçãodeDecretos,por partedosPoderesExecutivosdaUnião,EstadoseMunicípios,estabelecendo,noâmbito decadaumdestasesferas,oscritériosemecanismosparainstauraçãodosprocedimentos administrativos para apuração de possíveis ofensas à lei, bem como estabelecendo critérios claros e objetivos para a dosimetria (dosagem) das penalidades, dentre outras situaçõesquealeideixouparaoExecutivoregulamentar. NoâmbitodaUniãoaregulamentaçãodaLei12.846/2013constou doDecretoFederalnº 8.420, de 18/03/2015, explicitando, dentre outros, os critérios para a instauração do ProcessoAdministrativodeResponsabilização(PAR),critériosparaaaplicaçãodamultae demais sanções previstas na Lei, encaminhamentos judiciais ao final do processo administrativo,procedimentosparafirmaroAcordodeLeniência,parâmetrosdeaceitação dos Programas de Integridade (Compliance) bem como funcionamento do Cadastro NacionaldeEmpresasInidôneaseSuspensas-CEIS. De seu turno, alguns Estados e Municípios já expediram as suas respectivas regulamentações.
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ALAPJatuaemtornodeumeixonormativoformadoportrêselementosprincipais:
Diferentementedalegislaçãopenalexistenteatéentão,quecontemplavabasicamentea responsabilização das pessoas físicas, sem oferecer meios eficazes para a penalização dassociedadesempresárias,anovaLeiAnticorrupçãotemcomofocoaresponsabilização dapessoajurídica. Apessoajurídicaseráresponsabilizadaindependentementedacomprovaçãodaatuação dolosaouculposadapessoafísicaenvolvidanoato,bastantequesedemonstreoeloentre oatopraticadoeobenefícioparaapessoajurídica(obtidooutentado).
ALeiprevêaaplicaçãodemultascom forteimpactopecuniárionasfinançasdaempresa, mostrandooclaroobjetivodesedesestimularapráticadeatosdecorrupçãoenvolvendoa pessoajurídica,apartirdocomprometimentodoseupatrimônio. Ao lado de penalidades de multas, a lei ainda contempla restrições cadastrais, impedimento de contratações com a Administração Pública, bem como a divulgação públicadacondenação(aexpensasdaempresa),oquepoderágerardanossubstanciais emsuascondiçõeseconômicas. Referidasmedidasdemonstramonítidointentodereprimirapráticadeatosilícitos,bem comoevitarsuareiteração,pelocaráterpedagógicoresultandodagravidadedosefeitos quepoderãoresultardaspenalidades,conformeadianteserãomaisbemexplicitadas.
Porfim,osistemadaLAPJdemonstraqueháumapretensãoqueosetorprivadoatue juntocomoEstadonocombateàcorrupção,oqueserevelapeloincentivo queaLeifaz paraaadoçãodeboaspráticasporpartedosagenteseconômicos,comainstituiçãonão obrigatória, mas estimulada, de programas de integridade e auditoria, como forma de prevençãoeatenuaçãodepenalidades,emeventuaisprocessoscontraapessoajurídica.
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O Compliance revela uma delegação da atividade investigatória para os agentes particulares,namedidaemqueo ComplianceOfficer assumecompetênciasperanteaLei daLavagemdeDinheiroeLeiAnticorrupção.
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ALeiAnticorrupçãotempor objetojurídico ,ouseja,temporobjetivoconferirproteçãopara osseguintesbensjurídicos: a)Opatrimôniopúbliconacionalouestrangeiro b)Osprincípiosdaadministraçãopública c)OscompromissosinternacionaisassumidospeloBrasil Aexpressão patrimôniopúblicodeve ser entendida emseu sentidoamploe não apenas comosendooerário.Oconceito,nocasodaLAPJ,abrangetodososbenseinteressesde natureza moral, econômica, estética, artística, histórica e ambiental pertencentes à administraçãopública,diretaeindireta. Noentanto,estesaindasãoosvaloresprimáriosdaLAPJ,poisaproteçãoconferidapela Lei espraia-se num universo bem mais amplo, que é afetado pela corrupção, como a estabilidade dos mercados, a livre concorrência, a confiança do cidadão no Estado e a confiançanasempresasetc. Oartigo37daConstituiçãoFederaldestacaoscincograndesprincípiosquedevemser observadospelaadministraçãopública,asaber,alegalidade,impessoalidade,moralidade, publicidadeeeficiência.Noentanto,éconsensonadoutrinaqueaConstituiçãotrazuma gamadeoutrosprincípiosexpressoseimplícitos,cujaviolaçãotambémseráilegal. QuantoaoscompromissosinternacionaisassumidospeloBrasilaLAPJserefere àqueles emqueoPaísassumiucompromissosdereprimirtodaequalquerformadecorrupção, comoasconvençõesfirmadasnoâmbitodaOEA,OCDEeONU.
ALAPJtemporobjetivoprotegerosbensjurídicostuteladosdapossibilidadedelesões quepossamocorrerporatoslesivos(atosdecorrupção)praticadosoutentadosporparte daspessoasjurídicasindicadasnaLei.
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ALAPJrelacionaasseguintesentidades,comopassíveisdepunição(sujeitoativo): a)Sociedadesempresárias b)Sociedadessimples,personificadasounão c)Fundações d)Associaçõesdeentidadesoupessoas e) Sociedades estrangeiras, que tenham sede,filial ou representação no território brasileiro,constituídasdefatooudedireito,aindaquetemporariamente. Observe-sequepartidospolíticosnãoestãoincluídosnarelação.
Considerando a natureza pública dos bens jurídicos tutelados, a vítima (sujeito passivo) dosatoslesivosquepossamserpraticadopelaspessoasjurídicassempreserá: a)Aadministraçãopúblicanacional,ou b)Aadministraçãopúblicaestrangeira.
ALAPJtemabrangêncianastrêsinstânciasfederativas,ouseja,aplica-senoâmbitoda União,EstadoseMunicípios Assim sendo, para sua aplicação, a Lei Anticorrupção precisa ser regulamentada pelas respectivasesferasadministrativas. No âmbito Federal, a Lei já está regulamentada, por meio do Decreto Presidencial 8.420/2015,cabendo ao Ministério da Transparência e Controle (Controladoria Geral da União)ainstauraçãodoprocessoadministrativoeaaplicaçãodaspenalidades. Diversos Estados e Municípios já regulamentaram a Lei, bem como estruturam seus respectivosórgãosparaapuraçãoeaplicaçãodassanções,como,porexemplo: 17
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Tocantins(Decreto4954/2013) Paraná(Decreto10.271/2014) SãoPaulo(Decreto60.106/2014) MinasGerais(Decreto46.782/2015) MatoGrosso(Decreto522/2016) DistritoFederal(Decreto37.296/2016) MunicípiodeSãoPaulo/SP(Decreto55.107/2014) MunicípiodeCanoas/RS(LeiMunicipal5893/2014) MunicípiodeSantos/SP(Decreto7.177/2015) MunicípiodeSantaMaria/RS(Decreto144/2015)
Quando a Lei se refere à administração pública está compreendendo todos os três Poderes:Executivo,LegislativoeJudiciário
Nocasoda administraçãopública estrangeira,a aplicaçãoexpandida daLeivaletambém paratodososníveisexistentesnosrespectivospaíses. Asorganizaçõespúblicasinternacionaisseequiparamàadministraçãopúblicaestrangeira, paraosefeitosdaLeianticorrupção(art.5º,º2º).
A LAPJ tem por objetivo proteger o patrimônio público nacional ou estrangeiro, os princípios da administração pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em face de atos lesivos, praticados ou tentados, pelas pessoas jurídicas relacionadasnaLei.
Osatoslesivosestãorelacionadosnoart.5ºdaLAPJ.Sãoonzetipos.Comosetratade umaleipenal-administrativa,alistaéexaustiva,nãoseadmitindointerpretaçãoextensiva (numerusclausus )
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Podemosdizerqueosatoslesivossubdividem-seemduascategorias: (a)atoslesivosgerais;e (b)atoslesivosrelacionadoscomLicitaçõeseContratosAdministrativos. DestasubdivisãosevêqueaLAPJnãodizrespeitoapenasaempresasqueparticipamde licitações ou que contratam com o Poder Público de alguma forma. O universo de incidência da Lei é amplo, podendo-se dizer que todas as pessoas jurídicas de direito privado,emmaioroumenorgrau,poderãosofrerosefeitosdaLei.
OsatoslesivosdecarátergeralestãoassimdefinidosnaLAPJ: 1)Prometer,ofereceroudar,diretaouindiretamente,vantagemindevidaaagentepúblico, ouaterceirapessoaaelerelacionada Exemplos: Vereador que recebe dinheiro ou alguma outra benesse de pessoa jurídica para influenciar em decisão de agente da Prefeitura; O despachante, contador,advogado,funcionário etc.que,embenefíciodapessoajurídica,oferece propinaaoagentepúblicoparaliberarumaobracomirregularidades,concederuma licençaambientalindevida,acelerarumalicençadeexportaçãoetc. 2) Financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitosprevistosnestaLei. Éofornecimento,pelapessoajurídica,desubsídiospontuaisoucontinuadospara queumagentepúblicocometaatosilícitosouparamanterinfluênciasobreele. Exemplo:ÉocasodaempresaqueemprestaaeronaveparaSecretáriodeEstado visandoobtervantagememalgumacontratação.Éocasodaempresaquepatrocina congresso em resort para uma associação de servidores (executivo, judiciário, legislativoouMP),tendointeressesjuntoaosenvolvidosnareuniãofestivaetc. 3)Utilizar-sedeinterpostapessoafísicaoujurídicaparaocultaroudissimularseusreais interessesouaidentidadedosbeneficiáriosdosatospraticados Usodosfamososlaranjas(pessoafísicaououtrapessoajurídica)emlicitaçõesou contratos,etc.Usode“offshores”comointuitodeocultarilícitos;ousode doleiros; usodepessoasfísicasejurídicasqueescondemlavagemdedinheirosobomanto de atividades lícitas (galerias de arte, comércio de joias e pedras preciosas etc); Consultoriaseassessoriassimuladasetc.
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4) Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos,ouinterviremsuaatuação,inclusivenoâmbitodasagênciasreguladorasedos órgãosdefiscalizaçãodosistemafinanceironacional. Ressalvainicial:Permaneceodireitodapessoajurídicanãoproduzirprovascontra simesma( Nemotenetursedetegere )semqueissosignifiquepresunção deculpa. (art.7º,§2º,CódigoPenal).AcolaboraçãonoâmbitodoAcordodeLeniênciaéato delivrevontadedapessoajurídica. O“dificultar”daLeiéobstruir osprocedimentosdeinvestigaçãooufiscalizaçãopor
meiosilícitos,como,p.ex.,produzirdocumentosfalsos,induzirtestemunhasetc.
O “intervir na atuação” é corromper o agente de investigação ou fiscalização por
meio suborno ouqualqueroutrofavorecimento pessoal.Ex.: subornarmembro de ComissãoInvestigativa,CPI,CADE,ComitêdeÉticadaAdministração,Delegado, MPetc.
1) Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o carátercompetitivodeprocedimentolicitatóriopúblico. Ex.:Combinaçãoderodízioparavencerlicitações;Cobrirpropostasparafavorecer um participante; Formação de cartéis para cobrar valores exorbitantes do Poder Público(casodaAlstoneSiemensxGovernodeSP); 2) Impedir,perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato deprocedimento licitatório público. Ex.: Medidas perante o Poder Judiciário com evidente má-fé; Adotar medidas protelatóriasjuntoàAdministração(recursoscomusodedocumentosfalsosetc) 3)Afastarouprocurarafastarlicitante,pormeiodefraudeouoferecimentodevantagemde qualquertipo. Figura 1)Emconjuntocom oagente públicoencarregadopelalicitação,apessoa jurídica frauda o edital, o procedimento ou julgamento da licitação para afastar o concorrente. Por exemplo: Em conluio com o agente público, insere cláusulas abusivas ou ilegalmente restritivas no edital, sabidamente impossíveis de serem atendidasporalgumouportodososdemaisconcorrentes. Figura 2) Subornar o concorrente para afastá-lo da licitação ( )
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4)Fraudarlicitaçãopúblicaoucontratodeladecorrente. Fraudar licitação: A pessoa jurídica em conluio com o agente público manipula editais para direcioná-lo diretamente em seu benefício, p. ex: Fazer jogo de planilhas; Fraudarocontrato:Podeserquealicitaçãofoiregular,masquandoocontratoé firmado se faz alguma alteração ilícita, diferente do edital ou se forjando alguma situaçãoparaconcederbenefícioetc. Essafiguraaindacomplementaasdescritasnositens2e3. 5) Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação públicaoucelebrarcontratoadministrativo Casoclássicodeconstituirumaempresaparacontornarainidoneidadedapessoa jurídicaqueteriarealcapacidadetécnicaeinteressenalicitação;Criarempresa(s) parasimularquehouveconcorrêncianocertame; 6) Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogaçõesdecontratoscelebradoscomaadministraçãopública,semautorizaçãoem lei,noatoconvocatóriodalicitaçãopúblicaounosrespectivosinstrumentoscontratuais. Aditivos contratuais fraudulentos ou injustificados, modificando projetos, especificações técnicas, prazos de fornecimento ou execução, quantitativos, modificandoprazosdepagamentoembenefíciodapessoajurídicaetc. 7)Manipularou fraudaro equilíbrioeconômico-financeirodoscontratoscelebradoscoma administraçãopública Forjarsituaçõesouapresentarinformaçõesoudocumentosfalsosparademonstrar situação de desequilíbrio econômico financeiro nos contratos, visando obter aumentodepreçosoudiminuiçãodoobjetoaserfornecidoouexecutado;Distorcer cálculosdecustos,equaçõesetc,comoomesmofim.
PelapráticadeatoslesivosprevistosnaLeiapessoajurídicasofrerásançõesdeduas naturezas: a)Sançõesadministrativas b)Sançõesjudiciais
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Assançõesadministrativasaplicáveiscontraapessoajurídicaquepraticaralgumdosatos lesivosdescritosnoart.5ºsão: a) Multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior, excluídosostributos,aqualnuncaseráinferioràvantagemauferida,quandoforpossível suaestimação b) Publicação extraordinária de extrato da decisão condenatória resultante do PAR nos seguintesmeios: b.1)Publicaçãoemmeiosdecomunicaçãodegrandecirculaçãonaáreadaprática da infração e de atuação da pessoa jurídica, ou, na sua falta, em publicação de circulaçãonacional; b.2) Afixação do extrato, pelo prazo mínimo de 30 dias, no quadro de avisos do próprio estabelecimento ou no localdeexercício daatividade,demodo visível ao público b.3)Publicaçãodoextrato, peloprazomínimode30dias, emdestaque napágina principaldositedaempresanainternet. c)inscriçãodaempresanoCadastro NacionaldeEmpresas Punidas – CNEP,oqualdará publicidadedonomeda empresa,CNPJ,tipodasanção aplicada,vigênciadapenalidade etc. d) Inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS,nocasodecondenaçõesporatosquetambémseenquadremnaLeideLicitações.
AssançõesadministrativassãoapuradaspormeiodoPAR-ProcessoAdministrativode Responsabilização. NoâmbitodoPoderExecutivoFederaloPARseráconduzidopelaCGU – Controladoria GeraldaUnião(atualMinistériodaTransparência) OPARdeveráserconcluídoem180dias. NosdemaisPodereseesferas(EstadoseMunicípios)oPARseráconduzidoporquemos respectivosregulamentosassimodefinirem
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AotérminodoprocessooMPdeveráserinformado,paraapuraçãodeeventuaisdelitos.
Na dosagem damulta, a autoridade administrativa julgadora levará emconsideração os seguintescritériosgerais(art.7º): a)Agravidadedainfração; b)Avantagemauferidaoupretendidapeloinfrator; c)Aconsumaçãoounãodainfração; d)Ograudelesãoouperigodelesão; e)Oefeitonegativoproduzidopelainfração; f)Asituaçãoeconômicadoinfrator; g) O valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade públicalesados; h) A cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações (por meio de AcordodeLeniênciaouforadela);e i)AexistêncianaempresadeProgramasdeIntegridade( ProgramadeCompliance ) instituídodeacordocomosparâmetrosestabelecidosemregulamento. NoâmbitodaUnião,ebaseadonoscritériosgeraissupra,oDecretoFederal8.420/2015 especificaparâmetrosparacálculodamulta. OmesmoDecretoFederal8.420/2015estabeleceoscritériosdeavaliaçãodosProgramas deIntegridade,aceitáveisnoâmbitodaLAPJ,bemcomoosprocedimentosparaoAcordo deLeniência. A existência de Programa de Integridade e/ou a assinatura de Acordo de Leniência proporcionam importantes reduções nas sanções que eventualmente forem aplicadas contraapessoajurídica. Noentanto,independentementedefirmarAcordodeLeniência,apessoajurídicasempre terá benefício de redução da multa administrativa se de alguma forma colaborar com a investigação e apuração do ato lesivo. A redução, nesse caso, será de 1 a 1,5% a dependerdograudecolaboração.
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Aotérmino doProcesso Administrativo deResponsabilização (PAR), uma vez concluído pelaocorrênciadeatosilícitos,aautoridadeadministrativaencaminharáinformaçõespara a representação judicial do órgão (Procuradoria, Advocacia Pública) bem como ao MinistérioPúblico. Em sendo o caso, além das sanções administrativas aplicadas no âmbito do PAR, a representaçãojudicialdoórgãoouoMPajuizarãoAçãoCivilPúblicaparaaplicaçãodas seguintessançõesjudiciaiscontraapessoajurídica.
AssançõesjudiciaiscontraaPJsãoasseguintes: a) Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poderpúblico,peloprazomínimode1(um)emáximode5(cinco)anos. b)Perdimentodosbens,direitosouvaloresquerepresentemvantagemouproveito direta ouindiretamenteobtidosdainfração. c)Suspensãoouinterdiçãoparcialdesuasatividades; d)Dissoluçãocompulsória(extinção)dapessoajurídica;
AdissoluçãocompulsóriacabenoscasosemqueaPJfoiutilizadadeformahabitualpara facilitaroupromoveracorrupçãooutersidoconstituídaapenasparaocultaroudissimular acorrupçãoouaidentidadedosbeneficiários. As sanções judiciais acima relacionadas poderão ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente. Aaplicaçãodassançõesjudiciaisnãoeximeapessoajurídica(edemaispessoasfísicase jurídicasenvolvidas)dareparaçãododano. 24
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Emqualquermomentodoprocesso, a representaçãojudicialdo órgãoou oMPpoderão pediraindisponibilidadedebens,direitosevaloresparagarantirareparaçãodosdanos.
OAcordodeLeniênciaéo ajustepeloqualaspessoasjurídicasresponsáveispelaprática de atos lesivos se comprometem a colaborar efetivamente com as investigações e o processoadministrativoderesponsabilização. ÉimportantedestacarqueoAcordodeLeniênciaéumaopçãoparaapessoajurídica,uma vez que sempre vigora o princípio que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. No entanto, a assinatura de Acordo de Leniência é mecanismo para atenuação de penalidades,conformeseveráadiante.
OAcordodeLeniênciasomenteseráaceitopelaautoridaderesponsávelpelainvestigação sedeleresultarosseguintesefeitos: a)Aidentificaçãodosdemaisenvolvidosnainfração,quandocouber;e b)Aobtençãocélere deinformaçõesedocumentosquecomprovemoilícitosobapuração.
ParafirmaroAcordodeLeniênciaapessoajurídicadeveráatenderatodososseguintes requisitos: a)Deveseraprimeiraasemanifestarsobreseuinteresseemcooperarparaaapuração doatoilícito; b)Devecessarcompletamenteseuenvolvimentonainfraçãoinvestigadaapartirdadata deproposituradoacordo; c)Deveadmitirsuaparticipaçãonoilícito;
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d) Deve cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo; e) Deve comparecer, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais,atéseuencerramento.
OAcordodeLeniênciaproporcionaráosseguintesbenefíciosparaapessoajurídica: a)Reduziráematé2/3(doisterços)ovalordamultaadministrativaaplicável; bAisentarádasançãodepublicaçãoextraordináriadadecisãocondenatória(publicação deextratoemmeiodecirculação,quadrodeavisosesite). c)Aisentarádasançãojudicialdeproibiçãodereceberincentivos,subsídios,subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicasoucontroladaspelopoderpúblico. Nota :IndependentementedefirmarAcordodeLeniência,apessoajurídicasempre teráobenefíciodereduçãodamultaadministrativasedealgumaformacolaborar com a investigação e apuração do ato lesivo. A redução será de 1 a 1,5% a dependerdograudecolaboração.
Comosabemosestudiososdotema,complianceéumtermooriundodoinglês“tocomply”,
quesignificacumprir,satisfazerourealizarumaaçãoimposta. OtermoCompliancenãotemumatraduçãocorrespondenteparaoportuguês,masháum certo consenso entre os especialistas que Compliance estaria ligado a estar em conformidade com as leis, bem como regulamentos, sejam estes dentro ou fora das empresas. Noentanto,cadavezmais,Compliancesignificamuitomaisqueosimplescumprimentode normas legais e regulamentos, uma vez que assume um sentido bem mais amplo, relacionado com a busca da ética, moral, honestidade, boas práticas, integridade e transparência,nãosónaconduçãodosnegócios,masemtodasasatitudesdaspessoas.
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“Programa de Compliance traduz - se na opção, feita pela empresa, em seguir o
caminho da integridade, comprometendo-se perante seus colaboradores e a sociedadeaengajar-seapenasetãosomenteemnegócioslimpos.Esseprincípio inviolável não sucumbe a nenhum tipo de tentação, mesmo em condições muito vantajosasdopontodevistafinanceiro.”
Em face do viés preventivo contra as más práticas, que caracteriza a expressão, Complianceestádiretamenterelacionadocomocombateàcorrupção. Nãoéporoutrarazãoqueasnormasanticorrupçãoedecombateàlavagemdedinheiro, tantonoexteriorcomoasrecentementeeditadasnopaís,têmreservadoespecialatenção àexigênciadoCompliancecomomecanismodeprevençãoaseradotadopelosagentes públicoseprivados. Não há um modelo pronto de Programa de Compliance uma vez que sua estruturação deveráobedecerascaracterísticasdecadanegócio.Noentanto,sobopontodevistadas Normas Anticorrupção, existem alguns princípios que deverão ser observados na formulaçãodoPrograma,paraqueseatendaàsfinalidadeserequisitosdalegislação.
Adefiniçãoconstadoartigo41doDecreto8.240/2015: “Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de
mecanismoseprocedimentosinternosdeintegridade,auditoriae incentivoàdenúnciade irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizescomobjetivodedetectaresanardesvios,fraudes,irregularidadeseatosilícitos praticadoscontraaadministraçãopública,nacionalouestrangeira.”
a) Efeito preventivo : Conforme consta da definição dada pelo Decreto 8.240/2015 o primeiroeprincipalefeitodaexistênciadeefetivoProgramadeIntegridade,almejadopela legislação,éodecaráterpreventivocontradesvios,fraudes,irregularidadeseoutrosatos ilícitosemprejuízodaadministraçãopública. c) Efeito de atenuação : A existência de efetivo Programa de Integridade também é mecanismoparareduçãodamultaadministrativaimpostanoâmbitodoPAR,nahipótese emqueapessoajurídicaforenvolvidaemalgumatodecorrupção. Areduçãoseráde1%a4%porcento,conformeoatendimentoàsdiretrizeseparâmetros deavaliação,estabelecidosnoregulamentodaLei,conformeadianteexposto.
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ParasurtiremefeitosperanteaLeiAnticorrupçãoosProgramasdeIntegridadeimplantados noâmbitodaspessoasjurídicasdeverãoatenderàsdiretrizesgeraisdeimplantação,bem comoaosparâmetrosdeavaliaçãoestabelecidosnoDecretoFederal8.420/2015. De se notar que os parâmetros de avaliação do Decreto 8.420/2015 terão efeitos para qualqueresferadePoder(Executivo,LegislativoouJudiciário)ouGoverno(União,Estados ouMunicípios),conformeestabelecidopeloparágrafoúnicodoart.7ºdaLAPJ.
Segundooart.41doDecreto8.240/2015,oProgramadeIntegridadedeveobservaras seguintesdiretrizesgerais: 1) Adequação aos riscos : O Programa de Integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizadodeacordocomascaracterísticaseriscosatuaisdasatividades,porteedemais especificidadesdecadapessoajurídica,dentreosquais: a)Quantidadedefuncionários,empregadosecolaboradores; b)Complexidadedahierarquiainternaeaquantidadededepartamentos,diretorias ousetores; c) Utilização de agentes intermediários como consultores ou representantes comerciais; d)Setordomercadoemqueatua; e)Paísesemqueatua,diretaouindiretamente; f)Graudeinteraçãocomosetorpúblicoeaimportânciadeautorizações,licençase permissõesgovernamentaisemsuasoperações; g) Quantidade e a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico;e h)Ofatodeserqualificadacomomicroempresaouempresadepequenoporte. 2) Efetividade constante : A pessoa jurídica deve garantir o constante aprimoramento e adaptaçãodoreferidoprograma,visandogarantirsuaefetividade.
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Comojádito,parafinsdeobterreduçãonamulta(reduçãode1%a4%),apessoajurídica investigadaemProcessoAdministrativode Responsabilidade(PAR)poderádemonstrara existênciadeProgramadeIntegridade. OProgramadeIntegridadeseráavaliadopelaComissãoProcessantequantoasuaefetiva existênciaeefetivaaplicação,deacordoasdiretrizesjáexpostas(adequaçãoderiscose efetividadeconstante)ecomosseguintesparâmetros: a) comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciadopeloapoiovisíveleinequívocoaoprograma; b) padrões deconduta,código deética, políticase procedimentos de integridade, aplicáveisa todos osempregadose administradores, independentementedecargo oufunçãoexercidos; c)padrõesdeconduta,códigodeéticaepolíticasdeintegridadeestendidas,quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediárioseassociados; d)treinamentosperiódicossobreoprogramadeintegridade; e)análiseperiódicaderiscospararealizaradaptaçõesnecessáriasaoprogramade integridade; f) registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoajurídica; g) controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatóriosedemonstraçõesfinanceirosdapessoajurídica; h)procedimentosespecíficosparaprevenirfraudeseilícitosnoâmbitodeprocessos licitatórios,naexecuçãodecontratosadministrativosouemqualquerinteraçãocom o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos,sujeiçãoafiscalizações,ouobtençãodeautorizações,licenças,permissões ecertidões; i) independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicaçãodoprogramadeintegridadeefiscalizaçãodeseucumprimento; j) canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionárioseterceiros,edemecanismosdestinadosàproteçãodedenunciantes deboa-fé;
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k)medidasdisciplinaresemcasodeviolaçãodoprogramadeintegridade; l) procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infraçõesdetectadaseatempestivaremediaçãodosdanosgerados; m) diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros,taiscomo,fornecedores,prestadoresdeserviço,agentesintermediáriose associados; n) verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidadesnaspessoasjurídicasenvolvidas; o) monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamentonaprevenção,detecçãoecombateàocorrênciadosatoslesivos definidosnaLAPJ;e p) transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos. ParaqueoProgramadeIntegridadesejaavaliadopelaComissãoProcessante,juntocom o pedido de aplicação da redução, a pessoa jurídica interessada deverá apresentar RelatóriodePerfileRelatóriodeConformidadedoPrograma,conformeestabelecidoem PortariadaCGU.
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Atualmente,podemosdizerquetodasasempresasprecisamestabelecerumprogramade complianceparaexercersuasatividades,independentementedoseuporteesetoremque atua. Já há algum tempo, alguns órgãos reguladores exigem expressamente, em suas normativas,aadoçãodemecanismosdecomplianceporpartedasempresasqueatuam norespectivo setor, como é o caso das instituições financeirasreguladas pelo BACEN – BancoCentraldoBrasiloudasseguradoras,reguladaspelaSUSEP – Superintendênciade SegurosPrivados. AsempresassujeitasacontroledesuasoperaçõespeloCOAFtambémestãosujeitasa adoçãodemecanismosdecomplianceemsuasorganizações. Apardisso,tambémjáhábastantetempo,subsidiárias,filiais,sucursais,autorizadasou representações deempresas estrangeiras, em razão das legislações de seus países de origem(comoocitadoFCPA,dosEUA,ouUKBriberyAct,doReinoUnido),sãoobrigadas amanterprogramadecomplianceemsuasdependênciasnoBrasil. Noentanto,apartirdaentradaemvigordaLeiAnticorrupçãodasPessoasJurídicas(Lei 12.846/2013) que introduziu em nosso meio, como visto, a chamada responsabilidade objetiva por atos lesivos, o compliance passou a ser de fundamental importância para todasasempresasnopaís,independentementedosetor. Pela responsabilidade objetiva, também como visto, a empresa poderá ser punida independentementedecomprovaçãodedoloouculpadesuaparteemrazãodapráticade atoslesivosporpartedealgumdeseus steakholders (diretor,empregado,representante, despachante,parceiros,integrantedacadeiadefornecedoresetc)quevenha,dealguma forma,beneficiaroupretenderbeneficiarapessoajurídica. Emoutras palavras: bastaque alguma das pessoasacimamencionadas se envolva em atividadedecorrupçãooulavagemdedinheiro,paraqueaempresasejaresponsabilizada, mesmo que a administração da pessoa jurídica aleguedesconhecimento ou a não participaçãonoato. Portanto, as severas disposições da Lei Anticorrupção dasPessoas Jurídicaspassam a representarumnovoriscodecomplianceparatodasasempresas. Ocompliance,assimsendo,passaaseconstituircomomecanismodeprevençãocontraa práticadeatoslesivos.Suaimplantaçãonãoéobrigatória,maséclaramenteincentivada pelaLei,umavezqueservirácomoimportanteatenuantecasosejamdetectadasinfrações.
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Maisqueumconjuntoderegras,compliancedevesetraduzirnumaverdadeiracultura.É desejávelqueoscolaboradorestenhamsuascondutaspautadasemconformidadecomos padrõesdefinidosparaproteçãodaimagemdaempresa,bemcomoparaevitarsanções pelosórgãosreguladores. Paraencerrar,valefrisar que não ésó nocontextolegalqueaadoção deprogramasde integridadetraz benefícios para a empresa,uma vez que o compliance também sempre proporcionarámaisconhecimentosobreonegócioeomercadoemqueapessoajurídica atua, permitemelhoraplicaçãodosseusrecursosfinanceiros,confere maisproteçãopara asaúdeeconômicadaempresa,poisevitaaocorrênciadefraudesedeirregularidades, alémdepossibilitarmaioreschancesdecontrataçãodebonsprofissionais.Aadoçãode boaspráticasbeneficiatodasociedade.
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A Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas: um novo risco de compliance
CARVALHOSA,Modesto. Lein.12.846de2013.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2015. GRECOFILHO,Vicente;RASSI,JoãoDaniel. SãoPaulo:Saraiva,2015 DALPOZZO,Antonio,etal. BeloHorizonte:EditoraFórum,2015.
ApontamentossobreaLeinº12.846/2013.
SIMÃO,Calil. TeoriaePrática.DeacordocomaLeinº12.846, de 01-08-2013 (Lei Anticorrupção), com a Lei nº 135 de 04/06/2010. Leme: Editora JHMizuno,2014. BADAR , Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. PenaiseProcessuaisPenais.SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,2016. GIOVANINI,Wagner.
Aspectos
.SãoPaulo2014.
BRASIL. MINISTÉRIODA TRANSPARÊNCIA E CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, Equipe Técnica. CGU. Brasília, setembro de 2015. Disponível em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacao-de-empresas. Acesso em 30/03/2017. BRASIL. MINIST RIO DA TRANSPAR NCIA E CONTROLADORIA GERALDA UNIÃO, EquipeTécnica. Manual de Responsabilização de Pessoa Jurídica CGU. Brasília, Novembro de 2016. Disponível em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/responsabilizacaode-empresas.Acessoem30/03/2017. UNITED NATIONS GLOBAL COMPACT. Disponívelem https://www.unglobalcompact.org/library/411.Acessoem30/03/2017.
.
BRASIL. Decreto8420de 18de Marçode 2015.Regulamenta aLei n o12.846,de1ode agostode2013,quedispõesobrearesponsabilizaçãoadministrativadepessoasjurídicas Disponívelem: http://www.planalto.gov.br.Acessoem30/03/2017. BRASIL, Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 30/03/2017. BRASIL. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. Portaria CGU 909, de 07/04/2015. Dispõe sobre a avaliação de programas de integridade de pessoas jurídicas. Brasília, setembrode2015.Disponívelem http://www.cgu.gov.br/sobre/legislacao/portarias.Acesso em30/03/2017.
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